Tribunal: STM
Processo: 7000045-86.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-30
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. INGRESSO CLANDESTINO. PRELIMINARES. APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº 9.099/95 E DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ERRO DE FATO. ESTADO DE NECESSIDADE.
1. As disposições da Lei nº 9.099/95 não se aplicam no âmbito da Justiça Militar, nos termos do art. 90-A do citado regramento.
2. O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União.
3. O delito de ingresso clandestino configura-se com a prática da elementar de penetrar em lugar sujeito à administração militar, por onde seja defeso ou não haja passagem regular, ou iludindo a vigilância da sentinela ou de vigia.
4. Trata-se de crime formal, isto é, não depende da produção de um resultado naturalístico - dano ao bem jurídico - para sua consumação.
5. A vulnerabilidade social não constitui fator determinante para o agir delitivo, não sendo caracterizado como excludente de ilicitude.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
15/08/2023, 17:55
Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
30/06/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000045-86.2023.7.00.0000/PE
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: RAFAEL PAZ DE MOURA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: MARCOS ALVES DA SILVA BORGES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DE APLICAÇÃO DOS
BENEFÍCIOS PREVISTOS NOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº
9.099/95. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (RELATOR) ACOLHIA A
PRELIMINAR E DAVA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO AO
ART. 90-A DA LEI Nº 9.099/95, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.839/99, E
DESCONSTITUÍA O PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA,
COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA QUE SEJA
ANALISADA A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS
DESPENALIZADORES PREVISTOS NA LEI Nº 9.099/95; POR UNANIMIDADE,
DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE APLICAÇÃO
DO ART. 28-A DO CPP, REFERENTE AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL, POR FALTA DE AMPARO LEGAL. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NÃO PROVER O APELO
INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER
INALTERADA A SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. O MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA (REVISOR)
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À MATÉRIA PRELIMINAR.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE,
NA AUSÊNCIA OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE. PRESENTE O
PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ANTONIO PEREIRA
DUARTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

15/08/2023, 17:55
Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

15/08/2023, 17:56
:: 40001353371 - eproc - ::
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000045-86.2023.7.00.0000/PE
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: RAFAEL PAZ DE MOURA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: MARCOS ALVES DA SILVA BORGES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFESA.
INGRESSO
CLANDESTINO.
PRELIMINARES.
APLICAÇÃO
DOS
INSTITUTOS
DESPENALIZADORES DA LEI Nº 9.099/95 E DO ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MÉRITO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. ERRO DE FATO. ESTADO DE NECESSIDADE.
1. As disposições da Lei nº 9.099/95 não se aplicam no âmbito da
Justiça Militar, nos termos do art. 90-A do citado regramento.
2. O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre
o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da
União.
3. O delito de ingresso clandestino configura-se com a prática da
elementar de penetrar em lugar sujeito à administração militar, por
onde seja defeso ou não haja passagem regular, ou iludindo a
vigilância da sentinela ou de vigia.
4. Trata-se de crime formal, isto é, não depende da produção de um
resultado naturalístico - dano ao bem jurídico - para sua consumação.
5. A vulnerabilidade social não constitui fator determinante para o agir
delitivo, não sendo caracterizado como excludente de ilicitude.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada pela Defensoria Pública
da União, de aplicação dos benefícios previstos nos institutos despenalizadores da
Lei nº 9.099/95, e, por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar defensiva, de
aplicação do art. 28-A do CPP, referente ao Acordo de não Persecução Penal, por
falta de amparo legal. No mérito, por unanimidade, em conhecer e em negar
provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para manter
inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 30 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença monocrática proferida pelo Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM, de 10 de março de 2022, que condenou,
como incursos nas sanções previstas no art. 302 do CPM, o Civil MARCOS ALVES
DA SILVA BORGES à pena de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de detenção, sem
direito ao sursis, com detração do tempo de prisão provisória decorrente do
flagrante, com o regime prisional inicialmente aberto e com o direito de apelar em
liberdade; e o Civil RAFAEL PAZ DE MOURA à pena de 6 (seis) meses de
detenção, com detração do tempo de prisão provisória decorrente do flagrante, com
o regime prisional inicialmente aberto, com o direito de apelar em liberdade e com a
concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
A Denúncia, oferecida em 22 de março de 2022 e recebida em 15 de
maio de 2022, narra a seguinte conduta delituosa, in verbis (APM n° 7000055-
51.2022.7.07.0007, Evento 1, DENUNCIA1 e REC_DENUNCIA2):
“Consta nos autos que no dia 13 de novembro de 2021 os denunciados foram
encontrados, pelo Soldado ALISON RODRIGUES DA SILVA e pelo Soldado JONAS
LUIZ ALVES DE ARAÚJO, dentro da Estação Meteorológica, área sob a
responsabilidade patrimonial do 4º Batalhão de Polícia do Exército, de posse de um
cabo de aço de aproximadamente 5 m, um alicate e uma picareta (Evento 1, item
10). A área é fechada por muro, com portão de acesso, que no momento
encontrava-se com cadeado, de modo que para ingressarem no local tiveram de
escalar o muro da OM.
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Ao serem questionados, no momento da prisão em flagrante, sobre o que faziam ali,
os denunciados declararam que estavam indo pescar naquela região, conforme
relatado pelas testemunhas o Soldado ALISON RODRIGUES DA SILVA e pelo
Soldado JONAS LUIZ ALVES DE ARAÚJO (Evento 3, item 2).
Interrogado por ocasião da prisão cautelar em comento (Evento 3, item 2, fl. 1/2), o
denunciado MARCOS ALVES DA SILVA BORGES confirmou a ocorrência dos fatos
tais como narrados pelo condutor e pelas testemunhas da prisão em flagrante,
acrescentando que: “Pulou o muro que impede o acesso à Estação com a finalidade
de pegar jaca e pegar “beta”. Que quando estava no interior da Estação viu o cabo
de aço e subtraiu o mesmo, e quando estava de posse do cabo de aço, se dirigindo
para saída e foi abordado pela patrulha. Que não tinha a intenção de vender o
cabo, seria para uso próprio.”
O denunciado RAFAEL PAZ DE MOURA, ao ser interrogado por ocasião da prisão
cautelar em comento (Evento 3, item 2, fl. 2), também confirmou a ocorrência dos
fatos tais como narrados pelo condutor e pelas testemunhas da prisão em flagrante,
acrescentando que: “Pulou o muro que impede o acesso à Estação com a finalidade
de pegar jaca e pegar “beta”. Que quando estava no interior da Estação viu o cabo
de aço e subtraiu o mesmo, e quando estava de posse do cabo de aço, se dirigindo
para saída foi abordado pela patrulha. Que não ia vender o cabo de aço.”
Laudo Pericial de Avaliação dos bens subtraídos e danificados (Evento 58)
concluiu que o protão de acesso e o cadeado da OM estavam em perfeitas
condições e sem marcas de violações; e o cabo de alumínio transado, furtado pelos
denunciados, na Estação Meteorológica, mede aproximadamente 6 (seis) metros e
custa R$ 10,54. O Ministério Público Militar promoveu o arquivamento da inquisa
quanto ao furto e quanto ao dano, em ambos os casos ao argumento da atipicidade
penal material em face do princípio da insignificância.
Destarte, em face do acima exposto e que dos autos consta, resta evidente que os
imputados praticaram o crime tipificado no art. 302 do CPM, porquanto,
consciente e voluntariamente, e sem autorização de qualquer militar, em coautoria
(art. 53 do CPM) ingressaram em lugar sujeito à administração do Exército
Brasileiro (Estação Meteorológica) por local onde o acesso é vedado e não há
passagem regular, pulando o muro da OM.”
Constam nos autos, dentre outros, os seguintes documentos que
merecem destaque (APF n° 7000165-84.2021.7.07.0007):
- Termo de Apreensão de Material (Evento 2, OUT2);
- Auto de Prisão em Flagrante (Evento 3, P_FLAGRANTE2);
- Relatório (Evento 3, RELT6);
- Ficha de Capturados (Evento 8, OUT2);
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- Concessão de liberdade provisória (Evento 19, DEC1, e Evento 24,
OUT1 e OUT2);
- Laudo pericial de estimativa de (bem) objeto furtado (Evento 40,
LAU2);
- Alvará de Soltura (Evento 43, ALVSOLTURA1 e ALVSOLTURA2);
-
Laudo
Pericial
de
estimativa
de
(Bem)
objeto
furtado
(Complementar) (Evento 58, LAUDPERÍ1 e LAUDPERÍ2);
- Adendo ao Laudo Pericial nº 01/22- ChPol estimativa de objeto
furtado (Evento 78, LAUDPERÍ1).
O MPM, em 22 de março de 2022, manifestou-se pela promoção de
arquivamento parcial do Auto de Prisão em Flagrante, nos seguintes termos (APF n°
7000165-84.2021.7.07.0007, Evento 62, PEDIDO D1 e PEDIDO D2):
"(...) requer o ARQUIVAMENTO PARCIAL dos presentes autos, unicamente quanto
ao furto (art. 240 do CPM) e ao eventual dano (art. 259 do CPM), com amparo no
artigo 397 do Código de Processo Penal Militar, por falta de justa causa em sentido
estrito objetiva à vista da manifesta atipicidade material dos fatos patrimoniais."
Em Decisão datada de 7 de abril de 2022, o Juiz Federal Substituto da
Justiça
Militar
acolheu
a
manifestação
Ministerial
e
determinou
o
ARQUIVAMENTO do IPM quanto ao delito do art. 240 do CPM, com fundamento
no art. 397, caput, do CPPM, por atipicidade penal material (APF nº 7000165-
84.2021.7.07.0007, Evento 65, DEC1 e Evento 69, DEC1).
A Decisão de arquivamento transitou em julgado em 19 de abril de
2022 (APF nº 7000165-84.2021.7.07.0007, Evento 76, CERT_TRANS_JULG1).
Os Acusados, em 23 de maio de 2022, foram devidamente citados,
oportunidade em que manifestaram interesse em ser assistidos pela DPU (APM nº
7000055-51.2022.7.07.0007,
Evento
7,
MANDCITACAO1
e MANDCITACAO3).
Em 22 de junho de 2022, a DPU informou não ter testemunhas a
arrolar (APM nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 11, REL TES1).
Arroladas pelo MPM, na Sessão de 25 de julho de 2022, foram
ouvidas, em Juízo, as seguintes testemunhas: Sd Ex ALISON RODRIGUES DA
SILVA e Sd Ex JONAS LUIZ ALVES DE ARAÚJO, cujos depoimentos foram
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colhidos na forma de gravações audiovisuais. Ato contínuo, os Acusados foram
qualificados e interrogados, igualmente, por sistema audiovisual (APM nº 7000055-
51.2022.7.07.0007, Evento 38, VIDEO1 a VIDEO16).
Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM nada requereu e a DPU
solicitou que fosse oficiado ao Comando do 4º Batalhão de Polícia do Exército para
que informasse se os limites das áreas de charco e de mata da unidade são
delimitados e se há identificação sobre serem áreas militares e onde iniciam (APM
nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 40, TERMOAUD1 e Evento 55, DESP1).
Em cumprimento ao requerido pela DPU, foram acostado aos autos os
documentos referentes à informação de limites da área militar e sua identificação
(APM nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 45, OFIC1, FOTO2, FOTO3,
FOTO4, FOTO5).
Em manifestação de 15 de agosto de 2022, a DPU requereu a juntada
das fotos da residência dos Acusados, a fim de demonstrar a situação de extrema
vulnerabilidade social em que vivem (APM nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento
61, MANIF1 e FOTO2).
O Juiz Federal Substituto da Justiça Militar determinou vista sucessiva
dos autos ao MPM e à DPU, nos termos do art. 428 do CPPM, e alertou as Partes
quanto à intenção de realizarem sustentação oral (APM nº 7000055-
51.2022.7.07.0007, Evento 63, DESP1).
O MPM, em Alegações Escritas, requereu a condenação dos Acusados,
por terem restado demonstradas a autoria e a materialidade delitivas (APM nº
7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 66, ALEGAÇÕES1).
Outrossim, o MPM peticionou pugnando pela juntada ao presente feito
do extrato de consulta processual, obtido por meio do site do Tribunal de Justiça do
Estado de Pernambuco, relativo à Ação Penal nº 0008628-10.2012.8.17.0001 em
que o Acusado MARCOS ALVES DA SILVA BORGES foi condenado pela prática
do delito tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP comum (roubo majorado),
com trânsito em julgado (APM nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 72, PET1 e
INF2).
A DPU, em Alegações Escritas, pugnou, preliminarmente, pela
aplicação dos benefícios previstos nos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95
e do art. 28-A do CPP.
No mérito, requereu a absolvição dos Acusados das sanções previstas
no art. 302 do CPM, com amparo no art. 439, alíneas “b” e/ou "d", do CPPM.
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Alegou, para tanto, a atipicidade da conduta, haja vista que a área
ingressada não se presta ao uso tipicamente militar, bem como a ausência de
potencial lesivo ao bem jurídico protegido, uma vez que não houve vontade dos
Apelantes de causar dano efetivo à Administração Militar; a ausência de dolo
específico e/ou reconhecimento de erro de fato quanto à elementar do tipo, em razão
da inexistência de compreensão de proibição do ingresso na área militar; e a
existência de circunstância excludente de ilicitude, qual seja o estado de
necessidade.
Por fim, em caso de condenação, pugnou pela aplicação da pena em
seu mínimo legal e pela concessão do benefício da Suspensão Condicional da Pena
(APM nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 73, ALEGAÇÕES1)..
O Magistrado a quo determinou vista sucessiva às Partes para
informarem se desejavam realizar a sustentação oral (APM nº 7000055-
51.2022.7.07.0007, Evento 77, DESP1).
Nos termos do art. 433 do CPPM, o Parquet e a DPU manifestaram
não ter interesse em realizar sustentação oral em audiência presencial (APM nº
7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 80, CIÊNCIA1 e Evento 85, PET1).
Certificaram-se e acostaram-se aos autos informações relativas à
situação de execução da pena do Acusado MARCOS ALVES DA SILVA BORGES,
quanto à condenação pelo art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP comum (APM nº
7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 97, CERT1, EXECUMPR2, EXECUMPR3
e RELT4).
Em 11 de novembro de 2022, o Juiz Federal Substituto da Justiça
Militar da Auditoria da 7ª CJM condenou, como incursos no art. 302 do CPM, o
Civil MARCOS ALVES DA SILVA BORGES à pena de 7 (sete) meses e 6 (seis)
dias de detenção, negado o direito ao sursis, com detração do tempo de prisão
provisória decorrente do flagrante, com o regime prisional inicialmente aberto e com
o direito de apelar em liberdade, e o Civil RAFAEL PAZ DE MOURA à pena de 6
(seis) meses de detenção, com detração do tempo de prisão provisória decorrente do
flagrante, com o regime prisional inicialmente aberto, com o direito de apelar em
liberdade e com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
A Sentença foi disponibilizada em 12 de novembro de 2022,
intimando-se o Ministério Público Militar e a DPU em 17 de novembro de 2022
(APM nº 7000055-51.2022.7.07.0007, Evento 98, SENT1; Evento 104 e Evento
106).
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Irresignada, a DPU interpôs, tempestivamente, em 17 de novembro de
2022, o presente Recurso de Apelação (processo 7000055-51.2022.7.07.0007/PE,
evento 109, APELAÇÃO1).
Em suas Razões, a DPU pugna, preliminarmente, pela aplicação
dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 e do art. 28-A do CPP.
No mérito, requer a reforma da Sentença para absolver, com amparo
no art. 439, alíneas “b” e/ou "d", do CPPM, os Civis MARCOS ALVES DA SILVA
BORGES e RAFAEL PAZ DE MOURA do delito previsto no art. 302 do CPM, por
atipicidade da conduta, haja vista a área não se prestar ao uso tipicamente militar,
bem como pela ausência de lesão ao bem jurídico protegido, por não ter havido
vontade dos agentes em causar dano à Administração Militar.
Sustentou, ainda, a ausência de dolo específico e/ou reconhecimento
de erro de fato quanto à elementar do tipo, consistente na compreensão de proibição
do ingresso na área militar, pois a colheita de frutas naquela região era comum aos
moradores e era do conhecimento das autoridades.
Por fim, apontou terem os Réus agido sob o amparo da excludente de
ilicitude do estado de necessidade (Evento 1, RAZAPELCRIM3).
Em Contrarrazões, o MPM refuta as teses apresentadas pela Defesa
para pugnar pelo não provimento do Recurso, opinando pela manutenção da
Sentença condenatória nos seus exatos termos (Evento 1, CONTRAZAP4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO, opina pelo
conhecimento do presente Recurso de Apelação, pelo não acolhimento da preliminar
de aplicação dos institutos despenalizadores (Lei nº 9.099/95 e art. 28-A do CPP), e,
no mérito, pronuncia-se pelo não provimento do Apelo, devendo ser mantida
a Sentença condenatória (Evento 6, PARECER1).
É o Relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
1ª PRELIMINAR: DE APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NOS
INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº 9.099/95
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A DPU, preliminarmente, pugna pela aplicação dos benefícios
previstos nos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95.
A maioria dos Ministros desta Corte votou pela rejeição da preliminar,
firmando o entendimento de que as disposições da Lei nº 9.099/95 não se aplicam
no âmbito da Justiça Militar, nos termos do art. 90-A do citado regramento, nos
termos da Declaração de Voto lavrada pelo Ministro Gen Ex LOURIVAL
CARVALHO SILVA (evento 31, DECLARAÇÃO DE VOTO1).
Contudo, no que toca ao tema, divergindo da maioria dos Ministros
desta Corte, votei para acolher a preliminar e dar interpretação conforme a
Constituição ao art. 90-A da Lei nº 9.099/95, acrescentado pela Lei nº 9.839/99,
desconstituindo o processo desde o recebimento da Denúncia, com o retorno dos
autos ao Juízo de origem para que fosse analisada a possibilidade de aplicação dos
institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, pelos motivos que passo a
expor.
Quanto à questão, em relação ao delito impropriamente militar, tenho
manifestado-me favoravelmente à aplicação dos institutos despenalizadores quando
o agente é civil.
Como se sabe, a transação penal e o sursis processual são institutos
despenalizadores inseridos no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº
9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais no âmbito dos Estados, em
cumprimento à determinação constante do art. 98 da Constituição da República.
No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à
adoção dos dispositivos da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares. A posição do
Superior Tribunal Militar ganhou força a partir da publicação da Lei nº 9.389/99,
que acrescentou o artigo 90-A à Lei nº 9.099/95, determinado a vedação da
incidência desta Lei aos crimes militares, nos seguintes termos: as disposições desta
Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.
Como o mencionado art. 90-A não excepciona o crime militar
praticado por civis, esta Corte firmou o posicionamento segundo o qual aquela
determinação legal obsta, de forma genérica, a aplicação dos institutos da transação
penal e do sursis processual no âmbito da Justiça Militar da União,
independentemente da situação jurídica do agente (militar ou civil) e da natureza do
crime praticado (propriamente militar ou impropriamente militar).
O fundamento constante das decisões desta Corte reside na
especificidade da natureza dos bens jurídicos tutelados na órbita penal militar, em
especial a hierarquia e a disciplina, incompatíveis com os referidos institutos
despenalizadores. É o que se depreende do julgado abaixo transcrito:
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“HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AÇÃO PENAL.
COMPETÊNCIA. NULIDADE. (...) A norma contida no art. 90-A, da Lei nº
9.099/95, estabelecendo a sua não aplicação ao jurisdicionado da Justiça Militar,
tem como sua razão de ser a natureza dos bens jurídicos tutelados na órbita penal
militar, inexistindo qualquer razão para excepcionar da incidência dessa regra o
civil que comete crime militar. Denegação da Ordem. Decisão unânime”. (Habeas
Corpus n° 5-15.2012.7.00.0000/RJ, Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, julgado em 14/2/2012).
A questão até então adormecida voltou à discussão no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, conforme ficou consignado incidentalmente nos autos do
Habeas Corpus nº 99.743/RJ (Relator Min. MARCO AURÉLIO). De acordo com a
declaração obiter dictum dos Ministros LUIZ FUX, AYRES BRITTO e CELSO DE
MELLO, foi reconhecida a “inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação
da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar”.
É certo que aquela vedação legal está em consonância com as
peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar uma transação
penal ou outra proposta tendente a mitigar os princípios norteadores das atividades
militares – hierarquia e disciplina. No entanto, é necessário discutir a razoabilidade
do afastamento da incidência daqueles benefícios legais aos civis, uma vez que estes
não se subordinam às exigências que a condição de militar impõe. Sua situação
jurídica é diferente!
A isonomia está presente de forma reiterada em nosso texto
constitucional. Como princípio norteador da atividade legislativa, ela obriga o
legislador à elaboração de normas iguais para as pessoas que se encontram na
mesma situação jurídica.
Mas não é isso o que vem ocorrendo, em razão da restrição genérica
imposta pelo art. 90-A da Lei nº 9.099/95 e acatada pelo Superior Tribunal Militar.
Tratar genericamente situações que demandam tratamento individualizado
caracteriza inequívoca ofensa ao Princípio da Isonomia, com reflexos diretos e
significativos sobre a almejada proporcionalidade.
O Princípio da Isonomia deve ser o farol, sinalizando para a conclusão
segundo a qual a restrição genérica estabelecida pela Lei nº 9.389/99, que
acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, deve sucumbir diante da Constituição da
República.
Isso porque a esfera jurisdicional não pode servir de critério
determinante para a incidência dos institutos despenalizadores. O discrimen, nesse
caso, deve levar em conta a situação do agente (militar ou civil), não a natureza do
crime. Aceitar tratamento distinto para situações semelhantes configura verdadeira
agressão à isonomia constitucional, por permitir que o status de militar da vítima
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possa influir nos benefícios legais que serão alcançados pelo agente civil. Diante
dessa evidente contradição legislativa, cabe ao intérprete afastar a incidência da
indesejada discriminação.
Assim, não existe razão plausível para a exclusão dos civis da
incidência dos institutos da Lei nº 9.099/95, especialmente se considerarmos que a
sua situação é diferenciada do militar, que está adstrito à rígida observância dos
princípios basilares da hierarquia e da disciplina, não aplicáveis aos acusados civis.
A caracterização do crime militar, que desloca a competência do
julgamento dos civis para a Justiça Militar da União não pode constituir obstáculo
para a incidência dos benefícios penais a que o agente faria jus em outra instância
penal.
Sustentar que as disposições da Lei nº 9.099/95 não se aplicam no
âmbito da Justiça Militar, seja qual for a situação do agente, militar ou civil,
configura tendenciosa interpretação destacada do contexto do Estado Democrático
de Direito, pois aquela vedação deve incidir somente nos feitos envolvendo
acusados militares, diante das especificidades da carreira militar.
Ademais, corolário do Princípio da Isonomia é o postulado
constitucional da individualização da pena, previsto no inciso XLVI do art. 5º da
Constituição da República. Em síntese, dessa norma constitucional extrai-se que as
sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas, não só
de acordo com as circunstâncias dos crimes praticados, mas, especialmente, à luz
das características pessoais do agente.
O Princípio da Individualização da Pena consiste em tornar individual
uma situação genérica, no intuito de distinguir alguém dentro de um contexto.
Por essas razões, a restrição imposta pela Lei nº 9.839/99, que alterou
a Lei nº 9.099/95, impedindo a incidência dos benefícios despenalizadores no
âmbito da Justiça Castrense, deve alcançar, tão somente, os militares acusados da
prática de crime militar, uma vez que não existe razão para excepcionar o civil que
comete crime militar.
Na hipótese dos autos, os Acusados incorreram na sanção prevista para
o crime do art. 302 do CPM (ingresso clandestino), que se amolda ao conceito de
infração de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei nº 9.099/95), em decorrência da
pena abstratamente prevista - detenção de até 2 (dois) anos -, comportando, dessa
forma, o benefício da transação penal. Tal crime também se amolda à hipótese legal
de incidência do sursis processual, uma vez que a pena mínima não excede a 1 (um)
ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95).
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Diante da possibilidade de esta Corte exercer, de forma difusa, o
controle das normas infraconstitucionais, considero que a regra genérica prevista no
artigo 90-A da Lei nº 9.099/95 representa afronta às normas constitucionais,
devendo ser afastada sua incidência nos feitos envolvendo acusados civis e,
portanto, restringida sua aplicação aos casos nos quais o acusado é militar, no intuito
de propiciar a aplicação dos mencionados benefícios aos acusados civis.
Com efeito, deve ser conferida àquele dispositivo infraconstitucional
adequada interpretação, sem redução de texto. Não se trata de considerá-lo
inconstitucional; trata-se, tão somente, de dar à hipótese de aplicação daquela
restrição aos civis a interpretação conforme a Constituição.
Ante o exposto, votei no sentido de acolher a preliminar e
dar interpretação conforme a Constituição ao art. 90-A da Lei nº 9.099/95,
acrescentado pela Lei nº 9.839/99, desconstituindo o processo desde o recebimento
da Denúncia, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para que fosse analisada a
possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº
9.099/95.
2ª PRELIMINAR: DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP - ACORDO DE
PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)
A DPU, preliminarmente, pugna pela aplicação dos benefícios
previstos no art. 28-A do CPP, os quais, em tese, têm sua viabilização permitida pela
a Lei nº 13.491/17, que ampliou a competência da JMU para o julgamento de crimes
impropriamente militares.
O Acordo de não Persecução Penal está previsto no art. 28-A da Lei nº
13.964/19 (Pacote Anticrime) e tem por escopo proporcionar ao agente, atendidas
determinadas diretrizes, a perspectiva de não ser levado a julgamento.
O dispositivo citado prevê que:
"Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado
formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-
lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime;
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III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (...)"
O Acordo de Não Persecução Penal é uma faculdade conferida ao
Ministério Público, em crimes comuns, desde que cumpridos alguns requisitos pelo
agente causador do dano.
Observa-se do dispositivo legal que existem inúmeras condições que
precisam ser cumpridas pelo Acusado, de forma cumulativa ou alternativa, que
sequer são aplicadas nesta Justiça, como é o caso da prestação de serviço à
comunidade; da renúncia de bens e direitos; da prestação pecuniária; etc.
Ademais, inexiste previsão legal semelhante no âmbito desta Justiça
Militar da União. Vale dizer que não houve interesse, para o legislador ordinário, em
modificar a Lei Processual Penal Militar ao editar a Lei nº 13.964/2019, restando,
por conseguinte evidenciada a impossibilidade de firmar-se o referido Acordo de
Não Persecução Penal no âmbito do Processo Penal Militar.
Em recentes julgados, o Colegiado do STM firmou o entendimento de
não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) no âmbito desta Justiça
Especializada, veja-se, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ART. 251
DO CPM. ESTELIONATO. PRELIMINARES DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU). NULIDADE DO FEITO. ACORDO DE
NÃO
PERSECUÇÃO
PENAL
(ANPP).
REJEIÇÃO.
DECISÕES
POR
UNANIMIDADE. MÉRITO. TESES DEFENSIVAS. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA.
DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE. EXAME DE CORPO DE DELITO
INDIRETO E PROVA TESTEMUNHAL. PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
INOCORRÊNCIA.
IMPROCEDÊNCIA.
DANO
AO
ERÁRIO.
CONFIGURAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) 3. O
alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao
âmbito do Processo Penal Comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente
ao CPPM, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, pois inexiste
omissão. 4. Somente a falta de um regramento específico possibilita a referida
aplicação subsidiária, sendo impossível mesclarem-se as regras do Processo Penal
Comum e do Processo Penal Castrense, mediante a seleção das partes
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mutuamente
mais
benéficas.
Preliminar
de
nulidade
rejeitada
por
unanimidade. 5. Nos termos do parágrafo único do art. 328 do CPPM, restando
impossível a realização de exame de corpo de delito direto, a materialidade do
crime de uso de documento falso pode ser suprida por outros elementos de
convicção, tais como a prova instrumental e a testemunhal. Precedentes do STM e
do STJ. 6. O elemento subjetivo do tipo penal, previsto no art. 251 do CPM, reside
no dolo de fraudar a Administração Militar para a obtenção da vantagem indevida.
7. O militar, que falsifica documentos para obter melhor resultado em processo
seletivo das Forças Armadas, despreza o juramento voluntário realizado perante a
Bandeira do Brasil. A conduta de fraudar para obter classificação falaciosa fere
frontalmente a ética castrense por não observar o preceito insculpido no inciso I do
art. 28 do Estatuto dos Militares: "amar a verdade e a responsabilidade como
fundamento de dignidade pessoal". 8. Sentença condenatória mantida. Não
provimento do Apelo. Decisão unânime." (STM. APELAÇÃO n° 7000076-
77.2021.7.00.0000, Ministro Relator Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
julgado em: 19/8/2021, publicado em: 14/8/2021). (Grifo nosso.)
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CONDENAÇÃO. FURTO. PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA.
MATÉRIA JÁ DECIDIDA. COISA JULGADA. NÃO CONHECIMENTO.
UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO
OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO
OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 28-A DO CPP NA JMU.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NA
SEARA CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 90-A DO MESMO DIPLOMA.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO
POR VIDEOCONFERÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL OCASIONADA PELA PANDEMIA DA COVID-19.
REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO DE ASSENHORAR-SE
DA COISA-ANIMUS REM SIBI HABENDI. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
ELEVADO
VALOR
DA
RES
FURTIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO FURTO ATENUADO. AUSÊNCIA DE
DEVOLUÇÃO DO OBJETO.DESPROVIMENTO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Preliminarmente, é inviável
declarar a nulidade da sentença por incompetência do Conselho de Justiça para
julgar o réu ex-militar, eis que a matéria já foi decidida no bojo do RESE nº
7000358- 86.2019.7.00.0000, ocasião em que foi firmada a competência do CPJ
para o julgamento do apelante, restando assim, a matéria acobertada pela coisa
julgada. Preliminar não conhecida. Decisão por unanimidade. No tocante à
aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal aos feitos em trâmite nesta
Justiça Castrense, ressalta-se que o legislador, ao inserir esse instituto no âmbito
no processo penal comum, por meio da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime),
manteve-se em silêncio quanto à incidência do ANPP na Justiça Militar, em um
claro silêncio eloquente, capaz de afastar a aplicação do benefício aos processos
em curso nesta Justiça especializada. Destaca-se, ainda, que a opção legislativa
pela não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal na Justiça Militar
encontra-se assentada na "Justificação" do Projeto de Lei nº 10.372/2018, que
originou a Lei nº 13.964/2019. Por fim, as disposições constantes na legislação
processual penal comum só se aplicam nesta Justiça Castrense de forma
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subsidiária, em caso de omissão no CPPM, de acordo com o seu art. 3º, o que não
é o caso dos autos. Preliminar rejeitada por unanimidade. Incabível, de igual
forma, descabe a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei
nº 9.099/95 nesta Justiça castrense, por expressa vedação do art. 90-A, da referida
lei, que, inclusive, já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Preliminar rejeitada por unanimidade (...)." (STM. APELAÇÃO nº 7000076-
77.2021.7.00.0000, Ministro Relator Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, julgado
em: 25/5/2021, publicado em: 9/6/2021). (Grifo nosso.)
No
mesmo
sentido
é
a
Apelação
nº
7001106-
21.2019.7.00.0000; Relator: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO; data de julgamento 20/2/2020; data de publicação 2/3/2020.
Sobre o tema, acrescente-se a publicação Enunciado nº 18 da Súmula
do STM, aprovada por unanimidade por este Tribunal, em Sessão Administrativa de
10 de agosto de 2022, publicada no DJe nº 140, de 22 de agosto de 2022, que assim
dispôs:
Súmula 18
O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de
Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União.
Acrescenta-se, hipoteticamente, ad argumentandum, que, mesmo que
fosse admitida a aplicação do ANPP nesta Justiça Especializada, o representante do
MPM deveria ter ofertado tal instituto antes de oferecida a Denúncia, o que não
ocorreu no caso dos autos.
Ainda, vale enfatizar que não se trata de direito subjetivo do Acusado,
mas, sim, de uma faculdade do Órgão Acusador, pois as condições descritas em lei
são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP), mas não obrigam o Ministério Público, tampouco garantem ao agente o
direito subjetivo a firmá-lo.
Além disso, a razão de ser da implementação legislativa foi,
justamente, para evitar a deflagração de processo penal, sendo ilógico conjecturar-se
que a celebração ocorra após a submissão a processo, que culminou com a
condenação do Réu.
Sobre tais posicionamentos, manifestou-se o Supremo Tribunal
Federal, in verbis:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As
condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política
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criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não
obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito
subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente
fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de
política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo
Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo
que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde
que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as
seguintes condições". 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo,
não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como
pretende a defesa (HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento. (HC
191124 AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 8/4/2021, DJe publicado em 13/4/2021). (Grifo nosso.)
Cumpre destacar a posição firmada pela Câmara de Coordenação e
Revisão do Ministério Público Militar (CCR/MPM), conforme entendimento do
Relator Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. JOSÉ GARCIA DE FREITAS
JÚNIOR, nos autos do Procedimento Administrativo nº 101.2020.000008, que assim
se manifestou:
"EMENTA: AÇÃO PENAL MILITAR. ENCAMINHAMENTO DE AUTOS PELO
JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA 6ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA
MILITAR. DISCORDÂNCIA ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO SOBRE APLICAÇÃO DE DISPOSITIVO DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL COMUM AO PROCESSO PENAL MILITAR. ARTIGO 28-A
DO CPP. Ação Penal Militar ajuizada em desfavor de dois militares por incursão
nas sanções dispostas no artigo 290 do CPM. Pedido da DPU de aplicação do
Acordo de Não Persecução Penal como disposto no art. 28-A, do CPP. Atribuição
do Ministério Público a propositura. Nova sistemática que não se aplica ao
Direito Penal Militar. Princípio da Especialidade. Pela não aplicação do artigo
28-A, do CPP, e continuidade da ação penal." (Grifo nosso.)
Ante o exposto, rejeito a preliminar de aplicação do art. 28-A do CPP,
referente ao Acordo de Não Persecução Penal, por falta de amparo legal.
MÉRITO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença monocrática proferida pelo Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM, de 10 de março de 2022, que condenou,
como incursos nas sanções previstas no art. 302 do CPM, o Civil MARCOS ALVES
DA SILVA BORGES à pena de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de detenção, sem
direito ao sursis, com detração do tempo de prisão provisória decorrente do
flagrante, o regime prisional inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade; e
o Civil RAFAEL PAZ DE MOURA à pena de 6 (seis) meses de detenção, com
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detração do tempo de prisão provisória decorrente do flagrante, o regime prisional
inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e a concessão do benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Em suas Razões, a DPU requer a reforma da Sentença para absolver,
com amparo no art. 439, alíneas “b” e/ou "d", do CPPM, os Civis MARCOS ALVES
DA SILVA BORGES e RAFAEL PAZ DE MOURA do delito previsto no art. 302 do
CPM, por atipicidade da conduta, haja vista a área não se prestar ao uso tipicamente
militar, bem como de ausência de lesão ao bem jurídico protegido, por não ter
havido vontade dos agentes em causar dano à Administração Militar.
Sustentou, ainda, a ausência de dolo específico e/ou reconhecimento
de erro de fato quanto à elementar do tipo, consistente na compreensão de proibição
do ingresso na área militar, pois a colheita de frutas naquela região era comum aos
moradores e do conhecimento das autoridades.
Por fim, apontou terem os Réus agido sob o amparo da excludente de
ilicitude do estado de necessidade. (Evento 1, RAZAPELCRIM3).
Consta nos autos, em síntese, que em 13 de novembro de 2021, os
Civis MARCOS ALVES DA SILVA BORGES e RAFAEL PAZ DE MOURA foram
encontrados, dentro da Estação Meteorológica, área sob a responsabilidade
patrimonial do 4º Batalhão de Polícia do Exército, de posse de um cabo de aço de
aproximadamente 5 m (cinco metros), um alicate e uma picareta.
Ressalta-se que a área era fechada por muro, com portão de acesso,
que, no momento da ação, encontrava-se trancado com cadeado, de modo que para
ingressarem no local, os Acusados tiveram que escalar o muro da OM. Ao serem
questionados sobre o motivo de estarem no local, os Acusados declararam que
tinham o intuito de colher frutas e pescar.
Antes de à análise do mérito da presente Apelação, cumpre destacar,
no que tange à sustentação oral em Sessão de Julgamento, prevista no art. 433 do
CPPM, que o Juiz Federal da Justiça Militar da União intimou as partes para que se
manifestassem quanto ao interesse em sustentar oralmente suas alegações (APM,
Evento 77, DESP1).
O Parquet e a Defesa manifestaram-se, expressamente, pela
desnecessidade de sustentação oral em audiência presencial, haja vista a
exaustão das teses adotadas em suas respectivas Alegações Escritas e por ser o
julgamento da competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar da União
(APM, Evento 80, CIÊNCIA1 e Evento 85, PET1).
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Veja-se que conforme dicção da parte final do art. 433 do CPPM,
é legitima, quando manifestada pelas partes, a não realização dos debates orais.
Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará a palavra,
para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em primeiro lugar
ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente,
ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos acusados que
representam, salvo acordo manifestado entre eles. (Grifo nosso.)
Desse modo, não há que falar em cerceamento às garantias ao
Contraditório e à Ampla Defesa, uma vez que foi garantida a oportunidade para as
partes reforçarem suas razões em sede de sustentação oral.
Ademais, destaca-se que para o reconhecimento de eventual nulidade
é necessária a demonstração de incontestável prejuízo advindo às partes, de acordo
com o Princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu in casu.
Assim, o fato de não ter havido sustentação oral, pois as partes assim
convergiram, não configura o prejuízo necessário ao reconhecimento da nulidade, na
forma do art. 499 do CPPM, bem como no inciso IV do artigo 500 do
referido Códex processual, segundo o qual, a nulidade ocorrerá "(...) por omissão de
formalidade que constitua elemento essencial do processo."
Impende destacar que, apesar de o art. 433 do CPPM prever, nos
julgamentos do Conselho de Justiça, a concessão de sustentação oral ao
Representante do Ministério Público e à Defesa tal prerrogativa não se consolida
como condição imperativa, sendo, de acordo com o interesse das partes,
dispensável.
Nessa óptica, evidencia-se o posicionamento jurisprudencial firmado
por esta Corte, como apontam os seguintes julgados, in litteris:
“EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA E DO MPM. INJURIA REAL. PRELIMINAR
EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 433 DO CPPM. NÃO OCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO. MAIORIA. PRELIMINAR. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL.
INSTAURAÇÃO. INCAPACIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA. NECESSIDADE.
REJEIÇÃO. UNÂNIME. MÉRITO. INJÚRIA REAL. LESÃO À HONRA SUBJETIVA
DA
VÍTIMA.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
DOLO
CARACTERIZADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSOS
DESPROVIDOS. UNÂNIME. Apesar de a sustentação oral das alegações escritas
estar compreendida no direito à ampla defesa, esse ato não é essencial à
defesa. Dessa forma, a ausência de pedido das partes para sustentar oralmente
suas razões ou a falta de arguição de vício, no momento oportuno, afasta a
possibilidade de decretação de eventual nulidade. Precedentes do STF. Preliminar
rejeitada por maioria.(...). Decisão unânime.” (STM. Apelação nº 7000192-
20.2020.7.00.0000. Relator Ministro Tem Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Publicação do Acórdão no DJe 24/5/2021.). (Grifo nosso.).
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“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA.
PRELIMINAR. SUSCITADA EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 433 DO
CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. ART. 311, CAPUT, DO CPM.
FALSIFICAÇÕES EM GUIAS DE TRANSFERÊNCIA DO SINARM PARA O
SIGMA. FALSIFICAÇÕES EM CERTIFICADOS DE REGISTRO DE ARMAS NO
EXÉRCITO BRASILEIRO (CR). CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. AUSÊNCIA
DE EXAME GRAFOTÉCNICO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
AUTORIA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RECONHECIMENTO
DA
CONTINUIDADE
DA
CONDUTA
DELITIVA.
REJEIÇÃO
DOS
INFRINGENTES. MAIORIA. O Decisum do Juízo de piso, que suprimiu a
realização de sustentação oral na forma do art. 433 do CPPM, não macula de
ilegalidade o feito. Vê-se que a sustentação oral é facultada às partes após a
apresentação das alegações escritas, tratando-se de ato discricionário e não
essencial à defesa. Preliminar suscitada de ofício rejeitada. Decisão por maioria.
O delito de falsificação de documento tem por escopo resguardar a fé pública, e,
por conseguinte, a lisura dos procedimentos junto à Organização Militar, além de
garantir os primados maiores da rotina castrense. Consoante o contexto fático-
probatório, todos os documentos apresentados foram elaborados pelo embargante.
Cumpre enfatizar que, no crime de falsificação documental, em que pese o laudo
técnico não indicar que "foi o Apelado quem tentou falsificar as respectivas
assinaturas", isso, no entanto, não obsta a certeza da autoria. Isso porque revela-se
necessária a flexibilização da regra insculpida no art. 328 do CPPM, sendo
aceitável no ordenamento jurídico o reconhecimento da prática delitiva por outros
meios idôneos, para além do exame pericial, a tornar inconteste a autoria e a
materialidade do falsum. Noutra banda, diante de crimes dolosos idênticos,
praticados em mesmo lugar, nas mesmas condições e com mesmo modo de
execução, impende reconhecer a natureza de crime continuado, a teor do art. 71 do
CP ordinário. Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.” (STM. Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000430-39.2020.7.00.000. Relatora Ministra Dra.
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Publicação 4/3/2021.).
(Grifo nosso.).
Nesse mote, a apresentação de sustentação oral pelas partes não é
providência imprescindível, portanto, não é passível de nulidade do feito, a menos
que demonstrado o prejuízo experimentado, o que não ocorreu in casu.
Certo é que foram conferidas às partes todas as oportunidades para
manifestarem-se e apresentarem provas, tendo a Defesa se valido de todos os
recursos de que dispunha para bem exercer seu mister, não tendo havido qualquer
entrave à sua atuação e nem a demonstração do efetivo prejuízo a ela advindo pela
falta de sustentação oral, considerando que as Alegações Escritas foram
devidamente apresentadas.
Desse modo, não há que se falar em nulidade pela mera falta de
sustentação oral quando foram devidamente apresentadas as Alegações Escritas e as
partes convergiram em não sustentar oralmente em Sessão de Julgamento.
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A conduta ilícita atribuída pelo MPM aos ora Apelantes
está descrita no art. 302 do CPM, crime impropriamente militar que tem por intuito
proteger essencialmente a autoridade e a segurança da Administração Militar.
A título de nota, cabe destacar que o crime de ingresso
clandestino seria um crime meio para o crime de furto. Contudo, o Magistrado a
quo, acolhendo a manifestação do Parquet, determinou o arquivamento do IPM
quanto ao delito do art. 240 do CPM.
O delito previsto no art. 302 do CPM tutela a ordem administrativa
militar. Vejamos, ipsis litteris:
“Art. 302. Penetrar em fortaleza, quartel, estabelecimento militar, navio, aeronave,
hangar ou em outro lugar sujeito à administração militar, por onde seja defeso ou
não haja passagem regular, ou iludindo a vigilância da sentinela ou de vigia:
Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui crime
mais grave.”
O delito em questão configura-se com a prática da elementar de
penetrar (núcleo da conduta), tratando-se, assim, de crime formal, isto é, não
depende da produção de um resultado naturalístico - dano ao bem jurídico - para sua
consumação.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ART. 302 DO
CPM. INGRESSO CLANDESTINO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAR CIVIS. REJEIÇÃO.
DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE
OFENDER A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DESPROVIMENTO. ERRO DE FATO.
ÁREA DE LIVRE ACESSO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I. Compete
ao Conselho Permanente de Justiça processar e julgar os acusados que não sejam
oficiais, nos delitos tipificados na legislação penal militar e incursos nas situações
previstas no art. 9º do CPM, com fulcro no art. 27 da Lei nº 8.457/92, em
complemento ao art. 124 da CF/88. II. O crime militar de nomen iuris Ingresso
clandestino, tipificado no art. 302 do CPM, é crime formal e de perigo abstrato, o
qual,
para
sua
consumação,
independe
da
produção
de
resultado
naturalístico, bastando que a conduta seja influenciada por animus deliberado em
penetrar na área sob a Administração Militar, de modo oculto, se a necessidade de
produzir dano. III. Para que se verifique o erro essencial de fato, o agente deve
supor, no momento da conduta, inexistir alguma situação de fato que constitua
crime; ou supor existir uma situação fática que tornaria sua conduta legal. IV.
Imperou-se a vontade livre e consciente do réu em invadir Vila Militar, por onde
não havia passagem regular devidamente sinalizada, e, rompendo ofendículo
(arame de concertina), ingressar clandestinamente em área privativa militar. V. As
provas testemunhais, bem como a confissão do Acusado demonstraram a ciência
inequívoca do Réu quanto à restrição e à proibição de adentrar em área militar
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devidamente sinalizada. VI. Não provimento do apelo. Decisão unânime." (Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000195-43.2018.7.00.0000.
Relator(a):
Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 12/11/2018, Data de
Publicação: 05/12/2018). (Grifo nosso.)
Relativamente à análise da materialidade e da autoria delitivas, nota-
se dos autos que todas as provas convergem para a comprovação da materialidade e
da autoria imputada aos Acusados, tanto que não há contestação específica da
Defesa quanto a esses elementos.
Quanto à suscitada atipicidade da conduta, haja vista a área não se
prestar ao uso tipicamente militar, bem como de ausência de lesão ao bem jurídico
protegido, por não ter havido vontade dos agentes em causar dano à Administração
Militar, restou claro da apuração na APM que a área está sob Administração Militar.
Sobre o ponto, destaco a conclusão do Laudo Pericial nº 01/22-
ChPol, in verbis (APF, Evento 78, LAUDPERÍ1)
"Sim, trata-se de uma Estação Meteorológica, localizada em Área sob
administração militar, conforme fotos nas paginas anteriores. Essa Estação
Meteorológica está totalmente cercado somente tem um acesso, conforme imagem
seguir.
(c) se os Denunciados ingressaram por meio do local indicado na foto 07 (setas
amarelas). vez que informação limitou-se esclarecer que os Denuncia acessaram
local do furto transpassando muro *. Em caso afirmativo, apresentar os elementos
de convicção que levaram tal conclusão (vg. mascas de escaladas);"
Afirmativo, os Denunciados acessaram local através transposição do muro, local
indicado na foto 07, indicado pelas setas amarelas; neste local existem vestígios
de escalada dos Denunciados, contudo, estes foram vistos "pulando muro" pelos
militares que realizam Patrulha Patrimonial. Os militares desta patrulha
Patrimonial, que conduziram os Denunciados para 4º Batalhão de Polícia do
Exército, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante Delito.
- O local, como já dito é totalmente cercado só possui uma via de
acesso, onde encontra-se "o portão", fechado com cadeado, vide
fotos reproduzidas seguir, e essa entrada identificada com uma
placa:" (Grifos Nossos.)
Além de todos esses fatos, soa até dissonante a tese de que um local, o
qual seria patrulhado pelo Exército não seria área militar ou lugar sujeito à
Administração Militar.
Quanto à alegação da ausência de dano, repiso que o crime de ingresso
clandestino é formal, não havendo, portanto, a necessidade do resultado danoso para
a sua consumação, pois o simples ingresso em local defeso já configura agressão
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à autoridade e/ou à segurança militares.
No que concerne à tese de ausência de dolo específico e/ou
reconhecimento de erro de fato quanto à elementar do tipo, consistente na
compreensão de proibição do ingresso na área militar, pois a colheita de frutas
naquela região era comum aos moradores e do conhecimento das autoridades, cabe
asseverar que a área é totalmente cercada, só possui uma via de acesso, onde
encontra-se o portão, que é fechado com cadeado, e que a entrada do portão é
identificada com uma placa, circunstâncias que restaram evidentes pelo Laudo
Pericial nº 01/22- ChPol.
Ora, os Acusados ingressaram na Unidade militar por meio de
escalada, pois pularam o muro que fica, exatamente, ao lado do portão, o qual possui
placa de identificação com os seguintes dizeres "ÁREA MILITAR / PROIBIDA A
ENTRADA". Portanto, não existia qualquer dúvida de que a entrada naquele local
era proibida.
Certo é que se, de fato, os Acusados não tivessem a compreensão exata
de que o ingresso naquele aquartelamento para colheita de frutas e para pescaria era
proibido, teriam tentado acessar as instalações pelo portão, mas não pela
transposição do muro de forma sorrateira.
Ademais, o Acusado MARCOS ALVES DA SILVA BORGES, ao ser
interrogado, foi categórico em afirmar que residia no local desde pequeno e que o
quartel ficava próximo à sua residência. Nota-se, assim, que aquele local e suas
restrições eram-lhe familiares.
Por seu turno, o Réu RAFAEL PAZ DE MOURA, que é irmão do
Corréu, também reconheceu, em seu interrogatório, que tinha conhecimento de que
se tratava de uma área militar.
Aduz-se, assim, ser totalmente desconexa da realidade dos fatos a tese
da Defesa, pois não seria possível que não soubessem os Acusados que a área em
que ingressaram não era lugar sujeito à Administração Militar e que o
ingresso desautorizado era proibido.
Em relação à alegada excludente de ilicitude, consistente no estado de
necessidade, a DPU acostou aos autos fotos da residência dos Acusados e amparou-
se, em síntese, nos seguintes argumentos, in verbis:
"No caso em tela, tem-se que a conduta delituosa dos Recorrentes foi voltada
unicamente para tentar obter meios para a sua subsistência.
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Conforme narrado pelo Apelante Marcos Alves, em seu interrogatório, trouxe à
tona a realidade socioeconômica em que eles e sua família vivem, ou seja, que
moram “desde pequeno” na mesma casa de cômodo único, em um núcleo familiar
composto por 8 (oito) pessoas: mãe, padrasto, irmã, duas sobrinhas e um sobrinho,
em que apenas uma pessoa possui renda fixa (benefício de aposentadoria do
padrasto), restando evidente a sua miserabilidade.
Além de Rafael, Marcos e Marcela, também vivem na casa Pedro Gabriel de
Araújo, 22 anos, filho de um outro irmão dos assistidos, que não reside no local;
Fernanda Soophy Alves de Lima, 2 anos, e Safira Rafaelly da Silva Santos, 6 anos,
ambas filhas de Marcela; Maria José Paz de Moura, 61 anos, mãe dos assistidos; e
Valdeci Firmino dos Santos, 72 anos, padrasto dos assistidos.
Essa família contendo 8 membros habita em uma casa composta por um cômodo
único muito pequeno com banheiro externo improvisado. A casa possui paredes
rebocadas internas e externamente, mas com pintura antiga, piso em cimento
grosso e cobertura de telha Brasilit. A mobília é escassa e extremamente
desgastada. Ele possui paredes rebocadas internas e externamente, mas com
pintura antiga, piso em cimento grosso e cobertura de telha Brasilit. A mobília é
escassa e extremamente desgastada. No quintal, há um local para lavar roupas e
prato, além de uma grande concentração de objetos/metralhas.
Assim, tem-se que o objetivo dos Recorrentes era tão-somente colher frutas e
pescar para subsistência familiar, não tendo praticado nenhum ato violento ou
capaz de causar prejuízo efetivo a quem quer que seja. Em verdade, somente o fez
em razão de suas péssimas condições econômicas, o que, certamente, caracteriza
o estado de necessidade." (Evento 1, RAZAPELCRIM3). (Grifos nossos)
Prefacialmente, cumpre registrar que a alegação da Defesa está fora do
contexto fático delituoso, ou seja, o pedido não guarda conexão direta com o delito
de ingresso clandestino, que tutela a ordem administrativa militar, e não o valor
material, conforme é no crime de "furto famélico", o qual correlaciona-se com a
hipossuficiência econômica.
Nesse ponto, repiso que a conduta de ingresso clandestino é crime
formal, isto é, não depende da produção de um resultado naturalístico para sua
consumação.
Assim, a hipótese de hipossuficiência, que determinou a conduta de
colher frutas e pescar para a subsistência dos Réus e de seus familiares, não tem
qualquer relação com o crime previsto no art. 302 do CPM, conduta de adentrar sem
autorização por local defeso em área sujeita à administração militar.
Contudo, em homenagem ao Princípio do Contraditório e da Ampla
Defesa, ao apreciar a tese de que a “conduta delituosa dos Recorrentes foi voltada
unicamente para tentar obter meios para a sua subsistência”, traçarei um paralelo
com o crime de "furto famélico".
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O estado de necessidade é uma das hipóteses de exclusão de ilicitude,
ou seja, em que não há crime, mesmo diante da prática de fato descrito como ilícito
penal.
Nos termos do art. 43 do CPM, as características fundamentais do
estado de necessidade conduzem à compreensão de que o perigo é inevitável, bem
como de que é imprescindível, para escapar da situação perigosa, a lesão ao bem
jurídico de outrem, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, seja
consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não seja legalmente obrigado
a arrostar o perigo.
Ora, isso não foi demonstrado pela Defesa. A despeito de tais relatos e
das fotos apontarem para uma situação econômico/financeira delicada, a situação de
adversidade, por si só, não é apta para consubstanciar o estado de necessidade
excludente da ilicitude.
Nesse mote, registro que a situação de vulnerabilidade social dos
Acusados e de sua família não foi fator determinante para o agir delitivo.
Ora, muitas famílias vivem em situação financeira crítica, chegando a
ultrapassar a linha da miséria, e não se socorrem do crime para se
manterem. Noutras palavras, a privação de recursos materiais não chancela a prática
delitiva, pois, a princípio, existem outras formas de buscar o sustento próprio e da
família.
Não há indícios de que os Acusados, impelidos por sua condição
econômica, poderiam agir em desacordo com a norma jurídica, isto é, não existia
condição que exigisse que eles não se autodeterminassem conforme a Lei.
Saliento que os dois Acusados estavam em plena condição de saúde e
em idade propícia para o trabalho honesto, ou seja, tinham condição para buscar a
subsistência da família pelos meios adequados.
Nesse mote, destaco excertos do Recurso Especial nº 1.511.347-RJ
julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE), publicado em 8 de
junho de 2015, que analisou fato semelhante ao ora retratado. Vejamos, in verbis:
"Melhor sorte não está reservada ao recurso quando pretende o reconhecimento da
excludente de ilicitude do estado de necessidade, por ser o caso de furto famélico.
O chamado "furto famélico" configura-se quando o furto é praticado por quem, em
estado de extrema penúria, é impelido pela fome, pela inadiável necessidade de se
alimentar. Em tais circunstâncias não seria justo apenar-se um ser humano por seu
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ato, embora tipicamente previsto. Tal conclusão é inarredável em qualquer
concepção humanitária.
Todavia, supondo que o réu esteja em condições de perpetrar a subtração, forçoso é
reconhecer que sempre lhe seria possível imprimir outros rumos à solução de seu
infortúnio que não a subtração dos bens alheios. Por exemplo, entre outros, o
oferecimento de serviços em troca da alimentação ou o simples apelo ao auxílio
caritativo.
Caso não queira optar por este caminho, outros existem. Através dos documentos
que instruem os autos, vê-se que o mesmo é um homem jovem (33 anos de
idade), forte e com aparência saudável, podendo sem dificuldade prover as
necessidades próprias e de sua família; basta querer seguir os caminhos normais
que levam à subsistência humana, qual seja, o trabalho.
Ainda que assim não fosse, o reconhecimento do estado de necessidade, por ser o
caso de furto famélico, carece de comprovação nos presentes autos." (Grifamos.)
Vale expor que os autos trazem a lume que o efetivo desígnio dos
Acusados não era colher frutas ou pescar para subsistência familiar, que poderia
caracterizar o crime de furto famélico, mas retirar cabos de alumínio para vender,
conduta que foi arquivada em razão do ínfimo valor atribuído à res.
Bem assim, não há que se falar em inexigibilidade de comportamento
diverso, pois a atuação dos Acusados, mesmo diante das circunstâncias de
hipossuficiência, é reprovável.
A jurisprudência é firme no sentido de que, para a configuração do
estado de necessidade por furto famélico, não basta a alegação de dificuldades
financeiras. Veja-se, in verbis, decisão recente do TJDFT:
"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
QUALIFICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO
PROBATÓRIO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
ABSOLVIÇÃO.
INVIÁVEL. FURTO FAMÉLICO. NÃO COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE
NECESSIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
PERSONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA POR
CONDENAÇÃO
ANTERIOR.
AFASTADA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME
INICIAL. SEMIABERTO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Mostrando-se harmonioso e coeso o conjunto probatório coligido aos autos para
formação da condenação, que deve fundamentar-se em provas inequívocas, não há
que se falar em absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP. 2. Conforme
entendimento do STJ e deste Tribunal, sendo o furto qualificado e havendo
reincidência específica, inviável a aplicação do princípio da insignificância.
3. Para que haja o reconhecimento do estado de necessidade pelo furto famélico
deve haver a comprovação de condição extrema do agente, em que não há outra
forma de agir para satisfazer a necessidade, não sendo suficiente a mera alegação
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de dificuldades financeiras. 4. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, a personalidade do réu não pode ser valorada negativamente com base em
condenações anteriores, devendo o Magistrado se lastrear em situações concretas
da índole do réu. 5. É vedada a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos quando o réu é reincidente específico. 6. Sendo reincidente o
réu, incabível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do
Código Penal. 7. Apelação conhecida e parcialmente provida." ( Acórdão 1233690,
00002447220198070007, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Terceira Turma
Criminal, data de julgamento: 27/2/2020, publicado no PJe: 17/3/2020.). (Grifo
nosso.)
No presente caso, de tudo o que consta nos autos, não restou
caracterizado que os Acusados encontravam-se em situação de perigo atual ou que
deles não era exigida conduta diversa.
Nesse sentido temos decisão do STF, in verbis:
“EMENTA: Habeas corpus. 2. Violência contra militar em serviço. 3. Não se
reconhece a excludente de ilicitude do estado de necessidade quando o agente
pode escolher outras maneiras de agir para resolver a situação excepcional. 4.
Ausência de ilegalidade na dosimetria da pena. Pena-base fixada no mínimo legal,
atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. Ordem
denegada”. (HC 128.323/RS, Segunda Turma, Ministro Relator GILMAR
MENDES, DJ de 14/10/2015). (Grifo nosso.)
Embora as alegações dos Acusados pudessem indicar uma situação
delicada, não houve produção suficiente de elemento probatório capaz de
demonstrar, ainda que minimamente, a necessidade - imprescindível - de se adentrar
à área militar sem autorização, como já dito, para suprir suas demandas essenciais à
manutenção da vida.
Não há, no caso concreto, nenhuma circunstância capaz de afastar a
conduta antijurídica, perfeitamente subsumida ao tipo legal previsto no art. 302 do
CPM. Não há causas excludentes da culpabilidade, muito menos de ilicitude, haja
vista a inexistência de perigo e ser plenamente exigível dos Acusados conduta
diversa da que escolheram.
Dessa forma, as teses defensivas não prosperam, sendo as provas
constantes nos autos robustas o suficiente para alicerçar a Sentença condenatória, a
qual deve ser mantida nos seus exatos termos.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Apelo interposto pela
Defensoria Pública da União para manter inalterada a Sentença condenatória
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
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do código CRC d6450114.
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Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000045-86.2023.7.00.0000/PE
APELANTE: RAFAEL PAZ DE MOURA
APELANTE: MARCOS ALVES DA SILVA BORGES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de Declaração de Voto referente ao Recurso de Apelação nº
7000045-86.2023.7.00.0000, interposto pela Defensoria Pública da União, em face
da Sentença monocrática proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
Auditoria da 7ª CJM, que condenou, como incursos nas sanções previstas no art. 302
do CPM (ingresso clandestino), o Civil MARCOS ALVES DA SILVA BORGES à
pena de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de detenção, sem direito ao sursis, com
detração do tempo de prisão provisória decorrente do flagrante, o regime prisional
inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade; e o Civil RAFAEL PAZ DE
MOURA à pena de 6 (seis) meses de detenção, com detração do tempo de prisão
provisória decorrente do flagrante, o regime prisional inicialmente aberto, o direito
de apelar em liberdade e a concessão do benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois)
anos.
A vertente Declaração diz respeito, tão somente, à divergência na
parcela do voto do eminente Ministro Artur Vidigal de Oliveira (Relator), que,
preliminarmente, dava interpretação, conforme a Constituição, ao art. 90-A da lei
nº 9.099/95, acrescentado pela lei nº 9.839/99, e desconstituía o processo, desde o
recebimento da denúncia, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que
fosse analisada a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores,
previstos na lei nº 9.099/95.
Em sede de preliminar, divergi do Ministro-Relator, no que fui
acompanhado pela maioria dos meus pares.
Assim o fiz porque entendo ser o tema já consolidado, no âmbito da
Suprema Corte e do Superior Tribunal Militar, no sentido de que a Lei nº 9.099/95
não se aplica à Justiça Castrense, destacando que a própria lei, inclusive, possui
disposição nesse vetor, materializada em seu seu art. 90-A, que diz expressamente:
“As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar".
No vértice, não é demasia mencionar que, ao incluir, tardiamente, o
art. 90-A no texto da lei nº 9.099/95, o legislador deixou entrever que, na concepção
original da elaboração da norma, não foram levados em conta a natureza e os traços
peculiares dos bens jurídicos protegidos pela legislação penal militar.
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2/5
No âmbito desta Justiça Especializada não há que se falar na aplicação
de qualquer dos institutos despenalizadores previstos na legislação penal comum,
em favor dos Acusados, inclusive aqueles preconizados na lei nº 9.099/95; e isso
porque, como dito alhures, além dessa Lei, no seu artigo 90-A, referir-se à sua não
incidência na seara da Justiça Militar, os institutos que preconiza são próprios e
adequados ao universo penal comum, não atendendo, destarte, aos reclamos da lei
penal militar, quanto aos bens jurídicos que particularmente tutela.
Destaca-se que este Tribunal Militar já assentou o entendimento da não
aplicabilidade da referida norma pela Justiça Castrense, tendo editado, a esse
propósito, o Enunciado de Súmula nº 9, in verbis:
" A Lei nº 9.099, de 26/9/95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União" (DJ 1
nº 249, de 24/12/96).
Nesse fio, não há espaço, sequer, para que seja invocada a aplicação do
princípio da isonomia, com o fim de chamar à espécie a incidência da multicitada
Lei, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que possui
entendimento remansoso a respeito do tema. Confira-se, in verbis:
"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria
criminal. Ofensa reflexa à Constituição. Constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº
9.099/95. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. O exame de legislação
infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa
reflexa à Constituição. 2. A Corte já firmou jurisprudência acerca da
constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais)
no tocante a civis julgados pela Justiça Castrense. 3. Agravo regimental ao qual se
nega provimento." (ARE 879330 AgR/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em
01/12/2015). Grifo nosso.
Na mesma toada, trago à colação a ementa e um trecho do voto do
eminente Ministro da Suprema Corte, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, ao
indeferir o Habeas Corpus nº 124.899/RJ, impetrado pelo Defensoria Pública da
União, sob a alegação da pertinência da transação penal e da suspensão condicional
do processo na Justiça Militar, por tratar-se de um civil denunciado pelo
Ministério Público Militar, ante a prática do delito previsto no art. 302 (ingresso
clandestino) do Código Penal Militar, in litteris:
"EMENTA CRIME MILITAR – PRIMEIRA INSTÂNCIA – JULGAMENTO. Atua no
processo-crime militar o Conselho Permanente de Justiça. PROCESSO-CRIME
MILITAR – LEI Nº 9.099/1995. É inaplicável ao processo-crime militar a Lei dos
Juizados Especiais – Precedente: habeas corpus nº 99.743/RJ. (HC 124899,
Relator: Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 01/08/2017) ”.
Grifei.
“ V O T O
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3/5
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Reitero os fundamentos
da decisão interlocutória proferida:
(...)
Acrescento ser inaplicável, ante a especialização e os predicados hierarquia e
disciplina nas Forças Armadas, a Lei dos Juizados Especiais aos processos-crime
militares. O Pleno do Supremo, no julgamento do habeas corpus nº 99.743/RJ, da
minha relatoria, em 6 de outubro de 2011, com acórdão publicado no Diário da
Justiça de 21 de agosto de 2012, reconheceu a constitucionalidade da Lei nº
9.839/1999, a qual incluiu o artigo 90-A na de nº 9.099/1995, a revelar que as
disposições do citado diploma não são observáveis no âmbito da Justiça Militar.
(...)
Indefiro a ordem.”
Também nesse mesmo norte é firme o posicionamento deste Superior
Tribunal Militar, consoante denotam os seguintes julgados:
“HABEAS
CORPUS.
DESACATO.
CIVIL.
AFRONTA
À
CONVENÇÃO
AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR DA UNIÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUIZ SINGULAR.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONSTITUCIONALIDADE DO
DELITO PREVISTO NO ARTIGO 299 DO CPM. JMU. COMPETÊNCIA EM
RAZÃO DA MATÉRIA. É DA ALÇADA DOS CONSELHOS JULGAR OS CRIMES
MILITARES NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEI Nº 8.457/92. NÃO APLICAÇÃO DA
LEI Nº 9.099/95 NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ORDEM DENEGADA. O
crime de desacato praticado por civil contra militar encontra guarida no Item 2 do
artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, de modo que visa
proteger o respeito à dignidade da função de natureza militar. Uma vez
desprestigiado o agente militar, a ofensa também recai sobre a Administração
Militar. Em razão da matéria, incumbe à Justiça Militar da União julgar os crimes
militares previstos em lei, independentemente se praticado por civil ou militar. A Lei
da Organização Judiciária Militar (Lei nº 8.457/92) é taxativa em atribuir a
competência dos Conselhos de Justiça para julgar originariamente os crimes
previstos na legislação penal militar, exceto quando envolver oficiais-generais.
Logo, improcede atribuir tal competência ao juiz singular. O artigo 90-A da Lei nº
9.099/95 não deixa dúvidas quanto à inaplicabilidade do rito dos juizados
especiais no âmbito da Justiça Castrense, mesmo se tratando de sujeito ativo civil,
vez que a ele não foi dado tratamento diferenciado. Ordem denegada. Decisão por
maioria.” (HC nº 0000111-98.2017.7.00.0000, Relator Ministro FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, julgado em 01/06/2017) (Grifo nosso).
“HABEAS CORPUS. CIVIL. USO INDEVIDO DE UNIFORME. ARTIGO 172
DO CPM. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LEI N° 9.099/95. TRATAMENTO
DIFERENCIADO DISPENSADO NA JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA MILITAR.
AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL DO ARTIGO 90-A DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E
CRIMINAIS. SITUAÇÕES DIVERSAS. ESPECIFICIDADES INERENTES AOS
INTERESSES MILITARES RELACIONADOS À DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL
DAS INSTITUIÇÕES CASTRENSES. PREVALÊNCIA DA COMPETÊNCIA
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RATIONE LEGIS. NÃO MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. ORDEM
DENEGADA, POR MAIORIA. A jurisprudência desta Corte já sedimentou o
entendimento de não se aplicar à Justiça Militar o rito especial previsto na Lei nº
9.099/95, conforme Enunciado Sumular nº 9/STM. É frágil o simples argumento
de que aplicar a civil a regra processual penal militar, em detrimento da
dispensada na Justiça comum, afrontaria o princípio da igualdade. Nesses casos,
devem-se levar em conta os contextos diversos que se apresentam em ambas as
esferas, em particular as especificidades que regem o meio castrense, relacionadas
com as destinações constitucionais e legais das instituições militares. São situações
que guardam distinções entre si, a não obstar a prevalência de tratamento desigual.
Ademais, o próprio legislador consignou a inaplicabilidade do rito processual
previsto na Lei nº 9.099/95 no âmbito da Justiça Castrense, ao editar a Lei nº
9.839/99, oportunidade em que não fez ressalva quando se tratar de agentes civis.
Quanto à aventada inconstitucionalidade parcial do artigo 90-A da Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sob a alegação de não se aplicar a réu
civil, a Corte guardiã da nossa Constituição, mediante decisão Plenária, ao
contrário, declarou sua constitucionalidade (HC nº 113.128). Na hipótese, não há
distinção entre agentes. Prevalece a competência ratione legis. Ordem denegada.
Decisão por maioria." (HC nº 0000131-26.2016.7.00.0000, Relator Ministro
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, julgado em 16/08/2016) (Grifo nosso).
“APELAÇÃO.
DEFESA.
DESACATO
PRATICADO
POR
CIVIL.
PRELIMINARES
DE
INCOMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA
MILITAR,
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESACATO, DE NULIDADE DE
JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE CIVIL PELA JUSTIÇA MILITAR, DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 90-A, DA LEI Nº 9.099/95, DE
NULIDADE PELA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
NÃO
ACOLHIMENTO.
MÉRITO.
CRIME
DE
DESACATO
CARACTERIZADO. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA. CAUSA
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO
MANTIDA. 1. Preliminar de incompetência da Justiça Militar suscitada pela
Defesa não acolhida por falta de amparo legal. Precedentes desta Corte. Preliminar
rejeitada por unanimidade. 2. Preliminar de inconstitucionalidade do delito de
desacato suscitada pela Defesa, alegada em face da violação à Convenção
Americana de Direitos Humanos. Não acolhida, o crime de desacato é compatível
materialmente com a referida Convenção e com a Constituição Federal, posto que
visa a preservar os bens jurídicos da hierarquia e da disciplina. Rejeição por falta
de amparo legal. Preliminar rejeitada por unanimidade. 3. Preliminar de nulidade
de julgamento monocrático de civis pela justiça militar arguida pela defesa. Falta
de amparo constitucional e legal para o julgamento monocrático de réu civil por
juiz togado no âmbito da Justiça Militar. Rejeição por falta de amparo legal.
Preliminar rejeitada por maioria. 4. Preliminar de inconstitucionalidade do artigo
90-A da Lei nº 9.099/95, suscitada pela Defesa, que atribui à Justiça Militar a
competência para processar civil por crime militar, mesmo que este esteja previsto
como crime de menor potencial ofensivo na Lei nº 9.099/95, bem como a
aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do
processo. As disposições da referida lei não se aplicam à Justiça Castrense diante
da expressa vedação legal prevista no art. 90-A. Preliminar rejeitada por
unanimidade. (...). Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime." (APELAÇÃO nº
0000093-34.2014.7.01.0201, Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI,
julgado em 04/08/2015) (Grifo nosso).
7000045-86.2023.7.00.0000
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15/08/2023, 17:55
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5/5
“EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 90-A DA LEI Nº 9.099/95.
REJEIÇÃO. Inaplicáveis ao caso os institutos da Lei nº 9.099/95, em face do
disposto no art. 90-A da referida Lei, com a redação dada pela Lei nº 9.839/99,
que afasta sua incidência na Justiça Militar. A expressa vedação legal da Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais justifica-se em face das especificidades da
atividade militar, dos valores tutelados pela norma penal militar e de seus
princípios basilares. É, portanto, compatível com o arcabouço normativo-
constitucional, que, em diversos dispositivos, destaca as peculiaridades da seara
militar e seu tratamento diferenciado. O legislador, sabiamente, excluiu a
incidência da norma dos Juizados Especiais Criminais sem fazer qualquer
ressalva, ou seja, a vedação abrange a jurisdição castrense, e não a condição dos
sujeitos ativos que, perante ela, respondam por ilícitos praticados. Solução
diversa, permitindo privilégios a uns, em detrimento dos demais, e tendo como
único critério diferenciador o status jurídico ostentado, revestir-se-ia em
inquestionável atentado à própria legislação e ao primado da isonomia.
Precedentes. Embargos rejeitados. Decisão majoritária." (Embargos nº 0000223-
29.2011.7.01.0201,
Relatora
Ministra
MARIA
ELIZABETH
GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, julgado em 16/11/2014) (Grifo nosso).
Ante o exposto, votei no sentido de rejeitar a presente preliminar, por
entender que deve ser afastada a aplicação, no âmbito da Justiça Militar da União,
dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Revisor, na forma do artigo
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Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
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