Tribunal: STM
Processo: 7000755-77.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. IRRESIGNAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. REFORMA DO COMPLEXO AQUÁTICO. ESCOLA DE APRENDIZES-MARINHEIROS DE SANTA CATARINA. EMPRESAS CONCORRENTES. MESMO RESPONSÁVEL TÉCNICO. FALSA INFORMAÇÃO. DECLARAÇÃO DE ELABORAÇÃO INDEPENDENTE DE PROPOSTA. CONFIGURAÇÃO. DOLO. CONDUTA TÍPICA ANTIJURÍDICA. SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE NORMA FAVORÁVEL ACUSADO. PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO POR MAIORIA.
Os acusados foram denunciados como incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, pela prática do delito ocorrido em 16/12/2014, data da assinatura do contrato firmado com a Organização Militar, cuja pena cominada era de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção e multa. Com o advento da Lei nº 14.133, de 01/04/2021, nova Lei de Licitações, foi inserido o art. 337-F no Código Penal Brasileiro, com pena abstrata estabelecida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos e multa. Assim, em virtude do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa, e não incidindo a abolitio criminis, tem-se como adequado considerar a imputação contida na nova redação, mas com a manutenção da pena cominada na lei anterior.
Comprovado terem os apelados, em comunhão de vontades, propiciado os meios para que empresa pertencente a um deles se sagrasse vencedora em processo licitatório, de forma indevida e apta a impedir a concorrência de outras empresas, a sentença merece ser reformada. Dada a natureza de crime formal, para a incidência do fato incriminador, não se exige o dano financeiro ao erário, nem que outras empresas tenham sido efetivamente prejudicadas, bastando a potencialidade da conduta de frustrar o caráter competitivo da licitação, haja vista a intenção do legislador de proteger a ampla concorrência, a moralidade pública e evitar a concessão de privilégios ou imposição de desvantagens aos participantes nos processos licitatórios.
Provimento do apelo. Reforma da sentença absolutória.
Decisão majoritária.

Inteiro teor:
14/08/2023, 16:22
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721691080686246917613011746038&evento=72169...
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000755-77.2021.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RENAN FRANCISCO
ADVOGADO(A): JOAO LUIZ CORREA JUNIOR (OAB SC14075)
APELADO: EDEVILSON SILVEIRA
ADVOGADO(A): RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB SC55990)
ADVOGADO(A): IARA MARIA ALVES DA ROSA (OAB SC16379)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
REALIZADA NO PERÍODO DE 6 A 9 DE FEVEREIRO DE 2023, APÓS O
RETORNO DE VISTA DO MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, O
TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL PARA,
REFORMANDO A SENTENÇA HOSTILIZADA, CONDENAR O CIVIL
EDEVILSON SILVEIRA À PENA DE 2 (DOIS) ANOS, 4 (QUATRO) MESES E 24
(VINTE E QUATRO) DIAS DE DETENÇÃO, CUMULADA COM A PENA DE 36
(TRINTA E SEIS) DIAS-MULTA, NO VALOR CALCULADO À RAZÃO DE 1/30
(UM TRIGÉSIMO) DO MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO
FATO; E O CIVIL RENAN FRANCISCO, À PENA DE 2 (DOIS) ANOS DE
DETENÇÃO, CUMULADA COM A PENA DE 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, À
RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE
AO TEMPO DO CRIME, AMBOS COMO INCURSOS NO ART. 337-F DO CÓDIGO
PENAL COMUM, APLICANDO-SE, NO ENTANTO, A PENA COMINADA NO
ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993, POR SER MAIS FAVORÁVEL, CONCEDENDO
AO SEGUNDO APELADO O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO PRAZO DE DOIS
(DOIS) ANOS, EM CONFORMIDADE COM AS CONDIÇÕES FIXADAS NO
CORPO DO ACÓRDÃO, E ESTABELECEU PARA AMBOS O REGIME INICIAL
ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º,
ALÍNEA "C", DO CP COMUM. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
EM SEU VOTO DE VISTA, CONHECIA E NEGAVA PROVIMENTO AO
RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, E
MANTINHA A SENTENÇA PROFERIDA PELO JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA
MILITAR DA AUDITORIA DA 5ª CJM, QUE ABSOLVEU OS CIVIS EDEVILSON
SILVEIRA E RENAN FRANCISCO DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº
8.666/1993, COM FUNDAMENTO NO ART. 439, ALÍNEA "E", DO CPPM, TENDO
SIDO ACOMPANHADO DO VOTO DA MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. O VOTO DO MINISTRO

14/08/2023, 16:22
Extrato de Ata
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FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO FOI COMPUTADO NA FORMA DO
ART. 79, § 6º, DO RISTM. O MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA
DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA AUSÊNCIA
OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE. PRESENTE O PROCURADOR-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ANTÔNIO PEREIRA DUARTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

14/08/2023, 16:31
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721676388329838637212712763981&evento=72167...
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/02/2023
A 09/02/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000755-77.2021.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RENAN FRANCISCO
ADVOGADO: JOAO LUIZ CORREA JUNIOR (OAB SC14075)
APELADO: EDEVILSON SILVEIRA
ADVOGADO: RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB SC55990)
ADVOGADO: IARA MARIA ALVES DA ROSA (OAB SC16379)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, APÓS O VOTO DO RELATOR MINISTRO CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, QUE CONHECIA DO APELO MINISTERIAL E
DAVA-LHE PROVIMENTO PARA, REFORMANDO A SENTENÇA
HOSTILIZADA, CONDENAR O CIVIL EDEVILSON SILVEIRA À PENA DE 2
(DOIS) ANOS, 4 (QUATRO) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS DE
DETENÇÃO, CUMULADA COM A PENA DE 36 (TRINTA E SEIS) DIAS-MULTA,
NO VALOR CALCULADO À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO MAIOR
SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO; E RENAN FRANCISCO, À
PENA DE 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO, CUMULADA COM A PENA DE 36
(TRINTA E SEIS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO
MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO CRIME, AMBOS COMO
INCURSOS NO ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL COMUM, APLICANDO-SE, NO
ENTANTO, A PENA COMINADA NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993, POR SER
MAIS FAVORÁVEL; CONCEDIA AO SEGUNDO APELADO O BENEFÍCIO DO
"SURSIS" PELO PRAZO DE DOIS ANOS, EM CONFORMIDADE COM AS
CONDIÇÕES FIXADAS NO CORPO DO ACÓRDÃO, E ESTABELECIA PARA
AMBOS O REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, NOS
TERMOS DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CP COMUM. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (REVISOR), ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, CARLOS VUYK DE AQUINO E LEONARDO
PUNTEL ACOMPANHARAM O VOTO DO RELATOR. OS MINISTROS MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO FILHO,
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CELSO LUIZ NAZARETH, CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS E LOURIVAL
CARVALHO SILVA AGUARDAM O RETORNO DE VISTA .
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

14/08/2023, 16:31
Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PEDIDO VISTA: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.

14/08/2023, 16:23
:: 40001353533 - eproc - ::
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000755-77.2021.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RENAN FRANCISCO
ADVOGADO(A): JOAO LUIZ CORREA JUNIOR (OAB SC14075)
APELADO: EDEVILSON SILVEIRA
ADVOGADO(A): RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB SC55990)
ADVOGADO(A): IARA MARIA ALVES DA ROSA (OAB SC16379)
EMENTA
APELAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
IRRESIGNAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FRUSTRAÇÃO
DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. REFORMA DO
COMPLEXO
AQUÁTICO.
ESCOLA
DE
APRENDIZES-
MARINHEIROS
DE
SANTA
CATARINA.
EMPRESAS
CONCORRENTES. MESMO RESPONSÁVEL TÉCNICO. FALSA
INFORMAÇÃO.
DECLARAÇÃO
DE
ELABORAÇÃO
INDEPENDENTE DE PROPOSTA. CONFIGURAÇÃO. DOLO.
CONDUTA
TÍPICA
ANTIJURÍDICA.
SUPERVENIENTE
ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA.
ABOLITIO
CRIMINIS.
INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE NORMA FAVORÁVEL
ACUSADO. PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO POR
MAIORIA.
Os acusados foram denunciados como incursos no art. 90 da Lei nº
8.666/1993, pela prática do delito ocorrido em 16/12/2014, data da
assinatura do contrato firmado com a Organização Militar, cuja pena
cominada era de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção e multa. Com o
advento da Lei nº 14.133, de 01/04/2021, nova Lei de Licitações, foi
inserido o art. 337-F no Código Penal Brasileiro, com pena abstrata
estabelecida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos e multa. Assim, em virtude
do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa,
e não incidindo a abolitio criminis, tem-se como adequado considerar
a imputação contida na nova redação, mas com a manutenção da pena
cominada na lei anterior.
Comprovado terem os apelados, em comunhão de vontades,
propiciado os meios para que empresa pertencente a um deles se
sagrasse vencedora em processo licitatório, de forma indevida e apta a
impedir a concorrência de outras empresas, a sentença merece ser
reformada. Dada a natureza de crime formal, para a incidência do fato
7000755-77.2021.7.00.0000
40001353533 .V9
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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:: 40001353533 - eproc - ::
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incriminador, não se exige o dano financeiro ao erário, nem que outras
empresas tenham sido efetivamente prejudicadas, bastando a
potencialidade da conduta de frustrar o caráter competitivo da
licitação, haja vista a intenção do legislador de proteger a ampla
concorrência, a moralidade pública e evitar a concessão de privilégios
ou imposição de desvantagens aos participantes nos processos
licitatórios.
Provimento do apelo. Reforma da sentença absolutória.
Decisão majoritária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento presencial, sob a presidência do
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, na conformidade do Extrato da Ata de
Julgamento, por unanimidade, em conhecer e, por maioria, em dar provimento ao
apelo ministerial para, reformando a Sentença hostilizada, condenar o Civil
EDEVILSON SILVEIRA à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e
quatro) dias de detenção, cumulada com a pena de 36 (trinta e seis) dias-multa, no
valor calculado à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao
tempo do fato; e condenar o Civil RENAN FRANCISCO, à pena de 2 (dois) anos
de detenção, cumulada com a pena de 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um
trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do crime, ambos como
incursos no Art. 337-F do Código Penal comum, aplicando-se, no entanto, a pena
cominada no Art. 90 da Lei nº 8.666/1993, por ser mais favorável, concedendo ao
Apelado RENAN FRANCISCO o benefício do "sursis" pelo prazo de 2 (dois)
anos, em conformidade com as condições fixadas no corpo do acórdão, e estabelecer
para ambos o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do Art.
33, § 2º, alínea "c", do Código Penal comum.
Brasília, 01 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR, contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça
Militar da Auditoria da 5ª CJM, a qual julgou improcedente a denúncia ofertada em
7000755-77.2021.7.00.0000
40001353533 .V9
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:: 40001353533 - eproc - ::
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desfavor dos Civis EDEVILSON SILVEIRA e RENAN FRANCISCO, incursos
na figura penal do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com fundamento no art. 439, alínea
“e”, do CPPM.
De acordo com a denúncia, os fatos se deram na forma in verbis:
“Em 20 de novembro de 2014, a Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa
Catarina levou a efeito a Concorrência nº 11/2013, cujo objeto foi a reforma,
cobertura e aquecimento de água do complexo da piscina (Centro de Treinamento
Aquático).
Participaram do certame as empresas SAJUED CONSTRUÇÕES E REFORMAS
EIRELI,
CNPJ
nº
18.475.894/0001-31,
de
propriedade
do
denunciado
EDEVILSON, e a CONSTRUTORA SHERMAN LTDA., CNPJ nº 14.655.964/0001-
82, de propriedade do denunciado RENAN.
O objeto da licitação foi adjudicado à SAJUED de EDEVILSON, tendo sido
homologado o valor de R$ 2.488.377,85 (dois milhões, quatrocentos e oitenta e oito
mil, trezentos e setenta e sete reais e oitenta e cinco centavos). A CONSTRUTORA
SHERMAN, do denunciado RENAN, apresentara proposta no valor global de R$
2.619.345,11 (dois milhões, seiscentos e dezenove mil, trezentos e quarenta e cinco
reais e onze centavos).
O contrato de nº 85600/2014-172/00, resultante da Concorrência em questão, foi
firmado pelas partes em 16 de dezembro de 2014 (fls. 78/91 do arquivo em pdf dos
autos completos).
Ocorre que o denunciado RENAN FRANCISCO, engenheiro civil, era o responsável
técnico de ambas as empresas, o que desde logo comprometeu a fidedignidade de
um dos documentos previstos em edital e apresentados pelas empresas
participantes, qual seja, a "Declaração de Elaboração Independente de Proposta"
(fls. 152 e 153 do arquivo em pdf dos autos completos).
O conteúdo dessas declarações, basicamente, é no sentido de que as propostas
apresentadas pelas empresas concorrentes foram elaboradas de maneira
independente, que seu conteúdo não foi, no todo ou em parte, direta ou
indiretamente, informado, discutido ou recebido de qualquer outro participante
potencial ou de fato, por qualquer meio ou qualquer pessoa; e que não se tentou,
por qualquer meio ou pessoa, influir na decisão de outro participante potencial ou
de fato quanto a disputar ou não na referida licitação - o que é naturalmente
impossível se as empresas participantes possuíam o mesmo responsável técnico.
Não bastasse isso, a SAJUED de EDEVILSON apresentou um atestado técnico,
datado de 13 de junho de 2014, supostamente fornecido pela empresa SINTIANE
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MESAS LTDA.-ME, CNPJ nº 04.930.305/0001-53
(fls. 231 do arquivo em pdf dos autos completos).
Naquela época, contudo, a SAJUED ainda não possuía registro no CREA-SC, o que
só foi acontecer em 31/10/2014, do que se depreende que a empresa de
EDEVILSON não tinha a responsabilidade técnica para construir as estruturas
7000755-77.2021.7.00.0000
40001353533 .V9
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4/20
mencionadas naquele atestado.
Ao lado disso, consulta à base de dados da Receita Federal demonstrou que o
próprio EDEVILSON figura como um dos sócios da empresa SINTIANE, e há fortes
indícios de que a sócia administradora dessa empresa, SINTIANE PINTER
SILVEIRA, seja esposa desse denunciado, dado que possuem o mesmo sobrenome e
endereço.
SINTIANE PINTER é quem teria firmado o atestado técnico apresentado pela
SAJUED de EDEVILSON, não por coincidência omitindo o sobrenome SILVEIRA.
Entretanto, exame pericial grafotécnico realizado pelo Setor Técnico-Científico da
Polícia Federal em Florianópolis/SC (fls. 765/771 do arquivo em pdf dos autos
completos) constatou a ausência de similaridades significativas entre os grafismos
originais de SINTIANE, colhidos em documentos bancários dessa senhora, e a
assinatura aposta em tal atestado técnico.
A ampliação de ambas as assinaturas, a questionada e a original/padrão de
SINTIANE (fl. 769 do arquivo em pdf dos autos completos), demonstra as inúmeras
divergências ("morfológicas, grafocinéticas/gênese e qualidade do traçado") entre
ambas.
Ao lado disso, consignou o laudo que a assinatura constante do documento
apresentado à administração castrense, naquele certame licitatório, apresentava
similaridades/convergências com os padrões do próprio EDEVILSON SILVEIRA.
Da mesma forma, há fortes indicativos de que o atestado técnico apresentado pela
CONSTRUTORA SHERMAN, pertencente ao denunciado RENAN, tenha sido
assinado pelo denunciado EDEVILSON, de acordo com o Laudo Pericial
Grafotécnico levado a efeito pelo Núcleo de Polícia Judiciária Militar do Comando
do 5º Distrito Naval (fls. 691/703 do arquivo em pdf dos autos completos).
Ressalte-se que o senhor NATANIEL DIAS FRANCISCO, que consta como o
subscritor do atestado fornecido pelo Condomínio Residencial Encantos do Mar,
apresentado pela SHERMAN, negou ser sua a assinatura aposta em tal documento
(fls. 642/643 do arquivo em pdf dos autos completos).
Verifica-se, dessarte, que os denunciados EDEVILSON SILVEIRA e RENAN
FRANCISCO fraudaram, mediante ajuste, conluio, o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para o denunciado EDEVILSON,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da Concorrência nº 11/2013, o que
de fato ocorreu.
O crime é militar, uma vez que, cometido por civil contra o patrimônio sob
Administração Militar e/ou contra a ordem administrativa militar, subsumindo-se às
hipóteses do artigo 9º, inciso III, alínea "a", do Código Penal Militar.
Ante todo o exposto, o Ministério Público Militar denuncia EDEVILSON SILVEIRA
e RENAN FRANCISCO como incursos nas penas do artigo 90, da Lei nº 8.666/93,
requerendo a Vossa Excelência que, uma vez recebida a presente denúncia, sejam os
denunciados citados para se verem processar e julgar (...)”
7000755-77.2021.7.00.0000
40001353533 .V9
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5/20
Recebida a denúncia em 16 de outubro de 2019, os acusados foram
regularmente citados por carta precatória, cumprida pela 1ª Vara Federal de
Florianópolis em 3 de fevereiro de 2020 (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005,
eventos 29/30).
Arrolados pela acusação, foram ouvidos o CF Alessandre Fontes
Sampaio e o informante Nataniel Dias Francisco (APM nº 7000304-
67.2019.7.05.0005, evento 38).
Pela Defesa de EDEVILSON DA SILVEIRA, foram ouvidas, em 27
de outubro de 2020, as testemunhas CC Luiz Eduardo Coelho de Souza, 1º Ten
Jaime Tadeu Barros, CC Jorge Luiz Machado Lopes e o 1º Ten Jean Carlos dos
Santos, este depois de superada a arguição de contradita pelo Ministério Público
Militar; pela Defesa de RENAN FRANCISCO, foi ouvido no mesmo ato o CMG
Ricardo Lhamas Guastini (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 175).
Os acusados foram qualificados e interrogados em 24 de março de
2021, conforme se constata no evento 205 do processo originário (APM nº 7000304-
67.2019.7.05.0005).
Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público Militar requereu a
juntada de excertos do Processo de Concorrência nº 11/2003, em especial as
publicações legais e as propostas apresentadas pelas empresas dos acusados, bem
como os relatórios elaborados pela Rede Infoseg e pelo Centro de Apoio e
Investigação
e
Combate
à
Corrupção
do
MPM
(APM
nº
7000304-
67.2019.7.05.0005, evento 208).
A defesa de EDEVILSON SILVEIRA solicitou nessa fase processual
a juntada da ata da sessão pública realizada pela Comissão de Licitações, com
relação ao recebimento dos envelopes com as propostas e com a documentação da
Concorrência nº 11/2003, pleito esse deferido pelo Juízo da 5ª CJM (APM nº
7000304-67.2019.7.05.0005, eventos 212 e 234).
Em face do advento da Lei Federal nº 14.133/2021, que deu nova
redação aos delitos de licitação, foi dada vista às partes para se manifestarem (APM
nº 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 217).
O Ministério Público Militar pugnou pela nova capitulação do fato
descrito na denúncia para a figura do art. 337-F do Código Penal comum. Todavia,
em caso de condenação, ressaltou que a pena imposta deverá ser a cominada no
dispositivo revogado da lei de licitações anterior (Lei nº 8.666/1993), por ser mais
favorável aos acusados (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 223). A
Defesa de EDEVILSON SILVEIRA alegou a abolitio criminis e pugnou pelo
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arquivamento da denúncia (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 245).
Embora regularmente intimada, a Defesa de RENAN FRANCISCO não se
manifestou.
De relevante ao julgamento da presente apelação, foram juntados aos
autos os seguintes documentos:
a. Edital - pregão eletrônico (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005,
evento 1, DOC1, p. 22/51; 171/197; DOC3, p. 115/117);
b. Manifestação da empresa SAJUED Construções e Reformas Ltda
(IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 52/70);
c. Termo de contrato (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1,
DOC1, p. 71/84; 155/159; 198/203, DOC2, p. 2/9; DOC3, p. 21/26);
d. Relatório de Auditoria n° 01/2017, do CCIM (IPM nº 0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 99/106);
e. Análise Técnica n° 002.10-6/2017, do CCIM e seus apensos (IPM nº
0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 107/147);
f. Nota de Empenho n° 2012NE000444 (IPM nº 0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 160);
g.
Ordem
Bancária
n°
20130B800049
(IPM
nº
0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 161);
h. Nota Fiscal n° 0355, de 20 FEV 2013 (IPM nº 0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 162; DOC3, p. 33);
i. Certificado de prestação de serviços (IPM nº 0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC1, p. 163);
j. Termo Aditivo (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1,
DOC2, p. 12/15; 16/19);
k. Atestado Técnico (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1,
DOC2, p. 20; 21);
l. Oitivas (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC2, p.
33/36; p. 55/58; 59/65; DOC3, p. 37/39; p. 105/107; 108/111 112/114;
118/120; 126/130; DOC4, p. 2/4; 13/17; 20/21; 27/28; DOC5, p.
23/25);
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m. Designação da Comissão de Acompanhamento e de Fiscalização
(IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC2, p. 37);
n.
Orientações
iniciais
ao
comandante
(IPM
nº
0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC2, p. 41/45; 47/50; 52/54);
o. Autos de sindicância (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1,
DOC2, p. 69/202; DOC3, p. 2/63);
p. DVD com cópia do IPM 4-52.2016 (IPM nº 0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC3, p. 04);
q. Relatório do IPM (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1,
DOC3, p. 142/157);
r. Solução do IPM (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento 1,
DOC3, p. 161);
s. Atestado de habite-se (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005, evento
1, DOC5, p. 8/19);
t. Documentação referente as empresas (IPM nº 0000023-
70.2018.7.05.0005, evento 1, DOC4, p. 33/46);
u. Laudo pericial grafotécnico (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005,
eventos 13 e 41);
v. Informação do Banco Itaú (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005,
evento 18, DOC 2; evento 23);
w. Diligências complementares (IPM nº 0000023-70.2018.7.05.0005,
eventos 77 e 82, DOCS 2 e 3).
Em alegações escritas, o Ministério Público Militar pugnou pela
procedência da denúncia, a fim de serem os acusados condenados nas sanções do
art. 317-F do Código Penal comum, aplicando-lhes, todavia, a pena disposta no
revogado art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, evento
250).
As defesas de EDEVILSON SILVEIRA e de RENAN FRANCISCO
pugnaram pelo arquivamento do processo em face da inexistência do crime narrado
na denúncia e, ainda, em face do advento da abolitio criminis, consistente na
revogação do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005,
eventos 255 e 257).
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Em 2 de setembro de 2021, o Juiz Federal da Justiça Militar da
Auditoria da 5ª CJM julgou a ação penal improcedente e absolveu os acusados com
fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM.
Em seus argumentos, salientou o magistrado, in verbis:
“Conquanto haja indícios nesse sentido, tais como os mencionados na retrocitada
informação do CPADSIMPM, afiguram-se insuficientes para o decreto
condenatório. No mínimo restaria dúvida nesse sentido.
A questão do eventual conluio entre os licitantes está imbricada com a questão
documental, sendo indissociáveis uma da outra. Como visto, há contradições das
testemunhas sobre a constatação, ou não, dos problemas documentais. E tal
divergência necessariamente atrai o princípio in dubio pro reu, devendo ser
interpretada a favor das Defesas, não o contrário.
Até porque a testemunha CMG RICARDO LHAMAS GUASTINI, ex-Comandante da
EASMC, afirmou em juízo: ‘foi ordenador de despesas até a obra ser rescindida;
Que não foi detectado prejuízo ao erário’.
O decreto absolutório se impõe. Isso não significa dizer que a Administração
Militar não tenha ou não tivesse outros remédios jurídicos para reprimir tais
condutas indevidas. Por exemplo, poderia acionar a Advocacia-Geral da União
para ressarcimento, pela via cível, de danos ao erário se fosse o caso. Pela via
administrativa, teria à disposição as sanções da Lei de Licitações (advertência,
multa, suspensão temporária de participação em licitação, etc.)”.
A Sentença foi disponibilizada no e-proc em 2 de setembro de 2021
(APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 265). O Ministério Público Militar foi
intimado em 12 de setembro de 2021 e, no dia 16 seguinte, interpôs o presente
recurso (APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, eventos 267, 273 e 277). A decisão
transitou em julgado em 14 de setembro de 2021, para o réu RENAN
FRANCISCO, e em 21 de setembro de 2021, para o réu EDEVILSON SILVEIRA
(APM nº 7000304-67.2019.7.05.0005, eventos 276 e 280).
O Ministério Público Militar discorda da fundamentação da sentença,
na parte em que considerou que as irregularidades documentais não são hábeis à
comprovação do crime de falsum, se os respectivos documentos estavam sujeitos à
análise da comissão de licitações. Afirma não estarem os apelados incursos no crime
de falsificação de documentos, mas na figura do art. 317-F do Código Penal comum,
por terem, mediante ajuste, fraudado o caráter competitivo do certame licitatório
realizado pela Escola de Aprendizes-Marinheiros, com o intuito de obter para
EDEVILSON a vantagem decorrente da adjudicação do objeto da Concorrência nº
11/2013.
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Salienta não ser plausível a afirmação de que EDEVILSON
desconhecesse a participação da empresa de RENAN no processo licitatório, bem
como de que não sabia que o responsável técnico seria o mesmo contratado pela
empresa concorrente. Por essa razão, sustenta a existência de ajuste prévio entre os
apelados, no sentido de favorecer EDEVILSON. Igualmente, alega chamar a
atenção o fato de uma empresa interessada numa obra de grande vulto financeiro,
como a SHERMAN, apenas repetir os valores de referência constantes do edital de
concorrência.
Assim, pugna pelo provimento do apelo, a fim de condenar os civis
EDEVILSON e RENAN nas sanções do art. 337-F do CP, aplicando-lhes, no
entanto, a pena prevista no revogado art. 90 da Lei nº 8.666/1990 (Processo
principal, evento 1, DOC2).
Em contrarrazões, a defesa de EDEVILSON SILVEIRA afirma não
haver qualquer irregularidade na Concorrência nº 11/2003, bem como ter sido o
objeto da licitação entregue a contento, demonstrando a realização dos serviços
contratados com zelo e responsabilidade pela empresa do apelado. Afirma estar a
denúncia embasada em suspeitas e em especulações não confirmadas, sendo inapta a
autorizar um decreto condenatório. Por essa razão, pugna pelo desprovimento do
apelo ministerial (Processo principal, evento 1, DOC3).
A defesa de RENAN FRANCISCO contesta os argumentos
ministeriais e sustenta a ausência de irregularidade no processo licitatório, em
especial na apresentação da documentação apresentada na fase de habilitação.
Afirma não haver impeditivo legal de um engenheiro ser, ao mesmo tempo, sócio da
empresa perdedora e responsável técnico contratado pela empresa vencedora do
certame. Salienta que a comissão de licitação conhecia essas circunstâncias, haja
vista os apelados estarem constantemente presentes na execução das obras. Alega a
inexistência de dano à Administração Pública e, por conseguinte, que o apelado não
pode ser condenado com base em suposições e em indícios. Pugna pelo
desprovimento do apelo (Processo principal, evento 1, DOC4).
Subindo os autos a esta Corte, a Secretaria Judiciária certificou a
ausência de feitos em nome dos apelados (Processo principal, evento 4).
Instada se manifestar, a douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar,
por parecer da lavra de seu Subprocurador-Geral Dr. Roberto Coutinho, opinou pelo
provimento do apelo ministerial, a fim de ser a sentença reformada e de serem
condenados os apelados (Processo principal, evento 6).
O Ministro-Revisor teve vista eletrônica dos autos.
É o Relatório.
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VOTO
O apelo é tempestivo e foi interposto por parte legítima e interessada
na reforma da sentença que absolveu os apelados EDEVILSON SILVEIRA e
RENAN FRANCISCO, da imputação contida no art. 337-F do CP comum, com
fulcro no art. 439, alínea “e”, do CPPM, razão pela qual merece ser conhecido.
A sentença impugnada afirma não ter sido possível constatar a
incidência de conluio ou ajuste entre os licitantes participantes da Concorrência nº
11/2013, com a intenção de frustrar o caráter competitivo do certame, muito embora
o Ministério Público Militar tenha devotado reconhecido esforço em comprovar a
tipicidade das condutas imputadas aos apelados.
É importante frisar que os autos demonstram uma série de
irregularidades no cadastramento e na habilitação da empresa vencedora da
concorrência, o que, conforme restou apurado, passou parcialmente despercebido
pela Comissão de Licitação responsável pela Concorrência nº 11/2013, no âmbito da
Escola Aprendizes-Marinheiros, em Santa Catarina.
Em seus depoimentos, colhidos na instrução criminal, os então
acusados afirmaram, em síntese:
EDEVILSON SILVEIRA
“Que residia e trabalhava em Florianópolis na época dos fatos; Que a testemunha
CF ALESSANDRE FONTES ficou seis meses sem pagar o depoente pela obra; Que
não sabe o motivo do dinheiro ter sido segurado por tanto tempo; Que o depoente
ficou esses meses usando o próprio dinheiro para a realização da obra; Que à
época que o depoente fez a denúncia, o depoente verificou que os projetos não
tinham autorizações dos órgãos competentes; Que foi dito para o depoente que os
disquetes com os projetos foram corrompidos; Que o depoente depois foi
denunciado por calúnia e difamação contra o Ten JEAN; Que sobre as provas do
processo, o depoente tem a alegar que fez tudo dentro da lei; Que a assinatura no
atestado de capacitação técnica é sim de sua esposa SINTIANE; Que o depoente
não gostou que o Senhor RENAN tenha participado do certame; Que como só
haviam as duas empresas, se o senhor Renan tivesse se retirado do certame, o
depoente teria ganho com preço cheio; Que o depoente deu um desconto de 5%
para a Marinha; Que o depoente descobriu depois que não havia nada que
impedisse o senhor Renan de participar do certame; Que o depoente acredita que
as acusações são falsas e sem respaldo da lei; Que o próprio Ordenador de
Despesas disse que não houve prejuízo para a Marinha; Que foram consultados
militares da Marinha na hora do certame e chegaram a conclusão que não havia
proibição de que o engenheiro Renan participasse como responsável técnico nas
duas empresas; Que caso os acusados estivessem trabalhando em conjunto, um
deles poderia ter se retirado do certame; Que o depoente reduziu seu preço para
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ganhar do engenheiro Renan pois se sentiu traído pela participação do outro no
certame; Que apenas duas empresas apareceram pois o preço não era atrativo e o
projeto tinha falhas; Que as demais obras da Marinha em Florianópolis estão
irregulares, com exceção da executada pela empresa do depoente; Que os
documentos apresentados estão corretos; Que conhece os documentos que foram
alegados como falsos ou irregulares; Que o depoente conhece o documento de
"Declaração de Elaboração Independente de Proposta"; Que o referido documento
de sua empresa foi assinado pelo Engenheiro Renan; Que o depoente conhece o
Atestado de Capacidade Técnica emitido pela empresa SINTIANE; Que a esposa do
depoente foi quem assinou o documento; Que não havia exigência de capacidade
técnica no edital; Que sua esposa trocou de identidade para incluir o sobrenome do
depoente apenas após a emissão do Atestado; Que o depoente considera a acusação
da denúncia não verdadeira; Que o depoente acredita que está sofrendo uma
perseguição; Que se estivesse em conluio com o Senhor Renan, algum deles teria
saído e o outro teria requisitado o preço cheio; Que o depoente ficou ofendido que o
Senhor Renan tenha participado da licitação, pois ele ficou sabendo dela por meio
do depoente; Que por esse motivo, o depoente diminuiu o preço; Que o depoente
poderia ter querido tentar tirar vantagem da situação quando viu que havia apenas
ele e mais uma empresa, mas decidiu não, inclusive diminuiu seu preço; Que foi
discutido no momento que o engenheiro Renan era o responsável técnico pelas duas
empresas e nenhuma óbice foi levantada pela Comissão, nem pelo Comandante à
época; Que se houve alguma falha, foi por parte da Comissão, não dos acusados;
Que respondeu por um processo de Calúnia e Difamação, em que foi condenado, e
outro caso de uma compra de carro roubado, do qual o depoente não estava ciente
ser roubado; Que o Atestado Técnico apresentado pela empresa SINTIANE foi
assinado pela esposa do acusado, não por ele; Que o depoente não se lembra se o
Atestado Técnico referente a empresa SHERMAN foi assinado pelo depoente, mas o
depoente acredita que não; Que o depoente já tinha dado entrada no CREA
quando recebeu o atestado da empresa de sua esposa; Que esse fato foi informado
para a Comissão de Licitação e foi autorizado que o depoente entregasse o
registro no CREA depois; Que na visão do depoente, não havia comprometimento
do responsável técnico das duas empresas ser a mesma pessoa; Que a Comissão foi
avisada desse assunto e não foram levantados óbices; Que a assinatura que consta
no Atestado Técnico é de sua esposa; Que o depoente não assinou o documento de
Atestado Técnico apresentado pela empresa Sherman.”
(APM 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 203)

RENAN FRANCISCO
“Que residia e trabalhava em Florianópolis na época dos fatos; Que o depoente
está ciente dos dois documentos de "Declaração de Elaboração Independente de
Proposta" com sua assinatura; Que o depoente considera as acusações falsas; Que
na licitação, não houve vantagem alguma para a SHERMAN, apenas prejuízo; Que
não faria sentido, se os acusados almejavam maior lucro, a empresa com menor
preço vencer; Que se quisessem levar vantagem, a empresa do senhor Edevilson
teria desistido e a empresa do depoente teria ganho; Que não foi escondida a
informação de que o depoente era engenheiro das duas empresas; Que foi dito
abertamente para os membros da Comissão; Que os membros da Comissão se
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reuniram e chamaram o jurídico da Marinha e foi decidido que não haveria
problemas em continuar com a licitação; Que o depoente não entende o motivo do
processo; Que houve um debate na Comissão e se chegou a conclusão que não
havia problema em ter o mesmo responsável técnico; Que o depoente não se
lembra se houve debate a respeito da discrepância de tempo entre o registro do
CREA da empresa vencedora e o atestado de capacidade técnica apresentado por
ela; Que o depoente, como responsável técnico, em sua empresa, era sócio e
engenheiro responsável; Que na SAJUED, foi contratado para fiscalizar a obra e
atuar como engenheiro civil; Que era responsável técnico por ambas; Que sua
participação na SAJUED era apenas o gerenciamento da obra, orçamento de
materiais; Que o controle de lucro ou prejuízo não cabia ao responsável técnico;
Que o depoente não participou na elaboração da proposta da SAJUED; Que o
depoente não sabe da formação do Senhor Edevilson; Que o depoente não
trabalhava para a SAJUED; Que o depoente atuou naquela obra apenas, não havia
vínculo prévio de funcionário; Que o depoente nunca havia trabalhado com a
SAJUED antes daquela obra; Que o depoente não participou da formação do
orçamento da SAJUED; Que o depoente não participou da formação desse preço;
Que o depoente não sabe quem assinou o Atestado Técnico em nome do seu pai;
Que não tem conhecimento que o laudo pericial indique que foi assinado pelo
Senhor EDEVILSON; Que um Atestado Técnico foi assinado por seu pai e está
registrado em cartório e não tem motivo para que fosse falsificado.”
(APM 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 204)
Embora as irregularidades no processo licitatório afloradas não
guardem relação com as elementares do crime em comento, é conveniente fazer uma
breve análise das provas carreadas no curso das investigações e da instrução
criminal.
É de notar-se a inconclusão do laudo pericial grafoscópico no atestado
técnico expedido pela empresa Sintiane Indústria e Comércio de Mesas Ltda/ME,
assinado por Sintiane Pinter, esposa do então acusado EDEVILSON SILVEIRA.
Questionava-se no referido documento se essa mencionada senhora teria de fato o
assinado ou se a grafia partira do punho de seu esposo. Em conclusão vaga, o perito
criminal confirmou a similaridade pictórica da assinatura com os padrões do
acusado. No entanto, frisou eventual necessidade de se aprofundar nos exames
grafoscópicos, para determinação/exclusão da autoria da grafia, desde que sejam
colacionados novos padrões gráficos do acusado (IPM nº 23-70.2018.05.0005,
evento 41). Assim, o laudo atesta uma forte probabilidade de ser a assinatura lançada
no atestado técnico de autoria do acusado.
Deve-se ressaltar que o atestado técnico visava atestar a capacidade da
empresa SAJUED Mat e Construções, de propriedade de EDEVILSON
SILVEIRA, para as obras objeto da concorrência, embora essa empresa ainda não
possuísse registro no CREA/SC, o que só veio a ocorrer posteriormente, em 31 de
outubro de 2014.
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O projeto básico para execução das obras no Centro de Treinamento
Aquático da Escola Aprendizes-Marinheiros foi elaborado pela empresa Thalentos,
no qual se constatou uma série de irregularidades, dentre as quais a ausência de
registros nos órgãos competentes municipais, emergindo o entendimento de que não
teria sido efetivamente aprovado tecnicamente. Mesmo assim, foi considerado pela
equipe de engenheiros militares para realização das obras no CTA. Por esses fatos,
os militares diretamente responsáveis pela licitação foram punidos disciplinarmente
e o feito foi encaminhado à Justiça comum para fins de analisar eventual ato de
improbidade administrativa.
O valor global da empreitada, apurado pela própria Administração
Militar, foi de R$ 2.640.290,84 (dois milhões seiscentos e quarenta mil duzentos e
noventa reais e oitenta e quatro centavos). O valor do contrato com a empresa
SAJUED – Construções e Reformas EIRELI, de propriedade do acusado
EDEVILSON SILVEIRA, foi de R$ 2.488.377,85 (dois milhões quatrocentos e
oitenta e oito mil trezentos e setenta e sete reais e oitenta e cinco centavos). Em face
das inúmeras irregularidades frisadas no projeto inicial, foram necessários alguns
aditivos contratuais, cujo montante foi da ordem de R$ 151.912,99 (cento e
cinquenta e um mil novecentos e doze reais e noventa e nove centavos). Constata-se
que os termos aditivos representaram um acréscimo próximo de 6% (seis por cento)
do valor contratado, limitando o valor das obras ao que fora orçado pela própria
Administração Naval (IPM nº 23-70.2018.05.0005, evento 77, DOCs 3 e 4).
É importante mencionar a Informação nº 007/2019, elaborada pelo
Centro de Apoio à Investigação do Ministério Público Militar – CPADSI, a qual,
embora aponte indícios de conluio e de fraude à competitividade do certame, em
relação à Concorrência nº 11/2013, concluiu, ao final, “não ser possível afirmar se
houve alguma ligação entre as empresas, pelo meio pesquisado” (IPM nº 23-
70.2018.05.0005, evento 82 DOC2, fls. 2 e 22).
Conforme também restou apurado, constatou-se denúncia formulada
por EDEVILSON SILVEIRA acerca da existência de possível improbidade, no
âmbito da Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa Catarina, relacionada à
Concorrência nº 11/2013, o que culminou com a remessa do feito ao Ministério
Público Federal e ao Ministério Público Militar, em face da possível prática da
conduta apontada pelo Ten Jean Carlos dos Santos, quando da adjudicação do
contrato referente ao projeto de reforma do Parque Aquático da Escola de
Aprendizes-Marinheiros, elaborado pela empresa Thalentos.
A documentação acostada também revela, de forma inquestionável, a
participação do acusado RENAN FRANCISCO não apenas como sócio de uma das
empresas interessadas na Concorrência nº 11/2014, mas como responsável técnico
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desta empresa e da empresa de propriedade do acusado EDEVILSON SILVEIRA,
conforme revelam as certidões de pessoa jurídica acostadas aos autos (IPM nº 23-
70.2018.05.0005, evento 1 DOC1, fls. 143/144).
Igualmente, apontam os autos a contratação dos serviços de RENAN
FRANCISCO pela empresa SAJUED em 24 de outubro de 2014, antes mesmo da
elaboração das declarações independentes de proposta realizadas por ambas as
empresas dos envolvidos, coincidentemente, em 11 de novembro de 2014 (IPM nº
23-70.2018.05.0005, evento 1 DOC1, fls. 145/147).
Destaca-se dos autos o depoimento do CF Jorge Luiz Machado Lopes,
o qual alega a ausência de prejuízos à Administração Militar, além de reafirmar ter a
comissão tomado conhecimento das irregularidades na documentação apresentada
pelas empresas participantes da licitação, conforme os termos adiante transcritos:
“Que a Comissão não tinha conhecimento que o engenheiro Renan era o
responsável técnico pelas duas empresas até a hora da abertura das propostas; Que
após a abertura das propostas, foi detectado e observado pela Comissão que as
duas empresas tinham o mesmo responsável técnico, porém foi a única coisa que
chamou a atenção da Comissão; Que não foi tentado esconder esse fato, pelo que o
depoente se lembra; Que após a constatação, foi feito um levantamento para
verificar se havia vedação contra as empresas possuírem o mesmo responsável
técnico e não foi encontrado; Que a Comissão estava segura que não haveria
desclassificação por esse fato; Que o depoente não manteve contato com o
engenheiro Renan, nem mesmo por e-mail; Que o depoente tinha conhecimento
prévio que algo similar já havia acontecido nos Jogos Militares de 2011 e não levou
ao cancelamento; Que mesmo assim, a Comissão tinha um assessor jurídico, o
Comandante Eduardo Souza que foi fazer a pesquisa doutrinária; Que após um
tempo, o Comandante veio com a posição que não havia nada que implicasse na
desclassificação; Que a situação foi levada para o Comandante Fontes junto do
estudo feito pela Comissão; Que havia uma incerteza a respeito da possibilidade de
prosseguir; Que a Comissão tinha convicção não havia nada de ilegal”
(APM 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 172, item 16, 2min40seg a
25 min)
Com a devida vênia ao entendimento do culto Magistrado a quo, a
materialidade, a autoria e a tipicidade saltam aos olhos das provas carreadas nos
autos, ainda que constatadas as impertinências ora apontadas.
O crime de frustrar o caráter competitivo da licitação, anteriormente
tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, agora transferido para o Capítulo II-B do
Título XI do Código Penal comum, precisamente no art. 337-F, com singela
alteração no preceito primário da redação e com o agravamento na cominação da
pena, traz a seguinte redação:
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Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo
licitatório:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Segundo Fernando Capez, os pontos de referência do tipo não são a
realização da licitação ou o seu resultado, mas, sim, a competitividade do pleito,
traduzida pelos princípios da moralidade, da igualdade e da impessoalidade que
devem nortear a administração pública.
1
É certo que não houve prejuízo financeiro para a Marinha, pois os
serviços foram executados e as empresas foram devidamente compensadas
conforme previsto nos respectivos contratos. Contudo, para o preenchimento das
elementares do crime em comento, é irrelevante a incidência de prejuízo para a
administração pública, trata-se de crime formal, o qual se consuma com a simples
atitude de frustrar, por qualquer meio, o caráter competitivo do certame. O dano
causado ao erário é mero exaurimento com reflexos na dosimetria da pena.
Embora só houvesse duas empresas interessadas em participar da
concorrêncial, não há como afastar a tipicidade. Primeiro, que a quantidade de
empresas participantes é irrelevante, e, segundo, porque a prática descrita nos autos,
por si só, tem o potencial de dificultar ou mesmo de impedir a participação regular
de outras empresas porventura interessadas. Assim, embora as afirmações coletadas
na instrução indiquem que algumas empresas fizeram as vistorias no local onde
seriam executadas as obras, objeto da Concorrência nº 11/2013, e que apenas as
empresas dos ora apelados prosseguiram no certame, a atitude engendrada encontra
adequação típica no dispositivo penal citado.
As provas demonstram as formas questionáveis pelas quais se valeu
EDEVILSON SILVEIRA para obtenção do seu intento criminoso, forjando
assinaturas de atestados técnicos e burlando a burocracia administrativa de inscrição
de sua empresa nos órgãos federais e municipais competentes, tudo para assegurar, a
qualquer custo, a adjudicação do objeto da licitação. Para tanto, combinou com
RENAN FRANCISCO os preços oferecidos e a apresentação dos documentos, de
forma a garantir o direito a contratar com a administração naval. Nesse sentido, vale
lembrar todo o intento criminoso pré-executado antes da concorrência, com a
preparação dos documentos de forma absolutamente irregular.
Também se mostra irrelevante o fato de ter a comissão de licitação
analisado e aceitado o equívoco na documentação apresentada, na qual era explícita
a informação de ser RENAN FRANCISCO o responsável técnico em ambas as
empresas, além de ser um dos concorrentes, pois, como afirmado, essa circunstância
se revela como mero exaurimento da conduta criminosa praticada pelos apelados.
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Assim, não há dúvida de terem esses envolvidos se cercado de todos os meios
possíveis para assegurar a adjudicação do objeto da licitação e, assim, tirarem
proveito do serviço a ser prestado para a Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa
Catarina.
Quanto às declarações de elaboração independente de proposta, é
imprescindível a discrição e o sigilo entre os proponentes. Como afirmar que não
houve conluio entre os apelados, se ambos figuram de forma cruzada na respectiva
documentação? Tal situação, por si só, é suficiente para frustrar o princípio
norteador da ampla concorrência, que deve reinar em toda licitação promovida pela
administração pública, ainda que só figurassem os ora apelados na Concorrência nº
11/2013, como restou comprovado nos autos.
A rigidez na repreensão dessas condutas pelo legislador é plenamente
aceitável e atende aos anseios sociais, diante dos inúmeros casos de fraude em
concorrências e contratos públicos divulgados pelos meios de comunicação de
massa. É por essa razão que o mero ajuste para fraudar a competitividade e a
realização dos negócios entre particulares e a administração pública, ainda que
pareça inofensivo, como querem fazer crer as defesas dos apelados, é severamente
reprovado e reclama punição estatal, independentemente da existência de prejuízo
causado ao erário. Voltando a citar a doutrina de Fernando Capez em relação às
condutas em comento, transcrevo o excerto, in verbis:
“É crime de dano, portanto, imprescindível a demonstração de que a manobra
fraudulenta ou frustradora retirou o caráter competitivo da licitação. Contudo,
não é necessário efetivo prejuízo ao erário para que o crime se materialize. A
objetividade jurídica do delito é a probidade e moralidade administrativa em razão
da vedação de imposição de privilégios ou dificuldades injustificadas à uma das
partes. Nesse sentido, basta a retirada da qualidade competitiva do pleito para o
crime se configurar, sendo o dano ao erário em função da manobra fraudulenta
mero exaurimento do delito.”
2
(Sem grifos no original)
Nesse sentido, é firme a jurisprudência das Cortes Superiores, in
verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DO
ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 E 1º DO DECRETO LEI N. 201/67. INÉPCIA DA
INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. DOLO DEVIDAMENTE
DESCRITO NA INICIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A narrativa da inicial foi suficiente para viabilizar o entendimento do acusado
sobre os fatos imputados em seu desfavor, descrevendo adequadamente qual teria
sido sua participação na empreitada criminosa, possibilitando o amplo exercício do
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direito de defesa, conforme frisado pelo acórdão impugnado. Ademais, no caso, a
verificação da inépcia ou não da exordial, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.
2. ‘O delito do art. 90 da Lei 8.666/93 tem natureza formal, ocorrendo sua
consumação mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro
expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação,
independentemente da obtenção da vantagem (adjudicação do objeto licitado para
futura e eventual contratação)’ (ut, REsp 1623985/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 06/06/2018).
3. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator está autorizada não
apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas
decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do
controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a
interposição do presente agravo regimental.
4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp 1345383/BA, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019,
DJe 12/09/2019) (Sem grifos no original)

“Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO
CÓDIGO
PENAL.
INÉPCIA
DA
INICIAL.
FALTA
DE
INDICAÇÃO
INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA.
FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE
FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM
DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de
que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus,
somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade
da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade
delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial
acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao
paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O
Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é
formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção
de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter
competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem,
decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito
independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar
nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria,
questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede
de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame
dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a
definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados.
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Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias,
sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem
denegada.”
(HC 116680, Relator: TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado
em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-
02-2014 PUBLIC 13-02-2014) (Sem grifos no original).
Comprovado à saciedade terem os apelados, em comunhão de
vontades, propiciado os meios para que a empresa SAJUED Materiais e Construções
se sagrasse vencedora na Concorrência nº 11/2013, de forma indevida e apta a
impedir a concorrência de outras empresas, a sentença merece ser reformada.
Reitera-se a irrelevância de não ter a conduta causado dano financeiro ao erário,
além de apenas as empresas dos apelados participarem da licitação, haja vista se
tratar de crime formal, cuja tutela penal se concentra na proteção da ampla
concorrência e da moralidade pública e, assim, evitar a concessão de privilégios ou a
imposição de desvantagens aos participantes em processos licitatórios.
Conforme definido na instância inicial, os acusados foram denunciados
como incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, pela prática do delito ocorrido em 16
de dezembro de 2014, data da assinatura do contrato firmado com EAMSC, o qual
cominava pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção e multa. Todavia, com o
advento da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, nova Lei de Licitações, por
determinação do seu art. 178, foi inserido o art. 337-F no Código Penal Brasileiro,
cuja pena prevista para a conduta foi estabelecida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos e
multa. Contudo, em função do princípio constitucional da irretroatividade da lei
penal mais severa e também por ausência do fenômeno da abolitio criminis,
verifica-se que a forma mais adequada é empregar a imputação contida na nova
redação, porém com a manutenção da pena cominada na lei anterior, por ser mais
favorável aos apelados.
Em relação ao apelado RENAN FRANCISCO, verificam-se a
primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais a ensejarem a fixação da pena-
base acima do mínimo legal, razão pela qual deve ser a pena inicial fixada em 2 anos
de detenção, a qual deve ser mantida nesse quantum em face da ausência de
circunstâncias genéricas e de causas de aumento ou de diminuição, dando-o como
incurso no art. 337-F do CP comum, com a aplicação da pena prevista no art. 90 da
Lei 8.666/1993, inclusive com a incidência da pena pecuniária, fixada em 30
(trinta) dias-multa, com o valor calculado à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior
salário mínimo vigente ao tempo do fato, consideradas as condições econômicas do
sentenciado e a eficácia da sanção, conforme previsão nos artigos 49, § 1º, e 60, §
1º, ambos do Código Penal comum.
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O apenado faz jus à suspensão condicional da pena, para a qual fixo o
prazo de dois anos de período de prova, observadas as condições impostas no art.
626 do CPPM, à exceção da alínea “a”, conferindo à instância a quo a presidência
da audiência admonitória, nos termos do art. 611 do citado Código Adjetivo
Castrense. Por fim, fixo o regime inicialmente aberto para o caso de eventual
cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP comum.
Igualmente, no tocante ao apelado EDEVILSON SILVEIRA, apesar
de os autos revelarem a condenação à pena restritiva de direito, não emergem
circunstâncias judiciais autorizadoras para a fixação da pena-base acima do mínimo
legal. Assim, fixo a pena inicial em 2 anos de detenção.
Na segunda fase do sistema trifásico, agravo a pena na proporção de
1/5 (um quinto) em virtude da reincidência, conforme mencionado, aumentando
para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, a qual
deve ser mantida nesse quantum em face da ausência de causas de aumento ou de
diminuição, dando-o como incurso no art. 337-F do CP comum, com aplicação da
pena prevista no art. 90 da Lei 8.666/1993, igualmente com a incidência da pena de
multa, para a qual utilizo a mesma proporção da dosimetria ora imposta, para fixá-la
em 36 (trinta e seis) dias-multa, com o valor calculado à razão de 1/30 (um
trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato, consideradas as
condições econômicas do sentenciado e a eficácia da sanção, conforme previsão nos
artigos 49, § 1º, e 60, § 1º, ambos do Código Penal comum.
Deixo de conceder o sursis por ausência de previsão contida no art. 84,
inciso II, do CPM, e fixo o regime aberto para o cumprimento inicial da pena, na
forma do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, mesmo considerada a reincidência, haja
vista a ausência de circunstâncias judiciais que autorizem a fixação de regime mais
severo, conforme orientação contida no § 3º do mencionado dispositivo do Código
Penal.
Diante do exposto, conheço do apelo ministerial e dou-lhe provimento
para, reformando a sentença hostilizada, condenar o civil EDEVILSON SILVEIRA
à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção,
cumulada com a pena de 36 (trinta e seis) dias-multa, no valor calculado à razão de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato; e condenar
o civil RENAN FRANCISCO, à pena de 2 (dois) anos de detenção, cumulada com
a pena de 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário
mínimo vigente ao tempo do crime, ambos como incursos no art. 337-F do Código
Penal comum, aplicando-se, no entanto, a pena cominada no art. 90 da Lei nº
8.666/1993, por ser mais favorável.
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Concedo a RENAN FRANCISCO o benefício do sursis pelo prazo de
dois anos, em conformidade com as condições fixadas no corpo do presente
acórdão, e estabeleço para ambos o regime inicial aberto para o cumprimento da
pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP comum.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353533v9 e
do código CRC e8d1f41d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 14/8/2023, às 15:43:1
1. [1] CAPEZ, Fernando, em Colunas “ Com a palavra, o consumidor”, site Migalhas, no endereço:
https://www.migalhas.com.br/coluna/com-a-palavra-o-consumidor/350898/art-337-f-cp-frustracao-de-carater-
competitivo-de-licitacao.
2. Texto citado.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000755-77.2021.7.00.0000/PR
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RENAN FRANCISCO
ADVOGADO(A): JOAO LUIZ CORREA JUNIOR (OAB SC14075)
APELADO: EDEVILSON SILVEIRA
ADVOGADO(A): RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB SC55990)
ADVOGADO(A): IARA MARIA ALVES DA ROSA (OAB SC16379)
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para negar
provimento ao Recurso interposto pelo Ministério Público Militar e manter a
Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 5ª CJM, que
absolveu os civis EDEVILSON SILVEIRA e RENAN FRANCISCO do crime
previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do
CPPM, pelos motivos que passo a expor.
Consta nos autos que, em 20 de novembro de 2014, a Escola de
Aprendizes-Marinheiros de Santa Catarina divulgou o ato de Concorrência n°
11/2013, que visava à reforma, cobertura e aquecimento de água do Centro de
Treinamento Aquático.
As empresas SAJUED CONSTRUÇÕES E REFORMAS EIRELI, de
propriedade do Acusado EDEVILSON SILVEIRA, e CONSTRUTORA SHERMAN
LTDA, de propriedade do Acusado RENAN FRANCISCO foram as únicas
interessadas no certame e apresentaram, respectivamente, propostas no valor de R$
R$ 2.488.377,85 (dois milhões, quatrocentos e oitenta e oito mil, trezentos e setenta
e sete reais e oitenta e cinco centavos) e R$ 2.619.345,11 (dois milhões, seiscentos e
dezenove mil, trezentos e quarenta e cinco reais e onze centavos), de maneira que
objeto da licitação foi adjudicado à SAJUED CONSTRUÇÕES E REFORMAS
EIRELI, sendo o contrato firmado com a Administração Militar em 16 de dezembro
de 2014.
A Ação Penal Militar foi instaurada com base em Inquérito Policial
Militar levado a efeito pela Capitania dos Portos de Santa Catarina, que visava
apurar indícios de crime referente a supostos documentos fraudulentos apresentados
pelas
empresas
SAJUED
CONSTRUÇÕES
E
REFORMAS
EIRELI
e
CONSTRUTORA SHERMAN LTDA, com o fim de participarem da Concorrência
nº 11/2013.
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2/21
Segundo a Denúncia, os proprietários das referidas empresas, em
unidade de desígnios e com a finalidade de auferir vantagem ilícita decorrente da
adjudicação da empresa SAJUED no referido certame, apresentaram os seguintes
documentos, que teriam comprometido a fidedignidade da licitação:
1. Declaração de Elaboração Independente de Proposta, ambas
assinadas pelo Acusado RENAN FRANCISCO (que além de responsável técnico
das duas empresas, era também o proprietário da CONSTRUTORA SHERMAN
LTDA);
2. Atestado Técnico da empresa SAJUED, fornecido pela empresa
SINTIANE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MESAS LTDA – ME (em que eram
sócios o próprio EDEVILSON e sua esposa, SINTIANE) antes mesmo do registro
da empresa SAJUED no CREA de Santa Catarina, indicando que, àquela época, a
empresa ainda não possuía responsabilidade técnica para construir as estruturas
mencionadas no documento; e
3. Atestado Técnico da empresa SHERMAN, assinado em nome do pai
do Acusado RENAN, que negou ter aposto sua assinatura naquele documento,
embora tenha reconhecido que as informações nele contidas estavam corretas.
Com base nesses documentos, o Ministério Público Militar ofereceu
Denúncia contra os Acusados, incursionando-os nas penas do art. 90 da Lei nº
8.666/93, por entender que eles teriam fraudado, mediante ajuste e conluio, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para o Acusado
EDEVILSON SILVEIRA, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
Concorrência nº 11/2013.
O Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 5ª CJM, Dr.
ARIZONA DAVILA SAPORITI ARAUJO, julgou improcedente a Denúncia
ofertada em desfavor dos Réus, com fulcro no art. 439 alínea “e” do CPPM, por
entender que não existe nos autos provas suficientes para suas condenações.
Para que a dinâmica dos eventos possa ser mais bem compreendida,
faz-se importante destacar que o Inquérito Policial Militar foi instaurado pelo 5º
Distrito Naval após solicitação da Procuradoria de Justiça Militar em Curitiba/PR,
que, em 31 de outubro de 2017, encaminhou o Ofício nº 564/17-
DI/PJM/Curitiba/PR, com o fim de requerer a instauração do referido IPM em razão
dos seguintes fatos (doc. 2 – fls. 7 a 10 do IPM – processo nº 0000023-
70.2018.7.05.0005):
“No transcorrer das investigações do IPM n° 74-52.2016.7.05.0005, o empresário
EDEVILSON SILVEIRA apresentou uma Notitia Criminis ao Juízo da 5ª CJM,
que foi autuada como Expediente n° 03/2017 e, por tratar de fatos
correlacionados, foi apensada àqueles autos de IPM.
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EDEVILSON, que também é Réu no Processo n° 33- 85.2016.7.05.0005, em trâmite
na Auditoria da 5" CJM, apresentou, durante sua Qualificação e Interrogatório,
fatos que teriam relação com o objeto do IPM e do Expediente, pelo que cópias de
seu depoimento, bem como de testemunhas daquele feito, também foram acostadas
àqueles autos de IPM (fl. 230).
Em resumo, EDEVILSON alegou que os projetos que deveriam embasar as obras
do Centro de Treinamento Aquático, objeto da Concorrência n° 11/2013, da
Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa Catarina, não foram apresentados à
sua empresa SAJUED, a vencedora do certame, nem tampouco aprovados pelos
órgãos competentes. A elaboração de tais projetos teria sido objeto de uma
licitação precedente, o Pregão n° 13/2012, vencida pela empresa THALENTOS.
Asseverou que o Comandante GUASTINI, da EAMSC, teria sido cientificado
acerca dessa situação, e nada fez para sanar os problemas.
Aduziu que haveria uma corrente de corrupção dentro da Escola, com a
manipulação de licitações e desvio de "milhões" dos cofres públicos.
Afirmou que 80% (oitenta por cento) dos itens referentes à licitação que venceu
teriam sido suprimidos e passaram a constar do Pregão n° 23/2015. Isso teria
ocorrido porque o empresário não teria aceitado pagar propina ao Ten JEAN
CARLOS.
O Órgão Ministerial houve por bem, então, requisitar a esse 5° Distrito Naval que
providenciasse junto ao Centro de Controle Interno da Marinha a realização de
Auditoria Especial nas licitações em questão, esclarecendo-se especialmente (fls.
232/234): a) Se o projeto oriundo do Pregão Eletrônico n° 13/EAMSC/2012
embasou a construção do Centro de Treinamento Aquático da EAMSC, e, em caso
negativo, apurar os motivos para a não utilização desse projeto; .b) Se o projeto
oriundo do Pregão Eletrônico n° 13/EAMSC/2012 obteve aprovação dos órgãos
competentes, e, em caso negativo, averiguar os motivos para a sua não aprovação e
apontar os possíveis responsáveis.
Requereu, ainda, fosse averiguado b.1) Quais são as aprovações/licenças
necessárias à regularização de tal projeto; b.2) A quem incumbia submeter o
projeto à aprovação dos referidos órgãos, se à Administração Militar ou à empresa
que venceu o certame para a elaboração do projeto; c) Se a obra do Centro de
Treinamento Aquático da EAMSC, decorrente da Concorrência n° 11/2013, está
em conformidade com o edital de licitação, o projeto executivo e os contratos
firmados. Fundamentar as conclusões. Solicitou, outrossim, fosse d) analisada a
regularidade/legalidade dos Termos Aditivos ao Contrato decorrente da
Concorrência n° 11/2013, e e) averiguado se houve supressão de itens
inicialmente previstos na obra do Centro de Treinamento Aquático, e por que
motivos. Em caso afirmativo, determinou fosse e.1) analisada a regularidade
dessas supressões, e avaliado se sob algum aspecto — segurança, conforto,
adequação da obra aos fins a que se destina — elas foram prejudiciais.
Requisitou, por fim, fosse e.2) informado se os itens suprimidos passaram a
constar do Pregão n°23/2015. O Relatório de Auditoria n° 01/2017 (11s. 256/259)
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e a Análise Técnica n° 002.10-6/2017 (fls. 260/291), ambos do Centro de Controle
Interno da Marinha, confirmaram a ocorrência de diversas das irregularidades
delatadas e constataram outras, que exporemos sucintamente.
Em apertada síntese, aquele CCIMar concluiu: que a empresa vencedora do Pregão
n° 13/2012, cujo objeto era a elaboração do projeto de reforma do parque aquático
da EAMSC, não apresentou Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) em suas
planilhas orçamentárias e não comprovou, por meio de atestados registrados no
CREA, a capacidade técnica exigida.
Confirmou o CCIMar, ademais, que a empresa contratada deixou de providenciar
as diversas licenças e autorizações que lhe incumbiam junto à Prefeitura Municipal
de Florianópolis e à Vigilância Sanitária.
Verificou, outrossim, que o projeto entregue possui sérias deficiência - e falhas
técnicas que acabaram por prejudicar a execução da obra, ocorrida em momento
posterior, por meio da Concorrência n° 11/2013.
Mostra-se necessário, pois, o aprofundamento das investigações por meio de
Inquérito Policial Militar visando esclarecer, no mínimo, como foi possível a
habilitação dessa empresa, dada a ausência de documentos exigidos em edital; por
que razões foi efetivamente aceito, recebido e pago um projeto falho, deficiente,
imprestável e/ou insuficiente em muitos aspectos; e por que motivos não se cobrou
da empresa a obtenção das necessárias licenças e autorizações. Importante, de
igual forma, averiguar se o Comando possuía ciência de tantas e tamanhas falhas,
e quais as providências tomadas para solução desses problemas.
No que concerne à Concorrência n° 11/2103, o CCIMar constatou, desde logo,
indícios de conluio, de fraude à competitividade do certame. As duas empresas
que participaram da licitação, SAJUED e SHERMAN, apresentaram a mesma
Certidão de Acervo Técnico (CAI) e o mesmo Engenheiro Civil como responsável
técnico (fls. 289v e 290). Por óbvio que um dos documentos exigidos no
instrumento convocatório, a "Declaração de Elaboração Independente de
Proposta" (fls. 290v e 291), restou comprometida.
Verificou-se, além disso, que um dos atestados técnicos apresentados pela
SAJUED refere-se a um período em que a empresa ainda não possuía registro no
CREA, ou seja, a empresa não teria a devida responsabilidade técnica para
construir as estruturas mencionadas no atestado. Ademais, o Representante da
SAJUED figuraria como um dos sócios da empresa que forneceu tal atestado, e a
outra sócia seria sua esposa, tudo a levantar suspeitas acerca da fidedignidade
das informações prestadas no documento em questão.
O CCIMar observou, também, pelos motivos que elencou (fls. 287/289), indícios
de falsificação nas assinaturas apostas nos atestados técnicos referentes ao
Condomínio Residencial Encantos do Mar e Sintiane.
Por fim, asseverou o CCIMar que os termos aditivos celebrados extrapolaram o
limite de 10% (dez por cento) do valor total do contrato. Com efeito, "as condições
de execução do referido empreendimento se mostraram diversas daquelas então
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definidas no Edital de Concorrência n° 11/2013)", e isso em razão do já
mencionado falho projeto de referência, que demandou muitas readequações por
ocasião da execução da obra.
O CCIMar atestou que alguns itens inicialmente previstos no Edital de
Concorrência foram suprimidos, bem como houve acréscimos posteriores, no
intuito de sanear falhas percebidas ao longo da execução contratual.
No entanto, considerou prejudicada a análise da conformidade de qualidade pelo
fato de a obra não ter sido concluída e por não ter tido acesso aos projetos
estruturais e à documentação comprobatória do cumprimento das disposições
normativas (relatórios de ensaios, laudos e controle tecnológico concreto).
Todas essas são situações cujas apurações, sob a ótica penal militar, devem ser
ampliadas e aprofundadas por meio de Inquérito Policial Militar.
Requisito a Vossa Excelência, pois, com apoio nos artigos 129, I e VIII, da
Constituição da República; 6°, V e 7°, II, da Lei Complementar n° 75/93, bem como
nos artigos 10, "c", 29, 33, capta e § 2°, e 34, do Código de Processo Penal Militar,
a instauração do competente Inquérito Policial Militar.” (Grifos nossos.)
Ao fim do Inquérito Policial Militar, essa foi a conclusão a que chegou
o Encarregado, Capitão de Mar e Guerra EMERSON CAIO ROBERTO, tendo com
ela concordado, em Solução, o Comandante Vice-Almirante JOSÉ RENATO DE
OLIVEIRA (evento 1 - doc. 2 – fls. 143/158; 161 do IPM – processo nº 0000023-
70.2018.7.05.0005):
“(...)
A verificação destas inconsistências eram de responsabilidade da Comissão
Especial de Licitação, responsável pela análise da documentação apresentada pelas
empresas. Em depoimento, o Presidente da Comissão de Licitação, à época, CC
(IM) Jorge Luiz Machado Lopes, alegou que, no entendimento da Comissão de
Licitação, as coincidências de CAT e mesmo responsável técnico não seriam fator
de inabilitação, pois o art. 9° da Lei n° 8.666/93 não veda explicitamente tal fato,
além do mais, presumiu a boa-fé das empresas ao prestarem a Declaração de
Elaboração Independente de Proposta (fls. 526)
(...)
Em que pese a interpretação da lei realizada pelo Presidente da Comissão de
Licitação acerca dos documentos apresentados, não é razoável, em um certame
onde apenas duas empresas participaram e cujo valor orçado era de R$
2.619.345,11 (dois milhões, seiscentos e dezenove mil, trezentos e quarenta e cinco
reais e onze centavos) não verificar, com cautela, possíveis impropriedades na
apresentação da documentação das empresas.
(...)
CONCLUSÃO
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De todo o apurado conclui-se que, embora tenham ocorrido diversas
irregularidades no decorrer de todo o processo envolvendo a reforma do Centro
de Treinamento Aquático da Escola de Aprendizes-Marinheiros, não foi
comprovado dolo dos agentes públicos envolvidos. Houve negligência no exercício
das atribuições que foram confiadas a alguns desses agentes; no entanto, não
acarretaram dano significativo ao erário, ou quando o fizeram, o próprio agente
causador buscou saná-la. Importante frisar a preocupação para que a reforma do
Centro de Treinamento Aquático da EAMSC fosse concluída dentro do orçamento
previsto para a obra.
(...)
No que se refere às empresas SAJUED CONSTRUÇÕES E REFORMAS LTDA
— ME e CONSTRUTORA SHERMAN LTDA, permanecem os indícios de
conluio e fraude à licitação, pois apresentaram a mesma Certidão de Acervo
Técnico, o Sr. Renan era sócio-proprietário da empresa SHERMAN, ao mesmo
tempo em que era engenheiro contratado pela concorrente SAJUED, e
principalmente, pela possibilidade do Sr. Edevilson da empresa SAJUED ter
assinado o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa SHERMAN,
subscrito pelo Sr. Nataniel Dias Francisco, pai do Sr. Renan Francisco. Restou,
porém, prejudicada a apuração em face de não ter sido realizado os depoimentos
das partes envolvidos e da exiguidade de tempo para a realização da perícia
grafoscópica.
(...)
A Comissão Especial de Licitação, composta, à época, pelos CC (IM) Machado
Lopes, CC Eduardo Souza, 1T (RM2-EN) Jean, 1T (RM2-T) Barbosa e SC
Jefferson, respondem solidariamente por todos os atos da Comissão. O Presidente
da Comissão CC (IM) Machado Lopes, Oficial do Corpo de Intendentes da
Marinha, e qualificado para exercer as atribuições a ele confiadas, entendeu que os
documentos apresentados pelas duas empresas eram válidos, tendo em vista a
omissão do legislador em dispor sobre o assunto; no entanto, entende-se que é
dever da Comissão diligenciar de forma minuciosa a documentação e as propostas
das empresas de modo a obter a proposta mais vantajosa para a
administração. Houve negligência da Comissão ao não buscar todos os meios
possíveis para evitar fraudes à competitividade do certame. Por não haver dolo na
conduta da comissão, as falhas restringem-se à esfera disciplinar.
(...)
Por fim o, à época, 1T (RM2-EN) Jean, como fiscal do Contrato da EAMSC com
a empresa THALENTOS e responsável pelo recebimento e certificação dos
projetos de reforma do Centro de Treinamento Aquático, foi negligente ao não
analisar, criteriosamente, todas as exigências previstas no Contrato para certificar
o cumprimento de suas cláusulas por essa empresa. A sua conduta negligente
permitiu a empresa THALENTOS apresentar um projeto com deficiências para
execução e sem as licenças e autorizações devidas que ocasionaram um atraso e
posterior paralisação da obra.
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No entanto, reconhecendo a falha que originou todos os problemas para a reforma
do Centro de Treinamento Aquático, o ex-lTen. Jean, de forma voluntária, obteve as
licenças necessárias e arcou com os custos das mesmas, buscando reduzir sua
responsabilidade em possível dano ao erário.
Quanto ao pagamento indevido da empresa THALENTOS, por um projeto falho,
não há como excluir sua responsabilidade, tendo em vista que a certificação da
conformidade dos projetos apresentados com o Termo de Referência anexo ao
Contrato foi o fato gerador para que a EAMSC efetuasse o pagamento de R$
59.000,00. Neste aspecto, mesmo que por conduta culposa, pode ser atribuído ato
de improbidade administrativa por prejuízo ao erário causado pelo fiscal do
contrato, exlTen. (RM2-EN) Jean Carlos dos Santos, nos termos do artigo 10 da
Lei n° 8.492/92. Por outro lado, também há indícios da prática de crime militar
pelo ex-1° Ten. Jean, tendo em vista que o Código Penal Militar, em seu artigo
324 dispõe:
"Art. 324. Deixar, no exercício da função, de observar lei, regulamento ou
instrução, dando causa direta à prática de ato prejudicial à administração
militar:"
Portanto, embora o ex-1° Ten. (RM2-EN) Jean Carlos dos Santos tenha buscado
minimizar os prejuízos causados ao erário, há indícios da prática de improbidade
administrativa e de crime militar nos termos do artigo 324 do Código Penal
Militar” (Grifos nossos.)
Submetido o IPM ao Ministério Público Militar, foi oferecida
Denúncia contra os Civis EDEVILSON SILVEIRA e RENAN FRANCISCO, tendo
havido, no entanto, pedido de arquivamento com relação aos militares. Entendeu o
MPM que, apesar de ser dever da Comissão de Licitação averiguar e diligenciar a
respeito de fatos que possam influir na seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração Militar, não teria restado demonstrado o liame subjetivo entre os
militares e os empresários participantes do certame (evento 96 – processo nº
0000023-70.2018.7.05.0005).
Importante consignar que o projeto básico para execução das obras no
Centro de Treinamento Aquático da Escola de Aprendizes-Marinheiros foi elaborado
pela Empresa THALENTOS e nele foram constatadas uma série de irregularidades,
como a ausência de registros nos órgãos competentes municipais. Mesmo assim, foi
considerado apto para realização das obras pela equipe de engenheiros militares, em
especial pelo Tenente JEAN CARLOS DOS SANTOS, o qual atuava como fiscal do
contrato. Apurados os fatos, os militares diretamente responsáveis pela licitação
foram punidos disciplinarmente e o feito encaminhado à Justiça Federal competente
para análise de eventual ato de improbidade administrativa.
Conforme consta no Relatório do IPM, o único militar que teve a
conduta ligada mais diretamente às falhas dos certames foi o Tenente JEAN
CARLOS DOS SANTOS, pois, como fiscal do Contrato da Escola de Aprendizes-
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Marinheiros de Santa Catarina – EAMSC - com a empresa THALENTOS e
responsável pelo recebimento e certificação dos projetos de reforma do Centro de
Treinamento Aquático, foi negligente ao não analisar, criteriosamente, todas as
exigências previstas para certificar o cumprimento das cláusulas contratuais. A sua
conduta negligente permitiu que a empresa THALENTOS apresentasse para
execução um projeto com deficiências e sem as licenças e autorizações devidas, o
que ocasionou atraso e posterior paralisação da obra. Mais ainda, a certificação
aposta por ele de que havia conformidade dos projetos apresentados com o Termo de
Referência anexo ao Contrato foi o fato gerador para que Organização Militar
efetuasse o pagamento indevido de R$ 59.000,00 (cinquenta e nove mil reais) à
THALENTOS, apesar das falhas do projeto.
Essa situação com a empresa THALENTOS, note-se, foi o fator
motivador da notitia criminis apresentada pelo Acusado EDEVILSON, o qual alega
que teve dificuldades e atraso na obra para a qual sua empresa - SAJUED
CONSTRUÇÕES E REFORMAS LTDA - foi contratada, em razão das
irregularidades do projeto básico para a execução das obras apresentado pela
THALENTOS.
O valor do contrato com a empresa SAJUED – Construções e
Reformas EIRELI, de propriedade do Acusado EDEVILSON SILVEIRA, foi de R$
2.488.377,85 (dois milhões quatrocentos e oitenta e oito mil, trezentos e setenta e
sete reais e oitenta e cinco centavos). Em razão das inúmeras irregularidades do
projeto inicial, foram necessários alguns aditivos contratuais, cujo montante foi de
R$ 151.912,99 (cento e cinquenta e um mil, novecentos e doze reais e noventa e
nove centavos).
Como já mencionado, embora esses fatos não sejam objeto de análise
da presente Apelação, eles foram trazidos suscintamente com a finalidade de
contextualizar as condutas abordadas nestes autos e como elas foram praticadas,
destacando-se a responsabilidade dos militares da Comissão de Licitação, em
especial do Tenente JEAN CARLOS DOS SANTOS, haja vista que foi em razão de
sua negligência na fiscalização dos Contratos que tantas situações irregulares
aconteceram naquela OM.
O Ministério Público Militar ofereceu a Denúncia contra os
proprietários das empresas SAJUED CONSTRUÇÕES E REFORMAS EIRELI e
CONSTRUTORA SHERMAN LTDA, mas requereu o arquivamento do IPM com
relação ao Tenente JEAN CARLOS DOS SANTOS pelas seguintes razões, in
verbis:
“Poder-se-ia cogitar do cometimento, por parte do Ten JEAN, do crime previsto no
artigo 92, da Lei nº 8.666/93, que prevê a conduta de " admitir, possibilitar ou dar
causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em
favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder
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Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos
respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da
ordem cronológica de sua exigibilidade" (grifos nossos).
O mau desempenho de suas atribuições como fiscal daquele contrato, por parte do
Ten JEAN, possibilitou a obtenção de vantagem indevida pela empresa
THALENTOS, que foi integralmente paga pela administração castrense mesmo
tendo entregue um projeto praticamente imprestável, em desconformidade com o
edital de licitação e contrato decorrente, além de não ter providenciado as licenças
que eram de sua responsabilidade, segundo os mesmos instrumentos.
No entanto, trata-se de crime doloso, e não se conseguiu evidenciar que o Ten
JEAN tenha agido dessa forma com a intenção de favorecer a empresa.
Seria possível pensar, pois, na modalidade culposa (negligência) do crime do artigo
324 do Código Penal Militar, ou, subsidiariamente, do art. 332 do mesmo códex, a
saber:
(...)
Contudo, consta dos autos que o Ten JEAN foi desligado da Marinha; e de toda
sorte a sanção penal do artigo 324 estaria prescrita, segundo o disposto no artigo
127 da Lei Penal Castrense, que prevê o prazo prescricional de quatro anos para
penas de tal natureza. O recebimento e certificação da Nota Fiscal emitida pela
THALENTOS, por JEAN, deu-se em 26 de março de 2013. Da mesma forma estaria
prescrita a pena do art. 332 do CPM, na sua modalidade culposa, vez que, neste
caso, o prazo prescricional previsto é de dois anos, sendo certo que a
aprovação/autorização do agente fiscal na referida Nota também ocorreu no dia 26
de março de 2013”.
O Juízo de piso recebeu a Denúncia oferecida contra os proprietários
das empresas participantes do certame e concordou com o pedido de arquivamento
do IPM com relação às condutas praticadas pelo Tenente JEAN CARLOS DOS
SANTOS, assim como com o arquivamento da investigação em relação aos demais
membros da Comissão de Licitação, aduzindo que “Tal arquivamento parcial se
justifica pela lógica e racional falta de interesse do Estado-Juiz na persecução
penal de um delito que não mais pode ser objeto da respectiva sanção penal”.
Constata-se, portanto, que os autos se referem a um emaranhado de
supostas irregularidades, que estão sendo apuradas também em outros processos.
Rememorando esses fatos, pretende-se, tão somente, demonstrar as diversas
camadas que existem em falhas de licitações investigadas no âmbito daquela OM,
demonstrando que não se trata de fatos isolados atribuídos às incongruências das
documentações apresentadas pelos Réus na Concorrência n° 11/2013.
Em análise à Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da
5ª CJM, extraem-se, como motivação das absolvições, os seguintes fundamentos:
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“Conquanto não haja dúvidas a respeito da presença de tais irregularidades em
documentos entregues pelos acusados, é induvidoso que cabia à Comissão de
Licitação, à época, verificar a autenticidade dos documentos e dos fatos neles
descritos.
Nesse aspecto chama a atenção a divergência na prova testemunhal.
De um lado, como frisa a il. Defesa do primeiro acusado em alegações escritas, o
CF Jorge Luis Machado Lopes, Presidente da Comissão, era "pessoa altamente
experiente em procedimentos licitatórios, com mais de 200 participações em
procedimentos licitatórios, o qual já havia inclusive vivenciado tal fato em outro
procedimento de licitação e afirma que a Comissão tomou todas as medidas
pertinentes e necessárias com diligências para apurar a situação da
Responsabilidade Técnica, tendo inclusive ampla participação da área jurídica
dessa organização militar, para apurar que não existia nenhuma irregularidade na
questão.".
O próprio CF Jorge Luís Machado Lopes declara que, assessorados por militar da
área jurídica, concluíram não haver irregularidade na documentação apresentada.
De outro, as testemunhas 1º Ten JEAN, 1º Ten JAIME e CF LUIZ EDUARDO
COELHO DE SOUZA - este último bacharel em Direito -, integrantes da mesma
Comissão, dizem que não foram percebidas as irregularidades ou não lembram se
isso ocorreu.
Curiosamente, na sintética ata daquela reunião da Comissão não há registro que
confirme ou refute qualquer das versões acima (evento 234).
Como lembra o il. MPM no início das suas alegações escritas, "Embora não se
tenha conseguido demonstrar a existência de liame subjetivo entre os membros da
Comissão de Licitações e os empresários que participaram do certame, ora
Acusados, e tampouco do Ten JEAN com a empresa THALENTOS, restou
comprovado nos autos que tais militares agiram com negligência no desempenho de
suas funções, o que ocasionou prejuízo à Administração Militar.
Essas condutas configuraram, em tese, o ilícito previsto no artigo 324 do Código
Penal Castrense, que só não foram objeto de Denúncia em razão da prescrição da
pretensão punitiva. De toda sorte, no tocante a essas condutas, o Órgão Ministerial
encaminhou cópia dos autos à Procuradoria da República para a apuração de
improbidade administrativa, bem como para o Tribunal de Contas da União para a
tomada de providências em seu âmbito de atribuições.".
Logo, tal como as eventuais deficiências no projeto construtivo enfatizadas pelas il.
Defesas, não é escopo deste processo avaliar a idoneidade dos integrantes daquela
Comissão de Licitação. Isso porque quanto aos mesmos não consta qualquer
imputação na denúncia.
Veja-se que o então Comandante da EASMC, CMG RICARDO LHAMAS
GUASTINI, afirma que todos os integrantes da Comissão de Licitação eram
experientes, considerando-os muito bons militares.
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No mesmo sentido, o também ex-Comandante da EAMSC, CMG (RM1)
ALESSANDRE FONTES SAMPAIO, afirma que "o Comandante Machado era um
oficial experiente e tinha toda a confiança do depoente".
Importante destacar que não assiste razão à il. Defesa do primeiro réu quando
afirma nas alegações escritas que "a legislação vigente e que regula a atuação
deste profissional autoriza o mesmo a ser responsável técnico por até 3 empresas,
além da sua individual". Isso porque o art. 13 da Resolução nº 247/1977, do
CONFEA, transcrito nas mesmas alegações, impõe duas restrições não satisfeitas
no caso vertente: prévia autorização do Conselho Regional e compatibilidade da
área de atuação. Esta última restrição por certo não se coaduna com um mesmo
objeto de contrato/licitação. Mormente quando o responsável técnico de ambas as
licitantes é proprietário de uma delas, como bem sublinhou o il. MPM.
Quanto ao laudo grafotécnico relativo ao atestado técnico fornecido pela Srª
Sintiane à SAJUED (IPM, evento 1, item 2, fl. 20), o mesmo não afasta a
possibilidade dela tê-lo subscrito (IPM, evento 41).
Quanto ao atestado técnico apresentado pela empresa SHERMANN (IPM, evento 1,
item 2, fl. 21), o Sr. Nataniel nega tê-lo subscrito e o laudo grafotécnico concluiu ter
sido assinado por Edevilson. Contudo, o próprio Sr. Nataniel esclarece no seu
depoimento que a informação contida no documento é verdadeira.
Inobstante tudo quanto foi dito acima, é necessário enfrentar a questão das
informações inverídicas prestadas para o fim de habilitação das empresas no
certame licitatório. Isso porque tais falsidades configuram premissa para a conduta
imputada aos réus - "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório" -, em especial
na modalidade qualquer outro expediente.
Nesse passo, é pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário segundo o
qual não é possível falar em falsum quando se trata de documento sujeito a
verificação ou comprovação. Vejamos julgados do Superior Tribunal de Justiça
neste sentido:
"a declaração prestada por particulares deve valer, por si mesma, para a
formação do documento, a fim de configurar-se a falsidade mediata. Se o
oficial ou o funcionário que a recebe está adstrito a averiguar, propiis
sensibus, a finalidade da declaração, ainda quando falte à verdade, não
comete ilícito penal - RT 483/263, 541/341, 364/309-10, 691/342, 731/560;
JTJ 183/294" (STJ. HC 127376/BA, Rei. Min. Jorge Mussi, 5a T„ DJE
29/08/2011)
"RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
FALSIDADE
IDEOLÓGICA.
TRANCAMENTO
DE
INQUÉRITO
POLICIAL.
ADVOGADOS. INDICAÇÃO INCORRETA DO ENDEREÇO DA PARTE EM
PETIÇÃO INICIAL. FATO SUJEITO À AVERIGUAÇÃO DO OFICIAL DE
JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOCUMENTO PARA FINS
PENAIS. MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO DO
RECURSO. [...] 2. Já se sedimentou na doutrina e na jurisprudência o
entendimento de que a petição apresentada em Juízo não caracteriza
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documento para fins penais, uma vez que não é capaz de produzir prova
por si mesma, dependendo de outras verificações para que sua fidelidade
seja atestada. [...]"
(RHC 41.525/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 22/10/2013, DJe 29/10/2013) (grifo nosso)
Diverso não é o entendimento do egrégio Superior Tribunal Militar:
"Recurso em Sentido Estrito. Crime de falsificação de documento previsto no
art. 311 do CPM. Utilização de selo de identificação veicular adulterado.
Rejeição da denúncia com fulcro no art. 78, alínea "b", do CPPM.
Falsificação
grosseira
e
facilmente
identificável
não
constitui
crime. Documento sujeito a comprovação ou a verificação não admite
falsidade ideológica. Atipicidade da conduta em razão da insignificância
penal do fato. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime." (RSE
0000035-93.2014.7.06.0006, Relator Ministro JOSÉ COELHO, Data de
Julgamento: 27/11/2014, Data de Publicação: 05/12/2014) (Destacou-se)
O caso em apreço se encaixa com perfeição nas hipóteses dos julgados acima. A
Comissão de Licitação estava obrigada a verificar, propiis sensibus, as
declarações e documentos entregues, mas não o fez. E isso ficou claro com a
aplicação da punição por negligência relatada pelos membros da Comissão nestes
autos.
Diante do quadro fático-jurídico acima, afigura-se prejudicada a modalidade
qualquer outro expediente como meio de prejudicar o caráter competitivo do
certame licitatório.
Afastar ou minimizar a responsabilidade da Comissão de Licitação quanto à
conferência efetiva e não apenas formal dos documentos dos licitantes implica
dizer que ela era desnecessária. Malcomparando, bastaria então um protocolista
para a tarefa caso ela fosse apenas mecânica. Mormente em se tratando, repita-
se, de comissão composta exclusivamente por Oficiais, que gozavam da inteira
confiança do Comando.
Quanto às modalidades ajuste ou combinação, inobstante as irregularidades
documentais e procedimentais constatadas, bem como o desvelo instrutório com
que se houve o il. órgão ministerial, não restou plenamente corroborada a
tipicidade das condutas.
Conquanto haja indícios nesse sentido, tais como os mencionados na retrocitada
informação do CPADSI-MPM, afiguram-se insuficientes para o decreto
condenatório. No mínimo restaria dúvida nesse sentido.
A questão do eventual conluio entre os licitantes está imbricada com a questão
documental, sendo indissociáveis uma da outra. Como visto, há contradições das
testemunhas sobre a constatação, ou não, dos problemas documentais. E tal
divergência necessariamente atrai o princípio in dubio pro reu, devendo ser
interpretada a favor das Defesas, não o contrário.
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Até porque a testemunha CMG RICARDO LHAMAS GUASTINI, ex-
Comandante da EASMC, afirmou em juízo: " foi ordenador de despesas até a
obra ser rescindida; Que não foi detectado prejuízo ao erário".
O decreto absolutório se impõe. Isso não significa dizer que a Administração
Militar não tenha ou não tivesse outros remédios jurídicos para reprimir tais
condutas indevidas. Por exemplo, poderia acionar a Advocacia-Geral da União
para ressarcimento, pela via cível, de danos ao erário se fosse o caso. Pela via
administrativa, teria à disposição as sanções da Lei de Licitações (advertência,
multa, suspensão temporária de participação em licitação, etc.).” (Grifos nossos.)
Verifica-se que a Sentença embasou a absolvição dos Réus
principalmente no fato de que os documento apresentados à Comissão de Licitação
estavam sujeitos à verificação, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial e
doutrinário de que não é possível falar em falsidade quando se tratar de documento
sujeito à comprovação. Assim, o fato de os documentos terem sido submetidos à
avaliação da Comissão retiraria seu caráter de falsum.
Embora não se discorde da fundamentação apresentada na Sentença,
considero que outros fatores são mais fortes para atrair o decreto absolutório.
Os Réus foram denunciados pela irregularidade dos seguintes
documentos:
1. Declaração de Elaboração Independente de Proposta, ambas
assinadas pelo Acusado RENAN FRANCISCO (que além de responsável técnico
das duas empresas, era também o proprietário da CONSTRUTORA SHERMAN
LTDA);
2. Atestado Técnico da empresa SAJUED, fornecido pela empresa
SINTIANE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MESAS LTDA – ME (em que eram
sócios o próprio EDEVILSON e sua esposa, SINTIANE) antes mesmo do registro
da empresa SAJUED no CREA de Santa Catarina; e
3. Atestado Técnico da empresa SHERMAN, assinado em nome do pai
do Acusado RENAN, que negou ter aposto sua assinatura naquele documento,
embora tenha reconhecido que as informações nele contidas estavam corretas.
Pois
bem.
Todos
esses
documentos
foram
apresentados
à
Administração Militar no curso do certame e tidos como regulares.
As provas testemunhais carreadas aos autos são conflitantes em partes,
sendo que algumas declarações denotam que a Comissão de Licitação foi avisada e
questionada sobre a possibilidade de o Sr. RENAN FRANCISCO constar como
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responsável técnico pelas duas empresas e ter assinado a Declaração de Elaboração
Independente de Proposta de ambas, tendo a Comissão entendido que não haveria
óbice legal a essa situação.
Para demonstrar a divergência na prova testemunhal, cita-se o seguinte
trecho da Sentença absolutória:
“Nesse aspecto chama a atenção a divergência na prova testemunhal. De um lado,
como frisa a il. Defesa do primeiro acusado em alegações escritas, o CF Jorge Luis
Machado Lopes, Presidente da Comissão, era "pessoa altamente experiente em
procedimentos licitatórios, com mais de 200 participações em procedimentos
licitatórios, o qual já havia inclusive vivenciado tal fato em outro procedimento de
licitação e afirma que a Comissão tomou todas as medidas pertinentes e
necessárias com diligências para apurar a situação da Responsabilidade Técnica,
tendo inclusive ampla participação da área jurídica dessa organização militar, para
apurar que não existia nenhuma irregularidade na questão.". O próprio CF Jorge
Luís Machado Lopes declara que, assessorados por militar da área jurídica,
concluíram não haver irregularidade na documentação apresentada. De outro, as
testemunhas 1º Ten JEAN, 1º Ten JAIME e CF LUIZ EDUARDO COELHO DE
SOUZA - este último bacharel em Direito -, integrantes da mesma Comissão,
dizem que não foram percebidas as irregularidades ou não lembram se isso
ocorreu. Curiosamente, na sintética ata daquela reunião da Comissão não há
registro que confirme ou refute qualquer das versões acima (evento 234)
(...)
Veja-se que o então Comandante da EASMC, CMG RICARDO LHAMAS
GUASTINI, afirma que todos os integrantes da Comissão de Licitação eram
experientes, considerando-os muito bons militares. No mesmo sentido, o também ex-
Comandante da EAMSC, CMG (RM1) ALESSANDRE FONTES SAMPAIO, afirma
que "o Comandante Machado era um oficial experiente e tinha toda a confiança do
depoente". (Grifos nossos.)
Importante anotar que de fato não se verifica, na legislação pátria,
nenhuma restrição ou impedimento no sentido de que um engenheiro, mesmo sendo
sócio da empresa concorrente, possa assumir a responsabilidade técnica da empresa
vencedora.
Como se pode inferir, então, qualquer dolo na conduta dos Réus ou
conluio com o intuito de fraude, se eles mesmos não tentaram esconder essa situação
da Comissão de Licitação? Em verdade, caso tivessem a intenção de fraudar o
certame, o mais lógico seria que buscassem outra pessoa para servir de responsável
técnico da obra, na tentativa de desviar qualquer suspeita sobre o intuito delitivo.
Se eles quisessem, realmente, cometer a conduta criminosa de fraude à
licitação, não seria plausível que deixassem rastros tão fáceis de serem questionados,
como o fato de o Sr. RENAN FRANCISCO ser o responsável técnico de ambas as
empresas e também o proprietário de uma delas.
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Considero que a boa-fé dos Réus, nesse caso, pode ser presumida tanto
pelo fato de não terem tentado esconder ou falsificar a Declaração de Elaboração
Independente de Proposta com assinatura de outra pessoa, quanto, e principalmente,
pelo fato de a própria Comissão de Licitação ter afirmado não haver problema ou
óbice legal a respeito da situação apresentada.
Acerca da idoneidade dos Atestados Técnicos apresentados pelas
empresas SAJUED e SHERMAN, destaca-se a seguinte fundamentação da
Sentença:
“Quanto ao laudo grafotécnico relativo ao atestado técnico fornecido pela Srª
Sintiane à SAJUED (IPM, evento 1, item 2, fl. 20), o mesmo não afasta a
possibilidade dela tê-lo subscrito (IPM, evento 41).
Quanto ao atestado técnico apresentado pela empresa SHERMANN (IPM, evento 1,
item 2, fl. 21), o Sr. Nataniel nega tê-lo subscrito e o laudo grafotécnico concluiu ter
sido assinado por Edevilson. Contudo, o próprio Sr. Nataniel esclarece no seu
depoimento que a informação contida no documento é verdadeira.”
Salienta-se, ainda, a respeito da dúvida sobre as assinaturas apostas
nos Atestados Técnicos, que não se está analisando crime de falsidade documental,
mas de fraude ao caráter competitivo de uma licitação.
Conforme se infere, no que concerne ao Atestado Técnico da empresa
SHERMAN, tem-se que, apesar de o Sr. NATANIEL FRANCISO ter negado que
fosse sua a assinatura aposta no documento, a veracidade do conteúdo do documento
foi por ele confirmada, de onde se conclui que não houve a apresentação de um
documento inidôneo na apresentação da proposta. Questiona-se, assim, qual seria a
intenção em fraudar esse documento, cujo conteúdo foi tido como verdadeiro?
De tudo quanto foi trazido e analisado, o que se constata é que, caso
tenha havido alguma irregularidade na apresentação de documentação, esta deveria
ter sido percebida pela Comissão de Licitação, composta de vários membros
experientes e cuja competência já havia sido anteriormente afirmada. Ademais, a
obra foi devidamente realizada, sem que a empresa tenha gerado qualquer prejuízo
ao erário.
Cita-se a ausência de prejuízo à Administração Militar e a conclusão
devida da obra tão somente para registro, pois não se desconhece que, para a
consumação do delito em comento é prescindível a demonstração de um prejuízo
real.
Conforme consta na Sentença, estamos diante de um caso de
ultratividade da lei penal, pois, embora tenha havido alteração legislativa e o delito
anteriormente previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 agora tenha sido substituído
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pelo art. 337-F do Código Penal comum (nova redação vigente a partir da Lei nº
14.133, de 01/04/2021), manteve-se, no caso, a análise da conduta pela redação da
lei anterior, por ser mais benéfica ao Réu.
Os respectivos dispositivos trazem as seguintes diferenças nos
preceitos primários e secundários:
Lei 8.666/93
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Artigo 337-F
Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo
licitatório: Lei 14.133, de 01/04/2021, art. 178 (acrescenta o artigo). Pena -
reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Chama-se atenção para o fato de que, embora o novo tipo penal,
previsto no art. 337-F do Código Penal comum, não mais contemple a necessidade
do “ajuste, combinação ou qualquer outro expediente”, como, no caso, está
sendo aplicada a legislação anterior, que era a vigente na data dos fatos e instauração
do processo e é mais benéfica aos Réus, essas elementares do tipo permanecem
válidas.
Assim, para que haja o crime previsto em lei, deve a conduta estar
amoldada no tipo penal de maneira que percorra todas as suas elementares. Não
ocorrendo completamente o descrito na norma proibitiva, não se pode afirmar que
existiu o delito em comento.
Observa-se da redação do art. 90 da Lei nº 8.666/93 que o dispositivo
visa proteger o caráter competitivo do procedimento licitatório. Trata-se de crime
formal, o qual se consuma com a simples atitude de frustrar ou fraudar o certame
mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, e o objetivo consiste na
vantagem indevida para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do objeto da
licitação.
Ora, se apenas as empresas em referência manifestaram interesse em
participar da licitação, como extrair o dolo dos proprietários em fraudar o caráter
competitivo desse certame, que apenas eles mesmos concorreram? Essa conclusão
não tem razão lógica. Ademais, conforme mencionado pelos Réus em seus
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interrogatórios, se quisessem obter vantagem indevida, que em nenhum momento
restou demonstrada, o mais lógico e mais prático é que um deles apenas desistisse de
concorrer, especialmente sobre a proposta de menor valor, para que saísse
consagrado vitorioso aquele que apresentou proposta maior.
Nesse sentido também foi o depoimento da testemunha Capitão de
Fragata LUIZ EDUARDO COELHO DE SOUZA, componente da Comissão de
Licitação (evento 172, itens 3 a 9 – processo nº 7000304-67.2019.7.05.0005):
“(...) Que havia vontade política na Marinha de realização do certame; Que já
havia sido tentada previamente e foi declarada deserta; Que o depoente não
consegue entender que apenas duas empresas participariam de um pregão e caso
desejassem formar um complô, não combinariam de desistir uma das empresas
para que a outra pudesse pedir o preço mais alto possível no contrato;”
Diante de tudo quanto exposto, o que se extrai é que tão somente
existem nos autos meras suposições do cometimento de um delito, mas, de forma
alguma, uma certeza. Conforme mencionado, os documentos apresentados à
Adminsitração Militar foram totalmente aceitos pela Comissão de Licitação, que
declarou, inclusive, não existir irregularidade no fato de a Declaração de Elaboração
Independente de Proposta ter sido assinada pelo mesmo responsável técnico e
proprietário de uma das empresas que havia concorrido ao certame. Por outro lado,
não restou comprovado qualquer liame subjetivo entre as condutas praticadas pelos
membros da Comissão de Licitação e pelos donos das empresas que visasse ao
cometimento de uma prática delituosa, razão pela qual os militares não sofreram
qualquer punição penal, mas tão somente administrativa.
Nesse mote, destaca-se a Informação nº 007/2019, elaborada pelo
Centro de Apoio à Investigação do Ministério Público Militar – CPADSI, que apesar
de apontar indícios de conluio e de fraude à competitividade da Concorrência nº
11/2013, acabou concluindo “não ser possível afirmar se houve alguma ligação entre
as empresas, pelo meio pesquisado” (IPM nº 23- 70.2018.05.0005, evento 82 DOC2,
fls. 2 e 22).
Dessa forma, não há como se afirmar, peremptoriamente, que os Réus
tenham se unido com a finalidade de fraudar o caráter competitivo da licitação. Não
existe qualquer prova que indique claramente o conluio dos Acusados. Ao contrário,
observando os termos do interrogatório do Acusado EDVILSON SILVEIRA, nota-
se que ele se mostrou indignado pelo fato de o Acusado RENAN FRANCISCO ter
participado do certame, o que considerou como uma traição.
Transcreve-se, nesse sentido, trechos do interrogatório do Acusado
EDVILSON
SILVEIRA,
proprietário
da
SAJUED
CONSTRUÇÕES
E
REFORMAS EIRELI (APM 7000304- 67.2019.7.05.0005, evento 203):
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“(...) Que a assinatura no atestado de capacitação técnica é sim de sua esposa
SINTIANE; Que o depoente não gostou que o Senhor RENAN tenha participado
do certame; Que como só haviam as duas empresas, se o senhor Renan tivesse se
retirado do certame, o depoente teria ganho com preço cheio; Que o depoente deu
um desconto de 5% para a Marinha; Que o depoente descobriu depois que não
havia nada que impedisse o senhor Renan de participar do certame; Que o
depoente acredita que as acusações são falsas e sem respaldo da lei; Que o próprio
Ordenador de Despesas disse que não houve prejuízo para a Marinha; Que foram
consultados militares da Marinha na hora do certame e chegaram a conclusão
que não havia proibição de que o engenheiro Renan participasse como
responsável técnico nas duas empresas; Que caso os acusados estivessem
trabalhando em conjunto, um deles poderia ter se retirado do certame; Que o
depoente reduziu seu preço para ganhar do engenheiro Renan pois se sentiu
traído pela participação do outro no certame; Que apenas duas empresas
apareceram pois o preço não era atrativo e o projeto tinha falhas; (...) Que o
depoente conhece o documento de "Declaração de Elaboração Independente de
Proposta"; Que o referido documento de sua empresa foi assinado pelo
Engenheiro Renan; Que o depoente conhece o Atestado de Capacidade Técnica
emitido pela empresa SINTIANE; Que a esposa do depoente foi quem assinou o
documento; Que não havia exigência de capacidade técnica no edital; (...); Que se
estivesse em conluio com o Senhor Renan, algum deles teria saído e o outro teria
requisitado o preço cheio; Que o depoente ficou ofendido que o Senhor Renan
tenha participado da licitação, pois ele ficou sabendo dela por meio do depoente;
Que por esse motivo, o depoente diminuiu o preço; (...) Que foi discutido no
momento que o engenheiro Renan era o responsável técnico pelas duas empresas
e nenhuma óbice foi levantada pela Comissão, nem pelo Comandante à época;
(...) Que o Atestado Técnico apresentado pela empresa SINTIANE foi assinado pela
esposa do acusado, não por ele; (...) Que o depoente já tinha dado entrada no
CREA quando recebeu o atestado da empresa de sua esposa; Que esse fato foi
informado para a Comissão de Licitação e foi autorizado que o depoente
entregasse o registro no CREA depois (...)”
O Acusado RENAN FRANCISCO, por outro lado, prestou o seguinte
depoimento, cujos trechos se transcreve:
(...) Que na licitação, não houve vantagem alguma para a SHERMAN, apenas
prejuízo; Que não faria sentido, se os acusados almejavam maior lucro, a empresa
com menor preço vencer; Que se quisessem levar vantagem, a empresa do senhor
Edevilson teria desistido e a empresa do depoente teria ganho; Que não foi
escondida a informação de que o depoente era engenheiro das duas empresas;
Que foi dito abertamente para os membros da Comissão; Que os membros da
Comissão se reuniram e chamaram o jurídico da Marinha e foi decidido que não
haveria problemas em continuar com a licitação (...) Que houve um debate na
Comissão e se chegou a conclusão que não havia problema em ter o mesmo
responsável técnico; (...) Que o depoente, como responsável técnico, em sua
empresa, era sócio e engenheiro responsável; Que na SAJUED, foi contratado
para fiscalizar a obra e atuar como engenheiro civil; Que era responsável técnico
por ambas; Que sua participação na SAJUED era apenas o gerenciamento da obra,
orçamento de materiais; Que o controle de lucro ou prejuízo não cabia ao
responsável técnico; Que o depoente não participou na elaboração da proposta da
SAJUED; (...) Que o depoente não trabalhava para a SAJUED; Que o depoente
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atuou naquela obra apenas, não havia vínculo prévio de funcionário; Que o
depoente nunca havia trabalhado com a SAJUED antes daquela obra; Que o
depoente não participou da formação do orçamento da SAJUED; Que o depoente
não participou da formação desse preço; Que o depoente não sabe quem assinou
o Atestado Técnico em nome do seu pai; (...) Que um Atestado Técnico foi
assinado por seu pai e está registrado em cartório e não tem motivo para que fosse
falsificado.”(APM 7000304-67.2019.7.05.0005, evento 204)
De fato, não se pode afirmar que as declarações prestadas pelos Réus
sejam absolutamente verdadeiras, mas também não se pode inferir que elas sejam
conflitantes com as provas carreadas. Ao contrário, o que se tem nos autos não
passam de suposições, de uma concatenação de fatos com o intuito de demonstrar
que houve fraude ao caráter competitivo da licitação, mas não existe qualquer
certeza.
Patente que, no processo criminal, indícios não podem ser
considerados provas. Estas precisam ser certas e indene de dúvidas para que possam
conduzir a uma condenação penal. No caso em comento, reputo que se trata de
indícios bastante frágeis e questionáveis, o que atrai a incidência do Princípio do In
Dubio Pro Reo, segundo o qual, no caso de dúvidas, os Acusados devem ser
absolvidos.
Esse é um princípio de valor inegociável, dos mais caros à Justiça, pois
certamente é menos ruim que se absolva um culpado do que condenar um inocente.
Uma condenação criminal é irreparável para a vida do indivíduo, que fica marcado
permanentemente com a pecha de criminoso, seja no seio de sua família, de seus
amigos e, certamente, na sociedade.
A respeito da temática, esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ ROFRANTS
LOPES
CASIMIRO.
LICITAÇÃO.
FRUSTRAR/FRAUDAR
O
CARÁTER
COMPETITIVO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1990). ABSOLVIÇÃO. MERAS
IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE
FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO.
RECURSO PROVIDO.
1. O art. 90 da Lei n. 8.666/1990 prevê o tipo penal consistente em "frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação".
2. Dessa forma, para que o agente seja condenado por esse artigo, é necessário
demonstrar o conluio doloso de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da
licitação.
7000755-77.2021.7.00.0000
40001353333 .V8
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14/08/2023, 16:23
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3. E, apesar de os erros apontados poderem, de fato, ter comprometido a lisura da
licitação, não ficou devidamente demonstrado o dolo dos agentes de frustrar ou
fraudar o procedimento, tampouco o conluio entre eles.
4. A menção a irregularidades, tais como erro na numeração das folhas; ausência
de indicação do agente público; falta de projeto básico; prática de vários atos na
mesma data; irregularidade no comprovante de entrega de ato convocatório, entre
outras, não é suficiente para demonstrar o dolo dos réus e caracterizar, assim, a
ocorrência de um ilícito penal.
5. Recurso especial provido, com extensão dos efeitos aos corréus.
(REsp n. 2.022.490/PB, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta
Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) (Grifos nossos.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FRAUDE À
LICITAÇÃO. INÉPCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DENÚNCIA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENTE.
1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação
penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por
isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade
da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de
indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (AgRg no RHC n.
135.135/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/4/2021).
2. Para configurar o tipo do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, necessário ficar
demonstrada a quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em
contratar, ocasionada pelo mero ajuste, combinação ou outro expediente apto a
frustrar ou fraudar o procedimento licitatório (HC n. 485.791/SP, Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/5/2019).
3. Na inicial acusatória, não é narrada expressamente a combinação entre os
denunciados, sejam servidores públicos ou particulares, para a fraude do
processo seletivo, tendo o órgão da acusação se limitado a descrever critérios
subjetivos do edital e a celeridade com que as propostas foram analisadas.
4. Assim, não há falar na descrição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias, tendo em vista a ausência de indicação de uma das elementares do
crime.
5. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão e conceder a ordem para
trancar a ação penal proposta contra o recorrente e os corréus da denúncia (Autos
n. 5012550-82.2021.4.03.0000), sem prejuízo de que nova denúncia seja formulada
pelo Ministério Público Federal, desde que descritos devidamente os fatos capazes
de tipificar o crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993.
7000755-77.2021.7.00.0000
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(AgRg no HC n. 710.594/SP, Relator Ministro SEBSTIÃO REIS JÚNIOR Sexta
Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.) (Grifos nossos.)
De tudo quanto o exposto, não há como se afirmar, de maneira livre de
dúvidas, que os Réus tenham agido em conluio para fraudar a competitividade do
certame. O liame subjetivo de suas condutas não está claro, como também não
restou demonstrada a vantagem que teriam em razão dessa empreitada, haja vista
que apenas essas duas empresas concorreram para o processo licitatório. Por outro
lado, em razão da negligência da Comissão de Licitação na análise da
documentação, também não se pode concluir o dolo dos Réus na prática delitiva,
sendo que foram os próprios militares os quais afirmaram que a documentação
estava toda correta.
Para que não exista a possibilidade, no presente caso, de o Poder
Judiciário acabar incidindo no maior e mais perigoso erro da Justiça, que é o de
condenar inocentes, entendo que não resta outra solução senão manter a Sentença
absolutória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Recurso interposto
pelo Ministério Público Militar para, divergindo do voto do Ministro-Relator,
manter a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 5ª
CJM, que absolveu os Civis EDEVILSON SILVEIRA e RENAN FRANCISCO do
crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com fundamento no art. 439, alínea
"e", do CPPM.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353333v8 e
do código CRC dbd4a8c7.
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