Tribunal: STM
Processo: 7000333-34.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM. VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. ATIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. 1. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro societate, tendo o art. 538 do CPPM consagrado a paridade de armas quanto à oposição desse Recurso. 2. Inexistindo provas incontestáveis quanto aos aspectos que esculpem o crime de violação do dever funcional, hipotéticas presunções de proveito pessoal são insuficientes para sustentar um juízo condenatório, sendo aplicável o Princípio do In Dubio Pro Reo. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE
30/10/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000333-
34.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ISAI SMITH MOTA BAHIA
ADVOGADO(A): MAILSON CONCEIÇÃO DE JESUS (OAB BA50722)
EMBARGADO: ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO
PRESENCIAL/VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA NO DIA 5 DE SETEMBRO
DE 2023, APÓS A REJEIÇÃO, POR UNANIMIDADE, POR FALTA DE AMPARO
LEGAL, DA PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM, E NA
CONFORMIDADE DO DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU
VOTO O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA
AUSÊNCIA OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE, NAQUELA
OPORTUNIDADE; EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O MINISTRO PRESIDENTE,
POR PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO MAIS FAVORÁVEL, DECIDIU NA
FORMA DO ART. 69, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO RISTM, CONHECER E
REJEITAR OS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO, MANTENDO,
ÍNTEGRO O ACÓRDÃO EMBARGADO, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (RELATOR),
JOSÉ BARROSO FILHO (REVISOR), PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM OS EMBARGOS INFRINGENTES DO
JULGADO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA
REFORMAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DA APELAÇÃO Nº 7000259-
14.2022.7.00.0000, CONDENAR ISAI SMITH MOTA BAHIA E O 1º SGT
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA À PENA DE 2 (DOIS) ANOS E 4
(QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, PARA CADA, EM REGIME INICIALMENTE
ABERTO, AMBOS OS CONDENADOS COMO INCURSOS NO ART. 320; C/C O
53, AMBOS DO CPM E ART. 71 DO CP, DENEGAVAM O BENEFÍCIO DO
"SURSIS", POR EXPRESSA VEDAÇÃO DO ART. 84 DO CPM, E APLICAVAM A
PENA ACESSÓRIA PREVISTA NO ART. 102 DO CPM, EXCLUINDO O 1° SGT
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA DAS FORÇAS ARMADAS; E
DECLARAVAM, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CIVIL ISAI
SMITH MOTA BAHIA E DO 1º SGT ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA, POR
Ê

INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE
RETROATIVA, COM FULCRO NOS ART. 123, IV; C/C O 125, VI, §§1º, 3º E 5º, II; E
133 TODOS DO CPM. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO ARTUR VIDIGAL
DE OLIVEIRA. O MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (RELATOR) FARÁ
VOTO VENCIDO. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA E ODILSON SAMPAIO BENZI NÃO PARTICIPARAM DO
JULGAMENTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
05/09/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000333-
34.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ISAI SMITH MOTA BAHIA
ADVOGADO(A): MAILSON CONCEIÇÃO DE JESUS (OAB BA50722)
EMBARGADO: ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO
PRESENCIAL/VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA NO DIA 30 DE AGOSTO DE
2023, APÓS A PROLAÇÃO DO VOTO DO RELATOR MINISTRO MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, QUE REJEITAVA, POR FALTA DE AMPARO LEGAL, A
PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM; TENDO O TRIBUNAL
PLENO, POR UNANIMIDADE, REJEITADO A PRELIMINAR; NA
CONFORMIDADE DO DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU
VOTO O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA
AUSÊNCIA OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE; E APÓS A PROLAÇÃO
DO VOTO DE MÉRITO DO RELATOR MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, QUE CONHECIA E ACOLHIA OS EMBARGOS INFRINGENTES DO
JULGADO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA
REFORMAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DA APELAÇÃO Nº 7000259-
14.2022.7.00.0000, CONDENAR ISAI SMITH MOTA BAHIA E O 1º SGT
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA À PENA DE 2 (DOIS) ANOS E 4
(QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, PARA CADA, EM REGIME INICIALMENTE
ABERTO, AMBOS OS CONDENADOS COMO INCURSOS NO ART. 320; C/C O
53, AMBOS DO CPM E ART. 71 DO CP, DENEGANDO O BENEFÍCIO DO
"SURSIS", POR EXPRESSA VEDAÇÃO DO ART. 84 DO CPM, E APLICAR A
PENA ACESSÓRIA PREVISTA NO ART. 102 DO CPM, EXCLUINDO O 1° SGT
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA DAS FORÇAS ARMADAS. NA
PRESENTE SESSÃO, DECLINOU DO PEDIDO DE VISTA O MINISTRO
LOURIVAL CARVALHO SILVA, EM DESPACHO ACOSTADO AOS AUTOS, E, NA
SEQUÊNCIA, PEDIU VISTA O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 79 DO RISTM. O MINISTRO JOSÉ
BARROSO FILHO (REVISOR) ACOMPANHAVA O VOTO DO MINISTRO
RELATOR. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE

QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA E CLÁUDIO PORTUGAL
DE VIVEIROS AGUARDAM O RETORNO DE VISTA. AUSENTES,
JUSTIFICADAMENTE, OS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA E LOURIVAL CARVALHO SILVA. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
PEDIDO VISTA: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE
30/08/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000333-
34.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ISAI SMITH MOTA BAHIA
ADVOGADO(A): MAILSON CONCEIÇÃO DE JESUS (OAB BA50722)
EMBARGADO: ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR, POR FALTA
DE AMPARO LEGAL, A PRELIMINAR, SUSCITADA PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM.
NA CONFORMIDADE DO DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM,
PROFERIU VOTO O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE,
NA AUSÊNCIA OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE. EM SEGUIDA, NO
MÉRITO, NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO
LOURIVAL CARVALHO SILVA, APÓS O VOTO DO RELATOR MINISTRO
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, QUE CONHECIA E ACOLHIA OS EMBARGOS
INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR, PARA REFORMAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DA
APELAÇÃO N° 7000259-14.2022.7.00.0000, CONDENAR ISAI SMITH MOTA
BAHIA E O 1º SGT ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA À PENA DE 2 (DOIS)
ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, PARA CADA, EM REGIME
INICIALMENTE ABERTO, AMBOS OS CONDENADOS COMO INCURSOS NO
ART. 320, C/C O ART. 53, AMBOS DO CPM E ART. 71 DO CP, DENEGANDO O
BENEFÍCIO DO "SURSIS", POR EXPRESSA VEDAÇÃO DO ART. 84 DO CPM, E
APLICAR A PENA ACESSÓRIA PREVISTA NO ART. 102 DO CPM, EXCLUINDO
O 1° SGT ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA DAS FORÇAS ARMADAS. O
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO (REVISOR) ACOMPANHAVA O VOTO DO
MINISTRO RELATOR. OS MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,
ODILSON SAMPAIO BENZI, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA E CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS AGUARDAM O
RETORNO DE VISTA. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO. AUSENTES,
JUSTIFICADAMENTE, OS MINISTROS ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA E
LEONARDO PUNTEL. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO
Ê

FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA AUSÊNCIA OCASIONAL DO MINISTRO
PRESIDENTE. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. GIOVANNI RATTACASO.
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PEDIDO VISTA: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000333-34.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ISAI SMITH MOTA BAHIA
ADVOGADO(A): MAILSON CONCEIÇÃO DE JESUS (OAB BA50722)
EMBARGADO: ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM.
VIOLAÇÃO
DO
DEVER
FUNCIONAL.
PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART.
538
DO
CPPM.
REJEIÇÃO. ATIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. PRINCÍPIO
DO IN DUBIO PRO REO.
1. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos
Infringentes pro societate, tendo o art. 538 do CPPM consagrado a
paridade de armas quanto à oposição desse Recurso.
2. Inexistindo provas incontestáveis quanto aos aspectos que esculpem
o crime de violação do dever funcional, hipotéticas presunções de
proveito
pessoal
são
insuficientes
para
sustentar
um
juízo
condenatório, sendo aplicável o Princípio do In Dubio Pro Reo.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar, por falta de amparo
legal,
a
preliminar
suscitada
pela
Defensoria
Pública
da
União,
de
inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM e, no mérito, por maioria, consoante
proclamação de resultado mais favorável, na forma do art. 69, parágrafo único,
inciso I, do Regimento Interno do STM, em conhecer e em rejeitar os Embargos
Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério Público Militar para manter íntegro
o Acórdão embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
7000333-34.2023.7.00.0000
40001356712 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Brasília, 30 de outubro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério
Público Militar contra o Acórdão desta Corte, lavrado nos autos da Apelação nº
7000259-14.2022.7.00.0000, que, por maioria, negou provimento ao Recurso
interposto pelo Ministério Público Militar, e que manteve, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença, proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da
6ª Circunscrição da Justiça Militar (CJM), que absolveu o Primeiro-Sargento
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA e o civil ISAI SMITH MOTA BAHIA.
O Acórdão embargado, publicado no DJe nº 58, de 04 de abril de 2023,
restou assim ementado (Evento 85 da Apelação), in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ART. 320 DO CPM.
VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. FRAUDE EM
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. NOTAS FISCAIS ADULTERADAS. SERVIÇO
CONTRATADO REALIZADO. MATERIAIS ADQUIRIDOS E UTILIZADOS.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
NÃO
COMPROVAÇÃO.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO. DESPROVIMENTO. DECISÃO
POR MAIORIA.
A subsunção da conduta ao tipo penal previsto no art. 320 do CPM (violação do
dever funcional visando lucro) impõe a demonstração da vontade deliberada de
obtenção de vantagem. A ausência de comprovação do elemento subjetivo do dolo,
consubstanciado no animus de locupletar-se indevidamente, em detrimento da
Administração Militar, demanda a manutenção do decreto absolutório. Precedente
do STM.
Apelo ministerial desprovido por maioria.”
Conforme Ata da Sessão de Julgamento presencial/videoconferência,
realizada no dia 30 de agosto de 2023, pediu vista dos autos o Ministro Gen Ex
LOURIVAL CARVALHO SILVA, após a rejeição, por unanimidade, da preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União, de inconstitucionalidade do art. 538 do
CPPM, e após o voto do Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, que, acompanhado pelo Revisor Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO,
proferiu voto no sentido de conhecer e de acolher os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pelo Parquet para reformar o Acórdão proferido em sede da
Apelação nº 7000259-14.2022.7.00.0000 e condenar o Civil ISAI SMITH MOTA
BAHIA e o Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA à pena de 2
(dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, como
incursos no art. 320, c/c o art. 53, ambos do CPM, e o art. 71 do CP comum,
7000333-34.2023.7.00.0000
40001356712 .V7
Poder Judiciário
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denegando o benefício do sursis, por expressa vedação do art. 84 do CPM, e aplicar
a pena acessória prevista no art. 102 do CPM, excluindo o Primeiro-Sargento
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA das Forças Armadas.
Os Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Gen Ex
ODILSON SAMPAIO BENZI, Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH,
Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e Alte Esq CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS aguardaram o retorno de vista. A Ministra Dra.
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA não participou do
julgamento. Ausentes, justificadamente, o Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL, bem como este Ministro.
Prosseguindo no julgamento interrompido, na Sessão de 5 de setembro
de 2023, sob a Presidência do Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO, declinou do pedido de vista o Ministro Gen Ex LOURIVAL
CARVALHO SILVA, em Despacho acostado aos autos, e, na sequência, pedi vista,
consoante o disposto no art. 79 do RISTM.
Os Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Gen Ex LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES, Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Dr.
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO, Alte Esq LEONARDO PUNTEL, Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH,
Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e Alte Esq CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS aguardaram o retorno de vista. Ausentes,
justificadamente, a Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA e o Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA.

Prosseguindo
no
julgamento
interrompido
na
Sessão
Presencial/Videoconferência realizada no dia 5 de setembro de 2023, após a rejeição,
por unanimidade, por falta de amparo legal, da preliminar suscitada pela
Defensoria Pública da União, de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, e na
conformidade do disposto no art. 69, inciso I, do RISTM, proferiu voto o Ministro
Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, vice-presidente, na ausência ocasional do Ministro
Presidente, naquela oportunidade; em seguida, no mérito, o Ministro Presidente, por
proclamação de resultado mais favorável, decidiu na forma do art. 69, parágrafo
único, inciso I, do RISTM, conhecer e rejeitar os Embargos Infringentes do Julgado,
mantendo íntegro, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o acórdão embargado.
Os Ministros Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator), Dr.
JOSÉ BARROSO FILHO (Revisor), Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, Alte Esq LEONARDO PUNTEL, Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH
e Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA acolhiam os embargos
infringentes do julgado opostos pelo Ministério Público Militar, para reformar o
7000333-34.2023.7.00.0000
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Acórdão proferido em sede da Apelação nº 7000259-14.2022.7.00.0000, condenar
ISAI SMITH MOTA BAHIA e o Primeiro-Sargento ANDERSON DO
NASCIMENTO SILVA à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, para
cada, em regime inicialmente aberto, ambos os condenados como incursos no art.
320; c/c o art. 53, ambos do CPM, e o art. 71 do CP, denegavam o benefício do
"sursis", por expressa vedação do art. 84 do CPM, e aplicavam a pena acessória
prevista no art. 102 do CPM, excluindo o Primeiro-Sargento ANDERSON DO
NASCIMENTO SILVA das forças armadas; e declaravam, de ofício, a extinção da
punibilidade do civil ISAI SMITH MOTA BAHIA e do Primeiro-Sargento
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA, por incidência da prescrição da pretensão
punitiva, na modalidade retroativa, com fulcro nos art. 123, IV; c/c o art. 125, VI,
§§1º, 3º e 5º, II; e o art. 133 todos do CPM.
Os Ministros Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA e Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI não participaram do julgamento.
Pretendia a Defesa fazer prevalecer o entendimento constante no Voto
Divergente, da lavra do Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, nos autos da Apelação.
É o Relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM.
A Defensoria Pública da União suscitou, preliminarmente, a
inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, sob a alegação de que os Embargos
Infringentes do Julgado seriam Recurso exclusivo da Defesa.
O art. 538 do Código de Processo Penal Militar prevê expressamente a
possibilidade de oposição dos Embargos Infringentes pelo Ministério Público
Militar, in verbis:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade,
infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar.
7000333-34.2023.7.00.0000
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Inicialmente, não há que se falar em inconstitucionalidade em seu
termo técnico, uma vez que o referido dispositivo é anterior à Constituição Federal
de 1988, e o juízo que deve ser realizado é o de compatibilidade com a Carta
Federal, a fim de se aferir a recepção ou a revogação (não recepção) da norma.
Sabe-se que os Códigos Penal Militar e Processual Penal Militar foram,
em sua maioria, recepcionados pela Constituição Federal e encontram-se em plena
vigência, sendo, em essência, materialmente compatíveis com a Carta Magna.
Quanto ao mencionado dispositivo processual, vê-se que está em vigor
e sendo aplicado há mais de 30 anos após a promulgação da Constituição Federal de
1988, já tendo o Supremo Tribunal Federal apreciado o dispositivo - embora não
especificamente quanto ao tema -, sem nada assentar quanto à sua não recepção.
Em 2015, a Suprema Corte decidiu que era inconstitucional a
exigência, em Regimento Interno, de 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos
Embargos Infringentes e de Nulidade. Eis a ementa do julgado:
“EMENTA Habeas Corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos infringentes
e de nulidade. Superior Tribunal Militar. Norma regimental que exige no mínimo 4
(quatro) votos minoritários divergentes para seu cabimento. Inadmissibilidade.
Requisito não previsto nos arts. 538 e 539 do Código de Processo Penal Militar.
Tribunal que não dispõe de poderes normativos para disciplinar matéria recursal
em contrariedade à lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal.
Inconstitucionalidade formal da alteração regimental. Garantia da razoável
duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a legitima. Violação dos
princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e
LV, da CF). Ilegalidade flagrante. Impossibilidade de analogia com o art. 333,
parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no
mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos embargos infringentes.
Norma editada à época em que o art. 119, § 3º, c, da Carta de 1969 expressamente
outorgava à Suprema Corte poderes para dispor, em seu regimento interno, sobre o
processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal.
Ordem concedida para se determinar ao Superior Tribunal Militar que processe os
embargos infringentes interpostos pelo paciente. Declarada a inconstitucionalidade
incidental do art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na
redação dada pela Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14. 1.
Assim como o legislador não pode se imiscuir em matéria reservada ao regimento
interno dos tribunais, a esses é vedado desbordar de seus poderes normativos e
dispor sobre matéria de competência privativa da União (art. 22, I, CF), sob pena
de inconstitucionalidade formal. Precedentes. 2. A atribuição de poderes aos
tribunais para instituir recursos internos e disciplinar o procedimento dos recursos
que devam julgar não lhes outorga competência para criar requisito de
admissibilidade recursal não previsto em lei. Inteligência do art. 96, I, a, da
Constituição Federal. 3. Os arts. 538 e 539 do Código de Processo Penal Militar
não exigem, para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, número
mínimo de votos vencidos. 4. O art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior
Tribunal Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro) votos divergentes minoritários
para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, além de dispor sobre
7000333-34.2023.7.00.0000
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

matéria de competência privativa da União, viola o devido processo legal (art. 5º.
LIV, CF), por impor requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei. 5.
Descabe invocar-se analogia com o art. 333, parágrafo único, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no mínimo 4 (quatro) votos
vencidos para o cabimento dos embargos infringentes, uma vez que essa regra foi
editada à época em que a Constituição de 1969, no art. 119, § 3º, c, outorgava
poderes normativos ao Supremo Tribunal Federal para dispor sobre o processo e o
julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. 6. A garantia
constitucional da duração razoável do processo não pode ser hipertrofiada em
prejuízo da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF),
salvo quando nítido o abuso do direito de recorrer. 7. É inconstitucional o art. 119, §
1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela
Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14, ao exigir no mínimo 4
(quatro) votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes
e de nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida. (STF. HC 125768, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-194, publicado em 29/9/2015).
A Ministra ROSA WEBER, em voto condutor de outro julgado,
referindo-se ao acima mencionado, entendeu que "restou consignado que a hipótese
de cabimento dos embargos infringentes disposta nos arts. 538 e 539 do Código de
Processo Penal Militar, norma de regência da matéria, diz com votação não
unânime, sem especificar quantidade de votos divergentes" (HC 133800, Relatora:
Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/5/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 04-08-2016 PUBLIC 5-8-2016).
Ao que se vê, pretendeu a Corte, mais uma vez, resguardar a previsão
normativa contida nesses dispositivos, tal como disciplinada, tendo validado
reflexamente o art. 538 do CPPM.
Cito, embora não tenha sido uma Decisão do Pleno, que o Ministro
CEZAR PELUSO, em liminar no Habeas Corpus nº 113.753 (publicado no DJe de
19/6/2012), tratou da questão, in verbis:
"A possibilidade de oposição de embargos infringentes pela acusação não deriva de
entendimento jurisprudencial ou do Regimento Interno do STM, mas de norma legal
expressa. Eis o inteiro teor do artigo 538 do CPPM:
"Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade,
infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar."
Apesar de a redação do artigo 538 do CPPM fazer referência a "sentenças finais"
proferidas pelo Superior Tribunal Militar, não se pode concluir, a priori, que os
embargos de nulidade, infringentes e de declaração somente seriam cabíveis em
processo originários do STM, nos quais, a propósito, também se prolatam acórdãos.
A prevalecer tal interpretação, seria impossível a interposição de embargos
infringentes até pela defesa.
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Não vislumbro, ainda, a alegada inconstitucionalidade do artigo 538 do CPPM, por
violação do princípio da igualdade. A princípio, a existência de determinação legal
para admissibilidade de embargos pela acusação e defesa não ofende a paridade de
armas - o que fatalmente ocorreria na hipótese de a legislação prever recurso
exclusivo da acusação, por exemplo.
Assim, sem prejuízo de melhor análise por ocasião do julgamento de mérito, não
vislumbro razoabilidade jurídica no pedido".
No caso, não houve apreciação de mérito em razão da perda de objeto
da ação, uma vez que os referidos Embargos Infringentes opostos no Superior
Tribunal Militar, pelo MPM, já haviam sido rejeitados no STM, com manutenção da
Sentença que absolveu a paciente, e posterior trânsito em julgado.
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça não negou vigência ao
dispositivo, quando do julgamento HC nº 382.599/SP, DJe 24/11/2017, de relatoria
da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, a qual assentou que:
"Como cediço, na justiça comum os embargos infringentes (relativos à questão de
direito material) e de nulidade (sobre questão processual) são recursos privativos
da defesa que objetivam fazer valer o voto divergente.
Na justiça castrense, porém, trata-se de recurso franqueado tanto à defesa quanto à
acusação. Por oportuno, confira-se o comentário de Renato Brasileiro de Lima, em
Código de Processo Penal, Editora JusPodivm, 2ª edição, 2017, p. 1468, ao art. 609
do referido diploma processual:
3. Recurso exclusivo da defesa: no processo penal comum, os embargos
infringentes e de nulidade só podem ser utilizados em favor da Defesa. Se
houver empate na votação do órgão fracionário, não há de se falar em
embargos infringentes, pois deverá preponderar a conclusão mais favorável
ao acusado, afastando-se de pronto a possibilidade jurídica do recurso sob
comento. No processo penal militar, todavia, o raciocínio é diverso. Segundo
o art. 538 do CPPM, o Ministério Público e o acusado poderão opor
embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças
finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. Como se percebe, ao
contrário do que ocorre no âmbito processual penal comum, os embargos
infringentes e de nulidade podem ser usados no processo penal militar em
favor da defesa ou da acusação. (Código de Processo Penal Comentado,
Renato Brasileiro de Lima, Editora JusPodivm, 2ª edição, 2017, p. 1468)
E, segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal
Militar, o Ministério Público tem legitimidade para interpor embargos infringentes,
conforme se observa do seguinte julgado:
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. PRELIMINAR. PGJM. RESERVA DE
QUÓRUM. INTEGRALIDADE MEMBROS PLENÁRIO. REJEIÇÃO. DECISÃO
UNÂNIME. PRELIMINAR. DPU. INCONSTITUCIONALIDADE/ NÃO RECEPÇÃO
ART 538 CPPM. AUSÊNCIA INTERESSE RECURSAL. PGJM. REJEIÇÃO.
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DECISÃO POR MAIORIA. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ACIDENTE
DE TRÂNSITO. VIA EM OBRAS. LESÕES CORPORAIS LEVES EM MILITARES E
ÓBITO DE CIVIL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. EMBARGOS REJEITADOS.
DECISÃO POR MAIORIA. A PGJM suscita preliminar, alegando que os Embargos
Infringentes devem ser julgados, no âmbito do Superior Tribunal Militar, pela
composição integral do Plenário, em razão de não se contar com turmas recursais.
O STM já apreciou a matéria e decidiu que o quórum de composição do Plenário
pela integralidade dos membros não se aplica aos recursos de Embargos
Infringentes, uma vez que o Regimento Interno somente reserva a integralidade da
composição para os processos originários do Tribunal, em conformidade com o art.
67, §§ 1º e 2º, c/c o § 5º, do citado Diploma. Preliminar rejeitada por unanimidade.
A Defensoria Pública da União arguiu, preliminarmente, o não conhecimento dos
presentes Embargos, pugnando pelo reconhecimento da inconstitucionalidade
parcial/não recepção do art. 538 do CPPM, ou pela falta de interesse da PGJM,
enquanto custos legis, em utilizar instituto processual destinado à defesa do
acusado. Não se verifica incompatibilidade no teor do art. 538 do CPPM com o
texto constitucional. Mesmo não tendo a legislação processual penal ordinária a
previsão de oposição de Embargos Infringentes pelo órgão do MPM, verifica-se a
responsabilidade do legislador em assegurar às partes litigantes a amplitude de
instrumentos processuais na busca da verdade real. Preliminar rejeitada por
maioria. O embargado, em missão, conduzia ônibus que transportava militares do
Batalhão da Guarda Presidencial de Brasília-DF à cidade de Três Corações - MG,
envolveu-se em acidente de trânsito com caminhão civil, conduzido pela vítima
fatal, gerando, ainda, lesões corporais leves em outros onze militares. O trevo de
interseção, local do acidente, encontrava-se em obras devido ao grande número de
acidentes com vítimas fatais na localidade; a falta de itens obrigatórios que
propiciariam a visualização dos veículos em trânsito e o horário do incidente
acabam por afastar a culpabilidade do acusado. A conclusão do IPM aponta para
uma insuficiência de provas, ensejando a aplicação do princípio in dubio pro reo e
a presunção da inocência. Assim, não restou demonstradas, nos autos, a
inobservância do dever de cuidado e a previsibilidade do resultado, como foi
narrado na Denúncia. Embargos rejeitados. Decisão por maioria. (Superior
Tribunal
Militar.
Embargos
Infringentes
e
de
Nulidade
nº
7001475-
15.2019.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 20/8/2020, Data
de Publicação: 14/10/2020)
Nessa linha de raciocínio, não parece razoável concluir, a partir de uma
interpretação literal do art. 538 do Código de Processo Penal Militar, que a PGJM
não teria legitimidade para interpor embargos infringentes ou de nulidade.
Com efeito, a paridade de armas entre os sujeitos processuais é reflexo
do princípio constitucional da igualdade, que deve ser observado tanto pelo juízo
quanto pelo legislador.
Sabe-se, ademais, que pelo desenho do Judiciário do nosso país,
vislumbra-se que a estrutura da Justiça Militar da União, diferentemente da Justiça
comum, é dotada de uma instância a menos, representando o STM, em verdade, um
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Tribunal de apelação, cujas decisões só são recorríveis extraordinariamente ao
Supremo Tribunal Federal, se existente violação constitucional, salvo as raras
hipóteses de ações constitucionais.
Não há um órgão que faz o papel do Superior Tribunal de Justiça, o
qual, embora também seja uma Corte precipuamente especial, tem por escopo
assegurar efetivamente a uniformidade da interpretação da legislação federal,
representando mais uma instância recursal aos jurisdicionados.
Assim, não é desarrazoada a previsão de mais um Recurso também à
Acusação em nosso sistema processual. Com efeito, não se pode esquecer que a
legislação processual penal militar é distinta da legislação comum em muitos
aspectos - como aqui julgamos todos os dias - e é especial em razão dos pilares
constitucionais da hierarquia e da disciplina.
Em pesquisa à Exposição de Motivos do CPPM, extrai-se o seguinte
trecho:
"Tendo em atenção a extensão e a importância dadas pela Constituição à
competência originária do Superior Tribunal Militar, o Projeto regulou em todos os
seus termos o respectivo processo, desde a instrução até o julgamento. Da decisão
definitiva ou com força definitiva, unânime ou não, declarou-se o cabimento de
embargos, tendo-se em consideração o julgamento do acusado em uma única
instância e não haver das decisões do Tribunal recurso ordinário para instância
superior".
Ao que se vê, quando tratou da competência originária da Corte, o
legislador ressaltou a importância do cabimento de embargos, considerando o
julgamento em uma única instância, e não havendo das decisões do Tribunal recurso
ordinário para instância superior.
É a única passagem que faz referência a Embargos na Exposição de
Motivos; no entanto, também não é possível entender, como já sustentado por
alguns, que os Embargos Infringentes limitar-se-iam às ações penais originárias de
competência do Superior Tribunal Militar, sob pena de, tanto a Defesa quanto o
Ministério Público Militar, encontrarem-se impossibilitados, inclusive, da oposição
dos Embargos de Declaração nas ações advindas da primeira instância, o que
certamente não retrata a vontade do legislador, uma vez que a previsão de todos os
Embargos (de Nulidade, Infringentes do Julgado e de Declaração) encontra-se no art.
538 do CPPM.
Entende-se que a expressão "sentenças finais" equivale a acórdãos e,
por consequência, aplicáveis às decisões proferidas pelo Colegiado.
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Obviamente, sendo o caso de dúvida, esta será aproveitada em favor do
Acusado. Assim, a simples permissão legislativa quanto à interposição de Embargos
Infringentes pela Acusação não conflita com o Princípio da Presunção de Inocência.
Os Embargos podem servir, também, à análise de hipótese de nulidade. Em prol da
sociedade, penso que deve prevalecer.
A existência de Embargos também pela Acusação, por si só, não
ofende o Princípio da Isonomia, o que fatalmente ocorreria na hipótese de a
legislação prever recurso exclusivo da Acusação, por exemplo.
Além disso, sendo os Embargos Infringentes um recurso diretamente
ligado à uniformização da jurisprudência, mesmo a interposição pela Acusação pode
redundar numa decisão também favorável ao Réu, mas com uma maioria mais
qualificada ou mesmo com unanimidade.
E se aqui é permitido o manejo dos Embargos Infringentes pela
Acusação - sendo uma hipótese de recurso legal em sua classificação quanto à fonte
-, tratou-se de uma opção do legislador, tal como se trata de uma opção do legislador
processual penal comum a restrição à Defesa. Diga-se de passagem, ambos os
códigos são anteriores à Constituição Federal de 1988 e não podemos afirmar,
portanto, que apenas o modelo comum é constitucional.
Inclusive, muitos doutrinadores também criticam tal restrição na seara
comum. Há quem diga que se viola o Princípio Constitucional do Contraditório,
ferindo a igualdade entre as partes.
Certo é que um recurso previsto na lei só pode ser restringido por outra
lei e não suprimido por entendimento jurisprudencial.
Da mesma forma que não se pode alterar o Regimento Interno para
implementar a regra dos 4 (quatro) votos para oposição do recurso, não podemos
suprimir espécie recursal explícita na lei, competindo privativamente à União, por
meio do Congresso Nacional, legislar sobre direito processual, nos termos do art. 22
da Constituição Federal.
Optar pela supressão de recurso por entendimento jurisprudencial
implicaria o enfraquecimento do nosso Código Processual, além da ofensa ao
Devido Processo Legal, bem como à segurança jurídica e ao art. 5º, LV, da CF/88,
que prevê expressamente que "aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifei).
Na presente espécie, diversamente, cuida-se de legítimo exercício do
direito de recorrer, legalmente previsto, e que - repita-se - não pode ser frustrado.
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Acrescente-se ao raciocínio a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, surgida posteriormente, quando se percebeu que eles encapsulavam os
valores mais prezados pela sociedade, de modo que o foco não deve ser apenas a
pretensão de um sujeito em face do Estado, mas a proteção de todas as relações que
ocorrem na sociedade.
Assim, o Estado, sendo também um bem jurídico, tem substância de
norma de direito fundamental, sendo sujeito de direitos fundamentais, tais como os
de índole processual (Ampla Defesa, Contraditório, obtenção de decisão judicial
fundamentada, entre outros). São direitos de que o Estado também é titular,
podendo-os invocar mesmo contra um particular.
Se ficássemos estacionados na dimensão subjetiva dos direitos
fundamentais (direitos do sujeito em face do Estado), seria inconcebível tal
entendimento.
E não há como negar que a intervenção penal é medida de proteção de
bens jurídicos, de modo que a previsão de mais um recurso, a fim de perseguir a
escorreita persecução penal, também está em prol da sociedade.
Portanto, reitero o que tem entendido esta Corte Superior, no sentido de
que o Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes
pro societate, tendo o mencionado dispositivo legal consagrado a paridade de armas
entre os litigantes (isonomia processual) quanto à oposição desse Recurso, nos
termos dos arts. 538 do CPPM e 124 e ss do Regimento Interno do STM.
Desse modo, não há que se cogitar a incompatibilidade constitucional
do art. 538 do CPPM, não havendo que se falar em ofensa aos princípios suscitados,
tendo sido recepcionado pela Constituição Federal, segundo entendimento desta
Corte. Confira-se:
“Embargos Infringentes do Julgado. Homicídio culposo (CPM, art. 206, § 1º). 1)
Preliminar de não conhecimento arguida por Ministro do STM. Rejeição. O
Ministério Público Militar tem legitimidade para opor Embargos Infringentes. O
art. 538 do CPPM consagrou a paridade de armas quanto à oposição de embargos
infringentes e de nulidade contra as decisões desta Corte, não unânimes, em sede de
recurso em sentido estrito e de apelação. Precedentes do STM. (...) Rejeitada a
preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, rejeitados os embargos.
Decisão majoritária". (Embargos nº 2-59.2006.7.03.0203/DF, Relator Min. Gen Ex
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgada em 2/4/2013, DJe de 3/5/2013);
"ABSOLVIÇÃO DE CIVIL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E MANUTENÇÃO NESTA
CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE NULIDADE E
INFRINGENTES DO JULGADO PELO MPM. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA
DE LEGITIMIDADE RECURSAL E DE INTERESSE RECURSAL, PELA
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, REJEITADAS.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. A
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legitimidade recursal do representante do MPM para oposição de Embargos de
Nulidade e Infringentes do Julgado já foi amplamente discutida em sede de Agravo
Regimental, ocasião em que esta Corte Superior de Justiça conheceu do aludido
recurso pro societate e determinou o seu recebimento. (...) Recurso não acolhido.
Decisão unânime". (Embargos nº 33-70.2010.7.02.0202/SP, Relator Min. Dr.
CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES, julgada em 30/10/2012, DJe de
28/11/2012).
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do art.
538 do CPPM, por falta de amparo legal.
MÉRITO
Segundo consta nos autos, em síntese, no período compreendido entre
os anos 2013 a 2014 o Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA,
acordado com o Civil ISAI SMITH MOTA BAHIA (empresário), por meio de
apresentação de propostas de orçamento falsas em processos de dispensa de licitação
e de emissão de notas fiscais "frias", operacionalizou um sistema de fraude em
procedimentos de compra de materiais e prestação de serviços no complexo da Base
Naval de Aratu, situado no Estado da Bahia, com os fins de auferir vantagem ilícita,
assim causando prejuízo a Administração Militar.
Convém pontuar quanto aos fatos apurados, em relação à Denúncia,
que, a despeito do Declínio de Atribuição do MPF/BA para o MPM e a Solução do
IPM terem concluído por suposta conduta de crime previsto no art. 89 da Lei nº
8.666/1993 (crime de fraude à Lei de Licitações), os Acusados foram denunciados
pelo crime esculpido no art. 320 do CPM (violação do dever funcional).
Anota-se que o delito previsto no art. 320 do Código Penal Militar é
crime propriamente militar - inserido no Título VII do Código Penal Militar, que
trata dos crimes contra a Administração Militar -, e tem como escopo tutelar a
regularidade desta, impondo ao agente público o dever de agir com fidelidade aos
preceitos normativos e aos valores que lhe são impostos durante o desempenho de
suas funções. Consuma-se, simplesmente, com a efetiva violação do dever funcional
imbuída do intento de obtenção de vantagem especulativa.
De acordo com o dicionário, especulativo está relacionado a tirar
proveito de algo ou de alguém para obter grandes lucros ou vantagens pessoais:
acordo especulativo.
Desse modo, pressupõe-se, para subsunção do caso em concreto à
norma legal em abstrato, essencialmente, dois parâmetros: o elemento objetivo e o
elemento subjetivo.
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O primeiro (transgressão ao dever funcional), perfaz-se na ofensa ao
dever inerente ao cargo ou à função pública do agente (militar ou civil), isto é, que
seja congênito com as suas atribuições.
O segundo elemento, essencial para consubstanciar a ilicitude,
relaciona-se com o modus operandi (agir com o fim de lucro), que tenha como efeito
a obtenção de qualquer vantagem pessoal, para si ou para outrem.
Impende advertir que os elementos em questão devem restar
constatados simultaneamente. Destarte, ausente um dos elementos, não há a
conformação da tipicidade delitiva.
Salienta-se que deve ser evidente a intenção espontânea e
certa/determinada (ato doloso) de auferir proveito, não existindo a conduta culposa.
Vale lembrar, ainda, que o crime de violação do dever funcional é
formal e, para sua consumação, basta a intenção de obter, especulativamente,
vantagem pessoal, para si ou para outrem; ou seja, a concretização da obtenção da
vantagem especulativa não se faz imprescindível.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. MPM. VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL COM O
FIM DE LUCRO. ART. 320, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
PROVA DA MATERIALIDADE. AUTORIA COMPROVADA. PROVIMENTO DO
RECURSO. DECISÃO POR MAIORIA. I − Os autos narram que o Réu, ao exercer
a função de Auxiliar de Detalhista da Base Naval, violou suas obrigações legais e
os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e
eficiência, na gestão das escalas de serviços, uma vez que administrava um grupo
de WhatsApp em que eram publicadas trocas e substituições e, em contrapartida,
eram oferecidas compensações financeiras. II − A documentação para troca de
serviços seguia as normas em vigor e recebia os vistos dos superiores, que não
sabiam da vantagem recebida pelo militar que tiraria o serviço. Os depoimentos
testemunhais e o interrogatório do Réu firmam a convicção de que o grupo
realmente existiu e de que o conteúdo das mensagens é verdadeiro, portanto, não há
ilicitude da prova produzida. III − Ademais, inexiste dúvida de que as conversas não
tinham conotação de brincadeira e que eram, sim, negociações para as trocas de
serviço. IV − O tipo descrito no art. 320 do CPM é crime propriamente militar e
funcional, cuja tutela jurídica resguarda o regular funcionamento da Administração
Militar e do dever de fidelidade. O dever funcional é a obrigação decorrente do
cargo ou do ofício, em que exista correlação na atividade desempenhada e o
negócio ilícito almejado. V − Trata-se de crime formal em que para haver
consumação basta a violação com o fim de obter especulativamente vantagem
pessoal, ou seja, não há necessidade de que o agente obtenha o ganho desejado.
VI − Recurso provido. Decisão por maioria.” (STM. Apelação nº 7000768-
13.2020.7.00.0000. Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ. Data de Julgamento: 24/6/2021, Data de Publicação: 17/8/2021) (Grifo
nosso.)
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Delineadas, assim, as imprescindíveis questões precedentes ao exame
de juízo, cumpre registrar, quanto à autoria, que os Acusados negaram a confecção
de orçamentos para fraudar o processo de dispensa de licitação e qualquer ato de
acordo entre eles, dirigido para a obtenção de vantagens pessoais e/ou lucros.
Destacam-se dos interrogatórios dos Acusados, em Juízo, como
relevantes, os seguintes termos:
O Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA
confirmou suas declarações prestadas na fase do Inquérito Policial Militar. Declarou
que o Comandante BAISCH participou de uma reunião de Conselho, feita pelo
Comandante com os encarregados de cada setor, na qual cada encarregado leva para
o Comandante as necessidades do seu setor. Disse que o Comandante BAISCH, que
era encarregado da Divisão de Inteligência e usava a mesma verba da Divisão de
Segurança, levou ao Comandante a necessidade de instalação de câmeras, o qeu, na
época, teria sido orientação do Ministério Público, pois estavam ocorrendo muitos
furtos de material na Base de Aratu. Destacou que, após autorizada a compra pelo
Comandante, o Comandante BAISCH teria dito para ele que precisava lançar no
sistema o serviço de câmera.
Declarou que, nessa época, o interrogando trabalhava como auxiliar da
Divisão de Segurança e, dentre suas muitas funções, lançava todo pedido de compras
da referida Divisão. Disse que, se a Divisão de Segurança quisesse comprar algum
material o responsável por esse material realizava os orçamentos e, com a
autorização do Comandante, os lançava no sistema. Destacou que o Comandante
BAISCH entrou em contato com o Sr. ROGÉRIO e com outras empresas e que veio
até o interrogando com três orçamentos de três empresas. O interrogando disse que
lançou no sistema esse pedido de compras, que foi autorizado pelo Comandante.
Repetiu que anexou o pedido e mandou para o Setor de Compras, como havia sido
determinado pelo Comandante BAISCH. Disse que o Setor de Compras falou para o
depoente que, dos três orçamentos apresentados, a empresa que havia ganhado - a do
Sr. ROGÉRIO - não poderia prestar serviço para Base, por algum problema
relacionado ao CNPJ que a impedia de vender para Órgãos Públicos.
Ciente disso, o interrogando reportou a situação ao Comandante
BAISCH, que perguntou se ele - interrogando - não conhecia nenhuma empresa que
pudesse realizar o serviço. Em resposta, o interrogando disse que tinha um colega
seu que trabalhava com serviço de Circuito Fechado de TV. Relatou que, então, o
Comandante lhe disse para perguntar a esse colega se ele poderia se habilitar para ser
contratado, ressaltando o seguinte: "só que eu não quero que ele faça, preciso que
ele só seja contratado; quem vai fazer é o Sr. ROGÉRIO e ele paga o Sr. ROGÉRIO
o serviço que será feito, como se ele tivesse terceirizando o serviço". Reforçou a
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informação de que foi o Comandante BAISCH quem solicitou ao interrogando a
indicação de uma empresa para emitir a nota para que o Sr. ROGÉRIO fizesse o
serviço e recebesse depois os valores.
Disse que, no momento dessa ordem, perguntou ao Comandante por
que seu colega não poderia fazer o serviço, ao que este respondeu que seria porque o
Sr. ROGÉRIO já havia ido lá e já sabia como era; já sabia onde iria instalar as
câmeras. Salientou que não tinha motivos para questionar a ordem do Comandante,
até porque este lhe disse que não haveria problema nenhum.
Afirmou que, então, entrou em contato com o Sr. ISAI e este lhe
apresentou seu orçamento, no qual está escrito "aos cuidados do Sargento
ANDERSON", pois foi o interrogando quem entrou em contato com ele. Ressaltou
que, nos dois outros orçamentos, que são questionados como possivelmente
fraudulentos, constam os seguintes dizeres "aos cuidados do Comandante BAISCH",
porque foi o Comandante BAISCH que entrou em contato com essas duas empresas
e realizou esses orçamentos. Destacou que, tanto o orçamento do Sr. ROGÉRIO
(cuja contratação posteriormente foi rejeitada) quanto os dois orçamentos cujas
veracidades são ora questionadas lhe foram entregues prontos pelo Comandante
BAISCH, de modo que a única missão do interrogando era lançá-los no sistema.
Informou que conheceu o Sr. ROGÉRIO na Base, o qual lhe foi
apresentado pelo Comandante BAISCH; porém, acredita que eles não tinham
amizade, pois o Sr. ROGÉRIO, quando depôs na Circunscrição Judiciária Militar,
disse que conhecia o Comandante BAISCH porque teria prestado outros serviços de
câmeras em outras unidades. Repisou que quem apresentou o Sr. ROGÉRIO, trouxe
os orçamentos para o interrogando, deu a ordem de lançar no sistema e de mandar
para o Setor de Compras foi o Comandante BAISCH. Afirmou que, simplesmente,
cumpriu as determinações do mais antigo imediato. Repetiu que o Sr. ISAI não
executou o serviço, tendo em vista o acordo com o Comandante BAISCH no sentido
de que seria o Sr. ROGÉRIO o responsável por realizá-lo.
Ressaltou que acredita que o Sr. ROGÉRIO executou o serviço, pois o
Comandante BAISCH disse, em audiência, que todas as câmeras foram instaladas.
Destacou não saber onde foram instaladas as câmeras, por não ser sua função.
Confirmou que o Sr. ISAI recebeu o dinheiro e entregou-o todo para o Sr.
ROGÉRIO. Elucidou que o Comandante BAISCH alertou-lhe quando do
recebimento do dinheiro pelo Sr. ISAI e pediu ao interrogando que avisasse o Sr.
ISAI para que pagasse o Sr. ROGÉRIO. Afirmou que, como o Sr. ROGÉRIO não
conhecia o Sr. ISAI, o interrogando levou o Sr. ISAI para receber o dinheiro no
Pelourinho, no Elevador Lacerda. Esclareceu que o Sr. ISAI foi ao banco tirar o
dinheiro e depois passou para ele. Salientou que quando a Denúncia diz que ele foi
ao banco junto com o Sr. ISAI para receber uma parte do dinheiro, na verdade estava
acompanhando o Sr. ISAI para que este pagasse o Sr. ROGÉRIO. Salientou que,
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nessa transação toda, o interrogando só teve prejuízo, não tendo recebido nenhum
centavo. Afirmou que quem lhe deu as ordens para cumprir não teve problema
nenhum.
Ressaltou que isso já havia acontecido em 2013, em uma compra da
Divisão de Segurança, que, à época, solicitou dez megafones, sendo que uma parte
deles era para a Organização Militar de mergulhadores. Destacou que o encarregado
da Divisão de Segurança era o Capitão ANDRADE, que pediu ao interrogando que
comprasse os Megafones. Informou que, como o material era de responsabilidade da
Divisão de Segurança, o interrogando realizou os orçamentos.
Voltando aos fatos referentes à contratação de serviço de Circuito
Fechado de TV, acrescentou que o Comandante BAISCH não conhecia o Sr. ISAI,
pois o contato que a Organização Militar fez com esse civil foi apenas por meio do
interrogando. Asseverou que, na sua função, o interrogando não tinha autonomia
para aumentar preço ou discutir qualquer outro detalhe da proposta. Mencionou que
tudo o que fazia era receber ordens do seu encarregado - seja do Capitão
ANDRADE, seja do Comandante BAISCH.
Salientou que não recebeu nenhum treinamento sobre processos de
licitação e que, em toda sua carreira, nunca tinha trabalhado com compras; não sabe
como é o processo de compras. Pontuou que tem um sistema e a função é básica: é
só lançar no sistema o pedido o Comandante do quartel assinado e a autorização do
pedido; a autorização do Comandante é impressa e encaminhada para o Setor de
Compras, que faz todo o processo. Esclareceu que o Comandante BAISCH não
chegou a comentar com ele sobre se os valores estariam fora do padrão. Disse que o
Comandante BAISCH era um Capitão de Fragata e ele, interrogando, um Sargento;
então a proximidade era muito pouca. Salientou que um Sargento jamais vai
questionar um Capitão de Fragata sobre nada (APM nº 7000160-63.2019.7.06.0006,
Evento 199, AUDIÊNCI2 a AUDIÊNCI5).
O Sr. ISAI SMITH MOTA BAHIA confirmou declarações prestadas na
fase do Inquérito Policial Militar. Declarou que, à época dos fatos, era amigo do
Sargento ANDERSON; moravam no mesmo bairro. Esclareceu que, quando o
Sargento ANDERSON procurou-o para fazer o orçamento, relatou que a empresa
ganhadora do processo não estava apta a emitir a nota. Acrescentou que foi o
Sargento ANDERSON quem fez a solicitação de terceirização, não tendo chegado a
mencionar tratar-se de pedido de outra pessoa; tampouco citou o nome de ninguém.
Informou que não sabe dizer se o valor que entregou para o Sargento
ANDERSON foi entregue para o Sr. ROGÉRIO. Confirmou que houve, realmente, o
encontro na agência bancária do Bradesco, onde estava o Sargento ANDERSON
juntamente com o outro rapaz, o qual ele não conhece nem sabe o nome. Disse que
havia mais uma pessoa esperando-os no carro e que, quando o interrogando entregou
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o valor, eles entraram no carro e foram embora. Ressaltou que o rapaz que viu não
era o Sr. ROGÉRIO; disse que viu o Sr. ROGÉRIO nos depoimentos. Destacou que
emprestou nota fiscal ao Sargento ANDERSON apenas essa vez. Asseverou que não
levou prejuízo nem vantagem, uma vez que reteve os impostos e entregou o resto
para ele.
Disse que, quando o Sargento ANDERSON solicitou-lhe a nota, o
interrogando disse-lhe que teria que pagar os encargos, porque toda nota fiscal tem
um encargo; e foi justamente isso que foi abatido. Esclareceu que não conhece o
Comandante BAISCH, só o viu no dia da audiência, mas nunca o havia encontrado
antes. Destacou que o acordo foi somente quanto à nota e que não chegou a fornecer
material. Asseverou que não sabe dizer quem instalou as câmeras na Base.
Confirmou ter feito uma venda anterior à Marinha - de Megafones -,
em novembro de 2013, que foi a primeira venda que fez à Marinha. Ressaltou que,
quanto a esse fato, recebeu o pagamento e realizou a devida entrega do material.
Repisou não ter recebido vantagem econômica pelo fato de ter cedido a nota à
Marinha em relação ao serviço de Circuito Fechado de TV. Destacou, considerando
sua experiência, que os valores constantes das notas ficais não estavam
superfaturados (APM nº 7000160-63.2019.7.06.0006, Evento 199, AUDIÊNCI5 a
AUDIÊNCI6).
Vejamos, então, trechos relevantes dos depoimentos judiciais, não
harmônicos, das testemunhas do Ministério Público Militar e da Defensoria Pública
da União quanto às circunstâncias do delito (APM nº 7000160-63.2019.7.06.0006,
Eventos 35, AUDIÊNCI1 a AUDIÊNCI28, 147, AUDIÊNCI1 a AUDIÊNCI4, e
172, AUDIÊNCI1 a AUDIÊNCI5).
O Capitão de Fragata (RM1) ALEXANDRE BAISCH DE ARAÚJO
confirmou suas declarações exaradas na inquirição do Inquérito Policial Militar.
Declarou que era Oficial de Inteligência, Contrainteligência e Segurança Orgânica
na Base Naval de Aratu e que o Acusado Primeiro-Sargento ANDERSON DO
NASCIMENTO SILVA era seu assessor direto para assunto de monitoramento de
câmeras. Afirmou não se lembrar se conheceu o Acusado ISAI SMITH MOTA
BAHIA.
Esclareceu que a incumbência de adquirir as câmeras para o complexo
da Base Naval Aratu nunca foi sua; porém, como era um homem de confiança do
Comando, tudo passava por ele; assim, não tinha aquisição de câmeras que ele não
soubesse. Afirmou, que existia uma demanda e o Sargento ANDERSON fazia os
orçamentos. Disse que as demandas vinham de todos os setores e era o depoente
quem as concentrava. Ressaltou que passou a demanda dos orçamentos em questão
para o Sargento ANDERSON, mas não se lembra se este lhe entregou os
orçamentos, porque era um sistema.
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Elucidou que os orçamentos eram feitos, era emitida uma autorização
de fornecimento e depois uma nota de empenho. Asseverou que não lembra quem
era o servidor encarregado de realizar os procedimentos eletrônicos do processo de
licitação. Disse que o Sargento ANDERSON fazia os orçamentos, que eram
remetidos depois para setor financeiro; destacou que eles não tocavam em dinheiro.
Explicitou que, após constatado o menor preço, ele autorizava a ida do processo para
execução financeira. Informou que nunca examinou os orçamentos. Disse que havia
três orçamentos e que o Sargento ANDERSON chegava com os orçamentos prontos
e dizia qual empresa ganhou.
Ressaltou que não se lembra de quais empresas o Sargento
ANDERSON apresentou o orçamento. Asseverou que nunca autorizou o Sargento
ANDERSON a receber dinheiro direto dos proprietários das empresas. Afirmou que
foi chefe do Sargento ANDERSON durante dois anos e até hoje duvida que ele tenha
recebido dinheiro. Informou que nunca solicitou ao Sargento ANDERSON que
montasse um orçamento para facilitar o processo de dispensa de licitação. Afirmou
não saber que o Sargento ANDERSON repassou dinheiro para pagar imposto em
razão de outra empresa não poder emitir nota fiscal. Asseverou que não lembra qual
empresa ganhou e foi responsável por instalar as câmeras de segurança; tampouco
sabe se a empresa terceirizou para outra empresa.
Também negou saber ao certo se houve alguma armação em relação às
propostas irregulares. Disse que era comum que o Setor de Inteligência solicitasse
orçamentos a um subordinado da Divisão de Segurança. Acrescentou que os
orçamentos entregues pelo Sargento ANDERSON chegavam prontos para ele e que
o procedimento normal era a realização de três orçamentos. Explicitou, em relação
às incompatibilidades do processo de dispensa de licitação em questão, que talvez
tenha ocorrido falha no procedimento. Acrescentou que apenas os processos de
licitação passavam pela assessoria jurídica. Salientou que sabe quem fez a denúncia
e que o alvo era ele e o Comandante da Base, tendo a pessoa interesse direto em
prejudicá-los.
Acrescentou que a denúncia inicial (notícia-crime) seria porque
existiriam gastos acima do processo de licitação; acredita que a Marinha teria dado
explicações quanto a isso na época. Informou que foi diretamente à Divisão de
Intendência e Execução Financeira, perguntou se seria permitido gastar mais R$
8.000,00 (oito mil) reais em um processo licitatório, obtendo resposta positiva
(estava autorizado).
Confirmou que, em relação às câmeras, tinha todo conhecimento e tudo
passava por ele, uma vez que ele tinha o monitoramento de tudo. Disse não saber
informar se houve superfaturamento. Afirmou que, depois que o material era
entregue ou o serviço feito, a nota era certificada e enviada para pagamento;
contudo, não sabe dizer quem atestava. Confirmou que todos os serviços
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compreendidos entre 2013 e 2014 foram prestados, até porque se não os fossem, ele
iria saber. Contudo, não soube precisar a quantidade de câmeras, mas disse que
existia, sim, o controle do material que era adquirido e chegava a Base Naval.
Quanto à instalação do material, acredita que deveria existir um controle também.
Afirmou que seu contato com o Sargento ANDERSON era extremamente
profissional; era seu braço direito. Disse que ficou espantado com a Denúncia, que
deve ter alguma materialidade e/ou fato para tal, mas que até hoje não acredita nisso.
Ressaltou que o conceito do Sargento ANDERSON, de zero a cinco, seria cinco.
O Segundo-Sargento MARCELO PIRES DE FREITAS disse que
desconhece os fatos da Denúncia, por não tê-los presenciado, vez que iniciou suas
atividades laborais na Base Naval de Aratu no segundo semestre de 2014. Esclareceu
que trabalha na Divisão de Segurança, local onde trabalhou durante um período com
o Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA, no ano de 2014, o
qual exercia a função de auxiliar de compras. Asseverou não se recordar que
Sargento ANDERSON tenha operado em dispensa de licitação para materiais de
segurança (Circuito Fechado de TV), nem que foram comprados tais equipamentos.
Ressaltou que a necessidade em relação à segurança sempre foi muito grande, sendo
grande a demanda de serviço de câmeras e manutenção.
Afirmou não se recordar de conhecer ou ter contato com o Sr. ISAI
SMITH MOTA BAHIA. Disse que não teve acesso aos documentos, objeto da
Denúncia, que justificaram a dispensa de licitação. Alegou que não sabe precisar os
serviços realizados, tampouco se a Organização Militar chegou a receber câmeras
novas. Asseverou que o comportamento do Sargento ANDERSON, no ano de 2014,
sempre foi exemplar. Explicou que o Sargento ANDERSON não teria autonomia
nem responsabilidade total quanto aos procedimentos de compra. Disse que havia
um encarregado (Comandantes ANDRADE e/ou ALEXANDRE BAISCH DE
ARAÚJO).
Acrescentou que a responsabilidade do Acusado militar seria de
colocar o pedido no sistema e acompanhar até a assinatura do Comandante.
Informou que o encarregado atesta o recebimento do material, tarefa essa que não
poderia ser feita, via de regra, pelo militar ocupante da função de auxiliar de
compras. Reafirmou que o auxiliar de compras não teria liberdade para escolher
empresas ou determinar o serviço. Acrescentou que o Comandante ANDRADE
(encarregado) era bem rigoroso. Informou que o encarregado seria quem deliberaria
sobre os orçamentos. Ressaltou que, caso delegado pelo encarregado, o auxiliar de
compras realizava o serviço de levantar as propostas.
Por sua vez, o Sr. ROGÉRIO PEREIRA ALMEIDA disse que realizou
serviço na Base Naval de Aratu, instalando algumas câmeras de segurança. Afirmou
que alguns equipamentos foram fornecidos por sua empresa (SELET Engenharia e
Serviços) e outros por outras empresas. Salientou que o contrato com a Base Naval
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foi direto. Explicou que, por se tratar de valores menores, o Comandante
ALEXANDRE BAISCH DE ARAÚJO solicitava uma visita de sua empresa,
mostrava o que ele precisava, sua empresa fazia um orçamento e, depois que
chegassem a um acordo do que o Comandante estava precisando, ele passava para o
Sargento ANDERSON para que ele resolvesse o restante das questões. Relatou que,
então, o Sargento ANDERSON pegava a proposta e a empresa aguardava a
autorização para fazer o serviço. Esclareceu que era com dispensa de licitação.
Informou que não conhece o Sr. ISAI SMITH MOTA BAHIA. Disse
que mantinha contato com o Sargento ANDERSON quando estava na Base Naval
fazendo serviço, e que, quando havia dúvidas referentes à documentação, era a ele a
quem eles se reportavam. Salientou que nunca notou irregularidade na
documentação. Afirmou que teve serviço que sua empresa fazia e outros que não
eram aprovados, de modo que outra empresa fazia. Salientou que o contato com o
Sargento ANDERSON era pouco: apresentava o orçamento, ele lhe dava um
documento para assinar, conferia se os dados estavam de acordo com o orçamento e,
então, sua empresa executava e entregava o serviço. Disse que o pagamento era por
meio de crédito na conta da empresa.
Informou não se lembrar se, entre 2013 e 2014, foi contatado pelo
Sargento ANDERSON para apresentar alguma proposta orçamentária. Disse que,
nesse período, havia outro rapaz que ligava para ele a pedido do Comandante
ALEXANDRE. Reafirmou que o Comandante ALEXANDRE dizia o que era
necessário; então ele preparava a proposta e entregava para o Sargento ANDERSON.
Disse que existiam outras duas empresas que faziam o mesmo trabalho na época.
Acrescentou que, na conversa com o Comandante ALEXANDRE, ele analisava os
valores e que, quando chegava ao Sargento ANDERSON, já estava tudo acertado.
Salientou que levava as propostas prontas e nunca voltou para mudar valor nenhum.
Ressaltou que o Sargento ANDERSON não tinha autonomia ou função para alterar
valores. Informou que, em todos os serviços prestados à Base Naval o depoente
passou pelo Comandante ALEXANDRE.
Asseverou que conheceu o Comandante ALEXANDRE devido à
indicação de militares da Marinha. Confirmou que o Comandante ALEXANDRE
sempre conferia o serviço depois de pronto. Explicou que, entre a proposta e a
confirmação para a realização dos serviços, transcorriam cerca de quinze dias.
Asseverou que não prestou serviço à Marinha de forma terceirizada, nem recebeu
dinheiro em espécie. Disse que os valores dos serviços prestados geralmente eram na
faixa de 13 a 14 mil reais. Ressaltou que os orçamentos em nome de sua empresa foi
a própria empresa que fez. Acrescentou que, a época dos fatos, sua empresa estava
regular para emitir nota fiscal e que foi sempre sua empresa que emitiu as notas
ficais dos serviços. Disse que geralmente os serviços não eram feitos todos de uma
vez e que não se recorda da quantidade de câmeras instaladas.
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Além disso, em 18 de junho de 2021, foram acostadas aos autos
informações elucidativas apresentadas pela testemunha Sr. ROGÉRIO PEREIRA
ALMEIDA, nos seguintes termos (APM nº 7000160-63.2019.7.06.0006, Evento
226, INF1):
"(...) ROGÉRIO PEREIRA ALMEIDA, devidamente qualificado nos autos da ação
epigrafe, vem a presença de Vossa Excelência, elucidar sua participação nos
serviços realizados junto ao Grupamento Militar, bem como esclarecer qualquer
ponto que seja útil ao andamento do processo, buscando assim, para que estando
tudo Justo e Perfeito, a Justiça seja feita em seu favor.
Excelência, de fato realizei o serviço junto a unidade, serviço de instalação de
câmeras de segurança digital, em dezembro de 2013, portanto há quase, 7 (sete)
anos atrás.
Por ser especializado nesta área, fui contratado para realizar tal serviço, porém,
por estar na época, com restrições no meu CPF e no cadastro de minha empresa, foi
necessário utilizar o cadastro de uma empresa parceira, que tenho relações
comerciais de subempreitadas, em diversos serviços ao longo dos anos.
A empresa, PAULO CESAR DOS SANTOS MAIA – ME, inscrita no CNPJ nº
14.958.259/0001-54.
Assim, o serviço fora contratado, realizado e recebido, conforme a NOTA FISCAL
DE SERVIÇOS ELETRÔNICA, emitida em 17/12/2013, número 00000001, código
de verificação: KFER-IYKE, no valor de R$7.980,00 (sete mil, novecentos e oitenta
reais) (Evento 226, INF1, FL. 2)
Vale ressaltar, que o serviço fora pactuado da seguinte forma, o pagamento seria
realizado apenas pelo serviço, ficando a cargo da BASE NAVAL, a compra dos
materiais a serem instalados e utilizados no serviço.
Por fim, pelo lapso temporal do serviço, não recordo em qual conta fora creditado
os valores referentes a este procedimento, pois, algumas contas foram encerradas
ou não são mais utilizadas.
Assim, buscando auxiliar e esclarecer os fatos, requer a juntada desta petição, bem
como a NF de serviços eletrônica, em anexo, buscando assim, de forma Justa e
Perfeita, enaltecer a justiça, para que seja feita em favor deste peticionante. (...)" .
(Grifos no original.)
A Sra. VALDECI CONCEIÇÃO CORREA declarou que tomou
conhecimento dos fatos constantes na Denúncia e que confirma as suas declarações
prestadas no Inquérito Policial Militar. Informou que, antes dos fatos, participou de
cotação junto à Base Naval de Aratu, referente à licitação para fornecimento de
material de segurança eletrônica (empresa TELEPORT). Ressaltou que viu um
orçamento em nome de sua empresa, o qual seria falso (forma de timbragem/da
escrita, configuração/preço do produto e dados do papel não conferiam, além de não
ter a assinatura dos responsáveis). Acrescentou que lhe foi mostrado um documento
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falsificado de outra empresa, com as mesmas inconformidades. Disse que sua
empresa não faz serviço de mão de obra e não tem noção do preço de instalação de
câmeras. Destacou que não poderia confirmar a informação de que o valor de R$
17.000,00 (dezessete mil reais) estaria fora do valor de mercado (superfaturado).
O Terceiro-Sargento TIAGO DE MORAES declarou que desconhece
sobre detalhes dos fatos da Denúncia. Disse que não conhece o Sr. ISAI SMITH
MOTA BAHIA. Confirmou que a função do Sargento ANDERSON seria de
compras. Informou que geralmente era a Seção de Inteligência, comandada pelo
Comandante ALEXANDRE, que determinava a necessidade de câmeras para a Base
Naval. Asseverou que a instalação das câmeras pelas empresas era acompanhada
pelo depoente e pelo Cabo HILDEBRANDO, que passavam as informações do
andamento para o Comandante ALEXANDRE.
Destacou que não lembra das empresas que prestaram serviço, mas se
lembra do Sr. ROGÉRIO, que prestou serviço de instalação de câmeras à Base Naval
de Aratu. Ressaltou que outra empresa também teria instalado câmera na Base
Naval, mas não sabe precisar o ano.
Informou que se lembra de terem sido instaladas câmeras no portão
principal da Base Naval, na vila Naval, no rancho e casa da Boca do Rio, mas não
sabe precisar a quantidade. Asseverou que não tem conhecimento de problemas, no
período de 2013 a 2014, em relação à instalação de câmeras. Acrescentou que não
sabe dizer se o Sargento ANDERSON teria autonomia em relação ao processo de
instalação das câmeras.
O Cabo HILDEBRANDO GONÇALVES BELAU declarou que a
função do Sargento ANDERSON estava relacionada às compras. Destacou que o
militar responsável por averiguar a necessidade de instalação de câmeras era o
Comandante ALEXANDRE, da Seção de Inteligência. Ressaltou que chegou a ver o
Comandante verificando onde estavam sendo instaladas as câmeras. Informou que
acompanhou o Sr. ROGÉRIO quando da instalação de câmeras. Disse que foram
feitos serviços de instalação de câmeras no portão principal, na casa da Boca do Rio,
no ranho e na vila Naval. Afirmou que não sabe precisar a quantidade de câmeras e
não ouviu reclamações sobre as câmeras ou sobre a não instalação delas. Disse não
se recordar da empresa ISAI Master.
Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso
legal e diante das partes.
Já no que diz respeito à materialidade, observa-se ser perceptível que
os orçamentos são forjados e superfaturados, o que é comprovado por meio dos
orçamentos juntados ao evento 38, ANEXO2 (IPM) e da nota fiscal emitida pela
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empresa PAULO CESAR DOS SANTOS MAIA, evento 226, INF1 (APM).
Todavia, adverte-se, quanto ao supra constatado, que não há nos autos
provas (pericial, fotos, imagens, quebra de sigilo bancário e/ou telefônico, conversas
de APPs de mensagens, prova documental, ou qualquer outro meio de comprovação
legal) satisfatórias que demonstrem com exatidão ser o Acusado ANDERSON DO
NASCIMENTO SILVA o responsável pela confecção dos orçamentos, ou seja, pela
falsificação das propostas. Tampouco há provas de que existia acordo para obtenção
de vantagens de lucro e/ou pessoal, ou de que os materiais não foram entregues e os
serviços não foram prestados de forma adequada.
O Oficial de Inteligência, Contrainteligência e Segurança Orgânica da
Base Naval, Comandante ALEXANDRE BAISCH DE ARAÚJO, inclusive,
assegura a prestação dos serviços e a entrega de material.
Igualmente, no tocante ao dolo, entendo que não há prova satisfatória
de que existia prévio acordo entre os Acusados, tampouco de que eles agiram em
comunhão de desígnios com o fim de auferir especulativamente vantagem. Nesse
ponto, cumpre frisar que os depoimentos testemunhais também são controversos e
inconclusivos, até mesmo quanto ao responsável por providenciar os orçamentos, os
quais geraram as irregularidades no processo de compras.
Não é demais destacar que assim se pronunciaram os prováveis
responsáveis pelo procedimento de compras em questão:
O Acusado Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO
SILVA disse o seguinte a respeito dos orçamentos falsos:
- que o Comandante BAISCH veio até ele com três orçamentos de três
empresas e que lançou os pedidos no sistema;
- que recebeu os três orçamentos do Comandante BAISCH prontos e
que, nos dois orçamentos que são questionados, os quais, possivelmente, são
fraudulentos, constam os seguintes dizeres "aos cuidados do Comandante BAISCH",
pois foi o Comandante BAISCH quem entrou em contato com essas empresas e
realizou esses orçamentos;
- que quem trouxe os orçamentos para ele e deu a ordem de lançar no
sistema e de mandar para o Setor de Compras foi o Comandante BAISCH;
- que, na sua função, não tinha autonomia para aumentar preço ou
discutir qualquer outro detalhe da proposta;
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- que funcionava da seguinte forma: se a Divisão de Inteligência
quisesse fazer o serviço, ela trazia os orçamentos e a função do interrogando se
restringia a lançá-los no sistema;
- que tudo o que fazia era receber ordens do seu encarregado - do
Capitão ANDRADE ou do Comandante do Quartel - e/ou da Divisão de Inteligência
do Comandante BAISCH.
A testemunha Capitão de Fragata ALEXANDRE BAISCH DE
ARAÚJO disse o seguinte a respeito de quem teria pedido os orçamentos para o
Sargento ANDERSON:
- que existia uma demanda e o Sargento ANDERSON fazia os
orçamentos;
- que as demandas vinham de todos os setores e passou a demanda dos
orçamentos em questão para o Sargento ANDERSON;
- que não se lembra de o Sargento ANDERSON entregar-lhe os
orçamentos, pois era um sistema;
- que o Sargento ANDERSON fazia os orçamentos que eram remetidos
para o setor financeiro e que nunca solicitou ao Sargento ANDERSON que montasse
um orçamento para facilitar o processo de dispensa de licitação;
- que os orçamentos entregues pelo Sargento ANDERSON chegavam
prontos para ele.
Especificamente quanto à questão do dolo/proveito pessoal, impende
enfatizar o que se segue relativamente aos depoimentos dos Acusados.
O Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA disse que o Sr.
ISAI recebeu o dinheiro e entregou-o todo ao Sr. ROGÉRIO. Afirmou que, quando a
Denúncia diz que ele foi ao banco junto como o Sr. ISAI para receber uma parte do
dinheiro, na verdade estava acompanhando o Sr. ISAI para receber o dinheiro e
pagar o Sr. ROGÉRIO. Alegou que, em toda a transação, só teve prejuízo, não tendo
recebido nenhum centavo.
O Civil ISAI SMITH MOTA BAHIA disse que houve, realmente, o
encontro na agência bancária do Bradesco, onde estava o Sargento ANDERSON
juntamente com o outro rapaz. Afirmou que, quando o interrogando entregou o valor,
eles entraram no carro e foram embora. Destacou que o rapaz que viu não era o Sr.
ROGÉRIO. Relatou que não levou prejuízo e nem vantagem, pois reteve os
impostos e entregou o resto. Disse que, considerando sua experiência, os materiais e
os produtos das notas fiscais não estavam superfaturados.
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Por todo o apurado, a despeito das irregularidades procedimentais que
restaram nítidas, temos apenas indícios - não confirmados - de uma conduta
criminosa, apontados em uma notícia-crime anônima, os quais, em uma aplicação
escorreita do Direito Penal, não são suficientes para estabelecer um decreto
condenatório.
Assim, sem provas incontestáveis quanto aos aspectos que esculpem o
crime em tela, o fato de ter havido a confirmação de irregularidades procedimentais
no processo de dispensa de licitação, ainda que somada a hipotéticas presunções de
proveito pessoal, mostra-se insuficiente para sustentar um juízo condenatório. Caso
contrário, estar-se-ia diante de grave ofensa ao Princípio do In Dubio Pro Reo.
Em caso correlato, assim decidiu esta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DELITO PREVISTO NO ARTIGO 320 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
MINISTERIAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Delito de violação do dever funcional com o fim de
lucro previsto no art. 320, c/c o art. 53 (coautoria), ambos do Código Penal
Militar. Preliminar de não conhecimento do recurso ministerial sob argumento de
que o Apelo violou o princípio da dialeticidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
O delito de violação do dever funcional visando lucro, previsto no artigo 320 do
CPM, exige do agente o animus de locupletar-se indevidamente, obtendo para si
ou para outrem vantagem pessoal, em detrimento da Administração Militar. É
crime material que somente admite a forma dolosa. Não se verificam, nos autos,
provas de que o representante da empresa ou interposta pessoa, tenha oferecido
vantagem indevida durante o processo licitatório. Ademais, restou demonstrado
que foi recebido tão somente o valor adjudicado no certame. Compulsando os autos,
fica evidenciado que o dominus litis não se desincumbiu do seu ônus de comprovar
os fatos relatados na Exordial, não delineando com precisão a materialidade
delitiva. Considerando que toda prova insuficiente para a condenação é aquela
que não logrou êxito em produzir certeza no sentimento do julgador, trazendo
apenas dúvida, imperiosa a aplicação do consagrado princípio romano in dubio
pro reo, para absolver o réu. Decisão por maioria." (STM. APELAÇÃO nº 7000700-
63.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
Data de Julgamento: 10/6/2021, Data de Publicação: 2/8/2021). (Grifos nossos.)
A despeito de o Ministério Público Militar pugnar pelo conhecimento e
pelo provimento do Recurso em epígrafe, a fim de que prevaleça a tese do voto
minoritário, para reformar o Acórdão lavrado nos autos da Apelação nº 7000259-
14.2022.7.00.0000 e condenar os ora Embargados como incursos no art. 320 Código
Penal Militar, entendo que o Acordão recorrido não deve ser reformado.
Apreciando os autos, verifico que não está suficientemente
comprovado um possível acerto entre os Acusados (militar e civil) para a obtenção
de vantagem, por meio de repartição dos valores indevidamente pagos ao Civil ISAI
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MASTER ELETRÔNICA LTDA-ME. Tampouco entendo haver dolo direcionado à
obtenção de proveito pessoal.
Infere-se, claramente, dos depoimentos em Juízo que o encontro entre
os Acusados, segundo apurado, teve como escopo repasse de dinheiro (ainda que por
meio indevido) e processo viciado de seleção da empresa, em benefício de uma
empresa que não poderia ter participado do processo de seleção de dispensa de
licitação por conta de irregularidade que a impedia de emitir nota fiscal. Todavia,
essa empresa foi escolhida e prestou o serviço, conforme o afirmado pelo
Comandante ALEXANDRE BAISCH DE ARAÚJO.
Restaram dúvidas da conjectura dinâmica das circunstâncias
averiguadas que, no momento da entrega do dinheiro à empresa informalmente
subcontratada para fazer o serviço, tenha sucedido vantagem especulativa pessoal.
Ou seja, não existem provas suficientes que demonstrem que, entre os Acusados
Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA e o Civil ISAI SMITH
MOTA BAHIA (empresário), existiu a partilha de dinheiro em proveito pessoal,
apesar de comprovadas as irregularidades/fraudes no processo de dispensa de
licitação. Destaque-se que não se sabe nem mesmo se essas irregularidades foram
provocadas pelos Acusados.
Em relação às propostas de orçamento, inexistem dúvidas de que são
falsas. Entretanto, não é possível demonstrar, de forma contundente, que o autor do
falso seja, realmente, o Acusado ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA, até
porque há fortes indícios de que tais propostas foram entregues prontas ao Acusado
pelo Comandante ALEXANDRE BAISCH DE ARAÚJO.
Igualmente, analisando os depoimentos, não foi possível confirmar que
o Acusado ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA, realmente, teria autonomia
para proceder com a pesquisa dos orçamentos, a escolha da proposta vencedora e a
juntada ao processo para encaminhamento ao Setor de Execução Financeira. Caso
assim fosse, estaríamos diante de uma ofensa ao Princípio da Segregação de Funções
no processo licitatório.
Quanto à ausência de provas, assim se manifestou esta Corte em caso
semelhante:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ESTELIONATO. VIOLAÇÃO DE DEVER
FUNCIONAL (ARTS. 251 E 320 DO CPM). PRELIMINAR. DEFESA. NÃO
CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. MÉRITO. ESTELIONATO. PROVAS
PERICIAIS E DOCUMENTAIS CONFLITANTES. CONTRAPROVA PRODUZIDA
PELA DEFESA. VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL. IMPROCEDÊNCIA.
PROVA TESTEMUNHAL CONTRÁRIA. 1. Preliminar das Defesas de não
conhecimento do Apelo. A Apelação, por sua própria natureza, busca a modificação
da Decisão recorrida, sendo natural a repetição de argumentos rechaçados na
Decisão a quo. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. 2. O MPM baseia-se em
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laudos periciais e pareces técnicos que não são harmônicos e possuem elementos
conflitantes, não sendo suficientes para sustentar um decreto condenatório com a
certeza que exige o processo penal. 3. A distância temporal entre os fatos apurados
e as perícias, as incongruências entre os laudos e a imprecisão das conclusões
comprometeram os documentos como prova da materialidade do crime. 4. A Defesa
obteve êxito em produzir contraprova ao trazer à colação laudo e conclusões
produzidas na Sindicância e no seu Recurso. 5. A obtenção da vantagem ilícita é
indispensável para a consumação do delito de estelionato, além da existência do
elemento subjetivo do tipo. Tais elementares não foram demonstradas. 6. A
Acusação não logrou êxito em demonstrar conluio ou combinação entre os
Acusados para, mediante fraude, obter a vantagem ilícita. 7. Quanto à
demonstração da prática do crime previsto no art. 320 do CPM, testemunhas
declararam que não havia, por parte do Comandante, imposição para que os seus
comandados contratassem o serviço de lavanderia. 8. Apelo desprovido. Decisão
por maioria." (STM. APELAÇÃO nº 7001359-09.2019.7.00.0000. Relator: Ministro
Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 10/6/2021, Data
de Publicação: 23/6/2021). (Grifos nossos.)
Não se nega que há divergência entre as declarações do Acusado
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA e as informações complementares do Sr.
ROGÉRIO PEREIRA ALMEIDA em relação à "subterceirização de serviço" pela
empresa PAULO CEZAR DOS SANTOS MAIA, e não pela empresa do Acusado
ISAI SMITH MOTA BAHIA. Entretanto, também não se consegue identificar com
clareza quais empresas teriam prestado os serviços no período especificado, nem
qual teria sido "subcontratada".
Registra-se que, apesar de não se conseguir identificar quais empresas,
ficou nítido - pelo averiguado nos autos - não ser a empresa do Sr. ROGÉRIO
PEREIRA ALMEIDA a única a prestar os serviços de instalação de câmeras no
período de 2013 a 2014.
Por fim, em que pese existir aparente sobrepreço no serviço de
instalação das câmeras, não há elementos probatórios que identifiquem prejuízo à
Administração Militar, uma vez que todo o processo ocorreu com o devido atesto e
com certidões de que os serviços foram realizados dentro do solicitado pelo
"responsável da demanda", Comandante BAISCH.
Nesse ponto, elucida-se que, não obstante se observar vício no
processo de escolha das propostas, não há valores paradigmas fraudulentos que
denotem a certeza de um esquema de aferição de vantagem pessoal ou um conluio
para causar prejuízo à Administração Militar.
Para além dos relatos de testemunhas, há nos autos outros meios -
documentos - que possibilitam inferir que os serviços foram devidamente prestados,
tais como certificado de recebimento de material, nota de movimentação e fotos das
câmeras instaladas, conforme destaco a seguir.
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FORNECIMENTO MEGAPHONE + CARREGADOR + BATERIA:
- Certificado de recebimento de material (Evento 1, AP-INQPOL1, Fl.
36); e
- Nota de movimentação de material (Evento 1, AP-INQPOL1, Fls.
39/48 – 50/54).
KIT DE INSTALAÇÃO ELÉTRICA:
- Certificado de recebimento de material (Evento 1, AP-INQPOL1, Fl.
57).
INSTALAÇÃO DE SISTEMA DE CÂMERAS DE SEGURANÇA
DIGITAL:
- Certificado de prestação de serviço (Evento 1, AP-INQPOL1, Fl.
62); e
- Fotos das câmeras instaladas (Evento 45, ANEXOS 2/9).
Nesse sentido, vejamos trecho do depoimento no qual o Comandante
ALEXANDRE BAISCH DE ARAÚJO corrobora a efetiva prestação dos serviços, in
verbis:
"O que eu posso te responder é, eu precisava de 100 câmeras na base, eu tinha o
monitoramento de tudo, todos os paióis de munição, escoteria, toda parte de
armamento, eu tinha monitoramento de tudo, o que eu posso te responder que seu
eu precisava de 100 câmeras as 100 câmeras chegavam (...)." (APM nº 7000160-
63.2019.7.06.0006, Evento 35, DOC26).
"Que eu saiba todos os serviços foram prestados, tudo, tudo, foi prestado, até
porque se não fosse eu ia saber, a gente tinha ali serviço de monitoramento da
Presidência da República que tinha que saber se estava funcionando ou não, se não
tivessem seis câmeras funcionando eu ia saber tá faltando uma, entendeu, então,
assim, eu sabia de tudo, dessa parte eu sabia de tudo (...)." (APM nº 7000160-
63.2019.7.06.0006, Evento 35, AUDIÊNCI27). (Grifos nossos.)
Cabe aqui a seguinte reflexão: como seria possível que, em um
processo desse porte - que envolve vários setores e pessoas, as quais devem verificar
e atestar documentos, ninguém ter observado os vícios para saná-los?
Ademais, considerando não demonstrada de forma evidente a
existência de vínculo ou de acordo especulativo entre os Acusados - mas apenas de
uma hipótese de irregularidade no procedimento de seleção e de aprovação - e
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considerando que a "adjudicação é o ato pelo qual a Administração atribui ao
licitante vencedor o objeto da licitação", entendo necessário um pequeno adendo
quanto às regras básicas de um processo de compras públicas.
Em qualquer processo de compras públicas deve-se exigir o mínimo de
rigor na verificação da conformidade quanto à homologação, isto é, exame e
aprovação dos procedimentos pela autoridade responsável (legitimada por lei ou
regulamento).
As autoridades competentes devem apreciar todos os documentos e/ou
atos do procedimento, constatando sua legalidade e mérito e, caso seja encontrado
algum vício, devem emitir parecer, seja pelo saneamento, seja pela anulação do
procedimento; e, se couber, poder-se-á revogar o ato de compra, caso haja interesse
público devidamente justificado.
Certo é que não há nos autos qualquer meio de prova que demonstre ter
sido o Acusado ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA quem elaborou as
propostas falsas. Tampouco há a certeza nos autos de que ele era o único, na função
de Auxiliar de Compras, responsável por realizar a pesquisa de valor de preços e
juntar as propostas das empresas ao processo de dispensa de licitação, ou mesmo ter
autonomia para tal.
Repisa-se que, dos testemunhos em Juízo, resta verificado que existe
uma manifesta dúvida quanto a quem teria confeccionado as propostas falsas.
Mesmo sendo certa a existência de erros, seja por imperícia,
imprudência e/ou negligência, no procedimento de dispensa de licitação em apreço,
inexistindo qualquer prova que confirme ser o militar o autor da falsidade e que teria
auferido vantagem e/ou mesmo causado prejuízo a Administração Militar, não há
supedâneo legal capaz de justificar uma sanção penal.
Enfatiza-se ser de competência da esfera Administrativa, in casu,
possível sanção, caso se consiga apontar os responsáveis pela imperícia,
imprudência e/ou negligência.
Reitero que, apesar de os fatos narrados na Denúncia indicarem um
possível ilícito penal militar, tal hipótese não restou evidenciada da análise dos
autos, haja vista não existir a intenção de obter vantagem pessoal. Com efeito, em
que pese por meios irregulares, o intuito era atender a uma urgente demanda dos
Setores de Segurança e de Inteligência do complexo da Base Naval de Aratu, relativa
à aquisição de material para o Circuito Fechado de TV (CFTV) e
instalação/manutenção do sistema de vídeo.
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Isso significa que, não obstante ser possível presumir que ocorreu vício
no processo de escolha, não existem provas contundentes que desabonem ou
comprovem a conduta delitiva em comento.
Assim, por pairar dúvida razoável sobre a intenção de "um acordo para
obter
vantagem",
existindo
comprovações
de
meras
irregularidades
procedimentais/operacionais, e considerando a aplicação do Princípio do In Dubio
Pro Reo, entendo ser inviável a reforma do Acórdão, conforme requer o Ministério
Público Militar.
Veja-se decisão desta Corte, a respeito de crime contra a Administração
Militar, que ratifica o juízo firmado:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. PECULATO-APROPRIAÇÃO. EXAME DE
CORPO
DE
DELITO.
SUPRIMENTO
POR
OUTROS
ELEMENTOS
PROBATÓRIOS.
POSSIBILIDADE.
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
INSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IN DUBIO PRO REO.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. A instrução probatória não logrou
comprovar a existência de conluio ou ajuste prévio entre os gestores militares e os
sócios-administradores das empresas contratadas. Da mesma forma, não se
encontra nos autos comprovação de que houvesse alguma solicitação,
recebimento de vantagem indevida ou enriquecimento ilícito pelos gestores
militares, tampouco de alguma movimentação financeira suspeita entre os
Acusados. A falta do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros
elementos de prova. Conjunto probatório amealhado na fase pré-processual pode
servir para a formação da convicção do magistrado, quando corroborado por
elementos probatórios obtidos na fase processual. No presente caso, no curso da
instrução da Ação Penal Militar, não houve produção de prova robusta capaz de
corroborar os indícios levantados na fase pré-processual. Quando o conjunto
probatório se mostra insuficiente para promover o juízo de certeza no magistrado
sentenciante, a absolvição é medida que se impõe, em razão dos princípios da
presunção da inocência e do in dubio pro reo. Negado provimento ao Apelo
ministerial. Decisão por unanimidade." (STM. APELAÇÃO nº 7000308-
89.2021.7.00.0000. Relator: Ministro Gen EX LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Data de Julgamento: 17/3/2022, Data de Publicação: 6/4/2022). (Grifos nossos.)
Pelas razões explicitadas, entendo que não há provas de que os
Embargados tenham agido de má-fé (vontade livre, consciente e determinada) para
fraudar o processo de dispensa de licitação e auferir vantagem ilícita em detrimento
da Administração Militar, não estando a conduta ora analisada subsumida ao delito
de violação do dever funcional.
Ainda, considerando o caso em concreto, não se evidencia sequer que a
materialidade delitiva seja indene de dúvidas, tampouco que a autoria seja
inconteste. Assim, não se pode afirmar com exatidão que estamos diante de uma
conduta típica, antijurídica e culpável.
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Desse modo, por entender não ter sido demonstrada a tipicidade formal
e material da conduta de violação do dever funcional, prevista no art. 320 do Código
Penal Militar, imperativa a manutenção do Acórdão recorrido, que confirmou a
absolvição dos Acusados Primeiro-Sargento ANDERSON DO NASCIMENTO
SILVA e Civil ISAI SMITH MOTA BAHIA do crime tipificado no art. 320, c/c o art.
53, ambos do Código Penal Militar.
Ante o exposto, conheço e não acolho os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pelo Ministério Público Militar para manter íntegro o Acórdão
embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356712v7 e
do código CRC c7189dc1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 28/11/2023, às 12:5:5
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000333-34.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ISAI SMITH MOTA BAHIA
ADVOGADO(A): MAILSON CONCEIÇÃO DE JESUS (OAB BA50722)
EMBARGADO: ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto vencido para que conste dos autos,
nos termos dos §§ 8° e 9° do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado (EI), opostos pelo
Ministério Público Militar (MPM), contra o Acórdão exarado pelo Plenário do
Superior Tribunal Militar (STM), em sede da Apelação n° 7000259-
14.2022.7.00.0000, o qual, por maioria, negou provimento ao Recurso da Acusação,
e manteve a Sentença absolutória, proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da
6ª Circunscrição da Justiça Militar (CJM), em favor do 1° Sgt ANDERSON DO
NASCIMENTO SILVA e do civil ISAI SMITH MOTA BAHIA.
Durante a Sessão de Julgamento, o Tribunal, por maioria, decidiu
conhecer e rejeitar os referidos EI.
Divergindo desse entendimento, apresentarei os fundamentos fáticos e
jurídicos em que me escorei para conhecer o Recurso e para dar-lhe provimento.

I — INTRODUÇÃO.

O 1° Sgt ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA e o civil ISAI
SMITH MOTA BAHIA foram denunciados por, supostamente, manipularem os
processos licitatórios da Base Naval de Aratu (BNA), Salvador-BA, para que a
empresa ISAI MASTER ELETRÔNICA ganhasse os certames.
Nessa toada, o órgão ministerial imputou-lhes o crime de violação do
dever funcional com a intenção de lucro (art. 320 do CPM).
Ao final da instrução, os acusados restaram absolvidos pela Juíza
Federal da 6ª Circunscrição da Justiça Militar (CJM).
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O STM, por maioria, manteve a Sentença.
Os Ministros Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ; Ten
Brig Ar CARLOS AUGISTO AMARAL OLIVEIRA; Alte Esq CELSO LUIZ
NAZARETH; e Alte Esq LEONARDO PUNTEL divergiram da maioria,
condenando os embargados às penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
sendo a exclusão das Forças Armadas imposta ao 1º Sgt ANDERSON.
O MPM opôs os presentes EI, a fim de que a condenação dos agentes
prevalecesse.
As Defesas alegaram, preliminarmente, a não recepção do art. 538 do
CPPM, entendendo que os Embargos Infringentes devem ser exclusivamente opostos
pela Defesa.
No mérito, pleitearam a manutenção do Acórdão proferido na Ap n°
7000259-14.2022.7.00.0000, afirmando que os embargantes não foram os
responsáveis por realizar as pesquisas de preços; que faltam provas quanto ao
superfaturamento ou ao recebimento de vantagens; e que a finalidade de se
locupletar indevidamente às custas do Erário inexistiu.
Passa-se, então, à análise da preliminar suscitada pela DPU.

PRELIMINAR.

II
-
NÃO
CONHECIMENTO
DO
RECURSO,
ANTE
A
INCOSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM.

A DPU, em Contrarrazões, suscita a preliminar de não conhecimento
dos presentes Embargos Infringentes, de forma que seja declarada a
inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM.
Não assiste razão à Defesa.
A Legislação Processual Penal Castrense consagra o Princípio da
Paridade de Armas, ao dispor que:
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Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade,
infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar.
No mesmo sentido, os arts. 124 e 125, § 1º, ambos do Regimento
Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM), estabelecem que:
Art. 124. Cabem Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, observados os
requisitos legais:
I - contra decisão não unânime em:
a) Recurso em Sentido Estrito;
b) Apelação; e
c) Agravo Interno interposto nas hipóteses do art. 112 deste Regimento;
[...]
Art. 125. § 1º É permitido às partes oferecerem Embargos independentemente de
intimação.
Assim, inexiste restrição no tocante à oposição de EI pela PGJM.
Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal elucida:
“[...] EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
[...]. PRELIMINAR DEFENSIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO
CPPM. FALTA DE LEGITIMIDADE RECURSAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. NÃO
RECEPÇÃO DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. [...].
Refuta-se questão preliminar suscitada pela Defesa quanto à inconstitucionalidade
parcial do art. 538 do CPPM, haja vista que o MPM detém legitimidade recursal ex
vi legis para opor Embargos Infringentes do julgado. Decisão por maioria.
Igualmente improcedente a preliminar defensiva de "não recepção" da citada norma
processual penal militar, ante a aventada falta de interesse recursal da
Procuradoria-Geral da Justiça Militar para manejar o recurso de Embargos
Infringentes, devido a expressa previsão legal no CPPM. Decisão por maioria. [...].
Embargos Infringentes acolhidos. Decisão majoritária. [...].” (STM. EI nº 7000106-
15.2021.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Min ODILSON SAMPAIO BENZI.
Julgamento: 5.5.2022. Publicação: 22.6.2022); e
“[...] EMENTA: EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO.
RECURSO DA PGJM. PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO. ART. 538 DO
CPPM. FALTA DE LEGITIMIDADE E DE INTERESSE RECURSAL DO MPM.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. [...]. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
PROFERIDA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. I.
Preliminar de ilegitimidade e de falta de interesse recursal do MPM, arguida de
ofício pelo Relator. Rejeição. Art. 538 do CPPM. Legitimidade constitucional e
infraconstitucional na cumulação de funções do Parquet Castrense. A JMU atua em
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apenas duas instâncias e inexiste recurso especial para o STJ. Reexame dos
Acórdãos, ainda que possa resultar Decisão contrária aos interesses do Réu.
Decisão por maioria. [...] VI. Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado não
acolhido. Decisão por maioria. [...].” (STM. EI nº 7000886-52.2021.7.00.0000.
Relator: Min JOSÉ BARROSO FILHO. Julgamento: 10.3.2022. Publicação:
4.5.2022).
Portanto, a jurisprudência do STM aponta que o Parquet das Armas
tem legitimidade ativa para opor EI, nas condições do art. 538 do CPPM.
Do mesmo modo, a doutrina, no magistério de Fernando da Costa
Tourinho Filho , asseverou:
“[...]
Os
embargos
infringentes,
na
Justiça
Militar,
apresentam
uma
particularidade: se a decisão final do Superior Tribunal Militar (STM) não for
unânime, pouco importando se favorável ou desfavorável ao réu, poderão ser
opostos embargos infringentes ou de nulidade. Na primeira hipótese, parte legítima
para interpô-los é o Ministério Público; se desfavorável, o réu, tudo nos termos do
art. 538 do CPPM. Deixa, assim, o recurso de embargos infringentes, na Justiça
Militar, de ser recurso exclusivo da Defesa. [...]”. (TOURINHO FILHO, Fernando
da Costa. Processo Penal, volume 4. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011,
p. 536).
Logo, a Legislação Processual Penal Militar permite o manejo dos EI
do Julgado pelo MPM, sendo especial em relação ao que prescreve o Código de
Processo Penal comum.
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, incidentalmente, por
unanimidade, em sede do Habeas Corpus nº 125.768/SP (Relator Ministro DIAS
TOFOLLI), a inconstitucionalidade do art. 119, § 1º, do RISTM (Edição antiga),
com a redação dada pela Emenda Regimental nº 24, de 28.5.2014, o qual exigia o
mínimo 4 (quatro) votos minoritários divergentes para o cabimento dos embargos
infringentes e de nulidade, interpostos contra decisão não unânime do STM.
A Ementa do citado Habeas Corpus, no número 3 (três) dos
fundamentos da referida Decisão, sintetizou a validade do art. 538 do CPPM:
“[...] EMENTA: Habeas corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos
infringentes e de nulidade. Superior Tribunal Militar. Norma regimental que exige
no mínimo 4 (quatro) votos minoritários divergentes para seu cabimento.
Inadmissibilidade. Requisito não previsto nos arts. 538 e 539 do Código de
Processo Penal Militar. Tribunal que não dispõe de poderes normativos para
disciplinar matéria recursal em contrariedade à lei. Inteligência do art. 96, I, a, da
Constituição Federal. Inconstitucionalidade formal da alteração regimental.
Garantia da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a
legitima. Violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e da
ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF). Ilegalidade flagrante. Impossibilidade de
analogia com o art. 333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo
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Tribunal Federal, que exige no mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento
dos embargos infringentes. Norma editada à época em que o art. 119, § 3º, c, da
Carta de 1969 expressamente outorgava à Suprema Corte poderes para dispor, em
seu regimento interno, sobre o processo e o julgamento dos feitos de sua
competência originária ou recursal. Ordem concedida para se determinar ao
Superior Tribunal Militar que processe os embargos infringentes interpostos pelo
paciente. Declarada a inconstitucionalidade incidental do art. 119, § 1º, do
Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela Emenda
Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14. 1. Assim como o legislador não
pode se imiscuir em matéria reservada ao regimento interno dos tribunais, a esses é
vedado desbordar de seus poderes normativos e dispor sobre matéria de
competência privativa da União (art. 22, I, CF), sob pena de inconstitucionalidade
formal. Precedentes. 2. A atribuição de poderes aos tribunais para instituir recursos
internos e disciplinar o procedimento dos recursos que devam julgar não lhes
outorga competência para criar requisito de admissibilidade recursal não previsto
em lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal. 3. Os arts. 538 e 539
do Código de Processo Penal Militar não exigem, para o cabimento dos embargos
infringentes e de nulidade, número mínimo de votos vencidos. 4. O art. 119, § 1º,
do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro)
votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e de
nulidade, além de dispor sobre matéria de competência privativa da União, viola o
devido processo legal (art. 5º. LIV, CF), por impor requisito de admissibilidade
recursal não previsto em lei. 5. Descabe invocar-se analogia com o art. 333,
parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no
mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos embargos infringentes, uma
vez que essa regra foi editada à época em que a Constituição de 1969, no art. 119, §
3º, c, outorgava poderes normativos ao Supremo Tribunal Federal para dispor sobre
o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. 6. A
garantia constitucional da duração razoável do processo não pode ser hipertrofiada
em prejuízo da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV,
CF), salvo quando nítido o abuso do direito de recorrer. 7. É inconstitucional o art.
119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela
Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14, ao exigir no mínimo 4
(quatro) votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes
e de nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida. [...]” (STF. HC nº 125.768/SP.
Relator Min DIAS TOFFOLI. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento:
24.6.2015. Publicação: 29.9.2015.) (Grifo nosso).
O objeto do pedido, adstrito ao julgamento do referido Habeas Corpus,
não foi a declaração de inconstitucionalidade dos EI. Entretanto, verifica-se que o
STF, reflexamente, validou o art. 538 do CPPM e afastou as teses de sua não
recepção.
Por conseguinte, o art. 538 do CPPM está em sintonia com a CF/1988.
Ademais, com a omissão do Código de Processo Penal comum sobre
esse Recurso, o Ministério Público Federal, do Distrito Federal e dos Estados, em
regra, em razão dessa carência de dispositivo legal, não estão autorizados a opor EI
contra os réus.
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Por isso, um poderoso avanço legal desejado por aquelas Instituições,
no contexto do ordenamento jurídico, seria no sentido de que o Código de Processo
comum, à luz do art. 538 do CPPM, também contivesse essa possibilidade.
Considerando-se que a situação atual do País conclama a união de
todos os órgãos contra os altos índices de criminalidade, representaria sério
retrocesso se, ao invés de ampliar os Embargos Infringentes para os referidos
Ministérios Públicos, fossem inadvertidamente subtraídos do MPM.
Ademais, a previsão da oposição dos Embargos Infringentes pelo
MPM, no art. 538 do CPPM, guarda clara lógica.
O legislador, ao considerar o complexo sistema castrense,
disponibilizou os Embargos Infringentes para o MPM, dentre outros aspectos,
porque a JMU, diversamente da comum, atua em apenas duas instâncias e inexistem
os Recursos Especiais para o STJ. Isso reduz o aprofundamento processual dedicado
a provar eventual culpa do agente.
Assim, os Embargos Infringentes perfazem nova oportunidade para
que o STM, no mesmo patamar do STJ/TSE/TST, reexamine eventual falha havida
nos acórdãos embargados pelo MPM, ainda que possa resultar contrária aos
interesses do réu. Prevalece, nesse prisma, o interesse da sociedade em obter
decisões mais consistentes, em face de a JMU ter menos instâncias do que a comum.
Com a referida previsão, evita-se a impunidade de réus que, em regra,
são militares da ativa, os quais ocupam, mediante a confiança de seus superiores,
sensíveis cargos castrenses e, sendo civis, atingem a mais eficiente ferramenta de
proteção da sociedade – as Forças Armadas.
A manutenção do MPM como interessado recursal dos Embargos
Infringentes estampa, nesse aspecto como em muitos outros, que a JMU processa e
julga de forma isenta e nada tem de corporativista (em face da possibilidade de os
réus militares, embora primeiramente absolvidos perante o STM, serem condenados
em sede de Embargos Infringentes).
Some-se que a possibilidade de o MPM opor EI contra eventuais
decisões absolutórias retrata superlativo interesse público.
Note-se que essa ferramenta recursal protege com maior eficácia a
maior ferramenta de Defesa Nacional: as Forças Armadas. Portanto, o inteligente
legislador de outrora garantiu proteção qualificada da sociedade, pois esta deseja que
a sua ultima ratio esteja da melhor forma preparada para qualquer eventualidade.
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Ante o exposto, conhecia e rejeitava, por falta de amparo legal, a
preliminar, suscitada pela Defensoria Pública da União, de inconstitucionalidade do
art. 538 do CPPM.

MÉRITO.

III
–
QUESTÕES
FÁTICAS
DEBATIDAS
NA APM
n°
7000160-
63.2019.7.06.0006.

Os depoimentos e interrogatórios esclareceram questões importantes,
as quais serão, na sequência, abordadas.
O Setor de Segurança (1) e de Inteligência (2) da BNA possui as
missões de vigiar e de monitorar as instalações da OM.
O 1° Sgt ANDERSON (acusado) era o auxiliar da Seção de Segurança,
sendo subordinado ao Capitão de Corveta ANDRADE (que não foi ouvido no
processo). O Praça detinha atribuições referentes às aquisições de materiais. As
referidas missões do acusado serão melhor esclarecidas mais adiante.
O Chefe da Inteligência era o Capitão de Fragata ALEXANDRE
BAISCH DE ARAÚJO (testemunha), o qual, segundo o 1º Sgt, influenciava o
pessoal da Segurança, pois o Oficial Superior era mais antigo e, em muitas
oportunidades, as seções (Inteligência e Segurança) cumpriam missões de forma
coordenada.
O CF BAISCH disse, em seu depoimento, que todas as matérias da
BNA passavam por ele, sendo militar de confiança do Comandante da OM (APM n°
7000160-63.2019.7.06.0006 - Evento 35, vídeos 20).
Em 2015, o Ministério Público Federal (MPF) recebeu Denúncia
anônima, a qual relatou que o 1° Sgt ANDERSON, junto com outros militares,
praticava fraudes em licitações.
A notícia apócrifa especificou que o acusado beneficiava a empresa
ISAIMASTER ELETRÔNICA, do Sr. ISAI (acusado).
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Inclusive, narrou que, em decorrência de uma das artimanhas, houve o
depósito de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) na conta da firma. Após alguns
dias, segundo a Denúncia anônima, o Sr. ISAI compareceu a uma agência bancária,
próxima ao Pelourinho, sacou o dinheiro e repassou o valor para as mãos do 1º Sgt
ANDERSON e mais 2 (dois) militares da Marinha não identificados.
Com a Denúncia, o MPF apurou que a ISAIMASTER ganhou 3 (três)
certames, os quais buscavam adquirir: 1) megafone, bateria e carregador; 2)
aparelhos de segurança (cabo blindado, bloco de conexão e anel guia); e 3)
instalação do Sistema de Câmeras de Segurança Digital.
Além disso, as investigações constataram que as pesquisas de preços
perfaziam indícios de irregularidade, tais como: ausências de assinaturas das
sociedades concorrentes; e os orçamentos detinham os mesmos erros de ortografia.
O MPM denunciou os embargados por fraude em 2 (dois) certames
vencidos pela ISAIMASTER: 1) aquisição de aparelhos de segurança (cabo
blindado, bloco de conexão e anel guia) no valor de R$ 11.300,00 (onze mil e
trezentos reais); e 2) serviço de instalação de Sistema de Câmeras de Segurança
Digital, no valor de R$ 15.980,00 (quinze mil novecentos e oitenta reais).
Durante o interrogatório, o Sgt ANDERSON apresentou a sua versão
dos fatos (APM n° 7000160-63.2019.7.06.0006 - Evento 199, vídeos 1/5).
Nessa ocasião, justificou que o Comandante da BNA realizou reunião
de Conselho, quando cada chefe de Setor apresentou as suas necessidades de
material.
Segundo o 1º Sgt ANDERSON, a Inteligência, chefiada pelo CF
BAISCH, utilizava a mesma verba da Divisão de Segurança. Então, o Oficial
apresentou a necessidade de instalação de câmeras ao Comandante da BNA, o qual
autorizou a aquisição do material e a contratação do serviço.
O Praça narrou que, posteriormente, o Cmt BAISCH entrou em contato
com o Sr. ROGÉRIO (testemunha), empresário que, habitualmente, trabalhava para
a BNA. Além disso, o Oficial obteve mais 2 (dois) orçamentos, entregando toda a
documentação para o 1º Sgt ANDERSON lançar no Sistema e encaminhar para o
Setor de compras.
Segundo o interrogado, a Seção de Aquisições informou que a firma
ganhadora (do Sr. Rogério) estava acometida de pendências no CNPJ, não podendo
efetuar o trabalho.
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O 1° Sgt ANDERSON expôs que, nesse momento, o Cmt BAICH lhe
perguntou se conhecia alguma pessoa jurídica capaz de instalar as câmeras. O
acusado respondeu afirmativamente.
Assim, o Praça afirmou que o Capitão de Fragata teria pedido para que
essa empresa assumisse a contratação apenas formalmente, ou seja contratualmente,
enquanto o Sr. ROGÉRIO seria efetivamente o responsável por prestar o serviço.
Com isso, o 1º Sgt ANDERSON contou que o plano de contratar a
ISAIMASTER, apenas formalmente, teria sido concretizado.
Ademais, ressalte-se que, durante a instrução, ambos os acusados
assumiram que o encontro próximo ao Pelourinho realmente aconteceu. Nessa
oportunidade, relataram que o Sr. ISAI sacou o dinheiro recebido e entregou ao 1°
Sgt ANDERSON, sendo o numerário, segundo suas versões, repassado ao Sr.
ROGÉRIO.

IV – DIVERGÊNCIAS.

O crime de violação do dever funcional com o fim de lucro está assim
positivado:
Art. 320. Violar, em qualquer negócio de que tenha sido incumbido
pela administração militar, seu dever funcional para obter especulativamente
vantagem pessoal, para si ou para outrem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
No julgamento da Apelação, os Ministros desta Corte divergiram
quanto à elementar “para obter especulativamente vantagem pessoal, para si ou
para outrem” do art. 320 do CPM.
Para o entendimento majoritário, pela absolvição, a instrução
demonstraria que os embargados não teriam a intenção de se locupletar, porquanto
praticaram as irregularidades no mote de resolver problemas da OM, sem a busca de
lucros para si ou para outrem.
Além disso, para os Ministros da referida corrente (absolvição), o tipo
penal do art. 320 do CPM exigiria que os acusados efetivamente obtivessem lucro,
mas isso, na visão majoritária, não teria ocorrido no caso concreto (Ap n° 7000259-
14.2022.7.00.0000 - Evento 83).
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A corrente minoritária, pela condenação, fundamentou que a Acusação
comprovou as intenções dos embargados em obter lucro.
Outrossim, concluiu que a tipificação no art. 320 do CPM prescinde do
efetivo recebimento de valores, bastando a mera finalidade (tentativa) de obter
vantagem.
Ademais, conforme a corrente minoritária (condenação), mesmo na
falsa hipótese de que o tipo penal exigisse a comprovação do lucro, esse requisito
restou satisfeito. Nessa visão, a instrução teria demonstrado o proveito econômico
experimentado pelos embargantes (Ap n° 7000259-14.2022.7.00.0000 – Evento 80).
Destaca-se, conforme sustentado na preliminar e em sessões anteriores,
que os EI perfazem nova oportunidade para estudar o caso concreto, sempre à luz da
base Princiopiológica da JMU.
A previsão dos Embargos Infringentes evita a impunidade de réus que
ocupam, mediante a confiança de seus superiores, sensíveis cargos castrenses ou,
mesmo sendo civis, atinjam a mais eficiente ferramenta de proteção da sociedade –
as Forças Armadas.
Os Embargos Infringentes do Julgado inauguram novo estudo das
provas dos autos e, para a evolução do ordenamento jurídico, não se reduzem à
simples confirmação do quanto decidido em sede de Apelação, o que permite o
eventual realinhamento dos arestos e dos pareceres outrora exarados.
Sendo assim, para evitar equívocos, deve-se sempre considerar a
possibilidade da reforma de decisões tomadas em sede de Recurso de Apelação, as
quais, diante da reanálise das provas, apontem para um oportuno ajuste por ocasião
de novo julgamento de Embargos Infringentes.
Dessa forma, embora tenha acompanhado a corrente majoritária em
sede do julgamento do Recurso de Apelação n° 7000259-14.2022.7.00.0000, altero o
meu entendimento, sempre com foco no princípio da livre convicção motivada do
Magistrado.
Isso porque, na balança entre a manutenção do meu posicionamento
pretérito e a nova perspectiva adquirida neste feito, há fundamentos suficientes para
reformar a Decisão atacada. Divergências surgiram que me levaram ao
reposicionamento do Juízo anteriormente firmado.

V – ADEQUAÇÃO DOS FATOS AO TIPO PENAL.
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Sra Ministra, Srs. Ministros, as correntes formadas por ocasião do
Recurso de Apelação divergiram no tocante à adequação dos fatos ao tipo penal.
Conforme já citado, o crime de violação do dever funcional com o fim
de lucro está positivado no art. 320 do CPM.
Sobre o referido tipo, a doutrina ensina:
“[...] Elementos objetivos: o núcleo da conduta é “violar”, macular, ferir,
desobedecer preceito legal decorrente do cargo e/ou função que ocupa; ressalte-se
que tal desrespeito legal tem objetivo certo, que é a intenção de obter vantagem
pessoal por meio de especulação; para a caracterização do delito é necessário que
o autor esteja incumbido de atividade que lhe tenha sido designada pela
administração militar; o legislador não define o tipo de vantagem, mas, em vista de
ser promovida pela especulação, é mais provável que seja de ordem econômica,
apesar de, como dito, não ter sido delimitada; considerando, enfim, o nome do
crime dado pelo legislador penal militar ao tipo sob exame, a vantagem só pode ser
econômica. (COIMBRA NEVES, Cícero Robson; STREINFIGER, Marcello. Manual
de Direito Penal Militar, Ed. Saraiva, 2ª ed., 2012, Edição do Kindle. Locais do
Kindle 36434-36437).
Dessa forma, as seguintes elementares precisam ser comprovadas: a)
incumbência do acusado em qualquer negócio da Administração; b) violação do
dever funcional; e c) a finalidade de obter especulativamente vantagem pessoal e
benefícios para si ou para outrem.
Conforme será detalhado adiante, no presente caso, todos os requisitos
do crime foram evidenciados.

1. Quanto à incumbência do acusado em relação ao negócio avençado pela
Administração.

A instrução demonstrou que o 1° Sgt ANDERSON era o auxiliar do
Setor de Segurança, sendo o responsável por realizar as pesquisas de preço e de
receber o material na OM.
Nesse sentido, as folhas de alterações do embargado demonstram que
foi incumbido da função de auxiliar da Divisão de Segurança (IPM n° 7000017-
74.2019.7.06.0006, Evento 10, DILIGENCIAS2, pág. 10).
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Sobre as missões da citada carteira, o 2° Sgt MARCELO PIRES DE
FREITAS, militar que substituiu o 1° Sgt ANDERSON quando este foi transferido,
afirmou:
“[...] A função era de Auxiliar de Compras. Na Divisão de Segurança as funções
eram divididas, delegadas para alguns militares. Então, quando alguma função
tinha necessidade, o militar trazia os orçamentos ao Encarregado, o qual
deliberava sobre a necessidade ou não, o preço e a conveniência para o Serviço.
Então ele determinava ao Auxiliar de Compras para inserir no sistema e
acompanhar o pedido até o final, até a assinatura do Comandante do quartel.
[...]
É como eu falei antes, não tinha como concentrar tudo com o Encarregado, são
diversas necessidades de segurança, onde eu servia. Então, existem diversos
militares que são delegados a ele as funções. Quando alguma função tinha a
necessidade, trazia para o Encarregado, o qual cobrava dele pesquisa do campo,
dos orçamentos, para ele poder deliberar. Ele pediu os orçamentos para poder
deliberar, no caso da segurança no período que estive lá, era cobrado dessa forma.
[...]." (APM n° 7000160-63.2019.7.06.0006 – Evento 35, vídeos 5 e 10) (Grifos
nossos.).
Outrossim, a testemunha CF BAISCH afirmou em seu depoimento:
“[...] A gente tinha uma demanda e o ANDERSON fazia os orçamentos. [...] A
demanda vinha do Comando, a demanda vinha do Gabinete de Segurança da
Presidência da República, a demanda vinha da Base, a demanda vinha de todos os
setores. Quem concentrava tudo era eu.
[...]
Dra. Juíza: "E ele procedeu os orçamentos e entregou ao senhor?"
CF BAISCH: "Tudo vinha pra mim pronto já".
Dra. Juíza: "Depois que ele fez os orçamentos, entregou para o senhor?"
CF BAISCH: "Não lembro se ele entregava os orçamentos para mim, que era um
sistema: fazia os orçamentos, aí era emitida uma autorização de fornecimento;
depois da autorização de fornecimento, uma nota de empenho; com a nota de
empenho, aí já é parte de execução financeira. A nota de empenho, a empresa que
ganhou, não sei qual foi a empresa que ganhou, vou fornecer cem câmeras, aí
fornecia cem câmeras. Depois das cem câmeras fornecidas, tinha a nota fiscal, e aí
era certificado essa nota para pagamento." (APM n° 7000160-63.2019.7.06.0006 –
Evento 35, vídeos 20/28) (Grifos nossos.)
Está evidenciado que o embargado trouxe versão sobre o diálogo com
o Cmt BAISCH que negou tal conchavo.
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Outrossim, constam nos autos orçamentos referentes a outros processos
de dispensa de licitação. Em vários desses documentos, registrou-se o nome do
acusado para, como destinatário, recebê-los (IPM n° 7000017-74.2019.7.06.0006,
Evento 26, DILIGENCIAS2, págs. 46, 58, 69, 79 e 89).
Dessa forma, as testemunhas e os documentos confirmaram que o 1°
Sgt ANDERSON era o auxiliar do Setor de Segurança e o responsável por efetuar a
pesquisa de preço.
Além disso, o certificado de prestação de serviço foi assinado pelo
embargado. Assim, há provas de que a Administração Pública lhe incumbiu dessa
missão adicional: verificar a prestação do serviço (IPM n° 7000017-
74.2019.7.06.0006, Evento 1, AP-INQPOL1, pág 62).
Nessa toada, resta evidente que o 1° Sgt ANDERSON estava
incumbido da missão de cuidar de temas relacionados às contratações públicas,
dentre as quais realizar as pesquisas de preços e atestar a efetivação dos serviços.

2. Quanto à violação do dever funcional.

Incumbido das citadas atribuições, é lícito concluir-se que
materialmente o embargado violou o seu dever funcional, praticando, em comunhão
de esforços com o Sr. ISAI, seu conhecido, faltas relevantes que serão à frente
detalhadas.

2.1. Em relação ao certame para aquisição de aparelhos de segurança (cabo blindado,
bloco de conexão e anel guia).

Durante o processo de dispensa de licitação, os embargados
falsificaram os orçamentos das empresas SELET SISTEMA ELETRÔNICO LTDA e
PAULO CÉSAR DOS SANTOS MAIA ME, os quais foram apresentados para a
aquisição de aparelhos de segurança (cabo blindado, bloco de conexão e anel guia).
Nesse sentido, os seguintes elementos corroboram o forjamento dos
orçamentos (IPM n° 7000017-74.2019.7.06.0006 – Evento 1, AP-INQPOL1, pgs.
90/91):
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a. carecem de assinaturas, datas e carimbos;
b. as palavras “orçamento” e “relação” foram escritas sem o cedilha
nos 2 (dois) documentos;
c. Idem para a palavra “conexão” que apresenta o mesmo erro crasso:
“conecção”.
- os documentos contêm a mesma sequência de itens;
- a validade da proposta, nos dois documentos, foi fixada no prazo de
“50 Dias da data de Sua emissão" e “60 Dias da data de Sua emissão”, com idêntico
erro gráfico no uso de maiúsculas em “Dias” e “Sua”; e
- os valores são muito próximos: R$ 12.015,00 (doze mil e quinze
reais) para a empresa SELELT e R$ 12.000,00 (doze mil reais) para a PAULO
CESAR.
Assim, as incorreções identificadas demonstram que os orçamentos das
empresas SELET SISTEMA ELETRÔNICO LTDA e PAULO CÉSAR DOS
SANTOS MAIA ME foram forjados, para simular a existência de competitividade
no processo de dispensa de licitação, no qual a ISAIMASTER sagrou-se vencedora.
Repise-se que o 2° Sgt MARCELO PIRES DE FREITAS, militar que
substituiu o 1° Sgt ANDERSON após a movimentação do acusado, afirmou que os
auxiliares da Seção eram os responsáveis por realizar as pesquisas de preços.
Além disso, o CF BAISCH afirmou que o embargado fazia os
orçamentos e lhe entregava as pesquisas prontas.
Nessa toada, os depoimentos indicam que o Praça foi o responsável
pela falsificação dos orçamentos.
Para além, os documentos forjados beneficiaram a empresa do Sr.
ISAI, corréu e amigo do 1° Sgt ANDERSON. A proximidade entre o militar e o
licitante robustece as provas testemunhais (2° Sgt MARCELO e CF BAISCH),
elucidando a responsabilidade do Praça pela elaboração dos orçamentos forjados.

2.2 Em relação à dispensa de licitação para a instalação do Sistema de Câmeras de
Segurança Digital

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No que tange à dispensa de licitação para a prestação de serviço de
instalação do Sistema de Câmeras de Segurança Digital, as improbidades
identificadas evidenciam também que os embargados praticaram fraudes. Senão
vejamos:

a) falsificação dos orçamentos das empresas TELEPORT TELEFONIA E
SEGURANÇA e PAULO CÉSAR DOS SANTOS MAIA ME.

A Sra. VALDECI CONCEIÇÃO CORREA, da TELEPORT
TELEFONIA E SEGURANÇA, informou que o documento juntado no processo de
dispensa de licitação não partiu da sua empresa (APM n° 7000160-
63.2019.7.06.0006 – Evento 35, vídeo 15).
Além disso, constam os seguintes erros nos orçamentos das empresas
TELEPORT TELEFONIA E SEGURANÇA e PAULO CÉSAR DOS SANTOS
MAIA ME:
1. carecem de assinaturas e carimbos;
2. as datas são as mesmas, inclusive com o mês de “março” escrito sem
a cedilha nos 2 (dois) documentos;
3. o nome do CF BAISCH foi escrito erroneamente nos 2 (dois)
orçamentos: “BAISH”, faltando a letra “c”;
4. os documentos possuem a mesma sequência de itens; e
5. as validades das propostas, nos dois documentos, estão fixadas em
“30 Dias da data de sua Emissão", com idêntico erro gráfico no uso de maiúsculas
em “Dias” e “Emissão”;
Destarte, os erros demonstram que, “novamente”, os orçamentos foram
forjados para simular a existência de competitividade no processo de dispensa de
licitação.

b) outras fraudes no processo de dispensa de licitação para o serviço de instalação de
câmeras.

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Outrossim, os embargantes também simularam que a ISAIMASTER
foi a responsável por instalar as câmeras na BNA.
Nesse sentido, para encorpar a culpabilidade dos agentes, os acusados
confirmaram que a empresa ISAIMASTER não prestou o serviço. Assim, a nota
fiscal e o ateste da prestação do trabalho (IPM n° 7000017-74.2019.7.06.0006,
Evento 1, AP-INQPOL1, págs. 61 e 62) eram falsos.
Para além, novamente elucidando o caso mediante nítidos fatos, os
embargados confessaram a realização do encontro no Banco Bradesco, próximo ao
Pelourinho, no qual o Sr. ISAI sacou o dinheiro e o entregou ao 1° Sgt ANDERSON.
Os atos de agentes da administração devem ser públicos e
transparentes. Além disso, os militares, principalmente os envolvidos em compras
públicas, necessitam manter a impessoalidade no trato com empresas participantes
de certames.
Nessa toada, para mostrar a boa-fé e a probidade, as questões ligadas à
licitação e contratos devem ser tratadas dentro do aquartelamento, onde todos
possam testemunhar as conversas e os atos praticados.
Contatos e acertos entre militares e licitantes, sem o conhecimento do
Comandante – Administração Pública – perfazem condutas obscuras. Encontros em
áreas externas da OM (centro da cidade de Salvador/BA), para efetivar pagamentos
relativos aos processos licitatórios, sem qualquer participação das demais
autoridades superiores, causam forte estranheza e apontam para ilicitudes, tudo em
franco ataque ao Princípio da Legitimidade.
Ao invés de exigirem o cumprimento do serviço pelo vencedor do
fictício certame, criminosamente receberam, em espécie, valores indevidos:
- R$ 15.980,00 (quinze mil, novecentos e oitenta reais), referente ao
serviço de instalação do Sistema de Câmeras; e
- R$ 11.300,00 (onze mil e trezentos reais), relativo à aquisição de
aparelhos de segurança.

2.3. Conclusões parciais sobre as violações dos deveres funcionais.

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Diante disso, o 1° Sgt ANDERSON violou os seus deveres funcionais
em 4 (quatro) momentos distintos: 1°) convidou empresa de seu conhecido para
participar do processo de dispensa de licitação; 2°) fraudou os orçamentos das firmas
concorrentes; 3°) forjou notas frias e atestes de prestação do trabalho (instalação de
câmeras de segurança); e 4°) recebeu dinheiro em espécie do vencedor da
competição, em local externo, apartado da área sob Administração Militar.

3. Quanto à finalidade de obter especulativamente vantagem pessoal.

As artimanhas, que foram praticadas, concretamente beneficiaram a
empresa ISAIMASTER e o próprio 1° Sgt ANDERSON no Processo licitatório da
BNA.
Conforme já exposto, os acusados assumiram serem amigos. Esse
aspecto, diante do contexto probatório dos autos, constitui forte indicativo de que as
fraudes ocorreram para ludibriar o certame, beneficiando a ISAIMASTER.
Ademais, conforme dantes demonstrado, os embargantes somaram os
seus esforços para falsificar, material e ideologicamente, documentos, com escopo
de conceber aspectos de legalidade à dispensa de licitação.
Para além, o encontro no Banco Bradesco (situado no Pelourinho), no
qual os embargantes sacaram o dinheiro e deram-lhe destino obscuro, não permite
outro entendimento que não seja o de que tal comportamento sorrateiro seria
estratagema para implementar o golpe arquitetado, abstraindo a desconfiança do
interior do quartel e outorgando lucro aos embargantes.
Dessa forma, há elementos probatórios suficientes para afirmar que os
acusados visaram à obtenção de vantagens para si.
Ressalte-se que as justificativas apresentadas pelos acusados serão
abordadas com maior profundidade adiante, em capítulo separado.

4. Quanto aos benefícios para si ou para outrem.

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A doutrina afirma que o crime de violação funcional do dever com fim
de lucro (art. 320 do CPM) perfaz delito formal, sendo prescindível o efetivo
recebimento de vantagem para a consumação. Nesse sentido:
“[...] Consuma-se o crime com a violação do dever funcional. O delito é formal, por
bastar a violação para obter especulativamente vantagem pessoal, para si ou para
outrem. Não é necessário, para a realização da figura criminosa em sua
completude, que o agente, efetivamente, obtenha a dita vantagem. [...].”
(ROSSETTO, Ênio Luiz. Código Penal Militar Comentado. – 3ª ed., rev., atual.,
ampl., - São Paulo: Revista do Tribunais, 2015, pg. 1107); (Grifos nossos.); e
“[...] A vantagem tanto pode ser para o autor como para terceiro, mas é
imprescindível que exista; não é necessário que seja alcançada (exaurimento), mas
tão somente que haja essa possibilidade. Poderia ser o caso de militar envolvido na
confecção de edital de processo licitatório que divulgasse informação capaz de
criar especulação sobre o preço do material a ser licitado.
[...]
Consumação: o delito se consuma com a violação do dever funcional promovida
pela ação indevida (praticou o ato em desconformidade com o ordenamento
jurídico), pela omissão (quando se tinha o dever legal de praticar o ato) ou pelo
retardamento (quando se ultrapassa o termo final para conclusão do trabalho dado
pela Administração Militar) do ato de ofício. [...].” (COIMBRA NEVES, Cícero
Robson; STREINFIGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar, Ed. Saraiva, 2ª
ed., 2012, Edição do Kindle Locais do Kindle 36434-36437) (Grifo nosso.).
Dessa forma, a obtenção de vantagem pouco importa para a
consumação do delito.
Ao praticar conduta violadora do dever funcional, com o escopo de
obter lucro, o infrator atenta contra o regular funcionamento da Administração
Pública e trai o dever de fidelidade para com as Forças Armadas, consumando o
crime.
Por sua vez, a obtenção da vantagem constitui exaurimento do delito,
gerando relevância para a fixação da pena.
Se a efetiva obtenção da vantagem visada pelo agente fosse
considerada elementar do delito e não apenas o seu exaurimento, haveria frontal
ataque à doutrina e à jurisprudência relacionadas ao crime formal. Neste, a tolerância
da sociedade para com o infrator encerra-se antes mesmo da obtenção da vantagem,
a qual, caso ocorra, serve apenas para a elevação da reprimenda, sendo indiferente,
portanto, para a subsunção do fato ao tipo penal.
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Do contrário, se a obtenção da vantagem fosse exigida para a efetiva
repressão estatal, a conduta de todos os agentes públicos que, acidentalmente, não
recebessem o prêmio criminoso, restaria impune, situação impactante e indesejável
no contexto dos precedentes da jurisprudência pátria e dos índices de criminalidade.
Em considerável parte dos casos, se a efetiva obtenção da vantagem
compusesse elementar do tipo, o delito previsto no art. 320 do CPM tornar-se-ia letra
morta, tudo fruto da eventual desfiguração do crime formal.
Contudo, ainda que a obtenção da vantagem não seja elementar do tipo
penal, os agentes a receberam, tornando o caso mais acintoso.
Inclusive, como visto, a intenção dos embargados no sentido de
angariarem proveitos foi comprovada.
Portanto, as provas demonstram que o intento dos réus foi exitoso, pois
a empresa ISAIMASTER obteve o pagamento pelo serviço não prestado.
Nesse sentido, a empresa recebeu R$ 15.980,00 (quinze mil novecentos
e oitenta reais) de remuneração por trabalho que não prestou (instalação de câmeras),
conforme consta na Nota Fiscal de Serviço Eletrônica emitida pela Prefeitura de
Salvador (IPM n° 7000017-74.2019.7.06.0006, Evento 1, AP-INQPOL1, Página 61).
Aduz-se que a firma lucrou R$ 11.300,00 (onze mil e trezentos reais)
relativos à aquisição de aparelhos de segurança (cabo blindado, bloco de conexão e
anel
guia),
em
dispensa
de
licitação
direcionada
(IPM
n°
7000017-
74.2019.7.06.0006, Evento 1, AP-INQPOL1, pág. 56).
Para além, os embargantes sacaram o dinheiro e deram destino incerto
ao numerário, tornando cristalina a criminosa vantagem.

5. Quanto à conclusão sobre as elementares e aplicação do art. 53 do CPM.

A Acusação comprovou que o 1° Sgt ANDERSON tinha
responsabilidades no negócio da Administração; que violou, em diversas
oportunidades, o seu dever funcional; que agiu com a finalidade de obter
especulativamente vantagem pessoal; que e obteve, efetivamente, benefícios para si
e para a empresa ISAIMASTER.
Além disso, o civil ISAI também deve responder pelo crime contra o
dever funcional.
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Assim ocorre porque o 1° Sgt ANDERSON, sendo dotado de deveres
funcionais (crime propriamente castrense), cometeu o delito em concurso de agentes
com o civil, o qual, aproveitando-se das funções do militar, assumiu a condição de
coautor do fato (art. 53 do CPM).
Logo, as violações do 1° Sgt ANDERSON, em concurso com o Sr.
ISAI, foram perfeitamente tipificadas no art. 320 c/c o art. 53, ambos do CPM.

VI
–
QUANTO
À
TESE
DEFENSIVA
E
AO
ENTENDIMENTO
MAJORITÁRIO NA AP N° 7000259-14.2022.7.00.0000.

As Defesas e o posicionamento majoritário, pela absolvição, na Ap n°
259-14 entenderam que os acusados não tiveram a intenção de obter vantagens.
Dessa forma, prevaleceu a tese de que o 1° Sgt ANDERSON e o Sr.
ISAI praticaram as fraudes para a contratação urgente de empresa, a qual,
costumeiramente, fazia serviços para a OM. Assim, teriam atuado sem o escopo do
benefício indevido.
Ademais, a Decisão atacada destacou que o serviço teria sido prestado
pelo Sr. ROGÉRIO, inexistindo, naquela concepção, prova da materialidade do
crime e do prejuízo para a Administração.
Com respeito ao entendimento contrário, analisando detidamente as
provas e diante da valiosa oportunidade oferecida pela oposição dos presentes
Embargos Infringentes, adota-se outra perspectiva para os fatos.
O conjunto probatório demonstrou que os acusados praticaram diversas
fraudes ao longo do Processo licitatório.
Os embargados, mesmo diante das provas cabais reunidas nestes autos,
não ofereceram qualquer explicação plausível para os seus atos, tampouco definiram
o destino dado ao montante recebido em espécie da empresa fraudulentamente
contratada.
A Legislação requer conduta cristalina dos ocupantes de cargos,
empregos ou funções públicas. Em relação aos militares, o rigor é ainda maior, ante
a necessidade de respeitar os valores castrenses.
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Diante disso, os Agentes Administrativos da caserna precisam
documentar todos os seus atos e condutas, por força da Lei e por absoluto
comprometimento e respeito aos princípios morais e éticos que conformam os
procedimentos da profissão. Assim, quando demandados, devem apresentar claras
explicações para a sociedade (verdadeira proprietária dos bens do Estado).
Nessa toada, caberá sempre ao servidor demonstrar a lisura na gestão
do dinheiro público. Assim, a conformidade documental perfaz obrigação.
Segundo os embargados, o 1° Sgt ANDERSON teria entregado os
valores recebidos pela ISAIMASTER para o Sr. ROGÉRIO.
No entanto, inexiste documentação comprobatória do referido ato. Os
acusados não apresentaram qualquer recibo. Inclusive, a Defesa sequer alegou que
os embargados produziram prova material da transferência do valor para o Sr.
ROGÉRIO.
Diante de ato tão importante para todos os envolvidos na licitação e do
local onde ocorreu (em área externa da OM, no centro da cidade), a falta de qualquer
conformidade documental denuncia o imbróglio e a má fé dos embargados.
Dessa forma, incumbiria à Defesa, e não à Acusação apresentar
explicações sobre as fraudes, as violações dos deveres funcionais e, principalmente,
acerca do destino do dinheiro.
Ademais, para selar, repise-se, a seguir, a versão contada pelos
embargados.
Os acusados relataram que o Sr. ROGÉRIO costumava realizar
serviços na BNA. No entanto, por motivo desconhecido, estaria com problemas para
contratar com o Poder Público (pendências no CNPJ).
Assim, o 1° Sgt ANDERSON afirmou que o CF BAISCH solicitou-lhe
a indicação de uma empresa para assumir o serviço formalmente.
Nesse contexto, o Praça contatou o seu amigo ISAI, forjaram
orçamentos e notas frias, recebendo o dinheiro. Posteriormente, o Sr. ISAI e o 1° Sgt
ANDERSON teriam repassado o numerário para o Sr. ROGÉRIO.
A versão contada pelos acusados, no entanto, não apresenta lastros
probatórios mínimos para, ao menos, provocar a dúvida quanto à condenação dos
embargados. Isso porque as testemunhas refutaram a explicação.
A testemunha CF BAISCH negou peremptoriamente a versão
apresentada pelos acusados.
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Nesse contexto, o CF BAISCH afirmou nunca ter solicitado ao 1° Sgt
ANDERSON sugestão de empresa para assumir formalmente o serviço de instalação
de câmeras. Além disso, o Oficial Superior relatou jamais ter determinado que o
Praça se dirigisse ao banco para receber valores do Sr. ISAI e o repassasse para o Sr.
ROGÉRIO (APM n° 7000160-63.2019.7.06.0006 – Evento 35, vídeo 23).
Da mesma forma, o Sr. ROGÉRIO disse que não realizou o serviço de
forma terceirizada, tampouco recebeu valores em espécie do 1° Sgt ANDERSON.
Outrossim, frisou que nunca ouviu falar do Sr. ISAI e de sua empresa (APM n°
7000160-63.2019.7.06.0006 – Evento 147).
Além disso, os próprios interrogatórios apresentaram inconsistências,
as quais tornam as justificativas ainda mais frágeis.
O 1° Sgt ANDERSON afirmou que, durante o processo de dispensa de
licitação, fez o orçamento apenas com a empresa ISAIMASTER. Segundo o
interrogado, os orçamentos forjados foram entregues pelo CF BAISCH.
A afirmativa demonstra pouca coerência.
Isso porque é inusitado que o acusado tenha recebido a missão de
realizar apenas 1 (um) orçamento. Geralmente, o responsável por pesquisar o
mercado detém a tarefa de realizá-la por completo, obtendo documentos de 3 (três)
empresas.
Para além, a prática castrense demonstra que Oficial Superior,
principalmente quando Chefe de Seção, não elabora a pesquisa de preço. As
atividades de buscar competidores; fazer contatos com as empresas; e avaliar os
valores do mercado são delegadas aos auxiliares.
Repise-se que, seguindo a praxe das OM, o CF BAISCH afirmou ter
recebido os orçamentos que vinham prontos do embargado.
O 1° Sgt ANDERSON ainda afirmou que os orçamentos forjados
teriam como destinatário o CF BAISCH. No entanto, chama a atenção que o nome
do Oficial Superior esteja escrito de forma incorreta (“BAISH”, sem a letra “c”).
Nessa toada, não se vislumbra que o Oficial erraria o seu próprio nome
ao forjar o documento ou teria tamanho ardil, escrevendo errado, para desviar a
possibilidade de sua autoria.
Dessa forma, a versão de que os orçamentos forjados foram obtidos
pelo Chefe da Inteligência torna-se ainda mais frágil.
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O acusado ainda afirmou que, no dia do encontro no Pelourinho, levou
o Sr. ROGÉRIO para lhe entregar o dinheiro.
No entanto, o Sr. ISAI afirma que o 1° Sgt ANDERSON estava
acompanhado de outras pessoas, dentre as quais não estava o Sr. ROGÉRIO.
Os depoimentos e os interrogatórios tornam a justificativa dos
acusados frágeis e incapazes de gerar dúvida quanto à prática do crime.
Para além, o fato de o Sr. ROGÉRIO ter dito que prestou serviço de
instalação de câmera na BNA, sem conseguir demonstrar como recebeu o
pagamento, não elide a conduta dos agentes.
Isso porque, conforme dito pela testemunha, ela prestava diversos
serviços para a BNA. Então, o citado trabalho pode ter sido praticado em contexto
distinto das licitações apuradas nos presentes autos.
Assim, conclui-se que os embargados praticaram, em concurso de
agentes (art. 53 do CPM), por duas vezes, a violação dos deveres funcionais, ao
fraudarem os processos de dispensa de licitação referentes à aquisição de aparelhos
de segurança (cabo blindado, bloco de conexão e anel guia); e à prestação de serviço
de instalação das câmeras.
Decorrente da comprovação da autoria e da materialidade, passaremos
à dosimetria da pena.

VIII – DOSIMETRIA DA PENA

1. Em relação ao 1° Sgt ANDERSON.

1.1. Fato 1: fraude no processo de dispensa de licitação referente à aquisição de
material de Circuito Fechado de TV (cabo blindado, bloco de conexão e anel guia).

Na primeira fase, inexistem circunstâncias desfavoráveis. Dessa forma,
fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão (mínimo).
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Não há circunstância agravante ou atenuante, mantendo-se a pena em 2
(dois) anos de reclusão na segunda fase.
Na terceira fase, também não se vislumbram causas de aumento ou
diminuição da pena. Dessa forma, a pena final deve ser fixada em 2 (dois) anos de
reclusão pela violação do dever funcional praticada durante a dispensa de licitação
referente à aquisição de material de Circuito Fechado de TV.

1.2. Fato 2: fraude no processo de dispensa de licitação referente à prestação de
serviço de instalação das câmeras no complexo da BNA.

Na primeira fase, inexistem circunstâncias desfavoráveis. Assim, fixa-
se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão (mínimo).
Não há circunstância agravante e atenuante, mantendo-se a pena em 2
(dois) anos de reclusão na segunda fase.
Na terceira fase, também não se vislumbram causas de aumento ou
diminuição da pena. Dessa forma, a pena final deve ser fixada em 2 (dois) anos de
reclusão pela violação do dever funcional referente à prestação de serviço de
instalação das câmeras no complexo da BNA.

2. Em relação ao Sr. ISAI.

2.1. Fato 1: fraude no processo de dispensa de licitação referente à aquisição de
material de Circuito Fechado de TV (cabo blindado, bloco de conexão e anel guia).

Na primeira fase, inexistem circunstâncias desfavoráveis. Dessa forma,
fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão (mínimo).
Não há circunstância agravante ou atenuante, mantendo-se a pena em 2
(dois) anos de reclusão na segunda fase.
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Na terceira fase, também não se vislumbram causas de aumento ou
diminuição da pena. Dessa forma, a pena final deve ser fixada em 2 (dois) anos de
reclusão pela violação do dever funcional praticada durante a dispensa de licitação
referente à aquisição de material de Circuito Fechado de TV.

2.2. Fato 2: fraude no processo de dispensa de licitação referente à prestação de
serviço de instalação das câmeras no complexo da BNA.

Na primeira fase, inexistem circunstâncias desfavoráveis. Destarte,
fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão (mínimo).
Não há circunstância agravante ou atenuante, mantendo-se a pena em 2
(dois) anos de reclusão na segunda fase.
Na terceira fase, também não se vislumbram causas de aumento ou
diminuição da pena. Dessa forma, a pena final deve ser fixada em 2 (dois) anos de
reclusão pela violação do dever funcional referente à prestação de serviço de
instalação das câmeras no complexo da BNA.

3. Quanto à continuidade delitiva.

Os crimes são de mesma espécie e foram praticados nas mesmas
condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo ser reconhecida a
continuidade delitiva (art. 71 do CP).
Em assim sendo, exasperam-se as penas em 1/6 (um sexto), aplicando-
se o aumento previsto no CP comum, conforme entendimento deste Tribunal:
“[...] EMENTA: APELAÇÕES. DPU E DEFESA CONSTITUÍDA. ART. 251 DO
CPM. [...]. CONTINUIDADE DELITIVA. [...]. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
DECISÃO MAJORITÁRIA. [...] 4. A sentença mostrou-se escorreita e em harmonia
com as provas constantes dos autos, sendo corretamente constatada a presença da
continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal, haja vista as condições
de tempo, lugar e maneira de execução dos delitos. [...] 14. Em atenção à
jurisprudência do STJ, em se tratando de crimes de mesma espécie, a continuidade
delitiva deve ser reconhecida com a soma dos delitos, tanto consumados quanto
tentados, devendo-se, entretando, utilizar como base a pena mais grave
correspondente ao estelionato consumado e a tentativa somente como causa de
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aumento da fração relacionada à continuidade, desconsiderando a causa de
diminuição do art. 14 do CP comum. 15. Seguindo os parâmetros fixados pela
Jurisprudência do STM e do STJ, a fração de aumento relativa à continuidade
delitiva deve ser estabelecida utilizando-se o critério de exasperação da pena
prevista no art. 71 do CP, da seguinte forma: um sexto (1/6) para a prática de 2
(duas) infrações; um quinto (1/5) para 3 (três) infrações; um quarto (1/4) para 4
(quatro) infrações; um terço (1/3) para 5 (cinco) infrações; um meio (1/2) para 6
(seis) infrações; e dois terços (2/3) para 7 (sete) ou mais infrações. [...]. Apelos não
providos. Decisão majoritária. (STM. Ap nº 7000297-60.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro LEONARDO PUNTEL. Julgamento: 31.5.2023. Publicação: 6.7.2023)
Assim, a pena privativa da liberdade a ser fixada ao 1º Sgt
ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA e ao civil ISAI SMITH MOTA BAHIA
resulta em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incursos no art. 320 do
CPM.
Por não preencherem os requisitos objetivos, deixa-se de conceder a
suspensão condicional da pena (art. 84 do CPM e art. 606 do CPPM).
Fixa-se o regime inicialmente aberto para o cumprimento da pena (art.
33, § 2º, do CP).
Impõe-se ao 1º Sgt Anderson do Nascimento Silva a pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, por força do art. 102 do CPM.

IX — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Passa-se a analisar a prescrição dos crimes.
Após a condenação, os prazos prescricionais são contados com base
nas sanções em concreto. Além disso, as prescrições são avaliadas isoladamente
quando há concurso de delitos (art. 125, §§ 1° e 3°, do CPM).
Os réus foram condenados a cumprir 2 (dois) anos de reclusão pela
prática de cada um dos crimes, sem computar o acréscimo decorrente da
continuidade delitiva.
O prazo prescricional para os delitos, cujas penas sejam iguais a 2
(dois) anos, é de 4 (quatro) anos (art. 125, VI, do CPM).
A Denúncia foi recebida em 18.9.2019. Dessa forma, o lapso
prescricional, com base nas penas em concreto, foi ultrapassado em 17.9.2023.
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Dessa forma, os crimes restaram prescritos, pela modalidade retroativa,
com base em suas penas em concreto, em 17.9.2023.

X – CONCLUSÃO

Ante os fundamentos apresentados neste Voto, constatou-se que os
argumentos da Acusação foram aptos a reformar a Decisão absolutória.
As teses defensivas não justificaram as irregularidades praticadas
durante as dispensas de licitações e a prestação do serviço de instalação de câmeras,
tampouco afastaram a má-fé dos acusados.
Por outro lado, as provas documentais produzidas pelo Parquet
demonstraram a materialidade e a autoria do crime de violação do dever funcional
com o fim de lucro.
O Órgão acusador provou as violações dos deveres funcionais, as
fraudes documentais e o recebimento dos valores. A incidência no tipo penal
demanda pertinente solução, porquanto malfere valores ético-morais.
Ao cometer as infrações já analisadas neste Voto, incontroverso terem
sido vilipendiados, sobretudo, os preceitos imbricados com os predicados
comportamentais exigíveis dos militares, os quais decorrem das bases estatutárias,
inerentes ao valor, à ética e aos deveres castrenses.
Sra. Ministra e Srs. Ministros, o crime adquiriu contornos de relevante
gravidade, especialmente diante dos esforços ímpares das Forças Armadas em gerir,
de forma íntegra, transparente e, acima de tudo, impessoal a Administração.
O desvio de conduta do acusado atacou mortalmente o cerne da
confiança depositada em qualquer militar.
A sociedade brasileira investiu pesadamente durante a formação do
militar, o qual demonstrou não captar a magnitude pública da graduação por ele
ostentada.
O agente militar devia fidelidade à Marinha do Brasil que lhe formou e
alimentou. Há evidente fragilização das estruturas institucionais, as quais estavam
firmadas na confiabilidade.
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O acusado 1° Sgt ANDERSON atendeu aos seus interesses pessoais,
sem comungar com a verdadeira vocação exigida aos profissionais das Armas, à qual
o militar adere, oferecendo a sua vontade e o seu tempo ao cumprimento do dever.
O juramento voluntário que fez, perante a Bandeira do Brasil, foi
alvejado, ferindo frontalmente a ética militar, ao não observar o preceito insculpido
no Inciso I do art. 28 do Estatuto dos Militares: “amar a verdade e a
responsabilidade como fundamento de dignidade pessoal”.
Da mesma forma, o empresário ISAI também faltou com os deveres de
probidade inerentes a quem contrata com o Poder Público. Ao praticar as fraudes,
beneficiando-se nos processos de dispensa de licitação, o empresário vilipendiou o
Erário, trazendo prejuízos para a sociedade brasileira.
Nessa forte base probatória e diante de toda a abordagem realizada,
conclui-se pela imposição da condenação.
Ante o exposto, conhecia e acolhia os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pelo Ministério Público Militar para, reformando o Acórdão
proferido em sede da Ap n° 7000259-14.2022.7.00.0000, condenar o ISAI SMITH
MOTA BAHIA e o 1º Sgt ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA à pena de 2
(dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, ambos os
condenados como incursos no art. 320 c/c o 53, ambos do CPM e o art. 71 do CP.
Nego o benefício do sursis, por expressa vedação do art. 84 do CPM. Aplicava a
pena acessória prevista no art. 102 do CPM, excluindo o 1° Sgt ANDERSON DO
NASCIMENTO SILVA das Forças Armadas.
Declarava, de ofício, a extinção da punibilidade do civil ISAI
SMITH MOTA BAHIA e do 1º Sgt ANDERSON DO NASCIMENTO SILVA, por
incidência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com fulcro
nos art. 123, IV; c/c o 125, VI, §§ 1º, 3° e 5º, II; e 133 todos do CPM.
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Revisor, na forma do
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