Tribunal: STM
Processo: 7000832-18.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. REGRA DO ART. 132 DO CPM. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PRECEDENTES. INAPTIDÃO PARA O SERVIÇO MILITAR. AFERIÇÃO POR INSPEÇÃO DE SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. O Plenário deste Tribunal entende, majoritariamente, na esteira da jurisprudência do STF, que o crime de deserção é de natureza permanente. Sob essa perspectiva, o art. 132 do CPM evita a imprescritibilidade do delito, não se verificando, por esse aspecto, nenhum viés de inconstitucionalidade. Ainda que se conceba o delito em tela como delito instantâneo, com efeitos permanentes, tal posicionamento não mudaria o deslinde da questão, na medida em que é tranquilo o entendimento jurisprudencial e doutrinário no sentido da plena vigência do art. 132 do CPM e da sua inteira recepção pela constituição Federal de 1988, sendo inconteste que, em relação ao trânsfuga, ou seja, ao desertor que não é capturado nem se apresenta voluntariamente, permanecendo foragido, a prescrição regula-se pelo critério etário, de maneira que a extinção da punibilidade somente ocorrerá quando o indiciado atingir a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta) anos. A regra diferenciada para o cômputo da prescrição, estabelecida no art. 132 do CPM, não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na medida em que, por legítima questão de política criminal, o legislador estabeleceu a regra prescricional do referido artigo de forma alinhada com a obrigatoriedade para com o serviço militar. Somente a Inspeção de Saúde a que o desertor será submetido, por ocasião da captura ou da apresentação voluntária, conforme prevê o § 1º do art. 457 do CPPM, é que poderá determinar se o Indiciado possui ou não aptidão para o serviço militar, não cabendo ao Magistrado decidir, de forma prévia e abstrata, acerca da suposta inviabilidade de reinclusão do desertor, sob pena de vulneração aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da segurança jurídica. Negado provimento ao Recurso em Sentido Estrito. Decisão Unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A
07/12/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000832-18.2023.7.00.0000/MS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA MANTER ÍNTEGRA
A DECISÃO RECORRIDA. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
ACOMPANHOU O VOTO DO MINISTRO RELATOR, RESSALVANDO O SEU
ENTENDIMENTO DE QUE O CRIME DE DESERÇÃO NÃO É DE CARÁTER
PERMANENTE, E FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. LUCIANO MOREIRA
GORRILHAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000832-18.2023.7.00.0000/MS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. ART. 187 DO CPM.
DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO. REGRA DO ART. 132 DO CPM. VIOLAÇÃO
AOS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE,
DA
PROPORCIONALIDADE E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO
PROCESSO.
INOCORRÊNCIA.
RECEPÇÃO
PELA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
DE
1988.
PRECEDENTES.
INAPTIDÃO PARA O SERVIÇO MILITAR. AFERIÇÃO POR
INSPEÇÃO DE SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE.
O Plenário deste Tribunal entende, majoritariamente, na esteira da jurisprudência
do STF, que o crime de deserção é de natureza permanente. Sob essa perspectiva, o
art. 132 do CPM evita a imprescritibilidade do delito, não se verificando, por esse
aspecto, nenhum viés de inconstitucionalidade.
Ainda que se conceba o delito em tela como delito instantâneo, com efeitos
permanentes, tal posicionamento não mudaria o deslinde da questão, na medida em
que é tranquilo o entendimento jurisprudencial e doutrinário no sentido da plena
vigência do art. 132 do CPM e da sua inteira recepção pela constituição Federal
de 1988, sendo inconteste que, em relação ao trânsfuga, ou seja, ao desertor que
não é capturado nem se apresenta voluntariamente, permanecendo foragido, a
prescrição regula-se pelo critério etário, de maneira que a extinção da
punibilidade somente ocorrerá quando o indiciado atingir a idade de 45 (quarenta
e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta) anos.
A regra diferenciada para o cômputo da prescrição, estabelecida no art. 132 do
CPM, não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na medida
em que, por legítima questão de política criminal, o legislador estabeleceu a regra
prescricional do referido artigo de forma alinhada com a obrigatoriedade para com
o serviço militar.
Somente a Inspeção de Saúde a que o desertor será submetido, por ocasião da
captura ou da apresentação voluntária, conforme prevê o § 1º do art. 457 do
CPPM, é que poderá determinar se o Indiciado possui ou não aptidão para o
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serviço militar, não cabendo ao Magistrado decidir, de forma prévia e abstrata,
acerca da suposta inviabilidade de reinclusão do desertor, sob pena de vulneração
aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da segurança jurídica.
Negado provimento ao Recurso em Sentido Estrito. Decisão Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento Virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar
provimento ao Recurso do MPM, para manter íntegra a Decisão recorrida.
Brasília, 04 de dezembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pelo Ministério
Público Militar, contra a Decisão proferida, em 23/8/2023, pelo Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM, nos autos da IPD nº 0000129-
14.2015.7.09.0009, que, com fundamento na alínea “c” do § 2º do art. 125 e no art.
132, ambos do CPM, indeferiu o pedido do Parquet Castrense de extinção de
punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos dos
arts. 123, IV e 125, VI, ambos do CPM, em relação a GUSTAVO DANIEL VILHA
ALTA, o qual, em tese, perpetrou o crime capitulado no art. 187 do referido Códex
(deserção).
GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA, nascido em 26/12/1993 e praça de
1º/3/2012, teve instaurada em seu desfavor a Instrução Provisória de Deserção (IPD)
nº 0000129-14.2015.7.09.0009, autuada em 19/10/2015 perante o Juízo da Auditoria
da 9ª CJM, em razão de, em tese, ter cometido o delito previsto no art. 187 do CPM
(deserção), por ter completado, às 00:00h do dia 14/10/2015, mais de oito dias de
ausência da Organização Militar em que servia, sem justificativa.
Em 21/8/2023, por entender, em suma, que, passados quase 8 (oito)
anos desde a suposta consumação do crime e, contando o Indiciado com 29 (vinte e
nove) anos de idade, ficaria difícil a sua efetiva incorporação na hipótese de captura
ou de apresentação voluntária, o Órgão Ministerial requereu fosse, in verbis (IPD nº
0000129-14.2015.7.09.0009, evento 36):
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“[...] declarada extinta a punibilidade do ex-Soldado do Efetivo Variável
GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA em relação ao delito descrito no artigo 187 do
Código Penal Militar, por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com
fundamento nos artigos 123, IV e 125, VI, ambos do Código Penal Militar, assim
como, o arquivamento do feito.”
(Grifo no original.)
Na Decisão recorrida (IPD nº 0000129-14.2015.7.09.0009, evento 38),
o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM, com fundamento
na alínea “c” do § 2º do art. 125 e no art. 132, ambos do CPM, indeferiu o pedido
ministerial.
Contra o referido Decisum, a Representante do MPM manejou o
presente Recurso em Sentido Estrito (IPD, evento 41).
Por Decisão proferida em 11/9/2023, o Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM recebeu o Recurso em Sentido Estrito
interposto, considerando presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua
admissibilidade (IPD, Evento 43).
Em suas Razões recursais (Evento 1, RAZRECUR5), o Órgão
Ministerial discorre sobre a importância e o fundamental papel desempenhado pelo
Serviço Militar Obrigatório (SMO) em nossa sociedade, sustentando, contudo, que,
ao determinar que a extinção da punibilidade do desertor se dê aos 45 (quarenta e
cinco) anos, o art. 132 do CPM consubstanciaria um empecilho ao exercício da
cidadania em sua integralidade.
Ao fundamentar o seu Recurso, o Parquet Milicien defende, em
síntese, que o legislador graduou os prazos prescricionais de acordo com a gravidade
do crime; que a Convenção Americana de Direitos Humanos, no inciso I do art. 8º,
prevê a razoabilidade do prazo para a investigação e a Constituição Federal de 1988,
no inciso LXXVIII do art. 5º, estabelece o princípio da duração razoável do
processo, havendo a necessidade de adequação do prazo prescricional ao referido
princípio; e que a reaquisição do status de militar é condição específica para o
processamento da ação penal pelo crime de deserção, cuja norma visa a assegurar a
continuidade da prestação do serviço militar, quando este ainda é possível e útil às
instituições castrenses.
Sustenta que, no caso concreto, a própria idade do desertor mostrar-se-
ia como fator impeditivo para a prestação do serviço militar inicial, eis que, por
vezes, a pessoa já está acometida de alguma morbidade, dificuldade física ou se
tornou arrimo de família, e que, ao estabelecer requisito vinculado à idade para
extinção da punibilidade, o art. 132 do CPM cria um regime diferenciado,
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mostrando-se desarrazoado e contrário à proteção de direitos fundamentais que o
Estado empreenda esforços para a captura de desertor por tempo superior a 4
(quatro) anos.
Cita o fenômeno da mutação constitucional, pela interpretação judicial,
aduzindo caber ao Poder Judiciário realizar permanentemente a interpretação das
leis.
Entende que, em decorrência do princípio da prescritibilidade geral das
infrações penais, dentre as quais a prevista no art. 187 do CPM, não se revelaria da
melhor técnica estabelecer-se marcos prescricionais a partir da idade do agente,
conforme previsão contida no art. 132 do CPM, defendendo que a incidência de tal
regra especial deve ser afastada, aplicando-se a regra geral do art. 125 do CPM, eis
que a idade do Réu não pode ser considerada um marco suspensivo da prescrição da
pretensão punitiva.
Afirma que a regra estabelecida no art. 132 do CPM afronta o princípio
constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a proibição de
excessos e que a sua aplicação fere a própria razão de ser do instituto da prescrição.
Destaca não vislumbrar a viabilidade e a utilidade para a propositura de
futura ação penal no presente caso por considerar improvável a reinclusão de
soldado do efetivo variável com quase 30 (trinta) anos de idade, o que denotaria
carência de interesse processual, que já foram realizadas diversas diligências na
tentativa de localizar o desertor, sem êxito, de maneira que a continuidade das buscas
para encontrar o Indiciado geraria um enorme e desnecessário gasto público,
situação que conflitaria com o princípio constitucional da eficiência.
Defende que a deserção é delito instantâneo, com efeitos permanentes,
considerando, assim, que a prescrição começou a contar da data da consumação do
crime, 14/10/2015, tendo ocorrido o perecimento do jus puniendi decorridos 4
(quatro) anos, a partir dessa data.
Requereu, ao fim, o conhecimento e o provimento do presente Recurso
em Sentido Estrito para, in verbis:
“[...] reformar a decisão constante no evento 38, a fim de que seja declarada
extinta a punibilidade do ex-Soldado do Efetivo Variável GUSTAVO DANIEL
VILHA ALTA em relação ao delito descrito no artigo 187 do Código Penal Militar,
por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos
123, IV e 125, VI, todos do Código Penal Militar, assim como, o arquivamento do
feito.”
(Grifo no original.)
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Em Contrarrazões, a Defensoria Pública da União, na assistência de
GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA, pugnou pelo provimento do Recurso, “para
que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com fulcro no art. 123, IV e
125, VI, c/c 129 do Código Penal Militar, assim como o arquivamento do feito”
(Evento 1, CONTRAZ6).
Ao exercer o Juízo de Retratação, o Juiz Federal da Auditoria da 9ª
CJM, com fulcro no art. 520 do CPPM, manteve a Decisão recorrida e determinou a
remessa dos autos a este Tribunal, na forma do art. 522 do CPPM (IPD, evento
51).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. LUCIANO MOREIRA GORRILHAS,
opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do presente Recurso em Sentido
Estrito, a fim de ser mantida a decisão que indeferiu o pedido da extinção da
punibilidade de GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA (Evento 6).
É o Relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, o Recurso em Sentido
Estrito deve ser conhecido. No mérito, contudo, não assiste razão ao MPM.
De início, é oportuno reproduzir os fundamentos da Decisão que
indeferiu o pleito de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva, in verbis:
“De fato, se fosse considerado apenas o quantitativo de pena do crime, não haveria
proporcionalidade em se estabelecer um prazo prescricional tão dilatado para um
crime com pena máxima privativa de liberdade de 2 anos de detenção, considerando
que a deserção é praticada em geral por quem cumpre o serviço militar obrigatório,
cuja idade, em regra, não ultrapassa 19 anos.
Contudo, a Constituição Federal e a legislação penal (CP e CPM) não se valem
apenas do critério da gravidade da pena privativa de liberdade para regular a
prescrição. Embora seja critério importante, não foi o único estabelecido.
A Constituição Federal, por exemplo, estabeleceu que o crime de racismo é
imprescritível. Da mesma forma, estabeleceu que é imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Entretanto, ao se observar a Lei nº 7.716/1989, que define os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor, observa-se que a pena máxima em abstrato de alguns
deles não ultrapassa 3 anos de reclusão.
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Outrossim, ao se observar o Código Penal, especificamente, o título que cuida dos
recentes crimes contra o Estado Democrático de Direito, as penas a eles cominadas,
após esforço comparativo, estão aquém das penas cominadas a outros delitos
prescritíveis, incluindo-se crimes contra a pessoa e/ou patrimoniais.
Ora, se fosse acolhido somente o quantitativo da pena como critério para
estabelecimento do prazo prescricional, o princípio da proporcionalidade nunca
estaria plenamente satisfeito. Há crimes prescritíveis extremamente graves com
penas mais altas do que aquelas dos crimes de racismo ou contra o Estado
Democrático, que são, porém, imprescritíveis.
Perceba-se, a propósito, que se optarmos como critério de cálculo prescricional
apenas a gravidade da pena máxima em abstrato, igualmente, os critérios da
legislação estrangeira apontados pelo MPM também seriam passíveis de críticas
quanto à proporcionalidade, pois, aparentemente, consideram interrompida a
prescrição quando não há inércia do investigador.
Aliás, relembre-se também que o CPM (e o CP) estabelece que no caso dos crimes
permanentes a prescrição somente se iniciará quando cessada a permanência
(alínea “c” do § 2º do art. 125 do CPM), sem ter excepcionado os crimes de
diminuta pena privativa de liberdade, a exemplo dos crimes de receptação,
sequestro ou ocultação de cadáver. Basta a não cessação da permanência para o
prolongamento indefinido do prazo prescricional. E não se tem notícia, entretanto,
de que tal regra foi declarada inconstitucional ou não recepcionada pelos Tribunais
Superiores.
Em verdade, agrega-se ao quantitativo da pena outros fatores ou valores que
interferem legitimamente no lapso prescricional dos crimes. Vale dizer que se trata
de política criminal do legislador que apenas excepcionalmente pode ser afastada
pelo órgão julgador, sob pena de indevido enfraquecimento do princípio da
separação dos poderes.
No caso da regra estabelecida no art. 132 do CPM, o cálculo prescricional
acompanhou o término da obrigação dos cidadãos para com o serviço militar, cuja
obrigatoriedade cessa, em tempo de paz, somente em 31 de dezembro do ano em que
ele completa 45 anos de idade (Lei do Serviço Militar - LSM, art. 5º). Nessa
perspectiva, houve coerência na opção legislativa ao impedir o reconhecimento da
prescrição penal antes de o agente atingir a idade de 45 anos, eis que o tipo penal
desse crime resguarda justamente o serviço militar.
Relembre-se ainda que a obrigatoriedade do serviço militar, diante da sua
importância, possui envergadura constitucional (art. 143), cuja finalidade, nos
termos legais, é a formação de reservas destinadas a atender às necessidades de
pessoal das Forças Armadas, no que se refere aos encargos relacionados com a
defesa nacional, em caso de mobilização (LSM, art. 1º). Logo, o prazo prescricional
dilatado, em última instância, está também relacionado e fundamentado em
imperativos de segurança nacional.
Para além, malgrado não seja o nosso entendimento pessoal, registra-se que o STF
e o STM consideram que o crime de deserção é delito permanente (STF, 1ª Turma,
HC 91873, j. 30/10/2007; 2ª Turma, HC 82075, j. 10/09/2002; Pleno, ADI 5707, j.
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29/03/2021; STM, Apel. 7000895-14.2021.7.00.0000, j. 07/12/2022).
Deste modo, ainda que superada a regra do art. 132 do CPM, diante do disposto na
alínea “c” do § 2º do art. 125 do CPM, o prazo prescricional dos crimes de
deserção não se inicia enquanto não cessada a permanência, o que ocorre somente
com a apresentação ou captura do desertor.
Nessa perspectiva, curiosamente, o art. 132 do CPM cumpre importante papel de
evitar a imprescritibilidade dos crimes de deserção, o que vai ao encontro do
entendimento majoritário de que a imprescritibilidade somente pode ser
determinada pela Constituição Federal, que, por sua vez, não incluiu em seu rol o
crime em questão.
Ainda como reforço argumentativo, destaca-se que a matéria já foi enfrentada pela
1ª Turma do STF e pelo STM, quando entenderam pela plena vigência do citado art.
132 do CPM, [...].
[...]
Com relação à suposta falta de interesse no prosseguimento da persecução penal,
pela improvável reinclusão ao serviço ativo do desertor com idade próxima a 30
anos, temos que é algo impossível de se estabelecer previamente (mero
prognóstico), o que impede o seu reconhecimento sem respaldo legal, além de ferir
o princípio da segurança jurídica. A LSM e o CPM trouxeram como idade máxima
para obrigatoriedade do serviço militar e requisito prescricional penal a idade de
45 anos, o que impossibilita ao órgão julgador estabelecer de forma diversa.
Finalmente, com relação aos gastos públicos pela continuidade das buscas para
encontrar o desertor, o que conflitaria com o princípio constitucional da eficiência,
temos que constitui ônus estatal diante da política criminal estabelecida para o
crime de deserção, justificada pelos valores envolvidos e previamente aquilatados
pelo legislador, a exemplo do reforço da obrigatoriedade do serviço militar, defesa
nacional e imperativos de segurança nacional (bônus).
[...]”.
O Plenário deste Tribunal, na esteira da jurisprudência do STF,
entende, majoritariamente, que o crime de deserção é de natureza permanente.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes:
“APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINARES.
REVISOR.
SUSCITADAS
DE
OFÍCIO.
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. TESE DEFENSIVA.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
SÚMULA Nº 3 DO STM. APELO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. [...]. O crime de deserção é, quanto ao momento
consumativo, delito de natureza permanente, pois sua consumação se protrai no
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tempo em constante lesão ao bem jurídico tutelado pela norma até que o trânsfuga
se apresente voluntariamente ou seja capturado. [...]. Apelo conhecido e desprovido.
Julgamento por unanimidade.”
(STM. Apelação nº 7000895-14.2021.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq
Leonardo Puntel. Julgamento: 07/12/2022);
“EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SITUAÇÃO DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA E MENORIDADE RELATIVA. NÃO RECONHECIDA. CRIME
PERMANENTE. SURSIS. FLEXIBILIZAÇÃO DA RIGIDEZ DO ART. 88, II, DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR
(CPM).
EXCEPCIONALIDADE.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]. II - O crime de deserção é, quanto ao
momento consumativo, delito de natureza permanente, pois sua consumação se
protrai no tempo em constante lesão ao bem jurídico tutelado pela norma até que o
trânsfuga se apresente voluntariamente ou seja capturado. A menoridade relativa do
Paciente no momento do início da consumação do delito é irrelevante para fins de
aplicação da redução do prazo prescricional pela metade, nos termos do art. 129 do
Códex Milicien, se ao tempo da cessação da conduta, por ocasião de sua captura, já
contava 21 anos completos. [...]. IV - Habeas Corpus conhecido. Ordem
parcialmente concedida.”
(STM. HC nº 7000859-69.2021.7.00.0000. Relator para o Acórdão:
Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgamento:
07/04/2022);
“PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
ARTS. 125, 129, 132 E 187, TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ARTS. 451 E
SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO.
CRIME PERMANENTE. ORDEM DENEGADA. I - O crime de deserção é crime
permanente. II - A permanência cessa com a apresentação voluntária ou a captura
do agente. III - Capturado o agente após completos seus vinte e um anos, não há
falar na aplicação da redução do art. 129 do Código Penal Militar. IV - Ordem
denegada.”
(STF – 1ª Turma. HC 91873-5/RS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Julgamento: 30/10/2007).
De fato, de acordo com a alínea “c” do § 2º do art. 125 do CPM, o
termo inicial da prescrição do delito de deserção só começa a correr do dia em que
cessa a permanência, o que ocorre com a apresentação ou a captura do desertor.
Assim, como bem observou o Decisum recorrido, observada a questão
sob a perspectiva da ocorrência de crime permanente, o art. 132 do CPM acaba por
evitar a imprescritibilidade do delito de deserção, não se verificando, por esse
aspecto, nenhum viés de inconstitucionalidade.
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Mesmo que se concebesse a deserção como delito instantâneo, com
efeitos permanentes, como posto nas razões do MPM, tal posicionamento não
mudaria o deslinde da questão, eis que tanto este Tribunal como a Suprema Corte
entendem pela recepção e plena vigência do artigo 132 do CPM. Confira-se, in
verbis:
“HABEAS CORPUS. DESERÇÃO DE OFICIAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 132
DO CÓDIGO PENAL MILITAR PELA CARTA MAGNA. PREVISÃO ÍNSITA NO
ARTIGO 454 E SEUS PARÁGRAFOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR
QUE
NADA
INTERFERE
NA
CONTAGEM
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL. IDADE DE 60 ANOS A SER OBSERVADA NA ESPÉCIE.
DENEGAÇÃO DA ORDEM POR UNANIMIDADE. O próprio Supremo Tribunal
Federal - guardião maior da Constituição da República - já deixou entrever que o
artigo 132 do Código Penal Militar foi inteiramente recepcionado pela Carta
Magna, inexistindo, ademais, qualquer legislação infraconstitucional que reduza
a sua dicção, de modo que fique fora do seu alcance o oficial que se encontre na
condição de trânsfuga. A circunstância de já ter sido recebida a Denúncia contra o
Paciente/trânsfuga - repita-se: conforme preconiza o ‘processo de deserção de
oficial’ - não constitui evento de qualquer significado para efeito de contagem de
prazo prescricional, que - enfatize-se - não é o preconizado em qualquer dos incisos
do artigo 125 do CPM, mas sim a idade de 60 anos prevista no art. 132 do CPM.
Como é cediço, a hermenêutica, como uma das suas regras fundamentais, alinha a
de que a interpretação da lei não pode conduzir ao absurdo, que, in casu, começaria
a revelar-se com o empréstimo a uma regra adjetiva, procedimental - qual seja a
prevista no § 4º do art. 454 do CPPM - de um significado de preceito de natureza
material - isto é, de causa interruptiva da prescrição, nos moldes do inciso I do § 5º
do artigo 125 do CPM -, resultando daí a aberrante conclusão de que o oficial
pode, ao seu alvedrio, frustrar a Ação Penal Militar por Deserção com o mero
artifício de se manter na condição de trânsfuga por mais de 4 anos. O Paciente
encontra-se na condição de trânsfuga, o que não se altera em face de já ter sido
deflagrada a Ação Penal Militar em seu desfavor por Deserção, com o recebimento
da Denúncia em 20/6/2014, sendo-lhe aplicável, portanto, no que diz respeito à
prescrição, os ditames do art. 132 do CPM. Denegação da Ordem. Unânime.”
(STM. HC nº 7001167-76.2019.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Luis
Carlos Gomes Mattos. Julgamento: 18/12/2019); (Grifo nosso.)
“Habeas corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). Prescrição.
Trânsfuga. Extinção da punibilidade condicionada à idade mínima estabelecida
no art. 132 do CPM. Aventada inconstitucionalidade por violação aos princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade. Não ocorrência. Ordem denegada. 1. A
norma específica do Código Penal Militar não estabelece imprescritibilidade para o
crime de deserção; ao revés, dada a permanência da infração, enquanto não houver
a apresentação ou a captura do desertor, não há se falar no início da fluência do
lapso prescricional. Contudo, diante das especificidades das atividades na caserna,
exatamente porque, após determinada idade, não mais há aproveitamento do
desertor para a vida militar, é que o CPM estabelece regra diferenciada para o
cômputo da prescrição. 2. Ordem denegada.”
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(STF - 1ª Turma. HC nº 112.005/RS. Rel. Min Dias Toffoli.
Julgamento: 10/02/2015); (Grifo no original.)
“EMENTA: CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
REINCORPORAÇÃO. ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO
RESTRITA AOS FORAGIDOS. PRESCRIÇÃO. CAUSAS DE SUSPENSÃO E DE
INTERRUPÇÃO.
IRREGULARIDADE
NA
SUSPENSÃO
DE
PROCESSO.
IRRELEVÂNCIA. 1. As causas de suspensão e de interrupção da prescrição
encontram-se expressamente previstas nos §§ 2º e 3º do art. 125, do Código Penal
Militar, nelas não se incluindo a prática de nova deserção. 2. A regra do art. 132 do
Código Penal Militar aplica-se apenas aos desertores foragidos. Precedentes. 3.
Eventual irregularidade na decisão que suspende o curso do processo não repercute
na fluência do prazo prescricional, porque exaustivas as hipóteses de suspensão e
de interrupção. 4. Conceder a ordem.”
(STF – 1ª Turma. HC nº 106.545/RJ. Rel. Min. Cármen Lúcia.
Julgamento: 1/3/2011).
No mesmo sentido, colhem-se ensinamentos acerca da matéria, em
respeitáveis lições de doutrinadores do Direito Penal Militar.
Jorge Alberto Romeiro, em sua obra “Curso de Direito Penal Militar”,
parte geral. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 311, ensina que, in verbis:
“Sendo a deserção um crime permanente, enquanto não cessa sua permanência não
corre o prazo da prescrição (art. 125, § 2º, c, do CPM). E a permanência do crime
de deserção só cessa com a captura ou a voluntária apresentação do desertor à sua
unidade militar.
Apresentando-se ou tendo sido capturado o desertor, retorna ele por reinclusão em
virtude de inspeção de saúde, ou reversão, ao serviço ativo das Forças Armadas,
perdendo a qualidade de desertor, qualidade essa exigida pelo art. 132 para sua
atuação. Este artigo não tem, assim, aplicação à prescrição que, a partir da
cessação da permanência de crime de deserção, começa a fluir. Se daí em diante,
ocorre a prescrição, esta extingue a punibilidade ainda que o militar processado ou
condenado não tenha atingido 45 e, se oficial, 60 anos de idade.
O art. 132 somente tem aplicação ao desertor que, sem se ter apresentado ou haver
sido capturado, atinge a idade de 45 anos e, se oficial, a de 60.
Neste caso, a lei militar, abrindo uma exceção à regra da prescrição dos crimes
permanentes, considera como prazo da prescrição todo o tempo de permanência do
crime, desde o momento em que se inicia a deserção.
A ratio legis é impedir, com o art. 132, a imprescritibilidade dos crimes de deserção,
além da idade neles mencionadas, quando começa a declinar a validez exigida para
os servidores militares.
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Inexistisse o art. 132 e seria imprescritível o crime do desertor, que não fosse
capturado ou se apresentasse durante toda sua vida, com evidente ônus para as
Forças Armadas.”
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 216), ao comentar o dispositivo contido no
art. 132 do CPM, leciona que, in verbis:
“[...] a ausência do militar, sem licença, de sua unidade, por mais de oito dias
caracteriza o crime do art. 187 deste Código. Permanecendo foragido, regula-se a
prescrição pelo critério da idade (45 anos para não oficial; 60 anos para oficial),
pouco importando o prazo prescricional regular, que se daria em quatro anos, pois
o máximo em abstrato da pena é de dois anos. Entretanto, na mesma linha
sustentada para o caso previsto no artigo anterior (insubmisso), se o desertor for
preso ou encontrado de outra forma pelo Estado, regula-se a prescrição pelo tempo
normal, com base no art. 125.”
Na mesma linha de raciocínio, a doutrina de Cícero Robson Coimbra
Neves e Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 721), in verbis:
“Como se denota, a exata compreensão da prescrição no crime de deserção exige a
anterior apreensão dos conceitos atribuídos à figura do desertor, aquele que,
capturado ou apresentando-se voluntariamente, figura no polo passivo da ação
penal pelo crime em relevo, e do trânsfuga, aquele que comete o delito de deserção
e, em seguida, foge, permanecendo nessa condição.
Pois bem, tendo em mente esses conceitos, pode-se com relativa tranquilidade
afirmar que a regra do art. 132 do Código Penal Castrense (critério etário) aplica-
se ao trânsfuga, enquanto o critério temporal aplica-se ao desertor.”
Como visto, é pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário no
sentido da plena vigência do art. 132 do CPM e de sua inteira recepção pela
Constituição Federal de 1988, sendo inconteste que, em relação ao trânsfuga, ou
seja, ao desertor que não é capturado nem se apresenta voluntariamente,
permanecendo foragido, a prescrição regula-se pelo critério etário, contido no
art. 132 do CPM, de maneira que a extinção da punibilidade somente ocorrerá
quando o indiciado atingir a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a
de 60 (sessenta) anos.
Nesse exato sentido, manifestou-se a Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, na condição de Custos Legis, in verbis:
“Colhe-se dos autos que GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA completará a idade de
45 (quarenta e cinco) anos em 26/12/2038 e até o momento não se apresentou
voluntariamente ou foi capturado.
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Sem entrar na discussão acerca da natureza do delito sub oculi, importa salientar
que o diploma penal castrense prevê, em seu art. 132, regra específica para o
trânsfuga que não é capturado ou não se apresenta voluntariamente – o que é o
caso dos autos.
Nesse diapasão, considerando que o indiciado atingirá a idade de 45 anos em
26/11/2038, embora decorrido o prazo prescricional, a extinção da punibilidade
somente ocorrerá em 26/11/2042, caso não venha a ser capturado ou se apresente
antes dessa data.
Ante o exposto, opina esta PGJM pelo conhecimento e desprovimento do presente
Recurso em Sentido Estrito, a fim de ser mantida a decisão que indeferiu o pedido
da extinção da punibilidade de GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA.”
Anote-se, por oportuno, que a regra diferenciada para o cômputo da
prescrição, estabelecida no art. 132 do CPM, não viola os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, na medida em que, por legítima questão de
política criminal, o legislador estabeleceu a regra prescricional do referido art. 132
de forma alinhada com a obrigatoriedade para com o serviço militar, valendo
lembrar que, consoante o disposto no art. 143 da Constituição Federal de 1988, “o
serviço militar é obrigatório nos termos da lei”.
Assim, de acordo com a Lei do Serviço Militar, tal obrigatoriedade
somente cessa em 31 de dezembro do ano em que o cidadão completa 45 (quarenta e
cinco) anos de idade, in verbis:
Lei nº 4.375/1964
Art 5º A obrigação para com o Serviço Militar, em tempo de paz, começa no 1º dia
de janeiro do ano em que o cidadão completar 18 (dezoito) anos de idade e
subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos.
Não se pode acatar a argumentação recursal no sentido de que a
própria idade do desertor mostrar-se-ia como fator impeditivo para a prestação do
serviço militar inicial, de maneira que não haveria viabilidade e utilidade para a
propositura de futura ação penal no presente caso.
Quanto a essa questão, entendo acertada a fundamentação do
magistrado a quo, no sentido da impossibilidade de se estabelecer, previamente, que
seria improvável a reinclusão ao serviço ativo do Indiciado, em razão dele contar
com idade próxima a 30 (trinta) anos.
De fato, somente a Inspeção de Saúde a que o desertor será submetido,
por ocasião da captura ou da apresentação voluntária, conforme prevê o § 1º do art.
457 do CPPM (“o desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado
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deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço
militar, será reincluído”) é que poderá determinar se o desertor possui ou não
aptidão para o serviço militar.
Em relação à idade, como já mencionado, a Legislação do Serviço
Militar estabeleceu que há interesse na prestação do serviço militar até o dia 31 de
dezembro do ano em que o cidadão completar 45 (quarenta e cinco) anos. Portanto,
não caberia ao magistrado decidir, de forma abstrata e sem respaldo legal, que não
seria viável a reinclusão do desertor em razão dele já contar com aproximadamente
30 (trinta) anos de idade, sob pena, inclusive, de vulneração aos princípios da
separação dos poderes, da legalidade e da segurança jurídica.
Veja-se que, apesar de a Lei do Serviço Militar remontar ao ano de
1964, não se pode concluir que, em relação a esse aspecto, ela tenha se apartado da
atual realidade social e da legislação militar, que tem evoluído no sentido de permitir
a permanência de militares em idade mais avançada nos respectivos postos e
graduações.
A esse respeito, a recente Lei nº 13.954/2019 alterou o inciso I do art.
98 da Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares) para aumentar as idades-limites
para a permanência no serviço ativo de oficiais e de praças das Forças Armadas. A
título de exemplo, a idade-limite para Marinheiros, Soldados e Soldados de Primeira
Classe passou de 44 (quarenta e quatro) para 50 (cinquenta anos) e para Cabos e
Taifeiros de Segunda Classe passou de 48 (quarenta e oito) para 54 (cinquenta e
quatro) anos. Tal alteração reforça a opção legislativa, no sentido de haver interesse e
utilidade na prestação de serviço militar até que os cabos e soldados atinjam essas
faixas de idade.
Gize-se que o art. 132 do CPM em nada colide com o princípio da
duração razoável do processo. Como se observa nos excertos jurisprudenciais e nas
citações doutrinárias anteriormente destacadas, o critério etário da prescrição
previsto no art. 132 do CPM é aplicável ao trânsfuga. Assim, a partir da captura
ou da apresentação voluntária e da reinclusão do desertor, com o efetivo início do
processo de deserção, passa a ser aplicável a regra geral relativa à prescrição,
prevista no art. 125 do CPM.
No que toca aos argumentos no sentido de que seria desarrazoado o
Estado empreender esforços para a captura de desertor por tempo superior a 4
(quatro) anos e que a continuidade das buscas para encontrar o Indiciado gerariam
um enorme e desnecessário gasto público, bem pontuou o Magistrado a quo que tal
medida em nada conflita com o princípio constitucional da eficiência, uma vez que
se trata de legítima política criminal, cujos valores envolvidos foram previamente
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aquilatados pelo legislador, visando tutelar o próprio serviço militar e o dever
militar, e, em última análise, a própria segurança nacional e a soberania do Estado
brasileiro.
Concluir de outra forma, ou seja, pela não aplicabilidade da regra
estabelecida no art. 132 do CPM, poderia, de certa forma, gerar um artifício em
benefício do desertor, pois bastaria que ele se mantivesse foragido por mais de 4
(quatro) anos, para, ao seu alvedrio, frustrar a ação penal militar de deserção.
Assim, em que pesem as ponderações do MPM de primeira instância,
mostra-se irretocável a Decisão atacada que, no caso concreto, indeferiu o pedido de
extinção de punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva nos
termos dos arts. 123, IV e 125, VI, ambos do CPM, em relação a GUSTAVO
DANIEL VILHA ALTA.
Diante do exposto, nego provimento ao Recurso do MPM, para
manter íntegra a Decisão recorrida.
Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357365v6 e
do código CRC b679f0e9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 19/12/2023, às 8:53:20
7000832-18.2023.7.00.0000
40001357365 .V6
Poder Judiciário
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000832-18.2023.7.00.0000/MS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, acompanhei o eminente Ministro-
Relator para negar provimento ao recurso do Ministério Público Militar, mantendo
íntegra a Decisão recorrida, ressalvando, entretanto, meu posicionamento no sentido
de que o crime de deserção não é de caráter permanente, conforme as razões que
passo a expor.
2. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério
Público Militar contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
Auditoria da 9ª CJM, de 23/8/2023, nos autos da IPD de nº 0000129-
14.2015.7.09.0009, que, com fulcro na alínea “c” do § 2º dos arts. 125 e 132 do
CPM, indeferiu o pleito do Parquet das Armas de extinção de punibilidade pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, consoante os arts. 123, IV, e 125, VI,
ambos do CPM, do ex-soldado do Efetivo Variável GUSTAVO DANIEL VILHA
ALTA, o qual em tese perpetrou o delito previsto no art. 187 do referido Codex.
3. Em suas Razões recursais, o Órgão Ministerial discorre sobre a
importância e o fundamental papel desempenhado pelo Serviço Militar Obrigatório
(SMO) em nossa sociedade, sustentando, contudo, que, ao determinar que a extinção
da punibilidade do desertor se dê aos 45 (quarenta e cinco) anos, o art. 132 do CPM
consubstanciaria um empecilho ao exercício da cidadania em sua integralidade.
4. Aduz que deveria haver adequação do prazo prescricional ao
princípio constitucional da razoável duração do processo.
5. Entre outros questionamentos, argumenta que a regra estabelecida
no art. 132 do CPM afronta o princípio constitucional da razoabilidade e da
proporcionalidade, bem como a proibição de excessos e que a sua aplicação fere a
própria razão de ser do instituto da prescrição.
6. Durante a assentada, o eminente Relator apresentou seu voto em que
negava provimento ao recurso, mantendo íntegra a Decisão de Primeira Instância.
Porém, apesar de votar no mesmo sentido do eminente Relator, apresento a
declaração de voto para fundamentar meu entendimento.
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7. Como é sabido, a doutrina classifica os crimes quanto à forma de
ação em crimes instantâneos, permanentes e crimes instantâneos com efeitos
permanentes. Portanto, antes de adentrar na contagem do prazo, faz-se necessária a
análise da natureza desse tipo penal militar próprio.
8. Em que pese algumas divergências sobre o tema, esta Corte
Castrense adotou, por diversas vezes, o entendimento de que o crime de deserção
consuma-se no momento em que transcorreu o período de graça, classificando-o
como instantâneo, mas com efeitos permanentes, pois resulta numa falta permanente
do agente que se mantém ausente do serviço militar.
9. Verifica-se, portanto, que o Superior Tribunal Militar tem transitado
entre as duas correntes, ora decidindo com base no entendimento de que o crime de
deserção é um crime permanente, ora um crime instantâneo de efeitos permanentes.
10. Entendo que o caráter instantâneo da deserção decorre da
própria mens legis, ao consignar um marco consumativo, com o seu aperfeiçoamento
se exaurindo após o oitavo dia de ausência, mas com efeitos permanentes.
11. Diferente de crimes como porte e guarda de drogas, ocultação de
cadáver, extorsão mediante sequestro, em que a consumação acontece numa ação ou
omissão de natureza permanente, na qual a ofensa ao bem jurídico se dá de maneira
constante e cessa de acordo com a vontade do agente, a deserção se consuma em
momento determinado (consumação imediata), sem qualquer prolongação.
12. Duas situações, penso eu, levam a se confundir a deserção com um
crime permanente. A primeira diz respeito ao fato de o desertor poder ser preso a
qualquer momento, como se em estado de flagrância estivesse. Ocorre que esse
argumento não se sustenta, uma vez que a possibilidade de prisão do desertor não
decorre da situação de flagrante delito, mas sim da natureza especial do crime
propriamente militar, como a própria Constituição Federal assinala, em seu artigo 5º,
inciso LXI:
“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;”
13. Como se vê, no mesmo artigo em que se autoriza a prisão em
flagrante, a Lei Maior acrescenta a hipótese de prisão em crimes militares próprios.
Ora, se o militar que desertou se encontrasse em flagrante delito, seria absolutamente
desnecessária a menção aos crimes militares próprios, deixando claro que não está a
se falar de flagrante delito.
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14. Ao lado disso, quando se analisa o artigo 243 do Código de
Processo Penal Militar, ao dispor que: “Qualquer pessoa poderá e os militares
deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante
delito.” vê-se claramente que a situação de um militar desertor é diferente de um
agente em flagrante delito, tanto que por diversas vezes é tratado e citado
separadamente, seja pela legislação infraconstitucional, seja pela própria
Constituição Federal, como anteriormente demonstrado.
15. A outra situação diz respeito ao fato de a ofensa ao bem jurídico
tutelado se perdurar enquanto o desertor permanecer ausente. Todavia, o fato de a
ofensa não cessar, por si só, não pode caracterizar a permanência, pois, se assim o
fosse, delitos que a doutrina e a jurisprudência consideram, sem nenhuma
divergência, como crimes instantâneos, como o furto, por exemplo, seria classificado
como permanente. Porém, não é o que ocorre.
16. Para esses tipos de crimes, onde a consumação não se protrai no
tempo, mas os efeitos da ofensa ao bem jurídico permanecem, tem-se a definição de
crime instantâneo e de efeitos permanentes, no qual a consumação também ocorre
em momento determinado, mas os efeitos dela decorrentes são indeléveis, como no
homicídio consumado, por exemplo.
17. É o caso da deserção, uma vez que a sua consumação é
determinada e instantânea, mais até do que em outros crimes, já que na deserção a
consumação tem hora exata para ocorrer, à 0h:00 do 9ª dia de ausência. Caso o
militar seja capturado ou se apresente à 0h 1min, ou seja, um minuto após a hora
limite, o crime já está consumado.
18. Considerar um crime como permanente em face de seus efeitos, no
caso, concluir que a deserção é um crime permanente, cessando tão somente quando
da apresentação ou captura do militar, é o mesmo que classificar todos os crimes em
que o agente deixa de reparar o dano, como crime permanente, por exemplo: seria
exigir que o agente que cometeu o furto devolvesse a res furtiva para a vítima para
que cessasse a permanência.
19. De outra parte, nos crimes havidos como permanentes em que há
plena coerência na doutrina e na jurisprudência, a saber: sequestro, cárcere privado
ou a redução de alguém à condição análoga a de escravo, o agente precisa se
entregar e ser preso para cessar a permanência. Já na deserção, exige-se do trânsfuga
que se apresente para ser preso e retorne à condição de militar, situação que o
motivou a cometer o crime. Tal exigência, por si só, já revela a incompatibilidade de
se considerar crime dessa natureza como permanente, já que a conduta criminosa só
cessa quando o agente abrir mão de sua própria liberdade, exigência incabível.
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20. Com efeito, há que se reconhecer que se está diante de um tema de
definição e interpretação nebulosas, sendo comum a confusão, sobretudo entre o
crime instantâneo de efeitos permanentes e o crime permanente, com julgados que
avaliam os efeitos e resultados do crime no lugar da análise da forma como se dá o
momento consumativo e sua relação com a ação ou omissão constante no tipo penal.
21. Aliás, na perspectiva do renomado jurista Alberto Silva Franco:
“Nos ordenamentos penal e processual penal brasileiros, há uma
conceito desnorteante, na medida em que, de um lado, não apresenta
definição legal e, de outro, se caracteriza por ser extremamente
gravoso para o acusado.
Trata-se do chamado crime permanente, que, na perspectiva de
Eberhard Struensee, ‘carece de determinação e reconhecimento legal e
que
tampouco
encontrou
esclarecimento
suficiente
nem
na
jurisprudência, nem nas ciências, sendo empregado em manifestações
completamente heterogêneas’ e sempre a dano do acusado.
Diante de sua carência conceitual sob o ângulo legal, doutrina e
jurisprudência objetivaram, sem sucesso, balizar os contornos do
crime permanente, aderindo-o indiferentemente à formulação de tipos
penais em abstrato. Assim, existiria crime permanente quanto a tipos
penais que comportem a ideia de consumação final protraída no
tempo.
Tal posicionamento conduz o juiz/intérprete a situações de difícil
solução, correndo-se também o risco de um determinado nível de
subjetividade, na medida em que a doutrina ou a jurisprudência
aderem, com um certo grau de indiferença, em relação a figuras
criminosas
que
lhes
aprouver,
o
rótulo
de
crime
permanente.” (ZIPPER, Patricia S. La questión del concurso entre
delitos permanentes e instantâneos. Dogmática Penal entre naturalismo
y normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee. Buenos
Aires: AD-HOC, 2011, p. 761. https://www.conjur.com.br/2018-set-
04/silva-franco-crime-permanente-conceito-procura-significado)
22. Interessante observar que a maior preocupação do festejado
professor Silva Franco na conceituação de um crime como permanente, decorre do
fato de, em assim o sendo, o dies a quo da contagem do prazo prescricional passa a
ser a data em que se encerra a permanência, uma vez que, por meio de entendimento
jurisprudencial, se estabelece um gravame, digo eu, de direito material, ao réu.
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23. No Direito Penal Militar acontece o mesmo, na medida em que o
artigo 125, § 2º, alínea “c”, do Código Penal Militar, prevê que, nos crimes
permanentes, a prescrição começa a correr na data em que cessou a permanência.
Ocorre que, no artigo 132 do mesmo Códex, o referido gravame vem previsto de
forma especial e que revela de forma clara não se estar tratando de crime
Permanente, senão vejamos:
“Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da
prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a
idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.”
24. Ora, o próprio artigo 132 reconhece que o prazo prescricional está
correndo enquanto o réu é desertor, tanto que prevê a hipótese do prazo ter
decorrido, fazendo a ressalva no tocante a extinção da punibilidade nesses casos.
Dessa forma, não é necessário qualquer esforço interpretativo para concluir que se o
prazo prescricional pode decorrer enquanto o agente mantém-se ausente é porque a
própria Lei Substantiva Castrense reconhece que o crime de deserção não é
permanente, afinal, se permanente fosse, não haveria que se falar em prazo
decorrido.
25. Além disso, a Deserção é conceitualmente um crime de mera
conduta, isto é, crime que se consuma com a vontade livre e consciente do militar
em se ausentar da sua unidade sem licença, o que reforça o entendimento acerca de
seu caráter instantâneo. Sobre esta categoria de crime, define Manoel Pedro
Pimentel:
“Crime de mera conduta é aquele em que a ação ou omissão bastam
para constituir o elemento material (objetivo) da figura típica
penal.” (PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 86).
26. De outra parte, ao se aceitar que o delito de deserção é um crime
permanente, deparamo-nos com a teratológica hipótese de um civil praticar o
referido crime, já que da consumação do crime resulta a exclusão obrigatória do
militar, que passa a ostentar o status de civil, conforme o comando do art. 456, § 4º,
do CPPM.
27. Trago à colação alguns julgados desta Corte no mesmo
sentido, verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
DESERÇÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
7000832-18.2023.7.00.0000
40001357555 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

PUNITIVA. CRIME INSTANTÂNEO COM EFEITOS PERMANENTES.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
Em preliminar, a defesa arguiu a declaração da extinção de
punibilidade pelo transcurso do lapso prescricional entre a data do
recebimento da Denúncia e a da prolação da Sentença condenatória.
Conforme marco consignado pelo legislador no ordenamento jurídico
substantivo castrense (artigo 187), o crime de deserção aperfeiçoa-se
após o oitavo dia de ausência não autorizada. Reforça tal
entendimento o art. 451 do CPPM, ao consignar a lavratura do termo
de deserção após ocorrência do injusto. Logo, a consumação se exaure
no instante em que transcorre o período de graça. Destarte, trata-se de
crime instantâneo. Todavia seus efeitos são permanentes, na medida
em que permanece a falta do agente que deveria ter se tornado militar.
Por outro lado, caso fosse admitida a hipótese de classificar a
deserção como crime permanente, chegar-se-ia a anômala situação de
um civil vir a praticar tal delito, tido como crime propriamente militar,
na medida em que os crimes permanentes se protraem no tempo. Na
espécie, o recurso é exclusivo da defesa e o imputado se apresentou, de
modo que a prescrição passa a ser regulada pela pena imposta na
Sentença e aplica-se a regra geral da prescrição (art. 125 do CPM),
em detrimento da especial, adotada para os trânsfugas (art. 132 do
CPM). Como o desertor, ao tempo da consumação do crime, ainda não
havia adquirido 21 (vinte e um) anos de idade, deve o prazo
prescricional se reduzido pela metade (art. 129 do CPM). Acolhida a
preliminar de prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto,
na sua forma retroativa. Decisão por maioria de votos. (STM, Ap.
0000090-10.2015.7.06.0006,
Relator:
Ministro
Ten
Brig
Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Julgamento em
15/02/2018. DJe 09/03/2018).
“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO
CONDENADO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA
EM
FACE
DOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
DA
PROPORCIONALIDADE,
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
NATUREZA
JURÍDICA
DE
ILÍCITO
ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DO
“SURSIS” AO CRIME DE DESERÇÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA NO
CPM E NO CPPM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO.
PRECEDENTES. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. DECISÃO
PASSÍVEL
DE
EVENTUAL
RECURSO
NA
2ª
INSTÂNCIA.
PRECEDENTE DO STF.
7000832-18.2023.7.00.0000
40001357555 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

1 . No caso em questão, a autoria e a materialidade do delito ficaram
comprovadas pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do
Acusado, bem como pelas próprias características do crime de
deserção que é de mera conduta, de consumação instantânea e de
efeitos permanentes.
2. É firme a jurisprudência desta Corte Castrense no sentido de que a
condenação por crime de deserção não ofende os princípios da
Proporcionalidade, da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade.
3. O fato se amolda perfeitamente aos preceitos do art. 187 do Código
Penal Militar, o qual não contém qualquer previsão no sentido de que
conduta dessa natureza seja tratada como ilícito de natureza
administrativa.
4. O benefício do “sursis” não se aplica ao crime de deserção por
expressa vedação legal prevista no art. 88, inciso II, alínea “a”, do
CPM e art. 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM, tendo sido os
referidos dispositivos recepcionados pela Constituição Federal de
1988, consoante sedimentada jurisprudência desta Corte.
5. A execução imediata da pena só é cabível depois de esgotados, na 2ª
instância, os recursos passíveis de discussão de fatos e provas.
6. Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM -Apelação nº 112-
98.2015.7.05.0005, Rel. Min. Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Rev. Min. Barroso, Julg. 01/09/2016) (destaque nosso).
“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO
CONDENADO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONDUTA
MATERIALIZADA.
DOLO
CARACTERIZADO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N° 3
DO STM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1. No caso em questão, diferentemente do alegado pela Defesa, a
autoria e a materialidade do delito ficaram comprovadas, mormente,
pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do Acusado, bem como
pelas próprias características do crime de deserção, que como cediço
é de mera conduta, de consumação instantânea e de efeitos
permanentes.
2. Os alegados motivos para a deserção não superaram o universo das
desculpas sem comprovação nos autos, não cabendo a tese de estado
de necessidade exculpante previsto no art. 39 do CPM.
7000832-18.2023.7.00.0000
40001357555 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

3. Meras alegações de situações familiares ou particulares
desacompanhadas de provas não podem ser aceitas como excludente
de culpabilidade, conforme Súmula nº 3 desta Corte Castrense.
Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM - Apelação nº 112-
31.2014.7.11.0211, Rel. Min Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Rev. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, Julg.
09/03/2016) (destaque nosso).
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO.
CRIME
INSTANTÂNEO
COM
EFEITOS
PERMANENTES.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSFUGA. ART. 132 DO CPM.
OBSERVÂNCIA
OBRIGATÓRIA
DO
LIMITE
ETÁRIO.
CONSTITUCIONALIDADE.
A figura típica do art. 187 do Código Penal Militar previu o momento
consumativo da deserção ao estatuir que o prazo de ausência do
militar deve ser superior a 8 dias, não havendo que falar em crime
permanente. Ainda que escoado o prazo indicado no art. 125, inciso
VI, c/c o art. 129, ambos do CPM, para declarar-se a extinção da
punibilidade pelo advento da prescrição, estando o desertor foragido,
obrigatoriamente, há de se observar o requisito etário contido no art.
132 do mesmo Codex. Com efeito, trazendo à comparação as normas
geral e especial relativas à prescrição, não se verifica desrespeito aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que regulam
situações diversas, cada qual com suas características próprias.
Recurso provido. Decisão unânime.” (Recurso em Sentido Estrito nº
33- 20.2008.7.03.0103, Rel. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, Julg. 13/11/2011) (destaque nosso).
28. Ademais, contrariamente ao entendimento exposto pelo Órgão
Ministerial acerca da não-recepção do art. 132 do CPM pela Constituição Federal de
1988, salienta-se que a Jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal é firme
no sentido da constitucionalidade do mencionado dispositivo, senão vejamos:
“Habeas corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187).
Prescrição. Trânsfuga. Extinção da punibilidade condicionada à idade
mínima
estabelecida
no
art.
132
do
CPM.
Aventada
inconstitucionalidade
por
violação
aos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade. Não ocorrência. Ordem
denegada.
7000832-18.2023.7.00.0000
40001357555 .V4
Poder Judiciário
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1. A norma específica do Código Penal Militar não estabelece
imprescritibilidade para o crime de deserção; ao revés, dada a
permanência da infração, enquanto não houver a apresentação ou a
captura do desertor, não há se falar no início da fluência do lapso
prescricional. Contudo, diante das especificidades das atividades na
caserna, exatamente porque, após determinada idade, não mais há
aproveitamento do desertor para a vida militar, é que o CPM
estabelece regra diferenciada para o cômputo da prescrição.
2.
Ordem
denegada.”
(STF,
1ª
Turma,
HC
112.005,
j.
10/02/2015) (destaque nosso).
29. Dessa forma, entendi que a prescrição do crime de deserção
decorre diante da própria regra estabelecida pelo art. 132 do CPM, cuja
constitucionalidade fora confirmada pela Suprema Corte, e não em virtude do
suposto caráter permanente do crime, uma vez que que o considero como crime
instantâneo de efeitos permanentes, diante dos argumentos já expendidos ao
longo deste voto.
Por essas razões, votei no sentido de acompanhar o eminente Ministro
Relator, por razões diversas, para negar provimento ao recurso e manter a Decisão a
quo, que indeferiu o pedido de extinção de punibilidade pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva nos termos dos arts. 123, IV, e 125, VI, ambos do
CPM, em relação ao ex-Soldado GUSTAVO DANIEL VILHA ALTA.
Brasília, 7 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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mediante o preenchimento do código verificador 40001357555v4 e do código CRC 3ac14991.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 18/12/2023, às 16:49:50
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