Tribunal: STM
Processo: 7000139-34.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU. INDULTO NATALINO. PRELIMINAR. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. MÉRITO. REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL. PREENCHIMENTO. CONCESSÃO DE INDULTO. 1. Embora o Decreto presidencial de concessão de indulto seja ato emanado do poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais. 2. Não cabe ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva do dispositivo previsto no art. 8º, inciso III, do Decreto nº 11.302/2022, para impossibilitar o indulto a sentenciados beneficiados com a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, devendo ser concedido o benefício, pois observados os requisitos objetivos e subjetivos do aludido normativo. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. Recurso conhecido, por unanimidade, e provido, por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000139-34.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM PRELIMINAR
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO LEONARDO PUNTEL, REJEITAR A
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022, POR VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO
PRESENTE CASO E, POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O
PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO
RECORRENTE PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES. O MINISTRO JOSÉ
BARROSO FILHO DECLARAVA A INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO
MODULAVA SEUS EFEITOS PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O
MENCIONADO DISPOSITIVO. NO MÉRITO, O TRIBUNAL PLENO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR
PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARA, REFORMANDO A
DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA
N.º 7000107-37.2021.7.02.0002/SP, CONCEDER O INDULTO AO EX-SOLDADO
DA AERONÁUTICA PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES, DECLARANDO
EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, COM BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123
DO CÓDIGO PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE
DEZEMBRO DE 2022. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVERIA CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO
RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA
MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ
BARROSO FILHO E LEONARDO PUNTEL FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.

RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000139-34.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
RECORRENTE: PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU. INDULTO NATALINO.
PRELIMINAR. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022. MÉRITO. REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL.
PREENCHIMENTO. CONCESSÃO DE INDULTO.
1. Embora o Decreto presidencial de concessão de indulto seja ato emanado do
poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao
Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por
discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
2. Não cabe ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva do dispositivo
previsto no art. 8º, inciso III, do Decreto nº 11.302/2022, para impossibilitar o
indulto a sentenciados beneficiados com a suspensão condicional da execução
da pena privativa de liberdade, devendo ser concedido o benefício, pois
observados os requisitos objetivos e subjetivos do aludido normativo.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
Recurso conhecido, por unanimidade, e provido, por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022, e, no mérito, por unanimidade, em conhecer e, por maioria, em dar
provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da União para,
reformando a Decisão proferida nos autos do Processo de Execução da Pena n.º 7000107-
37.2021.7.02.0002/SP, conceder o indulto ao ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL
SIMÕES SOARES, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do artigo
123 do Código Penal Militar, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
7000139-34.2023.7.00.0000
40001352093 .V22
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 7000107-
37.2021.7.02.0002, com fulcro no art. 516, alínea "l", do CPPM, que indeferiu o pedido
defensivo para que fosse concedido ao ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL
SIMÕES SOARES o indulto previsto no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022 (processo 7000139-34.2023.7.00.0000/STM, evento 1, RAZRECUR3).
Em resumo, consta que o Sentenciado, condenado à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, vem cumprindo adequadamente
as condições impostas pelo juízo após substituir a pena inferior a 2 (dois) anos pelo benefício
da suspensão condicional da pena.
A Defensoria Pública da União apresentou o referido pedido por entender que o
direito ao indulto do ora Recorrente estaria respaldado pelo art. 5º do Decreto presidencial,
aduzindo, in verbis (processo 7000107-37.2021.7.02.0002, evento 61, Sistema SEEU):
Diz o referido diploma, em seu artigo 5º, que “[s]erá concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior
a cinco anos”, devendo no caso de concurso de crimes, ser considerada a pena
individualizada de cada crime.
É justamente o que ocorre na presente execução.
O sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pelo delito do artigo 290 do
CPM, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos. A pena foi substituída pelo benefício
da suspensão condicional da pena e encontra-se em fase de cumprimento das condições
determinadas em audiência admonitória.
Ressalte-se que o presente caso não se enquadra em nenhuma hipótese restritiva de concessão
do indulto previstas no artigo 7º, posto que condenado o sursitário pelo artigo 290 do Código
Penal Militar. A esse respeito, importante trazer à tona o inciso VII do mesmo artigo para
destacar que não se trata de nenhuma hipótese dentre as elencadas entre os incisos I e V do
artigo 7º.
Por fim, o artigo 8º do Decreto de Indulto Natalino exclui a concessão para as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo. No caso em tela, o sursitário foi
agraciado com a suspensão condiciona da pena, instituto este que não se confunde com o
mencionado pelo Decreto, posto que concedido após condenação transitada em julgado.
Sublinha-se que não há previsão de suspensão condicional do processo na Justiça Militar.
Instado a manifestar-se, o Ministério Público Militar posicionou-se contrário ao
indulto, por entender, com base em interpretação extensiva ao art. 8º, inciso III, do Decreto
11.302/22, que não estariam presentes os requisitos necessários à sua concessão, pois a
proibição do referido benefício não deveria ser aplicada apenas às pessoas em gozo de
suspensão condicional do processo, mas também àquelas contempladas com a suspensão
condicional da execução da pena privativa de liberdade - sursis (processo 7000107-
37.2021.7.02.0002, evento 64, Sistema SEEU).
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40001352093 .V22
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Em Decisão proferida em de 19 de janeiro de 2023, o Juiz Federal da Justiça
Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM concordou com o Parquet ministerial e negou a concessão
de indulto ao ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES, por
entender, in litteris (processo 7000139-34.2023.7.00.0000/STM, evento 1, DEC2):
Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer admite a
sua conversão em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento (art. 51 do Código
Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em face da suspensão condicional
da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo em face das pessoas em gozo de sursis.
Como é cediço, o Estado-Juiz deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, autorizando a suspensão condicional da pena somente na
hipótese de não ser indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III, do CPB). Em outras
palavras, o sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que
estas devem ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para pessoas
beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas (multa e pena
restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal brasileiro. Soma-se a isso também
ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação contida no art. 8º, III, do Decreto
supracitado, porquanto o indulto, modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo
Chefe do Poder Executivo Federal, exige-se, ao menos, a existência de um édito condenatório,
ainda que sem o manto da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário do
instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor
das condições legais e judiciais impostas, durante o período de prova, terá extinta a sua
punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes, em consonância com o
delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95.
Confirmada a intimação em 30 de janeiro de 2023 (processo 7000107-
37.2021.7.02.0002, evento 77, Sistema SEEU), a DPU interpôs Recurso em Sentido
Estrito em 1º de fevereiro de 2023 (processo 7000107-37.2021.7.02.0002, evento 79, Sistema
SEEU).
Em suas Razões recursais, a DPU pugna pela reforma da Decisão recorrida para
que seja conferido ao Sentenciado o direito ao benefício do indulto, com fulcro no artigo 5º
do Decreto nº 11.302/22, com a consequente decretação da extinção de sua
punibilidade (processo 7000139-34.2023.7.00.0000/STM, evento 1, RAZRECUR3).
O Ministério Público Militar, em Contrarrazões, requer o não provimento do
Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defesa, aduzindo que o art. 8º, inciso III, do
Decreto nº 11.302/22 quis se referir àqueles que foram beneficiados pela suspensão
condicional da pena, pois estes sim foram condenados, deixando de merecer o indulto pelo
fato de não terem dado efetivo início ao cumprimento da pena; e entender o contrário, ou
seja, que toda e qualquer pessoa condenada por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos deva ser beneficiada com o indulto
natalino, se acaso interpretado literal e isoladamente, levaria a uma conclusão absurda de
extinguir a punibilidade de praticamente todos os condenados da Justiça Militar da União,
sem jamais terem cumprido ao menos um dia de pena, porquanto beneficiados com a
suspensão condicional da pena (processo 7000139-34.2023.7.00.0000/STM, evento 1,
CONTRAZ4).
Nos termos do art. 520 do CPPM, a Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM entendeu não ser o caso de retratação e determinou a remessa dos autos
a esta Corte (processo 7000107-37.2021.7.02.0002, evento 88, Sistema SEEU).
7000139-34.2023.7.00.0000
40001352093 .V22
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, manifestou-se pelo provimento do presente
Recurso em Sentido Estrito, com a reforma da Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto
da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos do
Processo de Execução da Pena n.º 7000107-37.2021.7.02.0002/SP, para que seja concedido
ao ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES o direito ao indulto
presidencial previsto no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022 (processo 7000139-
34.2023.7.00.0000/STM, evento 6, PARECER 1).
É o Relatório.
VOTO
PRELIMINAR: DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/22.
O Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL, em preliminar suscitada de ofício,
sustentou a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022.
Reconhece o eminente Ministro, incidentalmente, via controle difuso,
a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação ao art. 2º, 5º,
caput, e XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando, por conseguinte, a sua aplicação
ao presente caso.
Em resumo, consta que o Sentenciado foi condenado à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar (posse de entorpecente), cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, com o benefício da suspensão condicional da
pena (sursis).
O Indulto é instituto previsto no texto constitucional como manifestação de
indulgência soberana do Chefe de Estado. Assim, os critérios de conveniência e oportunidade
são a ele reservados, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nessa seara de mérito. De
fato, a Corte Constitucional vem entendendo ser possível a realização de controle de
constitucionalidade tão somente em casos de evidentes teratologias.
Cediço que a Constituição da República não estabelece qualquer exigência para
a sua aplicação, deixando em aberto ao Presidente da República, que é representante da
vontade popular, a faculdade de escolha dos critérios para a concessão do Indulto.
Assim, embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato
emanado do poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao
Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por discordar dos
critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo apenas em caso de
teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
7000139-34.2023.7.00.0000
40001352093 .V22
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Importante ressalvar que o Indulto não se confunde com lei penal, tratando-se
de instituto de caráter coletivo, com abrangência concreta e limitada. Desse modo, ele atende
a uma política criminal oriunda tão somente do Poder Executivo, com o objetivo de tratar a
realidade social daquele momento específico, não podendo tratar sobre disposições passadas
ou futuras.
Embora exista, de fato, a possibilidade de diversos juristas e operadores do
direito entenderem acerca da generalidade do referido Decreto, é necessário que o Poder
Judiciário não ultrapasse os critérios de conveniência e de oportunidade do Presidente da
República - ainda que deles discorde -, com um entendimento jurisprudencial de
inconstitucionalidade reflexa, sob pena de estar agindo em rechaçado ativismo judicial que
resulte, na verdade, em ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes. Nesse sentido,
importante destacar que a análise do requisito do art. 5º do Decreto n° 11.302/22 é tão
somente de mérito, não havendo inconstitucionalidade a ser reconhecida.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal está analisando a
constitucionalidade do art. 6º, caput, e parágrafo único, e do art. 7°, § 3º, do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022. No entanto, a própria Decisão liminar monocrática, que
suspendeu a aplicação do referido dispositivo, assim ressalvou, no item 6 da Ementa da ADI
7330/DF, proferida pela eminente Ministra ROSA WEBER:
(...) 6. Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da ADI 5.874/DF, assentou, de forma
expressa, a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a constitucionalidade do decreto de
indulto, inviável tão somente exame quanto ao mérito, entendido nesse contexto como o juízo
de conveniência e oportunidade do Presidente da República.
Dessa forma, é vedada qualquer consideração que se refira aos critérios de
conveniência ou de oportunidade, ressaltando-se que a inconstitucionalidade alegada na ADI
n° 7330/DF assenta-se em questões que extrapolam a mera conveniência ou oportunidade,
pois questiona o fato de que o referido dispositivo destina-se a um grupo específico de
pessoas, o que de fato não é permitido pela Constituição, que atribui caráter coletivo ao
instituto do Indulto.
Ademais, questiona que a natureza do crime deve ser aferida na data do decreto,
e não de seu cometimento (como estipulou o Decreto), e impossibilidade de que o Indulto
alcance crime que a República Federativa do Brasil tenha se obrigado, por compromisso
internacional, a investigar, processar e punir eficazmente, o que não é o caso da
inconstitucionalidade arguida no presente caso.
Cabe lembrar que o caráter coletivo é característica inerente ao Indulto, ao
passo que, por outro lado, o texto constitucional não exige qualquer condição específica à sua
concessão e muito menos a replicação dos critérios adotados por indultos anteriores. A norma
não constitui perdão generalizado, haja vista possuir critérios próprios, cabendo, tão somente,
avaliar a constitucionalidade de referidos critérios.
Nesse sentido, reputo que o fator de discrimen adotado pelo Decreto
Presidencial em seu art. 5° foi idôneo, na medida em que considerou a pena máxima
abstratamente cominada ao delito, respeitando a proibição legal os tipos que a lei penal
proíbe a concessão do Indulto.
7000139-34.2023.7.00.0000
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Ademais, o art. 7º do Decreto ainda estipula um rol de outros delitos não
abrangidos pela clemência presidencial, e ainda que deles se discorde, ao Judiciário cabe tão
somente seu cumprimento. Portanto, não há qualquer tipo de abrangência excessiva, mas sim
clara delimitação do benefício à gravidade dos crimes praticados, à semelhança do que ocorre
com uma série de institutos previstos na Lei penal.
Portanto, não cabe ao Poder Judiciário decidir se o critério adotado foi pior ou
melhor do que o de outros Decretos ou se o número de pessoas abrangidas pela clemência
deveria ser maior ou menor, pois considerações dessa espécie implicariam indevida invasão
na competência do Presidente da República e incidiria em patente ofensa ao Princípio da
Separação dos Poderes.
Ademais, esta Corte de Justiça já deliberou quanto à constitucionalidade do art.
5º do Decreto nº 11.302/22, conforme se observa do seguinte julgado:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. INCONFORMISMO DO PARQUET DAS ARMAS.
PRELIMINAR. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM
DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE
CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA CONVENIÊNCIA
E DA OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA
DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA. I - O indulto é ato de
clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, com assento no
art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da
República possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e
subjetivos serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do
beneplácito, à luz de critérios de conveniência e de oportunidade. II - Não merece guarida a
alegação ministerial de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da
segurança jurídica, isonomia e individualização da pena, todos preceitos constitucionais caros
ao Estado Poder Judiciário SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 7000145-41.2023.7.00.0000
40001352095 .V16 Democrático de Direito. III - Com exceção da vedação contida no art. 5º,
XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto alguns tipos penais específicos, o
ordenamento jurídico pátrio não estabelece quaisquer limites à atuação normativa do Chefe
do Poder Executivo, nesse assunto. IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é
ato discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo
legislador constituinte, quando consignou à citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio
constitucional. V - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade do referido
dispositivo, a fim de manter incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça Especializada.
VI - Preliminar rejeitada por maioria. VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado
à pena de 4 (quatro) meses de detenção, por incorrer no previsto no art. 187 do CPM, tendo
sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. VIII - À luz do estabelecido no
Decreto em apreço, infere-se que o apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja
vista a pena máxima em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5
(cinco) anos. Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos
mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que
dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Recurso desprovido in totum. Decisão por
maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000432-
04.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA. Data de
Julgamento: 17/8/2023, Data de Publicação: 5/9/2023)
Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade a ser declarada.
7000139-34.2023.7.00.0000
40001352093 .V22
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22, suscitada de ofício pelo Ministro LEONARDO PUNTEL.
MÉRITO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo, pois,
ser conhecido.
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 7000107-
37.2021.7.02.0002, com fulcro no art. 516, alínea "l", do CPPM, que indeferiu o pedido
defensivo para que fosse concedido ao ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL
SIMÕES SOARES o indulto previsto no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022 (processo 7000139-34.2023.7.00.0000/STM, evento 1, RAZRECUR3).
Em suas Razões recursais, a DPU pugna pela reforma da Decisão recorrida para
que seja conferido ao Sentenciado o direito ao benefício do indulto, com fulcro no artigo 5º
do Decreto nº 11.302/22, o qual conferiu o benefício às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos, que é
justamente o caso do Recorrente, o qual foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art. 290 do Código Penal Militar (posse de entorpecente), cuja pena máxima
em abstrato é de 5 (cinco) anos.
O Recorrente teve sua pena substituída pelo benefício da suspensão condicional
da pena (sursis) e vem cumprindo adequadamente as condições impostas pelo juízo.
Por esse motivo, em Decisão, o Juiz a quo negou a concessão do indulto,
entendendo que deve haver uma interpretação sistemática quanto ao art. 8º do Decreto nº
11.302/22, que expressamente inibe a incidência do indulto às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo (art. 8º, III), interpretando extensivamente tal hipótese
para abarcar também os casos de suspensão condicional da execução da pena privativa de
liberdade.
O indulto caracteriza-se como um ato de clemência do Poder Público em favor
de um Réu condenado.
O art. 84 da Constituição Federal, sobre o indulto, assim dispõe, in verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos
em lei”, atribuição esta que pode ser, nos termos do parágrafo único, delegada “(...) aos
Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que
observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
7000139-34.2023.7.00.0000
40001352093 .V22
Poder Judiciário
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Assim, o indulto refere-se a um grupo de Sentenciados que estejam na situação
jurídica prevista no decreto concessivo, que normalmente refere-se à duração da pena
aplicada, embora exija requisitos subjetivos (primariedade, boa conduta social etc.) e
objetivos (cumprimento de parte da pena, o não ter sido beneficiado anteriormente por outro
indulto, o de não ter praticado certas espécies de crimes etc.).
O indulto pode ser total, com a extinção das penas, ou parcial, caso em que são
diminuídas ou substituídas as sanções impostas, e também pode ser concedido ao autor de
qualquer espécie de crime, inclusive aqueles que processam-se por meio de Ação Penal
Privada, haja vista a Constituição da República não estabelecer limites claros com relação à
concessão.
Contudo, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, em seu art. 2º, inciso I, dispõe
que são insuscetíveis de indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. De qualquer forma, a concessão de indulto é ato
discricionário do Presidente da República, que pode excluir do decreto crimes considerados
de gravidade mais dilatada, desde que não previstos na mencionada lei, e condenados a penas
mais severas, ainda que não se estabeleça requisitos mínimos de cumprimento de pena, pois
trata-se de juízo de conveniência e oportunidade exclusivo do Presidente da República.
Desse modo, de acordo com o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, o
então chefe do Executivo determinou que, nos termos do art. 5º, “será concedido indulto
natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos”, o que se amolda ao caso dos autos, uma vez tendo
sido o Executado condenado pelo art. 290 do CPM, cuja pena máxima em abstrato é
exatamente 5 (cinco) anos.
Para tal hipótese não houve a imposição de outros requisitos, mas apenas a
discriminação das situações nas quais o indulto não se aplicaria, nos termos dos arts. 7º e
8º, in verbis:
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os
crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de
25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência
doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
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IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-
C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 -
Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido
artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto
da Criança e do Adolescente.
§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas,
ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.
§ 2º As vedações constantes das alíneas b e d do inciso III e do inciso V do caput deste artigo
não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista
no art. 6º.
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I- penas restritivas de direitos;
II- penas de multa; e
III- pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
A controvérsia, todavia, surge em relação à hipótese impeditiva constante do
inciso III do art. 8º do Decreto (pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do
processo).
Assim, resta saber se a hipótese do inciso III abarca o condenado a quem tenha
sido concedido o benefício da suspensão condicional da execução da pena, pois a literalidade
do dispositivo restringe-se à suspensão condicional do processo.
Deve-se destacar que o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, diferentemente dos decretos anteriores de mesma natureza, não fixou o percentual
mínimo de cumprimento de pena como condição para a concessão do indulto natalino, apenas
limitando o benefício "(...) às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos (...)".
Assim é perfeitamente possível a concessão do benefício sem que o condenado
tenha cumprido sequer um dia da pena que lhe foi aplicada (tenha ou não sido beneficiado
com o sursis), uma vez que a execução da pena somente pode ocorrer após Sentença
condenatória transitada em julgado para ambas as partes.
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De acordo com o Juízo a quo, teria o Decreto se equivocado quanto à inclusão
do dispositivo, uma vez que, nos casos de suspensão condicional do processo, nem mesmo há
condenação – situações para as quais aplicam-se o indulto –, fazendo, portanto, a
interpretação extensiva para abarcar, também, as hipóteses de suspensão condicional da
execução da pena.
Contudo, ainda que pudesse ter ocorrido tal situação, não é dado ao Poder
Judiciário modificar a norma e imiscuir-se na esfera discricionária do Poder Executivo de
conceder o indulto a quem desejar e conforme o seu entendimento acerca da conveniência e
da oportunidade, renunciando ao direito de punir do Estado e apagando os efeitos primários
executórios da condenação, na maioria das vezes, por motivos de política criminal, a fim de
gerar a reinserção social dos apenados e solucionar problemas de hiperencarceramento, até
porque, mesmo no caso de sursis, é possível que posteriormente o benefício venha a ser
revogado e o Sentenciado tenha que cumprir a pena privativa de liberdade.
A título de exemplo, tem-se o Decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de 2014, e o
Decreto nº 8.615, de 23 de dezembro de 2015, nos quais houve a vedação da indulgência às
pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena. Já o Decreto nº 10.913, de 2021,
não concedeu o indulto aos beneficiados com a suspensão condicional do processo.
Observados, ainda, outros decretos presidenciais, em alguns houve a extensão
do indulto às pessoas que já foram beneficiadas com a suspensão condicional do processo,
sem nada mencionar quanto aos casos de suspensão condicional da pena, e em outros não
houve sequer menção a qualquer dos casos de suspensão. Ou seja, é claro o entendimento de
que os Presidentes declaram seu intento de acordo com a conveniência e a oportunidade
vislumbrada em cada momento.
Ademais, além das situações do art. 8º, o Decreto especificou minuciosamente
as hipóteses em que não se deveria aplicar o benefício do indulto, tais como os crimes
mencionados no art. 7º, como alguns que envolvam crianças e adolescentes, violência,
natureza sexual, tráfico de drogas, entre outros, ou seja, não é dado simplesmente dizer que
houve esquecimento quanto à exclusão dos beneficiados com a suspensão condicional da
pena.
Nesse sentido, cito jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PENAL. INDULTO. REQUISITOS ESTRITOS
PREVISTOS EM DECRETO PRESIDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO
DESPROVIDO. 1. A discricionariedade que espelha as razões de conveniência e
oportunidade do Presidente da República para fins de concessão de indulto, segundo
compreensão majoritária desta Suprema Corte, não pode ser revista pelo Poder
Judiciário. Por consequência, as hipóteses de extinção de punibilidade decorrentes da
manifestação de clemência não são passíveis de elastecimento pelo Estado-Juiz. 2. Hipótese
concreta em que não se demonstrou o preenchimento das hipóteses estritas que retratam a
possibilidade normativa de extinção da punibilidade pela via do indulto humanitário. 3.
Agravo desprovido. (AP 863 AgR, Relator Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma,
julgado em 16/08/2019, publicado DJe-192 de 4/9/2019) (Grifos nossos).
Assim, observadas as hipóteses vedadas pela legislação ordinária, o indulto é
considerado ato de governo, com ampla discricionariedade, de modo que não é dado ao
Judiciário realizar interpretação extensiva que redunde na exclusão de Executado não
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abarcado nas limitações impostas no próprio Decreto, sob pena de se usurpar a competência
privativa do presidente da República.
Nesse sentido, cito outro precedente do STF, in verbis:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO E COMUTAÇÃO
DE PENA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. CRIME HEDIONDO. INTELIGÊNCIA
DOS ARTS. 5º, XLII, E 84, XII, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA
ILEGALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.072/90 E DO DECRETO 5.993/06.
INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE FAVORES QUE SE INSEREM NO PODER
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. NÃO-CABIMENTO DE HC
CONTRA LEI EM TESE. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA I - Não cabe habeas corpus
contra ato normativo em tese. II - O inciso I do art. 2º da Lei 8.072/90 retira seu fundamento
de validade diretamente do art. 5º, XLII, da Constituição Federal. III - O art. 5º, XLIII, da
Constituição, que proíbe a graça, gênero do qual o indulto é espécie, nos crimes hediondos
definidos em lei, não conflita com o art. 84, XII, da Lei Maior. IV - O decreto presidencial que
concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade. V
- Habeas corpus não conhecido. (HC 90364, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 31/10/2007, DJe-152 de 30/11/2007) (Grifos nossos).
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a concessão de
indulto ou comutação da pena é ato de indulgência do Presidente da República,
condicionado ao cumprimento, pelo apenado, das exigências taxativas previstas no decreto
de regência” (AgRg no HC n. 714.744/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.).
Cito, ainda, outros precedentes do STJ, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDULTO. NATUREZA DECLARATÓRIA.
REQUISITOS DO DECRETO CONCESSIVO NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a sentença concessiva do indulto tem
natureza declaratória. O julgador, para a análise do perdão, deve observar estritamente os
requisitos exigidos pelo Presidente da República, sob pena de usurpação da competência
privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição Federal. (...) 4. Agravo regimental não
provido. (AgRg no HC n. 773.059/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta
Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.);
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. INDULTO. DECRETO PRESIDENCAL N. 9.370/2018. VEDAÇÃO LEGAL. ART.
44, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, que deverá, contudo, estar
submetida à observância às hipóteses vedadas pela legislação ordinária. 2. No caso, embora a
vedação expressa à concessão do indulto ao crime de associação para o tráfico de droga não
conste no Decreto Presidencial n. 9.370, de 11 de maio de 2018, está delineada no art. 44,
caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n.
680.643/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em
6/3/2023, DJe de 9/3/2023.); e
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDULTO. DECRETO N. 8.940/2016. PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO
SUBJETIVO.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. (...) 4. Para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os
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requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar
novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma,
sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do Presidente
da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da benesse. 5. Habeas corpus
não conhecido. (HC n. 417.629/DF, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
julgado em 6/2/2018, DJe de 16/2/2018.)
E esta corte também já se manifestou nesse sentido, in verbis:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO.
DECRETO PRESIDENCIAL. DESATENDIMENTO DE REQUISITO ESTABELECIDO. SOMA
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. LIMITE DE 12 (DOZE) ANOS. REQUISITO
NÃO PREENCHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O indulto natalino, modalidade extintiva
da punibilidade, quando cabível, decorre do atendimento de requisitos objetivamente
especificados em Decreto Presidencial. 2. Como primeiro requisito para a concessão de
indulto natalino, o somatório de penas privativas da liberdade, impostas pela Justiça Comum
e/ou Militar, não poderá ultrapassar o limite de 12 (doze) anos, conforme os arts. 3º e 11,
ambos do Decreto nº 8.940/16, de 22.12.2016. Recurso defensivo não provido. Decisão
unânime. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000060-
09.2017.7.02.0202. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de
Julgamento: 19/10/2017, Data de Publicação: 08/11/2017).
No mesmo sentido, bem pontuou a Procuradoria-Geral da Justiça Militar:
(...) Pensar ao contrário, ou seja, afastar a concessão do indulto aos beneficiários de
suspensão condicional da pena privativa de liberdade, poderia levar a situações inusitadas, no
mínimo, como a necessidade de não se aceitar o benefício do sursis penal, para só então ser
contemplado com o perdão da pena (indulto). Ou, ainda pior, conceder o indulto a quem teve
negado o direito ao benefício do sursis, mas não chegou a cumprir pena, vedando-o ao
condenado que recebeu o benefício e cumpre rigorosamente as obrigações assumidas. 15. Tal
incongruência, a ser seguido o entendimento exposto na Instância, levaria, ainda, a hipotética
e esdrúxula situação de concessão de indulto para condenados em que o quantum
relativamente elevado da pena imposta (mais de dois anos) impossibilitaria a concessão do
sursis, mas o máximo genérico do preceito secundário do crime cometido (menos de cinco
anos) possibilitaria o perdão da pena, em contrapartida à negativa do mesmo beneficio para
condenados pelo mesmo crime, mas com apenamento fixado em patamar menor (abaixo de
dois anos), cujo cumprimento tenha sido suspenso por conta de condições favoráveis
ostentadas pelo beneficiário, como, por exemplo, quando (...) os seus antecedentes e
personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior,
autorizem a presunção de que não tornará a delinquir (...), nos exatos termos do inciso II do
art. 84 do CPM e alínea “b” do art. 606 do CPPM.
E mesmo que houvesse a aparente falta de técnica jurídica ao contemplar a
situação de pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, uma vez que nesses
casos nem mesmo há condenação, não é possível alargar as hipóteses negatórias do benefício,
em prejuízo aos condenados, a representar verdadeira analogia in malam partem e ofensa ao
direito subjetivo do Executado.
Assim, reitero, é perfeitamente possível a concessão do benefício sem que o
condenado tenha cumprido sequer um dia da pena que lhe foi aplicada (tenha ou não sido
beneficiado com o sursis), uma vez que a execução da pena somente pode ocorrer após a
Sentença condenatória transitar em julgado para ambas as partes.
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.Em 5 de novembro de 2020, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 5.874/DF, o Supremo Tribunal Federal traçou importantes preceitos acerca dos requisitos
do indulto e dos critérios de conveniência e oportunidade para sua edição, in verbis:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE
REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER
JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM
ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
IMPROCEDENTE. 1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e
a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de
conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política
criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela
aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4.
Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da
clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse
público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
improcedente.” (ADI 5874, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Relator p/ Acórdão
Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, publicado DJe-
265 de 05/11/2020) (Grifos nossos).
Mantendo esse mesmo posicionamento, o Supremo Tribunal Federal, em
recente julgado monocrático proferido pelo Ministro EDSON FACHIN, assim manifestou-se
acerca, especificamente, do Decreto n° 11.302/22, n verbis:
Decisão:
1. Nestes autos, para fins de cumprimento da condenação transitada em julgado em desfavor
de Celso Alencar Ramos Jacob, foi delegada a execução do título condenatório à Vara
competente no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Na origem, em sede de apelação julgada por esta Suprema Corte (num momento anterior à
restrição de foro), houve acórdão confirmatório da condenação em primeiro grau pelos crimes
de falsidade de documento público majorada (art. 297, §1º, do Código Penal) e dispensa
irregular de licitação (art. 89 da Lei n. 8.666/93).
Extraída a carta de sentença (fl. 2.670), o Juízo das Execuções Penais no Distrito Federal/DF
comunicou o início do cumprimento da sanção corpórea, em regime semiaberto, com o
recolhimento do apenado no Bloco V, Ala B, do Centro de Detenção Provisória, setor
destinado “a presos vulneráveis em relação à massa carcerária” (fl. 2.683).
Posteriormente, em 5.6.2018, o Juízo delegado entendeu preenchidos os requisitos necessários
à progressão, tendo sido os autos da execução redirecionados à Vara de Execuções das Penas
em Regime Aberto no Distrito Federal - VEPERA (fls. 2.905-2.938), que, ante a inexistência
de Casa do Albergado na Circunscrição Judiciária do Distrito Federal, implementou o regime
aberto para o qual progrediu o apenado em prisão domiciliar, conforme ressuma da decisão
adunada à fl. 2.865.
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Diante da alegação de impossibilidade de renovar vínculos laborais precários mantidos em
Brasília/DF, uma vez que a cidade de Três Rios/RJ é o local onde o executado possui vínculos
familiares e havia recebido proposta de trabalho (fls. 3.134-3.138), após ouvido o Ministério
Público, assentei não haver óbice à transferência postulada.
Na atual fase, a defesa técnica do apenado vem requerer a extinção da pena com base no
reconhecimento do indulto natalino, fazendo-o com base no art. 5º do Decreto Presidencial n.
11.302, de 22 de dezembro de 2022 (e.Doc.337), “uma vez que preenchidos os requisitos”.
A Procuradoria-Geral da República oficia “pelo deferimento do pedido de concessão de
indulto natalino apenas quanto o delito previsto pelo artigo 89, da Lei nº. 8.666/93,
reconhecendo-se a extinção da punibilidade na forma prevista pelo artigo 107, inciso I, do
Código Penal. Mantendo-se hígida, contudo, a condenação pela prática de falsificação de
documento público”.
É o relatório. Decido.
2. Princípio destacando que o indulto constitui, ao lado da anistia e da graça, manifestação
formal da indulgentia principis e atua, em nosso sistema normativo, como causa extintiva da
punibilidade (CP, art. 107, II).
Ao lado desse aspecto, cumpre salientar que o “decreto presidencial que concede o indulto
configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade” (HC 90364,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 31/10/2007,
grifei).
Sendo assim, considerando o exercício da constitucional e privativa competência
presidencial, “satisfeitos os requisitos previstos no Decreto Presidencial que regulamenta a
concessão de indulto e comutação de penas, não pode o Poder Judiciário levar em
consideração outros aspectos ou fazer exigências nele não estabelecidas para negar o
benefício”(HC 114664, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
05/05/2015).
Em linha semelhante, concluiu o Tribunal Pleno, no julgamento da ADI 5874, finalizado
em 9.5.2019:
“Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão
da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse
público no âmbito da Justiça Criminal.”
Por racionalidade semelhante, também não cabe ao Poder Judiciário elastecer as hipóteses
de concessão de indulto. Vale dizer, se a discricionariedade do Presidente da República não
pode, sob o plano infraconstitucional, ser mitigada pelo Estado-Juiz, tampouco poderia ser
ampliada.
Embora, conforme posição majoritária desta Corte, não caiba, nesta sede, o reexame do
mérito da concessão da clemência, a implementação do indulto, naturalmente, não dispensa
a interpretação do ato emanado do Presidente da República.
Em outras palavras, dizer que não cabe ao Poder Judiciário escrutinar as razões de
conveniência da edição do ato de clemência não significa que não se atribua ao Estado-Juiz
a tarefa de, ao interpretar a norma editada pelo Presidente da República, perquirir seu
sentido e alcance, com a finalidade de delimitar, com precisão, a extensão do decreto. Nem
mais, nem menos.
7000139-34.2023.7.00.0000
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Fixadas essas premissas, verifico que a defesa fundamenta o pedido de indulto no art. 5º do
Decreto n. 11.302, de 22 de dezembro de 2022, que assim dispõe:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal”.
Verifico que, por razões discricionárias do Presidente da República, a concessão de
clemência alcança pessoas sentenciadas por crime com pena abstrata não superior a 5
(cinco) anos, independente do percentual já cumprido. (...)" . (Pet 6341 IndCom / RJ - RIO
DE JANEIRO. Relator Ministro EDSON FACHIN, Julgamento: 17/02/2023, Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n de 23/02/2023). (Grifos nossos).
O Superior Tribunal de Justiça, de igual forma, seguiu o mesmo entendimento
com relação ao questionamento acerca do art. 5° do Decreto n° 11.302/22, em Decisão
proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Vejamos:
RtPaut no RECURSO ESPECIAL Nº 1862914 - SP (2020/0041728-4)
DECISÃO
Trata-se de pedido formulado por Zuleido Soares de Veras, aludindo ocorrência de matéria de
ordem de pública, cognoscível até mesmo de ofício, qual seja, a publicação do Decreto de
indulto nat alino n. 11.302, em 22 de dezembro de 2022, que atinge a punibilidade do
recorrente, extinguindo-a (fl. 882).
Com suporte no parecer do Ministério Público Federal, inviável o reconhecimento da extinção
de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do Decreto n.
11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos e de
multa.
Com efeito, o requerente, após o julgamento de apelação exclusiva da defesa, restou
condenado, pela prática do crime previsto no 337-A, I e III, do Código Penal, às reprimendas
de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de
direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual
período da pena principal, e a prestação pecuniária, no valor de 15 salários mínimos, ambas
destinadas a entidade a ser definida pelo juízo da execução, cumulada com a pena pecuniária
de 12 dias-multa, cada qual no montante de 1/30 do salário mínimo (fl. 895 - grifo no
original).
Outrossim, para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos
elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar novas
regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob
pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do Presidente da
República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da benesse (HC n. 417.629/DF,
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/2/2018 - grifos nosso).
Ante o exposto, indefiro o pedido, determinando a reinclusão do feito em pauta de julgamento.
(RtPaut no REsp n. 1.862.914, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/03/2023.)
Apenas com a finalidade de demostrar a questão da segurança jurídica dos
julgados, cita-se que outros Tribunais de Justiça Estaduais vêm adotando a mesma
interpretação sobre o referido dispositivo normativo, conforme infere-se dos seguintes
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arestos:
Agravo em execução penal – Pedido de inconstitucionalidade incidental do artigo 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 – Não ocorrência – Indulto – Atividade exclusiva e de
conteúdo discricionário (conveniência e oportunidade) do Presidente da República – Art. 84,
XII, da CF/88 – Princípio da separação dos poderes – Precedentes – Preliminar afastada –
Mérito – Condenado por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não é
superior a cinco anos – Não verificada as vedações do artigo 7º e 11, p. ún., do Decreto –
Decisão mantida – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0003396-
03.2023.8.26.0576; Relator (a): André Carvalho e Silva de Almeida; Órgão Julgador: 2ª
Câmara de Direito Criminal; Foro de São José do Rio Preto - Vara das Execuções Criminais;
Data do Julgamento: 20/04/2023; Data de Registro: 20/04/2023) (Grifos nossos).
EMENTA: HABEAS CORPUS - INDULTO - MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL - WRIT
NÃO CONHECIDO. Não se admite Habeas Corpus em substituição ao recurso adequado,
ressalvados os casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a
concessão da ordem de ofício. V.V.: O agravo em execução (art. 197, LEP) é o recurso
adequado para questionar as decisões do juízo de execução, não cabendo ao habeas corpus,
exceto quando flagrante a coação ilegal decorrente de ilegalidade da conduta, abuso de poder
ou teratologia da decisão, o que não se vislumbra no presente caso. Não há se falar em
inconstitucionalidade do Decreto nº 11.302/2022 por ofensa aos princípios da reserva legal e
separação dos poderes, já que o decreto que concede o indulto natalino é atividade
discricionária e de competência privativa do Presidente da República. O art. 5º do Decreto nº
11.302/2022 concede indulto natalino às pessoas condenadas por crimes cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não supere cinco anos e, tratando-se tão somente de
adequação formal à previsão legal. Ordem concedida com determinação. (TJMG - Habeas
Corpus Criminal 1.0000.23.032593-8/000, Relatora Desembargadora Valéria Rodrigues
Queiroz , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 08/03/2023, publicação da súmula
em 09/03/2023) (Grifos nossos).
Conforme verifica-se dos julgados transcritos, não é permitido ao Poder
Judiciário interferir nas questões de conveniência e de oportunidade relativas à concessão do
indulto, as quais são reservadas ao crivo do Presidente da República, sob pena de violação do
Princípio da Separação dos Poderes.
Ao julgador compete, tão somente, analisar se os requisitos para concessão do
indulto estão presentes, ainda que discorde dos critérios adotados pelo Chefe de Estado na
edição da norma.
Assim, incide em total equívoco a Decisão recorrida quando realiza uma
interpretação extensiva do Decreto Presidencial para restringir direito do Sentenciado,
claramente agindo em seu prejuízo.
Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO
CONDICIONAL
E
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
EXAME
CRIMINOLÓGICO.
IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO
DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO.
PACOTE ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se permite interpretação extensiva
das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras,
não se pode criar demais restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas
expressamente na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base
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em interpretação que empreste à norma maior concretude possível, porém sempre mantendo
como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição Federal. 2. Se para o
indeferimento da comutação pela prática de falta grave é necessário que a referida infração
disciplinar seja verificada nos 12 meses anteriores à publicação do Decreto concessivo, não
há razão para que, no caso de progressão de regime e livramento condicional tal lapso de
tempo não seja igualmente observado. 3. Interpretação sistemática e teleológica do art. 4º,
inciso IV do Decreto 9.246/2017, com seu inciso I. 4. De acordo com o art. 83, III, do Código
Penal (redação dada pela Lei 13.964/2019), falta grave praticada há mais de 12 meses não
pode obstar a concessão do livramento condicional. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg
no HC n. 587.663/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020,
DJe de 14/9/2020.) (Grifos nossos).
De acordo com os julgados transcritos, não é permitido ao Poder Judiciário
interferir nas questões de conveniência e de oportunidade relativas à concessão do indulto, as
quais são reservadas ao crivo do Presidente da República, sob pena de violação do Princípio
da Separação dos Poderes.
Ao julgador compete, tão somente, analisar se os requisitos para concessão do
indulto estão presentes, ainda que discorde dos critérios adotados pelo Chefe de Estado na
edição da norma.
Com efeito, não há qualquer previsão que impossibilite a concessão de indulto
aos condenados pelo crime do art. 290 do CPM e que tenham sido beneficiados com
o sursis.
Desse modo, a decisão recorrida merece ser reformada, pois a concessão do
Indulto ao Sentenciado encontra amparo no art. 5º, não havendo qualquer impedimento no
presente caso concreto, de acordo com os arts. 7º e 8º, todos do Decreto nº 11.302/2022.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso em Sentido Estrito
interposto pela Defensoria Pública da União para, reformando a Decisão proferida nos autos
do Processo de Execução da Pena nº 7000107-37.2021.7.02.0002/SP, conceder o indulto ao
ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES, declarando extinta a sua
punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar, c/c o art. 5º do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000139-34.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário desta
Corte,
durante
o
julgamento
do
Recurso
em
Sentido
Estrito
nº
7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a preliminar de
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302, de 22
de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e
144, caput, bem como os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da
proteção insuficiente, devendo, portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também denominado
controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou ao órgão
colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a
Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a aplicação
da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia deduzida em juízo. A
lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo
STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa decisão – assim como
acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria, acompanharam os fundamentos
expostos pela Magistrada, por entenderem que o Decreto de Indulto é um ato de clemência,
de prerrogativa constitucional, conferido ao Presidente da República, que pode ser editado
conforme os critérios de conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer
ofensa ao princípio da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas ADIs nºs
7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se refletirem nos delitos
militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na primeira ação foram questionados
o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de
Indulto; a dois, pelo fato de as elementares dos tipos em análise e julgamento, não se
revestirem de grave ameaça, ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou interpretação
extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de indulto à legislação penal
ou processual, ao sistema penal carcerário, à política criminal, seria adentrar a esfera da
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competência privativa do Presidente da República, violando o princípio da separação dos
Poderes, estatuído no art. 2º da Lei Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar suscitada,
de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
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Data e Hora: 3/2/2024, às 23:43:27
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000139-34.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: PEDRO GABRIEL SIMÕES SOARES
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, no dia 1º/6/2023, divergindo da douta
maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi meu voto, o qual restou vencido, tanto no
que se refere à preliminar, como também quanto ao mérito recursal.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado
pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de conceder o perdão
judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana do Estado e
viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do
Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade, também
denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão julgador, seja ele
singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição
Federal, tratando-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da Constituição, a
fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais ao indivíduo
e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por controle
concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da Constituição,
mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu julgamento, por meio das
seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para todos os
Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto Presidencial nº
11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a PGR
postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do
dispositivo inquinado e, quanto ao mérito, que seja declarado inconstitucional o art. 5º, caput,
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e parágrafo único do Decreto, por violação a dispositivos da Constituição Federal e do
ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em 25/5/2023,
considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a
segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/1999, determinando, em
sequência, as providências legais para a submissão do julgamento da cautelar diretamente
pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto, no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste Recurso, ainda não
houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle abstrato da norma
impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder Judiciário, nos incumbe proceder a
análise da constitucionalidade pelo controle difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão
apenas inter partes da relação processual, desde que, obviamente, seja atendido
o quórum estabelecido no art. 97 da Constituição Federal para o afastamento da
constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade,
abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da própria Constituição
Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito ao controle
judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites
constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão abrangeu inúmeros
tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse a exigência
de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se
à abolitio criminis.
Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte dos
crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art. 121, § 3º),
induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, na forma simples ou
qualificada por resultado lesão corporal grave ou gravíssima (art. 122, caput e § 1º),
aborto provocado pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e
126), lesão corporal simples, grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de
contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo
para a vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples ou
qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição ou abandono
de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art. 134,
caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135), condicionamento de atendimento
médicohospitalar emergencial (art. 135-A), maus-tratos, na forma simples ou
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qualificada por lesão corporal grave (art. 136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia,
difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e
cárcere privado, quando cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e §
1º), violação de domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta
(art. 160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e apropriação
indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso de incapaz, induzimento
à especulação e fraudes (arts. 171 a 179), receptação simples e receptação de animal
(arts. 180, caput, e 180-A), frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento
para fins de emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas para fins de
prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a 230), abandono material
e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre
ferroviário (art. 260); atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou
aéreo (art. 261), atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art.
265); corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo proibido
ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo (art. 274), invólucro
ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos terapêuticos com falsa indicação
(art. 275), venda, exposição ou depósito de substância destinada à falsificação de
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais (art. 277), exercício ilegal de
medicina, charlatanismo e curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de
papéis públicos (art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts.
307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-A),
peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas públicas (art.
315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320), advocacia
administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência
(art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial internacional
(art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343), favorecimento pessoal e
real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura
(art. 359-C), ordenação de despesa não autorizada (art. 359-0), aumento de despesa
total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos sabidamente
inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período de campanha eleitoral
(art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts. 324, 325 e 326); denunàação
caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A); falsificação de documento particular,
omissão de declaração obrigatória e inserção de declaração falsa em documento
público ou particular, para fins eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa fraudulenta (art.
33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de uma, impulsionamento de
conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, § 5°); contratação direta ou indireta de
grupos de pessoas para emitir mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra
ou à imagem de candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular de arma de
fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13), porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30), abuso e
maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou mediante uso de
explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição florestal (art. 38),
destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art. 38-A), extração ilegal de
madeira florestal (art. 39); danificação de unidades de conservação (art. 40),
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provocação de incêndio florestal (art. 41), desmatamento (art. 50-A); poluição
ambiental (art. 54), pesquisa e extração ilegal de recursos minerais (art. 55), entre
outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários crimes
militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder Judiciário entender
pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma exigência
quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo, tampouco a
exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário do reincidente e
também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena concretamente aplicada na
Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º ampliou em demasia o instituto de
clemência estatal, estabelecendo tão somente que o montante de pena abstratamente prevista
não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim está a ignorar o vasto alcance a crimes graves
previstos no Código Penal Militar, tal como o crime pelo qual foi condenado o ora
Recorrente.
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares
deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua função de
validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de
critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e contrapesos e
equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a concessão do
indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle judicial.
Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras limitações à
concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses limites expressos não
afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao Estado
Democrático de Direito, e não excluem a necessária observância do Estado brasileiro aos
compromissos assumidos na ordem internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos
expostos pela PGR na ADI 7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções penais
aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que atenta
contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um
determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou,
mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas todos os condenados por
crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos. A norma objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana
estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um
amplíssimo rol de tipos penais.
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O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder Judiciário, não
há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos vocacionado a possibilitar
maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não pode subverter o próprio sistema de
justiça, pilares do Estado Democrático de Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de
guardar respeito aos limites sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna
quanto internacional, sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou
esvaziamento da competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados internacionais
de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses instrumentos também
consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se partir da compreensão de
compatibilidade das normas constitucionais com a normatividade internacional de proteção
dos direitos humanos como uma presunção absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a sua
concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que transformou
o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a abstratamente
cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu verdadeira abolitio criminis,
usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso Nacional de legislar sobre Direito
Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando frontalmente o princípio da separação dos poderes
(art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do exercício
da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no exercício de função
atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo, retirando o preceito
sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo
Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de Direito
comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e os direitos
humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a comunidade internacional, a
prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de não absoluta, não pode, em hipótese
alguma, alcançar crimes, que, além de configurarem graves violações de direitos humanos e
fundamentais, afrontem decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela sociedade,
desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e garantidor da
humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o legitimou sob o manto
protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes indultados não
pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos. Nesse sentido a
Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em seu artigo 3º, que “Todo
indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Por seu turno, a Constituição
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da República também estampa, em seus artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito
da coletividade e que necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de
indulto, sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do Decreto
11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por exemplo, delitos
militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos que atentaram contra os
valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como pela sociedade como um todo,
esvazia a finalidade de proteção e valorização da vítima almejada pela Constituição,
implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos
e em prejuízo das vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por esvaziar em
demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se refere aos crimes
militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional minimamente
válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n° 11.302/2022 no
Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em 29/5/2023,
o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a respeito do dispositivo
ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e declarou, de forma unânime, a
inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto Presidencial 11.302/2022, deixando
anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a especificidade e
relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas incriminadoras protegem os princípios
de Hierarquia e disciplina restringindo os integrantes das instituições militares de exercerem
certos direitos políticos e sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da convivência das
liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa, especialmente na seara
penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que
impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da
ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao poder
que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À vista disso,
necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos fundamentais a fim de
preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem descurar das garantias
fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os princípios
basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto nº
11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como os
princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, razão
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pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua aplicação ao
presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 7000107-
37.2021.7.02.0002, com fulcro no art. 516, alínea "l", do CPPM, que indeferiu o pedido
defensivo para que fosse concedido ao ex-Soldado da Aeronáutica PEDRO GABRIEL
SIMÕES SOARES o indulto previsto no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Em resumo, consta que o Sentenciado, condenado à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, vem cumprindo as condições
impostas pelo juízo após substituir a pena inferior a 2 (dois) anos pelo benefício da suspensão
condicional da pena.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas condenadas
por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco)
anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino não é
extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, a Recorrente fora condenada nas sanções do art. 290 do
CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando, portanto, dentro do
critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva à
concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, o Juízo assim fundamentou:
[...]
Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer admite a
sua conversão em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento (art. 51 do Código
Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em face da suspensão condicional
da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo em face das pessoas em gozo de sursis.
Como é cediço, o Estado-Juiz deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, autorizando a suspensão condicional da pena somente na
hipótese de não ser indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III, do CPB). Em outras
palavras, o sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que
estas devem ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para pessoas
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beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas (multa e pena
restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal brasileiro. Soma-se a isso também
ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação contida no art. 8º, III, do Decreto
supracitado, porquanto o indulto, modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo
Chefe do Poder Executivo Federal, exige-se, ao menos, a existência de um édito condenatório,
ainda que sem o manto da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário do
instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor
das condições legais e judiciais impostas, durante o período de prova, terá extinta a sua
punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes, em consonância com o
delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95.
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos divergentes,
entendo que a Decisão recorrida está acertadamente fundamentada, não havendo que falar em
aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido o perdão
natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições impostas
para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou o caráter
subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando que conceder
indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas alternativas é subversivo
à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem natureza
jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por infrações consideradas
de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua reprimenda, evitando o
encarceramento.
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido,
beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto também de politica criminal que
traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a
concessão do sursis e também do indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o objetivo
do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de liberdade,
conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal
previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao
Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução, preferencialmente por
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meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº
12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos
necessários para a concessão do indulto natalino de que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto
provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas pela Justiça Militar
da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os acusados possuem
penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá
acarretar consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face
da inevitável sensação de impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que a Recorrente foi beneficiada pela suspensão condicional
da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses dos incisos I e II do art.
8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
interposto pela defesa, para manter, na íntegra, a Decisão recorrida.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A
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está
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