Tribunal: STM
Processo: 7000138-49.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO MENCIONADO DECRETO. PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O Plenário desta Corte já decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do art. 5º e pela impossibilidade da interpretação extensiva do inciso III, do art. 8º, ao julgar inúmeros Recursos relacionados ao tema do Indulto concedido pelo Decreto nº 11.302/2022. 2. O sentenciado não foi condenado em nenhum dos crimes vedados pelo inciso XLIII, do art. 5º da Constituição da República, quais sejam: o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, razão pela qual não há vedação constitucional, objetiva, ao direito do Indulto. 3. Ao Recorrente foi concedido o direito à suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, com período de prova de 2 (dois) anos, instituto outorgado no momento da condenação. 3. A vedação à concessão do indulto refere-se, tão somente, às “pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, situação diversa a do Recorrente, que foi beneficiado com a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, sendo institutos processuais distintos. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023
A 21/09/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000138-49.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: KEVIN ALVES DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU RECONHECER A
CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, QUE
REGULAMENTA A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO, CONTRA OS
VOTOS DOS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LEONARDO PUNTEL E
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA QUE, EM SEDE DE PRELIMINAR,
DECLARAVAM A INCONSTITUCIONALIDADE DO MENCIONADO DECRETO.
EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E,
POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO PARA, REFORMANDO A DECISÃO PROLATADA PELO JUÍZO DA 2ª
AUDITORIA DA 2ª CJM, NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA
Nº 7000301-37.2021.7.02.0002, CONCEDER O INDULTO NATALINO AO EX-SD
KEVIN ALVES DA SILVA, DECLARANDO EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE,
COM BASE NO INCISO II DO ART. 123 DO CPM, C/C O ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022. OS MINISTROS CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA E
LEONARDO PUNTEL NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, E MANTINHAM A DECISÃO
PROFERIDA PELO JUÍZO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, QUE NEGOU A
CONCESSÃO DE INDULTO EM FAVOR DO EX-SD EX KEVIN ALVES DA
SILVA, E DETERMINAVAM O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO
SEEU Nº 7000301-37.2021.7.02.0002. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69,
INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE,
ACOMPANHANDO O RELATOR QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. O MINISTRO CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMINIA CELIA
RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Divergência - Gab Min Carlos Augusto Amaral Oliveira - Ministro CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
Eminentes Ministros, com a devida vênia, manifesto a minha
divergência quanto ao voto do Exmo. Sr. Ministro Relator e voto no sentido de
suscitar de ofício preliminar de inconstitucionalidade do artigo 5º do Decreto
11.302/2022 e, caso superada, no mérito negar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito da DPU, mantendo a decisão do juízo em primeira instância, que
negou a concessão de indulto em favor do ex-Sd Ex KEVIN ALVES DA SILVA,
determinando o regular prosseguimento do Processo SEEU nº 7000301-
37.2021.7.02.0002.
Att.
Min Ten Brig Amaral
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000138-49.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
RECORRENTE: KEVIN ALVES DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. INDULTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO
DECRETO
Nº
11.302/2022.
IMPOSSIBILIDADE
DE
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO
MENCIONADO
DECRETO.
PREVISÃO
LEGAL
PARA
CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O Plenário desta Corte já decidiu, por maioria, pela
constitucionalidade do art. 5º e pela impossibilidade da interpretação
extensiva do inciso III, do art. 8º, ao julgar inúmeros Recursos
relacionados ao tema do Indulto concedido pelo Decreto nº
11.302/2022.
2. O sentenciado não foi condenado em nenhum dos crimes vedados
pelo inciso XLIII, do art. 5º da Constituição da República, quais sejam:
o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, razão pela qual não
há vedação constitucional, objetiva, ao direito do Indulto.
3. Ao Recorrente foi concedido o direito à suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade, com período de prova de 2
(dois) anos, instituto outorgado no momento da condenação.
3. A vedação à concessão do indulto refere-se, tão somente, às “pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, situação diversa
a do Recorrente, que foi beneficiado com a suspensão condicional da
pena privativa de liberdade, sendo institutos processuais distintos.
4. Recurso conhecido e provido.
5. Decisão por maioria.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, por maioria,
em sede de preliminar, em reconhecer a constitucionalidade do artigo 5º do Decreto
nº 11.302/2022, que regulamenta a concessão do indulto natalino e; em sede de
admissibilidade do recurso, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, por
maioria, em dar provimento ao Recurso em Sentido Estrito para, reformando a
decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de
Execução da Pena nº 7000301-37.2021.7.02.0002, conceder o indulto natalino ao
ex-Sd Kevin Alves da Silva, declarando extinta a sua punibilidade, com base no
inciso II do art. 123 do CPM c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pela Defensoria
Pública da União (DPU) em favor do ex-Sd Ex KEVIN ALVES DA SILVA, contra a
Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, Dr.
VITOR DE LUCA, que indeferiu o pedido de reconhecimento de indulto e da
consequente extinção da punibilidade do ex-Sd nos autos do Processo SEEU nº
7000301-37.2021.7.02.0002.
Em 15/9/2021, o recorrente foi condenado, por unanimidade, pelo
Conselho Permanente de Justiça (CPJ) para o Exército pelo crime do art. 290, caput,
do CPM à pena de 1 (um) ano de prisão, com direito ao sursis.
A sentença condenatória transitou em julgado em 22/9 e 5/10 de 2021,
respectivamente, para o Ministério Público Militar (MPM) e para a Defesa. Em
5/10/2021, o Juízo sentenciante determinou a instauração do Processo de Execução
da Pena nº 7000301-37.2021.7.02.0002 (Evento 3, Cert Transi Julg 14 e 15).
Em 22/12/2022, a Defesa requereu a concessão do indulto da pena,
com esteio no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, que dispõe, in verbis:
“ Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
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O MPM manifestou-se contrário à pretensão defensiva, com base em
interpretação extensivo-restritiva do inciso III, do art. 8º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22/12/2022:
"Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo." (Grifo nosso.)
Entende o MPM que a vedação do indulto aos acusados beneficiados
pela suspensão condicional do processo, também, abarcaria os sentenciados
beneficiados com a suspensão condicional da execução da pena privativa de
liberdade:
“(...) Na verdade, somos levados a acreditar que o art. 8º, inciso III, do Decreto n.
11.302/22 quis se referir àqueles que foram beneficiados pela suspensão
condicional da pena, porque estes sim foram CONDENADOS, deixando de merecer
o indulto, porém, pelo fato de não terem dado efetivo início ao cumprimento da
pena. Prova disso, aliás, é o fato de os dois incisos anteriores do art. 8º do Decreto
n. 11.302/22 não estenderem o benefício do indulto natalino às penas restritivas de
direitos e às penas de multa. Note-se que, em ambas as hipóteses, é dizer, tanto no
caso de penas restritivas de direitos, quanto no caso da pena de multa, estamos
diante de sanções penais que são passíveis de aplicação tão somente no caso de
condenação. Há de se aplicar, portanto, a mesma lógica ao inciso III, para fins de
se concluir que o Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena.
Dizer o contrário, ou seja, que todo e qualquer pessoa condenada por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos
deve ser beneficiada com o indulto natalino, como parece transparecer a
literalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/22, se acaso interpretado literal e
isoladamente, levar-nos-ia a uma conclusão absurda, porquanto extinguir-se-ia a
punibilidade de praticamente todos os condenados da Justiça Militar da União, sem
que sequer jamais tivessem cumprido ao menos um dia de pena, porquanto
beneficiados com a suspensão condicional da pena. Ora, o Direito deve ser
interpretado de maneira inteligente, não de modo que a ordem legal envolva um
absurdo, conclusões inconsistentes ou impossíveis. Como nos lembra Carlos
Maximiliano, à página 203 da obra retro citada: “prefira-se a inteligência dos
textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade ”.
Em 19/01/2023, o Dr. VITOR DE LUCA, Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, indeferiu o pedido da DPU, entendendo
que o ex-Sd KEVIN ALVES DA SILVA não faz jus ao benefício do indulto, por
concordar com a interpretação do MPM (Evento 1, Dec 2), nos seguintes termos:
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“(...) a interpretação literal do artigo 5º do Decreto Presidencial em apreço poder-
se-ia chegar à conclusão de que o indulto seria aplicável a todos os condenados
cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de pena privativa
de liberdade, tal como ocorre no delito de porte de entorpecente (artigo 290 do
Código Penal Militar), cujo margem máxima da reprimenda é de 5 anos de
reclusão.
Ocorre que o artigo 5º deve ser interpretado sistematicamente com o artigo 8º do
Decreto nº 11.302/2022, que expressamente inibe a incidência do indulto às penas
restritivas de direitos (artigo 8º, inciso I), às penas de multa (artigo 8º, inciso II) e
às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo (artigo 8º, inciso
III).
Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer
admite a sua conversão em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento
(artigo 51 do Código Penal Brasileiro), e às penas restritivas de direitos, que têm
primazia em face da suspensão condicional da pena (artigo 77, inciso III , do
Código Penal Brasileiro), e autorizá-lo em face das pessoas em gozo de sursis.
Como é cediço, o Estado-Juiz deve analisar a possibilidade de substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, autorizando a suspensão
condicional da pena somente na hipótese de não ser indicada ou cabível tal
substituição (artigo 77, inciso III, do Código Penal Brasileiro). Em outras palavras,
o sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que
estas devem ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para
pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas
(multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal
brasileiro. Soma-se a isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a
vedação contida no artigo 8º, inciso III, do Decreto supracitado, porquanto o
indulto, modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder
Executivo Federal, exige-se, ao menos, a existência de um édito condenatório,
ainda que sem o manto da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao
beneficiário do instituto da suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei nº
9.099/1995), que se cumpridor das condições legais e judiciais impostas, durante o
período de prova, terá extinta a sua punibilidade, resguardando a sua primariedade
e bons antecedentes, em consonância com o delineado no artigo 89, parágrafo 5º,
da Lei 9.099/1995.
Lançadas essas premissas, data venia, ao artigo 8º, inciso III, do Decreto nº
11.302/2022 deve ser feita uma interpretação extensiva (minus dixit quam voluit)
para abarcar também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade.”
Inconformada, a DPU interpôs o presente Recurso (Evento 1, Raz
Recur 3), pleiteando a reforma da decisão judicial, para reconhecer o direito ao
indulto e a consequente extinção da punibilidade ao recorrente, uma vez que não há
restrição no Decreto nº 11.302, de 22/12/2022, para aqueles sentenciados
beneficiados pelo sursis.
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Em contrarrazões, o MPM pugnou pelo não provimento do Recurso e
pela manutenção da decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos (Evento 1,
Contrarraz4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em Parecer subscrito
pela Subprocuradora-Geral Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO, manifesta-se
pelo desprovimento do presente Recurso, conforme ementa a seguir (Evento 6,
Parecer1):
“EMENTA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU PROCESSO DE
EXECUÇÃO DA PENA. INDULTO COM BASE NO ART. 5 º DO DECRETO
11.302/22. DISPOSITIVO INCONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL.
SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 8 º , III, DO MESMO
DIPLOMA LEGAL. DESPROVIMENTO. Recurso contra Decisão que indeferiu
pedido de reconhecimento de indulto. inconstitucionalidade do dispositivo contido
no art. 5 º do Decreto 11.302/22. Indulto de forma genérica com base na pena
máxima em ab strato do crime Violação aos princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena. O STF já suspendeu
a aplicação de regramentos inconstitucionais. Possibilidade via controle
difuso/incidental. Vedação legal ao indulto aos apenados em gozo de sursis.
Interpretação do art. 8 º , III, do Decreto 11.302/22. Parecer pelo desprovimento.”
É o Relatório.

VOTO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
Conforme relatado, insurge-se a DPU contra a Decisão judicial que
negou a concessão do direito ao indulto ao ex-Sd KEVIN ALVES DA SILVA, por
entender que tal decisão desconsidera o juízo discricionário e privativo do Chefe do
Poder Executivo Federal. Nesse sentido, a DPU alega, in verbis:
“(...) não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde
somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão política para
tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria possível
que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da
suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é possível, apesar de
improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação jurídica autorizativa da
interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia de presunção política,
vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que
não é o presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder
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Poder Judiciário
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Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem ingerência constitucional
sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos
materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do indulto para o
recorrente. (Grifo nosso.)
III – DO PEDIDO
Diante do exposto, a Defesa requer seja o presente recurso em sentido estrito
conhecido e provido, reformando-se a r. decisão recorrida, para reconhecer-se o
direito do recorrente ao benefício do indulto, forte no artigo 5º do Decreto
11.302/22, e seja, consequentemente, decretada a extinção de punibilidade.”
(Grifo nosso.)
São duas as controvérsias suscitadas no presente feito: a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022; e a possibilidade de
interpretação extensiva da vedação prevista no inciso III do art. 8º, para excluir o
direito ao Indulto dos sentenciados em gozo de sursis.
Ressalta-se que tais questões foram objeto de exaustiva análise do
Plenário desta Corte, que decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do art. 5º e
pela impossibilidade da interpretação extensiva do inciso III do art. 8º, ao julgar
inúmeros Recursos relacionados ao tema do Indulto concedido pelo Decreto nº
11.302/2022.
Nesse sentido, merece transcrição parte do voto de sua Exa., o Ministro
Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, Relator do RESE nº 7000210-36.2023.7.00.0000/SP,
julgado em 2/6/2023 e publicado em 14/7/2023, in verbis:
“Fazendo uma análise dos 10 (dez) últimos Decretos de Indulto editados, houve a
adoção de critérios diversos e políticos pelos respectivos Presidentes da República,
tais como as frações de cumprimento de pena para os Sentenciados, que variaram
no decorrer do tempo, ora para mais, ora para menos, até chegar à norma atual,
que dispensou o cumprimento de certa fração da reprimenda.
Conclui-se que o critério adotado pela autoridade máxima do Executivo é
discricionário, observando-se a oportunidade e a conveniência, enfatizando que o
rol taxativo proibitivo à extensão do benefício do Indulto nesta última norma
administrativa já foi objeto de alcance quando da edição do Decreto nº 9.246, de 21
de dezembro de 2017, o qual se aplicava à pessoa que teve a pena privativa de
liberdade substituída por restritiva de direitos, bem como àqueles que tivessem sido
beneficiados com a suspensão condicional do processo.
Portanto, o Decreto é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, infringindo o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º
da Lei Maior.” (Grifo nosso)
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Frisa-se que o sentenciado não foi condenado em nenhum dos crimes
elencados no inciso XLIII do art. 5º da Constituição da República, que são
insuscetíveis de indulto, quais sejam: o crime de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
razão pela qual não há vedação constitucional, objetiva, ao direito ao Indulto.
Trazendo a aplicação dos dispositivos previstos no Decreto ao caso sub
examen, verifica-se que, também, não há vedação à concessão do indulto ao
Recorrente, tomando por referência as vedações previstas no artigos 7º e 8º do
Decreto nº 11.302/2022:
"Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-
B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
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§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções
criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de
indulto.
§ 2º As vedações constantes das alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V
do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º.
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo."
Ressalta-se que a suspensão condicional do processo ou sursis
processual é uma medida despenalizadora, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, in verbis:
“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal)”.(Grifo nosso.)
Ao sentenciado foi concedido o direito à suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade, com período de prova de 2 (dois) anos,
instituto concedido no momento da condenação.
De tal feita, é clara que a vedação à concessão do indulto refere-se, tão
somente, às “pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, situação
diversa a do Recorrente, que foi beneficiado com a suspensão condicional da pena
privativa de liberdade, sendo institutos processuais distintos.
Posto isso, voto no sentido de, em preliminar, reconhecer a
constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, que regulamenta a
concessão do indulto natalino; de conhecer e de dar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito para, reformando a Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria da
2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 7000301-37.2021.7.02.0002,
conceder indulto ao ex-Sd KEVIN ALVES DA SILVA, declarando extinta a sua
punibilidade, com base no inciso II do art. 123 do CPM c/c o art. 5º do Decreto nº
11.302/2022.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000138-49.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: KEVIN ALVES DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Na sessão de julgamento virtual, realizada no período de 18 a 21 de setembro de 2023, divergi de meus
eminentes Pares ao arguir, de ofício, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional de o Presidente da República conceder indulto ou graça,
mas a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
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Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo
ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original).
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, promova inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
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Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
São essas as razões pelas quais declarei, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e seus inciso
XLVI e § 2º, e o fiz na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e
determinar o prosseguimento da execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 7000301-
37.2021.7.02.0002, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em desfavor de KEVIN ALVES DA SILVA.

VOTO DE MÉRITO
Igualmente, em relação ao mérito, divergi de meus Pares, com os fundamentos adiante elencados.
A Defensoria Pública da União insurge-se contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM, que deixou de declarar a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
Para tanto, destaca a impossibilidade de modificação do Decreto supramencionado, tendo em vista o art. 8º
do citado dispositivo legal não incluir expressamente as pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena dentre
as causas impeditivas para obtenção do indulto natalino, assim como fez em relação à suspensão condicional do processo,
nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995). Manifesta-se nos seguintes termos:
“[...]
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente o Poder Executivo o
poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria
possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da suspensão condicional do processo.
A resposta é que sim, é possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso
tratar-se-ia de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que não é o
presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem
ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual
se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente.
[...]”
(Evento 1, RAZRECUR3) (Grifos no original).
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5
(cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Contudo, o insigne magistrado entendeu que beneficiários com a suspensão condicional da pena não fariam
jus ao indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“Primo icto oculi, a interpretação literal do art. 5º do Decreto Presidencial em apreço poder-se-ia chegar à conclusão de que o
indulto seria aplicável a todos os condenados cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de pena privativa
de liberdade, tal como ocorre no delito de ato de porte de entorpecente (art. 290 do CPM), cujo margem máxima da reprimenda
é de 5 anos de reclusão.
Ocorre que o art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do Decreto nº 11.302/22, que expressamente inibe a
incidência do indulto às penas restritivas de direitos (art. 8º, I), às penas de multa (art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo (art. 8º, III).
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Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer admite a sua conversão em pena privativa
de liberdade em caso de inadimplemento (art. 51 do Código Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em face
da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo em face das pessoas em gozo de sursis. Como é
cediço, o Estado-Juiz deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
autorizando a suspensão condicional da pena somente na hipótese de não ser indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III,
do CPB). Em outras palavras, o sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que estas devem
ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas
submetidas a penas alternativas (multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal brasileiro. Soma-se a
isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação contida no art. 8º, III, do Decreto supracitado, porquanto o
indulto, modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder Executivo Federal, exige-se, ao menos, a
existência de um édito condenatório, ainda que sem o manto da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário
do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor das condições legais e judiciais
impostas, durante o período de prova, terá extinta a sua punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes,
em consonância com o delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95.
Lançadas essas premissas, data venia, ao artigo 8º, III, do Decreto 11.302/22 deve ser feita uma interpretação extensiva (minus
dixit quam voluit) para abarcar também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da execução da pena privativa de
liberdade.”
(Evento 1, DEC2).
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que as causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
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concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que o sentenciado, no gozo do sursis em razão de uma condenação
a pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um
condenado a pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de se registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo
mínimo de execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente a não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, LEONARDO PUNTEL, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais frisar, como enfatizado no voto da preliminar, que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022,
especificamente na redação destinada ao art. 5º contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos
quais se sustentam as Forças Armadas, ao menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a
literalidade do dispositivo, implicar-se-á o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo
especializado do Poder Judiciário, cujas penas máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de
5 (cinco) anos, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de
impunidade.
Assim, nenhum reparo merece a decisão atacada. Contrariando o que afirma a Defesa, a interpretação
extensiva feita pelo magistrado não é presunção política, mas a aplicação correta do direito.
Essas foram as razões pelas quais, superada a preliminar de ofício de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, no mérito, votei no sentido de conhecer e de negar
provimento ao recurso interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pelo Juiz
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Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução Penal nº 7000301-
37.2021.7.02.0002, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), referente a KEVIN ALVES DA SILVA, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355300v6 e do código CRC 7712e632.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 4/10/2023, às 14:3:5
7000138-49.2023.7.00.0000
40001355300 .V6
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR