Tribunal: STM
Processo: 7000561-43.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAMENTO DE EX MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. MACONHA ONTOLÓGICA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSOS DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. O licenciamento do Acusado do serviço ativo não constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade do Recurso, não ensejando a perda do seu objeto, tampouco afasta a competência desta Justiça Militar para processar e julgar o feito, haja vista que, ao tempo da consumação do delito, o Réu ostentava a condição de militar em serviço ativo e em local sujeito à Administração Militar. Preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para julgar ex-militar rejeitada. Decisão unânime. O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal, como se evidencia, está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Preliminar de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal rejeitada. Decisão unânime. A possibilidade de apresentação de resposta à acusação está circunscrita ao rito processual comum, não sendo possível invocá-la subsidiariamente para o procedimento descrito no Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação do Princípio da Especialidade. Afinal, não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense que contém, no Título I do Livro II, disposições específicas acerca do procedimento durante a instrução processual descritas nos arts. 384 a 450. Preliminar de nulidade por violação do devido processo legal rejeitada. Decisão unânime. O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: “(...) (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada”. No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar. Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, a conduta em análise apresenta relevância penal quando se constata que a guarda ou o uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar representa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar, não sendo possível acolher o argumento da atipicidade material da conduta face a sua insignificância. Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e medida educativa para quem "trouxer consigo", para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense na medida em que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma. Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear "trazer consigo" substância entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, a elementar "em lugar sujeito à administração militar" constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto. A Convenção de Nova York, de 1961, bem como a Convenção de Viena, de 1988, não vedam a criminalização da posse de droga para uso próprio. Além disso, embora as mencionadas Convenções Internacionais estejam incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detém envergadura constitucional, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, bem como com os Tratados supramencionados. Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no preceito penal incriminador do art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo". Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela comprovação de que o material apreendido, in casu, evidencia a presença de THC – Tetrahidrocannabinol, afastando-se, com isso, a tese da “maconha ontológica”. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação dos agentes. Negado provimento aos Apelos. Decisões por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023 A
21/09/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000561-43.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: RUAN SÉRGIO SOARES REGO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: RODRIGO GAMA DE SOUZA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO PARA JULGAR EX-MILITAR; POR UNANIMIDADE, DECIDIU
REJEITAR A SEGUNDA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE APLICAÇÃO DO
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL; POR UNANIMIDADE, DECIDIU
REJEITAR A TERCEIRA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE POR
VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS,
PARA MANTER NA ÍNTEGRA A SENTENÇA VERGASTADA, POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. A MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000561-43.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: RUAN SÉRGIO SOARES REGO
APELANTE: RODRIGO GAMA DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÕES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO,
POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM
ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO
GRAU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAMENTO DE EX MILITAR.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO
DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
POR
VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLICAÇÃO. ART.
28 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA
YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO.
MACONHA
ONTOLÓGICA.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
NÃO
ACOLHIMENTO.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE
COMPROVADAS.
RECURSOS
DEFENSIVOS
NÃO
PROVIDOS.
MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA. UNANIMIDADE.
O licenciamento do Acusado do serviço ativo não constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade do Recurso, não ensejando a perda
do seu objeto, tampouco afasta a competência desta Justiça Militar para processar e
julgar o feito, haja vista que, ao tempo da consumação do delito, o Réu ostentava a
condição de militar em serviço ativo e em local sujeito à Administração Militar.
Preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para julgar ex-
militar rejeitada. Decisão unânime.
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40001355957 .V2
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O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal, como se
evidencia, está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível
invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de
violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma
Adjetivo Castrense.
Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação
subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual
penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a
seleção das partes mais benéficas de cada um deles.
Preliminar de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal rejeitada.
Decisão unânime.
A possibilidade de apresentação de resposta à acusação está
circunscrita
ao
rito
processual
comum,
não
sendo
possível
invocá-la
subsidiariamente para o procedimento descrito no Código de Processo Penal Militar,
sob pena de violação do Princípio da Especialidade.
Afinal, não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense que contém,
no Título I do Livro II, disposições específicas acerca do procedimento durante a
instrução processual descritas nos arts. 384 a 450.
Preliminar de nulidade por violação do devido processo legal rejeitada.
Decisão unânime.
O
Princípio
da
Insignificância
incide
quando
presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: “(...) (i) mínima ofensividade da
conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica
provocada”.
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas
citadas devem ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da
hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das
armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de
periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma
penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar.
Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito
Penal, a conduta em análise apresenta relevância penal quando se constata que a
guarda ou o uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar
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representa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art.
290 do Código Penal Militar, não sendo possível acolher o argumento da atipicidade
material da conduta face a sua insignificância.
Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece as penas de
advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e
medida educativa para quem "trouxer consigo", para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito da
dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº
13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo
Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da
especialidade da norma penal castrense na medida em que a novel legislação de
drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM,
bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma.
Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele
foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear "trazer consigo" substância
entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, a elementar "em lugar
sujeito à administração militar" constitui o elemento especializante característico da
norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense,
encontrando perfeita adequação ao caso concreto.
A Convenção de Nova York, de 1961, bem como a Convenção de
Viena, de 1988, não vedam a criminalização da posse de droga para uso próprio.
Além disso, embora as mencionadas Convenções Internacionais estejam
incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detém envergadura constitucional,
conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal
Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, bem como com os
Tratados supramencionados.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a
consumação de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se
verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda,
na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando
substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias
tais que identificam o crime previsto no preceito penal incriminador do art. 290 do
Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".
Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância
entorpecente encontrada em poder do agente, em local sujeito à Administração
Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela comprovação de que o
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material apreendido, in casu, evidencia a presença de THC – Tetrahidrocannabinol,
afastando-se, com isso, a tese da “maconha ontológica”.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a
condenação dos agentes.
Negado provimento aos Apelos. Decisões por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a
preliminar defensiva de incompetência da Justiça Militar da União para julgar ex-
militar; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar defensiva de aplicação
do Acordo de Não Persecução Penal; por unanimidade, em rejeitar a terceira
preliminar defensiva de nulidade por violação do devido processo legal . No mérito,
por unanimidade, em negar provimento aos Apelos defensivos, para manter na
íntegra a Sentença vergastada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pela Defensoria Pública
da União, atuando na Defesa dos ex-Sds Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA e
RUAN SÉRGIO SOARES REGO contra a Sentença do Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª CJM, de 17 de maio de 2022, que
condenou os Acusados à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos nas sanções
do art. 290 do Código Penal Militar, com o regime prisional inicialmente aberto e o
direito a apelar em liberdade, tendo sido concedido o benefício do sursis.
O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 20 de maio de
2020, nos seguintes termos:
“(...) Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante que em 15 de dezembro de
2019, nas dependências do Centro de Instrução de Guerra na Selva, o Sd EV
RODRIGO GAMA DE SOUZA e o Sd EV RUAN SÉRGIO SOARES, qualificados
em fl. 4, faziam uso de substância entorpecente (droga), sem autorização e em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
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Conforme restou apurado, na data do flagrante, por volta das 05:40 h, a testemunha
Cb DANIEL DE MOURA ALVES (fl. 3) verificou a ausência de dois militares entre
os quatro punidos que realizariam o pernoite. Ao subir e chegar no alojamento dos
soldados do efetivo variável sentiu um forte odor de substância similar a maconha.
Ato contínuo, encontrou os indiciados em posse de um cigarro e, ao serem
questionados acerca da natureza da substância, afirmaram ser, efetivamente,
maconha.
Após isto, a testemunha acionou a Sargento de Dia 3º SGT ALESSANDRA
MOREIRA MOTA (fl. 3) que, acompanhados do Sd HENRIQUE LIMA TAVARES
(fl. 4), realizaram uma varredura nos armários do alojamento, sendo encontradas
folhas-de-seda no armário do indiciado Sd GAMA e encontrado uma bituca de
cigarro, com a referida substância na lixeira do alojamento, motivos pelos quais foi
decretada a prisão em flagrante dos indiciados.
Realizada a inquirição do indiciado Sd GAMA, este confessou a conduta criminosa,
confirmando o depoimento das testemunhas.
Diante de tais circunstâncias, providenciou-se a imediata apreensão do material e
subsequente remessa ao Pelotão de Investigação Criminal do 7° Batalhão de
Polícia do Exército, a fim de fazer o laudo preliminar de constatação. Conforme
Laudo Pericial Nr 44/19 - PIC/7º BPE (fl. 23/28), foi constatada a quantidade de
0,232 g com exame indicativo da presença dos ingredientes ativos de maconha,
THC (Tetra-hidrocanabinol).
Desse modo, reforçando os indícios de materialidade, o material foi apreendido e as
amostras remanescentes foram condicionadas em sacos plásticos lacrados e
encaminhados à Superintendência Regional de Polícia Federal do Amazonas, sendo
produzido Laudo de Perícia Criminal Federal n. 034/2020- SETEC/SR/PF/AM
(evento
71),
concluindo
pelo
resultado
definitivamente
positivo
para
Tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo existente na planta Cannabis Sativa
Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA.
Ainda conforme o laudo acima citado, a substância é capaz de causar dependência
física ou psíquica e se encontra elencada como de uso proscrito no Brasil.
Assim agindo, o Sd EV RODRIGO GAMA DE SOUZA e o Sd EV RUAN SÉRGIO
SOARES, livres e conscientemente, fizeram uso de substância entorpecente de uso
proibido, capaz de causar dependência física e psíquica, conduta cometida em lugar
sujeito à administração militar.
Isto posto, DENUNCIO perante esse r. Juízo o Sd EV RODRIGO GAMA DE
SOUZA e o Sd EV RUAN SÉRGIO SOARES, como incursos nas sanções do art.
290, caput, do Código Penal Militar (...)” (Grifos no original).
Foram acostados aos autos, entre outros, os seguintes documentos:
1) Nota de ciência dos Direitos Constitucionais dos Réus;
2) Nada consta de Ações Penais dos Acusados; e
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3) Ofício nº 10-AAA Jur/Div Pes/Cmdo, de 14 de fevereiro de 2020,
por intermédio do qual o Comandante do Centro de Instrução de Guerra na Selva
informou à Auditoria da 12ª CJM que “(...) Rodrigo Gama de Souza e Ruan Sérgio
Soares Rego foram licenciados a ‘Bem da Disciplina’ pelo cometimento de faltas
disciplinares reiteradas que os fizeram ingressar no comportamento ‘MAU’ (...)”.
Por intermédio da Portaria nº 194-AAA Jur/Cmdo, de 15 de dezembro
de 2019, foi determinada a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito no
Centro de Instrução de Guerra na Selva em Manaus/AM, tendo sido elaborado, nessa
mesma data, o Termo de Apreensão de Substância Entorpecente, no qual foi descrito
o material utilizado pelos Acusados e apreendido “(...) dentro de um dos cestos de
lixo no alojamento dos soldados (...)” como sendo:
“(...) um cigarro artesanal, sendo parcialmente queimado, confeccionado com
folha de papel de seda e pequena porção de material vegetal seco, coloração
castanho esverdeado, e uma pequena caixa com papel seda (...)” (Grifo no
original).
Ato contínuo, nessa mesma data, a supracitada substância foi
submetida à análise do 7º Batalhão de Polícia do Exército por intermédio do DIEx nº
150-Cmdo, encaminhado pelo Comandante do Centro de Instrução de Guerra na
Selva, tendo sido elaborado o Laudo Pericial (Laudo Preliminar) n° 44/19-PIC, de
15 de dezembro de 2019, nos seguintes termos:
“(...) 1. HISTÓRICO
(...) O presidente do APFD remeteu solicitações de exame preliminar de substância
contidas no DIEx nº 150-Cmdo (...) do Comandante do Centro de Instrução de
Guerra na Selva do dia 15 de dezembro de 2019 (...)
2. DOS EXAMES
Foi recebida para exame uma embalagem plástica de formato retangular,
transparente com detalhes na cor roxa, fechada com nó simples, dentro dela estava
(sic) um cigarro artesanal e uma pequena caixa de armazenamento de folhas de
papel fino.
2.1 do material suspeito
O material estava acondicionado em embalagem plástica transparente com detalhes
na cor roxa fechada com nós simples, dentro dela estava um cigarro artesanal,
tendo aproximadamente 3,5 cm de comprimento e uma pequena caixa de
armazenamento de folhas de papel fino (...)
2.2 do Peso
Foi pesada a substância suspeita do interior da embalagem e constatado que havia
0,232 g (...)
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2.3 do Teste de Duquenóis
(...) O resultado do exame APRESENTOU a coloração AZULADA (...),
INDICATIVA da presença dos ingredientes ativos presentes na maconha, THC
(Tetra-hidrocanabinol).
(...) Ao término do referido exame restou 0,218 g da substância (...)
4. CONCLUSÃO
Ante o acima exposto e dos exames realizados no presente Laudo Pericial, estes
Peritos constataram que a substância enviada pelo senhor KEVIN VINICIUS
NASCIMENTO
SILVA,
Presidente
do
APFD,
através
do
documento
supramencionado, apresentou resultado POSITIVO para o princípio ativo da
MACONHA (Tetra-Hidrocanabinol). A sobra do material suspeito juntamente com a
embalagem fechada recebida por estes peritos, (sic) foi embalada em envólucro
(sic) plástico de evidência, sendo selada, e remetida ao solicitante, para
providências julgadas cabíveis (...)” (Grifos no original).
Em seguida, ainda naquele mesmo dia 15 de dezembro de 2019, por
intermédio do Ofício nº 004-APF, do Centro de Instrução de Guerra na Selva à
Superintendência da Polícia Federal do Amazonas, de “(...) acordo com o solicitado
na Portaria nº 194-AAA Jur/Cmdo, de 15 de dezembro de 2019 (...)”, foram
encaminhados “(...) 02 (dois) invólucros de plástico transparente lacrados tendo em
seus interiores 01 (uma) caixa de papel contendo papel fino e 01 (uma) porção de
material vegetal seco de coloração castanho esverdeado (...)” para fins de obtenção
do Laudo Definitivo acerca da substância utilizada pelos Acusados.
Em Decisões prolatadas no dia 16 de dezembro de 2019, o Juízo de
primeiro grau homologou as prisões em flagrante dos Acusados por não
apresentarem qualquer vício de ilegalidade, e as converteu em custódias preventivas
com base “(...) nos artigos 254, alíneas "a" e "b", e 255, alínea "e", tudo do Código
de Processo Penal Militar (...)”.
Em consequência, a Defesa Pública impetrou os Habeas Corpus nº
7001452-69.2019.7.00.0000 e nº 7001453-54.2019.7.00.0000, oportunidade na qual
foram deferidas as medidas liminares pelo então Ministro-Relator Gen Ex Lúcio
Mário de Barros Góes em 17 de dezembro de 2019, com os respectivos
cumprimentos dos respectivos Alvarás de Soltura naquela mesma data.
No dia 14 de fevereiro de 2020, por intermédio do Ofício nº 10-AAA
Jur/Div Pes/Cmdo, o Comandante do Centro de Instrução de Guerra na Selva
informou ao Juízo da Auditoria da 12ª CJM que “(...) Rodrigo Gama de Souza e
Ruan Sérgio Soares Rego foram licenciados a ‘Bem da Disciplina’ pelo cometimento
de faltas disciplinares reiteradas que os fizeram ingressar no comportamento ‘MAU’
(...)”.
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40001355957 .V2
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Em Julgamento realizado no dia 3 de março de 2020, o Plenário desta
Corte Castrense, por unanimidade, confirmou as liminares e concedeu as ordens de
habeas corpus para cassar as Decisões hostilizadas.
Mediante o Ofício nº 18-AAA Jur/Div Pes/Cmdo, de 27 de março de
2020, do Comandante do Centro de Instrução de Guerra na Selva à Procuradora de
Justiça Militar em Manaus/AM, foi acostado aos autos o Laudo Pericial Definitivo
n° 034/2020–SETEC/SR/PF/AM, de 17 de janeiro de 2020, elaborado por 1 (um)
perito criminal do Setor Técnico-Científico da Superintendência Regional da Polícia
Federal no Amazonas, em cujo teor foi constatada a presença do THC na substância
utilizada pelos Acusados, nos seguintes termos:
“(...) I- MATERIAL
Ao Perito foi apresentado o Material nº 1713/2019-SETEC/SR/PF/AM,
acondicionado em envelope de papel pardo, constituído do envelope de segurança
nº A0000204479, contendo uma caixa de papel para cigarro, aberta, com
capacidade para 30 folhas, da marca ‘Smoking Brown’; um fragmento de papel,
tipicamente de cigarro de fabricação artesanal, parcialmente fumado; e do envelope
de segurança nº A0000204530, totalizando a massa bruta de aproximadamente
12,16 g (doze gramas e dezesseis centigramas (...)
O envelope de segurança nº A0000204530 continha em seu interior uma (01)
porção de substância vegetal prensada, do tipo erva seca, de coloração castanho-
esverdeada, com massa líquida total de aproximadamente 0,19g (dezenove
centigramas). Os demais itens supra relacionados não apresentaram sinais de
presença de material suspeito.
(...)
O material apreendido é citado no item 1 do Termo de Apreensão nº 2019.0015072
– SR/PF/AM. A massa líquida do material foi estimada em 0,19g (dezenove
centigramas).
(...)
III.2 – Resultados
As amostras, com suspeita de serem MACONHA, apresentaram a coloração
avermelhada ao serem submetidas ao teste com Fast Blue Salt B, bem como seus
espectros de infravermelho são compatíveis com o do padrão de Delta-9-
Tetrahidrocanabinol (Δ-9-THC), princípio ativo existente na planta Cannabis
Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA, sendo estes resultados
definitivamente POSITIVOS para esta substância nas amostras analisadas.
A Cannabis sativa L. encontra-se relacionada na Lista de Plantas que podem
originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas (Lista E), enquanto o THC
encontra-se relacionado na Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas, de uso
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proscrito no Brasil, considerado capaz de causar dependência física ou psíquica de
acordo com a Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância
Sanitária/Ministério da Saúde e suas atualizações.
(...)
IV – RESPOSTAS AOS QUESITOS
(...)
7. Outros dados julgados úteis?
O Perito tem por esclarecido o assunto, informando que os exames químicos
realizados consumiram aproximadamente 0,05 g (cinco centigramas) do material
originalmente recebido para análise. Permanece acautelada a massa líquida de
aproximadamente 0,14 g (quatorze centigramas) deste material como contraprova
em um envelope de segurança lacrado nº 01001221290 (...)” (Grifos no original).
A Denúncia foi recebida em 25 de maio de 2020, tendo sido
devidamente citado o ex-Sd Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA em 21 de julho de
2020.
Quanto ao ex-Sd Ex RUAN SÉRGIO SOARES REGO, conforme
Certidão de 21 de julho de 2020, o Oficial de Justiça Avaliador Federal da Auditoria
da 12ª CJM foi informado de que o aludido Réu se encontrava “(...) preso no Centro
de Detenção Provisória de Manaus (CDPM) desde abril de 2020, no âmbito do
processo 0646321-58.2020.8.04.0001, em curso perante a 2ª Vara Criminal da
comarca de Manaus (...)”, razão pela qual deixou de citá-lo.
Conforme Certidão de 29 de outubro de 2020, “(...) após ter feito
contato com o Centro de Detenção Provisória de Manaus em 14/10/2020 (...)”, o
Diretor de Secretaria da Auditoria da 12ª CJM recebeu a informação de que “(...)
RUAN SÉRGIO SORAES REGO progrediu para o regime semiaberto, com
monitoramento eletrônico (...)”, motivo pelo qual foi expedida nova citação ao
referido Acusado em 30 de novembro de 2020, a qual foi cumprida em 19 de
fevereiro de 2021.
A Defesa Pública arrolou como testemunhas os Civis Cleomar
Nogueira de Souza e Salim Guimarães Feijó.
Em Audiência realizada no dia 22 de fevereiro de 2021, foram
inquiridas as seguintes testemunhas da Acusação perante o Juízo de primeiro grau,
estando presentes os Réus devidamente assistidos pela Defensoria Pública da União:
1) Cb Ex Daniel de Moura Alves, que afirmou:
“(...) JUÍZA: (...) O senhor leu a denúncia?
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TESTEMUNHA: Sim, senhora.
MPM: O senhor pode narrar o que o senhor sabe sobre esses fatos?
TESTEMUNHA: posso sim. No dia que aconteceu o fato eu estava de serviço, um
pouco antes, eu estava saindo da permanência de guarda ao quartel e, nesse dia do
serviço, eu estava como cabo de dia responsável pelas dependências da Companhia
e, na saída da permanência, eu fui fazer uma ronda para verificar a situação do
local que foi determinado para os punidos que existiam durante o serviço. Se não
me engano, eram cinco e, dos cinco, dois eram os acusados. Durante a ronda, eu
percebi que o local onde era para eles pernoitarem, eles não estavam. Aí, foi
quando eu comecei a procurar, subi ao alojamento dos soldados do efetivo variável
e encontrei os dois. No momento que encontrei, estava um cheiro muito forte na
sala. Eu perguntei o que que eles estavam fazendo e eles falaram que estavam
fazendo uso do cigarro, sendo que, já era proibido fumar dentro do alojamento, aí,
eu falei, mas esse cheiro não é de cigarro, aí foi quando eu acionei o soldado
Henrique, que, também, estava de serviço, e acionei a sargento Alessandra que,
também, encontrava-se de serviço e foi determinado, por ela, que a gente realizasse
uma revista no alojamento para ver se poderia encontrar alguma coisa relativa ao
cheiro que estava no alojamento e, aí, foi quando, dentro da lixeira, a gente
encontrou uma bituca de cigarro e, também, foi realizada uma revista dentro dos
armários e foi encontrado um papel de seda e, aí, a partir daí foi passado para o
oficial de dia que estava de serviço e foram tomadas as medidas cabíveis.
MPM: Certo. Quando o senhor perguntou o que eles estavam fazendo, os dois
afirmaram que estavam fumando, ali, dentro do alojamento?
TESTEMUNHA: Sim, mas, no momento, eles estavam fumando um cigarro normal,
só que, o cheiro que estava presente no alojamento não era do cigarro que eles
estavam utilizando. Tinha o cheiro presente, mas era um cheiro mais forte.
MPM: Certo. Os dois estavam fumando, no momento, um cigarro normal?
TESTEMUNHA: Eles estavam dividindo um cigarro na verdade.
MPM: Nessa revista que fizeram nos armários, o senhor se lembra em que armário
foi encontrado o papel de seda?
TESTMEUNHA: Não me recordo em qual dos dois armários foi encontrado, mas,
foi em um dos dois acusados. Se eu não me engano, foi no do Rodrigo que foi
encontrada a seda.
MPM: Em algum momento eles confessaram que estavam fumando, ali, um cigarro
de maconha?
TESTEMUNHA: No momento que foi flagrado, não, mas, quando eles foram
ouvidos pelo responsável que estava preparando a documentação, eles afirmaram
que estavam utilizando dentro do alojamento e que eram deles.
MPM: O senhor chegou a presenciar essa confissão? O Senhor ouviu eles (sic)
falando?
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TESTEMUNHA: Ouvi.
DPU: Sem perguntas, Excelência.
JUÍZA: O senhor sabe informar se esse cigarro que o Senhor, na sua abordagem,
viu eles fumando, o senhor sabe informar se esse cigarro foi recolhido ou se só foi o
da lixeira?
TESTEMUNHA: Só foi recolhido o da lixeira.
JUÍZA: Esse cigarro que eles estavam fumando, os dois juntos, não foi objeto de
recolhimento pelos militares para levar para a perícia não?
TESTEMUNHA: Não.
JUÍZA: essa lixeira era situada próximo onde eles estavam? Onde estava essa
lixeira? Já era em outra localidade?
TESTEMUNHA: Não, era a lixeira que ficava presente dentro do alojamento.
JUÍZA: Quando o senhor abordou os dois eles estavam aonde?
TESTEMUNHA: Eles estavam no fundo do alojamento próximo de uma janela.
JUÍZA: Essa lixeira dentro do alojamento e o local onde eles se encontravam era
um local distante ou próximo?
TESTEMUNHA: Próximo.
JUÍZA: O odor que você sentiu, de entorpecente, que você sentiu quando abordou
eles (sic) na localidade onde eles estavam, essa proximidade dessa lixeira onde
estava esse cigarro, era possível sentir esse odor, também, dessa localidade?
TESTEMUNHA: Na verdade, tava (sic) tomando conta do alojamento inteiro. O
alojamento estava vazio porque não tinha ninguém em permanência no alojamento.
Aí, quando eu entrei, no alojamento, o cheiro tinha tomado contra de todo o
alojamento.
JUÍZA: E, nessa revista, o Senhor presenciou a realização dessa revista onde foi
encontrado o cigarro na lixeira e o papel de seda no armário?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: No armário, só foi o papel de seda? Não teve nenhum outro material, algum
entorpecente junto com esse papel de seda não?
TESTEMUNHA: Não.
JUIZ MILITAR: Se possível, ele esclarecer melhor em que momento um deles
confessou ter tido contato com essa maconha.
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TESTEMUNHA: Depois que foi identificada a bituca do cigarro de maconha, eu
repassei para a sargento Alessandra e ela, imediatamente, acionou o oficial de dia
e, a partir daí, eles já ficaram em observação pela equipe de serviço e foi montada a
oitiva para preparar a documentação para os autos. Aí, durante a oitiva, lá, um dos
dois declarou que estava utilizando e que era de posse ele, agora, eu não me
recordo, de fato, quem foi, mas, foi afirmado, sim, que eles estavam utilizando o
cigarro lá, fazendo o uso da maconha.
JUIZ MILITAR: Eu gostaria que fosse esclarecida um pouco mais essa verificação,
pelo CB DANIEL ALVES, da presença da bituca dentro da cesta, se a bituca estava
quente, se foi feito algum exame de papiloscopia (sic) para verificar se houve a
identificação de alguma digital nessa bituca, se havia mais alguém na sala, não na
ocasião, mas, se durante o dia, aquele local foi ocupado por mais alguém, se ele
sabe dizer se a cesta de lixo, onde foi encontrada a bituca, se ela foi limpa, naquele
dia, no dia anterior. Eu gostaria que fosse esclarecido, um pouco mais, sobre o
momento que foi encontrada a bituca.
TESTEMUNHA: O serviço que eu estava era um serviço de sábado para o domingo,
então, dentro do aquartelamento, fora a equipe de serviço, existiam cinco punidos
como eu havia mencionado. No período normal, existem três plantões, nesse
período, a gente estava com um único soldado de serviço que ele era permanência,
então, durante a noite, o permanência, ele descansa, não fica de sentinela. Mas,
esclarecendo, com relação à lixeira, por ser um fim de semana, elas já estavam
vazias porque a guarnição do serviço anterior teria passado já, as instalações
devidamente limpas, então, as lixeiras já estavam vazias. E o alojamento dos
soldados do efetivo variável não estava ocupado, inclusive, os cinco militares que
estavam punidos no dia foram orientados a permanecer em um alojamento só, que
era o alojamento dos plantões e, como não tinham plantões, eles estavam vazios e
eles ficaram lá.
JUIZ MILITAR: Ele falou sobre a limpeza da lixeira. Ele está supondo que a lixeira
foi limpa por se tratar da passagem do serviço ou ele fez uma averiguação no
momento anterior ao do fato e observou que ela estava limpa?
TESTEMUNHA: Não, ela estava limpa, ela estava vazia porque a gente fez a
limpeza também. Além da gente receber a instalação limpa, a gente faz um serviço
de limpeza das instalações e ela estava vazia.
JUÍZA: Essa limpeza foi realizada quanto tempo antes?
TESTEMUNHA: Foi feita à noite e o fato aconteceu pela manhã.
JUÍZA: Se recorda (sic) o horário de manhã?
TESTEMUNHA: Eu saí da permanência por volta de 04h, então, cheguei no (sic)
alojamento entre 04 e 04h20min.
JUÍZA: Após a averiguação que foi encontrada essa bituca na lixeira, na lixeira, só
tinha essa bituca ou tinham outros lixos?
TESTEMUNHA: Somente a bituca (...)”;
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2) 3º Sgt Ex Alessandra Moreira Mota, que afirmou:
"(...) JUÍZA: (...) A senhora leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim, senhora.
MPM: A senhora pode narrar o que a senhora sabe sobre os fatos?
TESTEMUNHA: naquele serviço de sábado para domingo, eu determinei que os
punidos dormissem no alojamento dos plantões para ter um controle melhor do
efetivo que estava na Companhia e para o controle da guarnição do serviço e fui
acionada pelo cabo de dia quando encontrou os soldados no alojamento e me
informou a situação que tinha encontrado os soldados, no alojamento, que, antes,
ele fez a ronda, passou e eles não estavam lá e foi ao alojamento dos soldados do
efetivo variável, encontrou e chegou lá e sentiu um forte odor e, imediatamente ele
acionou o SD HENRIQUE e foi me acionar, no meu alojamento, no qual, eu estava
no meu horário de descanso.
MPM: Esse alojamento de soldados (...), por ser um final de semana, havia mais
alguém lá?
TESTEMUNHA: Não havia.
MPM: Quando o CB DANIEL ALVES comunicou à senhora que os dois que estavam
punidos, no caso, os dois acusados, estavam nesse alojamento de soldados (...), ele
chegou a relatar se havia mais alguém com eles lá?
TESTEMUNHA: Não. Somente os dois.
MPM: A Senhora determinou a realização de revista nesse alojamento?
TESTEMUNHA: Isso. Nos alojamentos para que fosse encontrada alguma coisa.
Devido ao odor forte, eles alegaram estar usando cigarro mesmo tendo a proibição
de que não pode usar cigarro dentro do alojamento.
MPM: Nessa revista, o que foi encontrado?
TESTEMUNHA: Foi encontrado, dentro da lixeira, uma bituca de cigarro, uma
substância e, logo mais, foi feita a revista no armário e foi encontrado o papel seda.
MPM: A senhora se recorda em que armário foi encontrada esse papel seda?
TESTEMUNHA: Foi no armário do Rodrigo.
MPM: Os acusados chegaram a confessar que estavam usando algum cigarro de
maconha para a Senhora?
TESTEMUNHA: Somente na oitiva dos autos quando foi preparada a
documentação do APF.
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MPM: A senhora presenciou essa confissão?
TESTEMUNHA: Sim.
MPM: Na lixeira onde foi encontrada essa bituca, só havia essa bituca ou tinha
mais alguma coisa lá?
TESTEMUNHA: Só havia essa bituca porque eles fizeram a faxina lá na noite
anterior.
DPU: Sem perguntas, Excelência.
JUIZ MILITAR: eu gostaria de fazer uma pergunta relativa ao alojamento de
soldados (...) que a senhora falou que os punidos estavam sendo mantidos no outro
alojamento, no alojamento dos plantões, eu queria saber se não teria outro militar
que tivesse na condição de residente ou algum outro militar da guarnição de serviço
que tivessem entrado no alojamento, se esse alojamento não tinha sido usado, outro
militar entrado lá ao longo do dia.
TESTEMUNHA: Não Senhor. Até porque, após a parada diária, não pode adentrar
ao alojamento sem a permissão, então, não houve ninguém que entrasse no
alojamento (...)”; e
3) Sd Ex Henrique Lima Tavares, que afirmou:
“(...) JUIZ: (...) O senhor leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim.
MPM: O Senhor pode narrar o que o senhor sabe sobre esses fatos?
TESTEMUNHA: O CB DANIEL ALVES subiu, de manhã cedo (sic) para o
alojamento atrás dos punidos e não encontrou os punidos, aí, foi para o alojamento
dos evs. Fui lá e ele chamou a sargento de dia que era a sargento Alessandra, aí,
fizemos uma revista dentro dos armários e, dum (sic) deles, encontramos um papel
de fazer o negócio, a maconha, aí, na lixeira, nos encontramos a bituca de
maconha.
MPM: O senhor estava no momento em que aconteceu o flagrante? No momento em
que o CB DANIEL ALVES chegou lá?
TESTEMUNHA: Sim, no momento em que nós achamos lá, presenciamos a bituca
de maconha.
MPM: O senhor falou que o CB DANIEL ALVES subiu para verificar se estavam no
alojamento. O senhor estava junto, acompanhando ou não?
TESTEMUNHA: Não. Eu estava no descanso, aí, ele foi me chamar, aí, eu fui para o
alojamento lá e fiquei com o CB DANIEL ALVES que acionou a sargento de dia que
era a sargento Alessandra que, também, sentiu o cheiro de maconha, tava (sic)
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muito cheiro de maconha, aí, num dos armários deles, encontramos a folha de fazer
a maconha, um papel que eles fumam, aí, fizemos a revista e, aí, na lixeira, nós já
tínhamos feito a faxina, de noite, na lixeira estava limpo, aí, estava, lá, a bituca de
maconha.
MPM: O senhor participou dessa faxina no alojamento?
TESTEMUNHA: Sim, à noite, sim.
MPM: Que horas foi, mais ou menos, essa faxina?
TESTEMUNHA: Não. Só sei que era depois do pernoite.
MPM: Nesse alojamento, só estavam esses dois acusados ou tinha mais alguém?
TESTEMUNHA: Não. Só esses dois.
MPM: Eles chegaram a falar alguma coisa para o senhor, confessaram que,
realmente, estavam usando cigarro de maconha?
TESTEMUNHA: Não, mas estava um odor, cheiro de maconha mesmo.
MPM: Quando os senhores foram fazer a limpeza não tinha nada disso, esse odor
não estava ali?
TESTEMUNHA: Não, nós tínhamos recolhido o lixo tudinho, estava tudo limpo. Nós
recolhemos o lixo, à noite, estava tudo limpo, o alojamento.
MPM: O senhor chegou a presenciar alguma confissão deles?
TESTEMUNHA: Não.
MPM: O senhor se recorda se eles estavam, naquele momento ali, se havia um outro
cigarro, lá com eles, se estavam compartilhando?
TESTEMUNHA: Não.
DPU: Sem perguntas, Excelência (...)”.
Por ocasião da Audiência realizada em 15 de junho de 2021, estando
presente o ex-Sd Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA devidamente assistido pela
Defensoria Pública da União e ausente o ex-Sd Ex RUAN SÉRGIO SOARES
REGO, em razão de sua prisão “(...) na Unidade Prisional do Puraquequara (UPP),
(...) por força de prisão preventiva decretada no Auto de Prisão em Flagrante
0671498-87.2021.8.04.0001, em trâmite perante a Vara Especializada do Meio
Ambiente (...)”, o Órgão defensivo desistiu da oitiva do Civil Cleomar Nogueira de
Souza, pleito que foi deferido pelo Juízo a quo.
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Consoante Certidão de 14 de setembro de 2021, foi acostada aos autos
Decisão Interlocutória do Juízo de Direito da Vara Especializada do Meio Ambiente
do Estado do Amazonas, de 9 de setembro de 2021, por intermédio da qual foi
concedida “(...) medida cautelar - liberdade assistida, através de tornozeleira
eletrônica, ao acusado RUAN SÉRGIO SOARES REGO (...)”.
Em Audiência realizada no dia 21 de setembro de 2021, o Civil Salim
Guimarães Feijó foi inquirido na condição de informante perante o Juízo de primeiro
grau, por ser padrasto do ex-Sd Ex RUAN SÉRGIO SOARES REGO, estando
presentes os Réus devidamente assistidos pela Defensoria Pública da União,
oportunidade na qual afirmou que:
“(...) JUÍZA: Gostaria de saber se o senhor é amigo, inimigo ou parente de algum
dos Acusados?
TESTEMUNHA: Sou parente do RUAN SÉRGIO.
JUÍZA: (...) Que tipo de parentesco, senhor?
TESTEMUNHA: Padrasto.
JUÍZA: (...) Então o senhor será ouvido como informante (...)
DEFESA: (...) O que o senhor soube dos os fatos (...) descritos?
TESTEMUNHA: Pelo que li aqui na denúncia, no dia 15 de dezembro de 2019, o
RUAN mais um outro colega dele foram presos em flagrante devido estarem
consumindo entorpecente dentro do quartel (...)
DEFESA: Isso causou surpresa para o senhor?
TESTEMUNHA: Sim. No dia, sim.
DEFESA: O senhor tem alguma notícia se, antes de ir para o quartel, ele tinha
alguma coisa haver com entorpecente?
(...)
TESTEMUNHA: Não (...)
DEFESA: Hoje em dia, ele tem algum envolvimento com entorpecente?
TESTEMUNHA: Que eu saiba, não (...). Eu não sabia que ele usava essas coisas aí
(...). Foi uma surpresa para a família.
DEFESA: O senhor conversou com ele sobre essa acusação?
TESTEMUNHA: Conversei com ele.
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DEFESA: Que foi que ele contou para o senhor?
TESTEMUNHA: Ele contou que (...) foi levado lá pela camaradagem, pela má
influência (...)
DEFESA: Como é o comportamento dele social e familiar?
TESTEMUNHA: Comportamento normal. Não aparentava aqui dentro de casa
nenhum tipo de comportamento de que consumia... usava droga (...)
JUÍZA: (...) Senhor Salim, o senhor disse que o RUAN disse para o senhor que foi
levado pela camaradagem (...) Gostaria de saber se ele disse para o senhor se ele
usou ou não usou, naquela ocasião, o entorpecente junto com o colega.
TESTEMUNHA: Ele negou. Perguntei se ele tinha usado... por que que ele tinha
usado isso. Ele negou. Disse que não era ele, que era os outros que estavam usando,
mas que ele estava lá no meio. Ele disse que não usou. Quem usou foi o colega dele
(...)
JUÍZA: (...) O depoimento do senhor está encerrado (...)”.
Em seguida, conforme consta da Ata da 46ª Sessão do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército de 21 de setembro de 2021, “(...) passou-se
ao interrogatório de Ruan Sérgio Soares Rego, o qual, no entanto, não foi concluído,
por ter sido detectada a existência de colisão de defesa (...)”, razão pela qual foi
determinada pela Juíza Federal Substituta da Auditoria da 12ª CJM a designação de
2 (dois) defensores, um para cada Acusado, bem como a remarcação do
interrogatório dos Réus.
Em 11 de outubro de 2021, foi protocolizada Petição pela Defensoria
Pública da União informando que, “(...) diante da colisão de defesa identificada na
audiência do dia 21-09-21, foi providenciado a abertura de PAJs com Defensores
titulares distintos para cada acusado (...)”.
Em Audiência de Qualificação e Interrogatório realizada por
videoconferência no dia 9 de novembro de 2021, foram inquiridos os ex-Sds
RODRIGO GAMA DE SOUZA e RUAN SÉRGIO SOARES REGO, assistidos,
respectivamente, pelos Defensores Públicos Federais Dr. Raul Moura Aquino e Dr.
João Thomas Luchsinger:
1) ex-Sd RODRIGO GAMA DE SOUZA, que declarou:
“(...) JUÍZA: O Ministério Público Militar acusou o senhor, em 15 de dezembro de
2019, de ter portado entorpecente no CIGS. (...) O senhor gostaria de reportar os
fatos, tratar do que aconteceu?
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ACUSADO: Nois tava (sic) punido lá, eu e o RUAN. Na hora da alvorada (...), 5
(cinco) horas da manhã, nois (sic) subimos para o alojamento lá e fumamos uma
bituquinha de maconha. Nois (sic) não fomos pegos assim na hora. Só tava (sic) o
cheiro na hora que o Cabo foi lá atrás de nois (sic). Eu tinha jogado na lixeira. Tava
(sic) apagado já. Não tinha quase nada mais.
JUÍZA: (...) De quem que era esse cigarro de maconha?
ACUSADO: Eu tinha levado.
JUÍZA: O senhor que levou (...). O senhor convidou o RUAN para fumar junto com
o senhor? Ele consumiu junto com o senhor (...)?
ACUSADO: Ele consumiu junto comigo. Não chamei ele (sic) não, mas ele quis, né.
Vontade dele mesmo, né.
JUÍZA: Ele fumou por conta própria, então?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: (...) Algum militar percebeu que os senhores estavam fumando? (...) Houve
algum tipo de abordagem?
ACUSADO: O Cabo-de-Dia que estava de serviço sentiu o cheiro (...)
JUÍZA: Quando ele sentiu o cheiro, o quê que aconteceu?
ACUSADO: Nada. Só perguntou mesmo o que nois tava (sic) fazendo. Perguntou o
que nois tava (sic) fumando lá, aí nois (sic) falamos pra (sic) ele.
JUÍZA: Que era maconha?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: O senhor disse que era maconha. E o RUAN também disse que era
maconha?
ACUSADO: Eu acho que sim. Eu não sei a versão dele.
JUÍZA: Mas, na hora, (...) o senhor ouviu ele (sic) dizer alguma coisa?
ACUSADO: Não lembro não.
JUÍZA: (...) O que aconteceu em seguida quando o senhor disse que era maconha?
ACUSADO: Aí o Cabo foi lá e chegou com a Sargento-de-Dia que tava (sic) de
serviço. Aí (...) o pessoal da guarda prenderam nois (sic).
JUÍZA: Houve alguma vistoria nos armários dos senhores?
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ACUSADO: Houve. Encontram só uma seda e um isqueiro só.
JUÍZA: No armário de quem?
ACUSADO: Meu.
JUÍZA: (...) Consta aqui na denúncia que foi encontrado (sic) parte de entorpecente
na lixeira. Isso aconteceu?
ACUSADO: Sim, senhora. Pouca coisa (...)
JUÍZA: Era o quê? Uma bituca de cigarro?
ACUSADO: Era uma bitucazinha só.
JUÍZA: Foi essa bituca que vocês tinham fumado na ocasião em que o militar
chegou?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: O senhor levou ou o RUAN levou o militar para apresentar essa bituca na
lixeira ou não? Ou foi descoberto (sic) mesmo?
ACUSADO: Não. O Cabo que fez a revista lá e achou.
JUÍZA: O senhor se arrepende (...) desse ocorrido?
ACUSADO: Sim, senhora (...)
JUÍZA: O senhor responde ou já respondeu alguma outra ação criminal?
ACUSADO: Não. Só essa mesmo.
(...)
JUÍZA MILITAR: Você falou que vocês estavam punidos. Você lembra o porquê que
estavam punidos?
ACUSADO: Não me lembro não.
JUÍZA MILITAR: Era a primeira vez que você era punido?
ACUSADO: Não.
JUÍZA MILITAR: Você tem ideia de quantas vezes você foi punido?
ACUSADO: Umas 5 (cinco) vezes.
JUÍZA MILITAR: E sempre a punição era junto com outro acusado ou não tem nada
a ver?
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ACUSADO: Não, nada a ver.
JUÍZA MILITAR: Você falou também que você não o convidou para fumar com
você. Então, como é que ele descobriu que você estava indo fumar?
ACUSADO: Eu não sei. Nois ficava (sic) no mesmo alojamento. Tava (sic) só eu e
ele punido lá.
JUÍZA MILITAR: Não foi no alojamento que você foi fumar. Você disse que foi para
outro local. Ele te acompanhou de boa vontade ou você chamou ele (sic) para ir
com você aonde estava indo para fumar?
ACUSADO: Não, boa vontade (...)
(...)
MPM: (...) Como que foi essa participação aqui do RUAN? Você poderia explicar
pra (sic) gente como é que foi (...)?
ACUSADO: Quando nois acordamo (sic), nois subimo (sic) pra (sic) cima do
alojamento lá e fumamos lá (...)
MPM: Vocês foram juntos para esse outro alojamento, certo?
ACUSADO: Sim, senhora.
MPM: O senhor chegou a falar pra (sic) ele que o senhor estava com a bituca de
cigarro ali?
ACUSADO: Cheguei a falar não. Nem chamei nada não.
MPM: Certo, mas ele pediu, então?
ACUSADO: Nois (sic) já era amigo (sic) aqui fora. Ele já sabia que (...) eu fumava.
Aí, ele foi e me acompanhou. Não chamei ninguém não.
MPM: (...) Ele pediu do senhor essa bituca para ele fumar também?
ACUSADO: Só me acompanhou. Não recordo se ele pediu. Não lembro não.
MPM: Mas o senhor se recorda se ele fez uso desse entorpecente lá junto com o
senhor?
ACUSADO: Nois dois usamo (sic) entorpecente.
(...)
DEFESA: Só para esclarecer, então. O que efetivamente foi encontrado de
substância era uma bituca de cigarro que já estava na lixeira?
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40001355957 .V2
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ACUSADO: Sim, senhor.
(...)
JUÍZA: (...) Essa bituca de cigarro era uma bituca de cigarro de maconha?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: (...) O interrogatório do senhor está encerrado (...)”; e
2) ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO, que declarou:
“(...) JUÍZA: O Ministério Público (...) imputou ao senhor e ao RODRIGO de ter
(sic) portado entorpecente, em 15 de dezembro de 2019, no CIGS. Gostaria de saber
do senhor o quê que aconteceu naquela situação (...)?
ACUSADO: No dia lá (...), ele já tava (sic) no alojamento, aí eu subi com ele (...)
JUÍZA: Ele quem?
ACUSADO: O RODRIGO (...). No momento, quem entrou lá no alojamento fui eu,
entendeu? Aí, depois de mim, entrou o Cabo aí ele sentiu o cheiro.
JUÍZA: O quê que estava acontecendo no alojamento?
ACUSADO: Ele tava (sic) fumando lá.
JUÍZA: O RODRIGO?
ACUSADO: Isso.
JUÍZA: Era o quê que ele estava fumando: entorpecente ou cigarro comum?
ACUSADO: Era entorpecente. Fumando maconha.
JUÍZA: O senhor percebeu que ele estava fumando maconha.
ACUSADO: Sim.
JUÍZA: O senhor fumou junto com ele?
ACUSADO: (...) Não cheguei a fumar não.
JUÍZA: Esse cigarro de maconha era de quem?
ACUSADO: Dele.
JUÍZA: (...) O quê que o senhor foi fazer no alojamento naquela ocasião?
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ACUSADO: Nois tava (sic) detido. Aí, nois foi (sic) subir porque nois têm (sic) que
fazer a limpeza tem que fazer a limpeza lá do horário.
JUÍZA: A limpeza daquele alojamento?
ACUSADO: Isso.
JUÍZA: Só foi o senhor e o RODRIGO que foram designados para fazerem a
limpeza daquele alojamento?
ACUSADO: Tinha mais gente. Mas eles chegavam um pouquinho tarde (...)
JUÍZA: E por que os senhores foram naquele horário mais cedo?
ACUSADO: Porque nois já tava (sic) detido no quartel, aí nois tinha (sic) que
acordar mais cedo.
(...) JUÍZA: Então, chegando lá, pelo que (sic) o senhor falou, o RODRIGO (...)
fumou o cigarro de maconha. O que o senhor fez diante disso vendo ele (sic) fumar
o cigarro de maconha?
ACUSADO: Tava (sic) lá. Fiquei lá e não falei nada (...)
JUÍZA: Nessa abordagem, alguém chegou a confessar que essa maconha era de
alguém (...) nessa primeira abordagem no alojamento?
ACUSADO: (...) Ele chegou lá e sentiu o cheiro. Nois já ia (sic) saindo do
alojamento quando ele chegou (...)
JUÍZA: Para entender melhor, foi o Cabo quem encontrou o senhor junto com o
RODRIGO, o RODRIGO fumando maconha no alojamento, né?
ACUSADO: Isso.
JUÍZA: (...) Quando ele (...) sentiu esse cheiro de maconha, o quê que ele falou
nessa ocasião para os dois?
ACUSADO: No momento, ele não falou nada. Nois já (sic) saindo, aí ele vinha
entrando, entendeu? (...) Só depois que ele falou que tinha sentido o cheiro, foi falar
com a Sargento.
JUÍZA: O senhor falou que ele jogou a bituca de cigarro na lixeira. Quem foi ele?
ACUSADO: O RODRIGO.
JUÍZA: Essa lixeira ficava no alojamento, próxima do alojamento, ficava onde?
ACUSADO: Ficava lá dentro.
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JUÍZA: (...) Posteriormente, algum outro militar veio conversar com o senhor ou
com o RODRIGO sobre o que aconteceu naquela situação?
ACUSADO: Só depois que o Cabo foi falar com a Sargento-de-Dia que ele tinha
sentido o cheiro. Nois tava (sic) fazendo limpeza em outro canto, aí ele chamou nois
pra (sic) conversar.
JUÍZA: O quê que aconteceu nessa conversa?
ACUSADO: Ele perguntou lá que nois tava (sic) fazendo. Ele falou que nois tava
(sic) fumando um cigarro. Depois eles já foram revistar os armários.
JUÍZA: Eles perguntaram para o senhor e para o RODRIGO o que vocês estavam
fazendo, né? O senhor respondeu o quê?
ACUSADO: Que eu tava (sic) com eles lá, que a gente tava (sic) designado para
fazer limpeza (...)
JUÍZA: Com relação ao cigarro, o quê que o senhor respondeu?
ACUSADO: Falei que não era meu não. Era dele.
JUÍZA: E o RODRIGO, respondeu o quê?
ACUSADO: Falou que era dele, eu acho.
JUÍZA: O senhor é usuário de entorpecente?
ACUSADO: Não, senhora.
JUÍZA: Nunca usou?
ACUSADO: Não.
JUÍZA: O senhor responde ou já respondeu alguma Ação Penal?
ACUSADO: Sim, na Justiça aqui fora, eu estou respondendo.
JUÍZA: Pelo que o senhor está respondendo?
ACUSADO: Foi uma situação que aconteceu aí. Eu prefiro não falar.
JUÍZA: (...) O senhor tem algo para dizer com relação a essas provas que já estão
nos autos?
ACUSADO: Não tenho nada pra (sic) falar.
(...)
JUÍZA MILITAR: (...) Você lembra o porquê você estava detido?
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ACUSADO: Não tô (sic) lembrado, mas acho que foi porque teve uma discussão lá
entre mim em outro Soldado lá, uma brincadeira de mal gosto (...)
JUÍZA MILITAR: Naquele momento lá em que pegaram o outro fumando, você
estava junto. Ele falou que você também estava usando naquele momento ou ele só
falou isso depois?
ACUSADO: Só tava (sic) ele usando no momento. Eu acho que ele não falou nada
não.
JUÍZA MILITAR: (...) Quem foi que disse que você estava usando junto então (...)?
ACUSADO: Não sei quem está dizendo isso (...)
JUÍZA MILITAR: Você lembra se foi feito algum exame no médico com vocês depois
que descobriram, que viram isso?
ACUSADO: Não fizeram nada não.
(...)
MPM: Vocês estavam sozinhos ali no alojamento?
ACUSADO: Sim, porque tava (sic) muito cedo ainda (...)
MPM: Certo, naquele momento, só estavam vocês dois, né?
ACUSADO: Isso.
MPM: No momento em que o RODRIGO estava (...) fumando, só estavam vocês
dois, não é isso?
ACUSADO: Isso.
MPM: E você viu o momento em que ele jogou a bituca de cigarro ali no lixeiro?
ACUSADO: Foi (...) Ele passou na minha frente, aí eu vi.
MPM: (...) Em nenhum momento, você fez uso ou pediu ou ele ofereceu para você?
ACUSADO: Não.
MPM: Ele chegou a oferecer pra (sic) você para você usar também?
ACUSADO: Não, chegou não.
MPM: Vocês já se conheciam ali do quartel, já tinham uma amizade, qual era?
ACUSADO: Não, foi só do quartel mesmo e, depois do quartel, aqui fora.
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MPM: Fora do quartel, vocês tinham amizade também... sair juntos?
ACUSADO: Saía, saía.
MPM: Você já tinha conhecimento de que ele usava entorpecente?
ACUSADO: Não, sabia não (...)
(...) JUÍZA: O interrogatório do senhor está finalizado (...)”.
Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar, o Ministério
Público Militar e as Defesas Públicas nada requereram.
Em Alegações Escritas, a Defensoria Pública da União, atuando em
favor do ex-Sd RODRIGO GAMA DE SOUZA, pugnou pela atipicidade da conduta
alegando que “(...) Deve-se excluir, portanto, da incidência da norma penal os atos
que não tenham a capacidade de causar dano significativo aos bens por ela
juridicamente tutelados, dada a sua condição de insignificância”. Requereu, ainda,
a aplicação do Princípio da Insignificância, justificando que “(...) Na hipótese dos
autos, vê-se que o acusado estava em uso de uma quantidade irrisória de 0,232
gramas da substância maconha.”.
Por fim, pugnou pela “(...) aplicação da Lei nº 11.343/2006,
especificamente do dispositivo contido no Art. 28, que trata da aquisição de
entorpecente para consumo próprio.”, aduzindo, para tanto, que “(...) Essa
possibilidade encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.
Nessa mesma fase, a Defensoria Pública da União, atuando em favor
do ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO, suscitou preliminar de aplicação do
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), partindo da premissa de que o “(...)
CPPM é omisso quanto ao tema do ANPP.”, bem como que é essa legislação é
pertinente ao “(...) caso concreto, em função da diretriz constitucional e supralegal
adotada no Direito brasileiro, dentre eles o próprio princípio da igualdade
encartado no art. 5º, caput, da CRFB/88.”.
Ainda em sede preliminar, requereu a “(...) nulidade do processo, ante
a violação do devido processo legal, devendo ser observadas as etapas dos arts. 396
e 396-A do CPP.”, sustentando que “(...) Ao não conceder o prazo razoável e a
prova escrita (396 do CPP), fere-se diretamente o direito constitucional de
contrarrazoar os fatos alegados pela denúncia.”; que o “(...) Código de Processo
Penal, mais especificamente em seu art. 394, §4º, dispõe que os procedimentos dos
arts. 395 a 398 do CPP, devem ser aplicados a todos os procedimentos penais de
primeiro grau (...)”; e que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “(...)
reconheceu plausível da (sic) aplicação subsidiária dos arts. 396 e 394, §4° do CPP
ao processo penal militar (...)”.
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No mérito, a Defesa do ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO
pugnou pela “(...) absolvição do acusado com base na letra ”b”, do art. 439, do
CPPM.” alegando, para tanto, a “(...) inconstitucionalidade e inconvencionalidade
do art. 290 do CPM, dada a sua incompatibilidade parcial com as Convenções de
Nova York e de Viena, incorporadas ao ordenamento jurídico-constitucional interno
(...)” e, subsidiariamente, a “(...) aplicação do Princípio da Insignificância ao caso
em comento pelo preenchimento, já demonstrado, dos vetores desse Princípio e,
principalmente, pelo vetor da inexpressividade da lesão jurídica.”.
Requereu, ainda, que o Réu “(...) seja absolvido com base na alínea
“a” do art. 439 do CPPM.”, com fulcro na tese da “maconha ontológica”, aduzindo,
para tanto, que “(...) a quantidade de material apreendido (...) 0,232g (zero grama e
duzentos e trinta e dois decigramas) (...) torna impossível causar qualquer efeito no
organismo de um ser humano (...)” e que “(...) Não se trata de considerar a
insignificância, mas sim de constatar que a quantidade apreendida é uma mera
representação no campo das ideias, sem existência no mundo material.”, trazendo à
baila, inclusive, precedente do Supremo Tribunal Federal.
Ao final, pugnou pela aplicação do “(...) art. 28 da Lei de Drogas,
limitando-se a intervenção estatal a advertência formal.”, alegando, para tanto, que
“(...) Com o advento da Lei 13.491/17 foi tacitamente revogado o art. 290 do CPM
no que diz respeito à posse de entorpecentes.” e que “(...) Se no caso a conduta se
amolda tanto ao art. 28 da Lei de Drogas como ao art. 290 do CPM, com apenações
(sic) bem distintas, o conflito é solucionado com a aplicação da pena abstratamente
cominada mais branda.”.
Em Sessão de Julgamento realizada no dia 17 de maio de 2022, o
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª CJM rejeitou a
preliminar de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, com base na
jurisprudência desta Corte Castrense, “(...) sob pena de violação ao princípio da
especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense (...)”.
Igualmente rejeitou a aplicação dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal
comum com esteio na jurisprudência desta Corte Castrense, referendada pelo
entendimento do Pretório Excelso no sentido de que “(...) Para além de não
encontrar amparo legal, não há indicação de que modo a incidência do art. 396-A
do Código de Processo Penal comum (...) beneficiaria o agravante (...)”, razão pela
qual “(...) Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece
nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief) (...)”.
No mérito, o Conselho Julgador de primeiro grau, por unanimidade,
condenou os ex-Sds Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA e RUAN SÉRGIO
SOARES REGO à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos nas sanções do
art. 290 do Código Penal Militar, com o regime prisional inicialmente aberto e o
direito a apelar em liberdade, tendo sido concedido o benefício do sursis.
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A Sentença foi publicada nessa mesma data, tendo sido intimados o
Ministério Público Militar em 24 de maio de 2022, e as Defesas Públicas em 28 de
maio de 2022.
O Decreto condenatório transitou em julgado para a Acusação em 31
de maio de 2022.
Em 31 de maio de 2022, o Órgão de Defesa, na assistência do ex-Sd
RODRIGO GAMA DE SOUZA, interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de
Apelação.
Em suas Razões, pugnou pelo reconhecimento da atipicidade da
conduta, sob a alegação de que “(...) Deve-se excluir, portanto, da incidência da
norma penal os atos que não tenham a capacidade de causar dano significativo aos
bens por ela juridicamente tutelados, dada a sua condição de insignificância”,
porquanto, “(...) Na hipótese dos autos, vê-se que o acusado estava em uso de uma
quantidade irrisória de 0,232 gramas da substância maconha.”.
Por fim, pugnou pela “(...) aplicação da Lei nº 11.343/2006,
especificamente do dispositivo contido no Art. 28, que trata da aquisição de
entorpecente para consumo próprio.”, aduzindo, para tanto, que “(...) Essa
possibilidade encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.
Em 17 de junho de 2022, a Defensoria Pública da União, atuando na
Defesa do ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO, interpôs, tempestivamente, o
presente Recurso de Apelação, suscitando, preliminarmente, a nulidade do processo
“(...) decorrente de violação a garantia processual (...)”, pois “(...) o Juízo deixou
de observar a aplicação dos arts. 396 e 396-A do CPP (...) na medida em que se
suprimiu etapas relevantes tanto na oportunização de manifestações da defesa como
de etapas decisórias.”.
Segundo a ótica defensiva, “(...) a situação é de caso omisso e,
portanto, aplicável a legislação processual penal comum ao caso concreto (...)”, em
razão “(...) da diretriz constitucional e supralegal adotada no Direito brasileiro,
dentre eles o próprio princípio da igualdade encartado no art. 5º, caput, da
CRFB/88.”. Em consequência, foi arguida preliminar na qual foi requerida a
nulidade da Sentença com vistas a que os autos retornem “(...) à primeira instância
para que o MPM venha a se manifestar de maneira fundamentada acerca do
oferecimento do ANPP.”.
Ainda em sede preliminar, a Defesa sustentou a “(...) incompetência da
Justiça Militar da União para julgar o acusado, na atual situação de civil em que se
encontra (...)”, com a remessa do “(...) feito ao processamento da Justiça Comum.”,
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ressalvando que a resposta penal deve “(...) provir, no máximo, da incidência da Lei
nº 11.343/2006 (...)”.
No mérito, a Defesa do ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO
pugnou pela “(...) absolvição do acusado com base na letra ”b”, do art. 439, do
CPPM.”, alegando, para tanto, a “(...) inconstitucionalidade e inconvencionalidade
do art. 290 do CPM, dada a sua incompatibilidade parcial com as Convenções de
Nova York e de Viena, incorporadas ao ordenamento jurídico-constitucional interno
(...)” e, subsidiariamente, a “(...) aplicação do Princípio da Insignificância ao caso
em comento pelo preenchimento, já demonstrado, dos vetores desse Princípio e,
principalmente, pelo vetor da inexpressividade da lesão jurídica.”.
Requereu, ainda, a absolvição do Réu “(...) com base na alínea “a” do
art. 439 do CPPM.”, escudando-se na tese da “maconha ontológica”, aduzindo, para
tanto, que “(...) a quantidade de material apreendido (...) 0,232g (zero grama e
duzentos e trinta e dois decigramas) (...) torna impossível causar qualquer efeito no
organismo de um ser humano (...)” e que “(...) Não se trata de considerar a
insignificância, mas sim de constatar que a quantidade apreendida é uma mera
representação no campo das ideias, sem existência no mundo material.”, trazendo à
baila precedente do Supremo Tribunal Federal.
Ao final, pugnou pela aplicação do “(...) art. 28 da Lei de Drogas,
limitando-se a intervenção estatal a advertência formal.”, alegando, para tanto, que
“(...) Com o advento da Lei 13.491/17 foi tacitamente revogado o art. 290 do CPM
no que diz respeito à posse de entorpecentes.” e que “(...) Se no caso a conduta se
amolda tanto ao art. 28 da Lei de Drogas como ao art. 290 do CPM, com apenações
(sic) bem distintas, o conflito é solucionado com a aplicação da pena abstratamente
cominada mais branda.”.
Em Contrarrazões, o Parquet Castrense refutou os argumentos
defensivos pugnando pela manutenção do Decreto condenatório.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Roberto Coutinho, manifestou-se “(...)
pelo conhecimento e não provimento dos recursos interpostos, mantendo-se íntegra
a r. Sentença Condenatória, por seus próprios fundamentos jurídicos.”.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
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Os requisitos de admissibilidade dos Recursos foram preenchidos,
razão pela qual merecem ser conhecidos.
No que diz respeito à tempestividade, é importante destacar que o
Órgão defensivo, atuando em favor do ex-Sd RODRIGO GAMA DE SOUZA,
interpôs, tempestivamente, a presente Apelação no dia 31 de maio de 2022.
No entanto, em relação ao Recurso manejado pelo Órgão de Defesa
atuando em favor do ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO, impende salientar
que, considerando o prazo para interposição de 10 (dez) dias, aí considerada a
prerrogativa do prazo em dobro inerente à Defensoria Pública da União, computado
após a efetiva confirmação da intimação, que ocorreu em 28 de maio de 2022, a
Apelação deveria ter sido interposta até 9 de junho de 2022.
No entanto, ao compulsar detidamente o Sistema e-Proc da 1ª
Instância, este Relator identificou que o Recurso defensivo foi protocolizado
somente no dia 17 de junho de 2022, o que, à primeira vista, configuraria a
intempestividade.
Todavia, também identifiquei um equívoco no registro do prazo fatal
para a interposição do Apelo, vale dizer, 17 de junho de 2022 (evento 208 da Ação
Penal Militar nº 7000107-62.2020.7.12.0012), circunstância que poderia ter induzido
a erro o Órgão defensivo, de sorte que, ao meu sentir, e até mesmo em homenagem
ao Princípio da Ampla Defesa, inserto no inciso LV do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988, e até mesmo reconhecendo o Princípio da Boa-Fé Processual, é de
se considerar tempestivo o Recurso interposto pela Defensoria Pública da União
atuando em favor do ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO.
Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina
e a jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que “(...) o
efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela
parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)” (Apelação Criminal nº 2012.070455-2,
Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de
Santa Catarina).
Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum,
segundo o qual a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no
apelo ou nas suas razões.
Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum,
Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de
Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):
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“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer
em relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum
apelattum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela
objeto de impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que
não vinculam o órgão revisional) (...)” (Grifo nosso).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual “(...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum
condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)” (Habeas
Corpusnº71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo
sentido milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:
“Recurso Especial nº 1482953/RJ (DJe: 17/03/2015)
Relator: Ministro Moura Ribeiro
“(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas
razões do recurso, consoante enuncia o brocardo latino “tantum devolutum
quantum appellatum” e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a
matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de
ofício pelo juiz (...)”.
Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as
insurgências expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que
eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não apresentadas
oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão
sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na
esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº
126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou:
“(...) As questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas
quando da intimação da apresentação em mesa da apelação da defesa, não
constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos efeitos da preclusão
consumativa (...)” (Grifo nosso).
Feitas tais considerações, passo à análise dos Recursos.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO
PARA JULGAR EX-MILITAR
Em suas Razões, o Órgão defensivo, atuando em favor do ex-Sd
RUAN SÉRGIO SOARES REGO, pugnou pela remessa do “(...) feito ao
processamento da Justiça Comum.”, sustentando, para tanto, a “(...) incompetência
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da Justiça Militar da União para julgar o acusado, na atual situação de civil em que
se encontra (...)”, devendo a resposta penal “(...) provir, no máximo, da incidência
da Lei nº 11.343/2006 (...)”.
Os argumentos não merecem acolhida.
Consoante entendimento reiterado desta Corte Castrense, respaldado
pelo próprio Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do Acusado do serviço
ativo não constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade do
Recurso, não ensejando a perda do seu objeto, tampouco afasta a competência desta
Justiça Militar para processar e julgar o feito, haja vista que, ao tempo da
consumação do delito, o Réu ostentava a condição de militar em serviço ativo e em
local sujeito à Administração Militar.
A propósito dessa constatação, é oportuno ressaltar que o entendimento
prevalente hoje no Plenário desta Corte Castrense dá conta de que nem mesmo nos
delitos de deserção há que se falar em perda superveniente da condição de
procedibilidade decorrente do licenciamento do réu do serviço ativo, devendo ser
levado em consideração o status do agente ao tempo do crime.
Corroboram as conclusões até aqui delineadas os seguintes julgados:
“Apelação nº 46-78.2010.7.12.0012/AM (DJe: 24/10/2014)
Relator: Ministro Gen Ex Fernando Sérgio Galvão
(...)
O licenciamento superveniente do militar não desfigura a natureza castrense do
delito praticado, tampouco altera competência para conhecer desses fatos, a qual é
fixada com fulcro nas circunstâncias reinantes à época do ilícito. Ademais, trata-se
de delito que pode ser cometido tanto por militar quanto por civil. Preliminar
rejeitada por unanimidade (...) Decisão unânime.” (Grifo nosso); e
“Apelação nº 7000254-31.2018.7.00.0000 (DJe: 10/09/2018)
Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes
(...)
O superveniente licenciamento do Acusado do serviço militar não enseja a perda do
objeto recursal, haja vista que, ao tempo da consumação do delito, o Réu ostentava
a condição de militar da ativa e a sua conduta foi praticada em área sob a
Administração Militar, o que, no caso em tela, por si só, atrai a competência desta
Justiça Especializada Castrense (...)” (Grifo nosso).
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Esse posicionamento tem sido corroborado pelo Supremo Tribunal
Federal, conforme se verifica no julgamento unânime do Plenário daquela Excelsa
Corte, quando o eminente Ministro Dias Toffoli assim fundamentou o voto condutor
do Acórdão do Habeas Corpus nº 127.900/AM (DJe: 03/08/2016):
“(...) No que concerne à alegada incompetência da justiça militar, anoto que os
pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância
entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em
Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de
atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da
Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b).
Diga-se, ademais, que o fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das
Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça
especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa.
Nesse sentido, HC nº 117.179/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de
Mello, DJe de 7/11/13 (...)” (Grifos nossos).
Por outro lado, não obstante o licenciamento do ex-Sd RUAN SÉRGIO
SOARES REGO, vale ressaltar que foi editado o Enunciado nº 17 da Súmula de
Jurisprudência desta Corte Militar, segundo o qual “Compete aos Conselhos
Especial e Permanente de Justiça processar e julgar acusados que, em tese,
praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.”, o que
ratifica a competência do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
Auditoria da 12ª CJM para o processamento e o julgamento do presente feito.
Além disso, impende salientar que esse entendimento foi corroborado
pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou, por unanimidade, o Agravo Regimental
no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1279981 (DJe: 04/11/2020), de Relatoria
da eminente Ministra Cármen Lúcia, interposto em face do Acórdão proferido por
esta Corte nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº
7000425-51.2017.7.00.0000, que deu origem ao Enunciado acima descrito, e que
assim foi ementado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO.
PROCESSUAL
PENAL.
INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS REPETITIVAS. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL
DIRETA. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. (...) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL
SE NEGA PROVIMENTO.” (Grifo nosso).
Nesse ponto, é oportuna a transcrição de trecho do voto condutor da eminente
Ministra Cármen Lúcia no referido aresto:
“(...)
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4. (...) Este Supremo Tribunal firmou entendimento de que a exclusão do agente do
serviço ativo das Forças Armadas após o cometimento do crime não altera a
competência para o julgamento do delito. Assim, por exemplo:
“PROCESSUAL PENAL MILITAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS
CORPUS. COMPETÊNCIA JUSTIÇA MILITAR. 1. Tendo em vista o caráter
infringente da pretensão formulada pela parte recorrente no sentido de ver
reformada a decisão impugnada, os embargos de declaração devem ser recebidos
como agravo regimental. Precedentes: HC 152.642-ED, Rel. Min. Luiz Fux; ARE
732.028-ED, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 684.535-ED, Rela. Mina. Rosa Weber.
2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que compete à
Justiça Militar processar e julgar o réu que, no momento do delito, ostentava a
condição de militar, sendo irrelevante que posteriormente se tenha licenciado. 3. A
autoridade coatora aplicou o entendimento do Superior Tribunal Militar que, em
IRDR, fixou a tese de que “Compete aos Conselhos Especial e Permanente de
Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de
militares das Forças Armadas”. 4. Não há nenhuma espécie de teratologia, abuso
de poder ou ilegalidade flagrante no presente caso. 5. Embargos declaratórios
recebidos como agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 184.674-ED,
Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.8.2020).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL
PENAL MILITAR. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ARTIGO 242, § 2º, I, II E
IV, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO DE CIDADÃO
CIVIL. ATO PRATICADO EM CONFORMDADE COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE
À ÉPOCA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 13.774/2018. INAPLICABILIDADE.
PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
PELAS
INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS.
DISCRICIONARIEDADE
MOTIVADA
DO
JUÍZO.
REVOLVIMENTO
DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
UTILIZAÇÃO
DO
HABEAS
CORPUS
COMO
SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Lei 8.457/1992, ao organizar a Justiça Militar
da União criando os Conselhos de Justiça (art. 1º c/c art. 16) e confiando-lhes a
missão de prestar jurisdição criminal, não viola a Constituição da República ou a
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
porquanto assegura a seus respetivos membros garantias funcionais idôneas à
imparcialidade do ofício judicante, ainda que distintas daquelas atribuídas à
magistratura civil. Precedentes: HC 115.530, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJe de 14/8/2013; HC 136.536, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de
13/12/2016; e ARE 801.391-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
de 10/5/2018” (HC n. 170.673, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
6.7.2020).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO (ART. 251 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). ACUSADO CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
CASTRENSE. JULGAMENTO PELO CONSELHO PERMANTE DE JUSTIÇA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. De acordo com o art. 124 da Constituição da
República, compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares
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definidos em lei. A norma constitucional autorizou o legislador ordinário, dentro
dos preceitos referentes à Justiça Militar, dispor sobre sua organização,
funcionamento e competência. 2. O art. 9º, III, do Código Penal Militar, por sua vez,
estabelece que haverá delito militar praticado por civil quando o fato ofender as
instituições militares, considerando-se como tal, entre outros, o seguinte caso: “a)
contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa
militar”. Precedentes. 3. A condenação proferida pelo Conselho Permanente de
Justiça não apresenta ilegalidade, já que realizada à luz da legislação vigente à
época, forte no princípio tempus regit actum (CPPM, art. 5º). 4. Agravo Regimental
a que se nega provimento” (HC n. 170.305, Relator o Ministro Alexandre de
Moraes, Primeira Turma, DJe 3.9.2019).
(...)
8. Pelo exposto, indefiro o requerimento de julgamento presencial deste recurso e
nego provimento ao agravo regimental.” (Grifos nossos).
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada
pela Defesa Pública.
PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL
Em suas Razões, a Defesa Pública, atuando em favor do ex-Sd RUAN
SÉRGIO SOARES REGO, pleiteou que “(...) a sentença seja anulada e retornem os
autos à primeira instância para que o MPM venha a se manifestar de maneira
fundamentada acerca do oferecimento do ANPP.”, previsto no art. 28-A do Código
de Processo Penal comum, sem, no entanto, trazer fundamentação para tal.
Embora não haja fundamentos defensivos para subsidiar o pedido
acima, considerando o efeito devolutivo, não assiste razão à Defesa.
O dispositivo legal supramencionado assim estabelece:
“(...) Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado
formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-
lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime;
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III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada (...)”
(Grifo nosso).
O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal, como se
evidencia, está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível
invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de
violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma
Adjetivo Castrense.
Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação
subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual
penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a
seleção das partes mais benéficas de cada um deles.
Na espécie, ao compulsar detidamente a Lei nº 13.964, de 24 de
dezembro de 2019, evidencia-se a impossibilidade de extensão dos efeitos
decorrentes da dicção do novel dispositivo ao processo penal militar, tratando-se,
pois, de opção legislativa e não de uma suposta omissão como pretende fazer crer a
Defesa, circunstância que, por si só, obsta a pretensão defensiva de aplicação do
Acordo de Não Persecução Penal.
Corrobora esse entendimento o fato de que o Projeto de Lei nº
9.436/2017, por meio do qual o Poder Legislativo busca alterar o Código de
Processo Penal Militar, embora preveja o Acordo de Não Persecução Penal, tratou de
restringir sua aplicação ao âmbito da Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal,
sem, contudo permitir a sua aplicação no âmbito da JMU.
Ressalte-se que, embora ainda não tenha sido aprovada até a data do
presente julgamento, a referida proposta não sofreu qualquer sugestão de
modificação, o que sinaliza a impertinência do citado instituto no âmbito desta
Justiça Especializada.
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Além disso, em 10 de agosto de 2022, foi aprovado, por unanimidade
de votos, o Enunciado nº 18 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Militar,
segundo o qual “O Art. 28-A do Código de Processo Penal Comum, que dispõe
sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da
União.”, o que corrobora a fundamentação expendida.
Por outro lado, apenas para argumentar, haja vista a inaplicabilidade do
dispositivo apresentado nesta Preliminar, é importante ressaltar que, antes mesmo da
entrada em vigor do citado instituto no Código de Processo Penal, o Conselho
Nacional do Ministério Público já vinha adotando semelhante sistemática a partir da
Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, complementada pela Resolução nº 183, de
24 de janeiro de 2018.
Segundo o art. 18 do citado normativo:
“(...) o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução
penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado
formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições,
ajustadas cumulativa ou alternativamente (...)”.
O § 1º do dispositivo citado, inclusive, descreve os casos em que não
será aplicado o referido Acordo, a saber:
“(...) § 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: (Redação dada pela
Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; (Redação dada pela Resolução
n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro
econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da
regulamentação local; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018)
III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei
nº 9.099/95; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da
pretensão punitiva estatal; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro
de 2018)
V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340,
de 7 de agosto de 2006; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018)
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VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018).”.
A leitura atenta dos citados dispositivos igualmente evidencia a sua não
aplicabilidade no âmbito desta Justiça Especializada, bastando, para tanto, verificar
que a transação penal, o valor mínimo do dano causado e a própria aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 não são contemplados no âmbito do
Direito Penal Militar.
Além disso, conforme ressai do inciso VI acima descrito, quando o
acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e a
prevenção do crime, não haverá a celebração do Acordo de Não Persecução Penal.
Portanto, ainda que se admitisse, por hipótese, tão somente, a aplicação
do referido instituto de Não Persecução Penal, a própria redação do art. 28-A
evidencia que não se trata de um direito subjetivo do réu, de sorte que, sendo uma
faculdade do Ministério Público, a sua proposição deveria ter sido efetuada antes
mesmo de ofertar a Denúncia.
Nesse sentido, torna-se oportuna a transcrição de recente Decisão
proferida pelo eminente Ministro Alexandre de Morais, por ocasião do Habeas
Corpus nº 201.197/SP:
“(...) se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema
acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao
oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao
acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao
Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo
de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela
Instituição.
O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito
claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo
de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime, mediante as seguintes condições.”.
As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do
acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois
mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese
específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente
para a reprovação e prevenção do crime.
Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova
realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do
acusado.” (Grifos nossos).
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Por fim, a prática da pretensão defensiva também encontra óbice
intransponível nos Princípios da Obrigatoriedade e da Indisponibilidade previstos no
art. 30 do Código de Processo Penal Militar. Afinal, tal como no caso em análise,
presentes os requisitos para a propositura da ação penal, a Denúncia foi oferecida
pelo Parquet Castrense, que dela não mais poderá abdicar.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Castrense:
“Apelação nº 0000001-97.2017.7.03.0103 (DJe: 16/05/2018)
Relator: Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO
CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONCESSÃO DE INDULTO.
INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO. CRIME DE MERA CONDUTA. NÃO
ACOLHIMENTO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE
POR
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA EXCLUDENTE DA
CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE
JURISPRUDÊNCIA
DO
STM.
APLICAÇÃO.
APELO
NÃO
PROVIDO.
UNANIMIDADE.
O reconhecimento de causa extintiva da punibilidade em virtude da concessão do
indulto pelo Juízo a quo não inviabiliza a análise do Recurso de Apelação, haja
vista que a tese defensiva, se acolhida, poderia resultar na absolvição do Acusado,
sendo, portanto, mais benéfica ao Réu.
O Ministério Público, enquanto titular da ação penal, nos termos do inciso I do
artigo 129 da Constituição Federal, tem sua atuação regida pelo Princípio da
Obrigatoriedade, segundo o qual, a denúncia deve ser apresentada sempre que
houver indícios suficientes da autoria e da materialidade delitivas, bem como pelo
Princípio da Indisponibilidade, no sentido de que, oferecida a Peça Acusatória,
torna-se inviável eventual desistência, transferindo-se, a partir de então, ao Poder
Judiciário, a decisão sobre a causa.
(...)
Preliminar de nulidade não acolhida. Unanimidade.” (Grifo nosso).
“Apelação nº 7000543-56.2021.7.00.0000 (DJe: 15/06/2022)
Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ARTS. 315 E 311 DO CPM. PRELIMINAR DE
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAR
CIVIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR INOBSERVÂNCIA
DOS ARTS. 396 E 396-A DO CPP. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DE ACORDO
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DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
USO DE DOCUMENTO FALSO. CERTIFICADOS DE CONCLUSÃO E
HISTÓRICOS ESCOLARES FALSOS. PROCESSO SELETIVO.
1. A competência para processar e julgar os delitos previstos no art. 315 do CPM,
quando praticados por militar contra a ordem administrativa militar, que repercute
no ambiente castrense, é da Justiça Militar da União, de acordo com o art. 9º,
inciso II, alínea "e", do CPM, mesmo que o agente, posteriormente, venha a
ostentar a condição de civil.
2. Pelo Princípio da Especialidade, a Lei nº 11.719/2008, que alterou os arts. 396 e
396-A do CPP comum, criando o instituto da resposta à Acusação, não se aplica à
JMU.
3. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A da Lei nº
13.964/19, pelo Princípio da Especialidade, não se aplica à Justiça Militar da
União.
4. Comete o crime de uso de documento falso (art. 315 do CPM) o militar que
apresenta Certificado de Conclusão do Ensino Médio e Histórico Escolar falsos,
com a finalidade de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, no intuito
de ingressar nas fileiras das Forças Armadas.
Preliminares rejeitadas. Decisão por unanimidade.
Recurso conhecido. Decisão por unanimidade.
Recurso não provido. Decisão por maioria.” (Grifos nossos).
Em recente Decisão, o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou
acerca da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal:
“Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 210796 (DJe:
01/06/2022)
Relator: Ministro Alexandre de Moraes
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. MAUS TRATOS A ANIMAL SILVESTRE E APOLOGIA DE FATO
CRIMINOSO OU DO SEU AUTOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DE
PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES MILITARES DEFINIDOS EM LEI.
PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCABÍVEL A ESTA CORTE REALIZAR
JUÍZO DE VALOR DA APLICAÇÃO DA BENESSE JURÍDICA. ANÁLISE DE
FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Grifo nosso).
Conforme ressaltou o Custos Legis:
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“(...) não é aplicável o Acordo de não Persecução Penal na Justiça Militar, face à
maior gravidade dos delitos militares, tendo em vista os bens especialmente
protegidos pela Legislação Penal Especial. Em consequência, não se aplica a esta
Justiça Castrense, de acordo com o entendimento do STM na Apelação nº 0000122-
29.2015.7.02.0102. Relator: Min Odilson Sampaio Benzi. Data de Julgamento:
26/06/2018, Data de Publicação: 06/08/2018, e da Suprema Corte deste país no HC
153599/SP, Relator: Min Roberto Barroso, Data do Julgamento:12/03/2018,
matéria inclusive já objeto da Súmula número 18, de 22/08/2022.” (Grifo nosso).
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada
pela Defesa Pública.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL
Em suas Razões, o Órgão de Defesa Pública, atuando em favor do ex-
Sd RUAN SÉRGIO SOARES REGO, suscitou a nulidade do processo “(...)
decorrente de violação a garantia processual (...)”, pois “(...) o Juízo deixou de
observar a aplicação dos arts. 396 e 396-A do CPP (...) na medida em que se
suprimiu etapas relevantes tanto na oportunização de manifestações da defesa como
de etapas decisórias.”. Assim, na ótica defensiva, “(...) a situação é de caso omisso
e, portanto, aplicável a legislação processual penal comum ao caso concreto (...)”,
em razão “(...) da diretriz constitucional e supralegal adotada no Direito brasileiro,
dentre eles o próprio princípio da igualdade encartado no art. 5º, caput, da
CRFB/88.”.
Não assiste razão à Defesa Pública.
Os dispositivos citados assim estabelecem:
“Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (...)
§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. (...)
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o
juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado
para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (...)
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário (...)”.
Extrai-se do conteúdo normativo que a possibilidade de apresentação
de resposta à acusação está circunscrita ao rito processual comum, não sendo
possível invocá-la subsidiariamente para o procedimento descrito no Código de
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Processo Penal Militar, sob pena de violação do Princípio da Especialidade.
Afinal, não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense que contém,
no Título I (“DO PROCESSO ORDINÁRIO”) do Livro II (“Dos Processos em
Espécie”), disposições específicas acerca do procedimento durante a instrução
processual descritas nos arts. 384 a 450.
Nesse conspecto, somente a falta de um regramento específico
possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se
o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente
militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles.
Além disso, a Lei nº 11.719/2008, que promoveu alterações nos
referidos dispositivos processuais, não alcançou o Código de Processo Penal Militar,
bastando, para tanto, compulsar o seu art. 3º, que assim estabeleceu:
“(...) Ficam revogados os arts. 43, 398, 498, 499, 500, 501, 502, 537, 539, 540, 594,
os §§ 1º e 2º do art. 366, os §§ 1º a 4º do art. 533, os §§ 1º e 2º do art. 535 e os §§
1º a 4º do art. 538 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de
Processo Penal.”.
Portanto, quisesse o legislador que o rito procedimental desta Justiça
Especializada fosse modificado, o referido normativo seria claro ao estabelecer que
os citados dispositivos teriam aplicação no âmbito da Justiça Militar da União,
tratando-se, pois, de silêncio eloquente e não de omissão legislativa, esta sim
passível de aplicação subsidiária.
Esta Corte Castrense já enfrentou o tema em diversas vezes, tendo
firmado entendimento no sentido de que “(...) A Lei nº 11.719, de 20 de junho de
2008, que alterou os arts. 396, 396-A e 397 do CPP comum, criando o instituto da
resposta à acusação, não se aplica à JMU, que segue disciplina própria, ditada pelo
CPPM (...)” (Apelação nº 28-82.2017.7.00.0000/DF, Relator: Ministro Alte Esq
Alvaro Luiz Pinto, DJe: 21/03/2017).
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados:
“Apelação nº 7000142-57.2021.7.00.0000 (DJe: 29/03/2022)
Relator: Ministro Alte Esq Celso Luiz Nazareth
(...)
3. Não há nulidade do processo por violação do devido processo legal pela não
aplicação das regras dos arts. 396 e 396-A do CPP Comum, já que o processo penal
militar é disciplinado pelo CPPM, cujo procedimento é diferente daquele previsto
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no Código de Processo Penal, cujas regras, nesse contexto, não se aplicam na
Justiça Militar da União.
(...)
6. Apelação conhecida e não provida. Decisão por unanimidade.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000275-02.2021.7.00.0000 (DJe: 17/12/2021)
Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo
(...)
Em observância ao princípio da especialidade (lex specialis derrogat legi generali),
as disposições previstas no Código de Processo Penal Militar não foram
modificadas pela Lei nº 11.719/08, que alterou os artigos 396 e 396-A, ambos do
Código de Processo Penal comum. Portanto, no âmbito desta Justiça Castrense,
devem prevalecer, em regra, as normas especiais. Precedentes do STM. Preliminar
rejeitada por unanimidade.
(...)
Apelo defensivo provido, em parte, para minorar a reprimenda. Decisão unânime.”
(Grifo nosso); e
“Apelação nº 0000040-78.2013.7.11.0211 (DJe: 08/03/2018)
Relator: Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima De Queiroz
(...)
I - A ritualística estabelecida pelo Código de Processo Penal Militar foi construída
para atender às peculiaridades da jurisdição castrense. É firme a jurisprudência
deste Superior Tribunal Militar no sentido da inaplicabilidade do art. 396 do
Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/08, aos feitos sujeitos
à competência desta Justiça Especializada.
(...)
VII - Apelos conhecidos. Parcialmente provido o Recuso defensivo. Negado
provimento ao ministerial. Condenação mantida. (...)” (Grifo nosso).
Esse entendimento vai ao encontro da reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica no seguinte aresto:
“Habeas Corpus nº 165.042/RS (DJe: 25/02/2016)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro
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PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO.
CRIME MILITAR. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 308 DO CPM. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO
NO CPP, ALTERADO PELA LEI 11.719/08, NO PROCESSO MILITAR. NULIDADE
AFASTADA. LEI PROCESSUAL CASTRENSE PREVÊ NORMAS PRÓPRIAS PARA
APURAÇÃO DE CRIMES MILITARES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
2. As regras do procedimento comum não derrogam diversa previsão de
procedimentos regulados por lei especial, em razão do princípio da especialidade.
3. A legislação processual castrense prevê rito próprio para o processamento de
crimes militares, não incidindo as fases dos arts. 396 e 396-A do CPP, descabendo a
combinação de leis processuais, por força do art. 394, § 2º do CPP.
4. Habeas corpus não conhecido.” (Grifo nosso).
Nesse contexto, releva notar que o reiterado entendimento desta Corte
Castrense é no sentido de que o Código de Processo Penal Militar “(...) tem
disposição específica acerca do procedimento a ser adotado na instrução
processual, nada havendo a ser suprido pelo uso da legislação comum, in casu, o §
4º do artigo 394 do Código de Processo Penal (...)” (Apelação nº 0000053-
94.2015.7.12.0012, Relator: Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva, DJe:
06/12/2016).
Mais para além, é preciso ressaltar que, segundo o escólio de Renato
Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal. Vol. II. Niterói/RJ. Impetus. 2012. p.
331), “(...) Na resposta à acusação, como a peça acusatória já foi recebida pela
autoridade judiciária, seu escopo principal é uma eventual absolvição sumária
(...)”. Caso não seja possível tal desiderato, “(...) deve o defensor aguir, desde já,
preliminares, oferecer documentos e justificações, (...) especificar as provas
pretendidas, e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário.”.
Nesse ponto, este Tribunal, não obstante os fundamentos anteriormente
expendidos, já firmou entendimento no sentido de que é permitida a aplicação
subsidiária do Código de Processo Penal comum em caráter excepcional, restando
circunscrita, todavia, aos casos em que os réus respondem pelos chamados “crimes
militares por extensão”, conforme se depreende do seguinte julgado de minha
Relatoria, em cujo teor foi ratificada a absolvição sumária empreendida pelo Juízo
de primeiro grau:
“Apelação nº 7001490-81.2019.7.00.0000 (DJe: 26/10/2020)
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EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM
LEI. ARTIGO 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
ARGUIDA
PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DO RITO
PROCEDIMENTAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO RITO
ESPECIAL DA LEI DE LICITAÇÕES. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
DISPENSA
IRREGULAR
DE
LICITAÇÃO.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.
DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.
O delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em
lei, previsto no art. 89 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), embora categorizado
como “crime militar por extensão” quando cometido na forma e nas circunstâncias
delineadas pelo inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, em sua essência, é
um crime comum, de sorte que, pelo menos em tese, e em caráter excepcional,
poder-se-ia considerar eventual aplicação subsidiária dos ritos procedimentais
próprios da legislação comum, sem que com isso se pudesse cogitar de eventual
violação ao primado da especialidade.
Conforme prevê o art. 108 da Lei de Licitações, “(...) No processamento e
julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas
execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de
Processo Penal e a Lei de Execução Penal”.
Portanto, aos crimes militares por extensão deverá ser observado o rito
procedimental comum e, em se tratando de delitos encartados na Lei de Licitações,
a despeito da especialidade do rito determinado pela Lei nº 8.666/93, poderá ser
aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal comum e, em consequência,
a absolvição sumária prevista no art. 397 do referido Diploma Adjetivo.
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
A figura típica descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93 formaliza-se quando o agente
dispensa ou deixa de exigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
quando o agente deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade, ocorrendo a conduta ilícita, segundo a doutrina e a jurisprudência
dos Pretórios, quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o
resultado danoso ao erário, sendo necessário, portanto, um elemento subjetivo
consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por intermédio do afastamento
indevido do processo licitatório.
Os depoimentos prestados nos autos, longe de identificarem eventual intenção dos
Réus de causar lesão ao patrimônio sob Administração Militar, evidenciam, isso
sim, a tentativa de dar efetivo cumprimento à ordem dada pelo Comandante do 5º
Regimento de Cavalaria Mecanizado, circunstância que afasta o dolo na conduta
dos Apelados.
Negado provimento ao Apelo ministerial. Decisão por unanimidade.” (Grifos
nossos).
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Entretanto, esse entendimento não é aplicável ao caso concreto, pois,
notadamente, o delito pelo qual o Acusado foi condenado é o descrito no art. 290 do
Estatuto Repressivo Castrense, crime militar próprio.
Apesar de o Agravo Regimental na Medida Cautelar no Recurso
Ordinário em Habeas Corpus nº 142.608 (DJe: 20/04/2020, Segunda Turma),
atualmente com pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes, em cuja liminar
da lavra do eminente Ministro Dias Toffoli prevaleceu o entendimento no sentido de
se reconhecer plausível a “(...) aplicação subsidiaria (sic) dos arts. 396 e 394, §4°
do CPP ao processo penal militar.”, restando vencido o Ministro Edson Fachin,
Relator do feito, a Primeira Turma do Excelso Pretório, analisando caso semelhante,
firmou posicionamento no sentido de que:
“Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 154618 (DJe: 01/08/2018)
Relator: Ministro Alexandre de Moraes
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE
POR INOBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CERCEAMENTO DE
DEFESA INEXISTENTE.
(...)
2. Para além de não encontrar amparo legal, não há indicação de que modo a
incidência do art. 396-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre a
resposta à acusação, beneficiaria o agravante. Não demonstrado qualquer ato ou
fato sobre o qual o acusado não teve possibilidade de se manifestar e que teria, em
virtude disso, gerado prejuízo capaz de invalidar toda a instrução criminal. Sem a
demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no
processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Grifos nossos).
Portanto, considerando o rito procedimental próprio desta Justiça
Especializada, a despeito do Enunciado nº 523 da Súmula de Jurisprudência da
Suprema Corte, segundo o qual “(...) No processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo
para o réu.”, não se identifica nos presentes autos, ao longo da instrução processual,
qualquer nulidade tendente a macular a Ação Penal Militar, tampouco que teria
havido ausência de defesa, pois, a toda evidência, o Réu foi assistido pela Douta
Defensoria Pública da União em todos, absolutamente todos os atos processuais,
sendo certo que inexistiu qualquer insurgência quanto ao rito, a não ser por ocasião
das Alegações Escritas, cujo teor foi enfrentado e devidamente refutado pelo Juízo
de primeiro grau.
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Nesse contexto, igualmente não há que se falar em prejuízo para a
Parte Ré, na medida em que foram respeitadas as garantias constitucionais do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Como cediço, o art. 499 do Código de Processo Penal Militar traduz a
essência do pas de nullité sans grief ao estabelecer que “(...) Nenhum ato judicial
será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa.”.
Conforme ressaltou o Custos Legis:
“(...) No que tange à não aplicação do CPP, referente aos artigos 396 e 396-A, que
tratam da Defesa Prévia, como bem sustentado pelo percuciente Procurador da
Justiça Militar oficiante, não há lacunas na Lei Adjetiva Castrense, de modo a
inferir-se uma violação do direito de defesa de qualquer dos Apelantes, haja vista
que ambos tiveram a oportunidade de contraditar a acusação, bem como as provas
trazidas à instrução criminal, tanto em Alegações Escritas (Eventos 184 e 185 da
APM), como em sustentação oral (Evento 204/1).
Já decidiu essa Superior Corte Castrense que só há aplicação subsidiária da
legislação processual penal comum quando houver omissão do CPPM sobre a
questão concreta a ser apreciada, o que não é o caso dos autos, face à especialidade
da Lei Processual Penal Militar, valendo transcrever, por exemplo, a seguinte
Decisão:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º 0000100-78.2009.7.12.0012 Relator(a):
WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS Data de Autuação: 15/08/2012 Data de
Julgamento: 18/09/2012 Data de Publicação: 02/10/2012 EMENTA: EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. CRIME DE TÓXICO. ALEGADA VIOLAÇÃO À GARANTIA
DA AMPLA DEFESA. DEFESA PRÉVIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE
PRECEITOS DA LEI PROCESSUAL PENAL COMUM. ESPECIALIDADE DA
NORMA CASTRENSE. A aplicação dos dispositivos do Código de Processo Penal
Comum nos processos afetos à Justiça Militar somente se justifica diante de
omissão na legislação processual penal castrense, conforme previsão contida na
alínea "a" do artigo 3º do CPPM. Assim, não procede o alegado cerceamento de
defesa se ao embargante foram asseguradas as garantias do contraditório e da
ampla defesa durante a instrução criminal e julgamento pelo juízo a quo, nos
termos Livro II, Título I, Capítulo Único do Código de Processo Penal Militar. O
alegado tratamento injusto conferido pelo legislador penal castrense em relação ao
artigo 290 do CPM, ou seja, conferindo ao usuário e ao traficante penas idênticas,
não viola preceito constitucional em face da especialidade da norma penal
castrense, cujo objetivo é a tutela dos princípios da hierarquia e da disciplina.
Embargos rejeitados por ausência de omissão ou erro a serem supridos. Decisão
por unanimidade (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada
pela Defesa Pública.
MÉRITO
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Insurgem-se as Defensorias Públicas da União contra a Sentença do
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª CJM, de 17 de
maio de 2022, que condenou os ex-Sds Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA e RUAN
SÉRGIO SOARES REGO à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos nas
sanções do art. 290 do Código Penal Militar, com o regime prisional inicialmente
aberto e o direito a apelar em liberdade, tendo sido concedido o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos.
Tratando-se de Recursos nos quais se evidencia a colidência de
defesas, passa-se à análise individualizada dos Apelos interpostos.
1) Apelação interposta pela Defensoria Pública da União atuando
em favor do ex-Sd Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA:
Em suas Razões, a Defesa Pública pugnou pelo reconhecimento da
atipicidade da conduta, sob a alegação de que “(...) Deve-se excluir, portanto, da
incidência da norma penal os atos que não tenham a capacidade de causar dano
significativo aos bens por ela juridicamente tutelados, dada a sua condição de
insignificância”, porquanto, “(...) Na hipótese dos autos, vê-se que o acusado estava
em uso de uma quantidade irrisória de 0,232 gramas da substância maconha.”.
Requereu, por fim, a “(...) aplicação da Lei nº 11.343/2006,
especificamente do dispositivo contido no Art. 28, que trata da aquisição de
entorpecente para consumo próprio.”, aduzindo, para tanto, que “(...) Essa
possibilidade encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.
Não assiste razão à Defensoria Pública da União, uma vez que se
encontram comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do Acusado.
Quanto à autoria, o Acusado confessou a prática delituosa descrita na
Vestibular Acusatória, sendo oportuna a transcrição dos seguintes trechos do seu
depoimento colhido em Juízo:
“(...) JUÍZA: O Ministério Público Militar acusou o senhor, em 15 de dezembro de
2019, de ter portado entorpecente no CIGS. (...) O senhor gostaria de reportar os
fatos, tratar do que aconteceu?
ACUSADO: Nois tava (sic) punido lá, eu e o RUAN. Na hora da alvorada (...), 5
(cinco) horas da manhã, nois (sic) subimos para o alojamento lá e fumamos uma
bituquinha de maconha. Nois (sic) não fomos pegos assim na hora. Só tava (sic) o
cheiro na hora que o Cabo foi lá atrás de nois (sic). Eu tinha jogado na lixeira. Tava
(sic) apagado já. Não tinha quase nada mais.
JUÍZA: (...) De quem que era esse cigarro de maconha?
ACUSADO: Eu tinha levado.
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JUÍZA: O senhor que levou (...). O senhor convidou o RUAN para fumar junto com
o senhor? Ele consumiu junto com o senhor (...)?
ACUSADO: Ele consumiu junto comigo. Não chamei ele (sic) não, mas ele quis, né.
Vontade dele mesmo, né.
JUÍZA: Ele fumou por conta própria, então?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: (...) Algum militar percebeu que os senhores estavam fumando? (...) Houve
algum tipo de abordagem?
ACUSADO: O Cabo-de-Dia que estava de serviço sentiu o cheiro (...)
JUÍZA: Quando ele sentiu o cheiro, o quê que aconteceu?
ACUSADO: Nada. Só perguntou mesmo o que nois tava (sic) fazendo. Perguntou o
que nois tava (sic) fumando lá, aí nois (sic) falamos pra (sic) ele.
JUÍZA: Que era maconha?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: O senhor disse que era maconha. E o RUAN também disse que era
maconha?
ACUSADO: Eu acho que sim. Eu não sei a versão dele.
JUÍZA: Mas, na hora, (...) o senhor ouviu ele (sic) dizer alguma coisa?
ACUSADO: Não lembro não.
JUÍZA: (...) O que aconteceu em seguida quando o senhor disse que era maconha?
ACUSADO: Aí o Cabo foi lá e chegou com a Sargento-de-Dia que tava (sic) de
serviço. Aí (...) o pessoal da guarda prenderam nois (sic).
JUÍZA: Houve alguma vistoria nos armários dos senhores?
ACUSADO: Houve. Encontram só uma seda e um isqueiro só.
JUÍZA: No armário de quem?
ACUSADO: Meu.
JUÍZA: (...) Consta aqui na denúncia que foi encontrado (sic) parte de entorpecente
na lixeira. Isso aconteceu?
ACUSADO: Sim, senhora. Pouca coisa (...)
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JUÍZA: Era o quê? Uma bituca de cigarro?
ACUSADO: Era uma bitucazinha só.
JUÍZA: Foi essa bituca que vocês tinham fumado na ocasião em que o militar
chegou?
ACUSADO: Sim, senhora.
JUÍZA: O senhor levou ou o RUAN levou o militar para apresentar essa bituca na
lixeira ou não? Ou foi descoberto (sic) mesmo?
ACUSADO: Não. O Cabo que fez a revista lá e achou.
JUÍZA: O senhor se arrepende (...) desse ocorrido?
ACUSADO: Sim, senhora (...)
JUÍZA: O senhor responde ou já respondeu alguma outra ação criminal?
ACUSADO: Não. Só essa mesmo.
(...)
JUÍZA MILITAR: Você falou que vocês estavam punidos. Você lembra o porquê que
estavam punidos?
ACUSADO: Não me lembro não.
JUÍZA MILITAR: Era a primeira vez que você era punido?
ACUSADO: Não.
JUÍZA MILITAR: Você tem ideia de quantas vezes você foi punido?
ACUSADO: Umas 5 (cinco) vezes.
JUÍZA MILITAR: E sempre a punição era junto com outro acusado ou não tem nada
a ver?
ACUSADO: Não, nada a ver.
JUÍZA MILITAR: Você falou também que você não o convidou para fumar com
você. Então, como é que ele descobriu que você estava indo fumar?
ACUSADO: Eu não sei. Nois ficava (sic) no mesmo alojamento. Tava (sic) só eu e
ele punido lá.
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JUÍZA MILITAR: Não foi no alojamento que você foi fumar. Você disse que foi para
outro local. Ele te acompanhou de boa vontade ou você chamou ele (sic) para ir
com você aonde estava indo para fumar?
ACUSADO: Não, boa vontade (...)
(...)
MPM: (...) Como que foi essa participação aqui do RUAN? Você poderia explicar
pra (sic) gente como é que foi (...)?
ACUSADO: Quando nois acordamo (sic), nois subimo (sic) pra (sic) cima do
alojamento lá e fumamos lá (...)
MPM: Vocês foram juntos para esse outro alojamento, certo?
ACUSADO: Sim, senhora.
MPM: O senhor chegou a falar pra (sic) ele que o senhor estava com a bituca de
cigarro ali?
ACUSADO: Cheguei a falar não. Nem chamei nada não.
MPM: Certo, mas ele pediu, então?
ACUSADO: Nois (sic) já era amigo (sic) aqui fora. Ele já sabia que (...) eu fumava.
Aí, ele foi e me acompanhou. Não chamei ninguém não.
MPM: (...) Ele pediu do senhor essa bituca para ele fumar também?
ACUSADO: Só me acompanhou. Não recordo se ele pediu. Não lembro não.
MPM: Mas o senhor se recorda se ele fez uso desse entorpecente lá junto com o
senhor?
ACUSADO: Nois dois usamo (sic) entorpecente.
(...)
DEFESA: Só para esclarecer, então. O que efetivamente foi encontrado de
substância era uma bituca de cigarro que já estava na lixeira?
ACUSADO: Sim, senhor.
(...)
JUÍZA: (...) Essa bituca de cigarro era uma bituca de cigarro de maconha?
ACUSADO: Sim, senhora.
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JUÍZA: (...) O interrogatório do senhor está encerrado (...)” (Grifos nossos).
As demais provas testemunhais colhidas em Juízo confirmam que o
Acusado trouxe consigo substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, revelando-se oportuna a transcrição dos seguintes depoimentos:
1) Cb Ex Daniel de Moura Alves, que afirmou:
“(...) JUÍZA: (...) O senhor leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim, senhora.
MPM: O senhor pode narrar o que o senhor sabe sobre esses fatos?
TESTEMUNHA: Posso sim. No dia que aconteceu o fato eu estava de serviço, um
pouco antes, eu estava saindo da permanência de guarda ao quartel e, nesse dia do
serviço, eu estava como cabo de dia responsável pelas dependências da Companhia
e, na saída da permanência, eu fui fazer uma ronda para verificar a situação do
local que foi determinado para os punidos que existiam durante o serviço. Se não
me engano, eram cinco e, dos cinco, dois eram os acusados. Durante a ronda, eu
percebi que o local onde era para eles pernoitarem, eles não estavam. Aí, foi
quando eu comecei a procurar, subi ao alojamento dos soldados do efetivo variável
e encontrei os dois. No momento que encontrei, estava um cheiro muito forte na
sala. Eu perguntei o que que eles estavam fazendo e eles falaram que estavam
fazendo uso do cigarro, sendo que, já era proibido fumar dentro do alojamento, aí,
eu falei, mas esse cheiro não é de cigarro, aí foi quando eu acionei o soldado
Henrique, que, também, estava de serviço, e acionei a sargento Alessandra que,
também, encontrava-se de serviço e foi determinado, por ela, que a gente realizasse
uma revista no alojamento para ver se poderia encontrar alguma coisa relativa ao
cheiro que estava no alojamento e, aí, foi quando, dentro da lixeira, a gente
encontrou uma bituca de cigarro e, também, foi realizada uma revista dentro dos
armários e foi encontrado um papel de seda e, aí, a partir daí foi passado para o
oficial de dia que estava de serviço e foram tomadas as medidas cabíveis.
(...)
MPM: Em algum momento eles confessaram que estavam fumando, ali, um cigarro
de maconha?
TESTEMUNHA: No momento que foi flagrado, não, mas, quando eles foram
ouvidos pelo responsável que estava preparando a documentação, eles afirmaram
que estavam utilizando dentro do alojamento e que eram deles.
MPM: O senhor chegou a presenciar essa confissão? O Senhor ouviu eles (sic)
falando?
TESTEMUNHA: Ouvi.
(...)
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JUÍZA: O odor que você sentiu, de entorpecente, que você sentiu quando abordou
eles (sic) na localidade onde eles estavam, essa proximidade dessa lixeira onde
estava esse cigarro, era possível sentir esse odor, também, dessa localidade?
TESTEMUNHA: Na verdade, tava (sic) tomando conta do alojamento inteiro. O
alojamento estava vazio porque não tinha ninguém em permanência no alojamento.
Aí, quando eu entrei, no alojamento, o cheiro tinha tomado contra de todo o
alojamento.
JUÍZA: E, nessa revista, o Senhor presenciou a realização dessa revista onde foi
encontrado o cigarro na lixeira e o papel de seda no armário?
TESTEMUNHA: Sim.
(...)
JUIZ MILITAR: Eu gostaria que fosse esclarecida um pouco mais essa verificação,
pelo CB DANIEL ALVES, da presença da bituca dentro da cesta, se a bituca estava
quente, se foi feito algum exame de papiloscopia (sic) para verificar se houve a
identificação de alguma digital nessa bituca, se havia mais alguém na sala, não na
ocasião, mas, se durante o dia, aquele local foi ocupado por mais alguém, se ele
sabe dizer se a cesta de lixo, onde foi encontrada a bituca, se ela foi limpa, naquele
dia, no dia anterior. Eu gostaria que fosse esclarecido, um pouco mais, sobre o
momento que foi encontrada a bituca.
TESTEMUNHA: O serviço que eu estava era um serviço de sábado para o domingo,
então, dentro do aquartelamento, fora a equipe de serviço, existiam cinco punidos
como eu havia mencionado. No período normal, existem três plantões, nesse
período, a gente estava com um único soldado de serviço que ele era permanência,
então, durante a noite, o permanência, ele descansa, não fica de sentinela. Mas,
esclarecendo, com relação à lixeira, por ser um fim de semana, elas já estavam
vazias porque a guarnição do serviço anterior teria passado já, as instalações
devidamente limpas, então, as lixeiras já estavam vazias. E o alojamento dos
soldados do efetivo variável não estava ocupado, inclusive, os cinco militares que
estavam punidos no dia foram orientados a permanecer em um alojamento só, que
era o alojamento dos plantões e, como não tinham plantões, eles estavam vazios e
eles ficaram lá.
JUIZ MILITAR: Ele falou sobre a limpeza da lixeira. Ele está supondo que a lixeira
foi limpa por se tratar da passagem do serviço ou ele fez uma averiguação no
momento anterior ao do fato e observou que ela estava limpa?
TESTEMUNHA: Não, ela estava limpa, ela estava vazia porque a gente fez a
limpeza também. Além da gente receber a instalação limpa, a gente faz um serviço
de limpeza das instalações e ela estava vazia.
JUÍZA: Essa limpeza foi realizada quanto tempo antes?
TESTEMUNHA: Foi feita à noite e o fato aconteceu pela manhã.
JUÍZA: Se recorda (sic) o horário de manhã?
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TESTEMUNHA: Eu saí da permanência por volta de 04h, então, cheguei no (sic)
alojamento entre 04 e 04h20min.
JUÍZA: Após a averiguação que foi encontrada essa bituca na lixeira, na lixeira, só
tinha essa bituca ou tinham outros lixos?
TESTEMUNHA: Somente a bituca (...)” (Grifos nossos);
2) 3º Sgt Ex Alessandra Moreira Mota, que afirmou:
"(...) JUÍZA: (...) A senhora leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim, senhora.
MPM: A senhora pode narrar o que a senhora sabe sobre os fatos?
TESTEMUNHA: Naquele serviço de sábado para domingo, eu determinei que os
punidos dormissem no alojamento dos plantões para ter um controle melhor do
efetivo que estava na Companhia e para o controle da guarnição do serviço e fui
acionada pelo cabo de dia quando encontrou os soldados no alojamento e me
informou a situação que tinha encontrado os soldados, no alojamento, que, antes,
ele fez a ronda, passou e eles não estavam lá e foi ao alojamento dos soldados do
efetivo variável, encontrou e chegou lá e sentiu um forte odor e, imediatamente ele
acionou o SD HENRIQUE e foi me acionar, no meu alojamento, no qual, eu estava
no meu horário de descanso.
MPM: Esse alojamento de soldados (...), por ser um final de semana, havia mais
alguém lá?
TESTEMUNHA: Não havia.
MPM: Quando o CB DANIEL ALVES comunicou à senhora que os dois que estavam
punidos, no caso, os dois acusados, estavam nesse alojamento de soldados (...), ele
chegou a relatar se havia mais alguém com eles lá?
TESTEMUNHA: Não. Somente os dois.
MPM: A Senhora determinou a realização de revista nesse alojamento?
TESTEMUNHA: Isso. Nos alojamentos para que fosse encontrada alguma coisa.
Devido ao odor forte, eles alegaram estar usando cigarro mesmo tendo a proibição
de que não pode usar cigarro dentro do alojamento.
MPM: Nessa revista, o que foi encontrado?
TESTEMUNHA: Foi encontrado, dentro da lixeira, uma bituca de cigarro, uma
substância e, logo mais, foi feita a revista no armário e foi encontrado o papel seda.
MPM: A senhora se recorda em que armário foi encontrada esse papel seda?
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40001355957 .V2
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TESTEMUNHA: Foi no armário do Rodrigo.
MPM: Os acusados chegaram a confessar que estavam usando algum cigarro de
maconha para a Senhora?
TESTEMUNHA: Somente na oitiva dos autos quando foi preparada a
documentação do APF.
MPM: A senhora presenciou essa confissão?
TESTEMUNHA: Sim.
MPM: Na lixeira onde foi encontrada essa bituca, só havia essa bituca ou tinha
mais alguma coisa lá?
TESTEMUNHA: Só havia essa bituca porque eles fizeram a faxina lá na noite
anterior.
DPU: Sem perguntas, Excelência.
JUIZ MILITAR: eu gostaria de fazer uma pergunta relativa ao alojamento de
soldados (...) que a senhora falou que os punidos estavam sendo mantidos no outro
alojamento, no alojamento dos plantões, eu queria saber se não teria outro militar
que tivesse na condição de residente ou algum outro militar da guarnição de serviço
que tivessem entrado no alojamento, se esse alojamento não tinha sido usado, outro
militar entrado lá ao longo do dia.
TESTEMUNHA: Não Senhor. Até porque, após a parada diária, não pode adentrar
ao alojamento sem a permissão, então, não houve ninguém que entrasse no
alojamento (...)” (Grifos nossos); e
3) Sd Ex Henrique Lima Tavares, que afirmou:
“(...) JUIZ: (...) O senhor leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim.
MPM: O Senhor pode narrar o que o senhor sabe sobre esses fatos?
TESTEMUNHA: O CB DANIEL ALVES subiu, de manhã cedo (sic) para o
alojamento atrás dos punidos e não encontrou os punidos, aí, foi para o alojamento
dos evs. Fui lá e ele chamou a sargento de dia que era a sargento Alessandra, aí,
fizemos uma revista dentro dos armários e, dum (sic) deles, encontramos um papel
de fazer o negócio, a maconha, aí, na lixeira, nos encontramos a bituca de
maconha.
MPM: O senhor estava no momento em que aconteceu o flagrante? No momento em
que o CB DANIEL ALVES chegou lá?
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TESTEMUNHA: Sim, no momento em que nós achamos lá, presenciamos a bituca
de maconha.
MPM: O senhor falou que o CB DANIEL ALVES subiu para verificar se estavam no
alojamento. O senhor estava junto, acompanhando ou não?
TESTEMUNHA: Não. Eu estava no descanso, aí, ele foi me chamar, aí, eu fui para o
alojamento lá e fiquei com o CB DANIEL ALVES que acionou a sargento de dia que
era a sargento Alessandra que, também, sentiu o cheiro de maconha, tava (sic)
muito cheiro de maconha, aí, num dos armários deles, encontramos a folha de fazer
a maconha, um papel que eles fumam, aí, fizemos a revista e, aí, na lixeira, nós já
tínhamos feito a faxina, de noite, na lixeira estava limpo, aí, estava, lá, a bituca de
maconha.
MPM: O senhor participou dessa faxina no alojamento?
TESTEMUNHA: Sim, à noite, sim.
MPM: Que horas foi, mais ou menos, essa faxina?
TESTEMUNHA: Não. Só sei que era depois do pernoite.
MPM: Nesse alojamento, só estavam esses dois acusados ou tinha mais alguém?
TESTEMUNHA: Não. Só esses dois.
MPM: Eles chegaram a falar alguma coisa para o senhor, confessaram que,
realmente, estavam usando cigarro de maconha?
TESTEMUNHA: Não, mas estava um odor, cheiro de maconha mesmo.
MPM: Quando os senhores foram fazer a limpeza não tinha nada disso, esse odor
não estava ali?
TESTEMUNHA: Não, nós tínhamos recolhido o lixo tudinho, estava tudo limpo. Nós
recolhemos o lixo, à noite, estava tudo limpo, o alojamento.
MPM: O senhor chegou a presenciar alguma confissão deles?
TESTEMUNHA: Não.
MPM: O senhor se recorda se eles estavam, naquele momento ali, se havia um outro
cigarro, lá com eles, se estavam compartilhando?
TESTEMUNHA: Não (...)” (Grifos nossos).
Acerca da materialidade, por intermédio da Portaria nº 194-AAA
Jur/Cmdo, de 15 de dezembro de 2019, foi determinada a lavratura do Auto de
Prisão em Flagrante Delito no Centro de Instrução de Guerra na Selva em
Manaus/AM, tendo sido elaborado, nessa mesma data, o Termo de Apreensão de
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Substância Entorpecente, no qual foi descrito o material utilizado pelos Acusados e
apreendido “(...) dentro de um dos cestos de lixo no alojamento dos soldados (...)”
como sendo:
“(...) um cigarro artesanal, sendo parcialmente queimado, confeccionado com
folha de papel de seda e pequena porção de material vegetal seco, coloração
castanho esverdeado, e uma pequena caixa com papel seda (...)” (Grifo no
original).
Ato contínuo, nessa mesma data, a supracitada substância foi
submetida à análise do 7º Batalhão de Polícia do Exército por intermédio do DIEx nº
150-Cmdo, encaminhado pelo Comandante do Centro de Instrução de Guerra na
Selva, tendo sido elaborado o Laudo Pericial (Laudo Preliminar) n° 44/19-PIC, de
15 de dezembro de 2019, nos seguintes termos:
“(...) 1. HISTÓRICO
(...) O presidente do APFD remeteu solicitações de exame preliminar de substância
contidas no DIEx nº 150-Cmdo (...) do Comandante do Centro de Instrução de
Guerra na Selva do dia 15 de dezembro de 2019 (...)
2. DOS EXAMES
Foi recebida para exame uma embalagem plástica de formato retangular,
transparente com detalhes na cor roxa, fechada com nó simples, dentro dela estava
(sic) um cigarro artesanal e uma pequena caixa de armazenamento de folhas de
papel fino.
2.1 do material suspeito
O material estava acondicionado em embalagem plástica transparente com detalhes
na cor roxa fechada com nós simples, dentro dela estava um cigarro artesanal,
tendo aproximadamente 3,5 cm de comprimento e uma pequena caixa de
armazenamento de folhas de papel fino (...)
2.2 do Peso
Foi pesada a substância suspeita do interior da embalagem e constatado que havia
0,232 g (...)
2.3 do Teste de Duquenóis
(...) O resultado do exame APRESENTOU a coloração AZULADA (...),
INDICATIVA da presença dos ingredientes ativos presentes na maconha, THC
(Tetra-hidrocanabinol).
(...) Ao término do referido exame restou 0,218 g da substância (...)
4. CONCLUSÃO
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Ante o acima exposto e dos exames realizados no presente Laudo Pericial, estes
Peritos constataram que a substância enviada pelo senhor KEVIN VINICIUS
NASCIMENTO
SILVA,
Presidente
do
APFD,
através
do
documento
supramencionado, apresentou resultado POSITIVO para o princípio ativo da
MACONHA (Tetra-Hidrocanabinol). A sobra do material suspeito juntamente com a
embalagem fechada recebida por estes peritos, (sic) foi embalada em envólucro
(sic) plástico de evidência, sendo selada, e remetida ao solicitante, para
providências julgadas cabíveis (...)” (Grifos no original).
Em seguida, ainda naquele mesmo dia 15 de dezembro de 2019, por
intermédio do Ofício nº 004-APF, do Centro de Instrução de Guerra na Selva à
Superintendência da Polícia Federal do Amazonas, de “(...) acordo com o solicitado
na Portaria nº 194-AAA Jur/Cmdo, de 15 de dezembro de 2019 (...)”, foram
encaminhados “(...) 02 (dois) invólucros de plástico transparente lacrados tendo em
seus interiores 01 (uma) caixa de papel contendo papel fino e 01 (uma) porção de
material vegetal seco de coloração castanho esverdeado (...)” para fins de obtenção
do Laudo Definitivo acerca da substância utilizada pelos Acusados.
Em resposta ao documento supracitado, mediante o Ofício nº 18-AAA
Jur/Div Pes/Cmdo, de 27 de março de 2020, do Comandante do Centro de Instrução
de Guerra na Selva à Procuradora de Justiça Militar em Manaus/AM, foi acostado
aos autos o Laudo Pericial Definitivo n° 034/2020–SETEC/SR/PF/AM, elaborado
em 17 de janeiro de 2020 por 1 (um) perito criminal do Setor Técnico-Científico da
Superintendência Regional da Polícia Federal no Amazonas, em cujo teor foi
constatada a presença do THC na substância utilizada pelos Acusados, nos seguintes
termos:
“(...) I- MATERIAL
Ao Perito foi apresentado o Material nº 1713/2019-SETEC/SR/PF/AM,
acondicionado em envelope de papel pardo, constituído do envelope de segurança
nº A0000204479, contendo uma caixa de papel para cigarro, aberta, com
capacidade para 30 folhas, da marca ‘Smoking Brown’; um fragmento de papel,
tipicamente de cigarro de fabricação artesanal, parcialmente fumado; e do envelope
de segurança nº A0000204530, totalizando a massa bruta de aproximadamente
12,16 g (doze gramas e dezesseis centigramas (...)
O envelope de segurança nº A0000204530 continha em seu interior uma (01)
porção de substância vegetal prensada, do tipo erva seca, de coloração castanho-
esverdeada, com massa líquida total de aproximadamente 0,19g (dezenove
centigramas). Os demais itens supra relacionados não apresentaram sinais de
presença de material suspeito.
(...)
O material apreendido é citado no item 1 do Termo de Apreensão nº 2019.0015072
– SR/PF/AM. A massa líquida do material foi estimada em 0,19g (dezenove
centigramas).
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(...)
III.2 – Resultados
As amostras, com suspeita de serem MACONHA, apresentaram a coloração
avermelhada ao serem submetidas ao teste com Fast Blue Salt B, bem como seus
espectros de infravermelho são compatíveis com o do padrão de Delta-9-
Tetrahidrocanabinol (Δ-9-THC), princípio ativo existente na planta Cannabis
Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA, sendo estes resultados
definitivamente POSITIVOS para esta substância nas amostras analisadas.
A Cannabis sativa L. encontra-se relacionada na Lista de Plantas que podem
originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas (Lista E), enquanto o THC
encontra-se relacionado na Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas, de uso
proscrito no Brasil, considerado capaz de causar dependência física ou psíquica de
acordo com a Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância
Sanitária/Ministério da Saúde e suas atualizações.
(...)
IV – RESPOSTAS AOS QUESITOS
(...)
7. Outros dados julgados úteis?
O Perito tem por esclarecido o assunto, informando que os exames químicos
realizados consumiram aproximadamente 0,05 g (cinco centigramas) do material
originalmente recebido para análise. Permanece acautelada a massa líquida de
aproximadamente 0,14 g (quatorze centigramas) deste material como contraprova
em um envelope de segurança lacrado nº 01001221290 (...)” (Grifos no original).
Cotejando os referidos Laudos, releva notar que a mera divergência
entre eles, a saber, 0,042g (quarenta e dois centigramas), não altera as conclusões
periciais, muito menos o potencial lesivo da droga, na esteira da reiterada
jurisprudência desta Corte Castrense dando conta de que não constitui dúvida
relevante “(...) pequena divergência acerca do peso do entorpecente apurada em
diferentes laudos periciais, sobretudo quando inexistem outros elementos
probatórios a indicar a quebra da cadeia de custódia (...)” (Apelação nº 7000608-
51.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Leonardo Puntel, DJe: 23/05/2022) e
no sentido de que a “(...) ínfima divergência de peso, do material apreendido,
constada entre os laudos, a saber 0,53g (cinquenta e três centigramas), não possui o
condão de macular a cadeia de custódia tão pouco (sic) a eficácia probatória dos
exames periciais (...)” (Embargos Infringentes de de Nulidade nº 7000247-
39.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo,
DJe: 08/01/2019).
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Desse modo, resta evidente que os documentos acima citados são
absolutamente consistentes no sentido de delimitar a certeza de que o material
apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial, não
restando qualquer controvérsia no sentido de eventual quebra da cadeia de custódia,
tampouco quanto à comprovação da materialidade delitiva.
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de
reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com
a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)” (Luiz Flávio Gomes. Direito
Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável
a reprovabilidade da conduta de quem faz uso de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar.
Nesse ponto, é importante destacar que a denominação legal do art.
290 do Código Penal Militar é a de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou
substância de efeito similar, de sorte que, embora não existindo a figura “usar” nos
verbos nucleares da conduta, ainda assim, pode-se identificar na conduta descrita nos
autos o verbo “trazer consigo”, o que, além de demonstrar a prática delitiva
encartada no referido tipo penal incursionador, foi reconhecido pelo próprio Acusado
quando, ao ser questionado em Juízo sobre “(...) De quem que era esse cigarro de
maconha?”, declarou que “(...) Eu tinha levado (...)”.
Esse aspecto já foi abordado por esta Corte Castrense quando forjou o
entendimento no sentido de que “(...) A lei não tipifica o simples uso de
entorpecente sem a precedente conduta de trazer consigo (ou portar) a referida
substância. No entanto, não há como fazer uso de determinada substância
entorpecente se o agente não a tiver, ainda que momentaneamente, sob sua posse.
(...)” (Apelação nº 0000007-11.2015.7.01.0401, Relator: Ministro Gen Ex Lúcio
Mário de Barros Góes, DJe: 23/03/2017).
No mesmo sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
conforme se extrai da Decisão monocrática prolatada pelo eminente Ministro Gilmar
Mendes, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 818968/SP (DJe:
24/06/2014), que assim fundamentou:
“(...) o artigo 290 do Código Penal Militar é de conteúdo variado, isto é, há
múltiplas condutas que configuram um único delito. Apesar de inexistir o verbo
“usar” entre os núcleos no referido tipo penal, contudo (sic) não é possível que o
agente consuma a substância sem “trazer consigo, ainda que para uso próprio”.
Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de
sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a integridade do
Acusado e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial
consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.
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Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto
probatório encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do
Código Penal Militar, mais especificamente na figura nuclear “trazer consigo”, que
significa “(...) transportar junto ao corpo (...)” (Guilherme de Souza Nucci. Código
Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p. 387), não
socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
A propósito, considerando, ainda, que o Réu, desde a fase inquisitorial,
ao ser indagado pela 3º Sgt Ex Alessandra Moreira Mota e pelo Cb Ex Daniel de
Moura Alves por ocasião do flagrante sobre o que “(...) os dois soldados estavam
fazendo ali no local (...)”, declarou, em um primeiro momento, “(...) que estavam
fumando um cigarro (...)”, porém, perguntado sobre “(...) o porquê do odor de
entorpecente (...)”, o Acusado, inicialmente, tentou desconversar e somente quando
indagado pela segunda vez é que assumiu “(...) que estavam fazendo uso de
maconha (...)”, essas circunstâncias evidenciam o elemento subjetivo do tipo penal
incursionador consubstanciado no dolo consistente “(...) na vontade livre e
consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo (...)” (Cícero
Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de Direito Penal Militar. 2ª
ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1313), mormente porque, ao tentar esquivar-se,
certamente o fez porque tinha a consciência da ilicitude.
Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto
ao Acusado.
Passo, portanto, ao enfrentamento das teses defensivas, a primeira das
quais relativa à atipicidade da conduta face ao Postulado da Insignificância, sob o
argumento de que “(...) Deve-se excluir, portanto, da incidência da norma penal os
atos que não tenham a capacidade de causar dano significativo aos bens por ela
juridicamente tutelados, dada a sua condição de insignificância”, porquanto “(...)
Na hipótese dos autos, vê-se que o acusado estava em uso de uma quantidade
irrisória de 0,232 gramas da substância maconha.”.
Não assiste razão à Defesa Pública.
O
Princípio
da
Insignificância
incide
quando
presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: “(...) (i) mínima ofensividade da
conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica
provocada (...)” (Habeas Corpus nº 104.403/SP, Relatora: Ministra Cármen Lúcia,
DJ: 01/02/2011).
No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem
ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da
disciplina militares.
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Acerca do tema, cito as relevantes lições doutrinárias de Cícero
Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (ob. cit. p. 85), para quem:
“(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal
Militar. Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação
mais acurada, que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela
norma penal, mas também outros bens jurídicos ligados às instituições militares,
que podem estar evidentes ou velados na norma penal militar, a exemplo da
hierarquia, da disciplina, da autoridade, enfim, de elementos que possam constituir
a regularidade das forças armadas (...)”.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no
sentido de que o art. 290 do Código Penal Militar está em consonância com a
Constituição Federal, bem como reconheceu a incompatibilidade da aplicação da
insignificância penal na Justiça Militar da União, sendo oportuna a transcrição da
lapidar ementa da lavra do eminente Ministro Carlos Ayres Britto:
“Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
HABEAS CORPUS (...) POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
RECINTO
SOB
ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. (...)
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a
figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo
da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas
mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se
impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são
como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito
psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas
pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das
Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a
garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos
princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a
própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da
Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no
âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais
poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa
de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua
peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.
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3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros
predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como
elementos conceituais e vigas basilares de todas elas.
(...)
7. Ordem denegada.” (Grifos nossos).
Nesse mesmo sentido, cito o seguinte precedente desta Corte
Castrense:
“Apelação nº 7000900-36.2021.7.00.0000 (DJe: : 29/06/2022)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR PARA JULGAR CIVIL. NÃO ACOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
BAGATELA IMPRÓPRIA. LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE A CRIMES
MILITARES. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO
LEGAL.
(...)
2. É inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de entorpecentes
em local sujeito à Administração Militar, uma vez que a posse ou o uso drogas não
se misturam com o serviço militar, sendo aqueles totalmente incompatíveis com os
valores éticos das Forças Armadas pela sua potencialidade em causar lesão a um
número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias
entorpecentes na hierarquia e na disciplina militares.
(...)
Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.” (Grifo nosso).
Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo
descrito no art. 290 do Código Penal Militar não se faz necessária a comprovação de
resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância
entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o
agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de
lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
Nesses termos, são relevantes os ensinamentos de André Estefam e
Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva.
São Paulo. 2012. p. 161):
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“(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o
perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A
conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos,
descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade
social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o
delito encontre-se consumado (...) Não se exige a prova do perigo real, pois este é
presumido pelo legislador (...)” (Grifos nossos).
Em consequência, é importante mencionar que, ainda que se reconheça
o caráter subsidiário do Direito Penal, o Princípio da Insignificância não é aplicável
aos crimes que envolvem a posse de entorpecente em ambiente militar, tendo em
vista a relevância penal do delito em comento no âmbito desta Justiça Especializada.
Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito
Penal, a conduta em análise apresenta relevância penal quando se constata que a
guarda ou o uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar
representa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art.
290 do Código Penal Militar.
Por tais motivos, a penalidade aplicada ao Acusado, nos termos do art.
290 do Código Penal Militar, mostra-se adequada à conduta perpetrada pelo agente
nas circunstâncias descritas nos presentes autos, não sendo possível acolher o
argumento da atipicidade material da conduta face a sua insignificância.
Quanto ao pedido subsidiário de “(...) aplicação da Lei nº 11.343/2006,
especificamente do dispositivo contido no Art. 28, que trata da aquisição de
entorpecente para consumo próprio.”, sob o argumento segundo o qual “(...) Essa
possibilidade encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(...)”, melhor sorte não assiste à Defesa.
Se, por um lado, o referido dispositivo da Lei nº 11.343/2006
estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de
serviços à comunidade e medida educativa para quem “trouxer consigo” “(...) para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar (...)”, a despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal
Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da
conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo
prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que a
novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art.
290 do Código Penal Militar, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado
Diploma: “Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº
10.409, de 11 de janeiro de 2002 (...)”.
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Por outro lado, é necessário salientar que os fatos narrados na
Denúncia ofertada pelo Ministério Público Militar transcorreram em local sujeito à
Administração Militar, mais especificamente, no interior do Centro de Instrução de
Guerra na Selva.
Consoante leciona Enio Luiz Rossetto (Código Penal Militar
Comentado. Revista dos Tribunais. 2012. São Paulo. pp. 105/106), tal como no caso
dos autos, “(...) O delito é previsto no Código Penal Militar e também na legislação
penal comum. No Código Penal Militar a definição do delito tem algum elemento
especializante no tipo penal que o distingue do crime comum.”.
A propósito, ressalta-se o estudo dos Professores Luiz Flávio Gomes e
Silvio Maciel (Porte de drogas no ambiente militar, princípio da insignificância e
bem jurídico penal. 22 nov. 2010. Disponível em: http://www.lfg.com.br) os quais,
ao analisarem a paradigmática Decisão Plenária do Excelso Pretório nos autos do
Habeas Corpus nº 103.684 do eminente Ministro Ayres Britto, destacaram que:
“(...) Em suma, o bem jurídico eleito pelo legislador no art. 290 do CPM e no art.
28, caput, da Lei 11.343/06 é absolutamente o mesmo: a saúde pública. A diferença
entre ambos os delitos reside exclusivamente numa circunstância: num caso a
conduta ocorre em local sujeito à administração militar; no outro a conduta ocorre
em local não sujeito à administração militar.”.
In casu, portanto, e até mesmo corroborando o citado estudo, como a
conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a
figura nuclear “trazer consigo” “(...) substância entorpecente, ou que cause
dependência física ou psíquica (...)”, a elementar “(...) em lugar sujeito à
administração militar (...)” constitui o elemento especializante característico da
norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense,
encontrando perfeita adequação ao caso concreto.
Conforme já decidiu esta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000497-67.2021.7.00.0000 (DJe: 08/04/2022)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. MILITAR ARMADO DURANTE O
SERVIÇO. POSSE DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO A QUO. RECURSO
DEFENSIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE
DROGAS. INCIDÊNCIA DAS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE VIENA.
DESPROVIMENTO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E
DA SUBSIDIARIEDADE DA NORMA PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO.
INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06, APÓS AMPLIAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DA JMU. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO POR MAIORIA.
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Este Tribunal tem firme entendimento de que o porte, a guarda e o uso de drogas
dentro da Unidade Militar mostra-se uma conduta grave, considerando-se as
circunstâncias e o local onde o delito foi praticado.
(...)
Da mesma forma, a alteração ocorrida no art. 9º do CPM, devido à edição da Lei nº
13.491/17, não revogou o art. 290 do CPM, mas apenas ampliou a competência da
Justiça Militar, de maneira que a modificação não tem o poder de atrair a aplicação
da Lei nº 11.343/2006 para o âmbito desta Justiça Especializada, devido à
preponderância da lei penal militar sobre a lei ordinária comum, em face do
princípio da especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados pelo
Códex castrense.
Apelo defensivo não provido. Decisão por maioria.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
AQUARTELAMENTO. MACONHA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME.
(...) Ainda que a Lei nº 13.491/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar,
permanece a necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade
de enquadramento no art. 9º do CPM. A expressão "em local sujeito à
administração militar", constitutiva do tipo penal do art. 290 do CPM, é o elemento
especializante da norma penal, tornando o referido tipo norma especial em relação
ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.
O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os
interesses e valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar
especializada, tendo como base primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina
Militar, e subsome-se somente ao inciso I do art. 9º do CPM.
O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se
no inciso I do art. 9º ambos do CPM, em nada afetado pela alteração legislativa da
Lei nº 13.491/17.
Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.” (Grifos nossos); e
“Apelação nº 7000575-66.2018.7.00.0000 (DJe: 08/11/2018)
Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
SUJEITA
À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
ART.
290
DO
CPM.
CONSTITUCIONALIDADE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
LEI
Nº
13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE.
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(...) 3. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 não modificam o caráter
especial do CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas crimes
militares, não revogando ou derrogando as regras inerentes aos crimes militares e
respectivas sanções, previstas no Código Penal Militar.
4. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica em razão da
especialidade do normativo penal militar.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.” (Grifos nossos).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou
acerca do tema relativo à aplicação da Lei de Drogas no âmbito da Justiça Militar da
União, em face da novel alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, na Decisão
monocrática do eminente Ministro Luiz Fux, que negou seguimento ao Habeas
Corpus nº 164.283/SP (DJe: 30/04/2019), nos seguintes termos:
“(...) Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do
parecer elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis:
“6. Em síntese, a defesa argumenta que, com a inovação legislativa que possibilitou
a definição de crime militar com base na lei penal comum, deve-se aplicar as
disposições da Lei 11.343/2006 no âmbito da Justiça castrense, uma vez que essa
seria especial em relação ao tipo previsto no art. 290 do CPM (lex specialis derogat
generalis).
7. O princípio da especialidade é bem definido por Cezar Roberto Bitencourt no
seguinte trecho:
Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne
todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes.
Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na
norma geral. Assim, como afirma Jescheck, 'toda ação que realiza o tipo do delito
especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral,
enquanto que o inverso não é verdadeiro'. A regulamentação especial tem a
finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex
specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem,
determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode
ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in
concreto das leis que definem o mesmo fato.
8. As descrições típicas aparentemente conflitantes são as seguintes:
Código Penal Militar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou
que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
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Lei 11.343/2006
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: [...]
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
9. À vista de tais considerações, caem por terra as alegações defensivas, já que a
norma do art. 290 do CPM é nitidamente especial frente às disposições da Lei
11.343/2006. Isso porque, dentre os elementos descritos na norma do art. 290 do
CPM, tem-se o seguinte: 'em lugar sujeito à administração militar'. Isto é, trata-se
de elementar objetiva do tipo descrito no Código Castrense que acrescenta
circunstância especializante à descrição típica da norma geral, no caso, as
disposições da Lei 11.343/2006.
10. Em outras palavras, segundo a operação lógica proposta por Jescheck, a ação
que realiza a conduta do tipo do art. 290 do CPM realiza também necessariamente,
ao mesmo tempo, o tipo previsto na Lei 11.343/2006, enquanto que o inverso não é
verdadeiro.
11. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência dessa Suprema Corte: 'o art. 290 do
Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que
o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei
de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas
restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um
regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é
que possibilitaria a aplicação da legislação comum' (HC 103.684/DF, rel. Min.
Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 13.4.2011).
12. Por outro lado, a Lei 13.491/2017 dispôs que são crimes militares em tempo de
paz, os crimes previstos na legislação penal comum, quando esses forem praticados
nas situações indicadas no art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar. Portanto, a
nova lei ampliou o rol dos crimes militares para, além dos crimes já previstos no
Código Penal Militar, incluir os crimes tipificados no Código Penal e na legislação
penal extravagante. Mas em nenhum momento cuidou de revogar os crimes do
Código Penal Militar. Ou seja, o conflito aparente entre o Código Penal Militar e a
legislação penal comum continua a ser resolvido pelo princípio da especialidade.”
Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.”.
Nessa linha de entendimento, conforme a reiterada jurisprudência desta
Corte Castrense, “(...) O elemento especializante "em local sujeito à administração
militar" torna o referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei 11.343/06,
não havendo que falar em novatio legis in mellius" (...)” (Apelação nº 7000006-
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60.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Leornardo Puntel, Dje: 27/10/2021) e
“(...) A alteração feita pela Lei 13.491/2017 ao art. 9º, inciso II, do Códex
Castrense, não ocasionou situação de novatio legis in mellius no caso, pois a
especificidade da redação do CPM se mantém (...)” (Apelação nº 7001338-
33.2019.7.00.0000, Relator: Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, DJe:
04/08/2020).
Insta salientar que a Defesa escudou seus argumentos em antigo
precedente da Excelsa Corte assim ementado:
“Habeas Corpus nº 90.125/RS (DJe: 05/09/2008)
Relator para o acórdão: Ministro Eros Grau
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO
ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
(...)
4. A Lei n. 11.343/2006 --- nova Lei de Drogas --- veda a prisão do usuário. Prevê,
contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado,
em alterar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas.
5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os
usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los
do vício.
6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não
obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da
especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o
princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo
destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).
7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por
condenação penal militar quando há lei que, em lugar de apenar --- Lei n.
11.343/2006 --- possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta.
8. No caso se impõe a aplicação do princípio da insignificância, seja porque
presentes seus requisitos, de natureza objetiva, seja por imposição da dignidade da
pessoa humana. Ordem concedida.” (Grifos nossos).
Nesse contexto, sustentou a aplicabilidade do art. 28 da Lei de Drogas
ao caso em exame. Todavia, a despeito dessa possibilidade constar da ementa do
aludido decisum, ao compulsar o inteiro teor do Acórdão citado, percebe-se que o
tema sequer foi apreciado, limitando-se apenas à incidência do Princípio da
Insignificância na Justiça Castrense.
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Oportuno destacar, também, que a Defesa fez menção à Decisão
monocrática do eminente Ministro Celso de Mello nos autos do Habeas Corpus nº
94.085/SP (DJe: 04/04/2008), em cuja ementa se indicava a possibilidade de
aplicação do novel dispositivo da lei de Drogas às condutas incursionadas no art.
290 do Código Penal Militar.
Entretanto, tal como no exemplo anterior, o então Relator do feito
citado ressalvou que “(...) Tal matéria, contudo, deverá constituir objeto de
oportuno exame, quando do julgamento final da causa por esta Suprema Corte, eis
que este provimento cautelar tem, como suporte, um mero juízo de delibação.”.
De toda sorte, e aí considerada a Decisão de mérito no Habeas Corpus
acima referenciado ter referendado a aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006,
ainda assim, tanto em um como no outro precedente no qual se escudou o Órgão de
Defesa Pública, o tema já foi analisado pelo Plenário da Excelsa Corte nos autos do
Habeas Corpus nº 103.684, de relatoria do eminente Ministro Ayres Britto, tendo
sido afastada não só a incidência do Princípio da Insignificância, como também, e
principalmente, a aplicação da Lei de Drogas e, por via de consequência, do seu art.
28, conforme se extrai da ementa a seguir transcrita:
“Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO
EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
RECINTO
SOB
ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE
DO
POSTULADO
DA
INSIGNIFICÂNCIA
PENAL.
INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO
DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.
(...)
6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema
para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a
incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso
de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a
inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na
Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a
impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal
especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um
deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou
promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis.
7. Ordem denegada.” (Grifos nossos).
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Por outro lado, para contrapor o argumento defensivo segundo o qual
teria havido a violação do Princípio da Proporcionalidade, o Supremo Tribunal
Federal, igualmente, referendou a inaplicabilidade da Lei nº 11.343/2006, conforme
se verifica nos seguintes arestos:
“Habeas Corpus nº 123.190/DF (DJe: 16/06/2015)
Relatora: Ministra Rosa Weber
EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR.
MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR
OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
(...)
3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância
entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e
disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da
especialidade da norma.
4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma
castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que “o art. 290, caput, do
Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão
do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006” (HC 119.458/AM,
Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014).
5. Ordem denegada.” (Grifos nossos); e
“Habeas Corpus nº 119.458/AM (DJe: 03/04/2014)
Relatora: Ministra Cármen Lúcia
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE
DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS
NO
ÂMBITO
MILITAR.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE
E
DA
ESPECIALIDADE.
PRECEDENTES.
DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o
que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a
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especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a
submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente
caracterizado. Precedentes.
(....)
3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da
quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do
Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O
art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da
proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n.
11.343/2006.
4. Habeas corpus denegado.” (Grifos nossos).
Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade
e a culpabilidade na conduta do Acusado, não merece reparo a Sentença prolatada
pelo Colegiado Julgador de primeiro grau, conforme será oportunamente ressaltado
pelo Custos Legis quando da análise do Recurso do ex-Sd Ex RUAN SÉRGIO
SOARES REGO.
Por fim, para fins de pré-questionamento, não se identificam quaisquer
violações aos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade.
2) Apelação interposta pela Defensoria Pública da União atuando
em favor do ex-Sd Ex RUAN SÉRGIO SOARES REGO:
Em suas Razões, a Defesa Pública pugnou pela “(...) absolvição do
acusado com base na letra ”b”, do art. 439, do CPPM.”, alegando, para tanto, a
“(...) inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 290 do CPM, dada a sua
incompatibilidade parcial com as Convenções de Nova York e de Viena,
incorporadas
ao
ordenamento
jurídico-constitucional
interno
(...)”
e,
subsidiariamente, a “(...) aplicação do Princípio da Insignificância ao caso em
comento pelo preenchimento, já demonstrado, dos vetores desse Princípio e,
principalmente, pelo vetor da inexpressividade da lesão jurídica.”.
Requereu, ainda, a absolvição do Réu “(...) com base na alínea “a” do
art. 439 do CPPM.”, com fulcro na tese da “maconha ontológica”, aduzindo, para
tanto, que “(...) a quantidade de material apreendido (...) 0,232g (zero grama e
duzentos e trinta e dois decigramas) (...) torna impossível causar qualquer efeito no
organismo de um ser humano (...)” e que “(...) Não se trata de considerar a
insignificância, mas sim de constatar que a quantidade apreendida é uma mera
representação no campo das ideias, sem existência no mundo material.”,
sustentando os seus argumentos em precedente do Supremo Tribunal Federal.
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Ao final, pugnou pela aplicação do “(...) art. 28 da Lei de Drogas,
limitando-se a intervenção estatal a advertência formal.”, alegando, para tanto, que
“(...) Com o advento da Lei 13.491/17 foi tacitamente revogado o art. 290 do CPM
no que diz respeito à posse de entorpecentes.” e que “(...) Se no caso a conduta se
amolda tanto ao art. 28 da Lei de Drogas como ao art. 290 do CPM, com apenações
(sic) bem distintas, o conflito é solucionado com a aplicação da pena abstratamente
cominada mais branda.”.
Não assiste razão à Defesa Pública, uma vez que se encontram
comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do Acusado.
Quanto à autoria, embora o Réu não tenha admitido a prática do delito
no seu interrogatório colhido na fase inquisitorial, limitando-se a declarar que “(...)
estava saindo do alojamento quando o CB DANIEL ALVES entrou, e o mesmo sentiu
o odor (...)”, mantendo a mesma versão anteriormente citada no seu depoimento
prestado em Juízo, acrescentando ainda que “(...) Não cheguei a fumar não.”, as
declarações prestadas durante de instrução criminal pelo ex-Sd RODRIGO GAMA
DE SOUZA não corroboram a versão apresentada pelo ex-Sd Ex RUAN SÉRGIO
SOARES REGO.
Afinal, o primeiro Acusado declarou em Juízo que “(...) nois (sic)
subimos para o alojamento lá e fumamos uma bituquinha de maconha (...)” e de que
“(...) Ele consumiu junto comigo. Não chamei ele (sic) não, mas ele quis, né.
Vontade dele mesmo, né (...)”.
No mesmo sentido são os depoimentos prestados pelas seguintes
testemunhas ouvidas em Juízo:
1) Cb Ex Daniel de Moura Alves, que afirmou:
“(...) JUÍZA: (...) O senhor leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim, senhora.
MPM: O senhor pode narrar o que o senhor sabe sobre esses fatos?
TESTEMUNHA: Posso sim. No dia que aconteceu o fato eu estava de serviço, um
pouco antes, eu estava saindo da permanência de guarda ao quartel e, nesse dia do
serviço, eu estava como cabo de dia responsável pelas dependências da Companhia
e, na saída da permanência, eu fui fazer uma ronda para verificar a situação do
local que foi determinado para os punidos que existiam durante o serviço. Se não
me engano, eram cinco e, dos cinco, dois eram os acusados. Durante a ronda, eu
percebi que o local onde era para eles pernoitarem, eles não estavam. Aí, foi
quando eu comecei a procurar, subi ao alojamento dos soldados do efetivo variável
e encontrei os dois. No momento que encontrei, estava um cheiro muito forte na
sala. Eu perguntei o que que eles estavam fazendo e eles falaram que estavam
fazendo uso do cigarro, sendo que, já era proibido fumar dentro do alojamento, aí,
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eu falei, mas esse cheiro não é de cigarro, aí foi quando eu acionei o soldado
Henrique, que, também, estava de serviço, e acionei a sargento Alessandra que,
também, encontrava-se de serviço e foi determinado, por ela, que a gente realizasse
uma revista no alojamento para ver se poderia encontrar alguma coisa relativa ao
cheiro que estava no alojamento e, aí, foi quando, dentro da lixeira, a gente
encontrou uma bituca de cigarro e, também, foi realizada uma revista dentro dos
armários e foi encontrado um papel de seda e, aí, a partir daí foi passado para o
oficial de dia que estava de serviço e foram tomadas as medidas cabíveis.
(...)
MPM: Em algum momento eles confessaram que estavam fumando, ali, um cigarro
de maconha?
TESTEMUNHA: No momento que foi flagrado, não, mas, quando eles foram
ouvidos pelo responsável que estava preparando a documentação, eles afirmaram
que estavam utilizando dentro do alojamento e que eram deles.
MPM: O senhor chegou a presenciar essa confissão? O Senhor ouviu eles (sic)
falando?
TESTEMUNHA: Ouvi.
(...)
JUÍZA: O odor que você sentiu, de entorpecente, que você sentiu quando abordou
eles (sic) na localidade onde eles estavam, essa proximidade dessa lixeira onde
estava esse cigarro, era possível sentir esse odor, também, dessa localidade?
TESTEMUNHA: Na verdade, tava (sic) tomando conta do alojamento inteiro. O
alojamento estava vazio porque não tinha ninguém em permanência no alojamento.
Aí, quando eu entrei, no alojamento, o cheiro tinha tomado contra de todo o
alojamento.
JUÍZA: E, nessa revista, o Senhor presenciou a realização dessa revista onde foi
encontrado o cigarro na lixeira e o papel de seda no armário?
TESTEMUNHA: Sim.
(...)
JUIZ MILITAR: Eu gostaria que fosse esclarecida um pouco mais essa verificação,
pelo CB DANIEL ALVES, da presença da bituca dentro da cesta, se a bituca estava
quente, se foi feito algum exame de papiloscopia (sic) para verificar se houve a
identificação de alguma digital nessa bituca, se havia mais alguém na sala, não na
ocasião, mas, se durante o dia, aquele local foi ocupado por mais alguém, se ele
sabe dizer se a cesta de lixo, onde foi encontrada a bituca, se ela foi limpa, naquele
dia, no dia anterior. Eu gostaria que fosse esclarecido, um pouco mais, sobre o
momento que foi encontrada a bituca.
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TESTEMUNHA: O serviço que eu estava era um serviço de sábado para o domingo,
então, dentro do aquartelamento, fora a equipe de serviço, existiam cinco punidos
como eu havia mencionado. No período normal, existem três plantões, nesse
período, a gente estava com um único soldado de serviço que ele era permanência,
então, durante a noite, o permanência, ele descansa, não fica de sentinela. Mas,
esclarecendo, com relação à lixeira, por ser um fim de semana, elas já estavam
vazias porque a guarnição do serviço anterior teria passado já, as instalações
devidamente limpas, então, as lixeiras já estavam vazias. E o alojamento dos
soldados do efetivo variável não estava ocupado, inclusive, os cinco militares que
estavam punidos no dia foram orientados a permanecer em um alojamento só, que
era o alojamento dos plantões e, como não tinham plantões, eles estavam vazios e
eles ficaram lá.
JUIZ MILITAR: Ele falou sobre a limpeza da lixeira. Ele está supondo que a lixeira
foi limpa por se tratar da passagem do serviço ou ele fez uma averiguação no
momento anterior ao do fato e observou que ela estava limpa?
TESTEMUNHA: Não, ela estava limpa, ela estava vazia porque a gente fez a
limpeza também. Além da gente receber a instalação limpa, a gente faz um serviço
de limpeza das instalações e ela estava vazia.
JUÍZA: Essa limpeza foi realizada quanto tempo antes?
TESTEMUNHA: Foi feita à noite e o fato aconteceu pela manhã.
JUÍZA: Se recorda (sic) o horário de manhã?
TESTEMUNHA: Eu saí da permanência por volta de 04h, então, cheguei no (sic)
alojamento entre 04 e 04h20min.
JUÍZA: Após a averiguação que foi encontrada essa bituca na lixeira, na lixeira, só
tinha essa bituca ou tinham outros lixos?
TESTEMUNHA: Somente a bituca (...)” (Grifos nossos); e
2) 3º Sgt Ex Alessandra Moreira Mota, que afirmou:
JUÍZA: (...) A senhora leu a denúncia?
TESTEMUNHA: Sim, senhora.
MPM: A senhora pode narrar o que a senhora sabe sobre os fatos?
TESTEMUNHA: Naquele serviço de sábado para domingo, eu determinei que os
punidos dormissem no alojamento dos plantões para ter um controle melhor do
efetivo que estava na Companhia e para o controle da guarnição do serviço e fui
acionada pelo cabo de dia quando encontrou os soldados no alojamento e me
informou a situação que tinha encontrado os soldados, no alojamento, que, antes,
ele fez a ronda, passou e eles não estavam lá e foi ao alojamento dos soldados do
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efetivo variável, encontrou e chegou lá e sentiu um forte odor e, imediatamente ele
acionou o SD HENRIQUE e foi me acionar, no meu alojamento, no qual, eu estava
no meu horário de descanso.
MPM: Esse alojamento de soldados (...), por ser um final de semana, havia mais
alguém lá?
TESTEMUNHA: Não havia.
MPM: Quando o CB DANIEL ALVES comunicou à senhora que os dois que estavam
punidos, no caso, os dois acusados, estavam nesse alojamento de soldados (...), ele
chegou a relatar se havia mais alguém com eles lá?
TESTEMUNHA: Não. Somente os dois.
MPM: A Senhora determinou a realização de revista nesse alojamento?
TESTEMUNHA: Isso. Nos alojamentos para que fosse encontrada alguma coisa.
Devido ao odor forte, eles alegaram estar usando cigarro mesmo tendo a proibição
de que não pode usar cigarro dentro do alojamento.
MPM: Nessa revista, o que foi encontrado?
TESTEMUNHA: Foi encontrado, dentro da lixeira, uma bituca de cigarro, uma
substância e, logo mais, foi feita a revista no armário e foi encontrado o papel seda.
MPM: A senhora se recorda em que armário foi encontrada esse papel seda?
TESTEMUNHA: Foi no armário do Rodrigo.
MPM: Os acusados chegaram a confessar que estavam usando algum cigarro de
maconha para a Senhora?
TESTEMUNHA: Somente na oitiva dos autos quando foi preparada a
documentação do APF.
MPM: A senhora presenciou essa confissão?
TESTEMUNHA: Sim.
MPM: Na lixeira onde foi encontrada essa bituca, só havia essa bituca ou tinha
mais alguma coisa lá?
TESTEMUNHA: Só havia essa bituca porque eles fizeram a faxina lá na noite
anterior.
DPU: Sem perguntas, Excelência.
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JUIZ MILITAR: eu gostaria de fazer uma pergunta relativa ao alojamento de
soldados (...) que a senhora falou que os punidos estavam sendo mantidos no outro
alojamento, no alojamento dos plantões, eu queria saber se não teria outro militar
que tivesse na condição de residente ou algum outro militar da guarnição de serviço
que tivessem entrado no alojamento, se esse alojamento não tinha sido usado, outro
militar entrado lá ao longo do dia.
TESTEMUNHA: Não Senhor. Até porque, após a parada diária, não pode adentrar
ao alojamento sem a permissão, então, não houve ninguém que entrasse no
alojamento (...)” (Grifos nossos).
Vale dizer, portanto, que, embora o ex-Sd RUAN SÉRGIO SOARES
REGO não tenha admitido que usou a substância entorpecente em área sujeita à
Administração Militar, o ex-Sd RODRIGO GAMA DE SOUZA não só admitiu tal
prática, como também incriminou o segundo Réu, o que foi corroborado pelas
testemunhas anteriormente citadas que, ao prestarem seus depoimentos sob o
compromisso de dizer a verdade, reproduziram o que já haviam dito desde a fase
inquisitorial, ou seja, que ambos os Réus confirmaram ser deles a bituca de cigarro
encontrada no alojamento, sendo que os 2 (dois) fizeram uso da substância
entorpecente.
Acerca da materialidade, por intermédio da Portaria nº 194-AAA
Jur/Cmdo, de 15 de dezembro de 2019, foi determinada a lavratura do Auto de
Prisão em Flagrante Delito no Centro de Instrução de Guerra na Selva em
Manaus/AM, tendo sido elaborado, nessa mesma data, o Termo de Apreensão de
Substância Entorpecente, no qual foi descrito o material utilizado pelos Acusados e
apreendido “(...) dentro de um dos cestos de lixo no alojamento dos soldados (...)”
como sendo:
“(...) um cigarro artesanal, sendo parcialmente queimado, confeccionado com
folha de papel de seda e pequena porção de material vegetal seco, coloração
castanho esverdeado, e uma pequena caixa com papel seda (...)” (Grifo no
original).
Ato contínuo, nessa mesma data, a supracitada substância foi
submetida à análise do 7º Batalhão de Polícia do Exército por intermédio do DIEx nº
150-Cmdo, encaminhado pelo Comandante do Centro de Instrução de Guerra na
Selva, tendo sido elaborado o Laudo Pericial (Laudo Preliminar) n° 44/19-PIC, de
15 de dezembro de 2019, nos seguintes termos:
“(...) 1. HISTÓRICO
(...) O presidente do APFD remeteu solicitações de exame preliminar de substância
contidas no DIEx nº 150-Cmdo (...) do Comandante do Centro de Instrução de
Guerra na Selva do dia 15 de dezembro de 2019 (...)
2. DOS EXAMES
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Foi recebida para exame uma embalagem plástica de formato retangular,
transparente com detalhes na cor roxa, fechada com nó simples, dentro dela estava
(sic) um cigarro artesanal e uma pequena caixa de armazenamento de folhas de
papel fino.
2.1 do material suspeito
O material estava acondicionado em embalagem plástica transparente com detalhes
na cor roxa fechada com nós simples, dentro dela estava um cigarro artesanal,
tendo aproximadamente 3,5 cm de comprimento e uma pequena caixa de
armazenamento de folhas de papel fino (...)
2.2 do Peso
Foi pesada a substância suspeita do interior da embalagem e constatado que havia
0,232 g (...)
2.3 do Teste de Duquenóis
(...) O resultado do exame APRESENTOU a coloração AZULADA (...),
INDICATIVA da presença dos ingredientes ativos presentes na maconha, THC
(Tetra-hidrocanabinol).
(...) Ao término do referido exame restou 0,218 g da substância (...)
4. CONCLUSÃO
Ante o acima exposto e dos exames realizados no presente Laudo Pericial, estes
Peritos constataram que a substância enviada pelo senhor KEVIN VINICIUS
NASCIMENTO
SILVA,
Presidente
do
APFD,
através
do
documento
supramencionado, apresentou resultado POSITIVO para o princípio ativo da
MACONHA (Tetra-Hidrocanabinol). A sobra do material suspeito juntamente com a
embalagem fechada recebida por estes peritos, (sic) foi embalada em envólucro
(sic) plástico de evidência, sendo selada, e remetida ao solicitante, para
providências julgadas cabíveis (...)” (Grifos no original).
Em seguida, ainda naquele mesmo dia 15 de dezembro de 2019, por
intermédio do Ofício nº 004-APF, do Centro de Instrução de Guerra na Selva à
Superintendência da Polícia Federal do Amazonas, de “(...) acordo com o solicitado
na Portaria nº 194-AAA Jur/Cmdo, de 15 de dezembro de 2019 (...)”, foram
encaminhados “(...) 02 (dois) invólucros de plástico transparente lacrados tendo em
seus interiores 01 (uma) caixa de papel contendo papel fino e 01 (uma) porção de
material vegetal seco de coloração castanho esverdeado (...)” para fins de obtenção
do Laudo Definitivo acerca da substância utilizada pelos Acusados.
Em resposta ao documento supracitado, mediante o Ofício nº 18-AAA
Jur/Div Pes/Cmdo, de 27 de março de 2020, do Comandante do Centro de Instrução
de Guerra na Selva à Procuradora de Justiça Militar em Manaus/AM, foi acostado
aos autos o Laudo Pericial Definitivo n° 034/2020–SETEC/SR/PF/AM, elaborado
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em 17 de janeiro de 2020 por 1 (um) perito criminal do Setor Técnico-Científico da
Superintendência Regional da Polícia Federal no Amazonas, em cujo teor foi
constatada a presença do THC na substância utilizada pelos Acusados, nos seguintes
termos:
“(...) I- MATERIAL
Ao Perito foi apresentado o Material nº 1713/2019-SETEC/SR/PF/AM,
acondicionado em envelope de papel pardo, constituído do envelope de segurança
nº A0000204479, contendo uma caixa de papel para cigarro, aberta, com
capacidade para 30 folhas, da marca ‘Smoking Brown’; um fragmento de papel,
tipicamente de cigarro de fabricação artesanal, parcialmente fumado; e do envelope
de segurança nº A0000204530, totalizando a massa bruta de aproximadamente
12,16 g (doze gramas e dezesseis centigramas (...)
O envelope de segurança nº A0000204530 continha em seu interior uma (01)
porção de substância vegetal prensada, do tipo erva seca, de coloração castanho-
esverdeada, com massa líquida total de aproximadamente 0,19g (dezenove
centigramas). Os demais itens supra relacionados não apresentaram sinais de
presença de material suspeito.
(...)
O material apreendido é citado no item 1 do Termo de Apreensão nº 2019.0015072
– SR/PF/AM. A massa líquida do material foi estimada em 0,19g (dezenove
centigramas).
(...)
III.2 – Resultados
As amostras, com suspeita de serem MACONHA, apresentaram a coloração
avermelhada ao serem submetidas ao teste com Fast Blue Salt B, bem como seus
espectros de infravermelho são compatíveis com o do padrão de Delta-9-
Tetrahidrocanabinol (Δ-9-THC), princípio ativo existente na planta Cannabis
Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA, sendo estes resultados
definitivamente POSITIVOS para esta substância nas amostras analisadas.
A Cannabis sativa L. encontra-se relacionada na Lista de Plantas que podem
originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas (Lista E), enquanto o THC
encontra-se relacionado na Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas, de uso
proscrito no Brasil, considerado capaz de causar dependência física ou psíquica de
acordo com a Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância
Sanitária/Ministério da Saúde e suas atualizações.
(...)
IV – RESPOSTAS AOS QUESITOS
(...)
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7. Outros dados julgados úteis?
O Perito tem por esclarecido o assunto, informando que os exames químicos
realizados consumiram aproximadamente 0,05 g (cinco centigramas) do material
originalmente recebido para análise. Permanece acautelada a massa líquida de
aproximadamente 0,14 g (quatorze centigramas) deste material como contraprova
em um envelope de segurança lacrado nº 01001221290 (...)” (Grifos no original).
Cotejando os referidos Laudos, releva notar que a mera divergência
entre eles, a saber, 0,042g (quarenta e dois centigramas), não altera as conclusões
periciais, muito menos o potencial lesivo da droga, na esteira da reiterada
jurisprudência desta Corte Castrense dando conta de que não constitui dúvida
relevante “(...) pequena divergência acerca do peso do entorpecente apurada em
diferentes laudos periciais, sobretudo quando inexistem outros elementos
probatórios a indicar a quebra da cadeia de custódia (...)” (Apelação nº 7000608-
51.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Leonardo Puntel, DJe: 23/05/2022) e
no sentido de que a “(...) ínfima divergência de peso, do material apreendido,
constada entre os laudos, a saber 0,53g (cinquenta e três centigramas), não possui o
condão de macular a cadeia de custódia tão pouco (sic) a eficácia probatória dos
exames periciais (...)” (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000247-
39.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo,
DJe: 08/01/2019).
Desse modo, resta evidente que os documentos acima citados são
absolutamente consistentes no sentido de delimitar a certeza de que o material
apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial, não
restando qualquer controvérsia no sentido de eventual quebra da cadeia de custódia,
tampouco quanto à comprovação da materialidade delitiva.
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de
reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com
a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)” (Luiz Flávio Gomes. Direito
Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável
a reprovabilidade da conduta de quem faz uso de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar.
Nesse ponto, é importante destacar que a denominação legal do art.
290 do Código Penal Militar é a de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou
substância de efeito similar, de sorte que, embora não existindo a figura “usar” nos
verbos nucleares da conduta, ainda assim, pode-se identificar na conduta descrita nos
autos o verbo “trazer consigo”, o que, além de demonstrar a prática delitiva
encartada no referido tipo penal incursionador, foi reconhecido pelo ex-Sd
RODRIGO GAMA DE SOUZA, bem como pelas testemunhas Cb Ex Daniel de
Moura Alves e 3º Sgt Ex Alessandra Moreira Mota indicadas pelo Ministério Público
Militar, conforme exaustivamente demonstrado alhures.
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Esse aspecto já foi abordado por esta Corte Castrense quando forjou o
entendimento no sentido de que “(...) A lei não tipifica o simples uso de
entorpecente sem a precedente conduta de trazer consigo (ou portar) a referida
substância. No entanto, não há como fazer uso de determinada substância
entorpecente se o agente não a tiver, ainda que momentaneamente, sob sua posse.
(...)” (Apelação nº 0000007-11.2015.7.01.0401, Relator: Ministro Gen Ex Lúcio
Mário de Barros Góes, DJe: 23/03/2017).
No mesmo sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
conforme se extrai da Decisão monocrática prolatada pelo eminente Ministro Gilmar
Mendes, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 818968/SP (DJe:
24/06/2014), que assim fundamentou:
“(...) o artigo 290 do Código Penal Militar é de conteúdo variado, isto é, há
múltiplas condutas que configuram um único delito. Apesar de inexistir o verbo
“usar” entre os núcleos no referido tipo penal, contudo (sic) não é possível que o
agente consuma a substância sem “trazer consigo, ainda que para uso próprio”.
Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de
sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a integridade do
Acusado e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial
consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.
Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto
probatório encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do
Código Penal Militar, mais especificamente na figura nuclear “trazer consigo”, que
significa “(...) transportar junto ao corpo (...)” (Guilherme de Souza Nucci. Código
Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p. 387), não
socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
A propósito, considerando, ainda, que o Réu, desde a fase inquisitorial,
ao ser indagado pela 3º Sgt Ex Alessandra Moreira Mota e pelo Cb Ex Daniel de
Moura Alves por ocasião do flagrante sobre o que “(...) os dois soldados estavam
fazendo ali no local (...)”, declarou, em um primeiro momento, “(...) que estavam
fumando um cigarro (...)”, porém, perguntado sobre “(...) o porquê do odor de
entorpecente (...)”, o Acusado, inicialmente, tentou desconversar e somente quando
indagado pela segunda vez é que assumiu “(...) que estavam fazendo uso de
maconha (...)”, essas circunstâncias evidenciam o elemento subjetivo do tipo penal
incursionador consubstanciado no dolo consistente “(...) na vontade livre e
consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo (...)” (Cícero
Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de Direito Penal Militar. 2ª
ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1313), mormente porque, ao tentar esquivar-se,
certamente o fez porque tinha a consciência da ilicitude.
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Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto
ao Acusado.
Passo, portanto, ao enfrentamento das teses defensivas, a primeira das
quais relativa ao pedido de “(...) absolvição do acusado com base na letra ”b”, do
art. 439, do CPPM.”, sob a alegação de “(...) inconstitucionalidade e
inconvencionalidade do art. 290 do CPM, dada a sua incompatibilidade parcial com
as Convenções de Nova York e de Viena, incorporadas ao ordenamento jurídico-
constitucional interno (...)”.
Não assiste razão à Defesa.
Os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de
droga para uso próprio. Além disso, embora as Convenções Internacionais de Nova
Iorque e de Viena estejam incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detém
envergadura constitucional, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
A Convenção de Viena, por exemplo, deixou ao arbítrio dos países
signatários a normatização sobre as questões relacionadas aos usuários de
entorpecente, conforme se infere do artigo 3º, item 2:
“(...) Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu
ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar
como delito penal, de acordo com seu direito interno, quando configurar posse, a
aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas
para consumo pessoal, contra o disposto na Convenção de 1961, na Convenção de
1961 em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971 (...)” (Grifo nosso).
Revela-se oportuna a transcrição da Decisão da eminente Ministra
Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário
com Agravo nº 674.823 (DJe: 14/08/2012), interposto contra Acórdão desta Corte
Castrense:
“(...) A mera referência às Convenções de Nova York (sic) e de Viena, promulgadas
respectivamente pelos Decretos 54.216/1964 e 154/1991, em nada favorece ao ora
agravante, inclusive porque tais instrumentos internacionais, cujo objeto é a
prevenção e a repressão do tráfico de drogas, embora incorporadas ao ordenamento
jurídico pátrio, não detêm, segundo a jurisprudência prevalecente desta Casa,
envergadura constitucional.
Além disso, não é correta a interpretação defendida de que vedariam a
criminalização da posse de droga para uso próprio (...)” (Grifos nossos).
Nessas circunstâncias, a norma penal incriminadora descrita no art. 290
do Código Penal Militar, além de compatível com a ordem constitucional vigente,
conforme já anteriormente descrito, também o é em relação aos Tratados
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supramencionados.
Corrobora essas conclusões a reiterada jurisprudência desta Corte
Castrense:
“Apelação nº 7000425-46.2022.7.00.0000 (DJe: 02/12/2022)
Relator: Ministro Dr. José Coêlho Ferreira
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. TERMO DE APREENSÃO E
LAUDO DE PERÍCIA CRIMINAL. PRESENÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA
DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE
DA
LEI
Nº
11.343/2006. CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA. MANUTENÇÃO
DA CONDENAÇÃO. UNANIMIDADE.
(...)
IV - Afasta-se aplicabilidade das Convenções de Nova Iorque e de Viena, superando
a questão da não recepção do art. 290 do CPM, tendo em vista que não podem ser
invocadas para confrontar ou atacar a constitucionalidade do supracitado artigo,
considerando-se que a especialidade dos valores tutelados pela referida norma
penal a torna o único dispositivo legal para tratar da repressão ao uso e posse de
entorpecentes no âmbito da Justiça Militar da União. Apelo não provido. Decisão
unânime.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000093-79.2022.7.00.0000 (DJe: 12/09/2022)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ENTORPECENTE.
TER EM DEPÓSITO. ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. SAÚDE
PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. MATERIALIDADE E AUTORIA
DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. TESES DEFENSIVAS. ATIPICIDADE MATERIAL
DA
CONDUTA.
PRINCÍPIOS
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. PUNIÇÃO
SUFICIENTE. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. REJEIÇÃO.
RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE.
(...)
6. As Convenções de Nova Iorque e de Viena não possuem status constitucional,
tampouco
revogaram
o
art.
290
do
CPM
ou
abalaram
a
sua
constitucionalidade/convencionalidade.
(...)
9. Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória mantida. Decisão
por unanimidade.” (Grifo nosso);
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“Apelação nº 7000497-67.2021.7.00.0000 (DJe: 08/04/2022)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. MILITAR ARMADO DURANTE O
SERVIÇO. POSSE DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO A QUO. RECURSO
DEFENSIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE
DROGAS. INCIDÊNCIA DAS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE VIENA.
DESPROVIMENTO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E
DA SUBSIDIARIEDADE DA NORMA PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO.
INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06, APÓS AMPLIAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DA JMU. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO POR MAIORIA.
(...)
Por implicar perigo à Administração Castrense, aos militares que ali estejam e ao
bom andamento das atividades típicas da caserna, configura crime a conduta
prevista no art. 290 da Lei Substantiva Castrense, cujo dispositivo penal militar foi
recepcionado pela CF/88 e sua constitucionalidade vem sendo confirmada pelo STF.
Ademais, por terem sido integradas à ordem jurídica brasileira pela via de decretos,
ambas as Convenções não desfrutam de “status” constitucional, nem possuem o
condão de revogar o art. 290 do CPM.
Também não se aplicam os princípios da bagatela e da subsidiariedade nesse tipo
de crime no âmbito da Justiça Militar, mesmo que seja ínfima a quantidade de
substância proscrita apreendida, posto que nem a Legislação Castrense, nem a
ANVISA determinam uma quantidade específica de drogas para caracterizar a
infração penal, vide a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Por ser um crime de perigo abstrato e bastante lesivo às Instituições Militares, deve
ser severamente combatido, a fim de evitar que sua ocorrência se torne corriqueiro
no seio das Forças Armadas.
Da mesma forma, a alteração ocorrida no art. 9º do CPM, devido à edição da Lei nº
13.491/17, não revogou o art. 290 do CPM, mas apenas ampliou a competência da
Justiça Militar, de maneira que a modificação não tem o poder de atrair a aplicação
da Lei nº 11.343/2006 para o âmbito desta Justiça Especializada, devido à
preponderância da lei penal militar sobre a lei ordinária comum, em face do
princípio da especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados pelo
Códex castrense.
Apelo defensivo não provido. Decisão por maioria.” (Grifos nossos); e
“Apelação nº 7000143-76.2020.7.00.0000 (DJe 17/09/2020)
Relator: Ministro Ten Brig Ar William de Oliveira Barros
“EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. MACONHA E “ECSTASY”. ART. 290
DO CPM. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÕES DE
NOVA
IORQUE
E
DE
VIENA.
COMPATIBILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
7000561-43.2022.7.00.0000
40001355957 .V2
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SUBSIDIARIEDADE. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 14 DO
STM. APELO DESPROVIDO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
É entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal que o art. 290 do CPM
se encontra em perfeita consonância com a Constituição Federal. As convenções
internacionais de Nova Iorque e de Viena não se contrapõem às sanções previstas
no art. 290 do CPM, pois não proíbem a criminalização da posse de droga pelo
usuário. A posse de entorpecentes dentro do quartel é uma conduta grave, que deve
ser avaliada sob a ótica da lei penal castrense, pois coloca em risco não só a saúde
da coletividade na caserna, objeto da tutela da legislação penal militar, mas
também a segurança das instituições castrenses, uma vez que os militares lidam, em
suas atividades, com armas de alto poder destrutivo, o que evidencia, portanto,
perigo consistente na exposição de todo o efetivo da Organização Militar.
É inaplicável o princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de
substância entorpecente em local sujeito à administração militar. Entendimento
consolidado neste STM e no Supremo Tribunal Federal. A Lei nº 13.491/2017 não
modificou o caráter especial do CPM, ela apenas ampliou o rol das condutas
consideradas crimes militares. Por essa razão, afasta-se a alegação defensiva da
incidência da Lei nº 11.343/2006. Autoria e materialidade comprovadas.
Inexistência de causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude.
Conduta perpetrada classificada como fato típico, antijurídico e culpável.
Desprovido apelo defensivo. Condenação mantida. Decisão majoritária.” (Grifo
nosso).
A Defesa Pública pugnou também pela “(...) absolvição do acusado
com base na letra ”b”, do art. 439, do CPPM.”, sustentando a “(...) aplicação do
Princípio da Insignificância ao caso em comento pelo preenchimento (...) dos
vetores desse Princípio e, principalmente, pelo vetor da inexpressividade da lesão
jurídica.”.
Os argumentos defensivos novamente não merecem acolhida, na
esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense respaldada pela do Excelso
Pretório.
O
Princípio
da
Insignificância
incide
quando
presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: “(...) (i) mínima ofensividade da
conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica
provocada (...)” (Habeas Corpus nº 104.403/SP, Relatora: Ministra Cármen Lúcia,
DJ: 01/02/2011).
No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem
ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da
disciplina militares.
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Acerca do tema, cito as relevantes lições doutrinárias de Cícero
Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (ob. cit. p. 85), para quem:
“(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal
Militar. Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação
mais acurada, que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela
norma penal, mas também outros bens jurídicos ligados às instituições militares,
que podem estar evidentes ou velados na norma penal militar, a exemplo da
hierarquia, da disciplina, da autoridade, enfim, de elementos que possam constituir
a regularidade das forças armadas (...)”.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no
sentido de que o art. 290 do Código Penal Militar está em consonância com a
Constituição Federal, bem como reconheceu a incompatibilidade da aplicação da
insignificância penal na Justiça Militar da União, sendo oportuna a transcrição da
lapidar ementa da lavra do eminente Ministro Carlos Ayres Britto:
“Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
HABEAS CORPUS (...) POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
RECINTO
SOB
ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. (...)
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a
figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo
da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas
mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se
impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são
como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito
psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas
pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das
Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a
garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos
princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a
própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da
Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no
âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais
poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa
de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua
peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.
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3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros
predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como
elementos conceituais e vigas basilares de todas elas.
(...)
7. Ordem denegada.” (Grifos nossos).
Nesse mesmo sentido, cito o seguinte precedente desta Corte
Castrense:
“Apelação nº 7000900-36.2021.7.00.0000 (DJe: : 29/06/2022)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR PARA JULGAR CIVIL. NÃO ACOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
BAGATELA IMPRÓPRIA. LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE A CRIMES
MILITARES. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO
LEGAL.
(...)
2. É inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de entorpecentes
em local sujeito à Administração Militar, uma vez que a posse ou o uso drogas não
se misturam com o serviço militar, sendo aqueles totalmente incompatíveis com os
valores éticos das Forças Armadas pela sua potencialidade em causar lesão a um
número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias
entorpecentes na hierarquia e na disciplina militares.
(...)
Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.” (Grifo nosso).
Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo
descrito no art. 290 do Código Penal Militar não se faz necessária a comprovação de
resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância
entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o
agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de
lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
Nesses termos, são relevantes os ensinamentos de André Estefam e
Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva.
São Paulo. 2012. p. 161):
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“(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o
perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A
conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos,
descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade
social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o
delito encontre-se consumado (...) Não se exige a prova do perigo real, pois este é
presumido pelo legislador (...)” (Grifos nossos).
Em consequência, ao contrário do que sustentou o Órgão de Defesa,
ainda que reconheça o caráter subsidiário do Direito Penal, o Princípio da
Insignificância não é aplicável aos crimes que envolvem a posse de entorpecente em
ambiente militar, tendo em vista a relevância penal do delito em comento no âmbito
desta Justiça Especializada.
Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito
Penal, a conduta em análise apresenta relevância penal quando se constata que o uso
de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar representa
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do
Código Penal Militar, não sendo possível acolher o argumento defensivo de que
“(...) uma punição administrativa já se mostraria a reprimenda razoável para o fato
de ter sido encontrada (...)” substância entorpecente, hipótese essa que não se
coaduna com a finalidade da pena como resposta Estatal a uma conduta delituosa.
Por tais motivos, a penalidade aplicada ao Acusado, nos termos do art.
290 do Código Penal Militar, mostra-se adequada à conduta perpetrada pelo agente
nas circunstâncias descritas nos presentes autos.
A Defesa Pública requereu a absolvição do Réu “(...) com base na
alínea “a” do art. 439 do CPPM.”, com fulcro na tese da “maconha ontológica”,
aduzindo, para tanto, que “(...) a quantidade de material apreendido (...) 0,232g
(zero grama e duzentos e trinta e dois decigramas) (...) torna impossível causar
qualquer efeito no organismo de um ser humano (...)” e que “(...) Não se trata de
considerar a insignificância, mas sim de constatar que a quantidade apreendida é
uma mera representação no campo das ideias, sem existência no mundo material.”,
sustentando os seus argumentos em precedente do Supremo Tribunal Federal cujo
teor alberga a pretensão de reconhecimento de crime impossível.
Não assiste razão ao Órgão de Defesa, pois a hipótese tratada na
referida Decisão da Suprema Corte é absolutamente diversa da dos autos.
De acordo com o art. 32 do Código Penal Militar, “(...) Quando, por
ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável.”, sendo certo que,
segundo o escólio de Rogério Greco (Código Penal Comentado. 15ª. ed. Barueri-SP.
Atlas. 2022. p. 56), a ineficácia absoluta do meio “(...) Diz respeito ao fato de que,
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por mais que o agente quisesse, o resultado jamais se consumaria levando-se em
consideração o meio por ele utilizado (...)”, enquanto que a absoluta impropriedade
do objeto “(...) Significa que a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta é
imprópria para efeitos de reconhecimento da figura típica (...)”.
No entanto, na espécie, independentemente da quantidade, o Réu foi
encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no art. 290 do
Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear “trazer consigo”, a qual segundo a
doutrina de Cícero Robson Coimbra Neves e de Marcello Streifinger, “(...) Resume-
se, assim, no transporte pessoal, nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando
se para traficância ou para o uso, imediato ou futuro, próprio (...)” (Manual de
Direito Penal Militar. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1.308).
Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância
entorpecente encontrada em poder do agente, em local sujeito à Administração
Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela comprovação de que o
material apreendido, in casu, evidencia a presença de THC – Tetrahidrocannabinol.
Todavia, a Defesa escudou seus argumentos em precedente do
eminente Ministro Alexandre de Moraes nos autos do Habeas Corpus nº 146.988/DF
(DJe: 22/03/2018), em cuja Decisão fez menção ao Habeas Corpus nº 132.203/CE
(DJe: 05/09/2017), também de relatoria de Sua Excelência, que “(...) trata de
situação análoga (...)”, dando conta de que “(...) a posse de 0,02g de maconha não
apresenta tipicidade, ante a impossibilidade de uso próprio ou consumo presente ou
futuro, conforme exigem as elementares do tipo descritas no artigo 290 do CPM.”.
Ocorre, porém, que no citado paradigma, diferente do caso em exame,
sequer foi possível aos Peritos identificar na substância entorpecente o THC.
Nada obstante, ainda que tal desiderato fosse possível, caso em que os
autos presentes guardariam semelhança com o precedente anterior, diga-se, o Habeas
Corpus nº 132.203/CE (DJe: 05/09/2017), além da quantidade de substância
apreendida em poder do Acusado ser muito superior à desse julgado, o delito
encartado no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense se consumou pela simples
utilização da substância entorpecente, caracterizada pela figura nuclear “trazer
consigo”, circunstância que, com a devida vênia da citada Decisão monocrática,
mais se adequa ao entendimento consagrado pelo próprio Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de material entorpecente
encontrada com militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na
consumação do delito:
“(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
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entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar (...)”
(Habeas Corpus nº 103.684/DF, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto, DJe:
12/04/2011) (Grifo nosso).
Nesse contexto, não é possível acolher os argumentos tendentes à
absolvição do Acusado, quanto mais sob o prisma da denominada tese da “maconha
ontológica” e segundo a qual a quantidade apreendida da substância não teria o
condão de causar qualquer efeito no organismo do ser humano.
A propósito dessa conclusão, impende salientar que o próprio Laudo
Pericial Definitivo n° 034/2020–SETEC/SR/PF/AM foi claro ao concluir que o
material apreendido, além de constituir substância entorpecente, é “(...) considerado
capaz de causar dependência física ou psíquica (...)” (Grifo no original).
Por fim, o Órgão Defensivo pugnou pela aplicação do “(...) art. 28 da
Lei de Drogas, limitando-se a intervenção estatal a advertência formal.”, alegando,
para tanto, que “(...) Com o advento da Lei 13.491/17 foi tacitamente revogado o
art. 290 do CPM no que diz respeito à posse de entorpecentes.” e que “(...) Se no
caso a conduta se amolda tanto ao art. 28 da Lei de Drogas como ao art. 290 do
CPM, com apenações (sic) bem distintas, o conflito é solucionado com a aplicação
da pena abstratamente cominada mais branda.”.
Novamente desassiste razão à Defesa Pública.
Se, por um lado, o referido dispositivo da Lei nº 11.343/2006
estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de
serviços à comunidade e medida educativa para quem “trouxer consigo” “(...) para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar (...)”, a despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal
Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da
conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo
prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que a
novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art.
290 do Código Penal Militar, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado
Diploma: “Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº
10.409, de 11 de janeiro de 2002 (...)”.
Por outro lado, é necessário salientar que os fatos narrados na
Denúncia ofertada pelo Ministério Público Militar transcorreram em local sujeito à
Administração Militar, mais especificamente, no interior do Centro de Instrução de
Guerra na Selva.
7000561-43.2022.7.00.0000
40001355957 .V2
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Consoante leciona Enio Luiz Rossetto (Código Penal Militar
Comentado. Revista dos Tribunais. 2012. São Paulo. pp. 105/106), tal como no caso
dos autos, “(...) O delito é previsto no Código Penal Militar e também na legislação
penal comum. No Código Penal Militar a definição do delito tem algum elemento
especializante no tipo penal que o distingue do crime comum.”.
A propósito, ressalta-se o estudo dos Professores Luiz Flávio Gomes e
Silvio Maciel (Porte de drogas no ambiente militar, princípio da insignificância e
bem jurídico penal. 22 nov. 2010. Disponível em: http://www.lfg.com.br, em
05/10/23) os quais, ao analisarem a paradigmática Decisão Plenária do Excelso
Pretório nos autos do Habeas Corpus nº 103.684 do eminente Ministro Ayres Britto,
destacaram que:
“(...) Em suma, o bem jurídico eleito pelo legislador no art. 290 do CPM e no art.
28, caput, da Lei 11.343/06 é absolutamente o mesmo: a saúde pública. A diferença
entre ambos os delitos reside exclusivamente numa circunstância: num caso a
conduta ocorre em local sujeito à administração militar; no outro a conduta ocorre
em local não sujeito à administração militar.”.
In casu, portanto, e até mesmo corroborando o citado estudo, como a
conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a
figura nuclear “trazer consigo” “(...) substância entorpecente, ou que cause
dependência física ou psíquica (...)”, a elementar “(...) em lugar sujeito à
administração militar (...)” constitui o elemento especializante característico da
norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense,
encontrando perfeita adequação ao caso concreto.
Conforme já decidiu esta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000497-67.2021.7.00.0000 (DJe: 08/04/2022)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. MILITAR ARMADO DURANTE O
SERVIÇO. POSSE DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO A QUO. RECURSO
DEFENSIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE
DROGAS. INCIDÊNCIA DAS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE VIENA.
DESPROVIMENTO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E
DA SUBSIDIARIEDADE DA NORMA PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO.
INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06, APÓS AMPLIAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DA JMU. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO POR MAIORIA.
Este Tribunal tem firme entendimento de que o porte, a guarda e o uso de drogas
dentro da Unidade Militar mostra-se uma conduta grave, considerando-se as
circunstâncias e o local onde o delito foi praticado.
(...)
7000561-43.2022.7.00.0000
40001355957 .V2
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Da mesma forma, a alteração ocorrida no art. 9º do CPM, devido à edição da Lei nº
13.491/17, não revogou o art. 290 do CPM, mas apenas ampliou a competência da
Justiça Militar, de maneira que a modificação não tem o poder de atrair a aplicação
da Lei nº 11.343/2006 para o âmbito desta Justiça Especializada, devido à
preponderância da lei penal militar sobre a lei ordinária comum, em face do
princípio da especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados pelo
Códex castrense.
Apelo defensivo não provido. Decisão por maioria.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
AQUARTELAMENTO. MACONHA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME.
(...) Ainda que a Lei nº 13.491/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar,
permanece a necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade
de enquadramento no art. 9º do CPM. A expressão "em local sujeito à
administração militar", constitutiva do tipo penal do art. 290 do CPM, é o elemento
especializante da norma penal, tornando o referido tipo norma especial em relação
ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.
O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os
interesses e valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar
especializada, tendo como base primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina
Militar, e subsome-se somente ao inciso I do art. 9º do CPM.
O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se
no inciso I do art. 9º ambos do CPM, em nada afetado pela alteração legislativa da
Lei nº 13.491/17.
Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.” (Grifos nossos); e
“Apelação nº 7000575-66.2018.7.00.0000 (DJe: 08/11/2018)
Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
SUJEITA
À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
ART.
290
DO
CPM.
CONSTITUCIONALIDADE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
LEI
Nº
13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE.
(...) 3. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 não modificam o caráter
especial do CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas crimes
militares, não revogando ou derrogando as regras inerentes aos crimes militares e
respectivas sanções, previstas no Código Penal Militar.
7000561-43.2022.7.00.0000
40001355957 .V2
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4. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica em razão da
especialidade do normativo penal militar.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.” (Grifos nossos).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou
acerca do tema relativo à aplicação da Lei de Drogas no âmbito da Justiça Militar da
União, em face da novel alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, na Decisão
monocrática do eminente Ministro Luiz Fux, que negou seguimento ao Habeas
Corpus nº 164.283/SP (DJe: 30/04/2019), nos seguintes termos:
“(...) Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do
parecer elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis:
“6. Em síntese, a defesa argumenta que, com a inovação legislativa que possibilitou
a definição de crime militar com base na lei penal comum, deve-se aplicar as
disposições da Lei 11.343/2006 no âmbito da Justiça castrense, uma vez que essa
seria especial em relação ao tipo previsto no art. 290 do CPM (lex specialis derogat
generalis).
7. O princípio da especialidade é bem definido por Cezar Roberto Bitencourt no
seguinte trecho:
Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne
todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes.
Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na
norma geral. Assim, como afirma Jescheck, 'toda ação que realiza o tipo do delito
especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral,
enquanto que o inverso não é verdadeiro'. A regulamentação especial tem a
finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex
specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem,
determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode
ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in
concreto das leis que definem o mesmo fato.
8. As descrições típicas aparentemente conflitantes são as seguintes:
Código Penal Militar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou
que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Lei 11.343/2006
7000561-43.2022.7.00.0000
40001355957 .V2
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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: [...]
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
9. À vista de tais considerações, caem por terra as alegações defensivas, já que a
norma do art. 290 do CPM é nitidamente especial frente às disposições da Lei
11.343/2006. Isso porque, dentre os elementos descritos na norma do art. 290 do
CPM, tem-se o seguinte: 'em lugar sujeito à administração militar'. Isto é, trata-se
de elementar objetiva do tipo descrito no Código Castrense que acrescenta
circunstância especializante à descrição típica da norma geral, no caso, as
disposições da Lei 11.343/2006.
10. Em outras palavras, segundo a operação lógica proposta por Jescheck, a ação
que realiza a conduta do tipo do art. 290 do CPM realiza também necessariamente,
ao mesmo tempo, o tipo previsto na Lei 11.343/2006, enquanto que o inverso não é
verdadeiro.
11. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência dessa Suprema Corte: 'o art. 290 do
Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que
o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei
de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas
restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um
regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é
que possibilitaria a aplicação da legislação comum' (HC 103.684/DF, rel. Min.
Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 13.4.2011).
12. Por outro lado, a Lei 13.491/2017 dispôs que são crimes militares em tempo de
paz, os crimes previstos na legislação penal comum, quando esses forem praticados
nas situações indicadas no art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar. Portanto, a
nova lei ampliou o rol dos crimes militares para, além dos crimes já previstos no
Código Penal Militar, incluir os crimes tipificados no Código Penal e na legislação
penal extravagante. Mas em nenhum momento cuidou de revogar os crimes do
Código Penal Militar. Ou seja, o conflito aparente entre o Código Penal Militar e a
legislação penal comum continua a ser resolvido pelo princípio da especialidade.”
Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.”.
Corrobora os entendimentos expendidos a reiterada jurisprudência
desta Corte Castrense dando conta de que “(...) O elemento especializante "em local
sujeito à administração militar" torna o referido tipo norma especial em relação ao
art. 28 da Lei 11.343/06, não havendo que falar em novatio legis in mellius" (...)”
(Apelação nº 7000006-60.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Leornardo
Puntel, Dje: 27/10/2021) e de que “(...) A alteração feita pela Lei 13.491/2017 ao
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art. 9º, inciso II, do Códex Castrense, não ocasionou situação de novatio legis in
mellius no caso, pois a especificidade da redação do CPM se mantém (...)”
(Apelação nº 7001338-33.2019.7.00.0000, Relator: Ministro Dr. Péricles Aurélio
Lima de Queiroz, DJe: 04/08/2020).
Por fim, conforme ressaltou o Custos Legis ao manifestar-se sobre os
Recursos interpostos:
“(...) Além da irretocável fundamentação da Sentença Condenatória, adotamos as
Contrarrazões Procurador da Justiça Militar, Dr. JOSÉ LUIZ PEREIRA GOMES
(Evento 4/3 da Apelação), que descreve os fatos e reprocha pontualmente cada
alegação defensiva, até porque esse tem sido o nosso reiterado posicionamento nos
insistentes e repetitivos argumentos da combatente e incansável DPU, razão pela
qual adotamos esses fundamentos como parte integrante de nosso Parecer, valendo
transcrever, em parte:
(...)
Conforme Laudo Pericial Nr 44/19 - PIC/7º BPE (fl. 23/28), foi constatada a
quantidade de 0,232 g com exame indicativo da presença dos ingredientes ativos de
maconha, THC (Tetra-hidrocanabinol).
O artigo 290 do CPM já foi considerado constitucional e também não há que se
falar em inconvencionalidade.
A posse de entorpecente dentro da Caserna ofende, não apenas a saúde pública,
mas também os pilares das Forças Armadas, conforme entendimento consolidado
pelo Supremo Tribunal Federal, afastando a tese da desproporcionalidade da pena,
da insignificância da conduta e, em consequência, de uma suposta crueldade da
punição criminal, afinal de contas, o agente militar tem perfeita compreensão do
perigo que oferece ao ingressar com substância proscrita na caserna.
O Grau de periculosidade do porte de drogas dentro de uma unidade militar é
incomensurável. Daí porque, através do histórico voto do culto Min. AYRES
BRITTO, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que a reprovabilidade de tal conduta
em área militar é realçado pela segurança que ela exige e, consequentemente, pela
utilização de armas, inclusive de guerra, peculiar a tal serviço, além de outras
funções constitucionais das Forças Armadas, fazendo com que o porte de
entorpecentes dentro de uma Unidade Militar seja sempre relevante, trazendo uma
lesão considerável ao bem jurídico protegido, independentemente da quantidade de
droga apreendida, valendo transcrever a seguinte Decisão da Suprema Corte
Brasileira:
(...)
A Máxima Corte Constitucional Brasileira já firmou a constitucionalidade do artigo
290 do CPM, com seu complemento extrapenal atualmente na Portaria MS 344/98,
afastando a incidência da Lei nº 11.343/06 nos crimes militares de entorpecente, à
vista do Princípio da Especialidade, mesmo após a edição da Lei nº 13.491/2018,
não havendo que se falar em revogação pelo advento das Convenções de Nova York
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ou de Viena, uma vez que tais normas, por não atenderem os requisitos exigidos
pelo quórum qualificado para assumirem a excelência de normas constitucionais,
constituindo apenas o caráter de normas supralegais:
(...)
Essa
Superior
Corte
Castrense
também
já
firmou
entendimento
pela
inaplicabilidade do Princípio da Bagatela, de forma a afastar-se a incidência do
artigo 290 do CPM, haja vista sua conformidade com a Ordem Constitucional
vigente, bem como sua alta lesividade no seio da vida castrense, verbis:
(...)
O Supremo Tribunal Federal já pacificou, e vem reiterando, o entendimento de seu
Plenário, de que não é cabível a aplicação do Princípio da Insignificância na
conduta de portar entorpecente, ainda que para uso próprio, em área sob
administração militar (...)” (Grifos no original).
Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade
e a culpabilidade na conduta do Acusado, não merece reparo a Sentença prolatada
pelo Colegiado Julgador de primeiro grau.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento aos Apelos
defensivos, para manter na íntegra a Sentença vergastada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355957v2 e
do código CRC 9388118a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 26/10/2023, às 8:47:22
7000561-43.2022.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000561-43.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: RUAN SÉRGIO SOARES REGO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: RODRIGO GAMA DE SOUZA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, na qualidade de Ministra-Revisora, acompanhando o voto que,
por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar defensiva, de incompetência da
Justiça Militar da União para julgar ex-militar; por unanimidade, decidiu rejeitar a
segunda preliminar defensiva, de aplicação do acordo de não persecução penal; por
unanimidade, decidiu rejeitar a terceira preliminar defensiva, de nulidade por
violação do devido processo legal; e, no mérito, por unanimidade, negou provimento
ao Apelo defensivo, para manter, na íntegra, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a Sentença lavrada nos autos da Apelação n° 7000107-
62.2020.7.12.0012, que condenou os ex-Sds Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA e
RUAN SÉRGIO SOARES REGO à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos
nas sanções do art. 290 do Código Penal Militar, com o regime prisional
inicialmente aberto e com o direito a apelar em liberdade, tendo sido concedido o
benefício do sursis.
Os Apelos são tempestivos, cabíveis e foram interpostos por partes
legítimas e interessadas. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem ser
conhecidos.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR OS ACUSADOS NA SITUAÇÃO
DE CIVIS
Igualmente,
não
merece
proteção
o
argumento
de
suposta
incompetência da Justiça Militar da União para o julgamento dos agentes, visto que,
ao tempo do crime, os réus detinham a qualidade de militares da ativa.
Como se sabe, restou consolidado no julgamento da Petição n°
7000425-51.2019.7.00.0000, pelo Plenário desta Corte Castrense, o seguinte
entendimento jurídico:
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“Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis
que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.”
Ora, inexistem dúvidas de que restou sedimentado que o status do
indivíduo ao tempo do fato não só define a ocorrência de um crime militar, como
também o órgão da Justiça Especial competente para processá-lo e julgá-lo, sob o
manto do princípio tempus regit actum.
A tese foi consolidada no Verbete Sumular n° 17, Dje n° 213, de
6/12/2019, do STM, segundo o qual:
“Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar
acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das
Forças Armadas”.
No mais, salienta-se que a Egrégia Suprema Corte, em 19/10/2020, ao
analisar o Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n° 1.279.981, ratificou o
entendimento acima consignado, tendo a referida Decisão transitado em julgado em
17/12/2020.
Tal como colocado, rejeito a arguição de incompetência da Justiça
Militar da União para processar e julgar os acusados.
PRELIMINAR
DE
OMISSÃO
QUANTO
AO
NÃO
OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)
A Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, a aplicação
do Acordo de Não Persecução Penal, novidade legislativa presente no art. 28-A do
Código de Processo Penal, argumentando, para tanto, que:
“[...] em homenagem ao devido processo legal, espera-se que a sentença seja
anulada e retornem os autos à primeira instância para que o MPM venha a se
manifestar de maneira fundamentada acerca do oferecimento do ANPP.”
No tocante ao tema, não assiste razão à Defesa Pública.
O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está
circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo
subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao
princípio da especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo
Castrense.
Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação
subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual
penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a
seleção das partes mais benéficas de cada um deles.
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In specie, ao compulsar detidamente a Lei nº 13.964, de 24 de
dezembro de 2019, evidencia-se a impossibilidade de extensão dos efeitos
decorrentes da dicção do novel dispositivo ao processo penal militar, tratando-se,
pois, de opção legislativa, e não de uma suposta omissão, como pretende fazer crer a
Defesa, circunstância que, por si só, obsta a pretensão de aplicação do Acordo de
Não Persecução Penal.
Noutro giro, ad argumentandum tantum, haja vista a inaplicabilidade
do dispositivo apresentado nesta preliminar, é importante ressaltar que, antes mesmo
da entrada em vigor do citado instituto no Código de Processo Penal, o Conselho
Nacional do Ministério Público já vinha adotando semelhante sistemática a partir da
Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, complementada pela Resolução nº 183, de
24 de janeiro de 2018. Segundo o art. 18 do citado normativo:
“[...] o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução
penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado
formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições,
ajustadas cumulativa ou alternativamente [...].”
O § 1º do dispositivo citado, inclusive, descreve os casos em que não
será aplicado o referido Acordo, a saber:
“[...] § 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: (Redação dada pela
Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
I - for cabível a transação penal, nos termos da lei; (Redação dada pela Resolução
n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
II - o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico
diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação
local; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
III - o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei
nº 9.099/95; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
IV - o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da
pretensão punitiva estatal; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro
de 2018)
V - o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340,
de 7 de agosto de 2006; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018)
VI - a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018).”
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A leitura atenta dos citados dispositivos igualmente evidencia a sua não
aplicabilidade no âmbito desta Justiça Especializada, bastando, para tanto, verificar
que a transação penal, o valor mínimo do dano causado e a própria aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 não são contemplados no âmbito do
Direito Penal Militar.
Ademais, conforme ressai do inciso VI supracitado, quando o acordo
não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do
crime, não haverá a celebração do Acordo de Não Persecução Penal.
Portanto, ainda que se admitisse, por hipótese, a aplicação do referido
instituto de Não Persecução Penal, a própria redação do art. 28-A demonstra inexistir
um direito subjetivo do réu, de sorte que a sua proposição é uma faculdade do
Ministério Público, a qual deve ser efetuada antes do oferecimento da Denúncia.
Ora, o agente foi denunciado no dia 20/05/2020 pelo Órgão ministerial
como incurso no art. 290 do CPM. Em consequência, a pretensão defensiva encontra
óbice intransponível nos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade
previstos no art. 30 do Código de Processo Penal Militar.
Não bastasse isso, é conhecido que o Verbete Sumular n° 18 desta
Corte de Justiça Militar prescreve, in verbis:
“O art. 28-A do Código de Processo Penal Comum, que dispõe sobre o Acordo de
Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União.”
Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pela Defensoria
Pública da União.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL POR AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO
Em suas Razões (evento 1, documento 1), a Defesa de RUAN SÉRGIO
SOARES REGO suscitou, preliminarmente, a violação à garantia do devido
processo legal, atendo-se à justificativa de que o juízo não oportunizou ao acusado a
possibilidade de responder à acusação dentro do prazo processual de 10 (dez) dias.
Contudo, a afirmação defensiva não deve ser levada a termo.
Em verdade, não há que se aventar nulidade processual em face do
disposto nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal. Os citados dispositivos
preconizam instituto inadmissível na Justiça Militar e contravêm o princípio da
especialidade no ordenamento jurídico castrense.
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Embora se reconheça o esforço defensivo, é cediço ser a Norma
Processualista Castrense a legislação que rege os atos judiciais praticados neste Foro
federal especializado e, somente em caso de omissão de disposições específicas,
faculta-se a utilização de sistema diverso. A propósito, dispõem os arts. 1º, § 1º, e 3º,
alínea “a”, do CPPM, in verbis:
Art. 1º O processo penal militar reger-se-á pelas normas contidas neste Código,
assim em tempo de paz como em tempo de guerra, salvo legislação especial que lhe
for estritamente aplicável.
Divergência de normas
§ 1º Nos casos concretos, se houver divergência entre essas normas e as de
convenção ou tratado de que o Brasil seja signatário, prevalecerão as últimas. [...].
Suprimento dos casos omissos
Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) Pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e
sem prejuízo da índole do processo penal militar.
Pois bem. A despeito do rito processual próprio da Justiça Militar não
contemplar a figura da resposta à acusação (art. 396 e 396-A do CPP), certo é que
traz em seu bojo a possibilidade de arrolamento de testemunhas, de
oferecimento/juntada de documentos, de proposição de requerimentos pela Defesa,
bem como, após a adesão ao procedimento estipulado no art. 400 do Código de
Processo Penal ordinário, do interrogatório como último ato referente à prova oral.
Vê-se, com clareza, restarem assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e os recursos a eles inerentes, consoante preconizado no texto constitucional.
Com efeito, a inexistência dessa espécie de resposta preliminar não
torna o processo submetido ao rito específico do Diploma castrense (CPPM) com
“atipicidades formais na instrução”, mormente quando previstas disposições
processuais que acatam o due process of law.
Da mesma sorte, no tocante à possibilidade de apresentação da resposta
à acusação no âmbito da Justiça Militar, esta Corte possui entendimento
consolidado:
“HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIS.
INEXISTÊNCIA. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ARTS. 396, 396-A E 397 DO CPP
COMUM. LEI Nº 11.719/2008. INAPLICABILIDADE NA JMU. ESPECIALIDADE
DA JUSTIÇA CASTRENSE. EXAME DE MATÉRIA DE PROVA PELA VIA DO
HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. SOLICITAÇÃO DE INTIMAÇÃO DA
DEFESA PARA O JULGAMENTO DO WRIT SOB PENA DE NULIDADE. NÃO
CABIMENTO. SÚMULA Nº 431/STF. ORDEM DENEGADA. UNANIMIDADE.
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Tratando-se de fato que, em tese, se amolda ao disposto no art. 9º, inciso III, alínea
"b", do CPM, é absoluta a competência da Justiça Militar da União para o
julgamento de civis, em face da sua especialidade, advinda da própria Constituição
Federal. A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou os arts. 396, 396-A e
397 do CPP comum, criando o instituto da resposta à acusação, não se aplica à
JMU, que segue disciplina própria, ditada pelo CPPM. Argumentações ligadas ao
mérito da quaestio, desacompanhadas de suficiente lastro probatório - em especial
as que demandem exame de matéria de prova - devem ser analisadas durante o
curso do feito, não sendo, portanto, aptas a ensejarem o trancamento da ação penal
pela estreita via do remédio constitucional. Não é nulo o julgamento de habeas
corpus, na segunda instância, sem que tenha sido intimada a defesa. Súmula nº
431/STF. Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Decisão por unanimidade”.
(Grifo
nosso).
(Superior
Tribunal
Militar.
Habeas
Corpus
0000028-
82.2017.7.00.0000. Relator Ministro Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO. Data de
Julgamento: 9/3/2017, Data de Publicação: 21/03/2017). (Grifos nossos).
“EMENTA: APELAÇÕES. DPU. ART. 303, § 2º, DO CPM. CRIME DE
PECULATO-FURTO. PRELIMINARES. DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
OFENSA.
NÃO
CONSTATAÇÃO.
SENTENÇA.
FUNDAMENTAÇÃO.
SATISFATÓRIA. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO. COMPETÊNCIA. MANUTENÇÃO. PRELIMINARES DEFENSIVAS.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. BENS SUBTRAÍDOS.
QUANTIDADE. ALEGADA DIVERGÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MITIGAÇÃO
DA
REPRIMENDA.
INVIABILIDADE.
DIFICULDADE
FINANCEIRA. ESTADO DE NECESSIDADE. INOBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
ACERVO
PROBATÓRIO.
SUFICIÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. OCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO
DA
PENA.
1º
ACUSADO.
PROVIMENTO
PARCIAL.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE. MINORAÇÃO. PATAMAR. DECISÃO POR MAIORIA. 2º E 3º
ACUSADOS. DESPROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. É vedada a
aplicação dos dispositivos do Código de Processo Penal comum, em especial os
artigos 396 e 396- A, quando houver previsão de tratamento diverso da matéria pela
Lei Adjetiva Castrense e, portanto, mais específico. Ainda que sucinta, considera-se
suficiente a fundamentação que expõe com clareza os motivos de convicção que
orientaram a conclusão do Órgão julgador. A perda da condição de militar do
Acusado após o cometimento do crime não conduz à incompetência da Justiça
Militar da União para apreciar o feito, uma vez que a fixação da competência se dá
no momento da ocorrência do delito. Preliminares rejeitadas por unanimidade. [...].
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000541-86.2021.7.00.0000. Relator
Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 17/3/2022. Data de
Publicação: 19/4/2022). (Grifos nossos).
Por conseguinte, não há que se falar em prejuízo, sobretudo, quando há
o cumprimento de rito fixado pela norma.
Relembro que, na espécie, foi oportunizada a apresentação de rol de
testemunhas pela Defesa (APM, eventos 75 e 79), a possibilidade de fazer juntada de
documentos (APM, eventos 153, 160 e 162), tendo sido os apelantes qualificados e
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interrogados após o fim da instrução processual (APM, eventos 152 e 153). Inexiste,
portanto, qualquer mácula e fundamento para que este Tribunal Superior determine
que o procedimento do CPPM não deva ser aplicado.
Assim, rejeito a preliminar de ausência de defesa prévia suscitada pelo
apelante, por ausência de irregularidades no curso da instrução processual.

MÉRITO
Insurge-se a Defensoria Pública da União (DPU) contra a Sentença do
Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx) da Auditoria da 12ª CJM,
que condenou os ex-Sds Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA e RUAN SÉRGIO
SOARES REGO à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos no art. 290 do
CPM, concedendo-lhes o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Convém pontuar que ambos eram maiores de 21 (vinte e um) anos de
idade à época dos fatos.
Consta dos autos que os apelantes, nas dependências do Centro de
Instrução de Guerra na Selva (Manaus/AM), no dia 15/12/2019, por volta das 5h40,
faziam uso de substância entorpecente (droga), sem autorização e em desacordo com
a determinação legal ou regulamentar. Conforme o verificado no alojamento pela 3º
SGT Alessandra Moreira Mota e pelo Sd Henrique Lima Tavares, foram encontradas
folhas de seda no armário do indiciado Sd GAMA, além de uma bituca de cigarro.
Com a referida substância na lixeira do alojamento e os motivos antecedentes, foi
decretada a prisão em flagrante dos indiciados. Registre-se, por oportuno, que os
acusados reconheceram estar na posse do entorpecente.
Nas Razões do Apelo (evento 1, doc. 1), a Defesa de RUAN SÉRGIO
SOARES REGO, no mérito, suscita a absolvição de seu assistido, consoante as
seguintes teses:
“Da inconstitucionalidade e da inconvencionalidade do art. 290 do Código Penal
Militar.
Imperioso destacar a inconstitucionalidade do artigo 290 do Código Penal Militar,
por força da incorporação das Convenções internacionais de Nova York (1961) e
Viena (1988) ao ordenamento jurídico interno brasileiro. [...].
[...].
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Assim, permissa venia, é visível a incompatibilidade do art. 290 do CPM com os
citados diplomas internacionais, pois mantém a penalização do uso e do porte de
drogas ilícitas para consumo próprio, não podendo o Acusado ser imputado nesse
sentido. E mais, tais Convenções integram o ordenamento jurídico interno, no plano
constitucional, por força do disposto, à época, no artigo 5°, § 2°, da Constituição
Federal, os §§ 3° e 4° foram acrescentados pela Emenda n° 45/2004. Portanto, a
inconstitucionalidade do referido dispositivo do CPM é produto de dedução
sistemática, ao menos na parte em que penaliza as ações de porte e uso de drogas
para consumo próprio.
[...].
Da atipicidade da conduta por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Do
princípio da insignificância.
[...].
Sendo assim, o direito penal, comum ou militar, não se deve ocupar de condutas que
produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao
titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
[...].
Assim, diante do exposto, infere-se a real possibilidade de aplicação do Princípio da
Insignificância ao caso em comento pelo preenchimento, já demonstrado, dos
vetores desse Princípio e, principalmente, pelo vetor da inexpressividade da lesão
jurídica.
[...].
Da maconha ontológica.
Para reforçar o caráter de mínima lesão jurídica, mais uma vez indicamos a
quantidade de material apreendido: 0,232g (zero grama e duzentos e trinta e dois
decigramas).
Tal quantidade torna impossível causar qualquer efeito no organismo de um ser
humano. Se não pode causar efeito, não é substância entorpecente. Numa
abordagem da metafísica clássica temos o ôntico e o ontológico.
O ôntico é o perceptível que fundamenta um senso comum, acessível à percepção de
todos. O ôntico é atributo de uma coisa real.
O ontológico é o oposto do ôntico, não tem existência concreta, apenas
representação do ente. É irreal.
Não se trata de considerar a insignificância, mas sim de constatar que a quantidade
apreendida é uma mera representação no campo das ideias, sem existência no
mundo material.
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[...].
Das novas competências da Justiça Militar e da necessidade de aplicação do art. 28
da Lei antidrogas.
Com o advento da Lei 13.491/17 foi tacitamente revogado o art. 290 do CPM no
que diz respeito à posse de entorpecentes.
É de se aplicar o art. 28 da Lei de Drogas, limitando-se a intervenção estatal a
advertência formal. [...].
[...].
Em suma, se a competência judiciária castrense foi ampliada para abarcar todo o
arcabouço de normas penais incriminadoras brasileiras, não é possível que venham
a conviver neste novil sistema sanções díspares para a mesma conduta.
[...].
Da oitiva do acusado para fins do princípio do in dubio pro reo
[...] salienta-se que na conjuntura probatória elencada na ação em epígrafe existe
dubiedade relativa à prova colhida nas oitivas dos acusados, isto é, há duas
narrativas distintas no que toca o denunciado. Pise-se que em seu interrogatório o
acusado nega envolvimento com o aludido ilícito [...].
Com a devida vênia, qualquer condenação proveniente da colacionada falta de
conteúdo probatório, cujos lapsos são não só latentes como característicos, seria
um completo retrocesso no processo penal.” (Grifos no original).
Por sua vez, a Defesa de RODRIGO GAMA SOUZA, em suas Razões
(evento 1, doc. 2), no mérito, pleiteia a absolvição do agente, com base nos
argumentos subsequentes, in verbis:
“Da atipicidade da conduta
[...].
Na hipótese dos autos, vê-se que o acusado estava em uso de uma quantidade
irrisória de 0,232 gramas da substância maconha. Por isso mesmo, não é razoável a
indicação de que um cigarro de maconha tenha a capacidade de oferecer qualquer
ameaça à saúde ou à incolumidade públicas, bens jurídicos tutelados pela norma
penal incriminadora.
Quando a quantidade de entorpecente apreendida com o usuário for mínima, como
no caso dos autos, mesmo que apreendida em ambiente castrense, aplica-se o
postulado da insignificância como mecanismo de descaracterização material da
tipicidade, de modo que não haja a incidência da norma penal incriminadora.
[...].
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Do princípio da proporcionalidade
Em caráter subsidiário, caso superada a tese anterior da atipicidade material,
pugna-se desde logo pela aplicação da Lei n° 11.343/2006, especificamente do
dispositivo contido no art. 28, que trata da aquisição de entorpecente para consumo
próprio.
[...].
Como a lei penal superveniente mais benéfica sempre deve suplantar a lei anterior,
que é mais gravosa, surge como imperativo a aplicação da nova lei de drogas
instituída pela Lei n° 11.343/2006 [...].”
Conforme depreende-se da análise dos argumentos defensivos, os
Apelos não merecem provimento.
Da autoria e da materialidade delitivas
As condutas perpetradas pelos réus são típicas e antijurídicas,
coadunando-se, perfeitamente, com o previsto no caput do art. 290 do Código Penal
Militar.
A autoria delitiva dos agentes restou evidenciada com fundamento na
confissão in judicio do ex-Sd Ex RODRIGO GAMA DE SOUZA, que atestou estar
fumando “maconha”, em local sujeito à Administração Militar, com o ex-Sd Ex
RUAN SÉRGIO SOARES REGO. No mesmo sentido, ratificando os termos da
Denúncia, encontram-se os depoimentos das testemunhas inquiridas: 3° Sgt
Alessandra Moreira Mota, a qual asseverou que ambos os agentes confessaram o
ilícito durante a lavratura do flagrante delito; e Cb Ex Daniel de Moura Alves, que,
igualmente, ratificou ter presenciado e ouvido a confissão de ambos no ato.
A materialidade foi comprovada tanto pelo Laudo Pericial Preliminar
n° 44/19 do Pelotão de Investigação Criminal (APF, evento 1, doc. 3) quanto pelo
Laudo Pericial Definitivo (Química Forense) n° 034/2020 - SETEC/SR/PF/AM
(APF, evento 71, doc. 2), datado de 17/1/2020, realizado por perito do Setor
Técnico-Científico da Superintendência Regional de Polícia Federal no Estado do
Amazonas, em material acondicionado em envelope pardo, com o número de
segurança A0000204479, no qual estava contido: a) uma caixa de papel para cigarro,
aberta, com capacidade para 30 folhas, da marca “Smoking Brown”; b) um
fragmento de papel, tipicamente de cigarro de fabricação artesanal, parcialmente
fumado; e c) o envelope de segurança de n° A0000204530, o qual continha a
substância vegetal prensada, do tipo erva seca, de coloração castanho-esverdeada,
com massa líquida total de aproximadamente 0,19g (dezenove centigramas). O
referido material foi submetido à análise, a qual resultou positiva para a espécie
Cannabis sativa L, em face das suas características e da identificação do
Tetrahidrocannabinol.
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Logo, verifico estarem plenamente comprovadas a autoria e a
materialidade delitivas.
Destarte, evidencia-se que as condutas narradas são típicas,
antijurídicas e se amoldam com absoluta perfeição às elementares constantes do art.
290, caput, do Código Penal Militar. Aos réus não socorre nenhuma das excludentes
de ilicitude ou de culpabilidade, por tratar-se de agentes imputáveis, dos quais se
esperava a adoção de condutas diversas da consumada.
Passo ao enfrentamento das teses defensivas.
Da inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 290 do
CPM
No tocante ao requerimento da Defesa de declaração de
inconstitucionalidade do art. 290 do CPM perante a internalização das Convenções
de Nova Iorque e de Viena na ordem jurídica, inviável a análise do pleito sob este
viés, podendo ser aferido, tão só sob a ótica do controle de convencionalidade.
Com relação ao controle de convencionalidade do art. 290 do CPM
ante as Convenções de Viena e de Nova Iorque, há muito vem sendo rechaçada tal
arguição por esta Corte. Tal ocorre devido ao tratamento de norma especial conferido
à legislação penal militar pela Constituição Federal, fato que garante seu maior rigor
frente às normas penais comuns.
Por conseguinte, inexiste controle de convencionalidade do imperativo
militar ante as Convenções Internacionais supracitadas.
A respeito, julgados desta Corte Superior:
EMENTA: APELAÇÃO.
DEFESA. ART.
290
DO
CPM.
PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE/INCONVENCIONALIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. MÉRITO. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO
RECURSO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APPELLATUM. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE
PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS
CRIMES
DE
PERIGO
ABSTRATO.
DESCABIMENTO.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 DO CÓDIGO
PENAL
COMUM.
PENA
ALTERNATIVA.
INAPLICABILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO
VERIFICAÇÃO. APELO DESPROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. O
dispositivo contido no art. 290 do CPM foi recepcionado pela ordem constitucional
vigente e é compatível com as Convenções de Nova York e de Viena, que não vedam
a criminalização da posse de droga para uso próprio, tendo a segunda ressalvado
que fica ao arbítrio dos países signatários a normatização sobre as questões
relacionadas
aos
usuários
de
entorpecente.
Preliminar
de
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inconstitucionalidade/inconvencionalidade rejeitada por unanimidade. (...).10. Os
autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de acentuada
reprovabilidade,
não
havendo
nenhum
elemento
que
possa
eximir
a
responsabilização penal do Acusado, pois lhe era exigida conduta diversa. Apelo
desprovido. Decisão por unanimidade. (APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000352-
74.2022.7.00.0000. Relator: Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento:
17/11/2022, Data de Publicação: 19/12/2022). (Grifos nossos).
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. REVISTA PESSOAL E DE
PERTENCES. GUARDA DO QUARTEL. POSSE DE ENTORPECENTE.
CONDENAÇÃO A QUO. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. CRIME
IMPOSSÍVEL. APLICAÇÃO DA INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CPM, DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE ESTAR EM SERVIÇO.
NÃO
APLICÁVEIS.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Quanto à alegação de
inconvencionalidade do art. 290 do CPM, é suficiente reiterar, primeiro, que as
Convenções da ONU não têm o condão de interferir, revogar ou modificar o
entendimento da Justiça Militar da União nesse tipo de crime e, segundo, que o STF
tem decidido pela constitucionalidade do tipo penal previsto no art. 290 do CPM.
(...). Apelo defensivo não provido. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000866-61.2021.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 09/02/2023, Data de
Publicação: 28/02/2023).
Nesse sentido, não vislumbro a inconstitucionalidade ou a
inconvencionalidade do art. 290 do CPM quanto ao porte e ao uso de entorpecentes
em área sujeita à Administração Militar, por se tratar de entendimento pacificado por
esta Corte Castrense, bem como por ser matéria tutelada sob a égide do princípio da
especialidade.
Da atipicidade da conduta por ausência de lesão ao bem jurídico
tutelado e da aplicação do princípio da insignificância
No tocante à argumentação da Defesa, que pugnou pela absolvição dos
agentes pelo reconhecimento do princípio da insignificância às condutas sub
examine, observadas as quantidades diminutas do entorpecente encontrado, qual
seja, 0,232 g (zero grama e duzentos e trinta e dois decigramas) de maconha, tal tese
não merece ser acolhida.
Pacífico o entendimento desta Corte sobre a inaplicabilidade da
bagatela no Direito Penal Especial no que concerne aos casos de mesmo jaez.
Os bens jurídicos que o legislador protege, para além da saúde pública,
são os pilares da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições
castrenses. Tendo em vista que a conduta prevista no artigo em comento possui
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como elementar do tipo “local sujeito à administração militar”, a posse de
psicotrópicos nesses lugares, independente da quantidade, possui alto grau de
reprovabilidade e ofende, frontalmente, os valores consagrados no diploma legal.
Acerca da não incidência do postulado da insignificância, precedentes
do STM: Apelação n° 7000637-67.2022.7.00.0000, Min. Rel. Alte Esq Celso Luiz
Nazareth, DJe 04/7/2023; Apelação nº 7000231-46.2022.7.07.0007, Min. Rel. Alte
Esq Carlos Augusto Amaral Oliveira, DJe 20/6/2023; Apelação n° 7000543-
22.2022.7.00.0000, Min. Rel. Dr. José Coêlho Ferreira, DJe 28/3/2023; Apelação nº
7000325-91.2022.7.00.0000, Min. Rel. Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente
Camelo, DJe 21/12/2022.
Não bastasse isso, a disseminação de drogas nos quartéis é
extremamente perigosa, visto o acesso dos militares aos materiais bélicos de enorme
letalidade, o que torna imperiosa a reprimenda penal. Conforme pontua a
jurisprudência do STF:
“HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA
PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA
LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. (...) 5. O modelo
constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a ideia-força de que entrar e
permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e
cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões
hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação
para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a
compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a
Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo
especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos
princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das
instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da ideia de
ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de “relações de intrínseca
subordinação”. (...) 7. Ordem denegada.” (HC nº. 107688, Relator: Min. AYRES
BRITTO, Segunda Turma, DJe-239 de 19/12/2011). (Grifos nossos).
Como facilmente se percebe, o comportamento externado pelos
apelantes é altamente reprovável. Do militar exige-se retidão em suas atitudes, pela
responsabilidade que carrega por compor as fileiras das Forças Armadas, bem como
por estar incumbido da missão de zelar pela ética militar, consubstanciada no
sentimento do dever, no pundonor militar e no decoro da classe, conforme estabelece
o art. 28 do Estatuto dos Militares.
Em consequência, não há como subsistir a tese de atipicidade da
conduta por suposta inexistência de tipicidade material.
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Da maconha ontológica
No que se refere à alegação defensiva em favor do acusado RUAN
SÉRGIO SOARES REGO, acerca da abordagem ontológica ou de mínima lesão
jurídica do material apreendido em posse do réu, convém destacar que, para além do
bem jurídico tutelado, há prevalência dos postulados constitucionais da hierarquia e
da disciplina no âmbito das Forças Armadas.
Sem embargo, ainda que diante de diminuta quantidade de
entorpecente, a utilização de substâncias ilícitas em área militar pode acarretar
gravosas consequências à incolumidade pública, colocando em risco a sociedade
como um todo.
Cabe registrar que os efeitos do uso das drogas comprometem, em
adição à sanidade pública, a integridade física do indivíduo. Frisa-se que o consumo
de entorpecente revela perigo à unidade militar e aos seus integrantes, bem como
prejuízo ao bom andamento dos trabalhos no quartel. Assim, o uso de psicotrópicos
constitui conduta temerária, pelo que, reveste-se de alto grau de reprovabilidade.
Na lição de Jorge Cesar de Assis:
“Oportuno dizer, ainda, que o delito militar de posse ou uso de entorpecente ou
substância de efeito similar é delito especial de posse ou uso da droga, exatamente
porque ele ocorre em lugar sob administração militar.
O lugar sob administração militar previsto no caput do art. 290, ou mesmo nos
casos assimilados, é um requisito especial para o apenamento do fato. Já aqui, não
se trata de posse ou uso comum de qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso
especial da droga, ou seja, aquele que ofende os valores básicos das instituições
militares.”.
Com efeito, impossível reconhecer que a maconha em seu sentido
ontológico ou meramente perceptível no campo das ideias, como alega a Defesa,
venha a ter desconsiderada a sua existência em área sujeita à administração militar,
haja vista que o crime restou configurado, sendo a conduta perpetrada pelo agente
típica, ilícita e culpável, o que impõe a manutenção da sua condenação.
Do princípio da proporcionalidade e da aplicação do art. 28 da Lei n°
11.343/2006
Esta Corte Superior já se posicionou pela vigência da legislação penal
castrense em detrimento da legislação comum, encontrando-se pacificada tal
discussão.
A propósito, o Enunciado nº 14 da Súmula do STM prevê, in verbis:
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“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União.”
Corroborando o entendimento pacífico desta justiça castrense:
“EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
AQUARTELAMENTO.
MACONHA.
PRELIMINARES
DE
EXTINÇÃO
DO
PROCESSO POR BIS IN IDEM E DE APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº
11.343/06 REJEITADAS. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME. Militar
flagrado portando substância entorpecente no bolso da manga da gandola. Rejeita-
se a preliminar de extinção do processo por bis in idem, em conformidade com
reiteradas decisões desta Corte quanto à autonomia das instâncias penal e
administrativa. Unânime. Rejeita-se, igualmente, a preliminar de aplicação do art.
28 da Lei nº 11.343/06 com fundamento na entrada em vigor da Lei nº 13.491/07,
em decorrência da especialidade da legislação castrense. Unânime. Autoria e
materialidade amplamente demonstradas pela confissão, pelas provas testemunhais
e pelos Laudos Periciais constantes dos autos. O crime foi praticado no interior do
aquartelamento, não se aplicando o princípio da insignificância, independente da
quantidade apreendida, máxime pelos riscos que o militar sob o efeito da droga
pode causar a si e aos outros, considerando que, via de regra, manuseiam armas de
poder letal. Entendimento sobejamente reconhecido pelo STM e ratificado pelo STF.
Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.” (Apelação nº 7000224-
93.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Data de
Julgamento: 4/9/2018, Data de Publicação: 17/9/2018) (Grifo nosso).
Ora, a atual condição de civil, em razão da exclusão das Forças
Armadas, não tem o condão de impedir a aplicação da lei penal militar, já que não há
como comparar aqueles que sempre foram civis com aqueles que passaram a ser em
razão de licenciamento, em data posterior à prática do delito.
Dito isso, a fim de prevenir a perpetuação de condutas delitivas no
âmbito militar, torna-se indispensável a incidência do art. 290 no caso em questão.
Em consequência, reputo imprescindível a criminalização do uso e do porte de
drogas nos quartéis, de forma específica, uma vez que o exercício das atribuições
militares exige a utilização de armamento letal, tornando-se um grande risco aos
companheiros de farda e à coletividade um militar entorpecido durante o serviço,
além de constituir afronta aos princípios constitucionais da hierarquia e da
disciplina.
Por tais razões, não se pode comparar o militar dentro da caserna com
o usuário comum, sequer apená-lo da mesma forma, haja vista o dever inestimável
que é imposto àquele na prestação de seu serviço à pátria. Por consequência, a Lei n°
11.343/2006 não incide no presente caso.
Inexiste a desproporcionalidade mencionada pelo Órgão defensório no
quantum da pena aplicada pelo juízo a quo. Conforme já dito inúmeras vezes, o art.
290 do CPM encontra-se em plena vigência e é dotado de eficácia tanto em seu
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preceito primário como no secundário.
Logo, não há que se falar em repreensão penal exacerbada ou em
ausência de proporcionalidade, visto que, pelo critério da especialidade, prevalece o
dispositivo insculpido na Lei substantiva militar (art. 290).
Da oitiva do acusado para fins do princípio in dubio pro reo
Contrariamente ao que alega a Defesa, não há fragilidade de conteúdo
probatório capaz de abonar a conduta delitiva perpetrada pelo acusado.
Consoante dispõem os depoimentos das testemunhas arroladas pela
acusação e os documentos acostados aos autos, verifica-se a suficiência das provas
que demonstram, de forma individualizada, a autoria e a materialidade do delito
praticado pelo réu RUAN SÉRGIO SOARES REGO.
A coautoria subsiste caracterizada conforme bem elucida a Sentença
condenatória:
“A autoria também é inconteste. A despeito de o acusado RUAN SÉRGIO SOARES
REGO negar a prática delitiva ao longo da persecução penal, verifica-se que o
acusado RODRIGO GAMA DE SOUZA, por ocasião de seu interrogatório (Evento
152), confessa a prática delitiva, confirmando que, após fumar um cigarro artesanal
de maconha com o acusado RUAN SÉRGIO SOARES REGO, lançou o resto da
droga próximo ao local onde se encontravam, in casu, na lixeira do alojamento.
Como se vê, os réus, sem autorização para tanto, de modo consciente e voluntário,
traziam consigo substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha,
em local sujeito à Administração Militar. A confissão delatória do acusado
RODRIGO GAMA DE SOUZA é corroborada pelos testemunhos indicados pelo
Ministério Público Militar, em conformidade com o artigo 307 do Código de
Processo Penal Militar.” (Grifos nossos).
A falta de confissão em juízo por RUAN SÉRGIO de modo algum
inviabiliza a constatação da autoria delitiva do mencionado réu, visto que os demais
elementos probatórios coligidos durante a instrução consignam que o agente trouxe
consigo, em área sujeita à administração militar, o entorpecente. O acusado
RODRIGO GAMA DE SOUZA confirmou ter compartilhado o cigarro artesanal de
maconha com o corréu. Não bastasse isso, as testemunhas 3° Sgt Alessandra Moreira
Mota e Cb Ex Daniel de Moura Alves atestaram ter presenciado RUAN SÉRGIO, na
fase inquisitorial, admitir o uso do entorpecente.
Por tais razões, não incide, in casu, o brocardo in dubio pro reo.
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Destarte, comprovadas a autoria e a materialidade, mantida intacta a
cadeia de custódia das provas colhidas na instrução inquisitorial e judicial, é
imperiosa a apenação nos termos do Decisum primevo.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de negar provimento aos
Recursos da DPU, para manter inalterada a Sentença condenatória, pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Revisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 24/10/2023, às 8:0:8
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