Tribunal: STM
Processo: 7000220-80.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5° DO DECRETO N° 11.302/2022. PRELIMINAR REJEITADA. MAIORIA. SURSIS. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO. INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS SATISFEITOS. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
A edição do decreto é prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, que o instrumentaliza segundo os critérios de conveniência e de oportunidade. O pedido indultário do recorrente não possui as implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à interpretação do cabimento do direito ao indulto aos apenados com a execução da pena suspensa, consoante o art. 84 do CPM. Preliminar rejeitada por Maioria.
O Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, apresentou maior flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da suspensão condicional da pena. O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela clemência presidencial. Daí porque o entendimento operacionalizado no primeiro grau merece ser objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação extensiva in malam partem, valendo-se da suspensão condicional do processo, instituto esse sequer admitido no âmbito castrense. Lembre-se que a norma penal deve ser interpretada de forma restrita se prejudicial ao réu.
In casu, observa-se que o sentenciado cumpriu os requisitos legais exigidos, motivo pelo qual deve ter reconhecido, em seu benefício, o perdão presidencial. Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000220-80.2023.7.00.0000/SP
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM PRELIMINAR
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO LEONARDO PUNTEL, REJEITAR A
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022, POR VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO
PRESENTE CASO E, POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O
PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO
RECORRENTE ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA.O MINISTRO JOSÉ
BARROSO FILHO DECLARAVA A INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO
MODULAVA SEUS EFEITOS PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O
MENCIONADO DISPOSITIVO. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU
CONHECER E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO DO RECURSO
DEFENSIVO, PARA CASSAR A DECISÃO DO JUÍZO DA 2ª AUDITORIA DA 2ª
CJM, DE 2/2/2023, PROFERIDA NOS AUTOS DA EXECUÇÃO DE PENA Nº
9000001-86.2022.7.02.0202, E DECLARAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE
ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA, CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 5°
DO DECRETO N° 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022, C/C O ART. 123,
INCISO II, DO CPM. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVERIA CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO
RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA
MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO RECORRIDA.OS MINISTROS JOSÉ
BARROSO FILHO E LEONARDO PUNTEL FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000220-80.2023.7.00.0000/SP
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RECORRENTE: ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. INDULTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
5° DO DECRETO N° 11.302/2022. PRELIMINAR REJEITADA.
MAIORIA.
SURSIS.
AUSÊNCIA
DE
PROIBIÇÃO.
INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. INVIABILIDADE.
REQUISITOS
LEGAIS
SATISFEITOS.
PROVIMENTO.
DECISÃO POR MAIORIA.
A edição do decreto é prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo,
que o instrumentaliza segundo os critérios de conveniência e de
oportunidade. O pedido indultário do recorrente não possui as
implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se
justifica a inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto
11.302/22 quanto à interpretação do cabimento do direito ao indulto
aos apenados com a execução da pena suspensa, consoante o art. 84 do
CPM. Preliminar rejeitada por Maioria.
O Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, apresentou maior
flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra
proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da
suspensão condicional da pena. O citado decreto é taxativo ao elencar
as hipóteses não abrangidas pela clemência presidencial. Daí porque o
entendimento operacionalizado no primeiro grau merece ser objeto de
adequada temperança, pois utiliza interpretação extensiva in malam
partem, valendo-se da suspensão condicional do processo, instituto
esse sequer admitido no âmbito castrense. Lembre-se que a norma
penal deve ser interpretada de forma restrita se prejudicial ao réu.
In casu, observa-se que o sentenciado cumpriu os requisitos legais
exigidos, motivo pelo qual deve ter reconhecido, em seu benefício, o
perdão presidencial. Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.
7000220-80.2023.7.00.0000
40001352104 .V18
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em preliminar levantada de ofício pelo Ministro Alte Esq
Leonardo Puntel, em rejeitar a declaração incidental de inconstitucionalidade do art.
5° do Decreto n° 11.302/2022. No mérito, por unanimidade, em conhecer e, por
maioria, em conceder provimento ao recurso defensivo, para cassar a decisão do
juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, de 2/2/2023, proferida nos autos da Execução de
Pena n° 9000001-86.2022.7.02.0202, a fim de declarar a extinção da punibilidade de
Allan Fabrício Cruz de Paula, consoante o disposto no art. 5° do Decreto n° 11.302,
de 22 de dezembro de 2022, c/c o art. 123, inciso II, do CPM.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União, em favor de ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA, contra a
Decisão do Juízo da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, de 2/2/2023,
proferida nos autos da Execução de Pena nº 9000001-86.2022.7.02.0202, na qual
não se reconheceu o direito ao indulto natalino, com fundamento no art. 8°, inciso
III, do Decreto Presidencial n° 11.302/2022.
Vide trechos do Decisum hostilizado (Evento 1, doc. 2), in litteris:
“(...) No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Nesse tópico vale esclarecer que a suspensão condicional do processo consiste em
benefício trazido pela Lei nº 9.099/95, in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
a suspensão condicional da pena.
Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por
conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
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40001352104 .V18
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal,
tem condições de não cumprir a pena, desde que enquadrados nos respectivos
requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
(...).
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º,
inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado
ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA não faz jus ao Indulto Natalino.” (Grifos
no original).
Intimada da Decisão (Execução da Pena, evento 121), a Defensoria
Pública da União interpôs o tempestivo Recurso em Sentido Estrito (Execução da
Pena, evento 122).
Em 9/2/2023, houve a certificação do trânsito em julgado para o
Parquet Milicien (Execução da Pena, evento 124).
Nas respectivas Razões (Evento 1, doc. 3), argumentou a DPU, in
litteris:
“(...) A decisão judicial, por sua vez, entendeu que apesar de o Decreto não fazer
referência à suspensão condicional da pena, não seria razoável impedir que o
beneficiário da suspensão condicional do processo recebesse indulto e o
beneficiário da suspensão condicional da pena não, pois este último seria agraciado
quando sua situação é mais grave, já que, ao contrário do primeiro, está
condenado. Diz também a decisão que o indulto é, doutrinariamente, benefício cuja
consequência é a extinção de punibilidade e que ao julgador é permitida a
interpretação extensiva quando a expressão da lei é mais estrita.
Esses fundamentos não merecem prosperar. Vejamos: Diz o decreto:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (grifei)
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

É bem possível que pela natureza própria do indulto o inciso III do artigo referido
seja mesmo inaplicável, posto que se refere a instituto aplicável à casos sem
condenação. No entanto, o resultado jurídico desse raciocínio é o de excluirmos o
inciso III para deixarmos de aplicá-lo. Deve-se, portanto, riscar o referido inciso e
passar a aplicá-lo no seu restante, ou seja: o indulto natalino de que trata o Decreto
não é extensível às (I) penas restritivas de direito e (II) às penas de multa.
Aplica-se, portanto, o Decreto de indulto às pessoas beneficiadas pela suspensão
condicional da pena, pois não inclusa dentre as causas impeditivas do artigo 8º do
Decreto 11.302/22. (...).” (Grifos no original).
Em Contrarrazões (Evento 1, doc. 5), o Ministério Público Militar
destacou que:
“(...) somos levados a acreditar que o art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22
quis se referir àqueles que foram beneficiados pela suspensão condicional da pena,
porque estes sim foram CONDENADOS, deixando de merecer o indulto, porém,
pelo fato de não terem dado efetivo início ao cumprimento da pena. Prova disso,
aliás, é o fato de os dois incisos anteriores do art. 8º do Decreto n. 11.302/22 não
estenderem o benefício do indulto natalino às penas restritivas de direitos e às penas
de multa. Note-se que, em ambas as hipóteses, é dizer, tanto no caso de penas
restritivas de direitos, quanto no caso da pena de multa, estamos diante de sanções
penais que são passíveis de aplicação tão somente no caso de condenação. Há de se
aplicar, portanto, a mesma lógica ao inciso III, para fins de se concluir que o
Decreto n. 11.302/ 22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela suspensão
condicional da pena.
Dizer o contrário, ou seja, que toda e qualquer pessoa condenada por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos
deve ser beneficiada com o indulto natalino, como parece transparecer a
literalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/22, se acaso interpretado literal e
isoladamente, levar-nos-ia a uma conclusão absurda, porquanto extinguir-se-ia a
punibilidade de praticamente todos os condenados da Justiça Militar da União, sem
que sequer jamais tivessem cumprido ao menos um dia de pena, porquanto
beneficiados com a suspensão condicional da pena. (...).”
Na sequência, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar manteve, em
21/2/2023, a Decisão atacada e determinou a remessa dos autos a este Tribunal
(Execução da Pena, evento 136).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do Dr.
Carlos Frederico de Oliveira Pereira (Evento 10), opinou pelo conhecimento e, no
mérito, pelo desprovimento do presente Recurso em Sentido Estrito.
É o Relatório.
VOTO
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

O recurso é tempestivo, cabível, nos termos da alínea l do art. 516 do
CPPM, e foi interposto por parte interessada, devendo ser conhecido.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO Nº 11.302/22
O Min Alte Esq LEONARDO PUNTEL suscitou, de ofício, a
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22.
Nesse norte, passo a tecer considerações a propósito da arguição, pela moldura do
caso em análise, no qual não se vislumbra a inconstitucionalidade aventada.
O Supremo Tribunal Federal compreende a possibilidade de o
Judiciário promover a aferição vertical da constitucionalidade do decreto
presidencial de concessão do indulto. Todavia, reconhece que a edição do decreto é
prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, que o instrumentaliza segundo os
critérios de conveniência e de oportunidade (princípio da correção funcional):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO
PENAL.
INDULTO.
COMPETÊNCIA
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA
CONCESSÃO
A
PARTIR
DE
REQUISITOS
E
CRITÉRIOS
DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA
ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR
NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do
Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções
estatais.
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
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Poder Judiciário
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5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo Tribunal
Federal. ADI 5874. Relator para o Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes.
Julgamento: 9/5/2021. DJE: 5/11/2020) (Grifos nossos.)
O Aresto acima versou sobre a conclusão da ADI 5874, instaurada pelo
requerimento
do
Procurador-Geral
da
República
que
impugnava
a
inconstitucionalidade do art. 1º, I, art. 2º, § 1º, I, e dos arts. 8º, 10 e 11 do Decreto nº
9.246, de 21/12/2017, do então Presidente Michel Temer.
Publicado o Decreto n° 11.302/22, duas ADIs foram intentadas
questionando a validade hierárquica do normativo: a ADI de nº 7330 e a ADI de nº
7390, ambas propostas pela Procuradoria-Geral da República.
Na ADI nº 7330, o objeto de contestação de constitucionalidade reside
no art. 6º, caput e parágrafo único, e no art. 7º, § 3º, do supracitado Decreto de
concessão do indulto natalino, dispositivos estes com o seguinte teor:
Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram
os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no
exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados, ainda
que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da data de
publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua prática.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento
do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da
Constituição, na qualidade de agentes públicos.
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
(...)
II - Praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
(...)
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º. (Grifos nossos.)
Na sessão de julgamento, a Ministra Rosa Weber suspendeu a
aplicação de tais disposições do decreto indultário, por compreender que poderiam
violar recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA
(Organização dos Estados Americanos):
“[...] 33. Frente a esse contexto, a circunstância invocada acerca do relatório da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA aparentemente
demonstra que o Decreto impugnado, além de produzir efeitos na ordem jurídica
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interna, se projeta na esfera do sistema internacional de direitos humanos.
Consabido que o trágico episódio do Massacre do Carandiru foi objeto de
denúncia contra o Brasil, em 22.02.1994, por parte de entidades da sociedade
civil, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pelos fatos que
ocorreram em 02.10.1992 na Casa de Detenção Carandiru, na cidade de São
Paulo/SP, que levaram à morte de 111 (cento e onze) presos e a lesões graves
sofridas por outros internos, durante a repressão do motim pela Polícia Militar.
A tragédia humanitária foi objeto do Relatório 34/2000, por meio do qual a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA concluiu que o Brasil
violou suas obrigações decorrentes dos artigos 4º (direito à vida), 5º (direito à
integridade pessoal), 8º e 25 (garantias e proteção judicial) da Convenção
Americana, pela falta de investigação, processamento e punição série e eficaz dos
responsáveis.
Com base em tais conclusões, recomendada ao Brasil a adoção da seguinte
medida: realizar uma investigação completa, imparcial e efetiva a fim de
identificar e processar as autoridades e funcionários responsáveis pelas violações
dos direitos humanos nas conclusões deste relatório.
Diante do mencionado relatório, o indulto aos agentes públicos envolvidos no
Massacre do Carandiru pode, em princípio, configurar transgressão às
recomendações da Comissão, no sentido de exortar o Brasil à promoção da
investigação, do processamento e da punição séria e eficaz dos responsáveis. No
caso, a clementia pincipis, em juízo de estrita delibação, resultaria na extinção da
punibilidade dos possíveis envolvidos e consequentemente no encerramento de
todos os atos estatais voltados à apuração dos fatos, à identificação dos
responsáveis e à aplicação das respectivas reprimendas.
34. Este Supremo Tribunal Federal, na ADPF 635/RJ, de relatoria do Ministro
Edson Fachin – que objetiva reduzir a letalidade policial no âmbito do Estado do
Rio de Janeiro –, sob a perspectiva do direito internacional, tem adotado uma série
de medidas de cunho estrutural para atender às providências estipuladas pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela Nova Brasília vs. Brasil. Ou
seja, esta Casa, no âmbito da jurisdição constitucional concentrada, não se tem
mantido alheia à interpretação conferida pelo Tribunal internacional.
Daí, em juízo perfunctório, consideradas as normas internacionais, e notadamente
com vista a prevenir eventual condenação do Estado brasileiro, tenho também sob
esse enfoque indispensável a concessão, no presente momento, da medida cautelar
requerida, sem prejuízo da análise mais acurada da matéria pelo eminente Relator,
após a abertura do Ano Judiciário, e quando do julgamento de mérito.
IX. Concessão da medida cautelar postulada
35. Desse modo, evidenciada, pelos fundamentos expendidos pelo Procurador-
Geral da República, a relevância da questão jurídico-constitucional posta nos
autos bem como o periculum in mora, reputo necessária, diante das férias
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forenses, a análise por esta Presidência do pedido de liminar, com foco em especial
na possibilidade de concretização de efeitos irreversíveis, bem como seu
deferimento, com a suspensão dos dispositivos impugnados.
X. Conclusão
36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até a
análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad
referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática
constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e
(ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022.” (Supremo Tribunal
Federal. ADI 7330. Decisão monocrática. Ministra Rosa Weber. Decisão de:
16/1/2023. DJE: 17/1/2023) (Grifos nossos.)
Analiticamente, infere-se, portanto, que o cabimento do direito ao
indulto aos condenados que tiveram a pena suspensa, nos termos do art. 84 do CPM,
não tem correlação com as razões de decidir do decisum acima, uma vez que os
atributos do art. 5º, conjugado com o art. 8º do Decreto n° 11.302/22, não trazem a
possibilidade de contrariedade à recomendação que possa configurar a
responsabilidade da República Federativa do Brasil perante a Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
Na outra Ação Direta de Inconstitucionalidade que questiona a
constitucionalidade do Decreto n° 11.302 – a ADI 7390, também apresentada pelo
Procurador-Geral da República, impugna-se a desproporcionalidade do art. 5º do
Decreto n° 11.302/22, sob o fundamento de que o referido artigo impõe um patamar
exagerado de perdão a um universo extenso de tipos penais, já que beneficia
condenados por crimes cuja pena prevista em abstrato não exceda a cinco anos.
A Procuradoria-Geral da República, ainda, expõe que os decretos dos
anos anteriores limitavam o benefício à sanção máxima aplicada na sentença
condenatória e ao cumprimento de uma fração mínima dela. No entanto, o decreto de
2022 não estabeleceu período mínimo de cumprimento apenatório e nem o montante
total de pena aplicada concretamente na sentença, mas o limite da pena privativa de
liberdade prevista abstratamente para o delito.
A ADI foi protocolada em 22/5/2023 e distribuída ao Ministro Roberto
Barroso em 23/5/2023 e, até o presente momento, não houve manifestação acerca da
medida cautelar pleiteada pela Procuradoria-Geral da República sobre a suspensão
total do decreto de indulto.
Todavia, os argumentos colacionados pela Procuradoria-Geral da
República na ADI supra, concretamente, não têm o condão de concluir que a
finalidade almejada pelo recorrente seja inconstitucional. Isso porque o agente restou
7000220-80.2023.7.00.0000
40001352104 .V18
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 312, caput, do
Código Penal Militar, motivo por que foi lhe concedido o benefício do sursis
conforme o art. 84 do CPM.
Logo, as preocupações do Parquet Federal não são aplicáveis ao caso
in concreto, haja vista que o delito de falsidade ideológica não contém como
elementares a exigência de grave ameaça ou de violência.
Tal como exposto, o pedido indultário do recorrente não possui as
implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a
inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à
interpretação do cabimento do direito ao indulto aos apenados com a execução da
pena suspensa consoante o art. 84 do CPM.
Ante o exposto, rejeito o pleito de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22.
MÉRITO
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra o Decisum de
primeiro grau para que seja reconhecida a extinção de punibilidade de ALLAN
FABRÍCIO CRUZ DE PAULA com fundamento no art. 5° do Decreto n° 11.302, de
22 de dezembro de 2022, segundo o qual:
Art. 5° Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Pela ausência de vedação no decreto, assiste razão ao recorrente.
Ab initio, não se desconhece a tradicional jurisprudência desta e. Corte
Castrense que, dadas as circunstâncias dos decretos presidenciais de outrora,
restringia o reconhecimento do indulto ao sursitário.
Os reiterados julgados culminaram na edição do verbete de Súmula n°
16 - (DJe n° 207, 11.11.2016), o qual prescreve, in verbis:
“A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto.”
Os decretos pretéritos como os de 2016
1 e 2017
2, por exemplo,
pressupunham o cumprimento parcial da pena. Por essa peculiaridade, o indulto
natalino limitava-se aos casos nos quais havia o prévio encarceramento do
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condenado, o que, por si só, excluía os sursitários.
Embora esse tenha sido o entendimento dominante até pouco tempo,
impõe-se reconhecer que o Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022,
apresentou maior flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra
proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da suspensão
condicional da pena.
O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela
clemência presidencial. Leia-se:
Art. 8° O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e.
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (Grifos nossos).
Como facilmente se percebe, o entendimento operacionalizado no
primeiro grau merece ser objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação
extensiva in malam partem, valendo-se da suspensão condicional do processo,
instituto esse sequer admitido no âmbito castrense, conforme se depreende de
pacíficos Arestos:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
VIOLÊNCIA
CONTRA
SUPERIOR.
PRELIMINARES. APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
REJEIÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REJEIÇÃO.
MÉRITO. DOLO CARACTERIZADO. SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DO S1
EM RELAÇÃO AO S2 DA FAB. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
ATENUANTE DO ART. 72, III, 'c', DO CPM. NÃO CABIMENTO. (...). Não se
acolhe o pleito defensivo de aplicação da suspensão condicional do processo, eis
que os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não são compatíveis com a
Justiça Militar, a teor do que dispõem o seu art. 90-A e o Enunciado nº 9 da
Súmula deste Tribunal. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. (...). Negado
provimento ao Apelo. Decisão unânime”. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000474-24.2021.7.00.0000. Relator: Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Julgamento: 21/10/2021. DJE: 17/11/2021). (Grifos nossos.)
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CONDENAÇÃO. FURTO. (...). SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NA SEARA
CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 90-A DO MESMO DIPLOMA.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. (...). DESPROVIMENTO MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. (...). Incabível,
de igual forma, descabe a aplicação da suspensão condicional do processo,
prevista na Lei nº 9.099/95 nesta Justiça castrense, por expressa vedação do art.
90-A, da referida lei, que, inclusive, já foi declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Preliminar rejeitada por unanimidade. (...). Negado provimento
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ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.” (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000618-32.2020.7.00.0000. Relator: Ministro ODILSON SAMPAIO
BENZI. Julgamento: 25/05/2021. DJE: 09/06/2021). (Grifos nossos.)
Ora, se o Superior Tribunal Militar, com frequência, rejeita teses que
seriam benéficas aos seus jurisdicionados por não se lhes reconhecer a aplicação da
suspensão condicional do processo no âmbito desta Justiça Especializada, com muito
mais razão deve impedir o paralelo in malam partem traçado, entre os institutos
(sursis processual e sursis da pena), pelo d. Juízo a quo, para indeferir a extinção da
punibilidade, pois amplia sobremaneira o campo de alcance da norma.
Lembre-se que a norma penal deve ser interpretada de forma restrita se
prejudicial ao réu. Nesse sentido, cito julgado do Tribunal da Cidadania, segundo o
qual:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. (...).
ANALOGIA IN BONAM PARTEM. (...). AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. (...). 4. A nova redação dada ao art. 112 da
Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios
e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da
natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de
drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva
anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais
de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal
não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a
integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios
aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A
lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e
extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa
restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p.
86. (...). 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para
que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a
observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena
privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.” (Superior
Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 616.267/SP, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 15/12/2020.) (Grifos
nossos.)
À vista desses elementos, entendo que o sentenciado cumpriu os
requisitos legais exigidos, motivo pelo qual deve ter reconhecido, em seu benefício,
o perdão presidencial.
Ante o exposto, voto, preliminarmente, no sentido de rejeitar o pleito
de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22;
e, no mérito, no sentido de conceder provimento ao Recurso defensivo para cassar a
Decisão do Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, de 2/2/2023, proferida nos autos da
Execução de Pena nº 9000001-86.2022.7.02.0202, e declarar a extinção da
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punibilidade de ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA, consoante o disposto no
art. 5° do Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, c/c o art. 123, inciso II, do
CPM.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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Data e Hora: 11/10/2023, às 18:10:12
1. Decreto n° 8.940, de 22 de dezembro de 2016.
2. Decreto n° 9.246, de 21 de dezembro de 2017.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000220-80.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:36:47
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000220-80.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, no dia 1º/6/2023, divergindo
da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi meu voto, o qual restou
vencido, tanto no que se refere à preliminar, como também quanto ao mérito
recursal.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
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Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão do
julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto,
no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
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Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração, ocultação
e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas
para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a
230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts.
244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado contra a
segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261), atentado
contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265); corrupção ou
poluição de água potável (art. 271), emprego de processo proibido ou
substância não permitida na fabricação de produto de consumo (art. 274),
invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos terapêuticos
com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de substância
destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais
(art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e curandeirismo (arts.
282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos (art. 294),
falsificação de documento particular (art. 298), falsidade ideológica (art.
299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts. 307 e
308), fraude em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-
A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas
públicas (art. 315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art.
320), advocacia administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art.
328), tráfico de influência (art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e
334-A), sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A), tráfico de
influência em transação comercial internacional (art. 337-C), falso
testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343), favorecimento pessoal e real
(arts. 348 e 349), assunção de obrigação no último ano do mandato ou
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legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa não autorizada (art. 359-0),
aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou
legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 312 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrente.
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Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena
a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte
Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites sistêmicos
derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional, sem que isso
signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da competência
outorgada ao Presidente da República.
(...)
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O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma presunção
absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que
transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo,
retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas
abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em
seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
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artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que necessita,
por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto, sobretudo
quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos
que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como
pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e valorização da
vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius
puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das vítimas e da
sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
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fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por ALLAN
FABRÍCIO CRUZ DE PAULA, representado pela Defensoria Pública da União,
com fulcro no artigo 516, “l”, do Código de Processo Penal Militar, contra a decisão
datada de 2/2/2023, evento 1, da lavra do Juiz Federal Substituto da 2ª Auditoria da
2ª CJM, proferida nos autos do processo de Execução de Pena nº 9000001-
86.2022.7.02.0102, que negou ao Recorrente a concessão do indulto previsto no art.
8º, inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA foi condenado à pena de 1 ano
de reclusão pela prática delitiva de falsidade ideológica, nos moldes do artigo 312,
caput, do Código Penal Militar, beneficiado com a suspensão condicional da pena
pelo período de prova de 2 anos.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 312 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
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No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, a magistrada a quo assim
fundamentou:
[...]
No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Nesse tópico vale esclarecer que a suspensão condicional do processo consiste em
benefício trazido pela Lei nº 9.099/95, in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por
conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal,
tem condições de não cumprir a pena, desde que enquadrados nos respectivos
requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
(...).
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º,
inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado
ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA não faz jus ao Indulto Natalino.” (Grifos
no original).
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está acertadamente fundamentada, não
havendo que falar em aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão
condicional da pena.
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Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições
impostas para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou
o caráter subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando
que conceder indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas
alternativas é subversivo à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
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incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
recurso interposto pela defesa, para manter, na íntegra, a Decisão recorrida, proferida
pela Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do
Processo de Execução de Pena nº 9000001-86.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001354605v6 e do código CRC c4fcf570.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 15/9/2023, às 14:41:15
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