Tribunal: STM
Processo: 7000154-03.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO MENCIONADO DECRETO. PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O PLENÁRIO DESTA CORTE JÁ DECIDIU PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º E PELA IMPOSSIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO DECRETO Nº 11.302/2022, AO JULGAR INÚMEROS RECURSOS RELACIONADOS AO TEMA DO INDULTO CONCEDIDO PELO DECRETO Nº 11.302/2022. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022 REJEITADA POR MAIORIA. 2. O SENTENCIADO NÃO FOI CONDENADO EM NENHUM DOS CRIMES VEDADOS PELO INCISO XLIII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUAIS SEJAM: TORTURA, TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, TERRORISMO E OS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO AO INDULTO. 3. AO RECORRENTE FOI CONCEDIDO O DIREITO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PERÍODO DE PROVA DE 2 (DOIS) ANOS, INSTITUTO OUTORGADO NO MOMENTO DA CONDENAÇÃO. 4. A VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO INDULTO REFERE-SE, TÃO SOMENTE, ÀS “PESSOAS BENEFICIADAS PELA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO”, SITUAÇÃO DIVERSA A DO RECORRENTE, QUE FOI BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, SENDO INSTITUTOS DISTINTOS. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/10/2023 A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000154-03.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU RECONHECER A
CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, QUE
REGULAMENTA A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO; POR MAIORIA,
DECIDIU CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO, PARA REFORMAR A DECISÃO PROLATADA PELO JUÍZO DA 2ª
AUDITORIA DA 2ª CJM, NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA
Nº 9000019-10.2022.7.02.0202, E CONCEDER INDULTO AO EX-SD WESLLEY
FÉLIX PIRES CAMARGO, DECLARANDO EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE,
COM BASE NO INCISO II DO ART. 123 DO CPM, C/C O ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM,
PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, CONFIRMANDO A
CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OS MINISTROS LEONARDO
PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022, POR VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO
PRESENTE CASO, E, NO MÉRITO, CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO
AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, E
MANTINHAM A DECISÃO RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. O MINISTRO LEONARDO PUNTEL FARÁ DECLARAÇÃO DE
VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CARLOS
FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000154-03.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
RECORRENTE: WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. INDULTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO
DECRETO
Nº
11.302/2022.
IMPOSSIBILIDADE
DE
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO
MENCIONADO
DECRETO.
PREVISÃO
LEGAL
PARA
CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O PLENÁRIO DESTA CORTE JÁ DECIDIU PELA
CONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
E
PELA
IMPOSSIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO
INCISO III DO ART. 8º DO DECRETO Nº 11.302/2022, AO
JULGAR INÚMEROS RECURSOS RELACIONADOS AO TEMA
DO INDULTO CONCEDIDO PELO DECRETO Nº 11.302/2022.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022 REJEITADA POR MAIORIA.
2. O SENTENCIADO NÃO FOI CONDENADO EM NENHUM
DOS CRIMES VEDADOS PELO INCISO XLIII DO ART. 5º DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUAIS SEJAM: TORTURA,
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS,
TERRORISMO
E
OS
DEFINIDOS
COMO
CRIMES
HEDIONDOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO DIREITO AO INDULTO.
3. AO RECORRENTE FOI CONCEDIDO O DIREITO À
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PERÍODO DE PROVA DE 2
(DOIS) ANOS, INSTITUTO OUTORGADO NO MOMENTO DA
CONDENAÇÃO.
4. A VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO INDULTO REFERE-SE,
TÃO SOMENTE, ÀS “PESSOAS BENEFICIADAS PELA
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO”, SITUAÇÃO
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DIVERSA A DO RECORRENTE, QUE FOI BENEFICIADO COM
A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE, SENDO INSTITUTOS DISTINTOS.
5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR
MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em reconhecer
incidentalmente a constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, que
regulamenta a concessão do indulto natalino; por maioria, em conhecer e em dar
provimento ao Recurso em Sentido Estrito, para reformar a decisão prolatada pelo
Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº
9000019-10.2022.7.02.0202, e conceder indulto ao ex-Sd WESLLEY FÉLIX PIRES
CAMARGO, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do art.
123 do CPM c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 23 de outubro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pela Defensoria
Pública da União (DPU), em favor do ex-Soldado do Exército Brasileiro
WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO, contra a Decisão do Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar
(CJM), que indeferiu o pedido de reconhecimento de indulto e da consequente
extinção da punibilidade do Recorrente, nos autos do Processo de Execução de Pena
nº 9000019-10.2022.7.02.0202.
Em 18/6/2021, o Recorrente foi condenado pelo Conselho Permanente
de Justiça (CPJ) para o Exército pelo crime do art. 290, caput, do CPM à pena de 1
(um) ano de reclusão, com direito ao sursis.
No julgamento da Apelação nº 7000488-08.2021.7.00.0000, esta Corte
manteve, por unanimidade, inalterada a Sentença condenatória recorrida, pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos.
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A sentença condenatória transitou em julgado em 29/6/2021 e
19/5/2022, respectivamente, para o Ministério Público Militar (MPM) e para a
Defesa (APM, Eventos 106 e 118).
Em 21/5/2022, foi distribuído o Processo de Execução da Pena nº
9000019-10.2022.7.02.0202, tendo a Defesa requerido a concessão do Indulto, com
esteio no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. (APM, Evento 121).
Em 18/1/2023, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM indeferiu o pedido da DPU, acolhendo o entendimento do
MPM, por entender, em síntese, que sentenciados em gozo de sursis, conforme se
depreende da decisão vergastada, cuja parte dispositiva transcrevo, não tem direito
ao indulto:
“(...) Em que pese os argumentos lançados pela combativa Defesa Pública Federal,
o reeducando não preenche os requisitos para a obtenção do indulto.
Primo icto oculi, a interpretação literal do art. 5º do Decreto Presidencial em
apreço poder-se-ia chegar à conclusão de que o indulto seria aplicável a todos os
condenados cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de
pena privativa de liberdade, tal como ocorre no delito de ato de porte de
entorpecente (art. 290 do CPM), cujo margem máxima da reprimenda é de 5 anos
de reclusão.
Ocorre que o art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do
Decreto nº 11.302/22, que expressamente inibe a incidência do indulto às penas
restritivas de direitos (art. 8º, I), às penas de multa ( art. 8º, II) e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo (art. 8º, III).
Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer
admite a sua conversão em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento
(art. 51 do Código Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em
face da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo
em face das pessoas em gozo de sursis. Como é cediço, o Estado-Juiz deve analisar
a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
autorizando a suspensão condicional da pena somente na hipótese de não ser
indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III, do CPB). Em outras palavras, o
sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que
estas devem ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para
pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas
(multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal
brasileiro. Soma-se a isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação
contida no art. 8º, III, do Decreto supracitado, porquanto o indulto, modalidade de
clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder Executivo Federal,
exige-se, ao menos, a existência de um édito condenatório, ainda que sem o manto
da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário do instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor
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das condições legais e judiciais impostas, durante o período de prova, terá extinta a
sua punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes, em
consonância com o delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95 .
Lançadas essas premissas, data venia, ao artigo 8º, III, do Decreto 11.302/22 deve
ser feita uma interpretação extensiva (minus dixit quam voluit) para abarcar
também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da execução da pena
privativa de liberdade.
Ante o exposto, com fundamento no art. 8º, III, do Decreto Presidencial de nº
11302/22, declaro que o sentenciado WESLEY FELIX PIRES CAMARGO não
faz jus ao indulto. (...)” (grifos nossos).
Inconformada, a DPU interpôs o presente Recurso (Evento 1, Doc.
“RAZRECUR3”), sustentando que não há restrição no Decreto nº 11.302, de
22/12/2022, para aqueles sentenciados beneficiados pelo sursis. Aduz o recorrente,
ainda, em síntese, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito.
Em contrarrazões, o MPM pugnou pelo não provimento do Recurso e
pela manutenção da decisão recorrida (Evento 1, Doc. “CONTRAZ4”).
Em 15/2/2023, em sede de juízo de Retratação, o magistrado a quo
ratificou sua decisão, ex vi do art. 520 do CPPM, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em Parecer subscrito
pelo Subprocurador-Geral Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA,
manifesta-se pelo conhecimento e pelo indeferimento do Recurso (Evento 10).
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
Conforme relatado, insurge-se a DPU contra a Decisão judicial que
negou a concessão do direito ao indulto ao ex-Soldado do Exército Brasileiro
WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO, por entender que tal decisão desconsidera o
juízo discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo Federal. Nesse sentido,
a DPU alega, in verbis:
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“(...) Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão
política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se
seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da
pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é
possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do
Advogado Geral da União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação
jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia de
presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem
interpretações jurídicas, o que não é o presente caso. O presente caso trata da
manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não
tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a
norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do
indulto para o recorrente.
III – DO PEDIDO Diante do exposto, a Defesa requer seja o presente recurso em
sentido estrito conhecido e provido, reformando-se a r. decisão recorrida, para
reconhecer-se o direito do recorrente ao benefício do indulto, forte no artigo 5º do
Decreto 11.302/22, e seja, consequentemente, decretada a extinção de punibilidade.
(...)”
Em exaustiva análise do Plenário desta Corte ao julgar inúmeros
Recursos relacionados ao tema do indulto concedido pelo Decreto nº 11.302/2022,
os seguintes entendimentos foram firmados: impossibilidade de interpretação
extensiva da vedação prevista no seu inciso III do art. 8º, para excluir o direito ao
Indulto dos sentenciados em gozo de sursis; e constitucionalidade do seu art. 5º.
PRELIMINAR
DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
A Constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, como dito,
já foi reconhecida em inúmeros julgados deste Tribunal, em sede incidental, cabendo
trazer aos autos os esclarecedores trechos do Recurso em Sentido Estrito nº
7000646-92.2023.7.00.000, da lavra do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO, julgado em 21/9/2023 e publicado em 16/10/2023, que assim dispôs:
“(...)
Em que pesem os laboriosos fundamentos do órgão de acusação, eles não merecem
acolhida.
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
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Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição
Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de
competência privativa do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e
comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”, em
homenagem ao Princípio constitucional da Separação dos Poderes inserto no art. 2º
da Carta Magna de 1988.
Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, inovou
no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que
preceitua o supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação
constitucional expressa à concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do
artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do Decreto nº
11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é vedado ao
Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade afeto ao
Presidente da República em sua competência privativa de que trata o supracitado
inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, sendo oportuno destacar,
no entanto, que existe a:
“(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes, DJe: 05/11/2020) (Grifo nosso).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir
nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do Princípio da
Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea
preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que sustentou o Parquet das Armas, não se
identifica a violação aos Princípios da Separação dos Poderes, nem da
Individualização da Pena, inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos
da Constituição Federal, até mesmo porque, conforme ressaltou o eminente Ministro
Ricardo Lewandowski em voto convergente com o do eminente Ministro Alexandre
de Moraes, na supracitada ADI nº 5.874/DF, in verbis:
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“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização
da pena, porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os
diferentes tipos penais e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se,
em essência, de perdão concedido diretamente pelo Presidente da República.”.
Por outro lado, a despeito dos argumentos ministeriais dando conta de que
existiria “(...) verdadeiro abuso, desequilíbrio e desvio de finalidade do instituto
(...)”, a análise detida do Decreto nº 11.302/22 revela a perfeita consonância com o
escólio doutrinário de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo. 29ª ed. São Paulo. Malheiros. 2012. p. 410), para quem o desvio de
finalidade se evidencia somente quando “(...) o agente visa a satisfazer finalidade
alheia à natureza do ato utilizado (...)”.
Vale dizer que, para acolher tal argumento, seria necessária a demonstração efetiva
de que “(...) o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato (...)”, e
isso, convenhamos, não se identifica no ato emanado do então Presidente da
República, até mesmo pela natureza coletiva do citado Decreto.
Saliento, por oportuno, que o mesmo argumento de que se vale o Órgão ministerial
já foi enfrentado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI nº
5874/DF, oportunidade na qual o eminente Ministro Celso de Mello, ao apresentar
voto convergente com o Relator do Acórdão, destacou com absoluta precisão que:
“(...) a configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos
elementos constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por
parte do administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou
divorciado do interesse público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
“Manual de Direito Administrativo”, p. 118/119, item n. 5, 25ª ed., 2012, Atlas),
desígnio esse que não se presume, sob pena de subversão dos postulados referentes
à presunção de legalidade, de veracidade e de legitimidade de que se reveste todo e
qualquer ato emanado da Administração Pública.
Nessa linha de entendimento, incumbe a quem imputa ao administrador público a
prática desviante de conduta ilegítima a prova inequívoca de que o agente público,
não obstante editando ato revestido de aparente legalidade, ter-se-ia valido desse
comportamento administrativo para perseguir fins completamente desvinculados do
interesse público.
Não constitui demasia salientar, quanto a essa matéria, que o decreto presidencial
ora impugnado, à semelhança de qualquer outro ato estatal, reveste-se de
presunção “juris tantum” de legitimidade, devendo prevalecer, por tal razão, sobre
as afirmações em sentido contrário, quando feitas sem qualquer apoio em alegações
que possam infirmar aquela presunção jurídica (...)”.
Por fim, e apenas para não passar in albis, o tema da alegada inconstitucionalidade
do referido Decreto presidencial foi submetido a exame perante o Plenário desta
Corte Castrense no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000 (DJe: 14/07/2023), de relatoria do eminente Ministro Dr. José
Barroso
Filho,
cujo
resultado
rejeitou
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, tendo sido destacado no
voto condutor do Acórdão citado que:
7000154-03.2023.7.00.0000
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“(...) O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da
Lei Maior (...)”.
Posto isso, em consonância com o entendimento majoritário desta
Corte Castrense reafirmo, incidentalmente, o reconhecimento da constitucionalidade
do referido ato normativo.
MÉRITO
Quanto ao mérito, ressalta-se que o sentenciado não foi condenado em
nenhum daqueles crimes vedados pelo inciso XLIII do art. 5º da Constituição da
República, quais sejam: o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, razão pela qual não há
vedação constitucional, objetiva, ao direito ao indulto.
Trazendo a aplicação dos dispositivos previstos no Decreto ao caso sub
examen, verifica-se que, também, não há óbice à concessão do indulto ao
Recorrente, tomando por referência as vedações previstas nos arts. 7º e 8º do
Decreto nº 11.302/2022:
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-
B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
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V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções
criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de
indulto.
§ 2º As vedações constantes das alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V
do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º.
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Verifica-se que a suspensão condicional do processo ou sursis
processual é uma medida despenalizadora, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, in verbis:
“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal)”.(Grifo nosso).
Ao sentenciado foi concedido o direito à suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade, com período de prova de 2 (dois) anos,
benefício outorgado no momento da condenação.
De tal feita, é clara que a vedação à concessão do indulto refere-se, tão
somente, às “pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, situação
diversa a do Recorrente, que foi beneficiado com a suspensão condicional da pena
privativa de liberdade, sendo institutos jurídicos distintos.
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Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer incidentalmente a
constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, que regulamenta a
concessão do indulto natalino; e de conhecer e de dar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito para reformar a Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria da 2ª
CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000019-10.2022.7.02.0202, e
conceder indulto ao ex-Sd WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO, declarando
extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do art. 123 do CPM, c/c o art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356351v2 e
do código CRC f86ec57c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 7/11/2023, às 18:0:58
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000154-03.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Na sessão de julgamento virtual dos dias 23/10/2023 a 26/10/2023,
com as vênias de estilo, divergi da maioria e apresento as minhas razões de decidir.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
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Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão do
julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto,
no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
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· do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, na
forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou gravíssima (art.
122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por terceiro com o seu
consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples, grave ou culposa (art. 129,
caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de
moléstia grave (art. 131), perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132),
abandono de incapaz, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave
(art. 133, caput e § 1 º), exposição ou abandono de recém-nascido, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro
(art. 135), condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art.
135-A), maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e
140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando cometido sem
violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de domicílio (art. 150),
furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art. 160), dano simples e
qualificado (art. 163), apropriação indébita e apropriação indébita previdenciária
(arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso de incapaz, induzimento à especulação e
fraudes (arts. 171 a 179), receptação simples e receptação de animal (arts. 180,
caput, e 180-A), frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins
de emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração, ocultação e
vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas para fins
de prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a 230), abandono
material e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts. 244 e 245), perigo de
desastre ferroviário (art. 260); atentado contra a segurança de transporte marítimo,
fluvial ou aéreo (art. 261), atentado contra a segurança de serviços de utilidade
pública (art. 265); corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de
processo proibido ou substância não permitida na fabricação de produto de
consumo (art. 274), invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos
terapêuticos com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais (art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e curandeirismo
(arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos (art. 294),
falsificação de documento particular (art. 298), falsidade ideológica (art. 299),
falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts. 307 e 308), fraude
em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-A), peculato
mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas públicas (art. 315),
prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320), advocacia
administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art. 328), tráfico de
influência (art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de
contribuição previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação
comercial internacional (art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e
343), favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no
último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa não
autorizada (art. 359-0), aumento de despesa total com pessoal no último ano do
mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;
· do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período de
campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts. 324, 325
e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A); falsificação de
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documento particular, omissão de declaração obrigatória e inserção de declaração
falsa em documento público ou particular, para fins eleitorais (arts. 349 e 350);
entre outros;
· da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de uma,
impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, § 5°);
contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir mensagens ou
comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de candidatos (art. 57-H, §
1 º), entre outros;
· do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13), porte ilegal
de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de fogo (art. 15);
· da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30), abuso e
maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou mediante uso de
explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição florestal (art. 38),
destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art. 38-A), extração ilegal de
madeira florestal (art. 39); danificação de unidades de conservação (art. 40),
provocação de incêndio florestal (art. 41), desmatamento (art. 50-A); poluição
ambiental (art. 54), pesquisa e extração ilegal de recursos minerais (art. 55), entre
outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrente.
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena
a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
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Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte
Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites sistêmicos
derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional, sem que isso
signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da competência
outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma presunção
absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
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sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que
transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo,
retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas
abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em
seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que necessita,
por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto, sobretudo
quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos
que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como
pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e valorização da
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vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius
puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das vítimas e da
sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
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insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.

MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pela Defensoria
Pública
da
União
(DPU),
em
favor
do
ex-Soldado
do
Exército
Brasileiro WESLLEY FÉLIX PIRES CAMARGO, contra a Decisão do Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária
Militar (CJM), que indeferiu o pedido de reconhecimento de indulto e da
consequente extinção da punibilidade do Recorrente, nos autos do Processo de
Execução de Pena nº 9000019-10.2022.7.02.0202.
Em síntese, o Recorrente foi condenado como incurso no art. 290 do
CPM à pena de 1 (um) ano de reclusão, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos e o regime aberto para o eventual cumprimento da pena.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 290 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, o magistrado a quo assim
fundamentou:
“(...) Em que pese os argumentos lançados pela combativa Defesa Pública Federal,
o reeducando não preenche os requisitos para a obtenção do indulto.
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Primo icto oculi, a interpretação literal do art. 5º do Decreto Presidencial em
apreço poder-se-ia chegar à conclusão de que o indulto seria aplicável a todos os
condenados cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de
pena privativa de liberdade, tal como ocorre no delito de ato de porte de
entorpecente (art. 290 do CPM), cujo margem máxima da reprimenda é de 5 anos
de reclusão.
Ocorre que o art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do Decreto
nº 11.302/22, que expressamente inibe a incidência do indulto às penas restritivas de
direitos (art. 8º, I), às penas de multa ( art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo (art. 8º, III).
Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer
admite a sua conversão em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento
(art. 51 do Código Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em
face da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo
em face das pessoas em gozo de sursis. Como é cediço, o Estado-Juiz deve analisar
a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
autorizando a suspensão condicional da pena somente na hipótese de não ser
indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III, do CPB). Em outras palavras, o
sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que
estas devem ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para
pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas
(multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal
brasileiro. Soma-se a isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação
contida no art. 8º, III, do Decreto supracitado, porquanto o indulto, modalidade de
clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder Executivo Federal,
exige-se, ao menos, a existência de um édito condenatório, ainda que sem o manto
da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário do instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor
das condições legais e judiciais impostas, durante o período de prova, terá extinta a
sua punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes, em
consonância com o delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95 .
Lançadas essas premissas, data venia, ao artigo 8º, III, do Decreto 11.302/22 deve
ser feita uma interpretação extensiva (minus dixit quam voluit) para abarcar
também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da execução da pena
privativa de liberdade.
Ante o exposto, com fundamento no art. 8º, III, do Decreto Presidencial de nº
11302/22, declaro que o sentenciado WESLEY FELIX PIRES CAMARGO não faz
jus ao indulto. (...)”
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está correta, não havendo que falar em
aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
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seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
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dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
recurso interposto pela DPU, para manter a Decisão recorrida, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001355909v4 e do código CRC b548a0bb.
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Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 31/10/2023, às 15:36:6
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