Tribunal: STM
Processo: 7000195-67.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-09-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO NATALINO. CONDENADO BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22 SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ESTÍMULO AO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS. PARADOXO. EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO DECRETO DE INDULTO. NÃO IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de 1988, não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º, e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Tampouco se verifica violação ao disposto no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Como cediço, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, de sorte que será cabível a integração normativa com base na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda que se considere ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a analogia in malam partem é rechaçada no âmbito do Direito Penal, conforme a jurisprudência recorrente dos Pretórios.
Partindo do argumento ministerial de que teria havido erro material na confecção do Decreto de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um retrospecto dos Decretos de indulto anteriores a 2022 percebe-se que não houve qualquer erro material do legislador no que concerne à vedação contida no inciso III do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
19/09/2023, 17:02
Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000195-67.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM PRELIMINAR
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA, REJEITAR A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. OS
MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE MARCOS FELIPE
RIBEIRO NOGUEIRA.O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO MODULAVA SEUS EFEITOS
PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O MENCIONADO
DISPOSITIVO. NO MÉRITO, O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU
DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARA,
REFORMANDO A DECISÃO PROLATADA PELO JUÍZO DA 1ª AUDITORIA 2ª
CJM NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA Nº 9000050-
39.2022.7.02.0102, CONCEDER O INDULTO AO EX-SD EX MARCOS FELIPE
RIBEIRO NOGUEIRA, DECLARANDO EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, COM
BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, C/C O ART.
5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022. OS MINISTROS
LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVERIA
CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A
DECISÃO RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.

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Extrato de Ata
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RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000195-67.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
RECORRENTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA
UNIÃO.
INDULTO
NATALINO.
CONDENADO
BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA
PENA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22 SUSCITADA DE OFÍCIO.
REJEIÇÃO.
MAIORIA.
MÉRITO.
NATUREZA
DECLARATÓRIA
DA
CONCESSÃO
DO
INDULTO.
RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO DE INDULTO.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
VEDAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE.
ESTÍMULO AO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO
SURSIS. PARADOXO. EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO
DECRETO DE INDULTO. NÃO IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO.
RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a
Constituição
Federal
de
1988,
não
sendo
possível
declarar
a
sua
inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º, e 5º,
inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Tampouco se verifica violação ao disposto no § 2º do artigo 5º da
Constituição Federal.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22
rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de
indulto possui natureza declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições
contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as
normas que mitigam direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do
art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram
impostas pelo legislador, em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
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Como cediço, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, de sorte que será
cabível a integração normativa com base na analogia quando houver omissão
legislativa. No entanto, ainda que se considere ter havido eventual omissão no rol do
supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a analogia in malam partem é rechaçada
no âmbito do Direito Penal, conforme a jurisprudência recorrente dos Pretórios.
Partindo do argumento ministerial de que teria havido erro material na
confecção do Decreto de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um
retrospecto dos Decretos de indulto anteriores a 2022 percebe-se que não houve
qualquer erro material do legislador no que concerne à vedação contida no inciso III
do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar levantada de
ofício pelo Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira de declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. Em
seguida, no mérito, por maioria, em dar provimento ao Recurso em Sentido Estrito
para, reformando a decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 2ª CJM nos autos
do processo de Execução da Pena nº 9000050-39.2022.7.02.0102, conceder o
indulto ao ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA, declarando extinta
a sua punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar, c/c
o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União contra a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria
da 2ª CJM, de 27 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da Pena nº
9000050-39.2022.7.02.0102, que se manifestou no sentido de que “(...) com
supedâneo no artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial de nº 11302/22, NEGO a
concessão de indulto natalino ao sentenciado MARCOS FELIPE RIBEIRO
NOGUEIRA.” (Grifos no original).
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No dia 17 de janeiro de 2023, o Órgão defensivo requereu a concessão
do indulto, nos termos do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, que
concedeu esse benefício e deu outras providências.
Diante disso, após manifestação do Ministério Público Militar pelo
deferimento do pleito, o Juízo a quo entendeu que o disposto no art. 5º do referido
Decreto “(...) não tem incidência sobre o caso em exame, a despeito de sua
literalidade (...)”, assim fundamentando o decisum:
“(...) 5. Assim é que a norma em questão, interpretada de forma extensiva e
sistemática, não contempla os casos em que se houve a concessão da suspensão
condicional da pena.
6. De se assim entender por que, a meu ver, referido dispositivo deve ser
interpretado à luz do dispõe o art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22, cuja
norma impede a concessão do indulto natalino às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo.
7. O benefício da suspensão condicional do processo, por outro lado, instituto
despenalizador previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, é concedido no início da ação
penal quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano. Tal
benesse, por motivos óbvios, tem como consequência a ausência de condenação do
acusado, de modo que não há como se entender como empecilho para a concessão
de indulto natalino, ou seja, não existe razão para o Decreto em questão vedar a
concessão de indulto em tal hipótese.
8. Assim, conclui-se que o art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22 objetivou se
referir aos CONDENADOS que teriam sido beneficiados pela suspensão
condicional da pena, como sendo aqueles que não fazem jus ao beneplácito
presidencial, o que é o caso dos autos.
9. Prosseguindo na interpretação sistemática do dispositivo, nos dois incisos
anteriores do art. 8º do Decreto n. 11.302/22 também não estendeu o benefício do
indulto natalino às penas restritivas de direitos e às penas de multa, hipóteses de
sanções penais que são aplicáveis apenas e tão somente nos casos de condenação,
levando-se à conclusão, mais uma vez, que o dispositivo constante no inciso III, do
artigo 8º, do Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena.
10. Não custa anotar que a vedação da concessão de indulto à pena de multa,
espécie de sanção que não admite conversão em pena privativa de liberdade na
hipótese de não recolhimento do valor, e, ainda, a não concessão em relação penas
restritivas de direitos, que se sobrepõem em face da suspensão condicional da pena
(art. 77, III, do Código Penal), se contrapõe à concessão àquelas pessoas em gozo
de sursis. Em outras palavras, prevê a concessão em caso de privativa de liberdade
convertida em restritiva de direitos (sursis), mas nega nas hipóteses de penas
alternativas, como pena de multa.
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11. Estender a concessão de indulto para pessoas beneficiadas com sursis e negar
àquelas submetidas a penas alternativas (multa e pena restritivas de direitos) é
subverter a ordem do sistema penal brasileiro, o que induz à inaplicabilidade do
decreto para o caso em exame (...)” (Grifos no original).
A Defensoria Pública da União teve a confirmação da intimação dessa
Decisão em 1º de fevereiro de 2023, tendo interposto, tempestivamente, o presente
Recurso naquele mesmo dia.
Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela reforma da Decisão
atacada, a fim de que seja reconhecido “(...) o direito do recorrente ao benefício do
indulto, forte no artigo 5º do Decreto 11.302/22, e seja, consequentemente,
decretada a extinção de punibilidade (...)”, argumentando, para tanto, que:
“(...) Diz o decreto:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
(grifei)
É bem possível que pela natureza própria do indulto o inciso III do artigo referido
seja mesmo inaplicável, posto que se refere a instituto aplicável à casos sem
condenação. No entanto, o resultado jurídico desse raciocínio é o de excluirmos o
inciso III para deixarmos de aplicá-lo. Deve-se, portanto, riscar o referido inciso e
passar a aplicá-lo no seu restante, ou seja: o indulto natalino de que trata o
Decreto não é extensível às (I) penas restritivas de direito e (II) às penas de multa.
Aplica-se, portanto, o Decreto de indulto às pessoas beneficiadas pela suspensão
condicional da pena, pois não inclusa dentre as causas impeditivas do artigo 8º do
Decreto 11.302/22.
No entanto, entende o órgão julgador que o “erro” (se é que se pode chamar a
discricionariedade política do Poder Executivo de erro) deve ser não excluído, mas
sim corrigido de modo a ler-se no inciso III a expressão “suspensão condicional da
pena”. Essa argumentação fere de morte o princípio da separação de poderes,
cláusula pétrea da nossa Constituição Republicana.
(...)
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão
política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se
seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da
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pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é
possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do
Advogado Geral da União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação
jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia
de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem
interpretações jurídicas, o que não é o presente caso. O presente caso trata da
manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não
tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a
norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do
indulto para o recorrente (...)” (Grifos no original).
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar manifestou-se no
sentido de que:
“(...) Acede razão à DPU, vez que, não há impeditivos à concessão do benefício às
pessoas que estão em suspensão condicional da pena por ausência de vedação e
por se tratar de cometimento de crime cuja pena máxima cominada em abstrato não
é superior a 05 (cinco) anos (...)”.
Em sede de Juízo de Retratação, próprio da fase do art. 520 do Código
de Processo Penal Militar, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 2ª
CJM manifestou-se em 6 de março de 2023, nos seguintes termos:
“(...) 1. Em sede de Juízo de Retratação, mantenho a decisão contante (sic) na seq.
39/39.1, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
2. Remetam-se os autos do Recurso em Sentido Estrito ao Egrégio Superior
Tribunal Militar (...)”.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, aduziu que “(...)
somos de parecer que o Recurso em Sentido Estrito seja indeferido (...)”.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão
pela qual merece ser conhecido.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
A presente preliminar foi suscitada pelo eminente Ministro Ten Brig Ar
Carlos Augusto Amaral Oliveira por entender que o art. 5º do Decreto nº 11.302, de
22 de dezembro de 2022:
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“(...) A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção
presidencial no desfazimento de parte significativa das decisões penais
condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas
privativas de liberdade, além de imiscuir na atribuição legislativa para definir
sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente
elaborada pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja
inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo, e, assim, ensejar
inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
(...)
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o
preceito contido no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a
par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento de tratados
relacionados a crimes em que o Brasil se comprometeu a combater. A título de
ilustração, cito o crime de racismo, previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de
janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja pena
máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se
inserem nesse contexto de repreensão internacional (...)”.
Em que pesem os laboriosos fundamentos do eminente Ministro Ten
Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira, eles não merecem acolhida.
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da
Constituição Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de
competência privativa do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e
comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”,
em homenagem ao Princípio constitucional da Separação dos Poderes inserto no art.
2º da Carta Magna de 1988.
Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal
mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor
do que preceitua o supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação
constitucional expressa à concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do
artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
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tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do Decreto nº
11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é
vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade
afeto ao Presidente da República em sua competência privativa de que trata o
supracitado inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, sendo oportuno
destacar, no entanto, que existe a:
"(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Grifo nosso)
(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro
Alexandre de Moraes, DJe: 05/11/2020).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado
se imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder
Executivo no que diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do
Princípio da Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988,
cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição
Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que o eminente Ministro Ten Brig Ar
Carlos Augusto Amaral Oliveira defendeu em sua arguição, não se identifica a
violação aos Princípios da Separação dos Poderes, nem da Individualização da Pena,
inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos da Constituição Federal,
até mesmo porque, conforme ressaltou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski
em voto convergente com o do eminente Ministro Alexandre de Moraes, na
supracitada ADI nº 5.874/DF, in verbis:
“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização
da pena, porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os
diferentes tipos penais e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se,
em essência, de perdão concedido diretamente pelo Presidente da República.”.
Por fim, quanto à afirmação segundo a qual estar-se-ia violando o
disposto no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal no sentido de inviabilizar o
cumprimento de tratados internacionais relacionados a crimes que o Brasil
comprometeu-se a combater, é de se salientar que encampar tal fundamentação
conduziria ao entendimento segundo o qual nenhum desses crimes seria sequer
investigado simplesmente por poder ser abarcado pela possibilidade de concessão de
indulto, o que, convenhamos, não é compatível com a realidade.
7000195-67.2023.7.00.0000
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Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada
pelo eminente Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União contra a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria
da 2ª CJM, de 27 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da Pena nº
9000050-39.2022.7.02.0102, que se manifestou no sentido de que “(...) com
supedâneo no artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial de nº 11302/22, NEGO a
concessão de indulto natalino ao sentenciado MARCOS FELIPE RIBEIRO
NOGUEIRA.” (Grifos no original).
Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela reforma da Decisão
atacada “(...) para reconhecer-se o direito do recorrente ao benefício do indulto,
forte no artigo 5º do Decreto 11.302/22, e seja, consequentemente, decretada a
extinção de punibilidade (...)”, argumentando, para tanto, que:
“(...) Diz o decreto:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
(grifei)
É bem possível que pela natureza própria do indulto o inciso III do artigo referido
seja mesmo inaplicável, posto que se refere a instituto aplicável à casos sem
condenação. No entanto, o resultado jurídico desse raciocínio é o de excluirmos o
inciso III para deixarmos de aplicá-lo. Deve-se, portanto, riscar o referido inciso e
passar a aplicá-lo no seu restante, ou seja: o indulto natalino de que trata o
Decreto não é extensível às (I) penas restritivas de direito e (II) às penas de multa.
Aplica-se, portanto, o Decreto de indulto às pessoas beneficiadas pela suspensão
condicional da pena, pois não inclusa dentre as causas impeditivas do artigo 8º do
Decreto 11.302/22.
No entanto, entende o órgão julgador que o “erro” (se é que se pode chamar a
discricionariedade política do Poder Executivo de erro) deve ser não excluído, mas
sim corrigido de modo a ler-se no inciso III a expressão “suspensão condicional da
pena”. Essa argumentação fere de morte o princípio da separação de poderes,
cláusula pétrea da nossa Constituição Republicana.
(...)
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Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão
política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se
seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da
pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é
possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do
Advogado Geral da União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação
jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia
de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem
interpretações jurídicas, o que não é o presente caso. O presente caso trata da
manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não
tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a
norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do
indulto para o recorrente (...)” (Grifos no original).
Assiste razão ao Órgão defensivo.
À luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, o
Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de competência privativa do
Presidente da República a de “(...) conceder indulto e comutar penas, com
audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”.
De forma similar à previsão contida no inciso II do artigo 107 do
Código Penal comum, nos termos do inciso II do artigo 123 do Código Penal
Militar, “(...) Extingue-se a punibilidade (...) pela anistia ou indulto (...)” (Grifos
nossos).
Nesse compasso, de acordo com o Enunciado nº 631 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O indulto extingue os efeitos
primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos
secundários, penais ou extrapenais.” (Grifo nosso), o que é reforçado pelo art. 10
do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, segundo o qual “(...) O indulto
natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.”
(Grifo nosso).
In casu, o sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão
pela prática do crime encartado no art. 290 do Código Penal Militar, cuja pena
máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, tendo sido a reprimenda substituída pelo
benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, previsto no
caput do artigo 84 do referido Códex Penal Militar, de acordo com o qual “(...) A
execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser
suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos (...)” (Grifos nossos), atendidos outros
requisitos legais.
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Prima facie, insta salientar que o Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer
lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de
indulto, a teor do que preceitua o caput do seu artigo 5º, segundo o qual “(...) Será
concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.” (Grifo nosso).
De acordo com o art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de
1942, “(...) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum.”. Partindo dessa premissa e perfazendo uma
intepretação sistemática do Decreto nº 11.302/22 que concedeu o indulto, verifica-se
que o Presidente da República arrolou as hipóteses nas quais não se aplica esse
benefício, conforme os dispositivos legais abaixo colacionados:
“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
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VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
(...)
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.” (Grifos
nossos).
Cotejando essas restrições com o supracitado caput do artigo 5º do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, conclui-se que, na espécie, o
sursitário satisfaz as condições para a concessão do indulto, pois não há qualquer
vedação nesse sentido do ponto de vista legal, sobretudo porque o delito pelo qual
foi condenado não corresponde aos arrolados nos incisos I a V daquele diploma
normativo, conforme exegese do inciso VII do artigo 7º do Decreto nº 11.302/22.
Ademais, apesar de o instituto da suspensão condicional da pena não constar do rol
taxativo do art. 8º acima, o que se percebe é um silêncio eloquente do legislador
nesse aspecto, o que obstaculiza qualquer interpretação extensiva ou integração
normativa, consoante será demonstrado a seguir.
Nos autos vertentes, após manifestação do Ministério Público Militar
pelo deferimento do pleito, o Juízo a quo entendeu que o disposto no art. 5º do
referido Decreto “(...) não tem incidência sobre o caso em exame, a despeito de sua
literalidade (...)”, assim fundamentando o decisum:
“(...) 5. Assim é que a norma em questão, interpretada de forma extensiva e
sistemática, não contempla os casos em que se houve a concessão da suspensão
condicional da pena.
6. De se assim entender por que, a meu ver, referido dispositivo deve ser
interpretado à luz do dispõe o art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22, cuja
norma impede a concessão do indulto natalino às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo.
7. O benefício da suspensão condicional do processo, por outro lado, instituto
despenalizador previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, é concedido no início da ação
penal quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano. Tal
benesse, por motivos óbvios, tem como consequência a ausência de condenação do
acusado, de modo que não há como se entender como empecilho para a concessão
de indulto natalino, ou seja, não existe razão para o Decreto em questão vedar a
concessão de indulto em tal hipótese.
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8. Assim, conclui-se que o art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22 objetivou se
referir aos CONDENADOS que teriam sido beneficiados pela suspensão
condicional da pena, como sendo aqueles que não fazem jus ao beneplácito
presidencial, o que é o caso dos autos.
9. Prosseguindo na interpretação sistemática do dispositivo, nos dois incisos
anteriores do art. 8º do Decreto n. 11.302/22 também não estendeu o benefício do
indulto natalino às penas restritivas de direitos e às penas de multa, hipóteses de
sanções penais que são aplicáveis apenas e tão somente nos casos de condenação,
levando-se à conclusão, mais uma vez, que o dispositivo constante no inciso III, do
artigo 8º, do Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena.
10. Não custa anotar que a vedação da concessão de indulto à pena de multa,
espécie de sanção que não admite conversão em pena privativa de liberdade na
hipótese de não recolhimento do valor, e, ainda, a não concessão em relação penas
restritivas de direitos, que se sobrepõem em face da suspensão condicional da pena
(art. 77, III, do Código Penal), se contrapõe à concessão àquelas pessoas em gozo
de sursis. Em outras palavras, prevê a concessão em caso de privativa de liberdade
convertida em restritiva de direitos (sursis), mas nega nas hipóteses de penas
alternativas, como pena de multa.
11. Estender a concessão de indulto para pessoas beneficiadas com sursis e negar
àquelas submetidas a penas alternativas (multa e pena restritivas de direitos) é
subverter a ordem do sistema penal brasileiro, o que induz à inaplicabilidade do
decreto para o caso em exame (...)” (Grifos no original).
Todavia, em que pesem os laboriosos fundamentos do Juízo de origem,
eles não merecem prosperar por estarem em absoluta desconformidade com a
doutrina e com a jurisprudência dos Pretórios, senão vejamos.
A uma porque, conforme a reiterada jurisprudência dos Pretórios, “(...)
a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não constitutiva,
não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no decreto
presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas (...)” (Grifo nosso)
(Recurso Especial nº 1824396/CE, Relator: Ministro Gurgel de Faria, DJe:
21/10/2020).
A duas, porque é vedada a interpretação extensiva das restrições
contidas na legislação do indulto, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal
da Cidadania:
“Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 587.663/SP (DJe: 14/9/2020)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS
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RESTRIÇÕES
DO
DECRETO
DE
INDULTO/COMUTAÇÃO.
ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto
concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais
restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas expressamente
na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base em
interpretação que empreste à norma maior concretude possível, porém sempre
mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição Federal.
(...)
5. Agravo regimental desprovido.” (Grifo nosso).
Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam
direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº
11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo
legislador, em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Abordando esse ponto, inclusive, são oportunas as lições dos exegetas
Carlos Maximiliano e Alysson Marcaro (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 23ª
ed. Rio de Janeiro. Forense. 2022. pp. 222/223) para os quais:
“(...) O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones
sunt strictissimoe interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”)
no art. 6º da antiga Introdução, assim concebido: “A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica”.
(...)
A fonte mediata do art. 6º da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro,
deve ser o art. 4º do Título Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito
decorria das leis civis de Nápoles e era assim formulado: “As leis penais e as que
restringem o livre-exercício dos direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a
outras leis, não se estendem além dos casos e tempos que especificam (...)” (Grifos
nossos).
Em terceiro lugar, de acordo com a premissa contida no art. 4º do
Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, “(...) Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.” (Grifo nosso), de sorte que seria cabível a integração normativa com base
na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda que se considere
ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a
analogia in malam partem é rechaçada no âmbito do Direito Penal, conforme
jurisprudência recorrente dos Pretórios, sendo oportuno ressaltar o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça mutatis mutandis:
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“Habeas Corpus nº 46.088/SP (DJ: 20/3/2006)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. DECRETO-PRESIDENCIAL N.º 4.495/02.
REQUISITOS OBJETIVOS. ROL TAXATIVO. EVASÃO DO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
RESTRIÇÃO
NÃO
CONTEMPLADA
PELO
LEGISLADOR.
ILEGALIDADE. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO DISPOSTA NO DECRETO PRESIDENCIAL.
NÃO SE APLICA, EM SEDE DE DIREITO PENAL, ANALOGIA IN MALAM
PARTEM.
1. O Decreto n.º 4.495, de 04 de dezembro de 2002, exige, para fins de atendimento
de requisito objetivo para obtenção da comutação das penas, tão-somente o
cumprimento de um terço do total da penas impostas ao sentenciado reincidente e
que durante os últimos doze meses de cumprimento da pena não tenha cometido
falta grave.
(...)
4. Inexistindo, no decreto presidencial, qualquer restrição quanto à impossibilidade
de se comutar a pena do sentenciado pela prática de crime com violência ou grave
ameaça, é vedado, em sede de direito penal, ampliar-se tal conceito restritivo, como
se fez, com o emprego da analogia in malam partem. Precedente.
5. Writ concedido para, reformando o acórdão recorrido, assegurar ao paciente o
direito de comutação da pena na proporção de 1/5 (um quinto), nos termos do
Decreto n.º 4.495/02.” (Grifo nosso).
Em quarto lugar, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, tendo como base voto proferido pelo Supremo Tribunal Federal, se revogado
o sursis, “(...) a pena privativa de liberdade imposta deverá ser integralmente
cumprida, sem que haja detração do período de prova eventualmente já decorrido
até a data da revogação (...)” (Grifo nosso) (Recurso Ordinário em Habeas Corpus
nº 146.353/RJ, Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli, DJe: 12/02/2021).
Dessa forma, partindo de tal premissa, interpretação tendente a vedar o
indulto aos beneficiados pelo sursis penal levaria à esdrúxula compreensão de que o
legislador estimulou o descumprimento das condições impostas aos sursistários para
que, com isso, pudessem fazer jus ao indulto natalino, o que desvirtuaria a
interpretação teleológica da legislação sobre a clemência estatal em absoluto
descompasso com o art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, de
acordo com o qual, “(...) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum.” (Grifo nosso).
Em quinto e último lugar, partindo do argumento ministerial de que
teria havido erro material na confecção do Decreto de indulto ao indicar o sursis
processual, ao perfazer um retrospecto dos Decretos de indulto anteriores a 2022
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percebe-se que não houve qualquer erro material do Poder Executivo no que
concerne à vedação contida no supracitado inciso III do artigo 8º do Decreto nº
11.302/22.
Na verdade, a opção pela vedação da aplicação do indulto às pessoas
condenadas à pena privativa de liberdade beneficiadas com a suspensão condicional
da pena foi expressamente prevista no Decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de
2014, e no Decreto nº 8.615, de 23 de dezembro de 2015.
Por outro lado, no Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, o
então Presidente da República considerou aplicável o indulto às pessoas que haviam
sido beneficiadas com a suspensão condicional do processo, sem que se fizesse
menção aos casos de suspensão condicional da pena.
Além disso, considerando que sequer houve Decreto Natalino no ano
de 2018, por única e exclusiva opção do Presidente da República à época, verifica-se
que os Decretos subsequentes, promulgados em 2019 e 2020, não fizeram menção à
possibilidade ou não de concessão de indulto nos casos das pessoas beneficiadas
com suspensão condicional da pena, tampouco do processo.
Prosseguindo na análise histórica dos Decretos de indulto, essas
hipóteses foram alteradas com a edição do Decreto nº 10.913, de 24 de dezembro de
2021, cujo teor deixou expresso que o indulto não seria concedido às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo, o que se manteve com o
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, ora em análise.
Portanto, conclui-se que, quando os Presidentes da República
definiram os casos de vedação ou de concessão do indulto às pessoas condenadas à
pena privativa de liberdade beneficiadas com a suspensão condicional da pena ou do
processo, o fizeram por juízos de conveniência e oportunidade, expressando essa
vontade nos referidos Decretos de sua exclusiva competência, não havendo que se
falar, por consectário lógico, em suposto erro material do legislador no que concerne
à vedação contida no supracitado inciso III do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Por outro lado, e considerando as manifestações da Procuradoria-Geral
da Justiça Militar segundo as quais “(...) durante o período de prova do sursis o
beneficiado não está cumprindo pena, pressuposto do indulto (...)”, pois “(...) o
indulto pressupõe que o beneficiado tenha cumprido parte da pena (...)”, dando a
entender que esta Corte Castrense já teria apreciado Decretos de indulto afastando a
sua aplicação, é de se salientar que, a despeito das Decisões tomadas por este
Plenário, trata-se de hipóteses absolutamente distintas, razão pela qual não são
aplicáveis ao caso em exame.
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De fato, o Enunciado nº 16 da Súmula de Jurisprudência desta Corte
Castrense, publicado no DJe nº 207, de 11 de novembro de 2016, assim estabelece:
“A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto.”.
Tomando como exemplo, portanto, um caso concreto então analisado,
foi decidido que o período de prova do sursis “(...) não preenche os requisitos
temporais de cumprimento da pena exigidos nos incisos I e II do art. 3º do Decreto
nº 8.940/2016 para a declaração do indulto natalino (...)” (Grifo nosso) (Recurso
em Sentido Estrito nº 7000256-98.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq
Alvaro Luiz Pinto, DJe: 08/06/2018).
Esse entendimento é perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, dando
conta de que, revogada a suspensão condicional da pena, “(...) a pena privativa de
liberdade imposta deverá ser integralmente cumprida, sem que haja detração do
período de prova eventualmente já decorrido até a data da revogação (...)”. Nesse
contexto, a Primeira Turma daquela Excelsa Corte “(...) já pacificou o entendimento
de que o período de prova do sursis não pode ser computado como efetivo
cumprimento de pena para fins de concessão de indulto (...)” (Grifo nosso)
(Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 146.353/RJ, Redator do Acórdão: Ministro
Dias Toffoli, DJe: 12/02/2021).
Posto isso, nos termos dos incisos I e II do artigo 3º do Decreto nº
8.940/16:
“Art. 3º Nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência à pessoa, o indulto
será concedido quando a pena privativa de liberdade não for superior a doze anos,
desde que, tenha sido cumprido:
I - um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes; ou
II - um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quarto, se reincidentes, nas
hipóteses do § 1º, do art. 1º.” (Grifos nossos).
Ocorre, no entanto, que, diversamente do ato normativo citado
anteriormente, o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, conforme já
salientamos, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso
temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de
indulto, a teor do que preceitua o caput do artigo 5º desse diploma legal.
Nessas circunstâncias, são absolutamente inaplicáveis os precedentes
desta Corte, por tratarem de tema distinto.
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Noutro giro, não desconheço o julgado desta Corte Castrense que
decidiu pela inaplicabilidade do indulto a condenado pelo art. 290 do Código Penal
Militar, tal qual a hipótese aqui analisada. Veja-se o seguinte aresto:
“Recurso em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000 (DJe: 21/02/2020)
Relator: Ministro Ten Brig Ar William de Oliveira Barros
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO DA PENA. INDULTO NATALINO.
IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DECISÃO A QUO. PROVIMENTO.
MAIORIA.
A condenação por crime militar de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 290
do Código Penal Militar, não se coaduna com a figura do tráfico privilegiado,
estipulado no artigo 33 § 4°, da Lei n° 11.343/2006.
É incabível a concessão de indulto natalino aos sentenciados pelo cometimento do
delito de tráfico de entorpecentes, por equiparar-se a crime hediondo, em face da
vedação expressa no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1999 (Lei dos Crimes
Hediondos) e no art. 2º, inciso IV, do Decreto nº 8.490/2016.
Recurso provido. Decisão majoritária.” (Grifos nossos).
Nada obstante, é de se salientar que o caso anteriormente apreciado
não guarda semelhança com o que ora se examina, notadamente porque versava
sobre condenação por tráfico de drogas no interior do aquartelamento, sendo
oportuno salientar que, na legislação castrense, o art. 290 do Estatuto Repressivo
Castrense apena o usuário e o traficante.
Além disso, a hipótese de inaplicabilidade do indulto ao traficante era
contemplada no Decreto de indulto vigente à época, em cujo teor se remetia para a
Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), nos seguintes termos:
“Art. 2º As hipóteses de indulto concedidas por este Decreto não abrangem as
penas impostas por crimes:
I - de tortura ou terrorismo;
II - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, bem como nos arts. 34 , 36 e 37 da Lei
nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 , salvo a hipótese prevista no art. 4º deste
Decreto;
III - considerados hediondos ou a estes equiparados praticados após a publicação
da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 , observadas as suas alterações posteriores;
IV - previstos no Código Penal Militar e correspondentes aos mencionados neste
artigo; ou
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V - tipificados nos arts. 240 e parágrafos, 241 e 241-A e § 1º, da Lei nº 8.069, de 13
de julho de 1990.” (Grifo nosso).
Conforme se extrai desse dispositivo legal, as hipóteses de indulto
concedidas por esse Decreto não abrangeram as penas impostas por crimes previstos
no Código Penal Militar e correspondentes aos mencionados no rol do referido art.
2º, entre os quais o tipificado no caput e no § 1º do artigo 33 da Lei de Drogas, razão
pela qual esta Corte Castrense entendeu ser incabível a concessão de indulto aos
condenados pelo cometimento do delito de tráfico de entorpecentes tipificado no
aludido art. 290 do Código Penal Militar.
Percebe-se, pois, que o caso citado não guarda a menor similitude com
o que ora se analisa, pois, a toda evidência, o sursitário foi condenado por trazer
consigo “(...) sem qualquer autorização legal ou regulamentar, supostamente para
uso próprio, em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente
conhecida como maconha (...)”, incorrendo no delito de posse de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar, previsto no art. 290 do
Código Penal Militar, em circunstâncias tais que não correspondem ao disposto nos
incisos I a V do Decreto nº 11.302/22, conforme exegese do inciso VII do artigo 7º
desse diploma normativo, segundo o qual “(...) O indulto natalino concedido nos
termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) previstos no Decreto-
Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a
que se referem os incisos I a V (...)” (Grifo nosso), entre os quais não se incluiu o
disposto no inciso VI do Decreto nº 11.302/22 que trata dos crimes “(...) tipificados
no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo,
no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (...)” (Grifo nosso).
Por todos os fundamentos até aqui expostos, é inegável o cabimento do
indulto ao condenado, nos termos pretendidos pela Defesa Pública, sendo oportuno
destacar que tais conclusões são referendadas pela própria Excelsa Corte, que
firmou entendimento no sentido de que a concessão do indulto é um ato
discricionário do Presidente da República, conforme se infere dos seguintes arestos:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF (DJe: 05/11/2020)
Redator do Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
(...)
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2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem
como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional,
a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifo nosso); e
“Agravo Regimental na Ação Penal nº 863/SP (DJe: 04/09/2019)
Relator: Ministro Edson Fachin
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PENAL. INDULTO. REQUISITOS
ESTRITOS PREVISTOS EM DECRETO PRESIDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. A discricionariedade que espelha as razões de conveniência e oportunidade do
Presidente da República para fins de concessão de indulto, segundo compreensão
majoritária desta Suprema Corte, não pode ser revista pelo Poder Judiciário. Por
consequência, as hipóteses de extinção de punibilidade decorrentes da
manifestação de clemência não são passíveis de elastecimento pelo Estado-Juiz.
2. Hipótese concreta em que não se demonstrou o preenchimento das hipóteses
estritas que retratam a possibilidade normativa de extinção da punibilidade pela via
do indulto humanitário.
3. Agravo desprovido.” (Grifo nosso).
Vale dizer, segundo o próprio voto condutor do eminente Ministro
Alexandre de Moraes na ADI 5.874/DF, “(...) esse ato de clemência é um ato
privativo do Presidente da República, podemos gostar, ou não gostar (...)”.
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado
se imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder
Executivo no que diz respeito ao indulto, sob pena de violação do Princípio da
Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea
preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
7000195-67.2023.7.00.0000
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Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito para, reformando a Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da
2ª CJM nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000050-39.2022.7.02.0102,
conceder o indulto ao ex-Sd Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA,
declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código
Penal Militar, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 15/9/2023, às 13:15:2
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1/2
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000195-67.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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2/2
Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:38:4
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19/09/2023, 17:03
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1/6
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000195-67.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Importa inicialmente arguir a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que
atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo ou
7000195-67.2023.7.00.0000
40001354632 .V5
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19/09/2023, 17:03
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2/6
um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original).
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, ensejar inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá o esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
7000195-67.2023.7.00.0000
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[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Diante do exposto, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput e seus inciso XLVI e § 2º, e o faço
na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o
prosseguimento da execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000050-39.2022.7.02.0102, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em desfavor MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.

VOTO DE MÉRITO
Superada a preliminar de inconstitucionalidade, passo à análise do mérito.
A Defensoria Pública da União insurge-se contra a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria
da 2ª CJM, que deixou de declarar a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
Para tanto, destaca a impossibilidade de modificação do Decreto supramencionado, tendo em vista que o art.
8º do citado dispositivo legal não incluiu expressamente as pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena
dentre as causas impeditivas para obtenção do indulto natalino, assim como fez em relação à suspensão condicional do
processo, nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995).
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5 (cinco)
anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado nas
sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Contudo, o magistrado entendeu que beneficiários com a suspensão condicional da pena não fariam jus ao
indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“5. Assim é que a norma em questão, interpretada de forma extensiva e sistemática, não contempla os casos em que se houve a
concessão da suspensão condicional da pena.
6. De se assim entender por que, a meu ver, referido dispositivo deve ser interpretado à luz do dispõe o art. 8º, inciso III, do
Decreto n. 11.302/22, cuja norma impede a concessão do indulto natalino às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional
do processo.
7. O benefício da suspensão condicional do processo, por outro lado, instituto despenalizador previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/95, é concedido no início da ação penal quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano. Tal benesse,
por motivos óbvios, tem como consequência a ausência de condenação do acusado, de modo que não há como se entender como
empecilho para a concessão de indulto natalino, ou seja, não existe razão para o Decreto em questão vedar a concessão de
indulto em tal hipótese.
8. Assim, conclui-se que o art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22 objetivou se referir aos CONDENADOS que teriam sido
beneficiados pela suspensão condicional da pena, como sendo aqueles que não fazem jus ao beneplácito presidencial, o que é o
caso dos autos.
9. Prosseguindo na interpretação sistemática do dispositivo, nos dois incisos anteriores do art. 8º do Decreto n. 11.302/22
também não estendeu o benefício do indulto natalino às penas restritivas de direitos e às penas de multa, hipóteses de sanções
penais que são aplicáveis apenas e tão somente nos casos de condenação, levando-se à conclusão, mais uma vez, que o
dispositivo constante no inciso III, do artigo 8º, do Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela suspensão
condicional da pena.
10. Não custa anotar que a vedação da concessão de indulto à pena de multa, espécie de sanção que não admite conversão em
pena privativa de liberdade na hipótese de não recolhimento do valor, e, ainda, a não concessão em relação penas restritivas de
direitos, que se sobrepõem em face da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), se contrapõe à concessão
àquelas pessoas em gozo de sursis. Em outras palavras, prevê a concessão em caso de privativa de liberdade convertida em
restritiva de direitos (sursis), mas nega nas hipóteses de penas alternativas, como pena de multa.
7000195-67.2023.7.00.0000
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11. Estender a concessão de indulto para pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas
(multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal brasileiro, o que induz à inaplicabilidade do decreto
para o caso em exame.”
(Evento 1, DEC2).
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que as causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nesse mesmo norte, manifestou-se a Procuradoria-Geral da Justiça Militar em parecer subscrito pelo
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, cito:
“De fato, o recorrente não preenche os requisitos para tanto, pois o artigo 8º, inciso III, do Decreto 11.302, de 22/12/2022,
prevê as seguintes situações para a concessão do indulto:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
II - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (grifos nossos)
Claramente, o decreto não prevê a hipótese de concessão de indulto ao condenado beneficiado pela suspensão da execução da
pena, que, inclusive, esteja no período de seu cumprimento. Ora, durante o período de prova do sursis o beneficiado não está
cumprindo pena, pressuposto do indulto. Por óbvio, o indulto pressupõe que o beneficiado tenha cumprido parte da pena.
(...)
Saliente-se que, além da ausência de previsão no decreto para o indulto ao sursitário, a suspensão condicional da pena, no
CPM, é tratada de forma diversa do CPB. Na legislação penal comum tem caráter de pena, o que não acontece na sistemática
penal castrense.”
(Evento 9, PARECER_MPF1).
7000195-67.2023.7.00.0000
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Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que alguém, no gozo do sursis em razão de uma condenação à
pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado
à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente a não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, também entendeu o Ministro-Relator do Recurso em Sentido Estrito nº 7000134-12.2023.7.00.0000, LEONARDO
PUNTEL, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, ao
menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo, implicar-se-á o
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esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas
máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Assim, nenhum reparo merece a decisão atacada. Contrariando o que afirma a Defesa, a interpretação
extensiva feita pelo magistrado não é presunção política, mas a aplicação correta do direito.
Diante do exposto, e superada a preliminar de ofício de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pelo Juiz Federal da Justiça
Militar da 1ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000050-39.2022.7.02.0102, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), referente a MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
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