Tribunal: STM
Processo: 7000228-57.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. REQUISITOS. PERIGO CERTO E ATUAL. JUSTIFICATIVA DE ORDEM PARTICULAR. ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU. TESE DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O reconhecimento do estado de necessidade exculpante - art. 39 do CPM - depende de prova nos autos (preenchimento de todos os seus requisitos), sob pena de rejeição. A apresentação de eventuais dificuldades momentâneas do acusado não caracteriza essa excludente de culpabilidade.
2. As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas, não perfazem o estado de necessidade exculpante. Ademais, a sua demonstração incumbe à Defesa.
3. A causa de exculpação legal não elide a culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses privados) não justifica o sacrifício do dever constitucional (o fiel cumprimento do Serviço Militar).
4. Recurso não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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1/2
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023
A 10/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000228-57.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: RAFAEL LIMA PAULINO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DA
APELAÇÃO E, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA HOSTILIZADA, POR SEUS PRÓPRIOS
E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) E JOSÉ COÊLHO FERREIRA
CONHECIAM E DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA REFORMAR A
SENTENÇA COMBATIDA E ABSOLVER O SD RAFAEL LIMA PAULINO DA
PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 187, C/C O ART. 189, INCISO I,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR, COM FULCRO NA ALÍNEA "D" DO
ART. 439 DO CPPM. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA (REVISORA) FARÁ VOTO VENCIDO. O MINISTRO CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO
DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. ARILMA CUNHA DA SILVA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - Gab Min Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha -
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Portanto, diante de tudo o que foi exposto, voto no sentido de
conhecer e de dar provimento ao recurso de Apelação interposto pela DPU, para
reformar a Sentença combatida e absolver o Sd RAFAEL LIMA PAULINO da
prática do delito previsto no art. 187, c/c o art. 189, inciso I, ambos do Código
Penal Militar, com fulcro na alínea “d” do art. 439 do CPPM.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000228-57.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: RAFAEL LIMA PAULINO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE. REQUISITOS. PERIGO CERTO E ATUAL.
JUSTIFICATIVA
DE
ORDEM
PARTICULAR.
ÔNUS
PROBATÓRIO
DO
RÉU.
TESE
DE
DEFESA.
NÃO
ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR
MAIORIA.
1. O reconhecimento do estado de necessidade exculpante - art. 39 do
CPM - depende de prova nos autos (preenchimento de todos os seus
requisitos), sob pena de rejeição. A apresentação de eventuais
dificuldades momentâneas do acusado não caracteriza essa excludente
de culpabilidade.
2. As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas,
não perfazem o estado de necessidade exculpante. Ademais, a sua
demonstração incumbe à Defesa.
3. A causa de exculpação legal não elide a culpabilidade em situações
destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses
privados) não justifica o sacrifício do dever constitucional (o fiel
cumprimento do Serviço Militar).
4. Recurso não provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
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conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer da
Apelação e, por maioria, em negar provimento ao Recurso, para manter incólume a
Sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 07 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
(DPU) contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército
(CPJEx) da 12ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), a qual condenou o Sd
RAFAEL LIMA PAULINO à pena de 4 (quatro) meses de detenção, pela prática do
crime previsto no art. 187; c/c o art. 189, I; ambos do CPM.
O delito foi apurado em sede de Instrução Provisória de Deserção
(IPD) n° 7000151-13.2022.7.12.0012, instaurada pelo Comando do 7° Batalhão de
Infantaria de Selva (7° BIS), Boa Vista-RR.
O Ministério Público Militar (MPM) denunciou o apelante nos
seguintes termos (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento 1):
“[...] O denunciado encontrava-se no Serviço Ativo do Exército, servindo na
supracitada OM, sediada nesta capital, quando deixou de comparecer ao
expediente do dia 7 de junho de 2022, sem apresentar qualquer justificativa para
tal.
Em consequência, foi lavrada a Parte de Ausência e efetuado o inventário dos seus
bens e do material pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na sua
posse (fls 7 e 40, controlador).
Com a continuidade da ausência, à 00:00 hora do dia 16 de junho de 2022,
consumou-se o delito de deserção, tendo sido lavrado o respectivo termo de
deserção (fls 45, controlador) e, consequentemente, procedida sua exclusão do
Serviço Ativo da Exército (fl. 51, controlador).
Apresentou-se voluntariamente em 18 de julho de 2022 (fls 70, controlador),
portanto mais de oito dias e menos de sessenta dias após a consumação do delito, e
foi reincluído ao serviço ativo (fls 145/146, controlador), depois de ter sido
submetido à inspeção de saúde (fls 101, controlador).
Dessa forma, e sendo subjetiva e objetivamente típica e reprovável a conduta do
denunciado, está incurso no crime previsto no art. 187 c/c o art. 189, I, parte final e
art. 9º, I, todos do Código Penal Militar. [...].”.
A Denúncia foi recebida em 19.8.2022 (APM n° 7000212-
68.2022.7.12.0012, Evento 1).
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Constam nos autos (IPD n° 7000151-13.2022.7.12.0012):
- Parte de Ausência, de 9.6.2022 (DIEx n° 608 - CiaEspFron/CMDO
FRON RORAIMA/7° BIS) (Evento 1, IPD2, pág. 1);
- Boletim Interno (BI) n° 110, de 14.6.2022, do 7° BIS, publicando o
DIEx n° 608 CiaEspFron/CMDO FRON RORAIMA/7° BIS (Evento 1, IPD2, pág.
4);
- Folhas de Alterações (Evento 1, IPD2, págs. 4/20);
- Inventário de Material, de 14.6.2022 (Evento 1, IPD2, págs. 35/36);
- Termos de Comparecimento ao Domicílio, de 10.6.2022, 13.6.2022 e
21.6.2022 (Evento 1, IPD2, págs. 21, 23. 25);
- Autos Circunstanciados, de 9.6.2022, 12.6.2022 e 13.6.2022,
descrevendo as diligências no suposto endereço do réu, onde os militares
encontraram a Sra. Gleicy Castro Lima, moradora do imóvel, a qual informou
desconhecê-lo (Evento 1, IPD2, págs. 22, 24 e 26);
- Parte de Deserção, de 16.6.2022 (DIEx n° 638 - CiaEspFron/CMDO
FRON RORAIMA/7° BIS) (Evento 1, IPD2, pág. 3);
- Termo de Deserção, de 21.6.2022 (Evento 1, IPD1, págs. 38/39); e
- BI n° 115, de 23.6.2022, no qual consta a exclusão do Serviço Ativo
(Evento 5, OUT2).
O acusado apresentou-se voluntariamente, em 18.7.2022 (Ofício n°
OFÍCIO Nº104-Div Pes/1ª Seção/CMDO FRON RORAIMA/7º BIS, de 18.7.2022).
Após ser submetido à Inspeção de Saúde (IS), foi considerado apto para o Serviço e
reincluído nas fileiras do Exército (Ata de Inspeção de Saúde n° 1/2022) (IPD n°
7000151-13.2022.7.12.0012 – Eventos 6; 14, OUT5; e 43, OUT2, pág. 2)
Inexiste registro do licenciamento do réu.
O réu foi citado e interrogado, justificando que teria faltado aos
expedientes para cuidar de sua mãe, a qual estaria passando, segundo ele, por
problemas de saúde (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 - Eventos 1, 12 e 45,
vídeos 5/7).
A Sra. CATARINA LIMA e o Sr. FIGUEIREDO LIMA PAULINO
FILHO, mãe e irmão do réu, foram ouvidos na condição de informantes (APM n°
7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento 45, vídeos 1/4).
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Em Alegações Orais, o MPM requereu a condenação do acusado, ante
a comprovação do crime e a inexistência de causa justificante ou exculpante.
Ademais, destacou que a suposta doença da genitora não legitimaria a Deserção
(APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 - Evento 45, vídeos 8/9).
A Defesa pleiteou a absolvição, alegando que o réu não compareceu
aos expedientes por causa dos problemas de saúde de sua mãe; a imposição para
apresentação de documentos ou provas cabais da doença perfaz exigência excessiva,
pois o militar vivia em comunidade indígena no interior de Roraima; os
atendimentos médicos na localidade eram deficitários; e o apelante é arrimo de
família, possuindo companheira e filho (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 -
Evento 45, vídeos 10/11).
O CPJEx, por unanimidade, condenou o réu na forma descrita no
início deste Relatório (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento 47).
A DPU apelou, renovando os argumentos expostos nos debates orais
(AP n° 7000228-57.2023.7.00.0000 – Evento 1, RAZAPELCRIM1).
O MPM apresentou Contrarrazões, aduzindo que a prática delitiva foi
comprovada; inexistem provas dos problemas de saúde da genitora; e a Defesa não
demonstrou a imprescindibilidade do réu para os cuidados da mãe, devendo ser
aplicada a Súmula n° 3 do STM (AP n° 7000228-57.2023.7.00.0000 – Evento 1,
RAZAPELCRIM1, CONTRAZAP2).
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), mediante o Parecer
da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. ARILMA CUNHA DA SILVA
alertou sobre o exíguo prazo prescricional (16.12.2023) e opinou pelo não
provimento do Recurso da Defesa (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 - Evento
6).
A Ministra-Revisora teve vista dos autos.
A DPU foi intimada de que o Processo foi posto em pauta para
julgamento.
É o Relatório.
VOTO
O presente feito atende aos requisitos de admissibilidade, devendo ser
conhecido, processado e julgado.
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I — INTRODUÇÃO.

O réu, integrante do 7° Batalhão de Infantaria de Selva (7° BIS),
localizado em Boa Vista-RR, foi denunciado pela prática de Deserção (art. 187 do
CPM), porquanto deixou de comparecer ao expediente em 7.6.2022, permanecendo
ausente por mais de 8 (oito) dias. O delito foi consumado a 0h (zero horas) de
16.6.2022.
Em 18.7.2022, o apelante apresentou-se voluntariamente. Após ser
submetido à Inspeção de Saúde (IS), foi considerado apto para o serviço e reincluído
nas fileiras do Exército.
O CPJEx da 12ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM) condenou o Sd
RAFAEL LIMA à pena de 4 (quatro) meses de detenção.
A Defesa recorreu, alegando que o réu não compareceu aos
expedientes devido a problemas de saúde da mãe; a imposição para apresentação de
documentos ou provas cabais da doença perfaz exigência excessiva, pois o militar
vivia em comunidade indígena no interior de Roraima; os atendimentos médicos na
localidade eram deficitários; e o apelante é arrimo de família, possuindo
companheira e filho.
Destaque-se que inexistem informações do licenciamento do
militar.

II — ESTADO DE NECESSIDADE.

O réu narrou que a Sra. CATARINA, mãe do militar, possuía saúde
frágil e constantemente apresentava pressão alta e convulsões. Os médicos nunca
teriam esclarecido as causas dos sintomas, os quais frequentemente surgiam e
desapareciam.
O 5° Pelotão Especial de Fronteira (PEF) - Auraris-RR - está
subordinado ao 7º Batalhão de Infantaria de Selva (BIS).
Nessa toada, o militar informou que a genitora adoeceu quando
faltavam apenas 3 (três) dias para o Grupamento do apelante ocupar o PEF.
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Dessa forma, o Sd RAFAEL LIMA, inadvertidamente, optou por voltar
para a comunidade indígena, onde a Sra. CATARINA morava, para, segundo afirma,
auxiliá-la. Por isso, teria descumprido os expedientes no Quartel.
O apelante argumentou que, sendo o filho mais jovem, sempre morou
com a mãe. Assim, o agente relata que a genitora sentia profunda tristeza e os
problemas de saúde voltavam quando estava ausente.
O desertor acrescentou que não pediu dispensa ao Comandante,
tampouco lhe informou sobre as suas questões pessoais, porque os dias
eventualmente concedidos seriam aquém da necessidade.
Por fim, o apelante narrou ter companheira e filho (arrimo de família).
Nessa outra vertente familiar, o réu também afirmou que enfrentava contratempos,
dessa vez no casamento, os quais precisava resolver. Esse contexto também teria
motivado as faltas aos expedientes (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 — Evento
45, vídeos 5/6).
Diante da narrativa, a DPU argumentou que o militar priorizou
proteger a família em detrimento do Dever Militar.
Nessa toada, a Defesa, por via indireta, aduz que o réu atuou amparado
pelo estado de necessidade exculpante.
O CPM impõe requisitos para o reconhecimento do referido instituto:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio
ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição,
contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não
lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa. (Grifo nosso)
A excludente exige a presença de perigo certo e atual, o qual só pode
ser evitado com a prática de conduta típica, tornando inexigível outro
comportamento.
O reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa só ocorrerá
caso a ação criminosa seja a única opção para que o réu salve o bem jurídico em
perigo.
No presente caso, o apelante cometeu o crime de Deserção. Frise-se
que o referido tipo penal protege o Serviço e o Dever Militares, bens jurídicos caros
às Forças Armadas.
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Nesse contexto, para exculpar a falta ao Quartel, o militar deveria
apresentar motivos excepcionais e muito relevantes.
Além disso, precisaria comprovar os seus motivos particulares (doença
da genitora e arrimo de família), conforme preceitua a Súmula n° 3 do STM, in
verbis:
SÚMULA Nº 3 - Não constituem excludentes de culpabilidade, nos
crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas.
No entanto, as provas foram frágeis, limitando-se aos relatos do militar
e dos informantes (mãe e irmão). Conforme será visto, a Defesa deixou de
apresentar elementos concretos relativos à:
- enfermidade de sua mãe;
- imprescindibilidade da presença do réu para os cuidados da Sr.
CATARINA;
- condição de arrimo de família; e
- crise no casamento, a qual também teria ensejado as faltas aos
expedientes.

1. Ausência de provas da enfermidade.

Inexistiram testemunhas (juramentadas e sem interesse na causa)
corroborando a doença da Sra. CATARINA LIMA (mãe).
Durante o interrogatório, o réu afirmou que a comunidade indígena
possuía enfermeiros, conforme o seguinte trecho:
“[...] Juiz Federal da JMU: quando a sua mãe voltou a ter crises, em junho desse
ano, quando aconteceu o fato, ela foi atendida onde?
Réu: Na comunidade mesmo, porque tem um pessoal lá que trabalha na SESAI
[Secretaria Especial de Saúde Indígena], trabalha na área indígena iam lá. [...].”
(APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento 45, vídeo 6).
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Sendo esse quadro verdadeiro, os enfermeiros não poderiam prestar
depoimentos acerca dos problemas de saúde? E os demais membros da comunidade
indígena? Por que a Defesa não solicitou essas oitivas?
Dessa forma, a versão relativa à enfermidade torna-se frágil diante da
ausência de testemunhas ou de qualquer outra prova documental.
Inclusive, o réu declarou possuir exames antigos da Sra. CATARINA.
Entretanto, até mesmo por serem longevos, os diagnósticos concernentes à relatada
enfermidade de 2022 neles não constavam (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 –
Evento 45, vídeo 6).
A falta de exames tornou ainda mais fraca a narrativa de que a doença
teria acometido a sua mãe a ponto de justificar a prática do crime.
A Defesa afirma que a exigência de provas materiais seria
desproporcional, pois a família vive em comunidade indígena.
O argumento não procede.
Mesmo em locais com atendimento precário, os enfermeiros elaboram
documentos. Dessa forma, torna-se fantasioso acreditar que os membros da SESAI,
sendo solicitados, recusassem a retirada de fotos ou não confeccionassem as provas
materiais que fossem necessárias.
Sobressai que o conjunto probatório é frágil. O ônus de comprovar as
excludentes incumbiria ao réu e, neste Processo, nada restou provado, senão o crime
executado pelo agente.
O direito à educação, à saúde, à assistência da família, entre tantos
outros, estão previstos na analítica Constituição Federal de 1988. Todavia, nela
coexistem deveres públicos, os quais, em regra, prevalecem em relação aos desejos
individuais dos cidadãos.
Logo, o réu deveria ter mantido incólume o cumprimento do Serviço,
por ser este o seu dever.
Se assim não o fosse, todos os componentes das OM, as quais
defendem os interesses de segurança da sociedade, poderiam foragir para atender as
mais variadas necessidades pessoais. Para piorar, sendo esse o caso dos autos, sem
dar nenhuma satisfação às autoridades que os designaram para cumprir o comando
constitucional do Serviço e do Dever militares.
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Assim, a versão de que o réu faltou ao expediente na OM, por mais de
8 (oito) dias, porque a sua genitora estaria acometida de problemas de saúde, não
procede.

2. Prescindibilidade da presença do réu na comunidade.

Mesmo que a doença da genitora fosse demonstrada, o réu deveria ter
cumprido, mediante atitudes proporcionais e fiéis à disciplina, o seu Dever Militar.
Nada justifica o criminoso abandono do serviço ativo, pois, quando a
disciplina castrense está arraigada, antes o soldado procura os seus superiores e
relata os seus problemas pessoais.
Mostra-se inconcebível que, ao invés disso, o militar cometa o crime
sem exaurir as medidas administrativas disponíveis.
Com o seu agir, desfalcou e retirou a higidez da sua OM, frustrando o
planejamento traçado para a importantíssima missão de servir nos PEF.
Ademais, o réu permaneceu como trânsfuga por mais de 1 (um) mês,
sem dar satisfação aos seus superiores ou demonstrar no que esse longo período teria
beneficiado a recuperação de sua mãe.
O réu, durante a execução do delito, não dispôs de qualquer instante
para ligar para a sua OM, informando o seu paradeiro, o que gerou gastos e
contratempos administrativos.
Agora, diante do Juízo, sem ter agido de boa fé em relação ao seu
Comandante, alega toda a sorte de problemas, todavia desacompanhados de provas.
Para além, o militar era engajado (voluntário) e conhecedor dos seus
deveres, nestes incluída a premente composição do PEF.
Em reforço, o réu confirmou que, antes da prática delituosa, foi
instruído sobre o crime de deserção e as suas consequências (APM n° 7000212-
68.2022.7.12.0012 – Evento 45, vídeo 5).
Nesse mosaico, o bem sacrificado - o Serviço Militar - não dirimiu a
sua responsabilidade penal em face do bem que não provou ter protegido – o
acompanhamento da sua mãe enferma.
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Ressalte-se que existiam outras pessoas capazes de prestar assistência à
genitora. O réu possui irmãs e irmão, os quais moravam na mesma Terra Indígena
(TI). Nesse sentido, a Sr. CATARINA afirmou ao ser questionada sobre a quantidade
de moradores em sua casa:
“[...] eu tenho as minhas outras filhas, mas elas têm família e moram distante na
casa delas. É difícil elas ficarem comigo. [...] [na casa] era só eu mesma. Era só eu
e ele [réu] que morava, antes que ele entrasse no quartel. Era só eu e ele. Ele ficava
comigo, porque eu não vivo mais com o pai dele, eu não tenho mais marido. Eu só
vivo com ele mesmo, ele que cuidava de mim. Tem as irmãs deles que moram lá,
afastadas, na mesma comunidade. [...]. Tenho três filhas. Tem uma já com 35 anos,
outra com 30 e outra com 28. [...]. As 3 (três) são casadas. Cada uma cuida do seu
esposo e tem os filhos delas. Uma tem seis filhos, outra tem cinco e a outra tem um
casal. [...].” (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento 45, vídeo 2).
O Sr. Figueiredo Paulino Filho, irmão do Sd RAFAEL LIMA, afirmou
que também morava na comunidade (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento
45, vídeo 3).
O fato de as filhas serem casadas e, segundo a Sr. CATARINA,
morarem longe não constituem óbices para o auxílio à genitora.
Conforme dantes exposto, a comunidade indígena possuía enfermeiro,
o qual poderia prestar assistência à enferma.
A Defesa alega que o posto de saúde da SESAI era precário, por isso
os profissionais seriam incapazes de prestar o adequado atendimento.
Independentemente das condições da SESAI, o enfermeiro, os
familiares e os membros da comunidade, em tese, poderiam cuidar da Sra.
CATARINA. Nesse contexto, a assistência por parte do apelante não seria a última
possível.
Nesse
fio,
a
ausência
de
pesquisas
laboratoriais
ou
de
encaminhamentos da Sra. CATARINA até o hospital evidencia, mesmo que a
moléstia tenha realmente existido, duvidoso nível de gravidade, tornando a deserção
do réu injustificável.
Registre-se, pela longa experiência nas OM, que os soldados de boa fé,
muito frequentemente, informam aos seus superiores sobre os problemas
enfrentados, carreando documentos, telefones e os endereços hospitalares nos quais
os familiares foram atendidos.
Ainda empiricamente, pode-se afirmar ser raro, diante de verossímeis
problemas, que o pedido de licença para tratar de pessoa da família não seja
atendido. Entretanto, neste feito, o agente supôs que o seu Comandante não o
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liberaria, partindo para o delito sem reunir qualquer prova documental.
O Juiz não atua como se fosse apenas ator do processo, sem a
influência de suas próprias experiências. Os valores envolvidos na causa devem ser
sopesados.
Assim, no contexto das provas e da probabilidade realística, o Juiz
encontra a melhor solução para o Processo.
Por tal viés, o estado de necessidade não restou evidenciado.

3. Arrimo de família.

A Defesa alega que o réu possui companheira e filho, sendo o
responsável pela subsistência da família.
Ressaltou que o apelante passava por problemas no casamento e
precisava resolvê-los, o que perfez outro motivo para as faltas aos expedientes.
As dificuldades no matrimônio ocorrem comumente na vida dos
cidadãos e não constituem motivos para a prática de ilícitos.
Além disso, as provas relativas a esses hipotéticos entraves (arrimo de
família e estar enfrentando contratempos conjugais) limitaram-se às palavras do
apelante.
Novamente, afirma-se que inexistem elementos corroborando a
narrativa do militar, devendo a Súmula n° 3 do STM ser aplicada.
Outrossim, o réu nunca informou ao Exército sobre a sua condição de
arrimo e jamais provocou a OM para instaurar Processo Administrativo destinado ao
seu eventual reconhecimento. O silêncio do apelante indica que a condição de
arrimo sequer existiu.
Para que o crime seja elidido em face da condição de arrimo, há
requisitos legais. No caso de a Administração Militar desconhecê-la por ocasião da
incorporação ou mesmo antes da prática do delito, prevalecerá a aplicação da Lei
Penal. Observe-se a eficácia do art. 14 do CPM:
Defeito de incorporação
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Art. 14. O defeito do ato de incorporação não exclui a aplicação da lei penal
militar, salvo se alegado ou conhecido antes da prática do crime.
Cumpre ressaltar que o art. 14 do CPM existe exatamente para que um
militar infrator não possua “salvo conduto” para cometer delitos.
A guisa de exemplo, se um determinado militar, na fase da
incorporação, omitir a sua condição de arrimo até quando lhe convier, haverá
consequências.
Agiria, portanto, ilicitamente na seara privada (por não assistir aos seus
dependentes) e também na pública (caso cometesse crime propriamente militar,
como a deserção).
Desgostoso com o Serviço Militar, e desejando a anulação da sua
incorporação por ser arrimo (filho sob a sua dependência econômica), suponha-se
que cometesse crime propriamente militar. Nesse exemplo, caso a incorporação
fosse anulada e o feito extinto, esse militar não teria responsabilidade penal pelo
crime propriamente castrense. Para evitar tamanha impunidade, o art. 14 do CPM
rechaça o agente de má-fé.
Noutras palavras, não fosse o teor do art. 14 do CPM, se esse agente
desejasse a exclusão das Forças Militares, bastaria solicitar, quando lhe conviesse, a
comprovação, mediante Sindicância, da sua condição de arrimo para obter um
“salvo conduto” após a prática de crimes propriamente militares.
Naturalmente que o Estado, a partir da omissão desse réu por ocasião
da incorporação, não poderia premiar a própria torpeza do agente, o qual atingiu as
searas pública e privada, conforme acima foi demonstrado. Do contrário, o agente
escolheria o melhor momento para a prática de crimes propriamente militares e,
depois, bastaria trazer à tona a condição de arrimo preexistente à prática do crime.
Haveria a mais completa inversão de valores.
No presente caso, a inexistência de alegação pretérita do Sd RAFAEL
LIMA, informando a sua situação, e o desconhecimento da Administração sobre a
condição do militar também obrigariam a aplicação da Lei Penal, ainda que
houvesse, hipoteticamente, o defeito da incorporação.
Assim, o argumento de que o réu praticou a Deserção por ser arrimo
não restou comprovado. Além disso, mesmo que o apelante ostentasse a referida
condição, a ausência de comunicação e o desconhecimento pelo Exército ao tempo
do crime fariam, também, incidir a Lei Penal (art. 14 do CPM).

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III – CONCLUSÃO.

Os motivos utilizados pela Defesa para justificar a falta do réu aos
expedientes não foram comprovados.
Ainda que as causas fossem verdadeiras, a conduta de desertar não era
a sua única opção.
Diversos outros familiares ou membros da comunidade indígena
poderiam ter prestado auxílio à genitora. Os problemas no casamento não
constituem justificativas para violar o Dever Militar.
O agente desprezou quaisquer potenciais medidas que a sua OM
poderia ter adotado, impedindo, até mesmo, a eventual concessão de licença para
amainar os problemas que lhe afligiam.
Assim, antes de se ausentar, deveria ter procurado o Comando, o qual
tentaria equacionar os problemas. Mas, absorto às normas da caserna, partiu para a
mais residual das opções.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento à
Apelação, mantendo incólume a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353877v2 e
do código CRC 962521cb.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 21/8/2023, às 14:18:3
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000228-57.2023.7.00.0000/AM
APELANTE: RAFAEL LIMA PAULINO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Votei vencida, divergindo da maioria, pelos motivos que passo a expor.
Trata-se de Apelação interposta pela Defesa de RAFAEL LIMA
PAULINO, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da Auditoria da 12ª CJM, de 16/12/2022, que o condenou à pena de 4
(quatro) meses de detenção, pela prática do crime previsto no art. 187, c/c o art. 189,
inciso I, ambos do CPM.
Entendi que, por cumprir com os requisitos de admissibilidade, o
recurso deveria ser conhecido.
Alegou a DPU que o réu deixou de comparecer à OM por desespero,
uma vez que sua genitora passou a apresentar graves problemas de saúde, o que foi
devidamente relatado no depoimento da mãe, de maneira a não ser possível a
aplicação da Súmula nº 3 do STM, sobretudo porque o MPM não produziu qualquer
prova que desconstituísse o contexto probatório.
Aduziu que a “sentença, com a devida vênia, não está fundamentada,
apenas emite opiniões e revela um ultrapassado conhecimento íntimo sobre os fatos
conhecidos e provados.”.
Sustentou que a situação fática diz respeito a uma localidade distante e
isolada da Amazônia, sem médicos, sem hospitais, diverso da realidade de um
grande contexto urbano e que não se pode exigir de um bom filho que permaneça no
serviço angustiado com o estado de saúde da mãe.
Asseverou que o réu agiu levado pelo seu senso de dever familiar e
que logo quando superada a questão da doença, ele apresentou-se voluntariamente.
Por fim, requereu a reforma da Sentença para que fosse reconhecida a
inexigibilidade de conduta diversa, impondo-se a absolvição com base no art. 439,
alínea d, do CPPM.
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Com efeito, a autoria e a materialidade delitivas estão demonstradas
nos autos, mediante Termo de Deserção lavrado em 21/6/2022 (evento 1, doc. 2 –
IPD) e ato de exclusão do Sd Ex RAFAEL LIMA PAULINO do serviço militar
(evento 5, doc. 2 – IPD).
A conduta do Sd EX RAFAEL LIMA PAULINO foi praticada de
forma livre e consciente. In casu, verifica-se que o réu se ausentou da unidade
militar onde servia por mais de 8 (oito) dias, a contar de 7/6/2022, vindo a consumar
à 0h00 do dia 16 de junho de 2022 o crime de deserção (evento 1, doc. 2 – IPD).
Quanto ao pedido da Defesa de que deve ser reconhecida a
inexigibilidade de conduta diversa, entendo assistir-lhe razão.
Consoante se extrai dos autos – e nenhuma outra razão foi cogitada
pela acusação, nem é possível se inferir das narrativas e documentos neles acostados
–, o réu desertou porque sua mãe adoecera e necessitou de seus cuidados.
Sobre a alegativa, em seu depoimento, a genitora Sra. Catarina, aliás,
movida por forte emoção, aduziu que, no período de ausência do filho, ele
permaneceu com ela. Explicou que tinha problemas de saúde e que durante um ano
convulsionava, chegando a andar de cadeira de rodas por 6 (seis) meses, mas nunca
descobriram nada sobre sua situação. Disse que tinha uma das mãos quebrada e por
isso sentia muita dor, sendo o agente quem a ajudava e quem, inclusive, levava ela
ao banheiro, pois somente ele morava com ela.
Questionada sobre ter outras filhas e filhos, disse possuir 3 (três) filhas
casadas, sendo que uma delas tem 6 (seis) filhos, outra tem 5 (cinco) filhos e a
terceira tem 2 (dois), morando todas elas em localidade distante, havendo
necessidade de ficar pedindo que alguma neta venha cuidar dela.
A informante afirmou que, quando o réu tinha dois anos, o seu ex-
marido, pai do réu, abandonou-a em um hospital. Aduziu que, na época dos fatos
narrados na Denúncia, ela precisava do filho, mas lhe disse para voltar ao serviço
porque não queria vê-lo preso. E até aquela data, ela vivia sozinha, porque, nas suas
palavras: “homem para cuidar de mim era só ele e só”.
Da narrativa da mãe, observa-se que há muito ela sofria com
convulsões, mas os médicos não chegavam a nenhum diagnóstico, tanto é que, ao
ser liberada do hospital, saiu chorando porque sabia que convulsionava e lhe
disseram que ela não tinha nada.
Também ouvido como informante, o irmão do acusado, Sr. Figueiredo
Filho, esclareceu que sua mãe se preocupava e adoecia. Então, quando o Sd
RAFAEL LIMA PAULINO foi para o quartel e se deslocou para a selva, ficando
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muito distante dela, a mãe se preocupou muito e adoeceu.
Confirmando o depoimento da genitora, o informante disse, ainda, que
ela fez vários exames, mas não descobriam a doença que lhe acometia. Acrescentou
que, quando a mãe se recuperava, logo depois tinha uma recaída.
Perguntado se não havia dado dica ao irmão sobre o crime de deserção,
ele respondeu que lhe avisou, mas a mãe sofria de depressão e por isso o réu teve
que permanecer com a genitora até que ela se recuperasse, o que se deu apenas de
forma parcial, pois a Sra. Catarina não se recuperou totalmente.
Por fim, ao ser interrogado, o SD RAFAEL LIMA PAULINO declarou
que pegou suas férias no mês de abril e apresentou-se na OM em maio, sendo que,
nesse período, se separou da sua mulher. Quando desertou, faltavam três dias para
que ele voltasse para o pelotão especial de fronteira e lá ele permaneceria por três
meses, tendo apenas cinco dias de arejo na sede para depois se apresentar
novamente.
Revelou que seu psicológico ficou abalado por ter que deixar a mãe
doente, pois, quando ela desmaia, fica roxa e necessita de alguém por perto.
Sobre a sua relação com a mãe, o acusado afirmou que sempre morou
com ela, pois o pai se separou quando ele tinha apenas dois anos. Aduziu ser o filho
caçula e que, por isso tudo, a mãe era apegada a ele. Disse ter cuidado dela durante
toda a sua vida, lembrando que, em determinados momentos, quando a genitora
tinha crises, ele só chorava e rezava para que ela não morresse. Por fim, disse saber
que responderia pela deserção, mas colocou a mãe em primeiro lugar.
Pergunta-se: diante das circunstâncias, não deveria ele?
Certamente, não é uma pergunta de resposta fácil, quiçá simplória.
Analisa-se, de um lado, o dever para com a Força e, do outro, o dever para com os
pais, sendo que, in casu, não se pode desprezar a forte ligação entre mãe e filho,
bem como a dependência emocional e física que a genitora do réu tinha para com
ele.
Inicialmente, quanto ao dever de cuidado, ressalte-se que a própria
Constituição Federal de 1988, em seu art. 229, dispõe que “os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”.
Portanto, sabedor do seu dever, o réu, abandonado na primeira infância
por seu pai e protegido durante toda a sua vida por sua mãe, não a deixou
desamparada quando na velhice e, em especial, no momento de carência e
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enfermidade.
Essa foi a principal justificativa apresentada por ele para deixar de se
apresentar à OM. Justificativa que, aliás, tem amparo constitucional, não apenas
como um direito, mas, sobretudo, como um dever.
Sobre o alegado cuidado demandado por sua mãe, invocando o
Enunciado da Súmula nº 3 do STM, no qual se firmou o entendimento de que “não
constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas”, entendeu
o Conselho de Justiça que os informantes não trouxeram provas capazes de afastar a
responsabilidade penal do réu, mas, ao revés, a genitora disse possuir mais três
filhas e outro filho que foi ouvido em juízo, o que demonstra existirem outros meios
de se prestar amparo a ela sem prejuízo do dever e serviço militar.
Entendi não ser o melhor juízo.
Do interrogatório do acusado, é possível extrair que o Juiz a quo, ao
questionar o Sd Ex RAFAEL LIMA PAULINO sobre ele possuir algum documento
que comprovasse estar a genitora acometida de alguma enfermidade durante o
período em que ele desertou, esclareceu, de antemão, que documentos anteriores não
serviriam.
Ainda acerca da questão, diante da dúvida por parte do magistrado
sobre estar ou não a mãe do réu doente, a DPU requereu que fosse realizada uma
diligência no hospital de guarnição para que se averiguasse o histórico de saúde
dela. Na oportunidade, o MPM manifestou-se pela desnecessidade da diligência,
pois o réu já havia dito que não tinha levado a genitora ao hospital naquele período e
o magistrado reforçou ter o próprio acusado revelado que possuía apenas
documentos anteriores ao período da deserção e que aqueles ele considerava
irrelevantes para o exame do caso.
Diante de tal declaração por parte do julgador e da também negativa de
diligência pelo Conselho, entendo ser inaceitável valer-se da ausência de provas
acerca da existência de enfermidade, sobretudo quando o acusado afirmou ter
documentação apta a comprovar todo o histórico de tratamento e internação da mãe
e o exame dessas provas lhe foi negado, bem como foram elas declaradas
inservíveis.
Ora, em um contexto do qual se extrai que o denunciado permaneceu
em sua residência em função do histórico das doenças que a mãe já tinha sido
acometida, inclusive com relatos de diversos ataques convulsivos, imprevisíveis e
que a deixavam roxa e desacordada, provas de que as afirmações eram verdadeiras
mostram-se de extrema relevância.
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Por outro lado, o fato dela estar doente e não ter sido levada a um
hospital não retira a necessidade de ser acompanhada de perto por alguém que já
seja acostumado a cuidar e que, aliás, seja o único disponível para acompanhá-la por
período integral.
Nesse conspecto, há de se reconhecer a dificuldade das outras filhas
abandonarem suas próprias famílias, sobretudo por morarem distante da mãe e,
especialmente, sendo revelado que uma tinha 6 (seis) filhos, outra 5 (cinco) filhos e
a terceira um casal.
Não se pode desconsiderar a importância e a necessidade da mãe para
ajudar com os cuidados do filho e da casa, sendo que em algumas situações,
principalmente nas famílias menos abastardas, o exercício de todas essas obrigações
cabem a ela.
Portanto, a impossibilidade das filhas deixarem seus lares é uma
situação facilmente vislumbrada. E é por tal razão que, no presente caso, a realidade
nos mostra que cabia ao réu, que era arrimo de família, morava na mesma residência
da mãe e cuidava dela desde muito jovem, o amparo necessário, diante do grande
risco que ela corria de ficar sozinha por tanto tempo, quase 3 (três) meses.
Ressalte-se, ainda, que o caso não diz respeito apenas à necessidade de
cuidado do filho para com a genitora, pois restou demonstrado, nos depoimentos dos
informantes e no interrogatório do réu, que a notícia do seu afastamento por longo
período para região distante foi o motivo para que a mãe piorasse da doença, pois
ficava extremamente preocupada com o filho longe e com a possibilidade de
permanecer sozinha sem a ajuda de quem cuidava dela diariamente.
Dos depoimentos é possível extrair, ainda, que a genitora era
demasiadamente apegada ao acusado e dele extremamente dependente, porque era
ele que costumava levá-la ao banheiro quando em crise e também que preparava o
seu alimento, uma vez que ela possuía um pulso quebrado, fato, aliás, que ela fez
questão de demonstrar em seu depoimento.
Inegável a grande dependência que a genitora tinha, física e emocional,
com relação ao apelante.
No presente caso, entendi que não se pode desconsiderar as questões
de ordem pessoal porque de extrema influência na decisão tomada pelo Sd RAFAEL
LIMA PAULINO, uma criança que viu sua mãe ser abandonada pelo pai e conviveu
com todo o sofrimento dela, vendo-a constantemente doente e abalada
emocionalmente.
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Vislumbrei um quadro em que, de um lado, temos uma mãe dedicada e
fragilizada que cuidou de seu filho com carinho e dificuldade e, de outro, um filho
consciente de seu papel, grato a sua mãe e cuidadoso, que a priorizou, não por
capricho, mas por uma questão séria de saúde, cuja consequência poderia ser
gravíssima.
Ele sabia que não havia assistência médica no local e que o hospital
mais próximo era muito distante e, por vezes, de difícil acesso. Também tinha a
consciência plena de que a mãe ficaria sozinha na maior parte do tempo em que
estivesse fora, correndo riscos e passando por apertos porque não conseguia exercer
algumas atividades necessárias à sua sobrevivência, tal como a preparação de seu
alimento.
O fato de o réu ter um irmão e três irmãs poderia ser considerado no
caso em que precisasse ficar alguns dias fora, quando se mostra razoável cogitar um
revezamento, mas que, aliás, também, não se sabe ao certo se seria possível.
A realidade é que a mãe precisava ser assistida de uma forma bem
próxima e a ida do soldado a campo, por um período de 3 (três) meses, a deixou
bastante assustada, fazendo com que o seu quadro de saúde, que já era precário,
piorasse.
Apesar de todos os motivos apresentados se mostrarem suficientes
para justificar a permanência do acusado em casa, não se pode deixar de lado toda a
história de vida da genitora e do réu, porque justificam todo o apego que a mãe
possuía com o filho, carinho esse que, como já dito anteriormente, fazia com que o
seu quadro psicológico piorasse e, consequentemente, sua pressão subisse, gerando
transtornos outros que afetavam a sua saúde ao ponto de ter convulsões.
O fato de a mãe ter sido vítima de abandono pelo marido quando
doente e hospitalizada é uma circunstância que não pode ser desconsiderada, tendo a
genitora, inclusive, dito de forma clara e emocionada em seu depoimento que o filho
caçula foi o único homem que teve na vida para cuidar dela.
Certamente, diante da ligação que tinha com a mãe e o quadro de
depressão dela, o filho não tinha a intenção nem pretendia fazê-la se sentir
abandonada mais uma vez em sua vida. Aliás, tendo sido, ambos, vítimas de
abandono enquanto vulneráveis, há de se entender o compromisso de cuidado
existente entre eles.
Como se não bastasse, do exame dos autos, extrai-se claramente ser o
acusado arrimo de família, pois a mãe morava com ele, não trabalhava e dele
dependia até para ir ao banheiro quando estava enferma.
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Assim, diante da piora e sabedor de tudo o que ocorria quando a mãe
ficava doente, o réu não teve outra saída, senão permanecer em casa para
acompanhá-la, até que houvesse uma melhora no seu quadro de saúde.
Nesse conspecto, cumpre trazer à baila a lição de Francisco de Assis
Toledo, em sua obra Princípios Básicos de Direito Penal
1:
“(...) chega-se à conclusão de que não age culpavelmente – nem deve ser portanto
penalmente responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou da
omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro
do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível
comportamento diverso.”. (G. N.)
Assim, diante de todo o contexto no qual o réu estava inserido – sua
mãe doente, preocupada com a sua saída e amedrontada por ficar sem os seus
cuidados, morando em localidade distante de um hospital, inclusive com difícil
acesso a ele, sem a assistência de um adulto em sua casa, bem como sem a presença
de um médico na comunidade, pois apenas contavam com um profissional para
aplicar vacina e um técnico de enfermagem –, não há como exigir do Soldado que a
deixasse ou que corresse o risco de se apresentar e pedir permissão para ficar em
casa, mas obter uma negativa que impossibilitaria de forma definitiva o seu retorno
para cuidar da mãe.
O que fazer?
Sobre a questão, adequadas as considerações de André Comte-
Sponville, em sua obra “Pequeno tratado das Grandes virtudes”
2. Vejamos:
“Eu já disse que a prudência não impede o risco e nem sempre evita o perigo. Veja
o alpinista ou o navegador: a prudência faz parte de seu ofício. Que risco? Que
perigo? Em que limites? Com que fim? O princípio de prazer o determina, e é isso
que chamamos de desejo ou amor. Como? Por que meios? Com que precauções? O
princípio de realidade o decide e – quando decide da melhor maneira possível – é o
que chamamos prudência.
“A prudência, dizia Santo Agostinho, “é um amor que escolhe com sagacidade.”
Mas o que ela escolhe? Não, decerto, seu objeto (o desejo se encarrega disso), mas
os meios de ancânça-lo ou protegê-lo. Sagacidade das mães e das amantes,
sabedoria do amor louco. Elas fazem o que se deve, como se deve, pelo menos o que
elas julgam como tal (quem diz virtude intelectual diz risco de erro), e dessa
preocupação nasceu a humanidade – a delas, a nossa.”. (Grifou-se)
Pergunta-se: Qual a melhor maneira possível para o soldado de quem
não se pode extrair a condição de filho?
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Acerca dessa prudência, virtude que certamente também lhe era
exigida e que lhe pode ser atribuída, ensina, ainda, André Comte-Sponville
3:
“A prudência dos antigos (phronésis, prudentia) Vai, portanto, bem além da simples
evitação dos perigos, a que a nossa praticamente se reduz. As duas, no entanto,
estão ligadas, e esta, de fato, aos olhos de Aristóteles ou de Epicuro, pertenceria ao
domínio daquela. A prudência determina o que é necessário escolher, e o que é
necessário evitar. Ora, o perigo pertence, na maioria dos casos, a esta última
categoria; daí a prudência, no sentido moderno do termo (a prudência como
precaução). Todavia, há riscos que é necessário correr, perigos que é preciso
enfrentar; daí a prudência, no sentido antigo (a prudência como “virtude do risco e
da decisão”). A primeira, longe de abolir a segunda, depende dela. A prudência
não é nem o medo nem a covardia. Sem a coragem, ela seria apenas pusilânime,
assim como a coragem, sem ela, seria apenas temeridade ou loucura.”.
Mais uma vez, pergunta-se: em que consistia o perigo?
Esclarece, ainda, Francisco de Assis Toledo que:
"(...) a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa “normalidade das
circunstâncias” que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do
ato volitivo do agente. Na medida em que essas circunstâncias apresentem-se
significativamente anormais deve-se suspeitar da presença da anormalidade,
também, no ato volitivo.”
4.
In casu, a anormalidade no ato volitivo foi a de decidir permanecer em
sua residência para cuidar de sua mãe. Sobre tal decisão, ainda que justificado o agir
anormal, entendo que o ato do réu sequer poderia ser nomeado dessa maneira
porque cuidar de uma mãe doente, em toda e qualquer circunstância, é ato louvável
e digno de admiração, jamais podendo ser rotulado ou considerado fora da
normalidade, quiçá tipificado como crime.
Nesse conspecto, Comte
5, ainda em seu “Pequeno tratado das grandes
virtudes”, ao tratar da compaixão, nos ensina que “a compaixão, precisamente por
ser reativa, projetiva, identificatória, é o amor mais baixo, talvez, mas também o
mais fácil.”. Aduz, ainda:
“Nitetzsche é divertido, querendo nos levar a repugná-la.
6 Como se não a
repugnássemos de antemão! Como se não fosse nosso desejo vivo, mais natural,
mais espontâneo, nos livramos dela! Quem não se fartaria de seu próprio
sofrimento? Quem não preferiria esquecer os outros, ou ser inservível a ele?
Vauvenarues, mais lúcido que Nietzsche: “O avaro pronuncia em segredo: acaso
sou o encarregado da fortuna dos miseráveis? E repele a piedade que o
importuna.”
7
(...)
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A compaixão se opõe diretamente à crueldade, que é o mal maior, ao egoísmo, que
é o princípio de todos, e nos conduz com muito maior segurança do que um
mandamento religioso ou uma máxima dos filósofos. Podemos derivar dela até
mesmo as virtudes de justiça e de caridade, como queria SCHOPENHAUER? Não
totalmente, parece-me. Mas são virtudes últimas, que requerem um considerável
desenvolvimento da humanidade ou da civilização.”.
Não tenho dúvida que a atitude do Sd RAFAEL LIMA PAULINO,
desprendida de egoísmo, consoante se extrai de seu interrogatório, no qual afirmou
com segurança que sabia que responderia pela deserção, mas colocou a mãe em
primeiro lugar, deve ser considerada virtuosa.
Mais, ainda que se considere conduta criminosa o caso em que o
soldado tenha a obrigação de se apresentar para exercer o serviço militar e dela se
abstenha, há de se ressaltar que o abandono de uma mãe por um filho que a
considere importante em sua vida tem um peso muito maior que o de uma pena a ele
aplicada.
E assim sendo, para os filhos que comungam da mencionada “humana
experiência”, de afeto e gratidão, penso não ser exigida conduta diversa do amparo e
do cuidado quando uma mãe se encontra doente e correndo risco de piora, caso
permaneça sozinha.
Em “Visão a partir de lugar nenhum”
8, Thomas Nagel, citando o
exemplo de Scalon, tratando de valores pessoais e da imparcialidade, com a intenção
de demonstrar que “ao comparar nossas razões relativas ao agente com as demandas
impessoais dos outros, talvez não sejamos capazes de utilizar os mesmos critérios
que empregamos em nossas vidas”, traz:
“(...) assim como temos mais razões para ajudar alguém a obter o necessário para
comer do que ajudá-lo a construir um monumento para o seu deus – ainda que ele
esteja disposto a renunciar à comida pelo monumento -, do mesmo modo ele pode
ter mais razões para ajudar a alimentar outras pessoas do que para construir seu
monumento, mesmo que não possa culpá-lo por privar-se de comer. Em outras
palavras, quando os bens básicos impessoais derivam das necessidades de outras
pessoas, temos de atribuir-lhes mais peso do que quando competem com razões
pessoais em nossas vidas.”.
Entendi que, in specie, encontram-se presentes os requisitos do art. 39
do Código Penal Militar, pois, presente o perigo certo e atual de lesão a bem jurídico
de parente, sendo que não foi o agente que provocou tal risco, nem havia como
evitá-lo. Por fim, o sacrifício do serviço militar se deu em decorrência do direito à
saúde e à vida da mãe, o que se mostra razoável e permite chegar à conclusão de que
dele não era exigida conduta diversa da praticada.
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Portanto, diante de tudo o que foi exposto, votei no sentido de
conhecer e de dar provimento ao recurso de Apelação interposto pela DPU, para
reformar a Sentença combatida e absolver o Sd RAFAEL LIMA PAULINO da
prática do delito previsto no art. 187, c/c o art. 189, inciso I, ambos do Código Penal
Militar, com fulcro na alínea “d” do art. 439 do CPPM.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Revisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
disponível
no
endereço
eletrônico
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do código CRC 7d101e34.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 14/9/2023, às 15:14:22
1. Toledo, Francisco de Assis, 1928 – Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-
7-1984 e com a Constituição Federal de 1988 / Francisco de Assis Toledo. Pgs. 328/329 – 5. Ed. – São Paulo:
Saraiva, 1994.
2. Pequeno tratado das grandes virtudes. André Comte- Sponville; tradução Eduardo Brandão. – São Paulo:
Martins Fontes, 1995, pg. 43.
3. Pequeno tratado das grandes virtudes. André Comte- Sponville; tradução Eduardo Brandão. – São Paulo:
Martins Fontes, 1995, pg.41.
4. Toledo, Francisco de Assis, 1928 – Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-
7-1984 e com a Constituição Federal de 1988 / Francisco de Assis Toledo. Pgs. 328 – 5. Ed. – São Paulo:
Saraiva, 1994.
5. Pequeno tratado das grandes virtudes. André Comte- Sponville; tradução Eduardo Brandão. – São Paulo:
Martins Fontes, 1995, pg. 122.
6. Ver p. ex. L ́Antécrhrist, § 7: “O cristianismo é chamado de a religião da compaixão. A compaixão é o
oposto das emoções tônicas que elevam a energia do sentimento vital: ela tem um efeito deprimente. (...) Ela
preserva o que está maduro para perecer, ela se arma para a defesa dos deserdados e dos condenados da vida,
e, pela multidão dos fracassados de todo gênero que mantém em vida, ela dá à própria vida um aspecto
sinistro e equivocado. Ousou-se chamar a compaixão de virtude (em toda moral aristrocática ela passa por
fraqueza).” Ver também Par-delà le bien et le mal, § 260, e La volonté de puissance, III, 227 (trad. G.
Bianquis, Gallimard, 1937, t. 2, p. 80)
7. Introduction à la connaissance de lésprit humain, Reflexões e máximas, 82 (G.-F., 1981, p. 189).
8. Visão a partir de lugar nenhum/Thomas Nagel: tradução Silvana Vieira; revisão técnica Eduardo Giannetti
da Fonseca. – São Paulo: Martins Fontes, 2004. – Coleção mesmo que o céu não exista. Pg 287.
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40001353328 .V6
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