Tribunal: STM
Processo: 7000622-98.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2024-01-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. TESES. ACUSADO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA. RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. AUSÊNCIA. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SITUAÇÃO EMERGENCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 339 DO CPM. LEI Nº 13.491/2017. INAPLICABILIDADE. PREJUDICIAL AO ACUSADO. PENA DE MULTA. REVISÃO OU NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. EXCEÇÃO DO ÚLTIMO PLEITO. AUTORIA. MATERIALIADADE. DEMONSTRAÇÃO. FATO ILÍCITO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.PENA DE MULTA. PREVISÃO LEI 8.666/1993. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR UNANIMIDADE. I. A autoria delitiva se encontra configurada pelas provas existentes nos autos, em destaque pela prova testemunhal; a materialidade, por sua vez, pela prova documental e pericial trazidas ao presente feito. II. Com a edição da Lei nº 13.491/2017, que ampliou o conceito dos crimes militares, passaram a ser da competência desta Justiça Especializada os crimes previstos no Código Penal comum, bem como aqueles previstos nas legislações penais especiais, desde que praticados no contexto de uma das circunstâncias elencadas no art. 9º, inciso II, do CPM. Ressalte-se que a simples modificação de um crime como comum para um delito de natureza militar não se resume, por si só, à situação mais gravosa ao Réu, ao ponto de atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. III. As condutas praticadas pelo Acusado se subsomem àquela contida no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, porquanto inexistiu procedimento licitatório ou o seu afastamento – dispensa de licitação (neste caso, mediante a comprovação de urgência). Não se aplicando, assim, o art. 339 da Lei Penal Militar por ter sido derrogado pela Lei nº 13.491/2017. IV. O Acusado, após ser alertado sobre as irregularidades de uma contratação direta, sem proceder a qualquer formalização de pedido de dispensa de exigibilidade pelo setor competente, sem a comprovação do seu caráter emergencial, sem a realização de pesquisas de melhor preço, mesmo assim seguiu em frente no seu projeto de instalação de câmeras do circuito de segurança da CFTP, do sistema de acesso à Capitania por meio de catraca eletrônica, bem como da construção da sala de inteligência, todos localizados na Capitania, e contratou empresas localizadas no estado do Rio de Janeiro, e já conhecidas por ele, por terem lhe atendido quando servia no referido estado. V. O valor das obras realizadas na Capitania ultrapassou o numerário previsto em lei, e para driblar a norma, o Apelante, na função de Ordenador de Despesas, além de autorizar a contratação, de igual forma, autorizou o seu pagamento parcelado, de uma única obra, mediante a apresentação das notas fiscais, o que configura o dolo específico exigido para fins de configuração do tipo previsto no art. 89 da aludida lei, qual seja, o de prejudicar ou de causar prejuízo ao erário. VI. Como se depreende de tais manobras, o Apelante sabia perfeitamente o que estava fazendo, maquiando a empreitada para que aparentasse legal. Assim, assumiu o risco de causar prejuízo à Administração Militar, de pagar valor superfaturado, como aconteceu no presente processo, configurando assim o dolo eventual de lesar os cofres públicos. VII. No tocante à pena de multa, esta se impõe diante da vigência da Lei nº 13.491/2017, passando a ser crimes militares por extensão aqueles previstos na Lei nº 8.666/1993, seja quanto ao seu preceito primário, seja quanto ao seu preceito secundário. VIII. Assiste razão à Defesa tão somente no que diz respeito à forma de individualização da pena de multa aplicada pela Sentença de piso, que aderiu a forma prevista nos arts. 49 e seguintes do Código Penal comum. Entendo que o preceito secundário da norma, no caso, deve ser aquele contido no art. 99, § 1º, da revogada Lei nº 8.666/1993, que se aplica ao feito em exame, em razão de os fatos terem sido praticados nos anos de 2016 e de 2017, passando a ser crimes militares, por extensão, com a vigência da Lei nº 13491/2017, como já fundamentado em ocasião anterior. IX. Provimento parcial ao Apelo Defensivo. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A
07/12/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000622-98.2022.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: ANDRÉ LUIS DE OLIVEIRA SILVA
ADVOGADO(A): JOSÉ HENRIQUE BIANCHI SEGATTI (OAB SP318423)
ADVOGADO(A): JÚLIO CEZAR DA SILVA FAGUNDES (OAB SP208482)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO
PARCIAL AO APELO DA DEFESA PARA, MANTENDO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA, TÃO SOMENTE APLICAR O § 1º DO ART. 99 DA LEI Nº
8.666/1993, NORMA VIGENTE À ÉPOCA, COM O FITO DE FIXAR A PENA DE
MULTA A SER RESSARCIDA PELO RÉU, NA QUANTIA DE R$ 5.194,37 (CINCO
MIL, CENTO E NOVENTA E QUATRO REAIS E TRINTA E SETE CENTAVOS).
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
LUCIANO MOREIRA GORRILHAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000622-98.2022.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: ANDRÉ LUIS DE OLIVEIRA SILVA
ADVOGADO(A): JOSÉ HENRIQUE BIANCHI SEGATTI (OAB SP318423)
ADVOGADO(A): JÚLIO CEZAR DA SILVA FAGUNDES (OAB SP208482)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. TESES. ACUSADO. ABSOLVIÇÃO.
MATERIALIDADE.
AUSÊNCIA.
RECEBIMENTO
DE
VANTAGEM
INDEVIDA.
AUSÊNCIA.
DOLO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
SITUAÇÃO
EMERGENCIAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 339 DO CPM. LEI Nº
13.491/2017.
INAPLICABILIDADE.
PREJUDICIAL
AO
ACUSADO. PENA DE MULTA. REVISÃO OU NULIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
ÚLTIMO
PLEITO.
AUTORIA. MATERIALIADADE. DEMONSTRAÇÃO. FATO
ILÍCITO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.PENA DE MULTA.
PREVISÃO LEI 8.666/1993. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR
UNANIMIDADE.
I. A autoria delitiva se encontra configurada pelas provas existentes nos
autos, em destaque pela prova testemunhal; a materialidade, por sua
vez, pela prova documental e pericial trazidas ao presente feito.
II. Com a edição da Lei nº 13.491/2017, que ampliou o conceito dos
crimes militares, passaram a ser da competência desta Justiça
Especializada os crimes previstos no Código Penal comum, bem como
aqueles previstos nas legislações penais especiais, desde que praticados
no contexto de uma das circunstâncias elencadas no art. 9º, inciso II, do
CPM. Ressalte-se que a simples modificação de um crime como
comum para um delito de natureza militar não se resume, por si só, à
situação mais gravosa ao Réu, ao ponto de atrair a incidência do
princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
III. As condutas praticadas pelo Acusado se subsomem àquela contida
no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, porquanto inexistiu procedimento
licitatório ou o seu afastamento – dispensa de licitação (neste caso,
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mediante a comprovação de urgência). Não se aplicando, assim, o art.
339 da Lei Penal Militar por ter sido derrogado pela Lei nº
13.491/2017.
IV. O Acusado, após ser alertado sobre as irregularidades de uma
contratação direta, sem proceder a qualquer formalização de pedido de
dispensa de exigibilidade pelo setor competente, sem a comprovação
do seu caráter emergencial, sem a realização de pesquisas de melhor
preço, mesmo assim seguiu em frente no seu projeto de instalação de
câmeras do circuito de segurança da CFTP, do sistema de acesso à
Capitania por meio de catraca eletrônica, bem como da construção da
sala de inteligência, todos localizados na Capitania, e contratou
empresas localizadas no estado do Rio de Janeiro, e já conhecidas por
ele, por terem lhe atendido quando servia no referido estado.
V. O valor das obras realizadas na Capitania ultrapassou o numerário
previsto em lei, e para driblar a norma, o Apelante, na função de
Ordenador de Despesas, além de autorizar a contratação, de igual
forma, autorizou o seu pagamento parcelado, de uma única obra,
mediante a apresentação das notas fiscais, o que configura o dolo
específico exigido para fins de configuração do tipo previsto no art. 89
da aludida lei, qual seja, o de prejudicar ou de causar prejuízo ao
erário.
VI. Como se depreende de tais manobras, o Apelante sabia
perfeitamente o que estava fazendo, maquiando a empreitada para que
aparentasse legal. Assim, assumiu o risco de causar prejuízo à
Administração Militar, de pagar valor superfaturado, como aconteceu
no presente processo, configurando assim o dolo eventual de lesar os
cofres públicos.
VII. No tocante à pena de multa, esta se impõe diante da vigência da
Lei nº 13.491/2017, passando a ser crimes militares por extensão
aqueles previstos na Lei nº 8.666/1993, seja quanto ao seu preceito
primário, seja quanto ao seu preceito secundário.
VIII. Assiste razão à Defesa tão somente no que diz respeito à forma de
individualização da pena de multa aplicada pela Sentença de piso, que
aderiu a forma prevista nos arts. 49 e seguintes do Código Penal
comum. Entendo que o preceito secundário da norma, no caso, deve ser
aquele contido no art. 99, § 1º, da revogada Lei nº 8.666/1993, que se
aplica ao feito em exame, em razão de os fatos terem sido praticados
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nos anos de 2016 e de 2017, passando a ser crimes militares, por
extensão, com a vigência da Lei nº 13491/2017, como já fundamentado
em ocasião anterior.
IX. Provimento parcial ao Apelo Defensivo. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade,
em dar provimento parcial ao Apelo da Defesa, para, mantendo a Sentença
condenatória, tão somente aplicar o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/1993, norma
vigente à época dos fatos, com o fito de fixar da pena de multa, a ser ressarcida pelo
Réu, na quantia de R$ 5.194,37 (cinco mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e
sete centavos).
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 04 de dezembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defesa constituída de
André Luís de Oliveira Silva, CMG RM1, contra a Sentença proferida pelo
Conselho Especial de Justiça para a Marinha da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que, em 18
de agosto de 2022, por unanimidade, condenou-o à pena de 3 (três) anos e 6 (seis)
meses de detenção, como incurso no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art.
9º, inciso II, alínea e, do CPM, na forma do art. 71 do CP, e à pena de multa
equivalente a R$ 25.432,32 (vinte cinco mil, quatrocentos e trinta e dois reais e trinta
e dois centavos), a ser revertida em prol da Marinha, fixando o regime prisional
inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.
Os fatos trazidos aos presentes autos foram colhidos em sede de
Inquérito Policial Militar, instaurado mediante a Portaria nº 234, de 27 de outubro de
2017, do Comando do 8º Distrito Naval (Com8ºDN), para apurar possíveis
irregularidades ocorridas na Capitania Fluvial do Tietê-Paraná (CFTP), contida no
teor da Notícia de Fato nº 0000056-11.2017.1202, encaminhada pela Procuradoria de
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Justiça Militar em São Paulo, e apurada em sede de Sindicância, instaurada pela
Portaria nº 118, de 20 de junho de 2017 (IPM nº 0000006-18.2018.7.02.0102,
(evento 1, doc. 2).
A Encarregada da Inquisa, Mirian Rose da Costa Mazzoleni, CF,
concluiu pela existência de indícios de ilícito penal previsto na Lei nº 8.666/1993 por
ter havido contratação de empresas na Capitania dos Portos para aquisição e
instalação de sistema de monitoramento de imagens, para instalação de sistema de
entrada por meio de catraca eletrônica, bem como para a construção de sala onde
será instalada a Seção de Inteligência, que, apesar de terem atendido a finalidade
publica, inexistiu o atendimento às regras de licitação (IPM nº 0000006-
18.2018.7.02.0102, evento 1, doc. 44).
Tal relatório foi homologado pela competente autoridade militar, a qual
determinou a remessa dos autos ao Juízo Distribuidor da Auditoria da 2ª CJM (IPM
nº 0000006-18.2018.7.02.0102, evento 1, doc. 45).
Em promoção datada de 31 de maio de 2021, o Representante do
Ministério Público Militar ofereceu a Denúncia em desfavor de André Luís de
Oliveira Silva, imputando-lhe a prática delituosa a seguir:
Trata-se de inquérito policial militar instaurado para a apuração, entre outros fatos,
de desvios de recursos públicos em contratações realizadas sem licitação pela
Capitania Fluvial Tietê-Paraná no período compreendido entre dezembro de 2016 e
o primeiro semestre de 2017.
Apurou-se inicialmente suposto superfaturamento em algumas contratações
realizadas sem licitação na CFTP, sendo elaborados dois laudos periciais a
respeito, um deles relativo ao Centro de Inteligência e outo referente ao sistema de
monitoramento interno (CFTV) e controle de acesso (SCA) através de catraca
eletrônica.
Consta dos autos que, em relação à construção do denominado Centro de
Inteligência, houve contratação sem licitação das empresas Leide Nunes Teixeira
ME e Suelem Cristina Tagima; A Capitania Fluvial pagou a ambas as empresas o
valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) pelas obras, sendo que desse montante o
valor de R$ 8.777,22 (oito mil setecentos e setenta e sete reais e vinte dois centavos)
foi
pago,
aparentemente,
acima
do
praticado
no
mercado,
indicando
superfaturamento nessas aquisições, conforme comprova o laudo pericial constante
do evento nº 1 do e-proc, item 46, fatos ocorridos entre março e abril de 2017,
conforme comprovam as notas fiscais emitidas pelas empresas.
Registre-se que ambas as empresas não existem fisicamente, conforme se constatou
em diligências investigatórias requisitadas pelo Ministério Público Militar e
certificadas nos autos do e-proc.
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De outro lado, a perícia referente à instalação do sistema de controle de acesso
(SCA) por meio de catraca eletrônica e de monitoração eletrônica através de
instalação de câmeras (CFTV) demonstrou ter a CFTP despendido o valor de R$
73.000,00 (setenta e três mil reais) em pagamentos às empresas 7 LAN Comércio e
Serviços EIRELI e Solutions Negócios e Tecnologia Ltda, sendo que desse total o
montante de R$ 16.655,00 (dezesseis mil seiscentos e cinquenta e cinco reais) foi
pago acima do valor praticado do mercado, indicando superfaturamento nessas
aquisições, conforme comprova o laudo pericial inserto no evento nº 2 do e-proc,
pagamentos efetuados entre dezembro de 2016 e maio de 2017, conforme indicado
no referido laudo pericial.
Outrossim, segundo apurado no IPM, a opção de realizar as mencionadas
contratações sem licitação partiu do ora denunciado, então Comandante da
Capitania, Capitão de Mar e Guerra André Luís de Oliveira Silva, que exercia
também a função de Ordenador de Despesas da unidade e, nessa condição, apesar
de alertado por seus subordinados acerca da impossibilidade de contratar serviços
e obras sem a abertura do regular procedimento licitatório, determinou que assim
fosse feito e contratou as empresas acima indicadas sem licitação, pagando-lhes
pelos serviços e obras realizados valores acima do praticado em mercado,
revelando aparente superfaturamento nessas aquisições, conforme acima destacado.
Ocorre que, apesar de todas as diligências investigatórias levadas a efeito pelo
Ministério Público Militar durante as investigações, destaque para a quebra de
sigilo de dados bancários do ora denunciado, nada fora apurado em relação às
suspeitas iniciais envolvendo crimes de corrupção ativa e passiva, da maneira como
normalmente ocorrem em casos semelhantes tratando de contratações irregulares
sem licitação por órgãos públicos.
De fato, a análise de dados bancários, após regular quebra em juízo, revelou a
ausência de créditos em dinheiro nas contas do acusado por parte das empresas
contratadas, ou vice-versa, de modo que remanesce, por ora, o crime licitatório.
Efetivamente, conforme acima narrado, o ora denunciado, Capitão de Mar e
Guerra André Luís de Oliveira Silva, foi alertado por seus subordinados acerca da
impossibilidade de realizar as contratações mencionadas sem abertura de regular
procedimento licitatório e, no entanto, insistiu nessa irregularidade, determinando
que ambas fossem assim realizadas, incidindo, portanto, no crime previsto no artigo
89, caput, da Lei nº 8666/93, que proíbe a contratação sem licitação de serviços e
obras de engenharia fora das hipóteses legais, o que de fato ocorreu na CFTP,
conforme narrado.
Outrossim, ao que parece, os titulares das empresas contratadas não atuaram com
má fé perante a Administração Militar, na medida em que efetuaram os serviços e
obras que de fato foram contratados e pagos, sendo que os elementos de prova
produzidos revelam que possuíam a firme crença de que realizavam algo lícito, vale
dizer, não tinham a consciência de que seria necessária a abertura de procedimento
licitatório para contratar com o poder público.
Ademais, os elementos de prova produzidos na investigação revelaram que esses
agentes acreditavam que todos os trâmites administrativos necessários à
contratação já haviam sido efetivados pelas seções da CFTP, o que ganha relevo se
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considerados os valores contratados, que, muito embora não possam ser
considerados ínfimos, de outro lado também não apresentam montante elevado
capaz de gerar em leigos a certeza da necessidade da licitação para tal desiderato.
Nesse sentido as declarações do senhor Antônio Eduard Pereira Vermeulen, sócio
da empresa Solution, ouvido nos autos em apenso (evento nº 76), segundo a qual
confirma haver prestado serviços para a CFTP e recebido da unidade militar via
emissão nota de empenho e acreditava que todo o procedimento licitatório teria sido
concluído.
Esse raciocínio, porém, não se aplica ao ora denunciado, eis que exercia as
importantes funções de comando e de ordenador de despesas da unidade militar,
condições que o qualificavam tecnicamente para ter o conhecimento acerca da
necessidade de abertura de processo licitatório para a contração das obras e
serviços narrados, situação agravada com os alertas passados por seus
subordinados sobre essa necessidade.
Portanto, assim agindo, livre e conscientemente, o denunciado dispensou
irregularmente licitações necessárias à realização das obras e serviços acima
narrados, incidindo no delito de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade, por duas vezes, previsto no artigo 89, caput, da Lei nº 8666/93, na
forma do artigo 79 do Código Penal Milita. [...] (APM nº 7000198-
30.2021.7.02.0002, evento 1, DENÚNCIA1).
O recebimento da peça Inicial se deu em 28 de junho de 2021, por estar
revestida das formalidades legais, e, entre outras diligências o Juiz Federal da Justiça
Militar determinou a intimação da Defesa para apresentar o rol de testemunhas
(APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, evento 1, DEC2).
O Acusado, à época do delito, ocorrido de dezembro de 2016 ao 1º
semestre de 2017, contava com mais de 21 (vinte e um) anos de idade, em razão de
seu nascimento datado de 16 de fevereiro de 1972 (APM nº 7000198-
30.2021.7.02.0002, evento 13, CALC1).
A Citação do Apelante se deu em 2 de julho de 2021, por
videoconferência audiovisual e gravada, declarando que a sua defesa ficaria a cargo
de advogados constituídos (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, evento 18, docs. 1-
4).
A Defesa, mediante a Petição protocolada em 13 de outubro de 2021,
arrolou as testemunhas a seguir: - CF Júliio Isaque da Silva - Força de Submarinos
do RJ; - 3º Sgt Barbeiro Raul de Souza Silveira - Diretoria-Geral de
Desenvolvimento Nuclear e Tecnológico da Marinha - DGDNTM; - CMG Daniel
Gomes Padilha - Escola de Guerra Naval; - 2º SGT Rodrigo Guimarães Neves –
Capitania dos Portos de Santos/SP; - 1º SGT José Marcelo Gallane – CPTP (APM nº
7000198-30.2021.7.02.0002, evento 52, PET1).
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Conforme Despacho proferido pelo Magistrado Federal, em 21 de
outubro de 2021, foi designado o dia de 17 de novembro de 2021 para a inquirição
das testemunhas da Acusação, da Defesa e para a qualificação e interrogatório do
Acusado (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, evento 54, DESP1).
Na data aprazada, foram ouvidas as testemunhas da Acusação, sendo
elas: Mirian Rosa da Costa Mazzoleni, José Silvio Fonseca Tavares e Antônio
Eduard Pereira Vermeulen. Após, foi aberto vista ao MPM, para os fins previstos no
art. 417, § 4º, do CPPM (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, eventos 81, ATA1;
82, docs. 1-7).
Na fase do art. 417, § 4º, da Lei Processual Penal Militar, o
Representante ministerial arrolou, na condição de testemunha, Mario Augusto Ferraz
Ramos, CF, pleito que foi deferido pelo Magistrado Federal.
Na mesma ocasião, foi designado o dia 15 de fevereiro de 2022 para a
oitiva da referida testemunha, bem como das testemunhas da Defesa restantes, sendo
elas: CF Júlio Isaque da Silva, 3º Sgt. Raul de Souza Silveira, CMG Daniel Gomes
Padilha, 2º Sgt. Rodrigo Guimarães Neves e 1º Sgt. José Marcelo Gallane; e, ainda, a
qualificação e o interrogatório do Acusado (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002,
eventos 86, COTA1; 88, DESP1).
O ato processual foi realizado na data mencionada acima, com exceção
da testemunha Rodrigo Guimarães Neves, diante da desistência pela Defesa. Em
seguida, foi aberta vista às Partes, para os fins do previsto no art. 427 do CPPM
(APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, eventos 112, 113, 114, 115, 116 e 117).
O órgão ministerial, no prazo do art. 427 do CPPM, requereu a juntada
aos autos, caso sejam localizados, dos documentos relativos às contratações sem
licitação mencionadas da Denúncia, a exemplo das certificações dos serviços e obras
executados, minutas dos contratos, notas de empenho, extratos do SIAFI relativos a
esses pagamentos, bem como cópia do processo administrativo que tenha certificado
a urgência dessas contratações, segundo alegado pelo Acusado em interrogatório em
juízo, pleito que foi deferido pelo Magistrado (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002,
eventos 120, COTA1; 121, DESP1).
A Defesa, por sua vez, requereu, em fase de diligências, fosse oficiado
ao Comando do 8º Distrito Naval, sediado nesta Capital, no sentido de 1) informar o
número de processos licitatórios realizados por iniciativa da própria CFTP
(Capitania Fluvial Tietê-Paraná), sediada em Barra Bonita/SP, nos últimos 10 (dez)
anos; 2) informar se foram instalados todos os equipamentos adquiridos no período
em que o requerente comandou aquela OM, e se todos continuam em regular
funcionamento, os quais foram deferidos e atendidos (APM nº 7000198-
30.2021.7.02.0002, eventos 125, PET1; 126; 130; 131, docs. 1-22).
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Aberta vista ao MPM, da referida documentação, este requereu que
fosse oficiado novamente ao Chefe do Estado Maior do 8º Distrito Naval para que
esclarecesse se havia processo formal de dispensa de licitação na unidade (CFTP),
atestando a urgência das contratações mencionadas na Denúncia, segundo alegou o
Réu em seu interrogatório, tendo em vista que tal questionamento constou de
manifestação anterior do MPM (Evento 120) nos autos, mas ainda não houve
resposta, pleito que foi deferido e atendido (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002,
eventos 137, COTA1; 139, OFIC1; 141, ANEXO2).
Em fase de Alegações Escritas, o Representante do Parquet Castrense
postulou a condenação do Acusado, nos termos da Inicial (APM nº 7000198-
30.2021.7.02.0002, evento 151, ALEGAÇÕES1).
A Defesa, no prazo do art. 428 do CPPM, requereu a absolvição do
Acusado em face da ausência dos elementos subjetivos do tipo, de atipicidade da
conduta e de ausência de percepção de vantagem pecuniária indevida pelo Réu, com
fundamento no art. 439, alínea b, do CPPM (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002,
evento 154, ALEGAÇÕES1).
Foi designada a audiência de julgamento para o dia 3 de agosto de
2022, conforme Despacho saneador prolatado, em 21 de junho de 2022, pela
autoridade judiciária (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, evento 156, DESP1).
Em sessão realizada no dia aprazado, após os debates orais, o Conselho
Especial de Justiça para a Marinha da 2ª Auditoria da 2ª CJM, por unanimidade,
julgou procedente o pedido e condenou André Luís de Oliveira Silva à pena de 3
(três) anos e 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 89, caput, da Lei nº
8.666/1993, c/c o art. 9º, inciso II, alínea e, do CPM, na forma do art. 71 do CP, e à
pena de multa equivalente a R$ 25.432,32 (vinte cinco mil, quatrocentos e trinta e
dois reais e trinta e dois centavos), a ser revertida em prol da Marinha, fixando o
regime prisional inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade (APM nº
7000198-30.2021.7.02.0002, evento 177, ATA 1).
A Sentença foi disponibilizada no e-Proc em 18 de agosto de 2022; a
expedição da intimação eletrônica para a Defesa se deu em igual data, com prazo
recursal de 26 a 30 de agosto de julho de 2022; a confirmação da intimação
eletrônica da Defesa se deu em 25 de agosto de 2022; e o recurso foi interposto, em
tempo hábil, em 30 de agosto de 2022 (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002,
eventos 178; 179; 186; e 188).
O trânsito em julgado da referida Decisão ocorreu no dia 30 de agosto
de 2022 para o Ministério Público Militar (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002,
evento 193, CERT1).
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Em suas Razões Recursais, a Defesa traz uma extensa peça recursal.
As teses de absolvição envolvendo o Apelante no tocante ao crime ora lhe imputado
assim se lastreiam: - por ausência de materialidade delitiva; - por ausência de
recebimento de qualquer vantagem indevida; - por ausência do elemento subjetivo,
seja do dolo eventual, seja do dolo específico, de causar prejuízo à Administração;
por ter agido o Apelante em situação emergencial. Por fim, pleiteou a Defesa:
24 – Por fim e ao cabo, resulta, data vênia, o entendimento de que, pelas
circunstâncias estampadas na Sentença e pela robusta prova dos autos, os fatos
descritos na Denúncia NÃO CONSTITUEM INFRAÇÃO PENAL (art. 439, alínea
“b”, do CPPM). A ação do Apelante, na espécie, é ATÍPICA.
25 – Não houve DOLO, nem direto, nem eventual (o Apelante não quis o resultado
nem assumiu o risco de produzi-lo). Não recebeu o necessário e obrigatório
ASSESSORAMENTO
quando
da
decisão
que
tomou.
A
situação
era
URGENTÍSSIMA e era ele – somente ele – que tinha o dever de zelar pela
Segurança Orgânica da OM e pela solução das Ações Internas Diferentes. As
perícias noticiadas na Sentença (porque, naturalmente, realizadas depois dos fatos),
contaram com parâmetros que, quando dos fatos, a Capitania não teve, uma vez
que, como ficou demonstrado, nenhuma empresa de Barra Bonita e adjacências
admitiu contratar com a CFTP. Ademais, o ora apelante pertence à ARMADA, é
COMBATENTE não INTENDENTE e não recebeu adequada e suficiente instrução
específica sobre licitações e contratos antes de assumir o Comando. As obras e os
serviços contratados foram todos concluídos e encontram-se instalados e
funcionando normalmente. Houve efetiva e concreta EVOLUÇÃO no patrimônio e
no sistema de segurança orgânica da OM, diferentemente do estado em que se
encontravam quando assumiu, sendo certo afirmar que cessaram os incidentes
atentatórios à segurança como ocorriam imediatamente antes da implantação dos
sistemas.
26. No que tange à pena de multa, fixada em R$ 25.432,32 (vinte e cinco mil
quatrocentos e trinta e dois reais e trina e dois centavos), em cotejo com o valor do
“suposto” prejuízo ao erário, é mister afirmar, com todas as vênias, que se trata de
uma decisão contra legem, por violar garantia constitucional entabulada no art. 5º
inciso “XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”. Como as demais modalidades de pena, a multa deve ter balizas
as disposições legais, que no caso estão definidas no art. 99, da Lei nº 8.666/93.
Ademais, a pena de multa não se presta à reposição de eventual prejuízo à vítima,
ou ao erário, no caso. Para esse fim, o Direito dispõe das ações civis, nas quais é
pertinente a busca pela reparação do dano. Por assim dizer, a pena de multa tem
finalidade diversa daquela reconhecida pela Sentença e deve ater-se ao percentual
de 2% a 5% do objeto licitado, nos termos do art. 99 §1º, da Lei 8.666/93, vigente
ao tempo dos fatos.
27. Diante dessas razões, a pena de multa fixada na Sentença é nula, devendo ser
revista para, observada a culpabilidade do Apelante e sua capacidade econômica,
ser determinada em valores que devem variam entre R$ 2.065,20 e R$ 5.163,00,
tendo-se em conta que as duas aquisições tidas por ilegais somam R$ 103.260,00.
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28 - Na remotíssima hipótese de vir a ser mantido a entendimento da instância
inaugural acerca da materialidade do delito, impede asseverar que a ainda assim a
Sentença merece reforma, pois ao reconhecer a competência da Justiça Militar da
União para julgar os delitos comuns, por força da alteração legislativa introduzida
no art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar pela Lei nº 13.491/17, desconsidera
que os fatos foram praticados antes da sua vigência, haja vista que ocorreram entre
dezembro/2016 e abril/2017, enquanto a nova lei foi promulgada em 13/10/2017.
Portanto, houve uma aplicação retroativa da lei, para um fato que tem previsão no
art. 339, do Código Penal Militar, cuja pena é a detenção de um a três anos,
operando-se desta forma, uma aplicação retroativa de lei penal mais gravosa.
Cumpre dizer que o bem juridicamente tutelado pelo art. 89, da Lei nº 8.666/93, no
a Sentença classificou a conduta, assim como sua congênere recentemente
introduzida no Código Penal (art. 337-E) e o art. 339, do CPM é o mesmo, isto é, a
salvaguarda dos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da
impessoalidade na aquisição de bens e serviços Deste modo, ainda que se reafirme
com veemência a atipicidade da prática imputada ao Apelante, sua eventual
condenação deveria ser fundada nos dispositivos legais vigentes à época dos fatos,
diversamente do que resultou na decisão condenatória.
29 – Seguindo a mesma linha de raciocínio, e como corolário do princípio erigido
pelo art. 5º XL, da CF/88, a aplicação da pena de multa é indevida, pois não sendo
cabível a condenação com fundamento no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, dado
que sua aplicação no âmbito da Justiça Militar da União passou a ser possível
depois da alteração introduzida no Código Penal Militar pela Lei nº 13.491/17,
posteriormente aos fatos, a lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu.
30 – Não há, portanto, a menor dúvida de que a Sentença ora atacada merece ser
reformada. Especialmente porque, mesmo contrariando a lei e as provas dos autos,
como cabalmente demonstrado, OPORTUNIZA, potencialmente, que um militar
com 32 anos e 02 meses de bons serviços prestados à Marinha e ao Brasil, sem
qualquer mácula em seus assentamentos, possa vir a ser submetido a um
CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO, com a possibilidade de vir a ser declarado
INDIGNO PARA O OFICIALATO e sua esposa considerada PENSIONISTA, VIÚVA
DE MARIDO VIVO...
31 – POR TUDO ISSO, aguarda o Apelante, serenamente, o julgamento de Vossas
Excelências, que, certamente, como soe, haverá de, com a REFORMA da Sentença
apelada, ABSOLVÊ-LO da imputação contida na Denúncia, por ser medida da mais
absoluta, acalentada e verdadeira [...] (Evento 195, RAZAPELCRIM1).
O Ministério Público Militar, em Contrarrazões de Recurso, pugna pelo
desprovimento do Apelo Defensivo (APM nº 7000198-30.2021.7.02.0002, evento
198, CONTRAZAP1).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar da União opina pelo
desprovimento do apelo defensivo, para manter a Sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos (Apelação Criminal nº 7000622-98.2022.7.00.0000, evento
11, PARECER1).
O e. Revisor teve vista eletrônica dos autos.
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É o Relatório.
VOTO
O presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
previstos em lei, devendo ser conhecido. No mérito, o Apelo Defensivo deve ser
provido parcialmente pelos fundamentos a seguir.
Segundo aponta a Inicial, o Apelante foi denunciado pela prática do
crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, combinado com o
art. 9º, inciso II, alínea e, do CPM, por 2 (duas) vezes, em continuidade delitiva, por
ter contratado, sem licitação, com superfaturamento de preços, de empresas
específicas, referente à construção do denominado Centro de Inteligência, e a outra
referente ao sistema de monitoramento interno (CFTV) e controle de acesso (SCA)
por meio de catraca eletrônica. Nas ocasiões, o Apelante exercia a função de
comandante da Capitania Fluvial Tietê-Paraná (CFTP), no período de dezembro de
2016 e o primeiro semestre de 2017.
A sua condenação foi imposta, por unanimidade, pelo Conselho
Especial de Justiça da Marinha da 1ª Auditoria da 2ª CJM, com a fixação da pena em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pena de multa equivalente a R$
25.432,32 (vinte e cinco mil, quatrocentos e trinta e dois reais, trinta e dois
centavos), a ser revertida em prol da Marinha, com o regime prisional inicialmente
aberto e com o direito de apelar em liberdade.
Diante desse breve relato e após a análise minudente das provas
existentes nos autos, tenho que a condenação imposta a André Luís de Oliveira
Silva, CMG, deve ser mantida, porquanto o fato é típico, antijurídico e culpável,
bem como a autoria e a materialidade delitivas restam indenes de dúvidas, com
exceção do critério aplicado para a pena de multa.
A começar:
1. Autoria
A autoria delitiva se encontra configurada pelas provas existentes nos
autos, em destaque pela prova testemunhal.
Mario Augusto Ferraz Ramos, CMG, à época dos fatos, servia na
Capitania e era responsável pela assessoria jurídica da OM, no posto de Capitão
Tenente. Declarou que, no final do ano de 2016 e no início de 2017, começaram as
obras para construção de uma sala de alvenaria e de instalação de circuito de TV de
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segurança. Ressalta que, em momento algum, a consultoria jurídica foi demandada.
Só tomou conhecimento dos fatos quando as notas fiscais chegaram para fins de
emissão das respectivas notas de empenho.
Prossegue em seu depoimento que, na mesma época, substituiu o
agente financeiro, salvo engano, o Comandante Flaviano, que se encontrava em
férias. Dessa forma, assinou as notas em razão de aquele já lhe ter adiantado que
havia repassada a informação sobre as irregularidades nas obras e nos serviços ao
Ordenador de Despesas, no caso, o ora Apelante.
Aduz ainda que o Comandante Flaviano lhe informou sobre a não
realização de um trâmite interno para a obra e serviços na Capitania, descritas na
inicial. Houve uma reunião exclusiva entre o Ordenador de Despesas, o seu ajudante
(Júlio Isaque da Silva, CF) e o representante da empresa. Após, as notas fiscais
foram chegando.
Já o Sr. Antônio Eduard Pereira Vermeulen, sócio da empresa
“Solutions Negócio e Tecnologia Ltda.”, sediada no estado do Rio de Janeiro,
declarou que a instalação do sistema de controle de acesso (SCA), por meio de
catraca eletrônica e de monitoração eletrônica, através de instalação de câmeras
(CFTV), foi realizada, na verdade, pela empresa 7LAN Comércio e Serviços
EIRELI. A sua empresa somente prestava consultoria àquele estabelecimento
comercial, na área de Tecnologia de Informação.
Continua em seu depoimento que o serviço de implantação dos
equipamentos foi realizado pela 7LAN, como disse anteriormente, mas as notas de
empenho estavam no nome da sua empresa, que emitia as notas fiscais, por sua vez
parceladas, para só depois receber os valores. Nunca esteve na Capitania Fluvial
Tietê-Paraná (CFTP). O pessoal da Capitania entrava em contato com a testemunha,
via e-mail, passava as orientações e a testemunha emitia as notas fiscais respectivas,
de um serviço só, mas parcelado, diretamente para a Capitania, sem passar pela
7LAN, com o objetivo de evitar bitributação.
Verifica-se, pois, a autoria delitiva plenamente configurada em razão
dos depoimentos prestados em juízo.
2. Materialidade
A materialidade, por sua vez, encontra-se delineada pela prova
documental e pericial acostada aos autos.
O Órgão da Acusação, a quem incumbe a comprovação dos fatos
descritos na peça Inicial, postulou a realização de várias diligências, entre elas, veio
o Ofício nº 01. 2-61/Com 8º DN-MB, informando que inexiste processo formal de
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dispensa de licitação na CFTP, que ateste a urgência das contratações mencionadas
na Exordial, o que caracteriza a violação aos arts. 24 e 25 ambos da Lei nº
8.666/1993 (lei vigente à época dos fatos).
Foram confeccionados 2 (dois) laudos periciais contábeis, o primeiro
referente à obra civil da sala de inteligência da CFTV, elaborado pelo Comando do
8º Distrito Naval, no qual os peritos concluíram que houve uma diferença final entre
o valor pago pela CFTV – R$ 30.260,00 (trinta mil, duzentos e sessenta reais) – e o
valor estimado pelos experts – R$ 21.482,78 (vinte e um mil, quatrocentos e oitenta
e dois reais e setenta e oito centavos) – de R$ 8.777,72 (oito mil, setecentos e
setenta e sete reais e setenta e dois centavos).
O segundo laudo pericial contábil, concernente ao sistema de
monitoramento e gravação de imagens e o sistema de entrada, por intermédio de
catraca eletrônica, ambos da Capitania Fluvial do Tietê-Paraná, realizado pelo
Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo (CTMSP), no qual os peritos
concluíram que os valores pagos pela CFTP não estão condizentes com os valores de
mercado e com as estimativas dos referidos experts, os quais constataram um
sobrepreço de R$ 16.414,44 (dezesseis mil, quatrocentos e quatorze reais e quarenta
e quatro centavos) e que o valor total pago pela OM, qual seja, R$ 73.627,53 (setenta
e três mil, seiscentos e vinte e sete reais e cinquenta e três centavos), deu-se
mediante parcelamento do serviço para o mesmo objeto.
O referido laudo ainda concluiu que os serviços prestados acima
descritos não se enquadram como obra de engenharia, mas possuem a natureza de
serviço.
Como se verifica, a materialidade delitiva se encontra devidamente
caracterizada nos autos.
3. Conduta Típica
O Apelante, na função de Ordenador de Despesas, ao contratar, de livre
e espontânea vontade, diretamente as empresas Leide Nunes Teixeira ME e Suelen
Cristina Tagima, para a construção do denominado Centro de Inteligência; as
empresas 7LAN Comércio e Serviços EIRELI e Solutions Negócios e Tecnologia
Ltda., para instalação de um sistema de entrada por meio de catraca eletrônica,
aquisição e instalação para instalação de sistema de monitoramento de imagens,
praticou conduta que se subsome àquela contida no art. 89 da Lei nº 8.666/1993,
porquanto inexistiu procedimento licitatório ou o seu afastamento – dispensa de
licitação (neste caso, mediante a comprovação de urgência).
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Um primeiro ponto a ser destacado é que os fatos descritos na Peça
Inicial se deram no final de 2016 e até meados de 2017, que, numa análise inicial,
não seriam da competência da Justiça Militar da União.
Ocorre que, nesse ínterim, foi editada a Lei nº 13.491, de 13 de outubro
de 2017, a qual ampliou o conceito dos crimes militares, incluindo, nas hipóteses do
inciso II do art. 9º do COM, também as previsões contidas na legislação penal
comum. Nessa senda, passaram ser da competência desta Justiça Especializada os
crimes previstos no Código Penal comum, bem como aqueles previstos nas
legislações penais especiais, desde que praticados no contexto de uma das
circunstâncias elencadas no art. 9º, inciso II, do CPM.
A aludida Lei possui natureza híbrida, inovando, tanto em matéria
penal, criando os crimes militares por extensão, como em matéria processual, no
caso, a competência da Justiça Militar da União.
No seu aspecto penal, a lei nova não poderá ser aplicada em fatos
pretéritos, exceto se for mais benéfico ao Réu, operando-se então o princípio da
irretroatividade das leis, ínsito no art. 5º, inciso XL, da Carta Magna, combinado
com o art. 2º, § 1º, do CPM (retroatividade da lei penal mais benigna).
No tocante aos elementos processuais, tem-se que a lei processual
penal terá aplicação imediata, até mesmo para aqueles fatos praticados antes da sua
vigência, devendo, nesse caso, ser observado o princípio do tempus regit actum, ou
seja, o tempo rege a forma como o ato deve ser praticado, como se vê no art. 2º do
CPP: “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos
atos realizados sob a vigência da lei anterior.”, sem que isso implique ofensa ao
princípio da anterioridade da lei penal.
Segundo a jurisprudência do STJ, ao julgar o Conflito de Competência
nº 160.902/RJ, Rel. Min Laurita Vaz, assim, concluiu:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM
SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017. AMPLIAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO.
PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO
PROFERIDA.
NÃO
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
PERPETUATIO
JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE
O JUÍZO SUSCITANTE.
1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição do Juízo
competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em
situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do
advento da Lei n.º 13.491/2017.
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2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime militar,
o que permite identificar a natureza material do regramento, mas também ampliou,
por via reflexa, de modo substancial, a competência da Justiça Militar, o que
constitui matéria de natureza processual. É importante registrar que, como a lei
pode ter caráter híbrido em temas relativos ao aspecto penal, a aplicação para
fatos praticados antes de sua vigência somente será cabível em benefício do réu,
conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código Penal Militar e no art. 5.º, inciso
XL, da Constituição da República. Por sua vez, no que concerne às questões de
índole puramente processual - hipótese dos autos -, o novo regramento terá
aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum.
3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando que
ainda não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da perpetuação da
jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil, aplicada
subsidiariamente ao processo penal, de modo que os autos devem ser remetidos
para a Justiça Militar.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª Auditoria da
1.ª Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora Suscitante.
(CC n. 160.902/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em
12/12/2018, DJe de 18/12/2018.) (Grifo nosso).
Assim, o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 passará a ser
da competência desta Justiça Especializada, se observadas as circunstâncias do art.
9º, inciso II, da Lei Penal Militar. Ressalte-se que a simples modificação de um
crime comum para um delito de natureza militar não se resume, por si só, à situação
mais gravosa ao Réu, ao ponto de atrair a incidência do princípio da irretroatividade
da lei penal mais gravosa.
Um segundo ponto a ser evidenciado refere-se à edição da Lei nº
14.133, de 1º de abril de 2021, que revogou a Lei nº 10.502/2002 (Pregão), aos arts.
1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e à
Lei nº 8.666/93, trazendo, entre diversas alterações, a revogação dos arts. 89 a 108
ambos da referida lei, com vigência a contar da sua publicação.
Concomitantemente a essa revogação, a Lei em comento incluiu um
novo capítulo ao Código Penal, no Título XI, da Parte Especial, II-B, intitulado “Dos
crimes em Licitações e Contratos Administrativos”, e instituiu novos crimes
licitatórios, bem como delitos já previstos na legislação anterior, resultando em onze
tipos penais, distribuídos a partir do art. 337-E até 337-P: contratação direta ilegal;
frustração do caráter competitivo de licitação; patrocínio de contratação indevida;
modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo; perturbação de
processo licitatório; violação de sigilo em licitação; afastamento de licitante; fraude
em licitação ou contrato; contratação inidônea; impedimento indevido; e omissão
grave de dado ou de informação por projetista.
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O art. 89 da Lei nº 8.666/1993 foi parcialmente reproduzido no art.
337-E do CP, cuja redação antiga e a novel assim preceituam:
Art. 89 – Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
Pena – detenção, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 337-E: Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das
hipóteses previstas em lei:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
A lei novel trouxe uma redação mais ajustada, nos moldes do padrão
definido pelo Código Penal, com o nome do crime, a descrição da conduta, a
previsão da pena e de eventuais circunstâncias atenuantes ou agravantes, tornando-se
a redação mais objetiva.
Aplicando-se regras do direito intertemporal, com a revogação do art.
89 da antiga lei de licitações, poder-se-ia cogitar se estaríamos diante de uma causa
extintiva de punibilidade, prevista no art. 123, inciso III, do Estatuto Repressivo
Castrense (pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso).
Ocorre que a nova redação não suprimiu a redação anterior, apenas a
aprimorou, englobando a primeira parte do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, qual
seja, “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” é
alcançado pelo texto “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora
das hipóteses previstas em lei.”
Assim, não há que se falar em abolitio criminis.
Um terceiro e último ponto a ser ressaltado cinge-se à irretroatividade
da lei penal mais prejudicial ao Réu. Assim, a nova redação, por ser mais gravosa ao
Acusado/Apelante, permanece do tipo contida da Lei nº 8.666/1993, em seu art. 89,
cuja pena é de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos.
Retornando aos elementos constitutivos do tipo em comento, verifica-
se que as condutas praticadas pelo Acusado se amoldam ao tipo ínsito no art. 89 da
antiga lei.
O Acusado, após ser alertado sobre as irregularidades de uma
contratação direta, sem proceder a qualquer formalização de pedido de dispensa de
exigibilidade pelo setor competente, sem a comprovação do seu caráter emergencial,
sem a realização de pesquisas de melhor preço, mesmo assim seguiu em frente no
seu projeto de instalação de câmeras do circuito de segurança da CFTP, do sistema
de acesso à Capitania por meio de catraca eletrônica, bem como da construção da
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sala de inteligência, todos localizados na Capitania, e contratou empresas localizadas
no estado do Rio de Janeiro, e já conhecidas por ele, por terem lhe atendido quando
servia no referido estado.
A testemunha de Defesa, Júlio Isaque da Silva, ao ser ouvida, em juízo,
na função de ajudante do OD, à época, afirmou que, em decorrência do insucesso de
contratar empresas, a decisão de contratação, com dispensa de licitação, partiu do
Comandante André Luís, que este assim agiu para fins de garantir a segurança da
Capitania.
Ocorre que o 8º Distrito Naval informou que não houve qualquer
iniciativa por parte do Comandante para fins de formalização de processo de
dispensa de licitação, devido ao seu caráter emergencial.
A própria testemunha, na condição de ajudante do OD, confirmou ter
conhecimento acerca da necessidade de se consultar o setor específico, a AGU, e
deveria ter sido encaminhado um ofício ao 8º Distrito Naval, para que ambos
emitissem um parecer sobre a dispensa do procedimento licitatório.
O próprio ajudante detinha tal conhecimento, braço direito do OD, e
mesmo assim este seguiu em frente, assumindo o risco de infringir as normas
licitatórias e de causar prejuízo financeiro à Administração Militar.
Tal depoimento só vem a corroborar a declaração de Mário Augusto
Ferraz Ramos, que respondia pela função de Assessor Jurídico, o qual afirmou não
ter sido demandado em momento algum. Que só veio a tomar conhecimento dos
fatos quando as notas fiscais foram chegando para fins de emissão de nota de
empenho.
Segundo a aludida testemunha, houve uma reunião fechada entre o OD,
o seu ajudante e o responsável pela empresa de prestação de serviços. Após, foram
chegando as respectivas notas fiscais.
O dolo, de igual forma, restou evidente nas 2 (duas) condutas do
Apelante, senão vejamos.
Em relação à obra civil da sala de inteligência na CFTV, mediante a
contratação direta das empresas Leide Nunes Teixeira ME e Suelem Cristina Tagima,
foi elaborado laudo pericial contábil, no dia 14 de dezembro de 2017, no qual os
peritos informaram que o valor pago foi de R$ 30.260,00 (trinta mil, duzentos e
sessenta reais), diante da apresentação das notas fiscais 02, 11, 10 e 07, as quais se
revestem como serviços de engenharia.
7000622-98.2022.7.00.0000
40001357873 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Assim, se analisarmos o texto da Lei nº 8.666/1993, no seu art. 24,
inciso I, este preceitua que “os serviços de engenharia de valor até 10% do limite
previsto na alínea “a” do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço [...]”.
O limite a que se refere a norma é de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta
mil reais), previsto no art. 23, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.666/1993, resultando em
até R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Vislumbra-se, portanto, que o valor da obra realizada na sala de
inteligência ultrapassou o valor previsto em lei e, para driblar a norma, o Apelante,
na função de OD, além de autorizar a contratação, de igual forma, autorizou o seu
pagamento parcelado, de uma única obra, mediante a apresentação das notas
fiscais, assim discriminadas: Nota Fiscal 02 – R$ 15.000,00 (quinze mil reais); Nota
Fiscal 11 – R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais); Nota Fiscal 10 – R$ 260,00
(duzentos e sessenta reais); e Nota Fiscal 07 – R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos
reais).
Essa manobra utilizada pelo OD de autorizar o pagamento parcelado da
referida obra, para que as notas fiscais não excedessem o valor permitido pela lei,
qual seja, o de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), configura o dolo específico exigido
para fins de configuração do tipo previsto no art. 89 da aludida lei, por parte do
Apelante, qual seja, o de prejudicar ou de causar prejuízo ao erário.
Nessa senda, o crime previsto art. 89 da Lei nº 8.666/1993 traz, como
requisito para configuração da sua tipicidade subjetiva, o especial fim de agir do
agente, qual seja, possuir a intenção específica de lesar o erário, ou de obter
vantagem indevida.
A finalidade da lei é justamente diferenciar o administrador inapto
daquele improbo. Como se depreende, a análise puramente formal do tipo descrito
no art. 89 da Lei de Licitação, sem o exame da presença do elemento subjetivo,
acarretaria uma responsabilização à luz da Teoria Causal e não Finalista da Ação.
Para que configure o delito nominado, o agente deve estar voltado e
empenhado em frustrar o processo licitatório e causar prejuízo ao erário, bem
como de auferir qualquer vantagem indevida. No caso em análise, trata-se de
prejuízo ao erário.
No caso em análise, mesmo que o Apelante não tenha agido com o
dolo direto de causar prejuízo aos cofres públicos, assumiu o risco de efetuar
despesas bem acima dos valores previstos no mercado, sem a realização de qualquer
pesquisa ou vantajosidade para a Administração Militar, ao contratar, em tempo
curto, as empresas descritas na Inicial.
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Da mesma forma, tal raciocínio de parcelamento do pagamento de
uma mesma obra pode ser aplicado às empresas contratadas pelo OD – 7LAN
Comércio e Serviços Ltda. e Solutions Negócios e Tecnologia LTDA., ambas
diretamente, para a instalação do sistema interno de monitoramento e gravação de
imagens, denominado circuito fechado de televisão da Capitania.
A começar, segundo o laudo pericial emitido pelo Centro Tecnológico
da Marinha, no dia 15 de março de 2018, o valor total dispendido pela CFTV foi de
R$ 73.627,53 (setenta e três mil, seiscentos e vinte e sete reais e cinquenta e três
centavos), pagos em 5 (cinco) notas fiscais, nos valores de R$ 14.809,53 (quatorze
mil, oitocentos e nove reais e cinquenta e três centavos); R$ 14.900,00 (quatorze mil,
novecentos reais); R$ 14.928,00 (quatorze mil, novecentos e vinte e oito reais); R$
14.990,00 (quatorze mil, novecentos e noventa reais); e R$ 14.000,00 (quatorze mil
reais).
Tal procedimento parcelado fora adotado para burlar o valor limite
estabelecido na Lei nº 8.666/1993, de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). As notas
fiscais emitidas se referiam a um mesmo serviço, o que é vedado em lei.
Como se depreende de tais manobras, o Apelante sabia perfeitamente o
que estava fazendo, maquiando a empreitada para que aparentasse legal. Assim,
assumiu o risco de causar prejuízo à Administração Militar, de pagar valor
superfaturado, como aconteceu no presente processo, configurando assim o dolo
eventual de lesar os cofres públicos.
O Apelante, além de querer se valer da hipótese elencada no inciso I do
art. 24 da Lei nº 8.666/1993, também tentou utilizar aquela inserida no seu inciso IV,
qual seja, nos casos de emergência, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas.
Embora houvesse a modernização e a melhora nas imagens após a
instalação do circuito de novas câmeras, cumpre registrar que, conforme aponta o
laudo pericial, o sistema de circuito anterior e o novo funcionam de modo
independente, ou seja, não houve aproveitamento de circuitos elétricos ou
eletrônicos, tampouco equipamentos. Assim, um existe e funciona sem o outro.
Entende-se que, pela independência do funcionamento dos circuitos,
vislumbra-se que o sistema anterior comportaria a vigilância das adjacências da OM
até que fosse formalizado o procedimento licitatório, com a ressalva de que as
imagens seriam um pouco inferior quanto à nitidez.
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Ora, se era tão urgente, por qual motivo não houve qualquer
deliberação sobre o assunto em destaque, em face da sua relevância, nas Atas de
Reunião de Conselho de Gestão, conforme se verifica apontamento no relatório da
Encarregada do IPM:
[...] em relação às Atas de Reunião de Conselho de Gestão foi constatado que não
foram apresentadas necessidades de contratação de empresas para as aquisições
descritas no parágrafo anterior. Tampouco é mencionada a necessidade de
realização de procedimento licitatório, no período de março a dezembro de 2016 e
janeiro a maio de 2017, para as citadas aquisições [...]. (IPM, evento 1, IP-
RELAT44).
A Encarregada da Inquisa assim concluiu que caberia ao Conselho de
Gestão dar todo o suporte e assessoramento ao Comandante durante as contratações
descritas na Inicial.
Tal conclusão vai de encontro com o ocorrido nos presentes autos. O
assessor jurídico e o financeiro sequer foram consultados acerca da necessidade e ou
urgência de contratações sem o devido procedimento licitatório. Só tomaram
conhecimento na ocasião da chegada das notas fiscais.
A prova testemunhal afirma que o OD, o seu ajudante e um
representante da empresa, às portas fechadas, deram início às contratações defesas
em lei. Registre-se aqui que os sócios, em nenhum momento, foram
responsabilizados pelo Juízo a quo acerca do conhecimento fora da lei.
Somado a tal ausência de deliberação do assunto no Conselho de
Gestão, de igual forma, não foi solicitado ao setor competente qualquer parecer
sobre a necessidade de dispensa de licitação, conforme informou o 8º Distrito Naval.
O dolo específico, diante de toda a exposição, encontra-se configurado
nas condutas do Apelante, na sua modalidade eventual, em face de assumir o
sobrepreço das aludidas contratações, que foi custeado pelas verbas públicas.
Embora haja algumas divergências entre as Cortes Superiores, evoca-
se o entendimento predominante da Suprema Corte, como se cita a seguir:
EMENTA: AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA
DOS CRIMES DE PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL) E DISPENSA
IRREGULAR
DE
LICITAÇÃO
(ART.
89
DA
LEI
DE
LICITAÇÕES).
ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FEITO PELO PROCURADOR-
GERAL
DA
REPÚBLICA
QUANTO
AO
CRIME
DE
PECULATO.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA ALEGADA PRÁTICA
DO CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE
ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE
CAUSAR DANO AO ERÁRIO. ABSOLVIÇÃO DE AMBAS AS IMPUTAÇÕES.
AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. Acolhe-se o pedido de absolvição formulado
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pelo Procurador-Geral da República quanto ao crime tipificado no art. 312 do
Código Penal pela ausência de elementos comprobatórios da participação do Réu
no fato delituoso. 2. Não incide no crime de dispensa irregular de licitação (art. 89
da Lei n. 8.666/1993) o administrador público que procede à contratação direta de
empresa prestadora de serviço quando presentes os requisitos formais e materiais
para a dispensa do certame. 3. A incidência do crime do art. 89 da Lei n.
8.666/1993 depende da presença de elemento subjetivo do agente político: a
vontade livre e consciente de lesar o erário, pois assim garante-se a necessária
distinção entre atos próprios do cotidiano político administrativo e atos que revelam
o cometimento de ilícitos penais. 4. Ação penal julgada improcedente. (AP 917,
Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07-06-2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 24-10-2017 PUBLIC 25-10-2017) (Grifos
nossos).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. DIREITO PENAL. QUESTÃO DEBATIDA EM ACÓRDÃO DO
TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PRECLUSÃO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
INTERPOSIÇÃO DE RE CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE REDISCUTE A QUESTÃO. REPERCUSSÃO
GERAL.
FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO
DO
DOLO
ESPECÍFICO.
DANO
AO
ERÁRIO.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se
no sentido de que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no
julgamento de recurso especial, somente legitimará o uso da via recursal
extraordinária se a questão constitucional nele versada for diversa daquela
decidida pela instância ordinária. Precedentes. II- A mera alegação, nas razões do
recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões
constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre
seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do
CPC/2015. III - Ausência de prequestionamento da questão constitucional
suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos
declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356
desta Corte. IV – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a
caracterização da conduta tipificada no art. 89, da Lei 8.666/1993, é indispensável
a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo que
indique a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida, o que,
foi afirmado nos autos. V- É inadmissível o recurso extraordinário quando sua
análise implica a revisão do conjunto fático-probatório da causa. Súmula 279/STF.
VI - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1396899 AgR, Relator(a):
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18-10-2022, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-212 DIVULG 20-10-2022 PUBLIC 21-10-2022) (Grifos
nossos).
Nesse mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte, conforme se vê a
seguir:
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EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM
LEI. ARTIGO 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
ARGUIDA
PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DO RITO
PROCEDIMENTAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO RITO
ESPECIAL DA LEI DE LICITAÇÕES. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
DISPENSA
IRREGULAR
DE
LICITAÇÃO.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.
DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. O delito de dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, previsto no art. 89
da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), embora categorizado como "crime militar
por extensão" quando cometido na forma e nas circunstâncias delineadas pelo
inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, em sua essência, é um crime comum,
de sorte que, pelo menos em tese, e em caráter excepcional, poder-se- ia considerar
eventual aplicação subsidiária dos ritos procedimentais próprios da legislação
comum, sem que com isso se pudesse cogitar de eventual violação ao primado da
especialidade. Conforme prevê o art. 108 da Lei de Licitações, "[...] No
processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como
nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão,
subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal".
Portanto, aos crimes militares por extensão deverá ser observado o rito
procedimental comum e, em se tratando de delitos encartados na Lei de Licitações,
a despeito da especialidade do rito determinado pela Lei nº 8.666/93, poderá ser
aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal comum e, em consequência,
a absolvição sumária prevista no art. 397 do referido Diploma Adjetivo. Preliminar
de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade. A figura típica descrita no art. 89
da Lei nº 8.666/93 formaliza-se quando o agente dispensa ou deixa de exigir a
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou quando o agente deixa de observar
as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, ocorrendo a conduta
ilícita, segundo a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, quando o agente
possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário,
sendo necessário, portanto, um elemento subjetivo consistente em produzir
prejuízo aos cofres públicos por intermédio do afastamento indevido do processo
licitatório. Os depoimentos prestados nos autos, longe de identificarem eventual
intenção dos Réus de causar lesão ao patrimônio sob Administração Militar,
evidenciam, isso sim, a tentativa de dar efetivo cumprimento à ordem dada pelo
Comandante do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, circunstância que afasta o
dolo na conduta dos Apelados. Negado provimento ao Apelo ministerial. Decisão
por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7001490-
81.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de
Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 26/10/2020) (Grifos nossos).
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES.
DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO
ESPECÍFICO. REFORMA EM PRÉDIO DA MARINHA. 1. O crime tipificado no
art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é considerado formal, sendo imprescindível a
configuração de enriquecimento ilícito ou a comprovação de dano ao erário. 2. A
jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores exige a clara demonstração de
prejuízo à Administração, ou seja, o dolo específico, consistente na intenção
especial de lesionar o erário ou de beneficiar os envolvidos. Recurso conhecido e
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não provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7001069-
91.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data
de Julgamento: 12/2/2020, Data de Publicação: 21/2/2020) (Grifos nossos).
Conclui-se, portanto, a partir desses julgados recentes do STF e desta
Corte, a configuração do dolo específico de assumir o risco de causar prejuízo aos
cofres públicos, ao contratar diretamente as empresas descritas na Peça Inicial, em
total desconformidade com as normas de licitação.
Notório que, apesar da alegada urgência das contratações, ressaltada
pelo Apelante, em suas razões recursais, o Comandante da OM não levou ao
conhecimento sequer da sua equipe de assessoria ou ao setor competente, para que
se efetuassem as obras sem o procedimento licitatório.
Segundo elucida José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra
1:
[...] Em observância ao princípio da motivação dos atos administrativos, exige o
Estatuto que sejam expressamente justificados no processo os casos de dispensa de
licitação previstos no art. 24, inciso III, do Estatuto, devendo o administrador
comunicar a situação de dispensa em três dias à autoridade superior, e a esta
caberá ratificá-la e publicá-la na imprensa oficial em cinco dias; a publicação é
condição de eficácia do ato. [...].
Não se afigura, nos presentes autos, qualquer validação das
contratações das empresas citadas na inicial, a não ser única e exclusivamente pelo
OD.
4. antijuridicidade
Não há, nos autos, quaisquer causas de exclusão de ilicitude.
5. Culpabilidade
O Apelante era imputável à época dos fatos.
Na condição de Comandante da CFTV e de Ordenador de Despesas
(OD), já tendo comandado outras Organizações Militares, com o seu elevado grau de
instrução e de preparo, possuindo um comportamento compatível e à altura do seu
posto, era perfeitamente capaz de entender o caráter ilícito da sua conduta. Portanto,
era-lhe exigível comportamento totalmente contrário ao ora por ele adotado,
devendo ter providenciado a melhor maneira, dentro das hipóteses legais, para sanar
os problemas da CFTV.
6. Recurso da Defesa
7000622-98.2022.7.00.0000
40001357873 .V3
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A Defesa, em suas Razões Recursais, postula a absolvição do Acusado,
pelos fundamentos a seguir, alternativamente:
- Ausência de dolo quanto à hipótese de dispensa de licitação por
não ter havido assessoramento ao Capitão dos Portos, à época; - Ausência de
materialidade em razão de os laudos periciais serem díspares, não sendo aptos a
embasar a condenação do Apelante; - Ausência do dolo especial do delito
previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, 1ª parte, qual seja, o animus de infligir
dano ao erário ou de ensejar enriquecimento ilícito aos agentes envolvidos na
empreitada criminosa.
Tais pedidos defensivos já foram analisados na fase anterior, quando da
estrutura analítica do crime, na qual se vislumbrou a autoria, a materialidade e a
culpabilidade do Acusado, bem como a configuração do crime previsto no art. 89 da
Lei nº 8.666/1993, com a presença do dolo genérico e do dolo específico, este na sua
modalidade eventual, ao assumir o risco de custear valores superfaturados, no
momento em que contratou diretamente as empresas descritas na Inicial.
- No caso de manutenção da condenação, requer a reforma da
Sentença para que o Apelante seja condenado nas penas do art. 339 do CPM,
haja vista que a Lei nº 13.491/2017, que ampliou os crimes militares, teve
vigência a contar de outubro de 2017, e os fatos praticados pelo Comandante se
deram entre dezembro de 2016 até abril de 2017, ou seja, em data anterior.
Dessa forma, houve retroatividade de lei mais prejudicial ao Réu, em razão de a
pena do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 ser de 3 (três) a 5 (cinco) anos de reclusão;
e do art. 339 do CP prever uma pena de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção.
Tais pedidos, de igual forma, já foram analisados em ocasião anterior
quando este Relator assim concluiu:
Um primeiro ponto a ser destacado é que os fatos descritos na Peça Inicial se
deram no final de 2016 e até meados de 2017 que, numa análise inicial, não seriam
da competência da Justiça Militar da União para processar e julgar.
Ocorre que, nesse ínterim, foi editada a Lei nº 13.491/17, a qual ampliou o conceito
dos crimes militares, incluindo nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM também
as previsões contidas na legislação penal comum. Nessa senda, passaram ser da
competência desta Justiça Especializada os crimes previstos no Código Penal
comum bem como aqueles previstos nas legislações penais especiais, desde que
praticados no contexto de uma das circunstâncias elencadas no art. 9º, II.
A aludida Lei possui natureza híbrida, inovando tanto matéria penal, criando os
crimes militares por extensão, como matéria processual, no caso a competência da
Justiça Militar da União.
7000622-98.2022.7.00.0000
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No seu aspecto penal, a lei nova não poderá ser aplicada em fatos pretéritos exceto
se for mais benéfica ao Réu processual, operando-se então o princípio da
irretroatividade das leis, ínsito no art. 5º, inciso XL, da Carta Magna, combinado
com o art. 2º, § 1º, do CPM (retroatividade da lei penal mais benigna).
No tocante aos elementos processuais, tem-se que a lei processual penal terá
aplicação imediata, até mesmo para aqueles fatos praticados antes da sua vigência,
devendo, nesse caso, ser observado o princípio do tempus regit actum, ou seja, o
tempo rege a forma como o ato deve ser praticado, como se vê no art. 2º do CPP:
“a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior.”, sem que isso implique ofensa ao
princípio da anterioridade da lei penal.
Segundo a jurisprudência do STJ, ao julgar o Conflito de Competência nº
160.902/RJ, Rel. Min Laurita Vaz, assim concluiu:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM
SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017. AMPLIAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO.
PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO
PROFERIDA.
NÃO
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
PERPETUATIO
JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE
O JUÍZO SUSCITANTE.
1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição do Juízo
competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em
situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do
advento da Lei n.º 13.491/2017.
2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime militar,
o que permite identificar a natureza material do regramento, mas também ampliou,
por via reflexa, de modo substancial, a competência da Justiça Militar, o que
constitui matéria de natureza processual. É importante registrar que, como a lei
pode ter caráter híbrido em temas relativos ao aspecto penal, a aplicação para fatos
praticados antes de sua vigência somente será cabível em benefício do réu,
conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código Penal Militar e no art. 5.º, inciso
XL, da Constituição da República. Por sua vez, no que concerne às questões de
índole puramente processual - hipótese dos autos -, o novo regramento terá
aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum.
3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando que
ainda não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da perpetuação da
jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil, aplicada
subsidiariamente ao processo penal, de modo que os autos devem ser remetidos
para a Justiça Militar.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª Auditoria da
1.ª Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora Suscitante.”
(CC n. 160.902/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em
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12/12/2018, DJe de 18/12/2018.) (grifos nossos)
Assim, o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 passará a ser da competência
desta Justiça Especializada, se observadas as circunstâncias do art. 9º, inciso II, da
Lei Penal Militar. Ressalte-se que a simples modificação de um crime como comum
para um delito de natureza militar não se resume, por si só, situação mais gravosa
ao Réu, ao ponto de atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal
mais gravosa.
Registre-se, ainda, que, no presente feito, a conduta descrita na Inicial,
por 2 (duas) ocasiões, pelo Acusado amolda-se àquela prevista no art. 89 da Lei nº
8.666/1993, com a configuração dos seus elementos constitutivos, e não o delito
previsto no art. 339 da Lei Penal Militar, que, no meu entender, foi derrogado pela
aludida lei, no momento em que os crimes previstos na lei de licitação passaram a
ser crimes militares por extensão, com a vigência da Lei nº 13.491/2017.
- A pena de multa não se aplica ao caso, em razão de os fatos
praticados terem ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 13.491/2017,
sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade de lei penal mais
prejudicial. E, caso seja aplicada, a sua fixação em R$ 25.432,32 (vinte e cinco
mil, quatrocentos e trinta e dois reais e trinta e dois centavos) é nula por não ser
medida apta à reposição de eventual prejuízo ao erário, ferindo assim a
garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso XXXIX. Por esse motivo se
impõe a nulidade da referida pena, devendo ser revista e aplicada conforme a
culpabilidade do Apelante e a sua capacidade econômica e o valor das
aquisições ilegais.
No tocante à primeira parte do pleito, tenho que já fora analisado
quando examinada a incidência da Lei nº 8.666/1993, no âmbito desta Justiça
Especializada, com a vigência da Lei nº 13.491/2017, passando a ser crimes
militares por extensão, seja quanto ao preceito primário da norma, seja quanto ao seu
preceito secundário.
Em relação ao valor fixado pelo Conselho Julgador na pena de multa,
tem-se que a sanção se encontra prevista no art. 99, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Tal
legislação, na sua vigência, regulamentava o art. 37, inciso XXI, da CF/1988, que
institui normas para licitações e contratações da Administração Pública e dá outras
providências. Dessa forma, havia expressa autorização pela Carta Magna, não
prosperando o argumento defensivo de ofensa ao art. 5º, inciso XXXIX, da CF/1988.
Entendo que assiste razão à Defesa tão somente no que diz respeito à
forma de individualização da pena de multa aplicada pela Sentença de piso, que
aderiu à forma prevista nos arts. 49 e seguintes do Código Penal comum.
7000622-98.2022.7.00.0000
40001357873 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

O preceito secundário da norma, no caso, deve ser aquele contido no
art. 99, § 1º, da revogada Lei nº 8.666/1993, que se aplica ao feito em exame, em
razão de os fatos terem sido praticados nos anos de 2016 e de 2017, passando a ser
crimes militares, por extensão, com a vigência da Lei nº 13.491/2017, como já
fundamentado em ocasião anterior.
Não seria de bom alvitre aplicar ao Apelante a pena do crime previsto
no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, com a sua definição legal (preceito primário), e por
outro lado, no tocante ao seu preceito secundário, socorrer-se aos critérios previstos
no art. 49 e seguintes do Código Penal, indo de encontro aos fundamentos esposados
por este Relator quando da aplicação da lei antiga de licitações no feito em análise.
Desse modo, em observância ao art. 99, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,
aplico o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor total pago pela
Administração, aquele pago de forma contrária às normas de licitação, de R$
103.887,53 (cento e três mil, oitocentos e oitenta e sete reais e cinquenta e três
centavos), conforme apurado pelos laudos periciais acostados aos autos, resultando
na quantia de R$ 5.194,37 (cinco mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e sete
centavos), a título de prejuízo causado à União, a ser ressarcido pelo Acusado.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Apelo da
Defesa, para, mantendo a Sentença condenatória, tão somente aplicar o § 1º do art.
99 da Lei nº 8.666/1993, norma vigente à época dos fatos, com o fito de fixar da
pena de multa a ser ressarcida pelo Réu na quantia de R$ 5.194,37 (cinco mil, cento
e noventa e quatro reais e trinta e sete centavos).

Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357873v3 e
do código CRC 09112032.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 14/1/2024, às 8:47:3
1. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p.
261.
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