Tribunal: STM
Processo: 7000037-12.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINARES. EFEITO DEVOLUTIVO. AMPLITUDE MÁXIMA. NÃO CONHECIMENTO. JUÍZES MILITARES. CASADOS ENTRE SI. IMPEDIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEIÇÃO. DECISÕES UNÂNIMES. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. ENUNCIADO N° 3 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STM. CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. Por estar imbricado com o mérito recursal, não se conhece de pleito defensivo de devolução ampla da questão litigiosa - art. 81, § 3º, do RISTM. Preponderância do brocardo tantum devolutum quantum appellatum. Preliminar não conhecida. Decisão unânime.
2. O Conselho de Justiça, sendo escabinato, compõe-se de um Juiz Federal da Justiça Militar e de 4 (quatro) Juízes Militares. Nessa toada, a alegação de nulidade atinente aos seus membros somente será reconhecida se o prejuízo, supostamente causado à parte, for efetivamente demonstrado. Preliminar de impedimento de Juízes Militares casados entre si. Rejeitada. Decisão unânime.
3. O tipo penal de Deserção tutela o Serviço e o Dever Militares, bens jurídicos que são essenciais para a permanência e a regularidade das Forças Armadas. Nesse contexto, para exculpá-lo, o militar deve apresentar motivos excepcionais e extremamente relevantes. Além disso, o ônus de provar as referidas justificativas incumbe à Defesa, conforme preceitua o Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do STM.
4. O Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do STM está conforme o Ordenamento Jurídico pátrio, reiterando a necessidade de provar o quanto for alegado. Reproduz o brocardo jurídico: allegatio et non probatio quasi non allegatio. Ademais, o STF, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1493/DF, decidiu pela impossibilidade jurídica de as súmulas serem declaradas inconstitucionais.
5. O crime de deserção, em tempo de paz e de guerra, possui previsão legal e está perfeitamente recepcionado pela Carta Magna, a qual estabeleceu, como forma de tributo constitucional, a obrigatoriedade de os brasileiros do sexo masculino comporem a Defesa da Pátria.
6. Recurso não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
27/09/2023, 17:02
Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023
A 21/09/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000037-12.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: PATRIQUE ESCOBAR GONÇALVES CASSOL
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA
PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DE
INCIDÊNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DO RECURSO, POR SE
CONFUNDIR COM O MÉRITO. EM SEGUIDA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU
REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR JUÍZES
IMPEDIDOS, POR FALTA DE AMPARO LEGAL. NO MÉRITO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO
DA DEFESA, PARA MANTER A SENTENÇA "A QUO", POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA.
HERMINIA CELIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000037-12.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: PATRIQUE ESCOBAR GONÇALVES CASSOL
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DPU.
DESERÇÃO.
ART.
187
DO
CPM.
PRELIMINARES.
EFEITO
DEVOLUTIVO.
AMPLITUDE
MÁXIMA. NÃO CONHECIMENTO. JUÍZES MILITARES.
CASADOS ENTRE SI. IMPEDIMENTO. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. REJEIÇÃO. DECISÕES UNÂNIMES. MÉRITO.
ESTADO DE NECESSIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO DA
DEFESA.
ENUNCIADO
N°
3
DA
SÚMULA
DE
JURISPRUDÊNCIA DO STM. CRIME DE DESERÇÃO EM
TEMPO DE PAZ. RECEPECIONADO PELA CONSTITUIÇÃO.
RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. Por estar imbricado com o mérito recursal, não se conhece de pleito
defensivo de devolução ampla da questão litigiosa - art. 81, § 3º, do
RISTM. Preponderância do brocardo tantum devolutum quantum
appellatum. Preliminar não conhecida. Decisão unânime.
2. O Conselho de Justiça, sendo escabinato, compõe-se de um Juiz
Federal da Justiça Militar e de 4 (quatro) Juízes Militares. Nessa toada,
a alegação de nulidade atinente aos seus membros somente será
reconhecida se o prejuízo, supostamente causado à parte, for
efetivamente demonstrado. Preliminar de impedimento de Juízes
Militares casados entre si. Rejeitada. Decisão unânime.
3. O tipo penal de Deserção tutela o Serviço e o Dever Militares, bens
jurídicos que são essenciais para a permanência e a regularidade das
Forças Armadas. Nesse contexto, para exculpá-lo, o militar deve
apresentar motivos excepcionais e extremamente relevantes. Além
disso, o ônus de provar as referidas justificativas incumbe à Defesa,
conforme preceitua o Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do
STM.
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4. O Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do STM está
conforme o Ordenamento Jurídico pátrio, reiterando a necessidade de
provar o quanto for alegado. Reproduz o brocardo jurídico: allegatio et
non probatio quasi non allegatio. Ademais, o STF, em sede da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 1493/DF, decidiu pela
impossibilidade
jurídica
de
as
súmulas
serem
declaradas
inconstitucionais.
5. O crime de deserção, em tempo de paz e de guerra, possui previsão
legal e está perfeitamente recepcionado pela Carta Magna, a qual
estabeleceu, como forma de tributo constitucional, a obrigatoriedade de
os brasileiros do sexo masculino comporem a Defesa da Pátria.
6. Recurso não provido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em não
conhecer da preliminar suscitada pela Defesa, de incidência do efeito devolutivo
pleno do recurso; e, por unanimidade, em rejeitar a preliminar suscitada pela
Defesa de impedimento de Juízes Militares casados entre si. No mérito, por
unanimidade, em negar provimento à Apelação, mantendo incólume, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença hostilizada.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
(DPU) contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército
(CPJEx) da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), a qual
condenou o Sd PATRIQUE ESCOBAR GONÇALVES CASSOL à pena de 6 (seis)
meses de detenção, pela prática do crime previsto no art. 187 do CPM.
O delito foi apurado em sede de Instrução Provisória de Deserção
(IPD) n° 7000078-02.2022.7.03.0203, instaurada pelo Comando do 6° Regimento de
Cavalaria Blindado (6° RCB), Alegrete-RS.
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O Ministério Público Militar (MPM) denunciou o apelante, nos
seguintes termos (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 – Evento 1):
“[...] 1. O ora denunciado teve contra si lavrado Termo de Deserção (Evento 1),
por ter faltado ao quartel do 6° Regimento de Cavalaria Blindado (6° RCB),
sediado em Alegrete/RS, unidade militar em que prestava o Serviço Militar, desde o
dia 16 de maio de 2022, completando, no dia 25 de maio de 2022, o prazo
necessário à consumação do delito de deserção, que ocorreu com a simples
ausência do militar, sem licença, do local em que servia por mais de oito dias.
2. O referido militar foi excluído do estado efetivo do 6o Regimento de
Cavalaria Blindado e do serviço ativo do Exército, por força do previsto no
parágrafo 4°, do Art. 456, do CPPM.
3. No dia 15 de junho de 2022, o ora denunciado foi capturado, em cumprimento à
Mandado de Busca Domiciliar e Apreensão expedido nos autos do PBAC no
700008931.2022.7.03.0203 (Evento 13), e, submetido à Inspeção de Saúde pela
JISE/Justiça e Disciplina (H Gu ALEGRETE), Sessão no 001/2022, recebeu o
Parecer ‘Apto(a) para o Serviço do Exército’ (Evento 12, documento 3); em
consequência, restou reincluído ao serviço ativo do Exército, ao estado efetivo do 6°
Regimento de Cavalaria Blindado, conforme publicado no Boletim Interno n° 111,
de 15 de junho de 2022, daquela OM (Evento 12, documento 5). Desta forma, foram
cumpridas as formalidades legais, previstas nos Artigos 451, 456 e 457, todos do
Código de Processo Penal Militar.
4. Assim procedendo, o denunciado incorreu na violação da Lei Substantiva
Castrense, estando incurso nas sanções do Art. 187 do Código Penal Militar. [...]”
A Denúncia foi recebida em 20.6.2022 (APM n° 7000099-
75.2022.7.03.0203, Evento 1).
Constam nos autos (IPD n° 7000078-02.2022.7.03.0203):
- Boletim Interno (BI) n° 90, de 17.5.2022, do 6° RCB, publicando a
falta ao expediente em 16.5.2022 (Evento 1, IPD1, pág. 3);
- Parte de Ausência, de 18.5.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 4/5);
- Inventário de Material, de 20.5.2022 (Evento 1, IPD1, pág. 6);
- Mandados e Termos de Diligências, de 19.5.2022, 20.5.2022,
23.5.2022 e 24.5.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 7/15);
- Parte de Deserção, de 25.5.2022 (DiEx n° 1759-4º EFB/6º RCB)
(Evento 1, IPD1, pág. 16);
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- BI n° 96, de 25.5.2022, contendo a exclusão do réu (Evento 1, IPD1,
pág. 20); e
- Termo de Deserção, de 25.5.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 17/21).
O acusado foi capturado, em 15.6.2022 (Ofício n° 117-Aj-Sect/S1/6°
RCB, de 15.6.2022). Após ser submetido à Inspeção de Saúde (IS), foi considerado
apto para o serviço e reincluído nas fileiras do Exército (Ata de Inspeção de Saúde
n° 1/2022) (IPD n° 7000078-02.2022.7.03.0203 – Evento 12, IPD_CAPTURA1,
págs. 1/5).
Nos autos, não há registro de que o réu tenha sido licenciado.
A Denúncia foi recebida, o militar foi citado e interrogado (APM n°
7000099-75.2022.7.03.0203 - Eventos 1, 25 e 108).
A Sra. MARLIZE ESCOBAR GONÇALVES, mãe do réu, foi ouvida
na condição de informante (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 – Evento 107,
vídeos 2/7).
Em Alegações Orais, o MPM requereu a condenação do acusado, ante
a comprovação da prática do crime e a inexistência de causa justificante ou
exculpante (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 - Evento 110).
A Defesa pleiteou a absolvição, alegando a ausência de dolo e a
excludente de culpabilidade (art. 39 do CPM) (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203
- Evento 110).
O CPJEx, por unanimidade, condenou o réu na forma descrita no
início deste Relatório (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 – Evento 117).
A DPU apelou, alegando, preliminarmente, a amplitude do efeito
devolutivo e o impedimento dos Juízes Militares casados entre si. No mérito,
argumentou que o réu atuou em estado de necessidade exculpante (arrimo de
família); o dolo inexistiu; a Súmula n° 3 do STM é inconstitucional; e o crime de
Deserção em tempo de paz não foi recepcionado pela Constituição Federal (CF/88)
(Ap
n°
7000099-75.2022.7.03.0203
–
Evento
1,
APELAÇÃO2
e
RAZAPELCRIM4).
O MPM apresentou Contrarrazões, aduzindo que as regras de
impedimento da Lei Orgânica da Justiça Militar da União (LOJMU) referem-se aos
Juízes Federais da JMU, sendo inaplicáveis aos Juízes Militares; o vício processual
aventado pela Defesa não trouxe prejuízo, ante a unanimidade da Decisão do
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Conselho; a prática delitiva foi comprovada; o estado de necessidade careceu de
provas; a Súmula n° 3 do STM é constitucional; e a CF/88 recepcionou o crime de
Deserção (Ap n° 7000099-75.2022.7.03.0203 – Evento 1, CONTRAZ7).
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), mediante o Parecer
da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO,
requereu a prioridade no julgamento, ante o exíguo prazo prescricional, e
opinou pelo não provimento do Recurso da Defesa (Ap n° 7000099-
75.2022.7.03.0203 - Evento 6).
A Ministra-Revisora teve vista dos autos.
A DPU foi intimada de que o Processo foi posto em pauta para
julgamento.
É o Relatório.
VOTO
O presente feito atende aos requisitos de admissibilidade, devendo ser
conhecido, processado e julgado.

I – INTRODUÇÃO.

O réu, militar do 6° Regimento de Cavalaria Blindado (6° RCB),
localizado em Alegrete-RS, foi denunciado pelo crime de Deserção (art. 187 do
CPM), porquanto deixou de comparecer ao expediente em 16.5.2022, permanecendo
ausente por mais de 8 (oito) dias, vindo a consumar o delito à 0h (zero hora) de
25.5.2022.
Em 15.6.2022, o apelante foi capturado. A Inspeção de Saúde (IS)
considerou o réu apto para o serviço, motivando a sua reinclusão nas fileiras do
Exército.
O CPJEx da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM)
condenou o Sd PATRIQUE ESCOBAR GONÇALVES CASSOL à pena de 6 (seis)
meses de detenção, pela prática do crime previsto no art. 187 do CPM.
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A DPU apelou, alegando, preliminarmente, a amplitude do efeito
devolutivo e o impedimento dos Juízes Militares casados entre si. No mérito,
argumentou que o réu atuou em estado de necessidade exculpante (arrimo de
família); o dolo inexistiu; a Súmula n° 3 do STM é inconstitucional; e o crime de
Deserção em tempo de paz não foi recepcionado pela Constituição Federal (CF/88)
(Ap
n°
7000099-75.2022.7.03.0203
–
Evento
1,
APELAÇÃO2
e
RAZAPELCRIM4).
As teses não prosperam.
Destaque-se que inexistem informações do licenciamento do
militar.
Passa-se à análise das preliminares.

PRELIMINARES.

II – AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO.

A DPU suscitou, preliminarmente, o reconhecimento da amplitude do
efeito devolutivo do Recurso, requerendo a cognição integral de toda a matéria
discutida nos autos.
A Defesa confunde a preliminar com o próprio mérito recursal.
A atuação do Juízo ad quem está circunscrita às matérias delimitadas
no Recurso (tantum devolutum quantum appellatum). Nesse viés, o recorrente
define, segundo as suas razões recursais, a amplitude do efeito devolutivo da
impugnação.
Nesse rumo, as questões devolvidas serão apreciadas por ocasião do
mérito da Apelação. No ponto, incide o § 3° do art. 81 do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar (RISTM), in verbis:
Art. 81. As questões preliminares serão julgadas antes do mérito, deste não se
conhecendo se incompatível com as decisões daquelas.
[...]
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§ 3º Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e
será apreciada quando do exame do mérito.
A solução reflete a jurisprudência consolidada neste Tribunal,
conforme os seguintes Arestos trazidos à colação:
"EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] PRELIMINAR DE
AMPLITUDE
DO
EFEITO
DEVOLUTIVO
DA
APELAÇÃO.
MATÉRIA
IMBRICADA COM O MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. UNÂNIME. [...] O
debate sobre a amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação confunde-se
com o mérito recursal de maneira que não deve ser conhecido como preliminar,
consoante o disposto no art. 81, § 3º, do RISTM. Preliminar não conhecida.
Unânime. [...] Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria." (STM. Ap nº
7000649-52.2020.7.00.0000. Relator: Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 23.2.2021. Data de Publicação: 18.3.2021); (Grifo
nosso.)
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA
APELAÇÃO. IMBRICAÇÃO COM O MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE. [...]
2. A interposição de Recurso de Apelação, em relação ao efeito devolutivo, não
impede a ocorrência da preclusão dos fatos havidos durante a ação penal e que,
no momento em que foram praticados, poderiam ter sido impugnados, na forma
prescrita em lei. [...]. 5. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. [...]".
(STM. Ap nº 7000888-27.2018.7.00.0000. Relator: Ministro ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA. Julgamento: 24.4.2019. Publicação: 14.5.2019). (Grifo nosso.).
Ante o exposto, não conheço da preliminar suscitada pela DPU, de
incidência do efeito devolutivo pleno do Recurso, por se confundir com o mérito.

III – IMPEDIMENTO DOS JUÍZES MILITARES CASADOS ENTRE SI
A DPU suscitou, preliminarmente, a nulidade do julgamento,
argumentando o impedimento dos Juízes Militares Cap FILIPE VINICIUS
PITELKOW FIGUEIRA e 1° Ten CARINE AVELLO DE MATOS, pois são
cônjuges.
Assim, alega que as manifestações de integrantes do Conselho
impedidos macularam a Decisão, diante da presunção absoluta de parcialidade dos
julgadores.
A tese não prospera.
Isso porque inexistem dispositivos expressos impedindo os cônjuges
de comporem o mesmo CPJ.
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Nessa toada, a LOJMU afirma:
“Art. 61. Não podem servir, conjuntamente, os magistrados, membros do Ministério
Público e advogados que sejam entre si cônjuges, parentes consangüíneos ou afins
em linha reta, bem como em linha colateral, até o terceiro grau, e os que tenham
vínculo de adoção.”
O referido artigo cita os Juízes Federais da JMU, Membros do MPM e
Advogados, silenciando em relação aos Juízes Militares.
Da mesma forma, o CPPM especifica os casos de impedimento do Juiz
Federal da JMU, mas nada menciona quanto aos Militares:
Impedimento para exercer a jurisdição
Art. 37. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
a) como advogado ou defensor, órgão do Ministério Público, autoridade policial,
auxiliar de justiça ou perito, tiver funcionado seu cônjuge, ou parente consangüíneo
ou afim até o terceiro grau inclusive;
b) ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
c) tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sôbre a questão;
d) êle próprio ou seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau
inclusive, fôr parte ou diretamente interessado.
Os demais diplomas Processuais (CPP e CPC) também deixam de
prever o impedimento de cônjuges no mesmo colegiado.
Dessa forma, o impedimento de Juízes Militares casados entre si de
comporem o mesmo CPJ carece de fundamento legal.
Ademais, o Conselho de Justiça constitui órgão colegiado, composto
pelo Juiz Federal da Justiça Militar e 4 (quatro) Juízes Militares.
Nessa toada, mesmo se os impedimentos existissem, as consequências
dos Votos dos Juízes Militares devem ser analisadas diversamente da Sentença
proferida por Juiz monocrático.
Isso porque a Legislação determina que apenas há nulidade se o
suposto vício trouxer prejuízo para o ato processual. Nesse sentido, o CPPM prevê:
Sem prejuízo não há nulidade
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Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Assim, a nulidade decorrente de impedimento e de suspeição de
membro de colegiado somente ocorrerá se a parte prejudicada conseguir demonstrar
efetivo prejuízo.
O STF, ao analisar impedimento de membros de Colegiado de
Tribunal, assim se manifestou:
“[...] EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE
HOMICÍDIO. [...] NULIDADE PROCESSUAL. IMPEDIMENTO. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MANIFESTA
ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. [...] 3. A
jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de
prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas,
marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563
do CPP. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido
de que à decretação da nulidade, na hipótese em que participa do julgamento
julgador eventualmente impedido, imprescindível seja decisiva a participação do
magistrado no resultado do julgamento. Precedentes. 5. Agravo regimental
conhecido e não provido. [...] (STF. HC 214906 AgR, Primeira Turma. Relatora:
Min. ROSA WEBER. Julgamento: 4.7.2022. Publicação: 11.7.2022) (Grifos
nossos.); e
“[...] EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DE
ACÓRDÃO EM RAZÃO DA PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR IMPEDIDO.
EXCLUSÃO DO JULGADOR. RESULTADO INALTERADO. PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO. 1. É da jurisprudência desta CORTE o entendimento de que
não se justifica a alegação de nulidade na hipótese em que magistrado impedido
participa de julgamento que, mesmo com a sua exclusão, o resultado não seria
alterado. Precedentes: HC 80.281, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira
Turma, DJ de 29/09/2009; RHC 123.092, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, DJe de 14/11/2014; HC 116.715, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira
Turma, DJe de 02/12/2013; HC 149395 AgR-ED-ED, Rel. Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 18/2/2019. 2. Recurso Ordinário a que se
nega provimento. [...]. (STF. RHC 179356, Primeira Turma. Relator p/ Acórdão:
Min.
ALEXANDRE
DE
MORAES.
Julgamento:
16.11.2020.
Publicação:
15.12.2020) (Grifo nosso.).
O STM seguiu o mesmo entendimento:
“[...] APELAÇÃO. DESERÇÃO. JUIZ-MILITAR IMPEDIMENTO. PRELIMINAR
DE NULIDADE INSANÁVEL DO PROCESSO. REJEIÇÃO. [...]. RECURSO
IMPROVIDO. A Defesa suscita preliminar de nulidade, sob o argumento de ter
integrado o Conselho de Justiça Juiz-Militar impedido que, durante a instrução
criminal, havia lavrado o termo de deserção na qualidade de testemunha. É
inequívoco o impedimento do julgador, haja vista grave comprometimento da
isenção e imparcialidade exigíveis, em face da anterior atuação do Oficial na
instrução provisória de deserção (IPD). Entretanto, trata-se de vício incapaz de
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nulificar por inteiro o processo, na medida em que o voto proferido pelo Juiz-
Militar não influenciou o resultado final do julgamento, pois foi uniforme o
entendimento firmado na condenação do apelante (inteligência do art. 509 do
CPPM). [...] Preliminar rejeitada. No mérito, improvimento do apelo. Decisão
unânime. [...]. (STM. AP nº 0000010-56.2008.7.03.0303. Relator: Min JOSÉ
AMÉRICO DOS SANTOS. Julgamento: 3.3.2010. Publicação: 15.4.2010) (Grifo
nosso.).
No presente caso, o CPJEx condenou o réu por unanimidade. Assim,
ainda que os 2 (dois) votos dos militares casados fossem ignorados ou contrários, a
Decisão condenatória seria majoritária (3x2). Dessa forma, o vício não trouxe
prejuízo para o julgamento, inexistindo a nulidade.
Além disso, a Auditoria sorteou o CPJEx em 16.9.2022 e publicou os
nomes dos membros em 28.9.2022. A Audiência de Julgamento ocorreu em
3.10.2022. No entanto, a Defesa alegou o impedimento apenas em sede de Apelação,
interposta em 1.11.2022 (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 – Eventos 101, 110 e
125).
O momento adequado para discutir o impedimento e a suspeição de
Juízes seria após a divulgação dos membros do Conselho ou, no máximo, ao longo
da Audiência de Julgamento. Ao permanecer reticente durante os citados atos
processuais, a Defesa ensejou a preclusão.
Ademais, o fato de a Defesa não ter oportunamente recorrido contra a
composição do CPJEx denota que postergou essa medida para o momento, na sua
ótica, mais vantajoso. Assim o fez ao apelar.
Portanto, além da inexistência de dispositivo impedindo com que
cônjuges integrem o mesmo CPJ e da ausência de qualquer comprovação de
prejuízo, a Defesa esperou o melhor momento para arguir o referido impedimento,
conduta que não resistiu ao Devido Processo Legal.
Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade do julgamento por
Juízes impedidos, por falta de amparo legal.

MÉRITO

Analisadas as preliminares, passa-se ao julgamento do mérito.

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IV – MATERIALIDADE E AUTORIA.
A materialidade e autoria foram demonstradas pelos seguintes
documentos (IPD n° 7000078-02.2022.7.03.0203):
- Boletim Interno (BI) n° 90, de 17.5.2022, do 6° RCB, publicando a
falta ao expediente em 16.5.2022 (Evento 1, IPD1, pág. 3);
- Parte de Ausência, de 18.5.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 4/5);
- Inventário de Material, de 20.5.2022 (Evento 1, IPD1, pág. 6);
- Mandados e Termos de Diligências, de 19.5.2022, 20.5.2022,
23.5.2022 e 24.5.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 7/15);
- Parte de Deserção, de 25.5.2022 (DiEx n° 1759-4º EFB/6º RCB)
(Evento 1, IPD1, pág. 16);
- BI n° 96, de 25.5.2022, contendo a exclusão do réu (Evento 1, IPD1,
pág. 20); e
- Termo de Deserção, de 25.5.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 17/21).
O acusado foi capturado, em 15.6.2022 (Ofício n° 117-Aj-Sect/S1/6°
RCB, de 15.6.2022). Após ser submetido à Inspeção de Saúde (IS), foi considerado
apto para o serviço e reincluído nas fileiras do Exército (Ata de Inspeção de Saúde
n° 1/2022) (IPD n° 7000078-02.2022.7.03.0203 – Evento 12, IPD_CAPTURA1,
págs. 1/5).
Ademais, o réu reconheceu as faltas ao expediente (APM n° 7000099-
75.2022.7.03.0203 – Evento 108, vídeo 1). Dessa forma, inexiste dúvida sobre a
materialidade e a autoria.

V – ESTADO DE NECESSIDADE E AUSÊNCIA DE DOLO

A Defesa alega que o réu desertou porque precisaria ajudar a sua mãe
no sustento da família. Nesse contexto, afirma que o militar agiu em estado de
necessidade.
A tese não prospera.
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O CPM impõe requisitos para o reconhecimento do referido instituto:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa
a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoàvelmente exigível conduta diversa. (Grifos nossos)
A excludente exige a presença de perigo certo e atual, o qual só pode
ser evitado com a prática de conduta típica, tornando inexigível outro
comportamento.
O reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa só ocorrerá
caso a ação criminosa seja a única opção para que o réu salve o bem jurídico em
perigo.
No presente caso, o apelante cometeu o crime de Deserção. Como é
cediço, o referido tipo penal protege o Serviço e o Dever Militares, bens jurídicos
caros às Forças Armadas.
Nesse contexto, para exculpar a falta ao Quartel, o militar deveria
apresentar motivos excepcionais e extremamente relevantes.
Além disso, o ônus de provar as justificativas para a Deserção
(sustento da família) incumbiria à Defesa, conforme preceitua a Súmula n° 3 do
STM.
A DPU limitou suas provas às afirmativas do réu e da Sra. MARLIZE
(mãe do militar ouvida como informante) de que o Soldado ajudava no sustento da
casa e por isso precisou trabalhar fora.
No entanto, a instrução demonstrou que as faltas aos expedientes
ocorreram por relutância do militar.
O réu foi interrogado em duas oportunidades (APM n° 7000099-
75.2022.7.03.0203 - Eventos 69 e 108).
Ressalte-se que a reinquirição ocorreu, pois a Defesa arrolou
testemunha após a oitiva do réu. Inclusive, ambas as partes concordaram em realizar
nova oitiva (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 – Eventos 80 e 107, vídeos 6 e 7).
Durante os interrogatórios, o apelante afirmou ter faltado aos
expedientes por desatenção e por não se adaptar à vida militar. Ademais,
ressaltou o seu desconforto com a necessidade de cumprir regras. O
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interrogando também disse que ganhava mais fora do quartel e, por isso, preferia
trabalhar em outro local (APM n° 7000099-75.2022.7.03.0203 - Eventos 108, vídeo
1; e 69, vídeo 4).
Outrossim, o réu destacou que inexistiu problema em casa para
motivar a deserção e relatou não faltar comida em sua residência (APM n° 7000099-
75.2022.7.03.0203 – Evento 69, vídeo 4).
Após os interrogatórios, a tese defensiva de que o apelante se ausentou
para ajudar no sustento da casa restou completamente vazia.
Isso porque o militar foi claro e direto ao afirmar que a inaptidão para a
vida militar e a preferência por trabalhar no meio civil motivaram a Deserção.
Ressalte-se que a busca por outro emprego perfez opção e não necessidade da
família, como a Defesa busca emplacar.
Nessa toada, inexistiam graves necessidades para justificar as faltas ao
Quartel. Em verdade, o militar faltou dolosamente aos expedientes, inclusive estava
ciente de que sua atitude desaguaria no crime de deserção.
Dessa forma, restou cristalino que o militar faltou aos expedientes
dolosamente e sem estar amparado pelo estado de necessidade.

VI – INCONSTITUCIONALIDADE ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE
JURISPRUDÊNCIA DO STM E DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO
DE PAZ

A Defesa suscita a suposta "inconstitucionalidade" do Enunciado nº 3
da Súmula de Jurisprudência do STM, alegando ofensa aos Princípios da Presunção
de Inocência e do Livre Convencimento Motivado.
A tese também não prospera.
A Súmula nº 3 do STM, com efeito, trata de consolidação
jurisprudencial no sentido de que toda ponderação arguida em Juízo necessita da
respectiva prova.
Nesse passo, assim estabeleceu a citada súmula:
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"Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção
e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de
provas".
Conforme se verifica, nada há de irregular no enunciado da referida
Súmula, a qual apenas reitera a necessidade de provar o quanto alegado, nos exatos
termos do brocardo jurídico allegatio et non probatio quasi non allegatio.
Nessa base, o STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) n° 1493/DF, julgada em 26.9.1996, sob a relatoria do Min. SIDNEY
SANCHES, decidiu pela impossibilidade jurídica de as súmulas serem declaradas
inconstitucionais:
"[...] EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULAS DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL. ATO NORMATIVO. [...] MEDIDA CAUTELAR . 1. Não pode ser
conhecida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, no ponto em que impugna
Súmulas do T.S.E., por falta de possibilidade jurídica, já que não se trata de atos
normativos (art. 102, I, "a", da C.F.). Precedentes do S.T.F. 2. É cabível a ADI, na
parte em que impugna a alínea "e" do inciso I do art. 1º da LC 64/90 e seu
parágrafo 2º. 3. Sua plausibilidade jurídica, porém, não é de ser reconhecida
("fumus boni juris"), para efeito de concessão de medida cautelar, para sua
suspensão. É que, se tais dispositivos não encontravam apoio claro na redação
originária do § 9º do art. 14 da C.F., passaram a tê-lo em sua redação atual, dada
pela E.C. nº 4/94, que possibilita o estabelecimento de outros casos de
inelegibilidade, por Lei Complementar, "a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato". 4. Não procede, também, a um primeiro exame, a
alegação de ofensa ao art. 15 e seu inciso III da C.F., segundo os quais "é vedada a
cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de
condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos". É que
os textos impugnados não tratam de cassação de direitos políticos, de sua perda ou
suspensão, mas, sim, de inelegibilidades. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade
conhecida, em parte, mas, na parte em que conhecida, resta indeferida a medida
cautelar de suspensão da alínea "e" do inc. I do art. 1º e de seu parágrafo 2º, todos
da LC nº 64/90. 6. Decisão unânime". [...] Decisão unânime. [...]". (Negrito nosso.)
No mesmo sentido, reproduzo a Ementa da ADI n° 594/DF, julgada
pelo Pleno em 10.2.1992, sob a relatoria do Min. CARLOS VELLOSO:
"[...]
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
SÚMULA
DA
JURISPRUDÊNCIA
PREDOMINANTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO
NORMATIVO. SÚMULA N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. A
SÚMULA, PORQUE NÃO APRESENTA AS CARACTERISTICAS DE ATO
NORMATIVO, NÃO ESTÁ SUJEITA À JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
CONCENTRADA. II. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO
CONHECIDA. [...]".
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Como o TSE, o STJ e o STM estão no mesmo patamar da organização
judiciária, as decisões supramencionadas têm reflexos diretos para a Súmula n° 3 do
STM, questionada pela DPU.
Dessa forma, a tese de inconstitucionalidade da Súmula n° 3 do STM
não prospera.
A DPU sustenta, ainda, que a tipificação do crime de deserção, em
tempo de paz, seria inconstitucional.
Sem razão a Defesa.
Há questão semântica que deve pautar a matéria, com vistas a definir a
sua adequada dimensão jurídica.
Nesse diapasão, há equívoco do referido pleito de reconhecimento de
inconstitucionalidade do aludido dispositivo da Lei Penal Militar. Na verdade, deve
referir-se à arguição de suposta não recepção do tipo penal em tela pela vigente
ordem constitucional.
O crime de deserção, em tempo de paz e de guerra, possui previsão
legal e está perfeitamente recepcionado pela Carta Magna, a qual estabeleceu, como
forma de tributo constitucional, a obrigatoriedade dos brasileiros do sexo masculino
comporem a Defesa da Pátria, tanto contra ameaças externas, quanto às perturbações
da ordem interna.
Saliente-se que o STF - ainda que por via indireta - reconheceu a sua
regularidade, ao julgar inúmeros processos de deserção oriundos desta Justiça
Castrense. Declarou, inclusive, a "constitucionalidade" da vedação à concessão do
sursis, considerando a gravidade da conduta infratora para os interesses da Força
Militar e do Estado brasileiro.
Nesse passo, apresenta-se insubsistente a alegação de "não recepção"
do crime de deserção, em tempo de paz, pela vigente Carta Magna.
Trata-se, como referido, de opção do legislador, com o intuito de
resguardar o serviço e os deveres militares, tudo em prol da proteção do Estado e da
sociedade brasileira.
Todavia, necessitou-se criminalizar a conduta daqueles que, depois de
incorporados às Forças Armadas, consciente e voluntariamente, frustram a
consecução integral do Serviço Militar. Essa é a base principiológica na qual se
assenta a tipificação do crime de deserção, em tempo de paz, não representando
ofensa aos Princípios da "Proporcionalidade", da "Razoabilidade", da "Intervenção
Mínima" e da "Dignidade da Pessoa Humana".
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Pelo contrário, à vista da extensão continental do País, não seria
razoável, tampouco compreensível, que o Estado brasileiro se abstivesse de efetivo
preparado, no sentido de compor a sua reserva para emprego em caso de
mobilização. Busca-se, com isso, o adestramento daqueles incorporados, sujeitando-
os à hierarquia e à disciplina, com vistas à preparação para desempenharem os
encargos relacionados à salvaguarda da própria sociedade.
Nesse diapasão, nenhum cidadão pode admitir que, mesmo em
situação de normalidade, possa um militar desertar e ficar impune.
Para reforçar a linha adotada, o Plenário do STM decidiu sucessiva e
solidamente quanto à constitucionalidade da previsão legal do delito de Deserção
(V.g. Apelação n° 106-68.2015.7.09.0009/MS, Rel. Min. Dra. Maria ELIZABETH
Guimarães Teixeira Rocha / Rev. Min. Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS,
julgada em 16.5.2017 e publicada no DJe em 29.5.2017; Apelação n° 146-
16.2016.7.09.0009/MS, Rel. Min. Ten Brig Ar Francisco JOSELI Parente Camelo,
Rev. Min. Dr. PÉRICLES Aurélio Lima de Queiroz, julgada em 6/6/2017 e
publicada no DJe em 19.6.2017; Apelação n° 7-08.2015.7.12.0012/AM, Rel. Min.
Dr. José BARROSO Filho / Rev. Alte Esq CARLOS AUGUSTO de Souza, julgada
em
11.5.2017
e
publicada
no
DJe
em
2.6.2017; Apelação
n°
61-
30.2016.7.09.0009/MS, Rel. Min. Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos
Santos / Rev. Min. Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 28.3.2017 e publicada no
DJe em 10.4.2017.).
Por fim, destaca-se, quanto às alegações de inconstitucionalidades do
Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do STM e de não recepção do art. 187
do CPM pela ordem constitucional, os seguintes julgados do STM:
“[...] EMENTA: APELAÇÕES. MPM E DEFESA. DESERÇÃO. [...]. PRELIMINAR
DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE
PAZ.
REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO VERBETE Nº 3 DA SÚMULA DO STM.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. [...]. 2. O crime de Deserção, em tempo de paz,
revela-se instrumento de regularidade de funcionamento das Forças Armadas;
sua tipificação visa resguardar os bens jurídicos intrínsecos da caserna: a
hierarquia e a disciplina. É pacífico o entendimento da recepção do referido crime
pela Carta Magna, não havendo violação à norma constitucional. Preliminar de
inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz. Rejeição por
unanimidade. 3. O Enunciado número 3 da súmula deste Superior Tribunal
Militar manifesta a distribuição do ônus de provar daquilo que se alega, sem
tolher o livre convencimento do julgador ou determinar tipo, qualidade ou
quantidade da prova. A Redação do art. 297 do CPPM ratifica tal entendimento,
não
subsistindo
inconstitucionalidade
no
Enunciado.
Preliminar
de
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da súmula do Superior Tribunal Militar.
Rejeição por unanimidade. [...]. (STM. AP nº 7000015-85.2022.7.00.0000. Relator:
Min LEONARDO PUNTEL. Julgamento: 7.4.2022. Publicação: 26.5.2022) (Grifo
nosso.);
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“[...]
EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
DESERÇÃO.
[...].
INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO VERBETE Nº 3 DA
SÚMULA DO STM. NÃO CONHECIMENTO. [...]. DESPROVIMENTO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. [...]. Quanto à alegada "inconstitucionalidade" do Crime
de Deserção em tempo de paz, entenda-se, a revogação do art. 187 do CPM pela
Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais da deserção, inclusive nas suas
modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de guerra, encontram
amparo no próprio contexto principiológico máximo, porquanto indispensáveis
para a proteção do serviço militar, a repercutir diretamente na defesa da Pátria,
na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. [...]. Quando da
instrução criminal, a Defesa não conseguiu produzir provas da ocorrência da
suposta dificuldade financeira apta a demonstrar o absoluto impedimento de
retorno do militar à Alegrete/RS, para confirmar a situação de estado de
necessidade exculpante do apelante, situação em que se aplica o teor do Verbete nº
3 da Súmula do Superior Tribunal Militar. Negado provimento. Decisão unânime.
[...]. (STM. AP nº 7000612-88.2021.7.00.0000. Relatora: Ministra MARIA
ELIZABETH
GUIMARÃES
TEIXEIRA
ROCHA.
Julgamento:
17.3.2022.
Publicação: 12.4.2022) (Grifo nosso.).
Portanto, o ilícito restou perfeitamente configurado. A autoria e a
materialidade, atribuídas ao agente, foram comprovadas, inexistindo qualquer causa
excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Logo, a Decisão proferida pelo CPJEx
da 2ª Auditoria da 3ª CJM deve ser integralmente mantida.

VII – DISPOSITIVO.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Apelo da Defesa, para manter a Sentença a quo por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
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do código CRC 386949d8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 27/9/2023, às 14:41:46
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1/8
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000037-12.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: PATRIQUE ESCOBAR GONÇALVES CASSOL
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e
interessada, devendo ser conhecido.
PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
DO RECURSO DE APELAÇÃO
Em relação à "preliminar" de devolução ampla da questão ao STM,
suscitada pela Defesa, para que o Tribunal possa conhecer integralmente da matéria
dos autos e afastar a preclusão das alegações defensivas quanto ao princípio da
ampla defesa, esclareça-se desnecessária a alegação, haja vista que a devolução da
insurgência é efeito automático (efeito devolutivo) de todo Recurso de Apelação, o
que não impede, obviamente, o não conhecimento de certas matérias abrangidas pelo
instituto da preclusão em razão de específica previsão recursal.
A "devolução ampla da matéria" não pode ser encarada como item de
natureza preliminar, mas sim como mera ênfase defensiva ao efeito devolutivo, pois,
em verdade, é inerente a todo Apelo e liga-se ao mérito. Destarte, não conheço a
matéria como de ordem preliminar.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DE
JULGAMENTO
PROFERIDO POR JUIZ IMPEDIDO
Sustenta a Defesa, também de forma preliminar, nulidade do
julgamento proferido pelo Egrégio Conselho Permanente de Justiça para o Exército
do IV Trimestre de 2022, haja vista composto por cônjuges, o que seria vedado pela
Lei de Organização da Justiça Militar.
Afirma reconhecido o impedimento de referidos membros em outras
ações penais colocadas em julgamento por aquela composição do Conselho,
determinada a exclusão e substituição do Juiz Militar CAPITÃO FIGUEIRA, em
concordância com sugestão de sua autoria, para o trimestre subsequente àquele
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2/8
momento. De igual forma, aduz que referida medida não teria o condão de sanear a
nulidade dos julgamentos anteriores, em que ambos os cônjuges já haviam proferido
manifestação.
Via de consequência, assevera que os atos praticados pelo juiz
impedido são inválidos, por tratar-se de nulidade insanável.
Em que pesem os argumentos, não merece razão o apelante.
Conforme os documentos trazidos aos autos, na Ata da Quadragésima
Quarta Sessão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército do Ano de 2022
(evento 1, doc 6), realizada em 13 de outubro de 2022, assim restou entendido
quanto à questão:
“O Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal esclareceu que chegou ao seu conhecimento nesta
ocasião que os juízes militares Cap Filipe Vinicius Pitelkow e 1º Ten Carine Avello
de Matos são casados, situação vedada pela Lei Orgânica da Magistratura
Nacional e Lei de Organização Judiciária Militar. Na sequência, foi dada a palavra
às Partes para manifestação. O Ministério Público Militar destacou que essa não é
uma situação comum, havendo dispositivos que estabelecem uma solução, como o
art. 128 da LOMAN e o art. 147 do CPC, sendo necessário substituir um dos juízes.
A Defesa ressaltou que deve ser observada a regra da LOMAN e da LOJM,
entendendo que deve permanecer no CPJ o juiz que se manifestou primeiro no
feito, no caso o mais moderno. Salientou que ainda devem ser observadas as
consequências dessa situação nos processos em que já houve manifestação dos
juízes em questão. O MPM aderiu ao entendimento da Defensoria Pública da
União quanto à permanência no CPJ do juiz mais moderno. O Exmo. Sr. Dr. Juiz
Federal, com base nos dispositivos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional que
disciplinam a questão, determinou a realização de sorteio de um novo membro para
o Conselho Permanente de Justiça para o Exército relativo ao IV trimestre, em
substituição ao juiz mais antigo, Cap Filipe Vinicius Pitelkow, permanecendo no
CPJ a 1º Ten Carine Avello de Matos. Com relação aos feitos em que houve
manifestação dos dois juízes, aquele que votou primeiro exclui o voto daquele que
votou posteriormente, reflexo que se aplica em todos os feitos, nos termos do
parágrafo único do art. 128 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Foi
determinado, ainda, que o Cap Filipe Vinicius Pitelkow ausente-se da sessão neste
momento, passando o Conselho de Justiça a atuar por maioria na próxima
audiência. A Defesa destacou que sua manifestação não se refere aos efeitos
endoprocessuais nos feitos que antecederam, mas com relação ao feito que
entrará em pauta em seguida. (grifos nossos).

Com efeito, a Sentença sobre a qual se alega a nulidade foi proferida
no dia 10/10/2022, em data anterior, portanto, ao questionamento suscitado pela
DPU quanto ao impedimento dos julgadores. Naquele momento processual, fixou-se
a aplicação, quanto aos julgados anteriores em que já houvera manifestação de
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3/8
ambos os juízes, da regra do parágrafo único do art. 128 da LOMAN, qual seja, a
manifestação primeva excluirá a posterior (evento 1, doc 6). Tal entendimento,
conforme consta dos autos, foi proposto, ademais, pela própria DPU.
Ressalte-se, por oportuno, constar da mesma ata a seguinte acertiva: “A
Defesa destacou que sua manifestação não se refere aos efeitos endoprocessuais nos
feitos que antecederam, mas com relação ao feito que entrará em pauta em
seguida” (evento 1, doc 6, pg 2).
Como se vê, a DPU manifestou-se de forma favorável à solução
encontrada pelo Conselho quanto ao impedimento e, assim agindo, não lhe cabe,
pois, arguir nulidade insanável, capaz de comprometer todo o julgado.
Ademais, vale destacar que o Colendo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército votou de forma unânime (evento 117). Ora, ainda que se substituísse
o voto do juiz militar tido por impedido, não se alteraria o resultado final da votação.
Nesse sentido, reza o art. 509 do CPPM:
Art. 509. A sentença proferida pelo Conselho de Justiça com juiz irregularmente
investido, impedido ou suspeito, não anula o processo, salvo se a maioria se
constituir com o seu voto.
Não há, portanto, vício capaz de infirmar mencionado julgado.
Dessa maneira, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo
apelante.

MÉRITO
Insurge-se a Defesa contra a Sentença do Conselho Permanente de
Justiça para o Exército (CPJEx) da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária
Militar
(CJM),
a
qual
condenou
o
Sd
PATRIQUE
ESCOBAR
GONÇALVES CASSOL à pena de 6 (seis) meses de detenção, pela prática do crime
previsto no art. 187 do CPM, fixando-lhe o regime inicial aberto para eventual
cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade.
Sem embargo dos argumentos apresentados, não assiste razão à
Defesa.
A conduta do agente é típica e antijurídica, enquadrando-se
perfeitamente ao tipo penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.
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4/8
A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pela
Parte de Ausência (evento 1, IPD, fls. 4/5), pelo Termo de Deserção (evento 1, doc.
17, da IPD), pelo Ofício n° 117-Aj-Sect/S1/º RCB, comunicando a captura do
desertor (evento 12, doc. 1, da IPD); e pelo próprio interrogatório do acusado que,
além de confirmar a prática delituosa, não demonstrou a existência de elementos
suficientes que sustentem as alegações defensivas a seu favor.
A situação fática que deu origem ao vertente feito aponta que o
Soldado PATRIQUE ESCOBAR foi denunciado pelo Ministério Público Militar
como incurso no crime de deserção, previsto no art. 187, caput, do Código Penal
Militar, porque teria se ausentado do 6º Regimento de Cavalaria Blindado (6º RCB),
sediado em Alegrete/RS, a contar de 16 de maio de 2022, sem autorização, por mais
de 8 dias, completando, no dia 25 de maio de 2022, o prazo de graça necessário à
consumação do delito propriamente militar. Em 15 de junho de 2022, o acusado foi
capturado, sendo submetido a inspeção médica e considerado Apto para o serviço
militar, e posteriormente denunciado, o que originou a aludida APM ora atacada.
O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da
Unidade Militar onde serve ou do lugar em que deve permanecer, sem autorização
do superior hierárquico, por prazo acima de 8 (oito) dias, o que aqui restou
evidenciado pelo sujeito ativo.
Acerca dos bens jurídicos tutelados pelo art. 187 do Códex Castrense,
lecionam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, in verbis:
“(...) no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato do agente
não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o comprometimento, a
vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua
profissão.”
Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios
constitucionais da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições
militares, consoante o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME
DE
DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
RAZOÁVEL
GRAU
DE
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA. ORDEM DENEGADA. (...) III – O crime de deserção ofende aos
princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos constitucionais sobre os quais se
fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência injustificada de militares ilícito
penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico tem impacto direto sobre o
efetivo militar e as bases de organização das Forças Armadas. (...) V – Ordem
denegada.” (HC 118.255, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
3/12/2013).”
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5/8
A douta Defesa persegue a absolvição do apelante firmada na narrativa
de que o acusado agiu em estado de necessidade exculpante, nos moldes do
preconizado pelo art. 39 do Código Penal Militar.
No entanto, tal argumento não prospera.
Quando interrogado (depoimento audiovisual, eventos 69 e 108), o ora
apelante afirmou, em síntese, serem verdadeiros os fatos narrados na Denúncia,
sendo certo ter desertado por dificuldade de adaptação a vida na caserna e suas
regras.
Contudo, a suposta dificuldade financeira suscitada pelo sujeito ativo
como motivo ensejador da deserção minguou-se no interrogatório, haja vista a
inexistência, nos autos, de quaisquer provas (testemunhal ou documental) que
corroborem as alegações proferidas pelo agente em Juízo.
Não bastasse a ausência de elementos probatórios aptos a ratificar a
sua narrativa, o agente, de forma livre e consciente, optou pelo cometimento de nova
deserção, o que, por si só, evidencia o total descompromisso do apelante com o
Serviço Militar.
Por tais razões, a conduta do acusado é típica e antijurídica, ofendendo
diretamente os bens jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e
o dever militar, não havendo qualquer causa excludente de culpabilidade. Logo, era
exigível conduta diversa da por ele praticada.
Nessa linha de constatação, o Juízo de primeira instância descreveu em
seu decisum (evento 1), in verbis:
“[...]
Durante a instrução criminal, observa-se que o réu confessou, em interrogatório
judicial (bem como em seu reinterrogatório), a ausência prolongada da caserna,
mas não apresentou justificativa apta a demonstrar ausência de dolo em sua
conduta, de modo a impedir um decreto condenatório.
Em seu interrogatório, bem como reinterrogatório, em Juízo (depoimentos
audiovisuais constantes nos Eventos 69 e 108), o acusado informou, em síntese,
que:
(I) é verdadeiro o que consta da denúncia; (II) desertou porque teve dificuldade de
adaptação; (III) não curtiu a vida militar; (IV) não gostava de ter que cumprir as
regras da vida militar.
Ainda, por ocasião da instrução criminal, foi ouvida como informante arrolada pela
Defesa a Sra. MARLIZE ESCOBAR GONÇALVES, que pouco acrescentou à
instrução criminal, muito menos trouxe qualquer situação que pudesse ser
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6/8
considerada como um estado de necessidade exculpante.
Compulsando os presentes autos eletrônicos, observa-se que o réu apresentou
diversas justificativas, que mesmo que estivessem acompanhadas de prova
documental, não justificariam, sob o ponto de vista criminal, o sacrifício da
obrigação constitucional de prestação do serviço militar obrigatório.
Pelo contrário, verificou-se que o motivo preponderante para o abandono do
serviço militar pelo acusado foi a falta de adaptação à vida na caserna, fato este
que, por si só, não é suficiente para justificar a sua conduta.”
Verifica-se, pois, não existir qualquer justificativa capaz de afastar a
responsabilidade criminal do apelante.
No que diz respeito à alegação defensiva de que a Súmula nº 3 desta
Corte viola o texto constitucional, de igual forma, razão não assiste ao recorrente.
A mencionada Súmula assim estabelece: "Não constituem excludente
de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem
particular ou familiar desacompanhado de provas."
Nesse contexto, ressalto que o referido conteúdo sumulado apenas
traduz o entendimento deste Tribunal em relação ao crime de Deserção e sua
inteligência está calcada no Princípio de que o ônus da prova cabe a quem alega o
fato.
Pela mera leitura da mencionada Súmula, observa-se que se trata de
um enunciado simples que, em outras palavras, afirma que, no crime de Deserção, as
alegações de cunho particular ou familiar, desacompanhadas de provas, não
constituem excludentes de culpabilidade.
Sem maiores reflexões interpretativas do seu conteúdo, o que se
conclui é que a Súmula nº 3 apenas estabelece a ineficácia do que é alegado sempre
que desprovido de prova, estando integralmente sintonizado com o prevalente
entendimento doutrinário e jurisprudencial que, na sua essência, preconiza que a
imposição do ônus probatório à Defesa, de nenhum modo, ofende princípios ou
qualquer outra garantia constitucional.
Ressalto não serem todas as espécies legais sujeitas ao controle de
constitucionalidade, pois há um limite objetivo que inclui apenas as leis e os atos
normativos primários nesse exame.
Consabido, os demais atos poderem sofrer controle de legalidade.
Nesse conspecto, convém observar que o entendimento é no sentido de ser descabida
a arguição de inconstitucionalidade de súmulas, uma vez que estas não
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7/8
correspondem à lei ou ato normativo, mas a um resumo das decisões reiteradas
proferidas pelos Tribunais.
A respeito colaciono excerto de Julgado do STF:
"CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SÚMULA
N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. A Súmula, porque não
apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição
constitucional concentrada. II. Ação Direta de Inconstitucionalidade não
conhecida". (Grifei) (STF - ADI: 594 DF, Relator: Carlos Velloso, Julgamento:
19/2/1992, Tribunal Pleno, DJ 15/4/1994).

Sobre o tema, converge a jurisprudência do STJ, verbis:
"(...) 2. O STJ firmou compreensão segundo a qual descabe a arguição de
inconstitucionalidade de súmulas em tema de recurso especial, pois estas
correspondem a um resumo das reiteradas decisões." (Grifei) (STJ - REsp:1450963
SP 2014/0096576-9, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Data de Publicação:
DJ 25/11/2014) (grifo nosso)
Assim, não procede a alegação de inconstitucionalidade da Súmula nº
3 do STM suscitada pela Defesa
Quanto à alegada "inconstitucionalidade", leia-se, não recepção do art.
187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais da deserção,
inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de
guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo.
A Carta Política é enfática ao estabelecer a obrigatoriedade do serviço
militar em seu art. 143. Daí, impossível cogitar sobre a existência ou continuidade
das Forças Armadas Brasileiras sem o tipo penal em comento.
Mais, diante das peculiaridades conferidas às Organizações Militares, a
assunção de deveres e obrigações mais rígidos torna-se imprescindível ao exercício
castrense. Com efeito, no tocante à rigidez conferida ao direito penal militar,
assevera Paulo Tadeu Rodrigues Rosa [2]:
"(...) O direito militar tem como característica ser mais severo em razão da natureza
das funções que são desenvolvidas pelos militares. Dentre as obrigações que são
assumidas pelos militares, uma delas é comparecer regularmente a Unidade Militar
onde se encontra lotado, e também cumprir as escalas ordinárias, extraordinárias e
especiais (...)".

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8/8
Necessário coibir tais desvios, sabido que a desorganização nas FFAA
refletiria diretamente no próprio Estado que teria de suportar a inassiduidade dos
militares e suas consequências nefastas para a defesa nacional.
Sobre a revogação do crime de deserção em tempo de paz, assim tem
decidido esta Corte Militar:
"APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
AVENTADA
INCONSTITUCIONALIDADE
EM
TEMPO DE PAZ; MATÉRIA APRECIADA EM PRELIMINAR E REJEITADA.
COGITADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 88, INCISO II, ALÍNEA
"A", DO CÓDIGO PENAL MILITAR; MATÉRIA IGUALMENTE APRECIADA EM
PRELIMINAR E REJEITADA. DELITO DELINEADO E PROVADO EM TODAS AS
SUAS ELEMENTARES. REJEIÇÃO. A tipificação do delito de Deserção não padece
de vício de inconstitucionalidade, na medida em que sua objetividade jurídica - qual
seja, a tutela do dever e do serviço militar - diz respeito a bens jurídicos de
significado essencial para o funcionamento estável das Forças Armadas, inclusive
em tempo de paz, tendo o legislador, ademais, atentado para a sua maior dimensão
de importância em tempo de guerra, chegando a prescrever a pena de morte quando
consumada em presença do inimigo. Ainda nesse passo, pois, a ponderação que se
impõe na espécie há que incluir, entre os seus elementos, o princípio da soberania e
as normas constitucionais que regulam a existência das Forças Armadas e, nessa
esteira, os bens jurídicos particularmente tutelados no crime de Deserção.
Certamente, a partir daí, chegar-se-á à conclusão de que eiva alguma de
inconstitucionalidade está na tipificação como crime de Deserção da conduta de
"ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias". Preliminar de inconstitucionalidade do
artigo 187 do Código Penal Militar que se afasta por unanimidade. (...)
Desprovimento do Apelo. Unânime." (Apelação nº 37-98.2014.7.01.0201/RJ, Min.
Rel. Luis Carlos Gomes Mattos, DJe 29/10/2015)

Tal como exposto, perfeitamente respaldado pela Carta Magna o crime
de deserção, mesmo em tempos de paz.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Recurso da DPU, para manter inalterada a Sentença a quo por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Revisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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