Tribunal: STM
Processo: 7000068-32.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2024-02-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. NORMA REVOGADA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA DOS SÓCIOS/ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
Especificamente quanto à frustração do caráter competitivo da licitação, sua tipificação agora está no art. 337-F do Código Penal. Considerando que o apenamento previsto na lei revogada é mais benéfico aos réus, por força dos princípios da irretroatividade da lei penal maléfica e da ultratividade da lei penal mais benéfica, devem ser considerados os termos da Lei nº 8.666/1993, em seu art. 90.
A imputação criminal capitulada pelo Parquet das Armas na Peça Pórtico não destaca objetivamente as condutas dos apelados, pessoas físicas, sócias de sociedades empresariais, nos pregões supostamente fraudados. A teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido. Portanto, sob o norte da Teoria Roxiniana, ninguém pode ser autor por meramente ocupar uma posição, mas por agir em função de um fato típico.
Não há prova, com grau de certeza, de que as pessoas físicas tenham ajustado, entre si, fraude à competição, participado do pregão eletrônico, acessado o site da concorrência e ofertado as propostas e os lances no certame.
Apelo ministerial desprovido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
30/11/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000068-32.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
REALIZADA NO PERÍODO DE 7 A 10 DE AGOSTO DE 2023, APÓS O RETORNO
DE VISTA DO MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, O
TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, PARA
MANTER NA ÍNTEGRA A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, PELOS SEUS PRÓPRIOS
E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, EM SEU VOTO DE VISTA,
LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA DAVAM
PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL PARA CONDENAR OS APELADOS
COMO INCURSOS NAS PENAS DO ART. 90, DA LEI 8.666/1993, C/C O ART. 9º,
INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL MILITAR, SENDO A
REPRIMENDA FINAL DO SR. ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA DE 2 (DOIS)
ANOS DE DETENÇÃO, ASSIM COMO A MULTA NO VALOR DE R$ 3.050,92, A
SER ATUALIZADA QUANDO DA EXECUÇÃO; APLICAVAM A CONTINUIDADE
DELITIVA, NA FORMA DO ART. 71 DO CP COMUM, ÀS ACUSADAS RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA E EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO,
CUJA PENA FINAL RESULTAVA EM 2 (DOIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE
DETENÇÃO, ALÉM DA MULTA DE R$ 4.792,11, QUE DEVERIA SER
ATUALIZADA QUANDO DA EXECUÇÃO, TODAS EM REGIME ABERTO, SEM
O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PENAL E COM O DIREITO A RECORRER EM
LIBERDADE. O MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. O VOTO DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
FOI COMPUTADO NA FORMA DO ART. 79, § 6º, DO RISTM. AUSENTE,
JUSTIFICADAMENTE, O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO. PRESIDÊNCIA
DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA AUSÊNCIA
OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA DE LOURDES SOUZA GOUVEIA.

RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023 A
10/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000068-32.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, APÓS O VOTO DA RELATORA MINISTRA
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, QUE CONHECIA E
NEGAVA PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, PARA MANTER ÍNTEGRA
A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, PELOS SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS LOURIVAL CARVALHO SILVA (REVISOR),
JOSÉ COÊLHO FERREIRA E LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
ACOMPANHAVAM O VOTO DA MINISTRA RELATORA. OS MINISTROS
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA AGUARDAM O
RETORNO DE VISTA. O MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO NÃO
PARTICIPOU DO JULGAMENTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. O MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE.
PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA.
ARILMA CUNHA DA SILVA.
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PEDIDO VISTA: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000068-32.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
APELADO: ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
EMENTA
APELAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI
8.666/1993. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. NORMA
REVOGADA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO DOMÍNIO DO
FATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA
DOS
SÓCIOS/ADMINISTRADORES
DAS
SOCIEDADES
EMPRESARIAIS.
DESPROVIMENTO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
Especificamente quanto à frustração do caráter competitivo da
licitação, sua tipificação agora está no art. 337-F do Código Penal.
Considerando que o apenamento previsto na lei revogada é mais
benéfico aos réus, por força dos princípios da irretroatividade da lei
penal maléfica e da ultratividade da lei penal mais benéfica, devem ser
considerados os termos da Lei nº 8.666/1993, em seu art. 90.
A imputação criminal capitulada pelo Parquet das Armas na Peça
Pórtico não destaca objetivamente as condutas dos apelados, pessoas
físicas, sócias de sociedades empresariais, nos pregões supostamente
fraudados. A teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela,
seria absolvido. Portanto, sob o norte da Teoria Roxiniana, ninguém
pode ser autor por meramente ocupar uma posição, mas por agir em
função de um fato típico.
Não há prova, com grau de certeza, de que as pessoas físicas tenham
ajustado, entre si, fraude à competição, participado do pregão
eletrônico, acessado o site da concorrência e ofertado as propostas e os
lances no certame.
Apelo ministerial desprovido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a Presidência do
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, na conformidade do Extrato da Ata do
julgamento, por unanimidade, em conhecer; e, por maioria, em negar provimento
ao apelo ministerial, para manter, na íntegra, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a Sentença absolutória.
Brasília, 30 de novembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR contra a Sentença do Juiz Federal da Justiça Militar da União da 3ª
Auditoria da 3ª CJM, de 26/10/2022, que julgou improcedente a Ação Penal Militar,
para absolver os civis EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO,
RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA e ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA da
incursão no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do
Código de Processo Penal Militar.
Narra a Denúncia (evento 57 do apenso), in verbis:
(...) “1º FATO - Pregão Eletrônico nº 03/2017 (3º Batalhão de
Engenharia de Combate - Cachoeira do Sul/RS)
No mês de maio de 2017, por meio do Portal de Compras do Governo
Federal (www.comprasgovernamentais.gov.br), no transcurso do
Pregão Eletrônico para registro de preços nº 03/2017, realizado pelo
3º Batalhão de Engenharia de Combate, organização militar com sede
em Cachoeira do Sul/RS (evento 8, doc. 16) as denunciadas EDUARLA
CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA
SILVA, representantes das sociedades empresariais Apoll Comércio de
Móveis e Materiais de Construção e R. V. Comércio de Produtos de
Limpeza Ltda, respectivamente, agindo conjuntamente e com o mesmo
desiderato fraudaram, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente o caráter competitivo do procedimento licitatório - Pregão
Eletrônico nº 03/2017, com o intuito de obterem, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação (evento 8, doc. 31).
Segundo o apurado, durante o certame, a empresa R. V. juntou aos
itens 80, 81 e 82 do Pregão Eletrônico nº 03/2017, documentos
relacionados à sociedade empresarial APOLL (evento 8, doc. 16, fls.
92-97).
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Informações obtidas no site comprasnet.gov.br, apontam que os
arquivos eletrônicos juntados ao item 80, anexados pelas empresas R.
V. COMÉRICIO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA e APOLL
COMÉRCIO DE MÓVEIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA
possuem a mesma denominação "3_Batalhao-deEngenhariade-
Combate-3-2017.pdf". Após o respectivo download (link antes
referido) restou confirmado tratarem-se de arquivos de mesmo
tamanho e de idêntico conteúdo, ambos referentes a proposta da
empresa APOLL, quando em condições normais cada licitante deveria
apresentar a sua própria proposta. Idêntica situação ocorreu com os
itens 81 e 82 (evento 8, doc. 31).
As investigações apontaram que as empresas R. V. (CNPJ
10.872.057/0001-34) e APOLL (CNPJ 16.889.292/0001-03) enviaram
suas propostas utilizando o mesmo endereço de IP (protocolo de
internet), número pelo qual o computador é identificado em uma rede.
Ficou demonstrado, através do sistema comprasnet que os lances de
ambas as empresas partiram dos IPs 52.57.73.149, 177.105.90.158 e
179.126.94.96 (evento 8, doc. 31), apesar de terem assinado,
anteriormente, declarações de elaboração de propostas independentes
(evento 8, doc.11).
Verifica-se que tanto a Polícia Federal (evento 8, doc. 31), quanto o
Centro de Telemática de Área do Exército (evento 37, doc. 90-91, fls
534-538), afirmam que somente seria possível a utilização do mesmo
endereço de IP se as empresas tivessem utilizando um mesmo roteador
de internet. Isto demonstra que as empresas compartilhavam o mesmo
endereço comercial, o que fortalece a suspeita de fraude.
Assim, o fato de uma empresa enviar documentação de empresa
concorrente, participante do mesmo certame, sendo que ambas
possuíam o escopo de adjudicar o objeto da licitação, torna evidente o
acerto entre as acusadas no sentido de fraudar, mediante ajuste e
combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Além disso, as sócias das empresas possuem estreita relação de
parentesco, compartilhando inclusive o mesmo endereço residencial, o
que fortalece os indícios de fraudes, de restrição à competitividade e
do conluio entre licitantes. A empresa APOLL, tem como sócias, a
denunciada Eduarla Cristina Anastari Apolinário (1% do capital
social) e Maria do Carmo da Silva (99% do capital social), enquanto a
empresa R. V. COMÉRCIO, tinha, à época dos fatos, a denunciada
Raquel Apolinário da Silva (99% do capital social) e Vanessa
Apolinário da Silva (1% do capital social). Conforme consta dos
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

registros na Junta Comercial do Estado de São Paulo, RAQUEL e
VANESSA são filhas de MARIA DO CARMO e todas residem na Rua
Professor José Miranda Filho, nº 1188, Vila Industrial, Franca/SP. Já
EDUARLA CRISTINA, prima de Raquel e Vanessa, reside na mesma
rua, porém na casa de n° 1130 (evento 40, doc. 95, fls. 561- 603;
evento 8, doc. 18).
Ademais, consta do cadastro de fornecedores do Comprasnet, que
ambas as empresas informaram o mesmo número de telefone fixo, (16)
3722-4357 (evento 8, doc. 18), ficando patente existir um liame entre
os responsáveis pelas referidas pessoas jurídicas.
Dessa forma, permite-se concluir pela existência de sociedades
empresariais de fachada, a fim de fraudar a concorrência e aumentar
as chances de lograr êxito na licitação. No caso, verifica-se que as
duas sociedades empresariais juntaram o mesmo documento no
sistema Comprasnet, fato que indica a existência, de fato, de apenas
uma sociedade empresarial e outra de fachada para possibilitar maior
participação no certame eletrônico.
Embora a Nota de Empenho nº 2017NE800309, de 31 de agosto de
2017, no valor de R$ 3.690,00 (três mil, seiscentos e noventa reais) em
favor da empresa APOLL COMÉRCIO DE MÓVEIS E MATERIAIS
DE CONSTRUÇÃO LTDA, referente à adjudicação do item 80, tenha
sido anulada pela Autoridade Militar após tomar conhecimento da
fraude (evento 8, doc. 16, fls. 82-83), não exime de responsabilidade as
ora denunciadas, isto porque, as condutas por elas praticadas
caracterizam-se
como
delito
formal,
que
se
consuma
independentemente do efetivo dano ao erário.
Assim,
as
denunciadas
EDUARLA
CRISTINA
ANASTARI
APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA com tais condutas,
praticaram o delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/90 (Frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto
da licitação).
2º FATO: Pregão Eletrônico nº 05/2017 (13º Grupo de Artilharia de
Campanha - Cachoeira do Sul/RS)
No mês de novembro de 2017, por meio do Portal de Compras do
Governo Federal (www.comprasgovernamentais.gov.br) no transcurso
do Pregão Eletrônico para registro de preços nº 05/2017, realizado
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

pelo 13º Grupo de Artilharia de Campanha, organização militar com
sede em Cachoeira do Sul/RS (evento 37, docs. 70-89, fls. 95-501) os
denunciados
EDUARLA
CRISTINA
ANASTARI
APOLINÁRIO,
RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA e ANTÔNIO DONIZETE DA
SILVA, representantes das sociedades empresariais APOLL Comércio
de Móveis e Materiais de Construção, R. V. Comércio de Produtos de
Limpeza Ltda e A. DONIZETE DA SILVA - ME, respectivamente,
agindo conjuntamente e com o mesmo desiderato, fraudaram,
mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo da licitação Pregão Eletrônico n° 05/2017, destinado à
aquisição de material de construção.
Segundo o apurado, durante o certame, as empresas APOLL (CNPJ
16.889.292/0001-03), R. V. (CNPJ 10.872.057/0001-34) e A.
DONIZETE DA SILVA - ME (CNPJ 06.164.562/001-57), representadas
pelos ora denunciados, efetuaram inúmeros lances nos itens 57, 58, 59,
60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69 e 70 do Pregão Eletrônico nº 05/2017,
do 13º GAC, utilizando-se provavelmente de uma inteligência artificial
(programa de computador), com parâmetros pré-definidos, com o
objetivo de fraudar a concorrência e aumentar as chances de lograr
êxito na licitação.
Relatórios obtidos através do portal comprasnet mostram que, em
todos os itens acima referidos, as três empresas incluíram propostas
com o mesmo valor, em intervalos de milésimos de segundos, conforme
demonstrado em tabela anexa (ANEXO 1), elaborada a partir de
dados constantes do evento 37, docs. 60- 70, fls. 57- 83.
As investigações apontaram que as três empresas mandaram suas
propostas/lances aos itens 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69
e 70 utilizando o mesmo endereço de IP (protocolo de internet),
número pelo qual o computador é identificado em uma rede. Ficou
demonstrado, através do sistema comprasnet que a inclusão das
propostas partiram do IP 52.67.73.149 e, o envio dos lances a partir
do IP 186.210.136.54 (evento 37, docs. 60-70, fls. 57-83).
Apurações feitas, tanto pela Polícia Federal (evento 8, doc. 31),
quanto pelo Centro de Telemática de Área do Exército (evento 37, doc.
90-91, fls 534 - 538), apontam que a utilização dos mesmos endereços
de IPs somente seriam possíveis se as empresas tivessem utilizando um
mesmo roteador de internet, ou seja, utilizando um mesmo espaço
físico.
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Assim, o fato de uma empresa encaminhar propostas idênticas,
enviadas de um mesmo computador de empresa concorrente,
participante do mesmo certame, sendo que ambas possuíam o escopo
de adjudicar o objeto da licitação, torna evidente o acerto entre os
acusados no sentido de fraudar, mediante ajuste e combinação, o
caráter competitivo do procedimento licitatório.
Em depoimentos prestados à Polícia Federal (evento 8, doc. 25),
EDUARLA CRISTINA (APOLL) afirmou que nos pregões eletrônicos
contava com o auxílio de Elisa Apolinário da Silva e Washington José
dos Santos. Já RAQUEL APOLINÁRIO (R. V. COMÉRICIO), disse que
a sua empresa conta com a ajuda de ANTÔNIO DONIZETE
(proprietário da empresa A. DONIZETE DA SILVA - ME) e
Washington José dos Santos. Assim, verifica-se que a mesma pessoa
cuidaria das licitações de duas empresas e, ainda, contando com a
ajuda do proprietário da empresa A. Donizete da Silva.
Ademais, constatou-se que os denunciados e os demais sócios das
empresas possuem estreitos vínculos de afinidade e de parentesco
(evento 40, doc. 95, fls. 561- 603; evento 8, doc. 18). Eduarla e Raquel
são primas e Antônio Donizete é ex-cunhado de Raquel (evento 37,
doc. 90, fl. 527). Dessa forma, os denunciados organizaram a
participação na licitação simulando uma aparente disputa, a qual na
verdade não existiu.
A ausência de independência quanto a elas, visto que a formalização
das propostas seguia o mesmo parâmetro (a mesma faixa de preços) e
partiam dos mesmos computadores, o que demonstram o prévio
conhecimento dos valores e o ajuste entre os denunciados.
Em assim agindo, os denunciados conjuntamente e, com o mesmo
desiderato, fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do
Pregão Eletrônico nº 05/2017, realizado pelo 13º Grupo de Artilharia
de Campanha.
Embora as referidas empresas não tenham sido vencedoras nos itens
mencionados, o simples fato das mesmas terem arranjado acordos
para determinar a vitória de uma delas, simulando uma aparente
disputa, a qual na verdade não existiu, isto, por si só, já caracteriza o
delito do art. 90 da Lei 8.666/90. Conforme o ensinamento do
Professor Marçal Justem Filho, na obra "Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos", não é necessário que haja
frustração ou fraude da eficácia total da licitação, basta que alguns
aspectos do certame sejam atingidos.
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Da mesma forma, à luz da jurisprudência do STJ o crime do artigo 90
da Lei 8.666/93 é formal, de consumação antecipada, bastando para
se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada,
independentemente de demonstração de recebimento de vantagem
indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário.
Assim,
os
denunciados
EDUARLA
CRISTINA
ANASTARI
APOLINÁRIO, RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA e ANTÔNIO
DONIZETE DA SILVA, com tais condutas, praticaram o delito previsto
no artigo 90 da Lei 8.666/90 (fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório).
Ante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR denuncia
EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO (2x), RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA (2x) e ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA,
como incursos no delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/90, c/c art.
9º, III, "a" (com a redação dada pela Lei nº 13.491/17), do Código
Penal Militar. (...)”.
A Denúncia foi formulada com base no Inquérito Policial Militar (IPM)
nº 70000067-66.2019.7.03.0303, tendo sido ofertada pelo MPM em 13/2/2020 e
recebida pelo Juízo em 20/2/2020.
Os acusados foram devidamente citados por meio de carta precatória.
As agentes EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e
RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA constituíram defesa particular, sendo
representadas pelo Dr. DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (evento
90 do IPM).
Em Sessão de 1º/3/2021, foram realizadas as inquirições das
testemunhas ministeriais: o 2º Ten MARCEL GOMES DA SILVEIRA, o Maj
JOSUÉ CRISTIANO DA SILVA LEMES e o Maj JEFERSON ESPINOLA DE
OLIVEIRA. O Parquet Milicien, no referido ato processual, insistiu na oitiva do 1º
Ten EDUARDO HENRIQUE JARDIM DIAS, que não compareceu (evento 103 do
apenso), ouvido em 12/5/2021.
Em 16/5/2021, a Defesa das acusadas apresentou rol de testemunhas e
requereu a rejeição da Denúncia nos termos do art. 78, alínea “d”, do CPPM e do art.
395, inciso II, do CPP, por incompetência do Juízo, bem como a absolvição sumária
das agentes pela inexistência de infração penal, por ausência de dolo específico,
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357997 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

consoante o art. 386, inciso III, do CPP; e, por fim, a realização de perícia técnica de
informática (evento 139 do apenso). De igual modo, em 31/5/2021, a DPU
apresentou rol de testemunhas para a defesa de seu assistido (evento 152 do apenso).
Após Contraditório (evento 153 do apenso), o Juízo primevo, em
Decisão proferida no dia 21/6/2021, indeferiu os pedidos de rejeição da Denúncia e
de absolvição sumária formulada pela Defesa, reconhecendo a competência da
Justiça Militar da União para processar e julgar o feito.
No dia 9/9/2021, foi juntado o Laudo Pericial de informática, pugnado
pela Defesa das rés EDUARDA e RAQUEL (evento 221 do apenso).
As testemunhas defensivas, ARTHUR DE OLIVEIRA, WASHIGTON
JOSÉ DOS SANTOS e MARCELO ROBERTO DE OLIVEIRA, foram ouvidas em
1º/12/2021 (evento 245 do apenso).
De igual modo, os acusados foram devidamente qualificados e
interrogados na forma da lei (evento 327 do apenso).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (eventos 339
e 330 do apenso).
No tocante ao art. 428 do CPPM, o MPM, em suas Alegações Escritas,
sustentou que estariam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria
delitivas, estando ausentes as causas de exclusão da tipicidade, antijuridicidade ou
culpabilidade. Ao final, pleiteou a condenação de todos os acusados nas tenazes do
art. 90 da Lei nº 8.666/90 c/c o art. 9º, inciso II, alínea “c” (com a redação dada pela
Lei nº 13.491/2017), do Código Penal Militar (evento 343 do apenso).
A seu turno, a Defesa das agentes EDUARLA CRISTINA ANASTARI
APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA pugnou pela absolvição das
assistidas, pois inexistiria prova de terem concorrido para a infração penal, nos
termos do art. 439, alínea “c”, do CPPM. Ainda, asseverou a inexistência de prova
suficiente para a condenação, acorde o art. 439, alínea “e”, do CPPM, em atenção ao
princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requereu, no caso de condenação,
fosse a pena-base fixada no mínimo legal, afastando qualquer agravante ou
majorante, devendo ser fixado o regime inicialmente aberto para o cumprimento de
pena. Por fim, pediu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, ex vi do art. 44 do CP, e a suspensão condicional da pena, nos termos do art.
77 do CP (evento 350 do apenso).
Ademais, a DPU pleiteou a absolvição do acusado ANTÔNIO
DONIZETE DA SILVA, com fulcro no art. 439, alíneas “b”, “d” ou “e”, do CPPM.
Ainda, em caso de condenação, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como
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a concessão do benefício da suspensão condicional da pena e o direito de recorrer
em liberdade (evento 351 do apenso), e, em preliminar, alegou a incompetência da
JMU.
Em 26/10/2022, o douto Juiz Federal da JMU da 3ª Auditoria da 3ª
CJM, monocraticamente, julgou improcedente a Denúncia para absolver os acusados
da incursão do crime capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com fulcro no art.
439, alínea “e”, do CPPM.
O Órgão Acusatório, intimado eletronicamente em 6/11/2022 (evento
380 da APM), interpôs o presente recurso de Apelação em 11/11/2022 (eventos 382
da APM). Em suas Razões, requereu a reforma do Decisum de piso para condenar os
apelados EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO (2X), RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA (2X) e ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA nas penas do
art. 90 da Lei nº 8.666/90 c/c o art. 9º, inciso II, alínea “c” (com a redação dada pela
Lei nº 13.491/17), do CPM (evento 1, doc. 1).
Em
Contrarrazões,
as
Defesas
constituídas
pugnaram
pelo
desprovimento do Recurso do Parquet castrense, a fim de que fosse mantida a
Sentença absolutória a quo. Ainda, o causídico, representante das acusadas
EDUARLA e RAQUEL, pleiteou, em caso de reforma da Decisão, a fixação da
pena-base no mínimo legal, afastando qualquer agravante ou majorante e a fixação
do regime inicialmente aberto. Também, requereu a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, acorde preconiza o art. 44 do CP, e, de forma
residual, a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP (evento 1,
doc. 3).
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra
da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. Arilma Cunha da Silva, opinou pelo
conhecimento do Recurso do MPM, contudo, no mérito, pronunciou-se pelo
desprovimento do Apelo ministerial (evento 7).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é cabível, tempestivo e foi interposto por parte legítima e
interessada, devendo ser conhecido.
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Insurge-se o Ministério Público Militar contra a Sentença do Juiz
Federal da Justiça Militar da União da 3ª Auditoria da 3ª CJM, de 26/10/2022, que
julgou improcedente a Ação Penal Militar, para absolver os civis EDUARLA
CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO, RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA e
ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA, da incursão no art. 90 da Lei nº 8.666/1993,
com fundamento no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
A Peça Pórtico narra, em apertada síntese, que as rés EDUARLA
CRISTINA e RAQUEL APOLINÁRIO teriam frustrado o caráter competitivo do
Pregão eletrônico nº 3/2017, realizado pelo 3º BECmb, e, ainda, as rés, juntamente
com o acusado ANTÔNIO DONIZETE, teriam frustrado o caráter competitivo do
Pregão Eletrônico nº 5/2017, realizado pelo 13º GAC, com o intuito de obterem,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da habilitação do objeto das
mencionadas licitações.
Da análise dos argumentos recursais, não assiste razão ao Órgão
Acusatório.
O tipo penal imputado aos acusados está previsto no art. 90 da Lei
8.666/1993, in verbis:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório,
com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação: (Revogado pela Lei nº 14.133, de
2021).
Pena: Detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No tocante à suposta revogação da Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº
14.133/2021, corroboro a interpretação adotada pelo Juízo de piso quanto à
utilização da figura típica inserta na lei licitatória pretérita, uma vez que as condutas
dos agentes estavam amparadas pelo pálio da lei anterior por ser mais benéfica aos
réus. In litteris:
(...) “Embora o referido tipo penal, à semelhança dos demais crimes
constantes
da
mencionada
lei,
tenha
sido
revogado
pela
superveniência da Lei nº 14.133/2021, não há que se falar em abolitio
criminis.
Isto porque, os delitos ali previstos agora constam do Código Penal
Brasileiro, por vezes com apenamentos mais severos, caracterizando a
continuidade normativo-típica. Especificamente quanto à frustração
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do caráter competitivo de licitação, sua tipificação agora está no
artigo 337-F do Código Penal.
Considerando que o apenamento previsto na lei revogada é mais
benéfico aos réus, por força dos princípios da irretroatividade da lei
penal maléfica e da ultratividade da lei penal mais benéfica, devem
ser considerados os termos da lei nº 8.666/1993.
O bem jurídico tutelado é a regularidade e a lisura do procedimento
licitatório, visando proteger a competitividade do certame.
É crime comum, cujo sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
No entanto, o sujeito passivo é o ente que instaurou o procedimento
licitatório, bem como eventuais concorrentes prejudicados.
O delito de fraude à licitação é formal e independe do resultado
naturalístico para sua consumação. A súmula 645 do STJ dispõe que
"o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde
da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.” (Grifo
nosso.)
A prova documental anexada ao feito deixa claro que as empresas
APOLL (CNPJ 16.889.292/0001-03) e R. V. COMÉRCIO DE PRODUTOS DE
LIMPEZA LTDA (CNPJ 10.872.057/0001-34) participaram do Pregão Eletrônico nº
3/2017, realizado pelo 3º Batalhão de Engenharia de Combate, situado na cidade de
Cachoeira do Sul/RS e a empresa A. DONIZETE DA SILVA – ME (CNPJ
06.164.562/001-57), juntamente com as outras duas empresas, participou do Pregão
Eletrônico nº 5/2017, realizado pelo 13º Grupo de Artilharia de Campanha, também
situado na cidade de Cachoeira do Sul/RS.
Ademais, depreendem-se dos autos os termos assinados pelos agentes,
acorde destacaram as provas extraídas do portal de compras do governo Federal
(www.comprasgovernamentais.gov.br), e declaração que assinaram no momento das
habilitações para participarem dos Pregões Eletrônicos nº 3/2017, realizado pelo 3º
Batalhão de Engenharia de Combate - 3º BECmb e nº 5/2017, realizado pelo 13º
Grupo de Artilharia de Campanha - 13º GAC AP.
No entanto, nos termos da Exordial Acusatória, há duas condutas
distintas a serem observadas in specie: a das rés EDUARLA CRISTINA e RAQUEL
APOLINÁRIO, relacionada ao Pregão nº 3/2017, realizado pelo 3º Batalhão de
Engenharia de Combate; e a destas, em conluio com o réu ANTÔNIO DOZINETE,
ao participarem do Pregão nº 5/2017, realizado pelo 13º Grupo de Artilharia de
Campanha.
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Antes, perfaz-se necessário o recorte doutrinário do delito previsto no
art. 90 da Lei nº 8.666/1993, aqui encampado com espeque na Lei nº 13.491/2017,
ampliadora competencial da Justiça Militar da União, com fulcro no art. 9º, inciso
III, do CPM.
Nesse conspecto, destaca-se que o delito em testilha não configurou o
instituto da abolitio criminis, com os seus peculiares efeitos descriminalizantes.
Dessa forma, no contexto, desqualifica-se a figura da "Lei supressiva de
incriminação", preconizada no art. 2º do CPM.
Daí, cabe ressaltar que estar-se-á diante de um caso de ultratividade de
lei penal, uma vez que se aplica aos fatos, ora analisados, a Lei nº 8.666/93,
considerando sua vigência à época do suposto cometimento do delito (2017), mesmo
que agora o dispositivo tipificado no art. 90 da citada legislação não esteja mais em
vigor, em face de sua revogação pela Lei nº 14.133/21.
Para que haja o crime previsto na referida norma, devem as condutas
dos recorridos estar amoldadas no tipo penal de maneira que percorra todas as suas
elementares. Não preenchidos os elementos descritos na norma proibitiva, não se
pode afirmar a consubstanciação da conduta ao delito em comento. Esse foi o
posicionamento do Conselho Julgador.
Vale ressaltar que a Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) não foi revogada
pela norma que entrou em vigor recentemente (Lei nº 14.133/21). Apenas os crimes
previstos na norma antiga é que sofreram alterações e passaram a ser punidos com
maior gravidade.
As mesmas imputações que recaíram sobre os apelados encontram-se
aperfeiçoadas nos ditames da Lei nº 14.133/2021, sem qualquer substancial
modificação.
A simples confrontação de disposições de ambos os Diplomas Legais
propicia essa conclusão. Logo, a tipologia do crime em questão permanece válida,
porquanto manteve a descrição penal em sua essência.
Com efeito, o Capítulo II-B da Lei nº 14.133/2021 promoveu a
realocação das tipificações adstritas ao campo das licitações (antes estabelecidas na
Lei nº 8.666/93), introduzindo-as no Código Penal comum.
A contemporânea descrição típica e antijurídica de condutas,
pertinentes ao certame licitatório, encontra-se nos arts. "337-E" a "337-P" do CP
comum, estando chancelada e adequada.
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Ademais, o novel diploma legal manteve a incriminação das condutas
atinentes à órbita licitatória, não resultando em norma mais benigna. Dessa forma, a
retroatividade, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 2º do CPM, não pode ser aplicada
(tratando da "Lei supressiva de incriminação").
Ao reverso, no caso em estudo, à luz do teor da descrição típica outrora
trazida no art. 90 da Lei nº 8.666/93, o "sucessor" art. 337-F incluído no CP comum
(Lei nº 14.133/2021), estabeleceu sanção mais elevada em relação àquela
anteriormente prevista na Lei de Licitações, qual seja, reclusão, de 4 (quatro) a 8
(oito) anos, e multa, configurando o dobro da pena anterior.
Nesses termos, a nova penalização revelou-se mais gravosa. Assim, a
violação típica atribuída aos ora apelados deve seguir a vertente da incriminação
original, apresentada na pretensão acusatória e calcada na mencionada disposição da
Lei nº 8.666/93, em seu art. 90.
A disposição penalizadora em apreço, aplicada aos agentes em tela,
continua plenamente válida, pois contempla a situação fática dos réus e, ainda,
inexiste ruptura na sua incidência, diante do fenômeno jurídico da sucessão de leis.
Portanto, aplica-se, no caso dos presentes autos, o previsto na
legislação vigente à época dos fatos.
A licitação, na qual se inseriu o pregão eletrônico, é um processo
administrativo que visa garantir igualdade de condições a todos os que queiram
realizar um contrato com o ente público, de maneira que a sociedade tenha a certeza
de que o dinheiro público esteja sendo bem empregado.
Os inúmeros casos de desvios de verbas públicas em processos
licitatórios são corriqueiros e, normalmente, se dão pela má-fé daqueles que
praticam os atos ilícitos no intuito de burlar o processo competitivo, em benefício
próprio ou alheio.
A legislação específica em comento protege não somente a
Administração Pública, mas, também, as partes envolvidas no processo licitatório.
Dessa feita, a norma legal proibitiva, capitulada no art. 90 da Lei nº
8.666/93, visa resguardar a moralidade administrativa e a efetiva lisura na execução
dos contratos, razão pela qual não é aceitável haver, entre o ente público e o
particular, fornecimento de produtos ou prestação de serviço sem as formalidades
legais, sob pena de serem responsabilizados criminalmente pelo fato praticado.
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No tocante à análise do presente case, é fundamental observar que,
corroborando a exegese do Juízo de piso, a imputação criminal capitulada pelo
Parquet das Armas na Peça Pórtico não destaca objetivamente as condutas dos
apelados, pessoas físicas, sócias de sociedades empresariais, em ambos os pregões
aqui supostamente fraudados, o de nº 3/2017, do 3º Batalhão de Engenharia de
Combate, e o Pregão nº 5/2017, do 13º Grupo de Artilharia de Campanha.
Ademais, conforme muito bem delineou o Juízo primevo, a Teoria do
Domínio do Fato, de Claus Roxin, consagra o destaque da responsabilização
criminal, nomeadamente na adequação do conceito de autor, de forma capciosa.
A partir de seu primoroso trabalho de conclusão de curso, “Autoria e
domínio do fato” (Täterschaft und Tatherrschaft), Claus Roxin, em 1963, inaugurou
novas concepções na busca por uma melhor definição do conceito de autor.
Suas conclusões parecem renovar-se periodicamente no âmbito da
doutrina e da jurisprudência, vez por outra aparecendo em julgados importantes ou
ensaios doutrinários renomados.
A solidez dos fundamentos da tese vem se mantendo incólume, a
despeito do expressivo transcurso do tempo. A par do merecido reconhecimento
alcançado, desde a sua concepção até os dias atuais, o texto fomenta debates
constantes sobre sua certa ou incerta interpretação e aplicação.
A teoria do domínio do fato ganhou contornos dogmáticos voltados ao
efetivo dimensionamento do fenômeno de autoria de Hans Welzel, considerando que
as referências até então registradas eram objeto de considerações esparsas sem a
conotação científica posta atualmente.
1
Entretanto, mesmo voltada para distinguir autoria de participação, a
obra de Welzel tinha escopo bem mais restrito do que a de Roxin. Essencialmente, a
ideia de domínio final do fato proclamava a compreensão de compleição do todo,
que estaria associada à figura do autor, e à restrição do domínio sobre si para
designar o partícipe.
A concepção de Roxin também buscava distinguir autoria e
participação, todavia, propunha métodos que iam além das proposições de Welzel.
Não há uma redução ao mote de definir quem teria, em tese, a consciência do todo
ou não para o fim de predicar o agir pela autoria ou pela participação.
De início, registre-se que o primeiro marco distintivo não é dogmático,
mas puramente axiológico. A compreensão do domínio do fato para Roxin impõe ao
autor o papel central do acontecer típico (Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen
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Geschehens). Essa compreensão é uma dimensão interpretativa valorativa que
funciona como norma hipotética (metanorma), na qual há gravitação do agir
tipificado ao redor do autor.
A partir dessa concepção ideal, que estabelece uma centralidade
pressuposta, inerente à figura do autor, a tese desce aos degraus das categorias
dogmáticas da dimensão da autoria. Há, primeiramente, um valor a ser
compreendido (o autor como centro do acontecer típico) e, a partir daí, as regras a
serem aplicadas à luz desse primado.
Destaca SALES e COSTA
2, in verbis:
“Além de pensar o domínio funcional sobre a própria conduta
(autoria direta) ou sobre o fato em si - quando agentes organizam e
segmentam tarefas para executar de forma fracionada a conduta
típica (coautoria) - a obra constrói um novo modelo de nexo entre
conduta e resultado baseado no domínio sobre a vontade de terceiros,
sem desconsiderar que esse terceiro pode ser alguém consciente do
resultado que pretende alcançar de forma associativa (autoria
mediata). Esta última categoria, referente ao domínio sobre terceiros,
pode ocorrer sob três formas: pela (i) coação exercida sobre o ‘homem
da frente’; (ii) indução do ‘homem da frente’ em erro; (iii) domínio por
meio de aparato de poder.
O ponto mais destacado e controvertido da obra do professor Roxin
diz respeito a sua particular compreensão sobre o domínio da
vontade por meio de aparatos organizados de poder ou,
simplesmente, domínio por organização. Esta categoria, consoante o
que se infere da obra, assenta-se em quatro pressupostos
fundamentais: (i) o poder de mando dentro da organização; (ii) a
desvinculação do direito pelo aparato de poder; (iii) a
fungibilidade do executor direto e, por fim, um pressuposto
acrescentado posteriormente, que é (iv) a disposição
essencialmente elevada dos executores diretos ao cometimento do
fato”. (Grifos nossos.)
Nessa esteira, trata-se da clássica situação em que o chamado autor de
escritório emite ordens e estrutura toda uma organização para o cometimento de
fatos típicos, devendo ser punido como autor mediato, mesmo que o
executor direto também seja visto como autor e responsável pelo ocorrido.
Para além, a adequada interpretação da teoria impõe sufragá-la como
técnica para definir a condição de autor, e não como um método para preencher
lacunas causais. Nesse sentido, tornam-se contestáveis quaisquer interpretações que
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também tentem mitigar a necessidade das duas facetas do dolo (consciência e
vontade) em face do autor intelectual da infração penal.
O conhecimento da infração penal, sem a respectiva vontade, não é
suficiente para induzir à conclusão de que tal pessoa concorreu para o crime, uma
vez que a teoria do domínio do fato não deveria se confundir com a omissão
imprópria (crimes comissivos por omissão).
Conclui-se, portanto, sob o norte da Teoria Roxiniana, que ninguém
pode ser autor por meramente ocupar uma posição, mas por agir em função de um
fato típico. O que se observa é que a teoria do domínio do fato não condena quem,
sem ela, seria absolvido.
A posição de comando associada ao domínio do fato não se digna a
legitimar um animus hipotético decorrente, tão somente, da mera suposição de que o
cume de uma organização impinge ao seu ocupante um pertencimento inerente a
todo e qualquer produto de crimes oriundos da atividade da organização.
A compreensão é a de que, para que ocorra o domínio das ações, o
autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem
dominar, nunca será autor sob esse prisma. Trata-se de uma qualidade especial
conferida à autoria que, diga-se de passagem, já se faz presente.
Em 8/9/2020, em célebre voto do Ministro Rogério Schietti, no REsp
1.854.893, de sua relatoria, perante a 6ª Turma do STJ, o Magistrado foi pedagógico
acerca da interpretação dos recentes julgados:
(...) “Apreciando um recurso especial em que se analisava a potencial
ocorrência do delito de sonegação fiscal previsto no artigo 1º do inciso
II da Lei 8.137/90, o Ministro foi preciso ao restringir o escopo da
teoria do domínio do fato até então malversada, sob sua ótica, pelas
instâncias ordinárias. No caso concreto, a acusada assumiu a
propriedade de uma empresa de composição gráfica em virtude do
falecimento de seu cônjuge e estaria respondendo a ação, segundo a
corte de origem, com base na sua condição de proprietária calcada na
teoria do domínio do fato.
A despeito do empreendimento dispor de profissionais contratados
para gerir a contabilidade fiscal, os quais efetivamente operavam a
apuração e recolhimento de tributos, a sócia seria responsável pela
ocorrência de supressão indevida de ICMS. Destaca-se que não
havia no pronunciamento das instâncias ordinárias nenhum registro
de qualquer ação da proprietária relacionando a acusada ao delito.
Tudo estaria reduzido a sua condição de sócia e proprietária.
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O Ministro assentou ser equivocado afirmar que o indivíduo é autor
do crime porque detém o domínio do fato se, no plano fático, não há
nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o
resultado lesivo. Não haveria, portanto, como considerar, com base
na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio
administrador de uma empresa implique uma presunção de que
houve a participação no delito, se não houver, no plano ôntico,
alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.”
3 (Grifo
nosso.)
In specie, o leading case se amolda à perfeição.
Noutro giro, deve-se coibir um recorrente erro axiológico do Estado
acusador no sentido de utilizar a teoria do domínio do fato como instrumental de
preenchimento de lacuna causal, segundo a máxima de que o integrante de uma
posição
estratégica
é
presumivelmente
um
autor
em
potencial
pelas
responsabilidades que detém na organização. A prevalecer essa distorção, serviria a
teoria, ao arrepio da intenção de Roxin, como institucionalização da
responsabilidade objetiva.
Assim, Roxin afiançou que apenas organizações de natureza criminosa,
que se encontrem, nesse sentido, dissociadas, apartadas da ordem jurídica, como
máfias, grupos terroristas ou ditaduras, conferem ao superior que emite ordens o
domínio sobre a atuação concreta e responsável dos executores de suas ordens.
Nesse sentindo, nas empresas, conforme se destaca no presente pleito,
caso o superior emita ordens ilegais e não haja outro fundamento para a autoria
mediata (como erro ou coação), há, em regra, apenas instigação. Segundo a própria
doutrina alemã, “nesses casos não se age com o aparato, mas contra o aparato”.
4
O fundamento da autoria mediata por domínio da organização não
repousaria em um poder de mando, mas no funcionamento clandestino, na
conformação completamente apartada da ordem jurídica.
Assim, corroboro na íntegra a fundamentação do Magistrado de piso,
em sua análise vestibular, in litteris:
(...) “Ocorre que o simples fato das rés figurarem no contrato social
das empresas como sócias-administradoras não permite concluir que
fraudaram o procedimento licitatório.
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A assinatura dos termos no portal de compras do governo Federal e a
declaração que assinaram no momento das habilitações para
participarem dos Pregões Eletrônicos nº 03/2017, realizado pelo 3º
Batalhão de Engenharia de Combate - 3º BECmb, não comprovam que
elas tenham fraudado, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório. Tais
documentos provam tão somente que suas empresas desejavam
participar do procedimento administrativo.
O Parquet Militar não se desincumbiu de pormenorizar e indicar as
condutas das administradoras Eduarla e Raquel. O simples fato deles
figurarem como administradoras das empresas APOLL e R. V,
respectivamente, não as fazem autoras de prática delitiva, em tese
praticada.
(...)
Como já destacado, analisando o conjunto probatório, verifica-se que
não há quaisquer elementos a indicarem que EDUARLA CRISTINA
ANASTARI APOLINÁRIO, RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA, tenham
praticado os verbos nucleares de frustrar ou fraudar, mediante ajuste
ou combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório.
(...)
Nesse interim, não há prova, com grau de certeza que uma
condenação requer, de que as Rés tenham ajustado, entre si, fraude à
competição. Não há nada que comprove que elas tenham
pessoalmente participado do pregão eletrônico. Não consta também
que elas tenham acessado o ComprasNet e ofertado as propostas e
lances no certame.
Pelo contrário, consta que na empresa, as administradoras delegavam
responsabilidades, o que é extremamente natural nas sociedades
empresariais”. (Grifos nossos.)
Além disso, depreende-se do interrogatório de todos os acusados, que
eles exerciam a administração das pessoas jurídicas que presentavam, asseverando,
quando do evento destacado na Denúncia, que havia profissionais contratados para
disputarem as concorrências públicas selecionadas. Para além, afirmaram que a
função era desempenhada por estagiários de direito e terceirizados.
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Daí, a celeuma cinge-se na suposta atividade fraudulenta das referidas
pessoas jurídicas, em habilitarem-se nos certames da Força Terrestre, utilizando-se
de mesmos aparatos eletrônicos, inclusive computadores, com mesmo número de IP,
para simular disputa na concorrência pública, e, por conseguinte, obterem vantagens
na contratação.
Há, pois, nos autos, um amplo acervo probatório que demonstra de
forma inequívoca, que as pessoas jurídicas presentadas pelos denunciados,
habilitaram-se nos certames, no tocante a itens específicos do edital. No entanto,
conforme intepretação do Juízo primevo, o MPM não se incumbiu de individualizar
as condutas dos agentes, de forma a pormenorizar o agir de cada um na suposta
atividade ilícita.
Acorde as declarações dos réus, no ano de 2017, todas as empresas que
administravam possuíam um corpo de funcionários, terceirizados e estagiários, cuja
função era a submissão das empresas nos processos licitatórios. Ainda, eles foram
unânimes no sentindo de que só começaram a lidar diretamente com o procedimento
de concorrência pública após a instalação do período pandêmico, quando, por
necessidade econômica, tiveram que reduzir quase por completo o quadro de
funcionários.
Outrossim, corroboraram a versão dos acusados as testemunhas de
defesa. O Sr. Washington José dos Santos (evento 244, vídeos 1 e 2, da APM)
declarou que era funcionário da empresa RV e que a apelada RAQUEL
APOLINÀRIO era diretora financeira, não realizando pregões eletrônicos à época
em que lá trabalhava.
Noutro giro, as testemunhas ministeriais apenas demonstraram a
participação efetiva das pessoas jurídicas nos referidos pregões, porém, não
destacaram que os acusados pessoalmente foram os responsáveis pelos lances nas
concorrências públicas ou que instruíram seus funcionários para que os fizessem.
No tocante à argumentação do Parquet das Armas de que o grau de
parentesco entre os acusados demonstrou o intuito de suposto conluio fraudulento,
não há comprovação efetiva da referida empreitada. Certo é que RAQUEL
APOLINÁRIO é prima de EDUARLA CRISTINA, e que ANTÕNIO DOZINETE
foi casado com a irmã de RAQUEL APOLINÁRIO. No entanto, a relação parental,
por si só, não consagra a fraude, apenas que os três eram sócios administradores das
empresas que possuíam um mesmo ramo de atividade econômica.
Ainda, esclarece a Sentença:
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(...) “Noutro giro, narra o Ministério Público que ambas as empresas
possuem o mesmo número de telefone, (16) 3722-4357, no cadastro do
ComprasNet, o que evidenciaria existência de sociedade empresarial
de fachada.
No entanto o endereço constante no evento 8, documento 9, p. 14 e p.
44, conforme esclarece a Defesa, trata dos dados do escritório de
contabilidade, na época contratado pelas duas empresas. A própria Ré
Eduarla informou que o cadastro da empresa no sistema do
ComprasNet foi realizado pelo escritório de contabilidade.
Além disso, a testemunha Arthur de Oliveira, auxiliar contábil,
afirmou que o escritório de contabilidade prestava serviços para as
empresas e que estas se localizam em endereços distintos.
Por fim, quanto à alegação de que as empresas teriam usado o mesmo
endereço IP para realizarem os lances, os próprios Laudos Periciais
juntados ao feito destacam que é possível empresas utilizarem mesmo
endereço IP, estando em locais distintos (...).
No que pese a demonstração do relatório técnico (evento 37, fls.
534/538 do IPM), de que os lances das empresas R. V. COMÉRCIO DE
PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA, APOLL COMÉRCIO DE MÓVEIS E
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e A. DONIZETE DA SILVA – ME, nos
dois pregões destacados pelo MPM, foram emitidos por mesmo endereço IP, há nos
autos prova de que é possível a identificação de instrumentos eletrônicos em lugares
diversos apresentarem o mesmo número de identificação, acorde depoimentos do
Maj. Jeferson Espinola de Oliveira e do Maj Josué Cristiano da Silva, que foram
uníssonos em afirmar que, em uma mesma estrutura de rede, os computadores que
acessarem a internet, por meio de um roteador, podem ter registrado o mesmo
endereço IP, mas não é possível afirmar que todos os dispositivos estariam no
mesmo espaço físico. Mais uma vez, cito o Decisum:
“Os peritos foram claros em afirmar que é possível que o mesmo
endereço de IP seja referente a localidades distintas, pois em razão
da falta de IPs livres na versão IPv 4, as empresas provedoras têm
compartilhado o IP entre diversos clientes simultaneamente (sistema
de compartilhamento do protocolo IP – CGNAT) para continuar
expandindo suas redes e conectando mais gente, sendo possível que o
mesmo endereço de IP seja referente a localidades diversas, desde
que as diferentes redes locais se comuniquem com o mesmo ISP
(empresa provedora) e este adote o CGNAT, ou seja, ambos clientes
de um mesmo ISP podem ter o mesmo endereço IP ao acessar a
internet.
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É plenamente possível que acessos à internet em diferentes
localidades tenham o mesmo endereço de IP se estão sob o mesmo
ISP”. (Grifo nosso.)
Por derradeiro, quanto à alegação da Acusação de que as empresas
teriam se valido de inteligência artificial, com parâmetros pré-definidos, com o
objetivo de fraudar a concorrência, aumentando as chances de lograr êxito na
licitação, bem como que o intervalo entre os lances nos pregões se deu em milésimos
de segundos, melhor sorte não assiste ao MPM.
A modalidade de pregão, como corolário licitatório, por si, já
pressupõe lances quase que simultâneos em sistema virtual, como característica
primordial da competição, o que muitas vezes desencadeia respostas instantâneas
dos concorrentes para garantirem êxito no procedimento, o que descortina o
argumento acusatório.
Dessa forma, tendo em vista a afronta à teoria do domínio do fato, em
especial pela não demonstração da autoria imediata e/ou mediata do ilícito
licitatório, deve-se imperar o princípio do in dubio pro reo, o que, a contragolpe,
consubstancia a mantença da absolvição dos apelados.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Apelo ministerial, para manter, íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a
Sentença absolutória.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357997v5 e
do código CRC ef29e0e8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 9/2/2024, às 16:31:45
1. HEGLER. Die Merkmale des Verbrechens. In: ZStW 36 (1915). p. 19 e ss., p. 184 e ss.
2. SALES, Pedro Henrique Ramos e COSTA, Adriano Sousa. A teoria do domínio do fato e sua extensão
punitiva. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-nov-03/academia-policia-teoria-dominio-fato-
extensao-punitiva. Acesso em: 14/3/2023.
3. SALES, Pedro Henrique Ramos e COSTA, Adriano Sousa. A teoria do domínio do fato e sua extensão
punitiva. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-nov-03/academia-policia-teoria-dominio-fato-
extensao-punitiva. Acesso em: 14/3/2023.
4. Schunemann, Leipziger Kommentar, § 25, nm. 130 e ss; FS Roxin, 2011, p.803 e ss.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000068-32.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
As investigações foram iniciadas por meio de uma notícia de fato no
Ministério Público Federal, o qual requisitou a instauração do devido Inquérito na
Polícia Federal, em setembro de 2017.
Observou-se que, no Pregão Eletrônico 03/2017, do 3º Batalhão de
Engenharia e Combate, as empresas RV Comércio de Produtos de Limpeza e Apoll
Comércio de Móveis e Materiais de Construção utilizaram o mesmo Internet
Protocol (IP), quais sejam os de números: 52.57.73.149; 177.105.90.158; e
179.126.94.96. Somado a isso, teve um fato não denunciado pelo Ministério Público
Militar, o Pregão Eletrônico 04/2017, do 28º Grupo de Artilharia de Campanha, em
que a situação se repete quanto aos IPs 92.67.73.149 e 186.201.168.29. Destaca-se
que o compartilhamento de tais números somente seria possível caso fosse
empregado o mesmo roteador.
Além disso, as empresas apresentaram a mesma documentação no
certame 03/2017, referente aos itens 80, 81 e 82, com todas as planilhas preenchidas
com dados da Apoll Comércio de Móveis e Materiais de Construção, vencedora da
licitação. Ademais, questionou-se o fato de uma companhia especializada em
produtos de limpeza ter participado de uma licitação voltada para a aquisição de
bens de construção diversos. Seguem dados enviados pelo Portal de Compras do
Governo Federal:
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Nota-se que os itens 80 a 82 possuem a mesma denominação “3º
Batalhão de Engenharia de Combate 3 2017.pdf”. Após o respectivo download,
observou-se que possuíam idêntico conteúdo, ao passo que, em condições normais,
cada licitante deveria apresentar sua própria proposta.
O documento entregue pelas duas empresas foi exatamente o mesmo,
assinado pela Sra. Eduarla Cristina Anastari Apolinário, em que se apresentou
proposta de preços aos itens 77, 78, 80, 81 e 82, no referido certame do 3º Batalhão
de Engenharia e Combate, conforme abaixo discriminado:
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7000068-32.2023.7.00.0000
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Vale acrescentar que, antes de cada licitação, as sociedades
participantes assinam um documento intitulado “Declaração Independente de
Proposta”, o qual veda o acesso de cada empresa à proposta de sua(s)
concorrente(s). Ressalta-se que todos os Réus assinaram a mencionada Declaração.
Em análise aos dados de ambas as empresas, verificou-se que essas
possuem, no cadastro governamental, o mesmo número de telefone e e-mail, além de
estarem situadas na cidade de Franca-SP. Ademais, identificou-se que as Apeladas
são primas, porquanto seus genitores são irmãos. O acusado Antonio Donizete da
Silva foi casado com a irmã da Sra. Raquel Apolinário da Silva.
Nos autos, consta que as Rés ainda têm como residência a mesma rua,
bairro e cidade: Rua Professor José dos Reis Miranda Filho, 1188, Vila Industrial,
Franca-SP. Entretanto, a Sra. Raquel Apolinário da Silva, em seu interrogatório,
informou que morava em outro endereço, mas nenhuma prova no feito foi juntada
nesse sentido.
No Pregão Eletrônico 5/2017, do 13º Grupo de Artilharia de Combate,
novamente, constatou-se o conluio das referidas empresas, aliado à companhia A.
Donizete da Silva – ME. Iguais IPs foram empregados, neste caso, os de número
52.67.73.149 e 186.210.136.54, como se observa abaixo a partir de dados enviados
pelo Portal de Compras do Governo Federal:
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Os IPs iguais correspondem a duas prestadoras de serviço de
telecomunicações: Amazon Technologies Inc. e Algar Telecom S/A. Assim, de forma
similar, as três concorrentes utilizavam as citadas empresas de comunicações, sendo
a primeira para enviar propostas e a segunda para realizar os lances.
Ainda, no Pregão 05/2017, na fase de lances do dia 16.11.2017, com
relação aos itens 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69 e 70, observou-se a
diferença de milésimos de segundo entre as três concorrentes, mediante preços
idênticos.
O Relatório Técnico 01/2019, de 9.8.2019, da Seção de Segurança de
Informação do 1º Centro Telemática de Área do Exército (Seç Seg Infor/1ªCTA),
concluiu pela possibilidade de utilização de um mesmo roteador, porquanto os IPs
envolvidos apresentavam igual endereço:
Em depoimento, os peritos militares esclareceram que os mesmos
números de IP decorrem do uso de igual infraestrutura de rede de computadores,
conectados a um roteador ou switch. Nesse sentido, transcrevo resposta do
especialista Major (Maj) Jeferson Espínola a qual ressalta a impossibilidade de
utilização de idêntico número de IP para longas distâncias, em posição contrária ao
alegado pelos Réus:
“Juiz Federal: ‘[...] absolutamente é possível, por exemplo, uma dessas estações
estar numa cidade e a outra estação estar a 50 quilómetros, 30 quilómetros de
distância, bem distantes? Maj Espínola: ‘Não, aí já seria outra tipologia de rede,
não uma rede local de computadores ao qual o protocolo foi elaborado’ Juiz
Federal: ‘na perícia ficou claro que se tratava da mesma rede local?’. Maj
Espíniola: ‘não ficou claro, mas vou repetir ao senhor não dá para saber espaço
físico, mas somente a mesma infraestrutura lógica’."
Logicamente, os dados que chegaram ao 1ª CTA não informaram
acerca da existência de uma rede local única. Entretanto, por meio desses, é possível
concluir que os IPs partiram da mesma infraestrutura lógica, cuja amplitude do
tamanho de uma cidade é inviável.
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Palavras do Maj Josué Cristiano da Silva, perito militar, também no
sentido de que todos os equipamentos, ao acessarem a rede mundial de
computadores por um site ou um sistema como o Comprasnet, irão se registrar pelo
mesmo endereço IP que está configurado no roteador:
“[...] esses computadores eles acessam a internet através do equipamento que
chamamos de roteador, equipamento de rede, que está acima do computador, do
celular, de impressora, enfim de qualquer equipamento que acessa a internet.
Dentro da casa ou de uma empresa que tenha a mesma infraestrutura de rede, ou
seja, todos ligados de alguma forma a um wireless ou cabo àquele roteador, todos
esses equipamentos quando forem para a internet, acessar um site ou acessar um
sistema como o Comprasnet, eles vão se registrar nesse sistema pelo mesmo
endereço IP que está configurado naquele roteador.”
Ainda, no citado portal de aquisições do Governo Federal, consta a
informação de que os logins e senhas privativos dos Apelados foram utilizados nos
certames.
A Sra. Eduarla Cristina Anastari Apolinário é sócia-proprietária e
diretora administrativa da empresa Apoll Comércio de Móveis e Materiais de
Construção, responsável pelos pregões no Comprasnet.
Já a Sra. Raquel Apolinário da Silva é sócia-proprietária e diretora
executiva da empresa RV Comércio de Produtos de Limpeza, a qual ainda é
representante nas licitações, segundo consta no Comprasnet.
Enquanto o Sr. Antônio Donizete da Silva é proprietário da
microempresa A. Donizete da Silva, em que atua como único responsável pela
concorrência nos certames públicos também realizados no portal governamental de
compras.
Nesse contexto, cabe assinalar que, em seus respectivos Estatutos
Sociais, os Apelados são designados como administradores.
Apesar disso, em seus depoimentos, os Acusados indicaram seus
funcionários/estagiários como responsáveis pelas eventuais ilicitudes nas licitações
de suas companhias. Na fase de investigação confirmada em Juízo, inclusive, um
desses colaboradores era comum entre as empresas Apoll e RV Comércio, o Sr.
Washington José dos Santos.
Não há como atribuir, contudo, a mero prestador a responsabilidade
pelo delito de fraude concorrencial. Tal como ocorre nos crimes tributários (art. 2º,
inciso II, da Lei 8.137/1990), os administradores de microempresas ou sociedades
limitadas são os sujeitos passivos para a criminalização nas infrações em licitação.
Claramente, estamos diante de fatos concretos capazes para a imputação.
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Administrar significa dirigir ou organizar; em outras palavras,
significa efetuar a gestão da empresa.
O sócio-administrador é quem participa rotineiramente da gestão do
negócio. Essa figura societária estará à frente da empresa nos momentos de tomada
de decisões e de assinatura de documentos oficiais relativos ao empreendimento,
cuja responsabilidade se opera pela sociedade como um todo.
Todo administrador de pequena sociedade empresarial, na forma da lei
civil, deve agir com honestidade, bem como ter o cuidado e a diligência necessários
para a probidade da gestão, vedado fazer-se substituir no exercício de suas
funções (art. 1.011 e art. 1.018 do Código Civil).
Por atuar diariamente na empresa e participar de sua constituição, o
sócio-administrador de limitada ou microempresa recebe mensalmente o pró-labore,
isto é, uma função remunerada em virtude do trabalho e fiscalização contínua que
desempenha na companhia. Pela teoria ultra vires, caso constatada a gestão de má-
fé, o administrador será responsabilizado pelos danos.
No âmbito da responsabilidade penal, os pontos factuais aliados ao
compromisso normativo de gestão ética e proba induzem à imputação criminal, nos
delitos de licitação, na figura do administrador.
No caso, os fatos concretos são: i) utilização de idêntica planilha de
preços no Pregão Eletrônico 03/2017, do 3º Batalhão de Engenharia e Combate; ii)
emprego dos mesmos IPs nos Pregões 3/2017, 4/2017 e 5/2017; iii) login e senha
dos Apelados, no Comprasnet, como usuários que enviaram as mensagens e
participaram das licitações investigadas; iv) assinaturas de documentos nas licitações
efetivadas pelos próprios Réus; v) participação de empresa de produtos de limpeza e
mobiliário no certame de materiais de construção; vi) registros iguais de e-mail e de
número de telefone em cadastro governamental; vii) um funcionário em comum
atuante em compras de duas companhias distintas; viii) utilização idêntica de duas
prestadoras de telecomunicações, sendo uma para enviar propostas e outra para
enviar lances; ix) diferença de milésimos de segundos entre os lances das três
empresas com apresentação de iguais valores nas propostas; e x) mesmo grau de
parentesco de todos os Réus.
No espectro normativo, além da organização proba e honesta do
negócio, é vedado ao administrador de sociedade empresária de pequeno porte fazer-
se substituir no exercício de suas funções, na forma do art. 1.018 do Código Civil.
Ainda, nas regras infralegais de compras governamentais, no decorrer de todo o
certame, cada empresa assina diversos documentos, um em especial intitulado de
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“Declaração Independente de Proposta”, no qual consta a obrigatoriedade de não
fraudar a concorrência. Ressalta-se que, no caso, todos os Apelados assinaram tal
Declaração com seus respectivos nomes.
Para a imputação do art. 90 da Lei 8.666/1993, basta o mero ajuste,
uma vez que é crime de natureza formal, ou seja, sua consumação se opera mediante
a fraude concorrencial, sem a necessidade de se comprovar o prejuízo ao erário.
Julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema:
“O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 é formal, ou de consumação antecipada,
bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o
mero ajuste, combinação ou outro expediente. Assim, para a consumação deste
delito não se exige a comprovação de prejuízo ao erário, sendo este mero
exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-
base.” (STJ, 5ª Turma, HC 384.302/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
1.6.2017, DJe de 9.6.2017; grifo nosso).
Inexiste lógica jurídica para se empregar a teoria do domínio do fato,
explicada pelo jurista alemão Claus Roxin, porquanto a responsabilidade do gestor
empresarial de limitada ou microempresa é definida à exaustão, normativamente, de
maneira que esse é o próprio executor dos atos administrativos, isto é, o seu autor
direto. No caso, tanto os logins utilizados nas licitações quanto as assinaturas
constantes nos documentos licitatórios eram dos Réus. Assim, não se pode ignorar
todo o cabedal legal e probatório em face de afirmações infundadas que visavam
responsabilizar terceiros indeterminados ou de suposta rede comum de prestadora de
serviço de telecomunicações em toda a cidade de Franca-SP.
Como bem explicou o Parquet de piso, a teoria do domínio do fato é
crível somente para estruturas empresariais complexas, uma vez que o poder de
decisão será revisitado por diversos setores administrativos, camuflando a
ilegalidade perpetrada. Empresas limitadas ou microempresas não possuem diversos
graus hierárquicos. Logo, os Réus tinham o poder de controle direto, com ordens
próximas e imediatas a estagiários/funcionários, cujo acesso ao sistema ainda é
personalíssimo, mediante login e senha:
“A teoria do domínio do fato, da forma como foi apresentada na r. Sentença, aplica-
se a empresas de estrutura complexa, pois o poder de decisão dificilmente tem a
força necessária para, por si, possibilitar a execução de ordem, vez que uma
decisão deverá ser ‘vista e revista’ por diversos setores administrativos. No caso das
rés, que alegam o auxílio de estagiários, fica patente que as ordens emanavam
delas, até porque, normalmente estagiários, pela natureza dos trabalhos que
executam, não possuem poder de decisão; ainda mais, em processos licitatórios que
envolvem valores consideráveis. Ademais, o acesso ao sistema comprasnet, para
oferecimento de propostas e lances, exige do usuário login e senha, o que torna
personalíssimo seu acesso.”
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Assim, o fato é típico, ilícito e culpável. Inexiste qualquer excludente.
Dessa forma, a condenação se impõe na forma do art. 90 da Lei 8.666/1993, c/c o
art. 9º, inciso II, alínea “c”, do CPM, na medida em que foi comprovado o conluio
para fraudar a concorrência em certame público.
Ademais, no processo 7000364-88.2022.7.00.0000, observou-se o
mesmo modus operandi dos Réus de fraude concorrencial, cuja Decisão desta Corte
foi para manter a condenação, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÕES. DEFESAS. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. FRAUDE
EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS
DEFESAS. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES.
TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. ILICITUDE E CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA DE QUAISQUER CAUSAS LEGAIS OU SUPRALEGAIS DE
EXCLUSÃO DO CRIME. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO.
APELOS DESPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I. Preliminar de incompetência
da Justiça Militar para processar e julgar o feito. O fato de o procedimento
administrativo ter sido realizado por meio do Portal de Compras do Governo
Federal, site www.comprasgovermentais.gov.br, não afasta a lesão sofrida pelo ente
da Administração Militar, na realização do Pregão Eletrônico para registro de
preços nº 13/2018, cujo objeto foi a aquisição de material de construção, pelo 3º
Batalhão de Engenharia de Combate - 3º BECmb. Trata-se de crime de competência
desta Justiça Especializada, por força das alterações trazidas pela Lei nº
13.491/2017, que alterou o art. 9º do Código Penal Militar, ampliando a
competência para os delitos tipificados na legislação penal, o que a doutrina passou
a denominar "crimes militares por extensão". Preliminar rejeitada. Decisão
unânime II. Preliminar de incompetência do Juízo. O Juízo da 3ª Auditoria da 3ª
CJM recebeu a Denúncia e atuou desde o início da instrução criminal, além da
Inquisa ter seu curso no âmbito daquela circunscrição; o que atrai a competência
para o processamento e o julgamento da respectiva ação penal, diante da regra da
prevenção, ex vi do disposto no art. 94 do Código de Processo Penal Militar.
Embora os atos tenham sido praticados pelos Réus no Município de Franca/SP, por
meio da internet, as condutas causaram prejuízo para as atividades do 3º Batalhão
de Engenharia de Combate, sediado na cidade de Cachoeira do Sul /RS, esta, sob a
jurisdição da 3ª Auditoria da 3ª CJM, ex vi do disposto no art. 1º, inciso III, do
Decreto nº 69.102/1971, motivo pelo qual, não há reparos a se fazer no que tange à
competência do Juízo. Preliminar rejeitada. Decisão unânime III. Preliminar de
nulidade da Sentença. Não se observam quaisquer violações ao sistema acusatório e
às garantias constitucionais da isonomia processual, da presunção de inocência, da
ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal; bem como ao disposto
no art. 296 do CPPM, no ponto específico em que o Juízo a quo menciona que fez
estudo detalhado para solucionar a questão, no que tange ao fato das empresas dos
Réus terem utilizado o mesmo número de endereço IP para o encaminhamento das
propostas e para ofertar os lances. Ressalte-se que não se tratou de diligência
realizada pela Magistrada sentenciante no teor da instrução processual, mas de
estudo para subsidiar o seu livre convencimento motivado, diante das
peculiaridades do caso concreto. Preliminar rejeitada. Decisão unânime IV. No
mérito, há provas suficientes hábeis a comprovar a autoria e a materialidade do
crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. V. Além da tipicidade formal, os
fatos em exame se revestem da tipicidade material, tendo em vista que as condutas
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atribuídas aos Réus causaram expressiva lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma supracitada. VI. Trata-se de crime formal, ou seja, sua consumação
prescinde da obtenção da vantagem ou do efetivo prejuízo ao erário, consoante o
enunciado nº 645 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: O crime de
fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do
prejuízo ou da obtenção de vantagem. VII. Quanto ao elemento subjetivo do tipo,
vê-se que os réus agiram de forma livre e consciente, inexistindo qualquer
informação capaz de afastar o dolo das suas condutas. Dessa forma, restou
comprovado nos autos que a combinação entre as empresas tinha o escopo de
beneficiar a segunda colocada no certame, com o intuito de adjudicação do objeto
do procedimento licitatório. VIII. Quanto ao pleito de alteração das condições do
sursis, vê-se que o Juízo estabeleceu as condições utilizando-se como parâmetros as
estabelecidas no art. 626 do Código de Processo Penal Militar, com a exceção da
alínea a, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta egrégia Corte Castrense.
IX. Trata-se, pois, de fato típico, ilícito e culpável, sem a presença de quaisquer
causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual se impõe a
manutenção da Sentença condenatória, em seus próprios e jurídicos fundamentos,
enfatizando-se que não se observa na Sentença, bem como no curso da instrução
processual, qualquer ofensa aos princípios estampados na Constituição Federal de
1988. X. Apelos desprovidos. Decisão unânime." (STM. Apelação 7000364-
88.2022.7.00.0000, Rel. Min. Dr. José Barroso Filho, julgado em 24.11.2022, DJe
de 20.12.2022, grifo nosso).
Passo a analisar a dosimetria da pena.
1ª Fase de Dosimetria da Pena – art. 69 do CPM
No tocante à Sra. Raquel Apolinário da Silva, a gravidade da fraude
concorrencial perpetrada foi usual para o crime, bem como inexistiu dano ao erário.
Da mesma forma, com relação à intensidade ou ao grau de culpa, nada há que
extrapole a realidade delitiva comum, apesar de, como administradora, ter falhado
diretamente na condução da gestão empresarial. Nos antecedentes penais, identifica-
se um processo também referente à imputação por fraude licitatória, sem o trânsito
em julgado, na Justiça Militar da União (JMU). No entanto, inquéritos e processos
em andamento não podem agravar a pena-base (Súmula 444 – STJ). Carece nos
autos informações sobre eventual personalidade voltada para o crime ou que a
desabonem. Não se visualiza qualquer atitude de insensibilidade ou indiferença após
o crime. Por fim, o meio de execução, os motivos determinantes, assim como as
circunstâncias de tempo e lugar não possuem amplo antagonismo social para a
majoração da reprimenda. Assim, a pena resta no mínimo de 2 anos de detenção e
multa no mínimo de 2% sobre a vantagem potencialmente auferível, na forma do §
1º do art. 99 da Lei 8.666/1993.
Em relação à Sra. Eduarla Cristina Anastari Apolinário não excedem o
ordinário a gravidade do crime, a intensidade do dolo, o meio de execução, as
circunstâncias de tempo e lugar, bem como os motivos determinantes. Inexistiu dano
à Administração Militar, pois, apesar de a empresa Apoll Comércio de Móveis e
7000068-32.2023.7.00.0000
40001357231 .V37
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Materiais de Construção ter logrado vencedora no Pregão 03/2017, não houve o
pagamento com o cancelamento da Nota de Empenho e nem a convocação do
segundo colocado no certame. A respeito dos antecedentes penais, tem-se uma
condenação com trânsito em julgado na JMU, Ação Penal Militar (APM) 7000118-
43.2020.7.03.0303, também pelo crime do art. 90 da Lei 8.666/1993, porém, o fato
foi posterior. Assim, no cálculo da pena-base, é impossível a consideração de
condenação correspondente para valorar negativamente. Carecem informações nos
autos acerca da personalidade para sua majoração. Nessa fase, a pena deve ficar no
mínimo legal, 2 anos de detenção, e multa no mínimo de 2% sobre a vantagem
potencialmente auferível.
No que se refere ao Sr. Antônio Donizete da Silva, inexiste valoração
prejudicial na gravidade do crime, na intensidade do dolo, no meio de execução, nas
circunstâncias de tempo e lugar, assim como nos motivos determinantes. Não houve
dano ao erário no certame do qual participou. Nos antecedentes penais, identifica-se
uma
condenação
com
trânsito
em
julgado
na
JMU, APM
7000118-
43.2020.7.03.0303, igualmente pelo crime do art. 90 da Lei 8.666/1993, mas o fato
foi posterior. Desse modo, no cálculo da pena-base, é impossível a consideração de
condenação correspondente para valorar negativamente. Por fim, carecem
informações nos autos sobre a personalidade do Réu para sua majoração. Nessa fase,
a pena deve ficar no mínimo legal, 2 anos de detenção, e multa no mínimo de 2%
sobre a vantagem potencialmente auferível.
2ª Fase de Dosimetria da Pena – Agravantes e Atenuantes
Na forma dos atigos 70 a 72 do CPM, não se verificam agravantes ou
atenuantes. Logo, deve-se aplicar a pena de 2 anos de detenção e multa no mínimo
de 2% sobre a vantagem potencialmente auferível.
3ª Fase de Dosimetria da Pena – Majoração e Minoração
Igualmente, inexistem causas para a majoração ou minoração da
reprimenda. Sanção em 2 anos de detenção e multa no mínimo de 2% sobre a
vantagem potencialmente auferível.
No que diz respeito à pena de multa, no Pregão 03/2017, as Apeladas
fizeram lances nos itens 77, 78, 80, 81 e 82, cujo valor total dos bens resultou em R$
87.059,50.
No pregão 05/2017, os Réus fizeram lances nos itens 57, 58, 59, 60,
61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69 e 70, cuja quantia final foi de R$ 152.546,00.
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Assim, para alcançar a vantagem potencial das Apeladas, deve-se
somar os valores dos dois certames, cujo total é de R$ 239.605,50. A pena de multa
final na porcentagem de 2% resulta em R$ 4.792,11. Na forma do art. 49, § 2º, do
Código Penal (CP) comum, quando da execução, o valor será atualizado.
No caso de Antônio Donizete da Silva, a pena de multa, na
porcentagem de 2% sobre o valor potencial da vantagem auferida no Pregão
05/2017, totaliza R$ 3.050,92.
Continuidade delitiva
As Apeladas participaram da fraude concorrencial nos Pregões
Eletrônicos 03/2017 e 05/2017. Logo, atuaram em continuidade delitiva, na forma
do art. 71 do CP.
Assim, a sanção deve ser majorada na fração de 1/6, cujo resultado
final é de 2 anos e 4 meses. Jurisprudência desta Corte Castrense, nesse sentido, em
Acórdão de lavra do eminente Ministro Gen Ex Marco Antonio de Farias:
“EMENTA:
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
DPU.
ESTELIONATO, ART. 251 DO CPM. TESE DEFENSIVA. INAPLICABILIDADE DA
CONTINUIDADE
DELITIVA.
NÃO
ACOLHIMENTO.
PRESENÇA
DOS
REQUISITOS. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CP COMUM. EMBARGOS
REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA. 1. A continuidade delitiva ocorre quando
as condutas imputadas ao réu, em mais de uma ação, correspondem a crimes da
mesma espécie, praticados mediante semelhantes condições de tempo, lugar e
maneira de execução. Ademais, as ações típicas revelam que os delitos subsequentes
são continuidade do primeiro. 2. Segundo a consolidada jurisprudência do STM,
verificada a continuidade delitiva, adota-se o disposto no art. 71 do CP. Dessa
forma, o aumento da pena deve ser proporcional às infrações cometidas, regra
que se mostra mais benéfica, em comparação ao art. 80 do CPM, para a sua
exasperação. 3. A jurisprudência do STM assim fixa o critério de exasperação da
pena prevista no art. 71 do CP: um sexto (1/6) para a prática de 2 (duas)
infrações; um quinto (1/5) para 3 (três) infrações; um quarto (1/4) para 4 (quatro)
infrações; um terço (1/3) para 5 (cinco) infrações; um meio (1/2) para 6 (seis)
infrações; e dois terços (2/3) para 7 (sete) ou mais infrações. 4. Nessa senda, o STF
firmou o entendimento de que o segundo delito será considerado como continuidade
do primeiro quando ambos forem praticados no interregno de 30 (trinta) dias. 5.
Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” (STM. Embargos Infringentes e de
Nulidade 7000095-15.2023.7.00.0000, Rel. Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias,
julgado em 17.8.2023, DJe de 29.8.2023; grifo nosso).
Inviabilidade da pena restritiva de direitos e sursis penal aos Réus
A Defesa constituída das Apeladas requereu o emprego das penas
restritivas de direito. No entanto, a jurisprudência deste Superior Tribunal é cristalina
pela impossibilidade jurídica do pleito:
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40001357231 .V37
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“EMENTA: APELAÇÃO. [...]. DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO
COMINADA AO USUÁRIO DE DROGAS NO ART. 290 DO CPM. NÃO
CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 8. A jurisprudência é
pacífica no sentido da impossibilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, em função de a legislação penal militar não contemplar
tal instituto e em razão da especialidade e da autonomia do Direito Penal Militar.
10. Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.” (STM. Apelação
Criminal 7000514-69.2022.7.00.0000, Rel. Min. Alte Esq Celso Luiz Nazareth,
julgamento em 18.5.2023, DJe de 1.6.2023).
Inviável, igualmente, a suspensão condicional da pena, na medida em
que a sanção criminal das Acusadas restou em 2 anos e 4 meses de detenção.
Ademais, em relação aos Réus Antônio Donizete da Silva e Eduarla Cristina
Anastari Apolinário, o trânsito em julgado, na APM 7000118-43.2020.7.03.0303,
impede a concessão do benefício.
Impõe-se o regime inicial aberto de cumprimento da pena, segundo o
art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, uma vez que, em sentido estrito, inexiste
reincidência. Quanto ao ponto, cabe mencionar a seguinte Doutrina:
“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que,
no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver
transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena” (BITENCOURT,
Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 278).
Ante o exposto, votei vencido no sentido conhecer e dar provimento ao
Recurso Ministerial para condenar os Apelados como incursos nas penas do art. 90
da Lei 8.666/1993, c/c o art. 9º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal Militar. A
reprimenda final do Sr. Antônio Donizete da Silva é de 2 anos de detenção e a multa
no valor de R$ 3.050,92, a ser atualizada quando da execução. Aplicada a
continuidade delitiva, na forma do art. 71 do CP comum, às acusadas Raquel
Apolinário da Silva e Eduarla Cristina Anastari Apolinário, cuja pena final resulta
em 2 anos e 4 meses de detenção, além da multa de R$ 4.792,11, a ser atualizada
quando da execução. Todas em regime aberto, sem o benefício do sursis penal e com
o direito de recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ministro, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357231v37
e do código CRC 6c05e203.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Data e Hora: 6/12/2023, às 15:39:43
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