Tribunal: STM
Processo: 7000495-63.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-04-20
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRA SENTENÇA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PREVISTA NA PORTARIA Nº 344/1998 EM PODER DE MILITAR. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVAÇÃO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. ANTIJURIDICIDADE. AUSÊNCIA DE QUALQUER CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DA PROPORCIONALIDADE, DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEADE. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. INVIABILIDADE DIANTE DA POTENCIAL LESIVIDADE DO MATERIAL APREENDIDO. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. A Defesa arguiu a preliminar de nulidade da Sentença, por violação ao princípio da motivação das Decisões. Inviabilidade da tese, por ausência de previsão legal, no CPPM, do manejo de Embargos de Declaração em desfavor de Sentença de primeira instância. O Art. 538 do CPPM preceitua que o Recurso em tela poderá ser oposto pelas Partes contra as Sentenças finais proferidas pelo STM. Inaplicabilidade do art. 582 do CPP por expressa previsão da norma no âmbito do CPPM. Rejeição. Decisão unânime.
II. A autoria delitiva se encontra configurada diante da prova testemunhal e da técnica. Por mais que o Acusado tenha se retratado em Juízo quanto à propriedade do material apreendido, as testemunhas presentes, no Auto de Prisão em Flagrante, e ouvidas na instrução criminal, declararam que se encontravam presentes durante a revista inopinada e presenciaram o Acusado revelar ser a substância de sua propriedade.
III. A materialidade, de igual forma, encontra-se caracterizada em face do auto de apreensão, do laudo pericial preliminar e do laudo definitivo, os quais atestaram positivo para Cannabis sativa Linneu, com a presença do THC, substância proscrita em lei.
IV. A culpabilidade resta indene de dúvidas em face da imputabilidade do Acusado à época dos fatos. Tinha a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e assim se determinar de acordo com esse entendimento.
V. O Apelante tentou inicialmente se esquivar da revista, retirando-se do local, sem qualquer autorização prévia dos seus superiores. E, ainda, por tentar esconder a bituca de cigarro na palma de sua mão.
VI. Apesar de conscrito, tinha conhecimento da proibição de adentrar com material ilícito nas dependências da Administração Militar, porque teve instrução sobre o tema. Dessa forma, era-lhe exigível conduta totalmente diversa.
VII. O dolo restou comprovado na conduta do Acusado. Testemunha do MPM afirma que, ao ser solicitado para que esvaziasse o bolso da farda, o Apelante retirou um material e o segurou com a sua mão fechada, passando para a outra mão. A testemunha então solicitou que abrisse a mão para ver do que se tratava.
VIII. Tal comportamento denota estar o Acusado se esquivando de alguma coisa, de que estava tentando esconder algo de errado. Nesse sentido, durante o APF, ao ser apreendido o entorpecente, a sua primeira reação foi a negativa da propriedade do material e da sua natureza. No entanto, após os esclarecimentos pelos seus superiores presentes, admitiu que se tratava de uma bituca de cigarro de maconha e que lhe pertencia.
IX. Pedidos defensivos alternativos de absolvição do Apelante por atipicidade da conduta, em face da ausência da materialidade; ou por se tratar de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio; ou por incidência do princípio da insignificância, da proporcionalidade, da intervenção mínima, da lesividade e da fragmentariedade, todos devem ser rejeitados, em razão de a quantidade da droga ilícita, apesar de corresponder a 0,1 (um decigrama), revela alta lesividade e ofensa ao regular funcionamento das instituições militares bem como aos preceitos da Administração Militar.
X. Absolvição do Apelante por atipicidade da conduta, por suposta ausência de dolo. Pleito defensivo indeferido, por restar caracterizado o elemento subjetivo do tipo.
XI. Desprovimento do Apelo Defensivo. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
24/05/2023, 14:27
Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000495-63.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: LUCAS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NO MÉRITO, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER A SENTENÇA RECORRIDA POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA DAVAM
PROVIMENTO AO APELO DO EX-SD EX LUCAS JOSÉ DA SILVA PARA,
REFORMANDO A SENTENÇA RECORRIDA, ABSOLVÊ-LO DO CRIME
CAPITULADO NO ART. 290 DO CPM, NOS TERMOS DO ART. 439, ALÍNEA "E",
DO CPPM. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE
VOTO. O MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS ENCONTRA-SE EM
LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000495-63.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: LUCAS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RECURSO
DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO
DA
MOTIVAÇÃO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. CONTRA SENTENÇA. NÃO ACOLHIMENTO.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO CPPM. REJEIÇÃO.
DECISÃO
UNÂNIME.
APREENSÃO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE PREVISTA NA PORTARIA Nº 344/1998 EM
PODER DE MILITAR. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE
COMPROVAÇÃO.
DOLO.
CONFIGURAÇÃO.
ANTIJURIDICIDADE.
AUSÊNCIA
DE
QUALQUER
CAUSA
DE
EXCLUSÃO
DA
ILICITUDE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA,
DA
PROPORCIONALIDADE, DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA
FRAGMENTARIEADE.
NÃO
INCIDÊNCIA.
CRIME
IMPOSSÍVEL. INVIABILIDADE DIANTE DA POTENCIAL
LESIVIDADE
DO
MATERIAL APREENDIDO.
NEGADO
PROVIMENTO AO APELO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. A Defesa arguiu a preliminar de nulidade da Sentença, por violação
ao princípio da motivação das Decisões. Inviabilidade da tese, por
ausência de previsão legal, no CPPM, do manejo de Embargos de
Declaração em desfavor de Sentença de primeira instância. O Art. 538
do CPPM preceitua que o Recurso em tela poderá ser oposto pelas
Partes contra as Sentenças finais proferidas pelo STM. Inaplicabilidade
do art. 582 do CPP por expressa previsão da norma no âmbito do
CPPM. Rejeição. Decisão unânime.
II. A autoria delitiva se encontra configurada diante da prova
testemunhal e da técnica. Por mais que o Acusado tenha se retratado
em Juízo quanto à propriedade do material apreendido, as testemunhas
presentes, no Auto de Prisão em Flagrante, e ouvidas na instrução
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criminal, declararam que se encontravam presentes durante a revista
inopinada e presenciaram o Acusado revelar ser a substância de sua
propriedade.
III. A materialidade, de igual forma, encontra-se caracterizada em face
do auto de apreensão, do laudo pericial preliminar e do laudo
definitivo, os quais atestaram positivo para Cannabis sativa Linneu,
com a presença do THC, substância proscrita em lei.
IV. A culpabilidade resta indene de dúvidas em face da imputabilidade
do Acusado à época dos fatos. Tinha a capacidade de entender o
caráter ilícito do fato e assim se determinar de acordo com esse
entendimento.
V. O Apelante tentou inicialmente se esquivar da revista, retirando-se
do local, sem qualquer autorização prévia dos seus superiores. E,
ainda, por tentar esconder a bituca de cigarro na palma de sua mão.
VI. Apesar de conscrito, tinha conhecimento da proibição de adentrar
com material ilícito nas dependências da Administração Militar,
porque teve instrução sobre o tema. Dessa forma, era-lhe exigível
conduta totalmente diversa.
VII. O dolo restou comprovado na conduta do Acusado. Testemunha
do MPM afirma que, ao ser solicitado para que esvaziasse o bolso da
farda, o Apelante retirou um material e o segurou com a sua mão
fechada, passando para a outra mão. A testemunha então solicitou que
abrisse a mão para ver do que se tratava.
VIII. Tal comportamento denota estar o Acusado se esquivando de
alguma coisa, de que estava tentando esconder algo de errado. Nesse
sentido, durante o APF, ao ser apreendido o entorpecente, a sua
primeira reação foi a negativa da propriedade do material e da sua
natureza. No entanto, após os esclarecimentos pelos seus superiores
presentes, admitiu que se tratava de uma bituca de cigarro de maconha
e que lhe pertencia.
IX. Pedidos defensivos alternativos de absolvição do Apelante por
atipicidade da conduta, em face da ausência da materialidade; ou por
se tratar de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio; ou por
incidência do princípio da insignificância, da proporcionalidade, da
intervenção mínima, da lesividade e da fragmentariedade, todos devem
ser rejeitados, em razão de a quantidade da droga ilícita, apesar de
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corresponder a 0,1 (um decigrama), revela alta lesividade e ofensa ao
regular funcionamento das instituições militares bem como aos
preceitos da Administração Militar.
X. Absolvição do Apelante por atipicidade da conduta, por suposta
ausência de dolo. Pleito defensivo indeferido, por restar caracterizado
o elemento subjetivo do tipo.
XI. Desprovimento do Apelo Defensivo. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade,
em rejeitar a preliminar de nulidade da Sentença arguida pela Defensoria Pública da
União, por falta de previsão legal. No mérito, por maioria, em negar provimento ao
apelo da Defensoria Pública da União, para manter a Sentença recorrida por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 17 de abril de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da Auditoria da 5ª CJM, que, em 20 de abril de 2022, por unanimidade,
julgou procedente o pedido e condenou Lucas José da Silva à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, com o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com o direito de apelar em liberdade e com o
regime prisional inicialmente aberto.
Os fatos trazidos aos presentes autos foram colhidos em sede de Auto
de Prisão em Flagrante, autuados sob o nº 7000174-09.2021.7.05.0005, tendo como
Presidente o 2º Tenente Tarcísio Macario de Oliveira, no qual foi apreendido em
poder de Lucas José da Silva, durante uma revista inopinada de armários, no
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alojamento de soldados da Companhia de Comando da 14ª Brigada de Infantaria
Motorizada, material que apresentava característica de substância ilícita (APF nº
7000174-09.2021.7.05.0005, evento 1, doc. 1).
O referido material foi apreendido – uma ponta de cigarro,
confeccionado à mão, queimado, contendo erva, apresentando a massa bruta de 0,1g
(um decigrama) –, e submetido à análise prévia, ao Instituto Geral de Perícias de
Florianópolis/SC, o qual apresentou resultado positivo para a erva Cannabis
sativa Linneu, conforme Auto de Constatação 2021.02.10712 (APF nº 7000174-
09.2021.7.05.0005, evento 1, doc. 1, fls. 16, 17 e 18).
O Militar foi recolhido ao Presídio do 63º Batalhão de Infantaria em 27
de setembro de 2021, após ser submetido à inspeção médica sumária e à leitura dos
seus direitos constitucionais (APF nº 7000174-09.2021.7.05.0005, evento 1, doc. 1,
fls. 6/7, 10, 15).
Mediante a Decisão proferida em 28 de setembro de 2021, o Juiz
Federal da Justiça Militar da União da Auditoria da 5ª CJM, determinou o
relaxamento da prisão em flagrante do Indiciado, com fulcro no art. 224 do CPPM,
diante da ausência da efetiva comunicação da prisão à família do preso, bem como
por não estarem presentes os elementos autorizadores da prisão preventiva (APF nº
7000174-09.2021.7.05.0005, evento 6, doc. 1).
O alvará de soltura foi cumprido em igual data (APF nº 7000174-
09.2021.7.05.0005, evento 13, docs. 1 a 3).
O Laudo Pericial Definitivo de nº 2021.02.10712.21.001-00 foi
emitido pelo Instituto Geral de Perícias de Florianópolis, o qual, em 30 de setembro
de 2021, concluiu se tratar de Cannabis sativa Linneu, conhecida vulgarmente como
maconha, com a presença do THC (APF nº 7000174-09.2021.7.05.0005, evento 19,
doc. 1).
Constam dos autos os seguintes documentos (APF nº 7000174-
09.2021.7.05.0005, evento 1, doc. 1): 1. termo de apresentação; 2. portaria; 3. nota
das garantias do preso; 4. oitivas; 5. nota de culpa; 6. auto de exame de corpo de
delito; 7. fotos do material apreendido; 8. laudo de constatação; e 9. relatório.
A Denúncia foi oferecida em 11 de outubro de 2021 e imputou ao
Denunciado a seguinte prática delitiva (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento
1, doc. 1):
No dia 27 de setembro de 2021, por volta das 17h, durante revista inopinada nos
armários do alojamento de Cabos e Soldados da Companhia de Comando da 14ª
Brigada de Infantaria, os militares que procediam a inspeção observaram que o Sd.
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Ev. JOSÉ, ora Denunciado, demonstrando nervosismo, abriu seu armário e saiu do
alojamento às pressas sem autorização dos superiores.
Diante desse comportamento inusitado, o Sgt. LUCHO foi atrás do Denunciado,
determinando que este retornasse ao alojamento e permanecesse em frente ao seu
armário. Nesse local, na presença dos Sargentos GASPERI, LUCHO e EDUARDO,
o 2º Ten MACÁRIO realizou minuciosa revista pessoal no Denunciado, vindo a
encontrar no bolso de sua farda uma ponta de cigarro artesanal parcialmente
queimado semelhante à maconha.
A materialidade restou comprovada pelo Laudo Pericial nº 2021.02.10712.21.001-
00 (evento 19), elaborado pelo Setor de Análises Forenses do Instituto Geral de
Perícias de Florianópolis/SC, que consignou que o material apreendido com o
Denunciado consistia em "01 (uma) "ponta" de cigarro confeccionado a mão,
queimado contendo erva, apresentando a massa bruta de 0,1g (um decigrama)”
sendo que a “erva periciada [...] trata-se de Cannabis sativa, substância vegetal da
família Cannabaceae, conhecida vulgarmente como Maconha, apresentando o
princípio ativo Tetrahidrocannabinol (THC).
De acordo com a Portaria nº 344, de 12 (doze) de maio de 1998 (mil novecentos e
noventa e oito), da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da
Saúde, a espécie vegetal Cannabis sp. (Maconha) e sua substância ativa, o
Tetraidrocanabinol (THC), podem causar dependência física e/ou psíquica, tendo
seu uso proibido em todo o Território Nacional, estando enquadradas na Lista E
(Lista de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas)
e Lista F2 (Lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil),
constando na atualização vigente, do Anexo I, da citada Portaria.
A autoria ficou comprovada pelos depoimentos das testemunhas acima referidas,
bem como pela própria confissão do Denunciado, todos colhidos no Auto de Prisão
em Flagrante em anexo (evento 17).
Assim, temos que o Denunciado, sem qualquer autorização legal ou regulamentar,
trazia consigo, em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente
conhecida vulgarmente como "maconha", que tem seu uso proscrito no país.
O recebimento da peça Inicial se deu em 14 de outubro de 2021, por
estar revestida das formalidades legais (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento
1, doc. 2).
O Acusado, à época do delito, ocorrido em 27 de setembro de 2021,
contava com 19 (dezenove) anos de idade, em razão de seu nascimento datado de 20
de abril de 2002 (APF nº 7000174-09.2021.7.05.0005, evento 1, doc. 1, fls. 19 a 21).
O Acusado foi citado em 19 de novembro de 2021 e declarou não ter
condições de constituir advogado (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 12,
docs. 1 a 3).
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As testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial foram inquiridas em
7 de fevereiro de 2022, comparecendo o 2º Tenente Tarcísio Macario de Oliveira; 3º
Sgt Gabriel Nunes Lucho; e 3º Sgt Vitor Gasperi Pereira. A Acusação se deu por
satisfeita quanto à prova testemunhal.
Na mesma ocasião, a DPU declarou não ter testemunhas a arrolar.
Em seguida, o Acusado foi qualificado e interrogado. Ao final, as
Partes declararam não ter diligências a requerer, sendo aberto o prazo do art. 428 do
CPPM (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, eventos 20, docs. 1 a 4; e 21, doc. 1).
Em Alegações Escritas, o Representante do Ministério Público Militar
postulou a condenação do Acusado, nos termos descritos na Inicial (APM nº
7000188-90.2021.7.05.0005, evento 24, doc. 1).
A Defensoria Pública da União, em Alegações Derradeiras, requer a
absolvição do Acusado do crime previsto no art. 290 do CPM:
- por atipicidade da conduta, diante da não comprovação do dolo, com
fulcro na alínea b do art. 439 do CPPM; ou, pela atipicidade da conduta, com a
incidência do princípio da insignificância e da proporcionalidade, devido à
quantidade da droga apreendida, sua natureza e finalidade demonstrarem
incapacidade de ofensa ao bem jurídico (saúde); ou, a sua absolvição, diante da
quantidade de maconha apreendida, insuficiente para a confecção de um cigarro
para uso dentro das dependências da OM, configurando em crime impossível; ou a
sua absolvição, com a exclusão da antijuridicidade do fato, com a incidência do
princípio da bagatela imprópria.
- em caso de condenação, seja fixada a pena-base no seu mínimo legal,
com a incidência da atenuante da menoridade e da confissão, com a concessão
do sursis e a fixação do regime prisional inicialmente aberto, para o cumprimento da
reprimenda (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 27, doc. 1).
O Despacho Saneador foi prolatado em 14 de março de 2022 pela
autoridade judiciária, com a designação do dia 20 de abril de 2022, para julgamento
(APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 30, doc. 1).
Em sessão realizada no dia aprazado, após os debates orais, o
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª CJM, por
unanimidade, julgou procedente o pedido e condenou Lucas José da Silva à pena de
1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, com o
benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, com o direito de apelar em
liberdade e com o regime prisional inicialmente aberto (APM nº 7000188-
90.2021.7.05.0005, eventos 41, docs. 1 a 6; 42, doc. 1).
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A Sentença foi disponibilizada no e-Proc em 21 de abril de 2022; a
expedição da intimação eletrônica para a Defesa se deu em 4 de maio de 2022, com
prazo recursal de 17 a 26 de maio de 2022; a confirmação da intimação eletrônica da
Defensoria Pública da União se deu em 14 de maio de 2021; e os Embargos de
Declaração foram interpostos em 19/5/2021 (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005,
eventos 43, doc. 1; 46; 49).
No dia 19 de maio de 2022, a Defesa opôs o recurso de Embargos de
Declaração, por vislumbrar omissão, contradição e obscuridade na Sentença (APM
nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 50, doc. 1).
Mediante Decisão proferida em 25 de maio de 2022, o Juiz Federal
não recebeu o recurso em tela, por ausência de previsão legal no CPPM, que foi
disponibilizada no e-Proc e teve a expedição da intimação da DPU ambos em igual
data (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, eventos 53, doc. 1; 56).
O trânsito em julgado da referida Decisão ocorreu no dia 26 de maio
de 2022 (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 61, doc. 1).
A confirmação da intimação se deu no dia 26 de maio de 2022 e o
recurso interposto no mesmo dia (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, eventos 59;
60, doc.1).
A Defensoria Pública da União, em suas Razões Recursais, apresenta
as seguintes teses (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 69, doc. 1).
1. Argui preliminar de nulidade da Sentença, por violação ao princípio
da motivação das Decisões, tendo em vista a necessária integração e coerência
sistemática das normas do CPPM.
E, em consequência, que os autos retornem ao Juízo de primeira
instância para que examine o recurso de Embargos de Declaração, para fins de
sanar:
[...] (i) omissão em relação à fundamentação expressa de que havia no bolso da
farda do acusado 0,1g de substância entorpecente sem que de forma expressa
indicasse o dado objetivo (elemento dos autos do processo) que sustente (prove)
referida afirmação; (ii) contradição em relação à fundamentação da decisão que
pretende afirmar que existe quantificação da droga, mas indica somente o peso
total do material periciado ao invés da real quantidade da substância entorpecente;
e (iii) aparente obscuridade quando se afirma que o critério norteador para
compreensão da materialidade é a quantidade relevante ou irrelevante da droga,
mas decide pela materialidade independentemente de tal linha de raciocínio,
porque inexistente objetivamente a quantidade da droga nos autos. Deste modo,
requer-se a declaração da nulidade da r. sentença do CPJ que condenou o
recorrente, com o retorno dos presentes autos ao Conselho para novo julgamento e
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prolação de nova Sentença. Também, requer-se a devolução dos autos,
determinando-se o conhecimento e análise dos Embargos de Declaração (para
provimento ou não).
2. No mérito, a Defesa postula:
2.1. a absolvição do seu Assistido, da conduta prevista no art. 290 do
CPM, com fulcro na alínea a do art. 439 do CPPM, diante da sua atipicidade. Para
tanto, sustenta que não há nos autos provas que demonstrem a materialidade
delitiva, que apontem a quantia de massa líquida da substância entorpecente
apreendida (individualização e quantificação da droga ilícita).
2.2 a absolvição do Acusado, por atipicidade da conduta, com
fundamento na alínea b do art. 439 do CPPM, por se tratar de crime impossível, por
absoluta ineficácia do meio, porque a quantidade irrisória da droga apreendida não é
capaz de causar o efeito entorpecente exigido pelo tipo penal, a ponto de caracterizar
perigo ou dano à saúde.
2.3 a absolvição do Acusado, com fulcro na alínea b ou e do art. 439
do CPPM, em razão da inexistência de provas quanto ao elemento subjetivo do tipo,
qual seja, o dolo, a livre e consciente vontade em “trazer consigo” a substância
entorpecente, e ingressar na OM. Aponta que após o APF e a instrução criminal,
o “réu sequer tinha conhecimento que a substância entorpecente estava em seu
bolso.” E, ainda, “foi convencido pelos oficiais a confessar a propriedade da
droga.”.
2.4 a absolvição do Acusado, em face da sua atipicidade material, com
supedâneo na alínea b do art. 439 do CPPM, por total ausência de risco de lesão ao
bem jurídico tutelado (saúde), em razão da ínfima quantidade da droga ilícita
apreendida, inferior a 0,1g (um decigrama), incidindo assim o princípio da bagatela,
da proporcionalidade, da intervenção mínima, da lesividade e da fragmentariedade.
O trânsito em julgado para a Acusação se deu em 10 de maio de 2022
(APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005, evento 51, doc. 1).
O Ministério Público Militar, em Contrarrazões de Recurso, pugna
pela manutenção da Sentença condenatória (APM nº 7000188-90.2021.7.05.0005,
evento 71, doc. 1).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar da União opina pela rejeição
da preliminar de nulidade de não admissão dos Embargos de Declaração, por
ausência de previsão legal. E, no mérito, manifesta-se pelo desprovimento do apelo
defensivo, para manter inalterada a Sentença recorrida (Apelação Criminal nº
7000495-63.2022.7.00.0000, evento 9, doc. 1).
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O e. Revisor teve vista eletrônica dos autos.
É o Relatório.
VOTO
1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
ARGUIDA
PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
1.1 Preliminar de nulidade da Sentença, por violação ao princípio da
motivação das Decisões, tendo em vista a necessária integração das normas do
CPPM
O
Representante
da
Defensoria
Pública
da
União
arguiu
preliminarmente a nulidade da Sentença, por violação ao princípio da motivação das
Decisões, e, em consequência, requer a devolução dos autos ao Juízo de primeira
instância para fins de apreciação do recurso de Embargos de Declaração opostos em
desfavor da Sentença de piso.
Não se vislumbra nos autos qualquer violação a preceito constitucional
tampouco a norma processual penal militar.
O art. 538 do CPPM preceitua que a Acusação e o Réu poderão opor
embargos de nulidade e infringentes do julgado e de declaração às Sentenças finais
proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
A lei processual penal é clara quando prevê a oposição de embargos
declaratórios, no caso, somente contra Sentenças finais proferidas pelo STM. Nesse
caso, a interpretação é clara e literal, não cabendo interpretação extensiva.
A lei processual militar, ao dizer “sentenças finais”, refere-se aos
Acórdãos proferidos pelo Plenário do STM ou pelo Relator, na forma dos arts. 538 e
seguintes do CPPM.
O art. 3º da Lei Adjetiva Castrense prevê a integração da norma nos
casos omissos, e somente quando há a ausência de previsão legal nos seus
dispositivos.
Assim, não há como se aplicar a regra contida no art. 382 do CPP, qual
seja, da possibilidade de as Partes se utilizarem do recurso de embargos de
declaração quando a Sentença apresentar obscuridade, ambiguidade, contradição ou
omissão, justamente por já haver previsão legal na norma processual penal militar.
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Agiu com acerto o Juiz Federal da Justiça Militar da União da
Auditoria da 5ª CJM ao não conhecer o “recurso de Embargos de Declaração”, por
serem incabíveis na forma do art. 538 do CPPM e apresentando todos os
fundamentos que nortearam a referida Decisão, não havendo assim mácula à Carta
Magna.
A jurisprudência desta Corte assim já se posicionou no mesmo sentido:
EMENTA: APELAÇÕES. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
ESTELIONATO. ART. 308, § 1º, DO CPM. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 309,
PARÁGRAFO ÚNICO. CORRUPÇÃO ATIVA. ART. 337 DO CPM. SUBTRAÇÃO
OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO, PROCESSO OU DOCUMENTO. ART. 96,
INCISO III, DA LEI 8.666/1993. FRAUDE À LICITAÇÃO. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO (DPU) E DEFESAS CONSTITUÍDAS. SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
AÇÃO
DE
INDIVÍDUOS
PARA
EXECUÇÃO
DE
EMPREITADA CRIMINOSA EM HOSPITAL MILITAR. SIMULAÇÃO DE
DESPESAS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. NÃO PROVIMENTO.
PARCIAL PROVIMENTO E PROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. I -
A nulidade não arguida na primeira oportunidade de manifestação no processo leva
à preclusão temporal, que consiste em imutabilidade de matéria secundária do
processo, por perda de uma faculdade, de um direito processual não exercido em
tempo oportuno. Rejeitada a preliminar de cerceamento do direito de defesa
relativa à não juntada de documentos solicitados pela parte. II - O art. 538 do
Código de Processo Penal Militar (CPPM) não prevê o cabimento de Embargos
de Declaração após Sentença em primeira instância, mas sim no âmbito do
Superior Tribunal Militar. Rejeitada preliminar defensiva para conhecimento dos
Aclaratórios em primeira instância. III - A perícia realizada na fase de
investigação policial submetida ao contraditório e à ampla defesa durante o
processo resta validada na condição de prova apta à condenação, não obstante sua
origem indiciária. Rejeitada preliminar por cerceamento de defesa.
[...]
Recursos conhecidos, desprovidos, providos em parte e providos. Decisão de mérito
unânime. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000770-80.2020.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de
Julgamento: 18/11/2021, Data de Publicação: 13/12/2021).
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da
Sentença arguida pela DPU por falta de previsão legal.

2. MÉRITO
Ultrapassada a preliminar, tem-se que o recurso é tempestivo e atende
aos demais pressupostos exigidos em lei, devendo ser conhecido. Quanto ao
postulado pela Defesa, o recurso deve ser desprovido, pelas razões abaixo
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aduzidas.
O Acusado foi preso em flagrante no dia 27 de setembro de 2021,
durante uma revista inopinada de armários, nas dependências do alojamento de
soldados da Companhia de Comando da 14ª Brigada de Infantaria Motorizada, na
qual foi encontrado no bolso de sua farda, uma ponta de cigarro, confeccionado à
mão, contendo uma massa bruta de 0,1g (um decigrama), que, após submetido à
perícia, foi atestado positivo para Cannabis sativa Linneu.
Os fatos ora descritos na inicial foram comprovados pela Acusação
durante a instrução criminal, conforme previsto no art. 296 do CPPM, em face da
prova testemunhal e da documental colacionadas aos autos.
Passa-se à análise.
2.1 Autoria
A autoria se encontra configurada em face da prova testemunhal
produzida pelo MPM, colhida em Juízo, coincidente com aquela ouvida durante o
Auto de Prisão em Flagrante, cujos depoimentos foram homologados na fase
judicial.
As testemunhas arroladas pela Acusação se encontravam presentes
durante o flagrante, as quais homologaram, em juízo, as suas declarações presentes
no Auto de Prisão em Flagrante.
O 2º Tenente EB Tarcísio Macario de Oliveira declarou ter sido o
responsável por encontrar a substância entorpecente durante a revista. Na ocasião, o
Acusado estava em atitude suspeita, por isso foi separado e foi o último a ser
revistado. Perguntado se havia algo no bolso de sua farda, o Apelante tirou o
material. Ao ser indagado, admitiu ser um cigarro de maconha. Durante o APF,
admitiu ser de sua propriedade, em juízo, negou tal versão.
Os demais presentes durante o APF, o 3º Sgt Gabriel Nunes Lucho e o
3º Sgt Vitor Gasperi Pereira, ouvidos em juízo, homologaram as versões prestadas
na fase administrativa e afirmaram que o Acusado se mostrava nervoso durante a
revista. Ao ser revistado, retirou do bolso da sua farda um material suspeito.
Primeiramente negou que era de sua propriedade. Após uma conversa, admitiu ser
um cigarro de maconha, o qual lhe pertencia.
Portanto, a autoria resta configurada nos autos.
2.2 Materialidade
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A materialidade pode ser conferida diante do auto de apreensão da
bituca de cigarro artesanal, parcialmente consumida, o qual, periciado,
atestou como Cannabis sativa Linneu, substância entorpecente conforme preconiza
a Portaria da Secretaria de Vigilância em Saúde, do Ministério da Saúde, de nº
344/1998, na sua Lista E e F2.
O Laudo Pericial de Constatação nº 2021.02.10712 e o Laudo Pericial
Definitivo nº 2021.02.10712.21.001-00, ambos expedidos pelo Instituto Geral de
Perícias de Florianópolis, da Secretaria de Estado de Segurança Pública/SC,
concluíram que a erva periciada se tratava de Cannabis sativa Linneu, vulgarmente
conhecida como maconha, apresentando o princípio ativo Tetraidrocanabinol (THC).
2.3 Tipicidade
A conduta do Acusado se ajusta ao tipo descrito no art. 290 da Lei
Penal Militar, na modalidade de “trazer consigo” substância entorpecente, em local
sujeito à Administração Militar.
Assim, o fato de o Acusado “trazer consigo” uma bituca de cigarro
artesanal de maconha, em local sujeito à Administração Militar, tal conduta amolda-
se formalmente ao delito ínsito na norma acima citada.
Agora, a análise a ser feita é se tal conduta produz lesividade ao bem
jurídico tutelado – dos crimes contra a saúde –, bem como se ofende a regularidade
das instituições militares, no que tange aos seus princípios basilares, a hierarquia e a
disciplina.
Como se vê, o bem jurídico tutelado pela legislação penal castrense
sempre será diverso da legislação penal comum, pois terá um plus, qual seja, a
proteção a um bem jurídico mediato, relativo a proteção às instituições militares e o
seu bom funcionamento.
No caso em concreto, em se tratando de substância entorpecente,
proscrita em lei, em ambiente sujeito à Administração Militar, seja em pequenas
quantidades, independente da natureza da droga ilícita, trará efeitos devastadores no
seio da caserna, porque além de colocar a saúde pessoal e dos seus colegas em
perigo, também repercutirá muito negativamente nas tropas militares, colocando em
risco a regularidade da OM.
Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, faz-se necessário analisar
a presença de 4 (quatro) vetores para a incidência do princípio da insignificância, ou
seja, se a conduta praticada pelo agente apresente um grau de lesividade mínimo
para a configuração do tipo penal.
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São eles: mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade
social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
A começar, a conduta praticada pelo Apelante é de alta
reprovabilidade, porque além de atingir o bem jurídico tutelado imediato, ofende o
regular funcionamento da instituição militar; a conduta, no caso, é de perigo
abstrato, sendo prescindível a prova da lesão ao bem jurídico, por ser presumido
pelo legislador. Nesse caso, a hierarquia, a disciplina e a segurança da OM restam
vulneráveis.
A reprovabilidade da conduta é de extrema gravidade e expressiva a
lesão jurídica provocada.
Dessa forma, não há como incidir o princípio da insignificância em
crimes dessa natureza, no âmbito desta Justiça Especializada, conforme aponta a
jurisprudência da Suprema Corte, in verbis:
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. USO DE
ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
PRECEDENTES.
AUSÊNCIA
DE
MATERIALIDADE
DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM
DENEGADA. I - O Plenário desta Corte, ao examinar o HC 103.684/DF, Rel. Min.
Ayres Britto, consolidou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio
da insignificância ao delito previsto no art. 290 do Código Penal Militar. II - O
acórdão atacado assentou que foi “amplamente comprovado nos autos, tanto pelos
depoimentos testemunhais, quanto pelo Laudo de Exame de Vegetal e Auto de
avaliação de Vegetal, que o Apelante trouxe consigo, para as dependências
militares, substância entorpecente (maconha)”. Desse modo, entender pela
ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de
material fático-probatório, inviável na via eleita. III – Ordem denegada. (HC
121862, Relato (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2014 PUBLIC
26-05-2014)
DIREITO
PENAL
MILITAR.
HABEAS
CORPUS.
ART.
290,
CPM.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL.
PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado
contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos
infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no
art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de
substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele
dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência
da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens
jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem
jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do
próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente,
mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n°
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11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC:
não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do
CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n°
11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às
hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Habeas corpus denegado. (HC 94685,
Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2010, DJe-069
DIVULG 11-04-2011 PUBLIC 12-04-2011 EMENT VOL-02501-01 PP-00125)
Habeas Corpus. 2. Crime de posse de substância entorpecente em quantidade
mínima. Local sujeito à administração castrense (CPM, art. 290). 3. Aplicação do
princípio da insignificância. Impossibilidade. Precedente do Plenário (HC n.
103.684/DF). 4. Prescrição da pretensão executória, considerado o crime do art.
195 do CPM. Configuração. 5. Ordem denegada. Contudo, concedida a ordem de
ofício para declarar a extinção da pretensão executória da pena imposta aos
pacientes e aos corréus do crime do art. 195 do CPM. (HC 104802, Relator(a):
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-223 DIVULG
19-11-2010 PUBLIC 22-11-2010 EMENT VOL-02435-01 PP-00239 LEXSTF v. 32,
n. 384, 2010, p. 463-466).
O crime do art. 290 da Lei Penal Militar só é punido a título de dolo.
E, no caso, por mais que o Acusado não saiba dizer como a droga ilícita foi parar no
bolso da sua farda, a prova testemunhal demonstra o contrário.
A começar, as testemunhas da acusação declararam que ao iniciar a
revista, inicialmente, para averiguar se havia objetos cortantes, o Apelante se
mostrou muito inquieto. Assim, abriu o seu armário e saiu do local, sem pedir
permissão para tal ato.
Nesse instante, o 3º Sgt Gabriel Nunes Lucho foi atrás do Acusado e o
levou de volta ao local da revista. Segundo a testemunha, a revista do Apelante ficou
por último e foi procedida pelo Tenente Macário, junto com os sargentos Vitor
Gasperi Pereira e Eduardo.
Continua o depoente afirmando que, ao ser solicitado para que
esvaziasse o bolso da farda, o Acusado retirou um material e o segurou com a sua
mão fechada, passando para a outra mão. A testemunha então solicitou que abrisse a
mão para ver do que se tratava.
Como se verifica, o comportamento do ora Apelante denotava estar se
esquivando de alguma coisa, de que estava tentando esconder algo de errado.
Durante o APF, ao ser apreendido o entorpecente, a primeira reação do
Acusado foi a de negar a autoria, a propriedade e saber do que se tratava. No
entanto, após os esclarecimentos pelos seus superiores presentes, admitiu que se
tratava de uma bituca de cigarro de maconha e que era de sua propriedade.
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O dolo, portanto, encontra-se presente na conduta do Apelante,
primeiramente por estar portando substância entorpecente ilícita e ainda em
ambiente sob a Administração Militar.
2.4 Antijuridicidade
A ilicitude se mostra configurada nos autos, diante da inexistência de
qualquer causa de exclusão, tais como: legítima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.
2.5 Culpabilidade
À época dos fatos, o Acusado era imputável, ou seja, tinha a
capacidade de entender o caráter ilícito do fato e, assim, se determinar de acordo
com esse entendimento.
O Acusado tentou inicialmente se esquivar da revista, retirando-se do
local, sem qualquer autorização prévia dos seus superiores. E, ainda, por tentar
esconder a bituca de cigarro na palma de sua mão.
Apesar de conscrito, tinha conhecimento da proibição de adentrar com
material ilícito nas dependências da Administração Militar, porque teve instrução
sobre o tema. Dessa forma, era-lhe exigível conduta totalmente diversa.
Razões da Defesa
A Defensoria Pública da União, em suas Razões Recursais, assim
postula:
1. a absolvição do seu Assistido, da conduta prevista no art. 290 do
CPM, com fulcro na alínea a do art. 439 do CPPM, diante da sua atipicidade. Para
tanto, sustenta que não há nos autos provas que demonstrem a materialidade
delitiva, que apontem a quantia de massa líquida da substância entorpecente
apreendida (individualização e quantificação da droga ilícita).
Não procede o pleito defensivo.
A materialidade pode ser conferida diante do auto de apreensão da
bituca de cigarro artesanal, parcialmente consumida, o qual, periciado, foi atestado
como Cannabis sativa Linneu, substância entorpecente conforme preconiza a
Portaria da Secretaria de Vigilância em Saúde, do Ministério da Saúde, de nº
344/1998, na sua Lista E e F2.
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O Laudo Pericial de Constatação nº 2021.02.10712 e Laudo Pericial
Definitivo nº 2021.02.10712.21.001-00, ambos expedidos pelo Instituto Geral de
Perícias de Florianópolis, da Secretaria de Estado de Segurança Pública/SC,
concluíram que a erva periciada se tratava de Cannabis sativa Linneu, vulgarmente
conhecida como maconha, apresentando o princípio ativo Tetraidrocanabinol (THC).
O material apreendido possuía o peso bruto de 0,1g (um decigrama),
conforme auto de apreensão e laudos periciais, sendo por si só suficiente para
compor uma bituca de cigarro artesanal, com potencial lesivo aos preceitos basilares
da Administração Militar como também à OM da qual pertenciam os colegas de
caserna do Acusado, podendo ter efeitos devastadores, principalmente por aqueles
que tiram expedientes portando armas de fogo de alta lesividade.
Portanto, não merece acolhimento a tese defensiva de ausência de
materialidade delitiva, no tocante à sua massa líquida, porque o restante apreendido
continha as substâncias ilícitas aqui já mencionadas, previstas na Portaria da
ANVISA.
2. a absolvição do Acusado, por atipicidade da conduta, com
fundamento na alínea b do art. 439 do CPPM, por se tratar de crime impossível, por
absoluta ineficácia do meio, porque a quantidade irrisória da droga apreendida não é
capaz de causar o efeito entorpecente exigido pelo tipo penal, a ponto de caracterizar
perigo ou dano à saúde.
De igual forma, não há como ser deferido tal pedido da Defesa.
A quantidade da substância apreendida já foi devidamente analisada
pelo instituto de perícia competente, que reconheceu como droga defesa em lei,
prevista na Portaria da ANVISA.
Não há que se falar em crime impossível, por ineficácia absoluta do
objeto, em face da potencial lesividade do material apreendido em poder do
Acusado, durante o trabalho de expediente, em ambiente militar.
3. a absolvição do Acusado, com fulcro na alínea b ou e do art. 439 do
CPPM, em razão da inexistência de provas quanto ao elemento subjetivo do tipo,
qual seja, o dolo, a livre e consciente vontade em “trazer consigo” a substância
entorpecente, e ingressar na OM. Aponta que após o APF e a instrução criminal,
o “réu sequer tinha conhecimento que a substância entorpecente estava em seu
bolso.” E, ainda, “foi convencido pelos oficiais a confessar a propriedade da
droga.”.
Tal pleito merece ser indeferido e já foi objeto de estudo na fase
anterior, durante o estudo da estrutura analítica do crime.
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4. a absolvição do Acusado, em face da sua atipicidade material, com
supedâneo na alínea b do art. 439 do CPPM, por total ausência de risco de lesão ao
bem jurídico tutelado (saúde), em razão da ínfima quantidade da droga ilícita
apreendida, inferior a 0,1g (um decigrama), incidindo assim o princípio da bagatela,
da proporcionalidade, da intervenção mínima, da lesividade e da fragmentariedade.
O pleito ora formulado já foi objeto de análise na fase anterior, quando
do estudo do fato típico e não merece ser acolhido.
A jurisprudência está sedimentada tanto nesta Corte Castrense como
na Suprema Corte, no sentido de que não há incidência do princípio da
insignificância em crimes que versem sobre sustância entorpecente, em local sujeito
à Administração Militar, diante da alta lesividade e ofensa ao regular andamento das
instituições militares.
Como bem frisado pelo e. Min. Ayres Britto, no julgamento do HC nº
103.684/DF
1 (DJe de 13/4/2011), o problema não é a quantidade nem a natureza da
substância apreendida, mas a relação jurídica entre o agente militar, ou o civil, e a
instituição militar, como se vê abaixo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO
EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
RECINTO
SOB
ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL.
INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO
DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por
militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que
se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o
particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de
que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente
castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois,
independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a
posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal
e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir,
portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria
tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar
consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não
se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou
naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o
vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por
afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no
moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são
instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa
Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da
nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e
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o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à
evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa
ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes
da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-
disciplinar interna. 3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como
simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas,
isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da
própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a
legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de
autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a
disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis
e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento
das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e
prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas
naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a
fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim. 4. Esse maior apego
a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos
reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças
Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-
democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo
comportamental, até porque – diz a Constituição – “às Forças Armadas compete,
na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após
alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o
decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se
eximirem de atividades de caráter essencialmente militar” (§ 1º do art. 143). 5. O
modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que
entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência
profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos
escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de
vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a
compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a
Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo
especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos
princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das
instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de
ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de “relações de intrínseca
subordinação”. 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento
específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade
normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de
logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos).
Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em
sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime
penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das
partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura
hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível
com o princípio da especialidade das leis. 7. Ordem denegada. (HC 103684,
Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2010, DJe-070
DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00105)
(Grifos nossos).
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Dessa forma, o pedido não merece ser acolhido.
Esgotada a matéria recursal, conclui-se pela manutenção da Sentença
recorrida, em face da livre apreciação da prova apresentada pela Acusação e pela
formação do juízo de convicção deste Relator.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo da
Defensoria Pública da União, para manter a Sentença recorrida por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001351713v5 e
do código CRC 06bec55e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 23/5/2023, às 18:59:27
1. HC nº 103684, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2010, DJe de 13/4/2011.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000495-63.2022.7.00.0000/DF
APELANTE: LUCAS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, votei divergindo da douta maioria,
no que fui acompanhado pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública
da União, em favor do ex-Sd Ex LUCAS JOSÉ DA SILVA, contra a Sentença
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª
CJM, que o condenou, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso nas sanções do art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do
sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade.
3. Conforme verificado na Sessão de Julgamento virtual de 17/4/2023,
por ocasião da análise da citada Apelação nº 7000495-63.2022.7.00.0000, ficou
circunstanciado que, durante a instrução criminal, não houve a lavratura do Termo
de Apreensão da substância entorpecente, restando, assim, comprometida a
materialidade do delito, por não haver a descrição da droga de forma
pormenorizada, formalidade esta essencial para a persecutio criminis.
4. Sobre a matéria, esta Corte já conhece o meu posicionamento.
5. É de se considerar, pois, que, apesar de o material apreendido com o
réu, no momento do flagrante, ter sido submetido à perícia e detectada a presença da
substância entorpecente tetrahidrocanabinol (THC), verifica-se que não foi lavrado o
respectivo Termo de Apreensão da droga.
6. Nesse contexto, como tenho defendido, a ausência do Termo de
Apreensão nos processos relativos ao crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente
ou substância similar, capitulado no art. 290 do Código Penal Militar, é vício de
omissão insanável do qual decorre insegurança jurídica quanto à materialidade
delitiva, em face da incerteza da origem do material levado à competente análise e
compostura do laudo pericial definitivo.
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7. Entendo que ao se fazer tabula rasa ao procedimento adequado e ao
formalismo a que se devem aderir os atos do processo, eleva-se o risco em proceder
à convolação de erro, fato por demais temerário não condizente com a realidade
(verdade real). Vale dizer, essa postura pode significar violação do princípio
constitucional básico do processo, consistente na garantia do devido processo legal.
8. Isso porque a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados
necessários para a formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo
a necessária segurança jurídica aos jurisdicionados. Aliás, a valoração dessa medida
para a instrução criminal encontra-se prevista na Lei Adjetiva castrense, in verbis:
CÓDIGO PROCESSO PENAL MILITAR
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal
militar, verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do
art. 10 deverá, se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o
estado e a situação das coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação
com o fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observado o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e
suas circunstâncias.
(...).
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da
busca e apreensão, assinado por duas testemunhas, com declaração
do lugar, dia e hora em que se realizou, com citação das pessoas que a
sofreram e das que nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com
as respectivas identidades, bem como de todos os incidentes ocorridos
durante a sua execução.
(...).
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado
auto ou termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a
fim de que esta confirme ou infirme os atos praticados. (Grifos
nossos).
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9. Essa omissão remete à irremediável lacuna na cadeia de provas
carreadas, em razão de não se atender ao referido preceito na fase do procedimento
administrativo (APF), não havendo como suprir essa deficiência na fase judicial.
10. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em
questão, por ser crime que deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica,
consoante artigo 328 do Código de Processo Penal Militar, cujo resultado se
apresenta com sua credibilidade duvidosa, em consistência da suposta substância
entorpecente não ser identificada em Termo de Apreensão. A observância dessa
forma é justamente para permitir e assegurar que a substância levada ao crivo da
perícia definitiva não se perca, bem assim que não escape da correlação com o fato
originário, ou seja, para que se tenha certeza, de forma absoluta, que o material é
realmente aquele apreendido por ocasião da prisão em flagrante.
11. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do
CPM é a própria substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa
vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga, resta juridicamente impossível a
comprovação de sua existência. E, neste aspecto, além do art. 248 do CPPM, ainda
se referencia o art. 12, “b”, c/c o art. 189, ambos do mencionado Diploma, que
determinam a imprescindibilidade da apreensão do objeto do delito a ser apurado,
seguida da lavratura do seu termo.
12. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o
supracitado art. 12 do CPPM, in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª
ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:
“A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com
o fato delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o
competente auto de apreensão.”
13. Assim, embora a perícia técnica tenha acusado que os materiais
levados a exame eram de uso e posse proscrita no país, não se pode determinar ou
correlacionar à respectiva origem, para fins de julgamento de crime.
14. A esse propósito, vale destacar que a cadeia de custódia tem
inclusive um regramento mais rígido sobre algumas formalidades nos autos,
especialmente em relação à lavratura do Auto de Apreensão, podendo ser invocado
disposições pontuais do Código de Processo Penal comum, in verbis:
“Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até
o descarte.
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§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local
de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja
detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente,
constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do
vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas,
devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e
relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no
local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de
exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui,
sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise
pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio
coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas
características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise,
com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro,
utilizando
as
condições
adequadas
(embalagens,
veículos,
temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas
características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio,
que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao
número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada,
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5/7
local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de
rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,
assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio
de acordo com a metodologia adequada às suas características
biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado,
que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização
de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao
número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio,
respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante
autorização judicial.
Art.
158-C.
A
coleta
dos
vestígios
deverá
ser
realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento
necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a
realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo
devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de
perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma
do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com
numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a
idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de
resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo.
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6/7
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a
data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao
novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma
central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua
gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia
oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo,
com local para conferência, recepção, devolução de materiais e
documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição
de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições
ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão
ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no
inquérito que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado
deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do
acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as
ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do
responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.”
15. Dessa forma, entendo não haver possibilidade jurídica de se
admitir a condenação do Apelante pelo crime capitulado no art. 290 do CPM, ante a
insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, em razão da ausência do
Auto de Apreensão da substância entorpecente, razão pela qual deve ser aplicado, no
caso vertente, o princípio do in dubio pro reo.
Por essas razões, votei dando provimento ao Apelo do ex-Sd Ex
LUCAS JOSÉ DA SILVA para, reformando a Sentença recorrida, absolvê-lo do
crime capitulado no art. 290 do CPM, nos termos do artigo 439, alínea “e”, do
CPPM.
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40001351032 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

24/05/2023, 14:28
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Brasília, 17 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 26/4/2023, às 18:18:22
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