Tribunal: STM
Processo: 7000516-05.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão julgador: LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. QUESTÃO PRELIMINAR. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA INCÓLUMES. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA. I - O indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de conveniência e oportunidade. II - Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto. III - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio constitucional. IV - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade do referido dispositivo, mantendo incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça Especializada. V - Preliminar de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria. VI - A decisão concessiva do indulto tem natureza declaratória, pois o direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo Federal, remanescendo ao julgador a sua aplicação ao caso concreto. Não se pode realizar juízo de valor a respeito de a norma presidencial questionada comprometer a solidez dos princípios da hierarquia e da disciplina. VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado à pena de 1 (um) ano de detenção, por incorrer no previsto no art. 290, caput, do CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. VIII - À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Manutenção da decisão vergastada. Recurso Ministerial desprovido in totum. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023 A
21/09/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000516-05.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GABRIEL EDUARDO GUIMARAES DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A ARGUIÇÃO
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022, LEVANTADA PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA,
QUE A ACOLHIAM. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO
RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, ACOMPANHANDO O
MINISTRO RELATOR. NO MÉRITO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO, A FIM DE MANTER INCÓLUME A DECISÃO
PROLATADA PELO JUÍZO DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CJM, NOS AUTOS DO PEP
Nº 7000137-67.2020.7.03.0103, PERMANECENDO O INDULTADO GABRIEL
EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA NO GOZO DO BENEFÍCIO, FIRMANDO-SE
A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, COM FULCRO NO ART.
123, INCISO II, DO CPM, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. OS
MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
CONHECIAM E DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO
MPM, PARA REFORMAR A DECISÃO RECORRIDA, NOS AUTOS DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO DE PENA Nº 7000137-67.2020.7.03.0103, NO
SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), COM O SEU
REGULAR PROSSEGUIMENTO. O MINISTRO LEONARDO PUNTEL FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL

VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000516-05.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GABRIEL EDUARDO GUIMARAES DA SILVA
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. QUESTÃO
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART.
5º
DO
DECRETO
Nº
11.302/2022.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA
COM VIÉS POLÍTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
REJEIÇÃO
POR
MAIORIA.
MÉRITO.
PRINCÍPIOS
DA
HIERARQUIA
E
DA
DISCIPLINA
INCÓLUMES.
ATENDIMENTO
AOS
REQUISITOS
DA
NORMA
PRESIDENCIAL. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO
DA DECISÃO ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL.
DECISÃO POR MAIORIA.
I - O indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do
Poder Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta
Magna. No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da
República possui liberdade de convicção para determinar quais
requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados, em cada
caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de
conveniência e oportunidade.
II - Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que
afasta do alcance do indulto alguns tipos penais específicos, o
ordenamento jurídico pátrio não estabelece quaisquer limites à atuação
normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto.
III - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato
discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens
legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à
citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio constitucional.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

IV - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade do
referido dispositivo, mantendo incólume sua aplicação, no âmbito desta
Justiça Especializada.
V - Preliminar de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto
nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria.
VI - A decisão concessiva do indulto tem natureza declaratória, pois o
direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo Federal,
remanescendo ao julgador a sua aplicação ao caso concreto. Não se
pode realizar juízo de valor a respeito de a norma presidencial
questionada comprometer a solidez dos princípios da hierarquia e da
disciplina.
VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado à pena de 1
(um) ano de detenção, por incorrer no previsto no art. 290, caput, do
CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos.
VIII - À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o
apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena
máxima em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se
aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo penal em questão não
corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do
art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que dispõe o
inciso VII do mesmo dispositivo.
IX
-
Manutenção
da
decisão
vergastada.
Recurso
Ministerial desprovido in totum. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar
de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 levantada
pelo Ministério Público Militar, e, no mérito, por maioria, negar provimento ao
Recurso, a fim de manter incólume a Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da
3ª CJM, nos autos do PEP nº 7000137-67.2020.7.03.0103, permanecendo o
Indultado GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA no gozo do benefício,
firmando-se a consequente extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, inciso
II, do CPM, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério
Público Militar, contra a Decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar
da 1º Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar da União (CJM), em
03/03/2023, nos autos do Processo de Execução Penal (PEP) nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, que concedeu o benefício do Indulto de Natal ao Sentenciado
GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA, com fulcro no art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022
1, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade.
Consta como processo relacionado a Ação Penal Militar (APM) nº
7000135-34.2019.7.03.0103/RS, lastreada no Auto de Prisão em Flagrante (APF) nº
7000060-92.2019.7.03.0103 /RS.
Extrai-se dos autos que, em 06/10/2020, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército condenou o Sentenciado à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art. 290 do CPM
2, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade,
concedendo-lhe o benefício do sursis e fixando o regime inicial aberto, em caso de
eventual cumprimento da pena (evento 167 da APM).
Após proferido o édito condenatório, o prazo recursal transcorreu in
albis, sem a interposição de recurso por quaisquer das partes, ocorrendo o trânsito
em julgado, para a acusação e a defesa, no mês de outubro de 2020 (evento 178 da
APM). Em consequência, foi determinada a distribuição e a instrução dos autos de
execução de sentença no e-Proc JMU (evento 180 da APM).
Em sede de Execução Penal, nos autos do PEP nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, o Magistrado a quo, em 03/03/2023, concedeu ao Executado o
Indulto Natalino, aduzindo em seu Decisum, em síntese, que (evento 1, DEC1, do
RESE):
“Vistos, etc.
O executado Gabriel Eduardo Guimarães da Silva foi condenado, com trânsito em
julgado, à pena de 1 ano de reclusão, pela prática do crime de tóxicos (evento 1),
cuja pena máxima em abstrato é de até cinco anos.
O Ministério Público Militar mostrou-se desfavorável à concessão do indulto
natalino previsto no Decreto n° 11.302/2022, alegando inconstitucionalidade em
relação aos crimes militares (evento 77). A defesa, por sua vez, requereu a
concessão do indulto, tendo em vista o cumprimento dos requisitos legais e
regulamentares (81).
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Rejeitou-se a tese ministerial de inconstitucionalidade, uma vez que a concessão do
indulto é competência privativa do Presidente da República (Constituição Federal,
artigo 84, XII), não havendo qualquer proibição na Carta Magna em relação à
possibilidade de indulto dos crimes militares. Ademais, ressalta-se que a concessão
de indulto é uma das formas de extinção da punibilidade previstas no Código Penal
Militar.
Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o requisito
previsto no artigo 5º do Decreto: ‘será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a cinco anos’, não estando enquadrado nas hipóteses proibitivas dos
artigos 7º e 8º do referido decreto.
ISTO POSTO, reconheceu-se o direito ao benefício do indulto ao condenado
Gabriel Eduardo Guimarães da Silva, com base no art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade referente à
Ação Penal Militar nº 7000135-34.2019.7.03.0103, com base no artigo 123, inciso
II, do Código Penal Militar.” (sem grifos no original).
Após prolatada a Decisão concessiva, o Parquet das Armas, por
intermédio do Dr. ADRIANO ALVES MARREIROS (evento 90 do PEP), manejou o
presente Recurso em Sentido Estrito, em 16/03/2023, pugnando pela reforma da
aludida Decisão, no sentido de revogar a concessão do beneplácito (evento 1,
RAZREC4, do RESE).
O MPM sustenta que o art. 5º do Decreto vergastado, ao não exigir
condições ou qualquer contrapartida dos Sentenciados, sobretudo no que concerne
aos crimes militares, afronta os princípios constitucionais da individualização da
pena e da segurança pública, “criando uma situação similar a uma abolitio criminis
temporária com marco em 25/12/2022”.
Sob esse prisma, o Parquet Castrense pugna pela declaração incidental
de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto em apreço, à luz dos seguintes
argumentos, in litteris:
“Por fim, cumpre ressaltar o ajuizamento da ADIN nº 7.390, pelo Procurador
Geral da República, em que se requereu a declaração de inconstitucionalidade de
regra prevista no Decreto nº 11.302/2022. Alegou-se que a concessão de indulto
natalino a todos os condenados por crimes cuja pena privativa de liberdade não
supere 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 5º do citado Decreto, levou a uma
ampliação excessiva e desproporcional de tipos penais abrangidos pelo perdão
estatal, sem que se estabelecesse critérios mínimos para a concessão do benefício.
Por tal motivo, de acordo com o entendimento do PGR, que vem a ratificar nosso
entendimento, o Decreto nº 11.302/2022 contraria a Constituição Federal e tratados
internacionais de direitos humanos, ofende a separação de Poderes, suprime a
eficácia da persecução penal e contribui para a impunidade.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Assim é em relação a um extenso rol de crimes e também aos crimes militares,
principalmente os do Art. 9º, I, do CPM.
É por tudo isso que, considerada a alta gravidade da repercussão da questão,
requer o MINISTÉRIO PÚBLICO seja provido o recurso para reformar a decisão,
sendo negado o indulto reconhecendo-se, incidentalmente via controle difuso, a
inconstitucionalidade do artigo 5º do Decreto 11.302/2022.” (Grifos do original).
Em sede de contrarrazões, a DPU refuta a argumentação ministerial,
reiterando que o Sentenciado cumpre os requisitos previstos no Decreto nº
11.302/2022, requerendo, por fim, a manutenção da Decisão concessiva de primeiro
grau, nos seguintes termos (evento 1, CONTRAZ5 do RESE):
“[...]Adscreva-se, mesmo que percucientes os argumentos no recurso do Parquet
de Armas, que a própria Carta Política, mormente em seu art. 5º, XLIII, não
excepciona os crimes militares da concessão de indulto, estando sim no rol de
atribuições do Presidente da República (art. 84, XII), como expressão de um
Estado democrático de direito, não havendo nem de longe ofensa à hierarquia e
disciplina, se nem isso foi ressalvado no texto constitucional.
Assim, parece que a tese de que o indulto não se aplica aos crimes militares não
encontra guarida na harmonia constitucional, devendo, em consequência, ser
desprovido o recurso em sentido estrito.” (Grifo no original).
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. ALEXANDRE CONCESI (evento 6 do
RESE), manifestou-se favoravelmente ao provimento do presente recurso, “[...] a
fim de que seja reconhecida, ‘incidenter tantum’, a inconstitucionalidade do art. 5º,
do Decreto 11.302/2022, revogando-se, em consequência, o benefício do indulto
concedido ao réu GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA”.
É o Relatório.
VOTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso merece ser
conhecido.
Todavia, antes do enfrentamento do mérito, cumpre analisar questão
preliminar suscitada pelo Parquet das Armas.
ARGUIÇÃO PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTAL DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
7000516-05.2023.7.00.0000
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Em sua irresignação recursal, o Ministério Público Militar requer a
reforma da Decisão a quo, a fim de obstar a concessão do indulto ao Sentenciado,
suscitando, também, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º
do Decreto nº 11.302/2022.
Na defesa de seu posicionamento, o Órgão Ministerial castrense
sustenta que o art. 5º em apreço afronta os princípios da segurança jurídica, da
isonomia e da individualização da pena, todos preceitos constitucionais caros ao
Estado Democrático de Direito.
Destaca
que
o
Decreto
Presidencial
não
exigiu
qualquer
contraprestação por parte dos possíveis beneficiários, para o deferimento do indulto
natalino, a exemplo da definição de um tempo mínimo de cumprimento de pena ou
do estabelecimento de condições de ordem pessoal, ao revés do que fizeram as
normas análogas, em anos anteriores.
Frisa o Órgão de Acusação que “a concessão, tal como prevista, é
excessivamente abrangente, sem condições específicas, não exige qualquer
pressuposto e é aplicável a um número indeterminado de condenados, independente
de suas condições pessoais – tais como primariedade e reincidência”.
Sustenta, também, que o Presidente da República, ao ampliar o alcance
da norma aos Sentenciados, por crimes cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse
5 (cinco) anos, excedeu os limites da discricionariedade que lhe confere o art. 84,
inciso XII, da Carta Constitucional, adentrando em seara que refoge à sua
competência.
Prossegue no raciocínio, afirmando que, ao assim agir, a autoridade
máxima do Estado impôs, em tese, verdadeira “abolitio criminis em massa”.
Ressalta, ainda, que o Decreto nº 11.302/2022 é objeto de análise pelo E. Supremo
Tribunal Federal por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº
7.330/DF, que assinala, como alvos, trechos dos art. 6º e 7º.
Ao final, requer a não aplicação do dispositivo impugnado ao caso em
apreço.
Com o devido respeito ao entendimento exarado pelo recorrente,
destaca-se que a concessão de indulto é competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, nos termos do que preleciona o art. 84, inciso XII
3, da CF/88. No
exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de
convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e
examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, o que será
feito à luz dos critérios de conveniência e de oportunidade.
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40001355870 .V15
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII
4, da CF/88, que
afasta do alcance do instituto em estudo alguns tipos penais específicos, o
ordenamento jurídico pátrio não estabeleceu quaisquer limites à atuação normativa
do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto.
Com efeito, a doutrina consagra que o citado dispositivo constitucional
configura-se como a única limitação à vontade soberana do Presidente da República,
na espécie. Ao considerar os crimes de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, além dos crimes hediondos, insuscetíveis de graça ou
anistia, também os tornou invulneráveis ao indulto.
Isto porque, apesar de o art. 5º, XLIII, da CF/88, não mencionar o
indulto, expressamente, em sua dicção, o legislador ordinário, no art. 2º, inciso I, da
Lei nº 8.072/1990
5 (Lei dos Crimes Hediondos), equiparou o indulto à graça e à
anistia, para as finalidades da referida Lei, estabelecendo que tais institutos
beneméritos não se aplicam aos delitos considerados de maior gravidade, no seio do
sistema jurídico pátrio.
Tanto o enredo constitucional, quanto a legislação esparsa, silenciam
sobre a regulamentação geral do indulto, não havendo, no ordenamento jurídico,
como um todo, balizas para a atividade legislativa do Presidente da República, no
que tange aos parâmetros exigíveis para a concessão do benefício.
Acerca da discricionariedade intrínseca do ato de clemência
presidencial, resgata-se trecho do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da emblemática ADI nº 5.874/DF, ocorrido em 09/05/2019,
no qual foi relator para o Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, no seguinte
sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. [...] 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus
requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir
de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está
vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à
jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio
parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob
pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de
freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder
Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia
principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
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40001355870 .V15
Poder Judiciário
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oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifos nossos).
A concessão de indulto natalino pelo Senhor Presidente da República é
ato com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo
legislador constituinte, quando consignou ao Chefe do Poder Executivo Federal tal
prerrogativa, sob o pálio constitucional.
Sobreleva destacar que, durante a Sessão Ordinária de Julgamento
ocorrida em 1º/06/2023, este Sodalício, no julgamento de processos tratando sobre a
concessão do indulto natalino no ano de 2022, ao apreciar esta mesma questão
preliminar, ou seja, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022, reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo,
mantendo incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça Especializada.
Nesse sentido, confiram-se: Recurso em Sentido Estrito nº 7000134-
12.2023.7.00.0000, Relator Min LEONARDO PUNTEL; Recurso em Sentido
Estrito
7000139-34.2023.7.00.0000,
Relator
Min ARTUR
VIDIGAL
DE
OLIVEIRA; Recurso em Sentido Estrito nº 7000173-09.2023.7.00.0000, Relator
Min LOURIVAL CARVALHO SILVA; Recurso em Sentido Estrito nº 7000182-
68.2023.7.00.0000, Relator Min CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS; Recurso
em Sentido Estrito nº 7000195-67.2023.7.00.0000, Relator Min CARLOS VUYK
DE AQUINO; Recurso em Sentido Estrito nº 7000196-52.2023.7.00.0000, Relator
Min CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA; e Recurso em Sentido Estrito nº
7000210-36.2023.7.00.0000, Relator Min MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO,
dentre outros.
Isso posto, mantendo-se o entendimento adotado por este Tribunal,
quanto à constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, e por sua plena
aplicação ao caso objeto do recurso em tela, rejeito a preliminar sub examine.
Ultrapassada a presente quaestio, passo ao enfrentamento do mérito.
MÉRITO
Na peça recursal em pauta, o Ministério Público Militar insurge-se
contra a Decisão proferida pela Juíza Federal de Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, em 03/03/2023, nos autos do Processo de Execução Penal (PEP) nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, que concedeu o benefício do Indulto de Natal ao Sentenciado
GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA, com fulcro no art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade.
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O Réu foi condenado pela prática do crime do art. 290 do CPM, cuja
pena privativa de liberdade em abstrato é de até 5 (cinco) anos de reclusão. A partir
deste dado, o Decisum combatido considerou que o caso não se enquadrava em
nenhuma das hipóteses proibitivas relacionadas nos art. 7º e 8º do referido Decreto
Presidencial, atendendo à dicção do art. 5º, que possibilita a concessão do indulto
natalino às “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima
em abstrato não seja superior a cinco anos”.
O cerne da irresignação do Parquet das Armas concentra-se na
suscitada inconstitucionalidade do art. 5º da aludida norma, que, não obstante haver
sido objeto de análise em sede de preliminar, confunde-se, sobremaneira, com o
mérito recursal.
Como é cediço, a decisão a respeito de indulto é ato administrativo
privativo do Chefe do Poder Executivo, que poderá selecionar, ao seu alvedrio, os
requisitos subjetivos e objetivos exigidos para a concessão do beneplácito.
Tal discricionariedade é indelével à própria natureza do instituto e
perpassa, desde a tomada de decisão do Presidente da República sobre a concessão
ou não de indulto, em determinado ano, até a seleção das condições exigidas para tal,
processo decisório inteiramente albergado pela conveniência e oportunidade.
Nas razões recursais, ao tempo em que o Órgão de Acusação sustenta
que “A Constituição fixou limites expressos para o indulto, nos termos do artigo 5º,
inciso XLIII, da CF”, assinala que o dispositivo questionado não viola o referido
mandamento constitucional, mas sim, outros, afetos à individualização da pena e à
segurança pública, uma vez que contém previsão abstrata, ao propor uma
“padronização inadmissível do instituto e que somente por meio da estrita
observância da individualização da pena é que se alcançará o retorno harmônico do
sentenciado à sociedade, garantindo ao condenado a dignidade humana e à
sociedade a paz social ”.
A decisão concessiva do indulto tem natureza declaratória, pois o
direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo Federal, remanescendo ao
julgador a sua aplicação ao caso concreto.
Compulsando-se a Norma, observa-se que as hipóteses de concessão
do indulto natalino constam dos seus arts. 1º ao 6º, dentre os quais destaca-se o art.
5º:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.” (Grifo
nosso).
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Na sequência, o Decreto elenca o rol das situações nas quais é vedado
o deferimento da benesse, in verbis:
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a ele equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013;
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no §1º do art. 33, exceto na hipótese no § 4º do referido
artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e,
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
[...]
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (Grifos nossos).
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Não pairam dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma, bem como
quanto à sua taxatividade, sobretudo em se tratando de restrição de direitos erigida
na
seara
penal.
Destarte,
a
contrario
sensu,
resta
claro
que
as
situações não contempladas nas restrições expressas, a toda evidência, farão jus à
clemência presidencial.
Na esteira do raciocínio ora desenvolvido, não se afigura sólida a
alegação Ministerial de que a concessão do indulto, “tal como prevista, é
excessivamente abrangente, sem condições específicas, não exige qualquer
pressuposto e é aplicável a um número indeterminado de condenados, independente
de suas condições pessoais – tais como primariedade e reincidência [...]” (evento 1,
RAZRECUR4, fl. 9, do RES).
Insta assinalar que o indulto natalino do ano de 2022 inovou, de fato,
pois, diferentemente de decretos anteriores, não elencou, como exigência à
concessão da benesse, qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento da pena,
bem como critérios objetivos, tais como reincidência, por exemplo. Não obstante, tal
circunstância não possuir força bastante para sustentar a afirmação de que o Decreto
nº
11.302/2022
converteu
“o
indulto
em
verdadeiro
instrumento
de
impunidade”, pois este trata de instrumento política criminal, a cargo do Presidente
da República (evento 1, RAZRECUR4, fl. 10, do RSE).
Também não se pode realizar juízo de valor a respeito de a norma
presidencial em apreço comprometer a solidez dos princípios da hierarquia e da
disciplina, como afirma o Recorrente, na medida em que o próprio art. 7º do
Decreto, ao arrolar as hipóteses que não comportam a concessão do benefício,
indica, em seu inciso VII, os crimes militares aos quais o indulto não se aplica.
No caso em comento, o Sentenciado foi condenado à pena de 1 (um)
ano de reclusão, por incorrer no art. 290 do CPM, tendo sido agraciado com
o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o Apenado
satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato
cominada para o crime previsto no art. 290 do CPM não ultrapassar os 5 (cinco)
anos previstos como limite para a concessão da benignidade no aludido dispositivo.
Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos
delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto ora em pauta, assim
como não se encaixa no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo.
O fato de o Apenado estar no cumprimento de medida alternativa
(sursis) não afasta a legitimidade da concessão, uma vez que o Decreto
regulamentador não elencou o instituto da suspensão condicional da pena como
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impeditivo para o questionado benefício.
O indulto natalino, enquanto modalidade extintiva da punibilidade,
decorre do atendimento aos requisitos delineados no Decreto Presidencial. Uma vez
enquadrado na condição permissiva, e não incidindo em nenhuma das hipóteses de
proibição expressamente consignadas na norma, verificar-se-á o direito à
benignidade.
Esse entendimento é aplicado no âmbito do colendo Superior Tribunal
de Justiça, consoante ilustra o seguinte precedente, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
ARESTO
COMBATIDO.
FUNDAMENTO.
IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. DECRETO PRESIDENCIAL. INDULTO. SENTENÇA
PENAL.
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
DIREITOS
POLÍTICOS.
RESTABELECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE. DIREITO. [...] 4. O
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento
de que a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não
constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no
decreto presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas, razão pela
qual a extinção da punibilidade deve retroagir à data da publicação do aludido
decreto. [...] 7. Não pode o cidadão ser prejudicado ou preterido pela morosidade
do Estado na declaração de seu direito previsto no Decreto Natalino concedido pelo
Presidente da República. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
provido. (STJ - REsp: 1824396 CE 2019/0192793-6, Relator: Ministro GURGEL
DE FARIA, Data de Julgamento: 06/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 21/10/2020). (Grifo nosso).
Por oportuno, há que se destacar a tramitação de duas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade, questionando alguns dos dispositivos do Decreto nº
11.302/2022. Uma delas, mencionada pelo Recorrente, é a ADI nº 7.330/DF, que,
ajuizada
pelo
Procurador-Geral
da
República,
requer
a
declaração
da
inconstitucionalidade da expressão “momento da sua prática”, contida no art.
6º, caput, bem como a “...inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da
norma resultante da exclusão da expressão acima indicada, para afastar a
incidência do art. 6º, caput e parágrafo único, c/c art. 7º, parágrafo 3º, do Decreto
11.302/2022.”. A outra demanda é a ADI nº 7.390/DF, que aponta a
inconstitucionalidade, justamente do art. 5º, à similitude do que requer o membro
do Parquet das Armas, na insurgência em pauta. Nenhuma das ações teve seu mérito
apreciado pelo E. Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente Recurso em
Sentido Estrito, rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022 e, no mérito, negar-lhe provimento, a fim de manter
incólume a Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 3ª CJM, nos autos do
PEP nº 7000137-67.2020.7.03.0103, permanecendo o Indultado GABRIEL
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EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA no gozo do benefício, firmando-se a
consequente extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, II
6, do CPM, c/c o art.
5º do Decreto nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355870v15
e do código CRC eb20c4e2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 26/10/2023, às 13:34:15
1. Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
2. Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo
substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco
anos.
3. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:[...]XII - conceder indulto e comutar penas,
com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;
4. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:[...]XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
5. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto;
6. Art. 123. Extingue-se a punibilidade: [...] II - pela anistia ou indulto;
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000516-05.2023.7.00.0000/RS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GABRIEL EDUARDO GUIMARAES DA SILVA
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, nos dias 18/9/2023 a
21/9/2023, divergindo da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi
meu voto, o qual restou vencido, tanto no que se refere à preliminar, como também
quanto ao mérito recursal.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
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Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão do
julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto,
no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
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Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração, ocultação
e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas
para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a
230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts.
244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado contra a
segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261), atentado
contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265); corrupção ou
poluição de água potável (art. 271), emprego de processo proibido ou
substância não permitida na fabricação de produto de consumo (art. 274),
invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos terapêuticos
com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de substância
destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais
(art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e curandeirismo (arts.
282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos (art. 294),
falsificação de documento particular (art. 298), falsidade ideológica (art.
299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts. 307 e
308), fraude em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-
A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas
públicas (art. 315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art.
320), advocacia administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art.
328), tráfico de influência (art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e
334-A), sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A), tráfico de
influência em transação comercial internacional (art. 337-C), falso
testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343), favorecimento pessoal e real
(arts. 348 e 349), assunção de obrigação no último ano do mandato ou
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legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa não autorizada (art. 359-0),
aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou
legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrido.
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Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena
a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte
Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites sistêmicos
derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional, sem que isso
signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da competência
outorgada ao Presidente da República.
(...)
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O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma presunção
absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que
transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo,
retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas
abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em
seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
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artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que necessita,
por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto, sobretudo
quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos
que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como
pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e valorização da
vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius
puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das vítimas e da
sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
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fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pelo Ministério
Público Militar, contra a Decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar
da 1º Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar da União (CJM), em
03/03/2023, nos autos do Processo de Execução Penal (PEP) nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, que concedeu o benefício do Indulto de Natal ao Sentenciado
GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA, com fulcro no art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade.
Em síntese, o Recorrente foi condenado como incurso no art. 290 do
CPM à pena de 1 (um) ano de reclusão, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos e o regime aberto para o eventual cumprimento da pena.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 290 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
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No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, o magistrado a quo assim
fundamentou:
Vistos, etc.
O executado Gabriel Eduardo Guimarães da Silva foi condenado, com trânsito em
julgado, à pena de 1 ano de reclusão, pela prática do crime de tóxicos (evento 1),
cuja pena máxima em abstrato é de até cinco anos.
O Ministério Público Militar mostrou-se desfavorável à concessão do indulto
natalino previsto no Decreto n° 11.302/2022, alegando inconstitucionalidade em
relação aos crimes militares (evento 77). A defesa, por sua vez, requereu a
concessão do indulto, tendo em vista o cumprimento dos requisitos legais e
regulamentares (81).
Rejeitou-se a tese ministerial de inconstitucionalidade, uma vez que a concessão do
indulto é competência privativa do Presidente da República (Constituição Federal,
artigo 84, XII), não havendo qualquer proibição na Carta Magna em relação à
possibilidade de indulto dos crimes militares. Ademais, ressalta-se que a concessão
de indulto é uma das formas de extinção da punibilidade previstas no Código Penal
Militar.
Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o requisito
previsto no artigo 5º do Decreto: “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a cinco anos”, não estando enquadrado nas hipóteses proibitivas dos
artigos 7º e 8º do referido decreto.
ISTO POSTO, reconheceu-se o direito ao benefício do indulto ao condenado
Gabriel Eduardo Guimarães da Silva, com base no art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade referente à
Ação Penal Militar nº 7000135-34.2019.7.03.0103, com base no artigo 123, inciso
II, do Código Penal Militar.
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está equivocada, não havendo que falar
em aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
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I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar provimento ao
recurso interposto pelo MPM, para reformar a Decisão recorrida, nos autos do
Processo de Execução de Pena nº 7000137-67.2020.7.03.0103, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), com o seu regular prosseguimento, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001355438v3 e do código CRC 28cf5c21.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 6/10/2023, às 18:37:52
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