Tribunal: STM
Processo: 7000066-62.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA CONSTITUÍDA. CRIME EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TEMPESTIVIDADE. CÔMPUTO DO PRAZO RECURSAL APÓS A INTIMAÇÃO DO RÉU. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TESES. EMPRESAS PARTICIPANTES DE CERTAME LICITATÓRIO COM SÓCIOS EM COMUM. INEXISTÊNCIA DE EMPECILHO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE TENTATIVA DE FRUSTRAÇÃO À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO POR SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE NOVA TIPIFICAÇÃO MAIS GRAVOSA. ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL. PRESCINDÍVEL A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. ACUSADO DIRIGENTE DE DUAS EMPRESAS PARTICIPANTES. OFERTA DE LANCES SIMULTÂNEOS. PROPOSTAS VENCEDORAS. INJUSTA VANTAGEM SOBRE OS CONCORRENTES. SURSIS. REDUÇÃO DO PERÍODO DE PROVA ESTABELECIDO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO AUTORIZADORAS. EXIGÊNCIAS PARA O SURSIS. EXCLUSÃO DA ALÍNEA “A” DO ART. 626 DO CPPM. PENA DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO. INVIABILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.
A fim de se resguardar o contraditório e a ampla defesa, embora não seja obrigatória a intimação pessoal do Acusado na circunstância dos autos, consoante disposto no art. 445 do CPPM, verificada a existência de mandamento judicial neste sentido, o cômputo do prazo recursal deve ser iniciado somente após o cumprimento da determinação. Apelo tempestivo.
Embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 permanece aplicável aos fatos ocorridos ao tempo de sua vigência, não havendo que falar em abolitio criminis. Assim, os crimes previstos na lei revogada agora constam do Código Penal (CP). No que tange à frustração do caráter competitivo de licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP e, por ser este mais gravoso, inadmissível, no presente caso, a sua incidência. Precedente do STM.
De acordo com o entendimento firmado no Enunciado nº 645 da Súmula de jurisprudência do STJ, o crime em tela é formal, bastando para sua consumação a demonstração da frustração da competição pela conduta perpetrada, independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente e da comprovação de dano ao erário.
Embora tenha apresentado Declaração de Elaboração Independente de Proposta na qual declara que o conteúdo da proposta não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido de qualquer outro participante potencial ou de fato do pregão eletrônico 1/2018, o Recorrente participou do certame utilizando dois CNPJ’s, ofertando lances de um mesmo computador, o que demonstrou que ele não só sabia das propostas de ambas as empresas como também decidia qual lance ofertar para vencer a licitação, quebrando a isonomia entre os participantes.
A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir vantagem pela “quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo mínimo previsto para o envio dos lances, pois o Edital estabelecia que um mesmo licitante não poderia enviar lances com intervalos inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo licitante deveria aguardar o transcurso deste tempo para poder ofertar novo lance.
Reforçou a constatação da fraude o fato de a empresa vencedora do certame ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso ou tentado informar que seus arquivos já constavam do sistema, demonstrando notória possibilidade de que seria irrelevante vencer ou passar o item para a próxima colocada - empresa também administrada pelo Recorrente.
Não se tratou da mera participação de duas empresas com composição societária semelhante, mas da ativa e ardilosa atuação do Acusado, frustrando o caráter competitivo do certame.
Sentença condenatória em consonância com a prova dos autos. Condenação mantida.
Como cediço, o sursis tem natureza jurídica de medida de política criminal a fim de permitir ao individuo condenado por infrações de menor gravidade o cumprimento de sua pena de maneira mais branda e pode ser considerado um direito subjetivo do condenado. Nesse viés, exige-se que o julgador, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se pronuncie, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue (art. 697 do CPP e 157 da LEP). Portanto, não se mostra razoável o aumento do período de prova do sursis além do mínimo, sem fundamentação idônea, mormente quando as circunstâncias do crime não autorizem a majoração.
Seguindo orientação jurisprudencial consolidada do STM, deve-se excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das exigências para o cumprimento do sursis.
Apesar da previsão legal da pena de multa, constante do preceito secundário do art. 90 da Lei 8.666/93, que não fora imposta pelo Juízo a quo, deixa-se de considerá-la em benefício do Acusado, em observância ao princípio da non reformatio in pejus, uma vez que se trata de recurso exclusivo da Defesa.
Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
06/09/2023, 19:18
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023
A 10/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000066-62.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY
ADVOGADO(A): RENATO DILLY CAMPOS (OAB MG166263)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E DAR
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA REDUZIR O PRAZO
DO PERÍODO DE PROVA DO "SURSIS" CONCEDIDO A PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY PARA 2 (DOIS) ANOS E EXCETUAR A ALÍNEA "A" DO
ART. 626 DAS EXIGÊNCIAS PARA O CUMPRIMENTO DO "SURSIS",
MANTENDO OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. O
MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA
PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

06/09/2023, 19:18
Extrato de Ata
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MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000066-62.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY
ADVOGADO(A): RENATO DILLY CAMPOS (OAB MG166263)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFESA
CONSTITUÍDA.
CRIME
EM
LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO
DO CERTAME. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TEMPESTIVIDADE.
CÔMPUTO DO PRAZO RECURSAL APÓS A INTIMAÇÃO DO
RÉU.
DETERMINAÇÃO
JUDICIAL. TESES.
EMPRESAS
PARTICIPANTES DE CERTAME LICITATÓRIO COM SÓCIOS
EM COMUM. INEXISTÊNCIA DE EMPECILHO LEGAL.
INEXISTÊNCIA
DE
TENTATIVA
DE
FRUSTRAÇÃO
À
COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO POR SIMULAÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO.
APLICABILIDADE
DO
ART.
90
DA
LEI
8.666/93.
CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE
NOVA TIPIFICAÇÃO MAIS GRAVOSA. ART. 337-F DO
CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL. PRESCINDÍVEL A
OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE
VANTAGEM. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO
DO
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
COMPROVAÇÃO.
ACUSADO
DIRIGENTE
DE
DUAS
EMPRESAS
PARTICIPANTES. OFERTA DE LANCES SIMULTÂNEOS.
PROPOSTAS VENCEDORAS. INJUSTA VANTAGEM SOBRE
OS CONCORRENTES. SURSIS. REDUÇÃO DO PERÍODO DE
PROVA ESTABELECIDO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO
AUTORIZADORAS.
EXIGÊNCIAS
PARA
O
SURSIS.
EXCLUSÃO DA ALÍNEA “A” DO ART. 626 DO CPPM. PENA
DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO. INVIABILIDADE.
TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. NON
REFORMATIO IN PEJUS. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO
UNÂNIME.
A fim de se resguardar o contraditório e a ampla defesa, embora não
seja obrigatória a intimação pessoal do Acusado na circunstância dos
autos, consoante disposto no art. 445 do CPPM, verificada a existência
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de mandamento judicial neste sentido, o cômputo do prazo recursal
deve ser iniciado somente após o cumprimento da determinação. Apelo
tempestivo.
Embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o crime previsto no art. 90
da Lei nº 8.666/1993 permanece aplicável aos fatos ocorridos ao
tempo de sua vigência, não havendo que falar em abolitio criminis.
Assim, os crimes previstos na lei revogada agora constam do Código
Penal (CP). No que tange à frustração do caráter competitivo de
licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP e, por ser
este mais gravoso, inadmissível, no presente caso, a sua incidência.
Precedente do STM.
De acordo com o entendimento firmado no Enunciado nº 645 da
Súmula de jurisprudência do STJ, o crime em tela é formal, bastando
para sua consumação a demonstração da frustração da competição pela
conduta perpetrada, independentemente do recebimento da vantagem
indevida pelo agente e da comprovação de dano ao erário.
Embora tenha apresentado Declaração de Elaboração Independente de
Proposta na qual declara que o conteúdo da proposta não foi, no todo
ou em parte, direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido
de qualquer outro participante potencial ou de fato do pregão
eletrônico 1/2018, o Recorrente participou do certame utilizando dois
CNPJ’s, ofertando lances de um mesmo computador, o que
demonstrou que ele não só sabia das propostas de ambas as empresas
como também decidia qual lance ofertar para vencer a licitação,
quebrando a isonomia entre os participantes.
A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as
propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir
vantagem pela “quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo
mínimo previsto para o envio dos lances, pois o Edital estabelecia que
um mesmo licitante não poderia enviar lances com intervalos
inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo licitante
deveria aguardar o transcurso deste tempo para poder ofertar novo
lance.
Reforçou a constatação da fraude o fato de a empresa vencedora do
certame ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso
ou tentado informar que seus arquivos já constavam do sistema,
demonstrando notória possibilidade de que seria irrelevante vencer ou
passar o item para a próxima colocada - empresa também administrada
pelo Recorrente.
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Não se tratou da mera participação de duas empresas com composição
societária semelhante, mas da ativa e ardilosa atuação do Acusado,
frustrando o caráter competitivo do certame.
Sentença condenatória em consonância com a prova dos autos.
Condenação mantida.
Como cediço, o sursis tem natureza jurídica de medida de política
criminal a fim de permitir ao individuo condenado por infrações de
menor gravidade o cumprimento de sua pena de maneira mais branda e
pode ser considerado um direito subjetivo do condenado. Nesse viés,
exige-se que o julgador, na sentença que aplicar pena privativa de
liberdade, se pronuncie, motivadamente, sobre a suspensão condicional
da pena, quer a conceda, quer a denegue (art. 697 do CPP e 157 da
LEP). Portanto, não se mostra razoável o aumento do período de prova
do sursis além do mínimo, sem fundamentação idônea, mormente
quando as circunstâncias do crime não autorizem a majoração.
Seguindo orientação jurisprudencial consolidada do STM, deve-se
excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das exigências para o
cumprimento do sursis.
Apesar da previsão legal da pena de multa, constante do preceito
secundário do art. 90 da Lei 8.666/93, que não fora imposta pelo Juízo
a quo, deixa-se de considerá-la em benefício do Acusado, em
observância ao princípio da non reformatio in pejus, uma vez que se
trata de recurso exclusivo da Defesa.
Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e em dar parcial
provimento ao recurso Defensivo para reduzir o prazo do período de prova do sursis
concedido a PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY para 2 (dois) anos e
excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das exigências para o seu cumprimento,
mantendo os demais termos da sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
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Brasília, 07 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa constituída
contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM), nos autos da Ação Penal Militar (APM) nº
7000030-68.2021.7.03.0303, na parte em que condenou PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY à pena de 2 (dois) anos de detenção, como incurso no art.
90 da Lei 8.666/93 c/c o art. 9º, III, “a”, do CPM, em regime aberto e com o
benefício do sursis pelo prazo de 3 (três) anos.
A Denúncia, oferecida em 17/3/2021, baseada nos elementos
constantes do Inquérito Policial Militar (IPM) nº 7000172-43.2019.7.03.0303, narra
os seguintes fatos, in verbis (evento 1, doc. 1 da APM):
(...) No mês de abril de 2018, por meio do Portal de Compras do Governo Federal
(www.comprasgovernamentais.gov.br), no transcurso do Pregão Eletrônico para
registro de preços nº 1/2018, realizado pelo Comando da 3ª Divisão de Exército,
organização militar com sede em Santa Maria/RS os denunciados PAULO
HENRIQUE
RODRIGUES
KHOURY,
FERNANDA
ANDRADE
MARTINS
KHOURY,
LUCIANO
GAZZINELLI
CAIAFFA
e
FERNANDA
CAMILO
GAZZINELLI, de forma dolosa e conscientes da ilicitude de suas condutas, em
unidade de desígnios e distribuição de tarefas para obtenção de finalidade comum,
fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, Pregão Eletrônico nº 01/2018, com o intuito de obterem, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da habilitação do objeto da mencionada licitação
(evento 25).
O IPM 7000172-43.2019.7.03.0303 foi instaurado, em 08/10/2019, por requisição
do Ministério Público Militar nos autos da Notícia de Fato nº 133.2019.000014
(evento 22, doc. 57, fl. 6), instaurada perante a Procuradoria de Justiça Militar de
Santa Maria, que, por sua vez, foi originada em face de documentação oriunda da
Polícia Federal de Santa Maria (Dossiê nº 26/2019), cuja formação se deu em
razão de denúncia anônima (evento 22, doc. 57, fls. 11-12) que noticiou
irregularidades em relação à participação das empresas F&F Comércio de Telas de
Arames Ltda. - EPP e Security Barriers Ltda, quanto à escolha da melhor proposta
para o item 7 do referido certame licitatório, relacionado ao fornecimento de "tela
tipo concertina".
Conforme apurado, a União, por intermédio do Comando da 3ª Divisão de
Exército, promoveu o certame licitatório - registro de preços, na modalidade
Pregão, na forma eletrônica e tipo menor preço, cujo objeto era a aquisição de
material para manutenção de bens imóveis para atender ao Comando da 3ª Divisão
de Exército e demais Organizações Militares da Guarnição de Santa Maria/RS.
(Edital - Evento 25, doc. 69, fls. 192).
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Dentre várias empresas participantes do mencionado Pregão, estavam as empresas
SECURITY BARRIERS LTDA. e F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA.
EPP.
Verificou-se, pelo fluxo do Pregão Eletrônico (PE) nº 01/2018 - 3ª DE (evento 22,
doc. 62, fls. 255-270), que, em relação ao item 7, a vencedora inicial foi a
sociedade empresarial F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. (dia 26/04/2018 -
10 h, 52 min, 50 s), que se valeu de sua qualidade de ME/EPP para obter
prioridade em desempate, e que, muito embora tenha ganho o certame, recusou a
proposta por "deixar" de apresentar os documentos necessários em tempo hábil
(dia 08/05/2018 - 15 h, 50 min, 06 s). Assim, a sociedade empresarial Security
Barriers Ltda restou convocada no lugar daquela e, no final, habilitada (dia
10/05/2018 - 10 h, 35 min, 48 s) para o item 7.
Contudo, muito embora desde 21 março de 2018 a empresa F&F Comércio de Telas
e Arames Ltda tenha solicitado à Junta Comercial do Estado de Minas Gerais
(JUCEMG) seu reenquadramento fiscal de Empresa de Pequeno Porte (EPP) para
simples Sociedade Empresarial Limitada (evento 22, doc. 59, fls. 103), apresentou
"Declaração de ME/EPP/Cooperativa" em 18 de abril de 2018, como se a empresa
ainda se enquadrasse na condição de empresa de pequeno porte (evento 22, doc.
62, fls. 273).
Insatisfeita com a habilitação da Security, a empresa LUTOP INDUSTRIA
METALÚRGICA LTDA, também participante do certame, interpôs recurso junto à
Comissão de Licitação reportando indícios de irregularidades no quadro societário
das empresas F&F e Security, o que as impossibilitaria de participar do referido
pregão (evento 22, doc. 62, fl. 276-280). Após análise do recurso, a Comissão de
Licitação, por equívoco interpretativo dos princípios norteadores do processo
licitatório, manteve a decisão e considerou a empresa Security Barriers Ltda
vencedora do item 7 (evento 22, doc. 62, fl. 283-284).
Ocorre que ao tempo da realização do PE nº 01/2018, a sociedade empresarial
F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. (Belgo Cercas) era integrada pelas sócias
Fernanda Andrade Martins Khoury e Fernanda Camilo Gazzinelli, e a sociedade
empresarial Security Barriers Ltda era integrada pelos sócios Paulo Henrique
Rodrigues Khoury, Luciano Gazzinelli Cai afa e Donough John Mahon (evento 22,
docs. 58 e 59, fls. 88-106), sendo que, conforme se confirmou posteriormente,
Fernanda Khoury (F&F) é casada com Paulo Khoury (Security Barriers - evento
22, doc. 60, fls. 181-183 e 195-197) e Fernanda Gazzinelli (F&F) é casada com
Luciano Gazzinelli Caiaffa (Security Barriers - evento 22, doc. 60, fls. 184-186;
evento 22, doc. 61, fls. 206-208), já o outro sócio, Donough John Mahon, não ocupa
cargo de gerência em nenhuma das empresas.
Não suficiente, verificou-se que, desde de 19 de maio de 2014, Fernanda Andrade
Martins Khoury e Fernanda Camilo Gazzinelli, na qualidade de sócias da F&F
Comércio de Telas de Arames, outorgaram plenos poderes de gerência e
representação da sociedade empresarial a Luciano Gazzinelli Caiaffa e a Paulo
Henrique Rodrigues Khoury, seus respectivos esposos (Procuração por instrumento
público - evento 22, doc. 62, fls. 291-293).
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Além disso, as propostas das empresas F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. e
Security Barriers Ltda, além de terem objetos idênticos (marca, fabricante, modelo,
descrição, etc. (evento 22, doc. 62, fls. 256-257), foram assinadas, ambas, por
Paulo Henrique Rodrigues Khoury, ora na qualidade de Diretor Administrativo e
Representante Legal da "F&F" (evento 22, doc. 62, fl. 288), ora na qualidade de
"Diretor Administrativo e Representante Legal da "Security Barriers" (evento 22,
doc. 62, fl. 294). Até mesmo a "Declaração de Elaboração Independente de
Proposta" da empresa F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. foi assinada por
Paulo Henrique Rodrigues Khoury em 18 de abril de 2018 (evento 22, doc. 62,fl.
272).
Dito isso, vê-se efetivamente que as sociedades empresariais F&F Comércio de
Telas de Arames Ltda. e Security Barriers Ltda. apresentam um quadro societário
incompatível com a participação concorrencial em um mesmo certame licitatório.
Corroborando o entendimento de que as empresas atuaram de forma coordenada,
vê-se que as investigações apontaram que as duas empresas utilizaram-se do
mesmo endereço de IP (protocolo de internet), número pelo qual o computador é
identificado em uma rede, para apresentar proposta e lances através do sistema
comprasnet. Nesse sentido, Laudo da Perícia Técnica de Informática (evento 38,
doc. 109, fls. 35-43), ao analisar a documentação referentes aos acessos ao sistema
"comprasnet" para o item "7" do pregão 1/2018, das empresas Security Barriers
Ltda (login "Security") e F&F Comércio de Telas e Arames Ltda (login
"belgocercas") constatou que o endereço IP 177.86.185.30 foi utilizado com o login
"SECURITY" na data 13/04/2018 às 13:24:12:537 para inclusão de proposta no
valor de R$ 214,8300 e, o mesmo endereço IP (177.86.185.30), foi utilizado com o
login "belgocercas" por diversas vezes no período no dia 26/04/18 das
10:30:12:157 às 17:17:54:023 para a realização de 57 transações.
Por fim, não menos importante, constatou-se que, em relação ao item 7 do Pregão
Eletrônico nº 01/2018 - 3ª DE, a fabricante do produto oferecido na proposta da
F&F Comércio de Telas de Arames Ltda é a empresa Security Barriers Ltda.
(evento 22, doc. 62, fls. 256-257).
As irregularidades apontadas consistem no fato de que ambas as sociedades
empresariais são dirigidas pelo mesmo grupo de pessoas, o que frustra o caráter
competitivo do pregão eletrônico e facilita a realização de lances em um menor
número de tempo - burlando o sistema eletrônico do Governo Federal denominado
por "comprasnet".
Vê-se, ainda, que no ano seguinte ao referido Pregão, em 17 de abril de 2019, a
empresa F&F Comércio de Telas de Arames Ltda passou a ter como sócios
Fernanda Andrade Martins Khoury (sócia administradora) e Paulo Henrique
Rodrigues Khoury (sócio-administrador - evento 22, doc. 58, fls. 102 e110-113), e
em 23 de abril de 2019, a empresa Security Barriers Ltda passou a ter como sócios
Luciano Gazzinelli Caiaffa (sócio-administrador), Fernanda Gazzinelli Caiaffa
(sócio-administrador) e Donough John Mahon (evento 22, doc. 58, fls. 88-100).
Em assim agindo, os denunciados conjuntamente e, com o mesmo desiderato,
fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº
01/2018, UASG 160413, realizado pelo Comando da 3º Divisão do Exército, a fim
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de obter vantagem decorrente da habilitação do objeto da licitação, considerando
que além de serem sócios administradores da primeira empresa (Paulo Henrique e
Luciano - Security), tinham plenos poderes de gestão e de relação de parentesco
com os sócios da segunda empresa (Fernanda Khoury e Fernanda Gazzinelli -
F&F).
As provas colhidas na investigação, portanto, comprovam o estreio vínculo entre as
duas empresas em questão, sendo ambas administradas pelas mesmas pessoas, com
evidentes prejuízos à isonomia, ao sigilo das propostas e à ampla competitividade,
simulando uma aparente disputa, a qual na verdade não existiu.
A materialidade e a autoria delitiva, assim, restaram amplamente comprovadas
pelos elementos acima referidos e demais documentos acostados aos autos do IPM
7000172-43.2019.7.03.0303.
Assim, os denunciados PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, FERNANDA
ANDRADE MARTINS KHOURY, LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA e FERNANDA
CAMILO GAZZINELLI com tais condutas, praticaram o delito previsto no artigo 90
da Lei 8.666/90 (fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório).
Ante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR denuncia PAULO
HENRIQUE
RODRIGUES
KHOURY,
FERNANDA
ANDRADE
MARTINS
KHOURY,
LUCIANO
GAZZINELLI
CAIAFFA
e
FERNANDA
CAMILO
GAZZINELLI, como incurso no delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/90, c/c art.
9º, III, "a" (com a redação dada pela Lei nº 13.491/17), do Código Penal Militar.
(...)
Na condição de testemunhas, o MPM arrolou na Exordial a 3º Sgt do
Exército GÉSSICA DA ROSA DINIZ e o civil LUCIANO MOLON.
Por Decisão proferida em 19/3/2021, a Juíza Federal Substituta da
Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª CJM, Dra. PATRÍCIA SILVA GADELHA,
recebeu a denúncia (evento 1, doc. 2 da APM).
Os Acusados constituíram os Advogados Drs. Thiago Martins Lima,
OAB/MG 103.602, e Denise Rodrigues Khoury, OAB/MG 111.126, para atuarem
em suas defesas (eventos 18 e 42 da APM).
Todos os Acusados foram devidamente citados, conforme evento 23 da
APM.
Em 27/6/2021, a Defesa de FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY e de PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY juntou documentos
aos autos, relacionados à instrução processual (evento 38 da APM).
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Em Sessão realizada no dia 5/7/2021, foram inquiridas as testemunhas
arroladas na Denúncia, sendo os depoimentos registrados em meio audiovisual
(eventos 53 e 54).
Em 27/10/2021, foi inquirida a testemunha referida Ten R/1 PTTC
JAIR ONEIDES MACHADO DE MACHADO e, no dia 9/3/2022, foram inquiridas
as testemunhas, também referidas, civil WILLIAM DOUGLAS KNAK JUNIOR e
Cap R/1 PAULO MOACIR CASTRO DORNELES (eventos 149; 156; 199 e 200).
Em 3/11/2021, foi realizada audiência para inquirição de testemunha
referida. Nesse mesmo ato, foi realizada a inquirição da testemunha JAIR ONEIDES
MACHADO.
Em 18/5/2022, os Acusados foram qualificados e interrogados e os
seus depoimentos foram registrados em meio audiovisual (eventos 251 e 252 da
APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes nada requereram (eventos 255
e 262).
Em alegações finais escritas, o Parquet aduziu que os documentos,
testemunhas e perícia formam prova robusta do crime narrado na Denúncia e, assim,
requereu a procedência da Acusação nas penas do art. 90 da Lei 8.666/93 c/c art. 9º,
II, “c”, do CPM, ressaltando que os Acusados fizeram uso de documentos inidôneos
ao procedimento licitatório e, por serem sócios administradores, tinham plena
consciência da atuação irregular no certame (evento 270 da APM).
Ainda em Alegações, o MPM se manifestou pela dispensa da
realização dos debates orais.
A Defesa dos Acusados, por seu turno, em alegações finais, após breve
relato do feito, rebateu a acusação e apontou que não houve a demonstração da
autoria e da materialidade delitivas. Afirmou, outrossim, que a simples presença de
sócios em comum não configura fraude e que, no ato convocatório do edital, não
houve vedação à participação simultânea de empresas cuja formação societária
contivesse um ou mais sócios concomitantes. Alegou, também, que não houve a
perfeita subsunção da conduta ao tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93 e, assim,
pleiteou improcedência da Denúncia com a absolvição com base no art. 439, alíneas
“b e “e”, do CPPM. Subsidiariamente pleiteou a suspensão condicional do processo,
a aplicação da pena mínima e sua substituição por penas alternativas (evento 278 da
APM).
Na sequência, manifestou a Defesa pela dispensa da realização de
debates orais.
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Em 26/8/2022, pelo Dr. CELSO CELIDÔNIO, Juiz Federal da Justiça
Militar da 3ª Auditoria da 3ª CJM, foi proferida a Sentença que decidiu (evento 284
da APM), in verbis:
[...] 1. JULGAR IMPROCEDENTE, o pedido formulado na denúncia para
ABSOLVER as acusadas FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e
FERNANDA CAMILO GAZZINELLI, da imputação prevista no artigo 90 da lei
8.666/93, com fundamento no art. 439, alínea “c”, do Código de Processo Penal
Militar;
2. JULGAR IMPROCEDENTE, o pedido formulado na denúncia para ABSOLVER
o acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA, da imputação prevista no artigo 90
da lei 8.666/93, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo
Penal Militar;
3. JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia em relação ao
acusado PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY para, em consequência,
CONDENAR o acusado, como incurso no artigo 90 da lei 8.666/93 c/c at. 9º, III,
"a" do CPM, à pena definitiva de dois (02) anos de detenção, fixando a pena base
em dois (02) anos de detenção, que tornou-se definitiva à míngua de circunstâncias
modificadoras;
3.1) fixar desde já o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena, com
fundamento no artigo 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal Brasileiro;
3.2) reconhecer ao acusado o direito de recorrer em liberdade, com fundamento no
artigo 527 do Código de Processo Penal Militar, bem como conceder-lhe o
benefício da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade
pelo prazo de três (03) anos, com fulcro nos artigo 84 do Código Penal Militar, 606
do Código de Processo Penal Militar (...)
Em 29/8/2022, o MPM interpôs recurso de Apelação contra Sentença,
na parte em que absolveu os Acusados LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA,
FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY (evento 294 da APM).
Em 14/9/2022 foi certificado o Decurso de prazo para a Defesa (evento
300 da APM).
Em 16/9/2022, o MPM apresentou razões de apelação. Em síntese, o
Parquet requereu a procedência do apelo, a fim de reformar a Sentença na parte em
que absolveu os Acusados LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA, FERNANDA
CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY, para que
sejam eles condenados como incursos no art. 90 da Lei 8666/93 (evento 301 da
APM).
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Em 27/9/2022, a Defesa dos Acusados absolvidos apresentou
contrarrazões ao Apelo Ministerial requerendo, em síntese, a manutenção das
absolvições (evento 311 da APM).
Em 27/9/2022, os autos da Apelação do MPM aportaram ao STM e
foram distribuídos a este Relator sob a numeração 7000654-06.2022.7.00.0000
(evento 1).
Em 30/11/2022, após a distribuição do Apelo mencionado, foi juntada
aos autos da APM procuração na qual o Acusado PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY nomeou novos patronos para atuarem em sua Defesa. Na
mesma ocasião, os Advogados Dr. RENATO DILLY CAMPOS (OAB/MG 166.263)
e LAÍS AZEVEDO DE OLIVEIRA (OAB/MG 213.492) juntaram aos autos petição
de Recurso de Apelação com razões inclusas.
Inicialmente, os novos defensores aduziram que, embora a Sentença
tenha sido publicada em 26/8/2022, a intimação sobre o decisum foi encaminhada
apenas à antiga patrona, de modo que o Acusado PAULO HENRIQUE jamais
tomou ciência da condenação imposta. Argumentou a Defesa ser evidente o prejuízo
suportado pelo seu defendido diante da inércia da defesa técnica, tratando-se de
situação que ele não deu causa ou, sequer, concordou.
Arremataram os causídicos afirmando que, à luz dos princípios da
ampla defesa e do contraditório, mostra-se imprescindível a anulação do trânsito em
julgado da sentença, a fim de se admitir o Apelo Defensivo.
No mérito, a Defesa de PAULO HENRIQUE sustentou, em síntese,
não estarem preenchidas as circunstâncias elementares do tipo penal do art. 90 da
Lei 8.666/93 e, assim, requereu a reforma da Sentença e a absolvição, com base no
art. 439, alínea “b”, do CPPM (evento 324 da APM).
Em 5/12/2022, o Juízo a quo decidiu NÃO RECEBER o recurso de
apelação interposto pela Defesa constituída de PAULO HENRIQUE, haja vista o
decurso do prazo previsto no art. 529 do CPPM e o trânsito em julgado ocorrido em
14/9/2022, determinando o regular prosseguimento do feito (evento 326 da APM).
Contra a Decisão que não recebeu o recurso de Apelação, a Defesa de
PAULO HENRIQUE, em 19/12/2022, interpôs Recurso em Sentido Estrito com as
razões inclusas (evento 333 da APM).
Realizando o juízo de retratação, na forma do art. 520 do CPPM, o
juízo a quo decidiu reformular a sua decisão e ADMITIR o Apelo interposto,
mormente porque verificou haver determinação, na Sentença, para que os Acusados
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fossem intimados pessoalmente, o que não teria ocorrido nos autos (evento 341 da
APM).
Em 24/1/2023, em contrarrazões ao Apelo da Defesa de PAULO
HENRIQUE, o MPM requereu a manutenção da Sentença condenatória. Sustentou,
em síntese, que o réu, valendo-se dos poderes de gerência de duas empresas, utilizou
dois CNPJ’s para enganar a Administração Pública no Pregão 01/2018, fazendo-a
crer que os lances estavam sendo efetuados por pessoas jurídicas distintas e, assim,
prejudicou o caráter competitivo do certame (evento 345 da APM).
Em 26/1/2023, foi autuada a Apelação da Defesa de PAULO
HENRIQUE sob a numeração 7000066-62.2023.7.00.0000 e, considerando a
existência da apelação do MPM nº 7000654-06.2022.7.00.0000, já em curso no
STM, relacionada aos Acusados que foram absolvidos, o feito foi distribuído, por
prevenção, a este Relator (evento 8).
Em 1º/2/2023, mediante Parecer da Lavra do Vice-Procurador-Geral de
Justiça Militar Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLI, a PGJM opinou pelo
conhecimento e desprovimento do Apelo Defensivo para manter a Sentença que
condenou PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY pelo crime do art. 90 da
Lei nº 8.666/93 (evento 10).
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
Intimadas as Partes.
É o Relatório.
VOTO
O apelo é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
Conforme aduzido no relatório supra, os presentes autos tratam de
apelação da Defesa contra a Sentença do Juízo da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, na parte em que julgou procedente a Acusação e CONDENOU o
civil PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY à pena de 2 (dois) anos de
detenção, como incurso no art. 90 da lei 8.666/93 c/c o art. 9º, III, “a”, do CPM, em
regime aberto e com o benefício do sursis pelo prazo de 3 (três) anos.
Imperioso salientar que, em que pese ter sido certificado o decurso do
prazo recursal para a Defesa em 14/9/2022, após a distribuição do presente Apelo,
foi juntado aos autos da APM procuração na qual o aludido Acusado nomeou novos
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patronos. Na mesma ocasião, os Advogados Dr. RENATO DILLY CAMPOS
(OAB/MG 166.263) e LAÍS AZEVEDO DE OLIVEIRA (OAB/MG 213.492)
juntaram aos autos petição de Recurso de Apelação com razões inclusas.
Em 5/12/2022, o Juízo a quo decidiu não receber o recurso de apelação
interposto pela Defesa constituída de PAULO HENRIQUE, ante o decurso do prazo
previsto no art. 529 do CPPM e o trânsito em julgado ocorrido em 14/9/2022,
determinando o regular prosseguimento do feito (evento 326 da APM).
Contudo, contra a Decisão que não recebeu o recurso de Apelação, a
Defesa de PAULO HENRIQUE, em 19/12/2022, interpôs Recurso em Sentido
Estrito, tendo o Juízo de piso, realizando o juízo de retratação, na forma do art. 520
do CPPM, reformulado sua decisão e recebido o Apelo interposto, mormente porque
verificou haver determinação, na Sentença, para que os Acusados fossem intimados
pessoalmente, o que não teria ocorrido (eventos 333 e 341 da APM).
Em virtude do posterior recebimento do Apelo da Defesa de PAULO
HENRIQUE, nova apelação foi distribuída nesta Corte, sob a numeração 7000066-
62.2023.7.00.0000, sendo direcionada, por prevenção, a este relator por estar
relacionada à apelação do MPM nº 7000654-06.2022.7.00.0000 atinente aos
Acusados absolvidos.
Nesse conspecto, acerca da admissibilidade, compartilhamos do
mesmo entendimento do Juízo de piso, ratificado pela PGJM, ao reconsiderar a sua
decisão inicial e receber o recurso de apelação, haja vista a existência de
determinação judicial no sentido da intimação, que não teria ocorrido, nos seguintes
termos:
(...) Compulsando melhor os autos, observo que o réu Paulo Henrique Rodrigues
Khoury foi intimado da sentença condenatória apenas por meio de sua defesa
constituída. Segundo dispõe o art. 445 Código de Processo Penal Militar, a
intimação pessoal do acusado só é exigida quando este se encontrar preso, não
sendo a situação do caso ora em análise.
No entanto, embora não seja obrigatória a intimação pessoal nessa circunstância,
verifico que houve determinação neste sentido, que não restou cumprida, em
Sentença prolatada por este Juízo (Evento 284).
Portanto, a fim de resguardar o contraditório e a ampla defesa, em juízo de
retratação, entendendo presentes os requisitos objetivos e subjetivos, recebo o
recurso de apelação interposto pela Defesa (Evento 324), com efeito suspensivo
consoante o disposto no art. 533 do CPPM (...).
Nesse conspecto, em virtude de tratarem dos mesmos fatos, constantes,
porém, em Apelações distintas, ambos os feitos (nº 7000654-06.2022.7.00.0000 e
7000066-62.2023.7.00.0000) estão sendo julgados na presente sessão e contam com
7000066-62.2023.7.00.0000
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a mesma composição de “turma” de julgamento.
O
presente
voto
circunscreve-se
à
Apelação
7000066-
62.2023.7.00.0000, na qual a Defesa recorre da condenação do civil PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, conforme já discorrido.
Em suas razões, aduz a Defesa que o entendimento constante da
Sentença não merece prosperar. Argumenta, em síntese, que o simples fato de
empresas participantes do procedimento possuírem sócios em comum não é
suficiente para concluir que sua atuação se deu com o intuito de frustrar os objetivos
da licitação, nos seguintes termos:
(...) Inicialmente, convém ressaltar que o simples fato de empresas participantes do
procedimento possuírem sócios em comum, não é suficiente para concluir que sua
atuação se deu com o intuito de frustrar os objetivos da licitação.
34. Estes objetivos são claros: permitir à Administração lisura no procedimento de
contratação de seus fornecedores e obter preço justo por tais contratos.
35. Isso porque, a ordem jurídica vigente não impede que uma pessoa física
componha o quadro societário de mais de uma empresa, ou que sócios de empresas
diversas, participantes da mesma licitação, tenham grau de parentesco, sendo
necessário, para a constatação de prática do referido ilícito penal, observar se a
atuação concreta dos licitantes lesou os objetivos acima indicados.
(...)
37. No presente caso, por mais que o Apelante tenha participado no procedimento
licitatório em nome das duas empresas, jamais houve uma tentativa de frustrar o
caráter competitivo da licitação através de uma simulação e, muito menos, de lesar
o erário ou obter vantagem indevida.
38. Na verdade, conforme explicado pelo próprio Apelante em seu interrogatório,
ambas as empresas participaram do pregão competindo, também, uma com a outra.
41. Desta forma, o que se extrai do acervo probatório constante nos autos, é a
participação do Apelante no pregão eletrônico em nome das duas empresas, por ser
sócio de ambas, o que não é vedado pela lei. 42. A vedação constante no art. 90 da
Lei 8.666/1993 é, apenas, referente às condutas que visam fraudar o caráter
competitivo da licitação, o que certamente não foi feito no presente caso.
Em que pese a argumentação defensiva, seu pleito carece de respaldo
nos autos.
O crime imputado ao Acusado encontra previsão legal no art. 90 da Lei
nº 8.666/1993, que, embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, permanece aplicável
aos fatos ocorridos ao tempo de sua vigência, não havendo que falar em abolitio
criminis. Nesse conspecto, corretamente dispôs o magistrado de piso ao discorrer
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que os crimes previstos na lei revogadora agora constam do Código Penal (CP), por
vezes com apenamentos mais severos, caracterizando a continuidade típico
normativa, assentando, outrossim, que quanto à frustração do caráter competitivo de
licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP, sendo este mais
gravoso e, portanto, inadmissível, neste caso, a sua incidência.
Nesse sentido, é a jurisprudência do STM, conforme o seguinte aresto:
EMENTA: DECISÃO. DENÚNCIA REJEITADA. CRIME DE LICITAÇÃO. FATOS
OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.491/2017. INCIDÊNCIA DE
CRIME PREVISTO NO CPM. RECURSO DO MPM. TESE. PREVALÊNCIA DO
ART. 96 DA LEI Nº 8.666/1993. REVOGAÇÃO. LEI Nº 14.133/2021.
ULTRATIVIDADE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 77 DO CPPM.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I.
Merece reforma a decisão que afasta a aplicação do art. 96 da Lei nº 8.666, para
fazer incidir crimes previstos no Código Penal Militar (art. 328 ou 339, ambos do
CPM), considerando que a Denúncia foi ofertada sob a égide da Lei nº
13.491/2017, embora os fatos tenham ocorrido em data pretérita. II - Segundo
precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº
13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada imediatamente, inclusive
para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao Princípio Tempus Regit
Actum. III - In casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei 8.666/1993 em
relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei nº 14.133, de
1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado
diploma legal, de forma que não há se falar em abolitio criminis, mas em lex
gravior. IV - Impõe-se o recebimento da Denúncia, considerando que se encontram
preenchidos os requisitos ínsitos no art. 77 do CPPM, e não incidem quaisquer das
hipóteses do art. 78 do mencionado Diploma legal. V - Recurso em Sentido Estrito
provido. Decisão por unanimidade (Recurso em Sentido Estrito nº 7000070-
70.2021.7.00.0000. Relator: Min. JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Dje 3/9/2021).
Acerca do tipo penal, assim dispõe o referido art. 90:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena – detenção, de 2(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
De acordo com o STJ, o crime em tela é formal, bastando para sua
consumação a demonstração da frustração da competição pela conduta perpetrada,
independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente e da
comprovação de dano ao erário, sendo esse o entendimento firmado no Enunciado
nº 645 da Súmula de jurisprudência daquele tribunal: “o crime de fraude à licitação
é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção
de vantagem”.
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Destarte, mostrou-se escorreita a Sentença ao identificar a
materialidade delitiva, mormente porque encontra-se perfeitamente demonstrado nos
autos que as duas empresas F&F Comércio de Telas de Arames Ltda – EPP e
Security Barriers Ltda – as quais possuíam os mesmos administradores e
relacionamento direto entre os sócios – participaram do Pregão Eletrônico nº
01/2018, do Comando da 3ª Divisão do Exército, referente ao fornecimento de
concertinas.
A empresa F&F tinha como composição societária as Acusadas civis
FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e FERNANDA CAMILO
GAZINELLI e a empresa Security Barries era integrada pelos Acusados PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI CAIAFA.
FERNANDA
ANDRADE
MARTINS
KHOURY
e
PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY eram cônjuges, ao passo que FERNANDA
GAZINELLI CAIAFFA era casada com LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA, daí
advém a familiaridade dos seus sobrenomes.
Restou provado nos autos que os Acusados PAULO HENRIQUE e
LUCIANO GAZINELLI possuíam plenos poderes de gerência das empresas de suas
esposas, eis que lhes foram outorgadas procurações com essa finalidade no ano de
2014, portanto, anos antes da prática dos fatos apurados neste feito.
A prova da materialidade restou cristalina, já que ambas as empresas
participaram do Pregão Eletrônico nº 01/2018 e possuíam como dirigentes o mesmo
grupo de pessoas, uma vez que a empresa F&F pertencia às sócias Fernanda
Andrade Martins Khoury e Fernanda Camilo Gazzinelli e a empresa Security
Barriers Ltda pertencia aos seus respectivos cônjuges – Paulo Henrique Rodrigues
Khoury e Luciano Gazzinelli Caiafa, o que possibilitava aos administradores das
empresas se valerem de ajustes, combinações ou expedientes diversos, com intuito
de obter vantagem e frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, não
por menos uma das empresas do grupo se sagrou vencedora do certame para o
fornecimento de concertinas, em que pese não ter sido efetivamente contratada ante
a descoberta da fraude.
No que tange à autoria do crime, apesar de os Acusados fazerem parte
do mesmo grupo dirigente das empresas, destacou o magistrado, na Sentença, não
haver elementos aptos a comprovar o ajuste, combinação ou expediente equivalente
em relação às condutas de FERNANDA KHOURY, FERDANDA GAZZINELLI e
LUCIANO GAZZINELLI para a imputação do delito do art. 90 da Lei 8666/90.
Assim, aduziu que:
(...)
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Embora as acusadas FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e FERNANDA
CAMILO GAZZINELLI fossem sócias administradoras da F&F Comércio de Telas
de Arames Ltda - EPP, elas não administravam a empresa e outorgaram, no ano de
2014, plenos poderes de gerência e representação da sociedade empresarial aos
seus maridos PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO
GAZZINELLI CAIAFFA, por instrumento público (IPM 70001724320197030303 -
evento 22, fls. 291-293), fato esse, corroborado pela testemunha William Knak Jr e
pelos próprios réus na ocasião de seus interrogatórios
(...)
em relação à conduta do acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA, melhor sorte
não merece prosperar para acusação. Embora esteja exaustivamente comprovada
materialidade do crime, tem que se faz necessário, ao parquet Militar, demonstrar
que os sócios administradores das empresas contribuíram efetivamente para a
prática do crime, isto é, que praticaram atos de execução relacionados à frustração
ou fraude à licitação ou tenham emitido ordem para fraudar a lei licitatória, a qual
seria cumprida por algum funcionário da empresa, o que poderia ensejar a
responsabilização penal pela teoria do domínio do fato. No entanto, conforme se
observa dos autos, o próprio Luciano diz que não participava dos procedimentos
licitatórios e que tal conduta cabia ao sócio Paulo ou outro funcionário.
(...)
Ainda que as sócias administradoras da empresa F&F tenham outorgado plenos
poderes de gerência ao acusado Luciano Gazzinelli Caiaffa, como já destacado, tal
fato, por si só, não tem o condão de ensejar à condenação do mesmo. Com efeito, o
mero apontamento de sócio administrador não parece ensejar, de modo automático,
a execução ou o domínio do fato criminoso, sendo necessária por parte do MPM a
tarefa de demonstrar, individualmente, a conduta de cada acusado, para que se
possa concluir, com mandado de certeza, a perfeita subsunção da conduta ao art.
90 da lei 8666/93. Portanto, ainda que fosse possível deduzir ter o acusado
ajustado ou combinado algum expediente para frustrar a competitividade do
procedimento licitatório ou ainda deduzir que ele tinha conhecimento desse ‘modus
aperandi’ do sócio Paulo, tais deduções não são suficientes para uma condenação.
Para tanto, exige-se a demonstração da efetiva participação do agente na
empreitada criminosa, o que não se comprava nos autos, ao menos indene de
dúvidas. Com efeito, por insuficiência de provas, evidencia-se necessária a
absolvição do acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA, com base no princípio
in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da presunção
de inocência, segundo o qual se impõe absolvição quando a acusação não lograr
provar a prática do crime.
Com relação ao Acusado PAULO HENRIQUE, restou fundamentado
na Sentença:
Segundo se extrai dos autos, de forma inconteste, as empresas F&F e Security
Barriers participaram do mesmo pregão eletrônico e os lances das referidas
empresas estavam sendo dados pela mesma pessoa. Assim, a suposta competição,
que se dá através de lances, estava sendo burlado.
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Segundo prova testemunhal, após um lance dado por uma empresa há o bloqueio
temporal de 20 (vinte) segundos para a empresa poder ofertar um novo lance. No
momento do pregão, o responsável operativo pelas duas empresas (F&F e Security
Barries) conseguia dar lances intercalados, enquanto os demais participantes
aguardavam o lapso temporal mencionado para que pudessem dar novos lances.
Assim, sem dúvidas, esse expediente ludibriou a Administração Pública e frustrou o
caráter competitivo do procedimento administrativo.
Essa operação de oferta de lances dados por uma única pessoa, representando as
duas empresas, foi realizada pelo réu PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY,
conforme seu próprio interrogatório (Evento 251).
(...)
Assim sendo, o réu valendo-se dos poderes de gerência das duas empresas, utilizou
os dois CNPJ’s para enganar a Administração Pública no pregão nº 01/2018,
acreditando essa que os lances estavam sendo efetuados por pessoas jurídicas
distintas. Com efeito, resta comprovado o vínculo entre a conduta do réu PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e a frustação do caráter competitivo do
procedimento administrativo, bem como que o réu pretendia vencer a licitação,
valendo-se, para tanto, de expedientes contrários aos princípios da Administração
Pública e à lei penal. Além disso, as propostas das empresas F&F e Security
Barriers, além de terem objetos idênticos (marca, fabricante, modelo, descrição,
etc. - IPM - evento 22, doc. 62, fls. 256-257), foram assinadas, ambas, pelo acusado
Paulo Henrique Rodrigues Khoury, ora na qualidade de Diretor Administrativo e
Representante Legal da "F&F" (evento 22, doc. 62, fl. 288), ora na qualidade de
"Diretor Administrativo e Representante Legal da "Security Barriers" (IPM - evento
22, doc. 62, fl. 294).
A Sentença está em consonância com a prova constante dos autos e, no
que tange à condenação de PAULO HENRIQUE, não carece de reparos.
Ao nosso viso, andou bem o julgador ao identificar a burla ao
procedimento licitatório pelo Acusado que, se utilizando de dois CNPJ’s, com
acesso ao sistema de compras de um mesmo computador, se valendo de um mesmo
endereço IP, ofertava lances com a quebra de bloqueio temporal, obtendo injusta
vantagem sobre os demais licitantes, já que era conhecedor das propostas de ambas
as empresas e, intercalando os lances, poderia se valer de lapso inferior para oferta
de propostas.
PAULO HENRIQUE e LUCIANO GAZINELLI eram procuradores de
suas esposas na administração da empresa F&F Comércio de Telas de Arames Ltda
e também sócios da sociedade empresarial Security Barriers Ltda.
A Acusada FERNANDA GAZZINELLI declarou em Juízo que nunca
teve conhecimento sobre o que acontecia na empresa, nem mesmo da licitação, pelo
fato de que a empresa era administrada por LUCIANO CAIAFFA e PAULO
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HENRIQUE.
Por figurarem na qualidade de administrador de ambas as empresas,
PAULO HENRIQUE e LUCIANO GAZINELLI detinham o conhecimento e o
dever jurídico de saber o que se passava na administração da sociedade empresarial.
Ambos os sócios e administradores de ambas as empresas PAULO
HENRIQUE E LUCIANO CAIAFFA possuíam plenos poderes de gerência das
sociedades empresariais e a eles incumbia o poder de decidir acerca da participação
ou não de ambas nos certames licitatórios.
O conjunto probatório é robusto e apto a demonstrar que o Acusado
PAULO HENRIQUE, se utilizando de dois CNPJ’s distintos, burlou o caráter
competitivo da licitação eletrônica, vindo a sagrar vencedora uma das empresas que
administrava.
Embora tenha apresentado Declaração de Elaboração Independente de
Proposta na qual declara que o conteúdo da proposta não foi, no todo ou em parte,
direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido de qualquer outro
participante potencial ou de fato do pregão eletrônico 1/2018, o Acusado PAULO
HENRIQUE participou do certame utilizando os dois CNPJ’s, ofertando lances de
um mesmo computador, o que demonstra que ele não só sabia das propostas de
ambas as empresas como também decidia qual lance ofertar para vencer o certame,
quebrando a isonomia entre os participantes, com fraude à licitação.
As empresas eram sediadas em cidades distintas: a Security Barriers
Ltda possuía sede em Lagoa Santa/MG, enquanto a F&F em Nova Lima/MG,
contudo, utilizando o mesmo endereço IP (177.186.185.30), de um mesmo local, o
Acusado PAULO HENRIQUE KHOURY ofertou os lances, já que, obviamente, não
poderia estar em dois lugares ao mesmo tempo.
A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as
propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir vantagem pela
“quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo mínimo previsto para o
envio dos lances, pois o Edital estabelecia que um mesmo licitante não poderia
enviar lances com intervalos inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo
licitante deveria aguardar o transcurso deste tempo para poder ofertar novo lance.
Ocorre que a participação do pregão com as duas empresas viabilizou
a “quebra” do bloqueio temporal, com a possibilidade (desleal) de se ofertar lances
através de ambos os licitantes, acarretando diminuição do intervalo entre as
propostas, o que culminou na vitória da empresa F&F no certame.
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Reforça a constatação da fraude o fato de a F&F, vencedora do
certame, ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso ou tentado
informar que seus arquivos já constavam do sistema, demonstrando notória
possibilidade de que seria irrelevante vencer ou passar o item para a próxima
colocada SECURITY BARRIERS, empresa dos Sócios PAULO HENRIQUE e
LUCIANO.
Não se tratou, portanto, como pretende a Defesa, da mera participação
de duas empresas com composições societárias semelhantes, mas da ativa e ardilosa
atuação do Acusado, frustrando o caráter competitivo do certame.
Nessa senda, importante é a contribuição da PGJM por intermédio do
Parecer acostado aos autos no evento 10:
(...) a conduta do ora Apelante Paulo Henrique Rodrigues Khoury amolda-se
perfeitamente à figura típica prevista no citado art. 90 da antiga Lei de Licitações,
notadamente porque frustrou o caráter competitivo do processo licitatório (pregão
eletrônico) em questão, no momento em que aproveitou-se dos poderes de gerência
que detinha sobre as duas empresas (dois CNPJ’s diferentes) para ludibriar a
administração militar no Pregão Eletrônico para registro de preços nº 1/2018,
realizado pelo Comando da 3ª Divisão de Exército, como se os lances ofertados
estivessem sendo efetuados por pessoas jurídicas distintas, quando, na prática,
partiam da mesma pessoa física (o próprio Paulo Henrique Rodrigues Khoury).
16. Ora, é de conhecimento comum que, em casos tais, são justamente essas
práticas ardilosas que, em um primeiro momento, conferem a ilusão de que o
certame licitatório cumpriu o propósito estabelecido na lei, quando, na verdade, foi
objeto de fraude no seu caráter competitivo, cujo princípio almeja, justamente,
alcançar a proposta mais vantajosa para a administração pública. (...)
Não há, portanto, dúvidas quanto à materialidade e a autoria delitivas e
do relacionamento dos Acusados com as empresas participantes do certame
licitatório, que eram geridas pelo mesmo grupo de sócios, especificamente e de fato,
os Acusados LUCIANO GAZINELLI e PAULO HENRIQUE.
A conduta perpetrada encontrou previsão no que então dispunha o art.
90 da Lei 8.666/93, que assim estabelecia:
Art. 90 – Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação (...)
Conforme muito bem delineado e reconhecido na Sentença, à
semelhança dos demais crimes constantes da mencionada lei, o referido tipo penal
foi revogado em razão da superveniência da Lei nº 14.133/2021, porém não há que
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se falar em abolitio criminis, haja vista que os delitos ali previstos agora constam do
Código Penal brasileiro, caracterizando a continuidade normativo-típica.
No que tange à frustração do caráter competitivo de licitação, sua
tipificação agora está no artigo 337-F do Código Penal, com apenamento mais
severo.
Portanto, considerando que o apenamento previsto na lei revogada é
mais benéfico aos réus, por força dos princípios da irretroavidade da lei penal mais
gravosa e da ultratividade da lei penal mais benéfica, devem ser considerados os
termos da Lei nº 8.666/1993.
Não há nos autos elementos que possam eximir a responsabilidade dos
sócios administradores das Empresas, razão pela qual a condenação é medida que se
impõe, devendo a Sentença ser mantida quanto à condenação de PAULO
HENRIQUE.
No que tange à pena aplicada, essa se mostrou razoável e proporcional
para responder ao injusto penal.
Foi corretamente estabelecido o regime aberto para o caso de
cumprimento de pena, concedido o direito de recorrer em liberdade e o benefício do
sursis.
No entanto, quanto ao sursis, em que pese o Acusado fazer jus ao
benefício, conforme reconhecido na Sentença, observo que o Juízo fixou período de
prova superior ao mínimo de 2 (dois) anos sem, contudo, apresentar justificativa
plausível para a elevação do período de prova.
Como cediço, o sursis tem natureza jurídica de medida de política
criminal a fim de permitir ao individuo condenado por infrações de menor gravidade
o cumprimento de sua pena de maneira mais branda e pode ser considerado um
direito subjetivo do condenado.
Nesse viés, exige-se que o julgador, na sentença que aplicar pena
privativa de liberdade, se pronuncie, motivadamente, sobre a suspensão condicional
da pena, quer a conceda, quer a denegue (art. 697 do CPP e 157 da LEP).
Portanto, não se mostrou razoável a majoração do período de prova do
sursis além do mínimo, haja vista que as circunstâncias do crime não autorizam a
majoração, já que a pena final sequer restou estabelecida acima do mínimo
legalmente previsto ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas, agravantes
e causas de aumento e, por isso, deve-se reduzir o período de cumprimento do sursis
para 2 (dois) anos.
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Nesse sentido, o STM já se manifestou sobre a exigência de
fundamentação idônea para elevação do período de prova do sursis, conforme
ementas de julgados a seguir:
APELAÇÃO. DEFESA. ART. 315 DO CPM. USO DE DOCUMENTO FALSO.
PRELIMINAR. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA
DE
PREJUÍZO
À
DEFESA.
REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDUÇÃO DA PENA. SURSIS.
REDUÇÃO DO PRAZO. TESES NÃO ACOLHIDAS. NÃO PROVIMENTO.
SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO MAJORITÁRIA. (...) O sursis tem natureza
jurídica de medida de política criminal a fim de permitir ao individuo condenado
por infrações de menor gravidade o cumprimento de sua pena de maneira mais
branda e pode ser considerado um direito subjetivo do condenado. Nesse viés, é
exigido do julgador, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, o dever
de se pronunciar, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena.
Destarte, o art. 84 do CPM estabelece que o prazo de suspensão da pena privativa
de liberdade pode ser estabelecida entre 2 (dois) e 6 (seis) anos. 8 – Mostra-se
razoável e proporcional a fixação do período de prova do sursis em prazo superior
ao mínimo legalmente estabelecido, quando devidamente fundamentado pelo
Magistrado e as circunstâncias do crime assim o exigirem. 9 - Sentença
condenatória mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 10 - Apelo
conhecido e não provido. Decisão majoritária. (STM. Apelação 7000144-
90.2022.7.00.0000. Relator: Min JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Dje 25/4/2023).
(Destacamos).

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA CONSTITUÍDA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.
ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL COMUM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO
GRAU. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO TEMPORAL E
DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO FATO DELITUOSO. NÃO ACOLHIMENTO.
PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO FATO DELITUOSO. NÃO
ACOLHIMENTO. IMPRECISÃO DA DATA DO DELITO. DEPOIMENTO DA
OFENDIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. NÃO ACOLHIMENTO.
REDUÇÃO DO PERÍODO DE PROVA DO SURSIS. PENA-BASE APLICADA NO
MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
UNANIMIDADE. (...). Considerando que no caso em exame a condenação do
Acusado foi fixada em seu grau mínimo, tornando-se definitiva, justamente, em
razão da inexistência de quaisquer agravantes ou causas de aumento da pena,
bem como considerando a ausência de fundamentação idônea para a exasperação
no período de prova, foi desarrazoada e desproporcional a fixação da suspensão
condicional da pena pelo período de 3 (três) anos. Apelo defensivo parcialmente
provido. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 7000922-94.2021.7.00.0000
(Destacamos).
Outrossim, seguindo a orientação jurisprudencial deste Tribunal,
conforme diversos julgados, deve-se excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das
exigências para o cumprimento do sursis.
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Por fim, no que tange à pena de multa, contida no preceito secundário
do art. 90 da Lei 8.666/93, considerando que da condenação em primeira instância
não houve recurso da Acusação e em observância ao princípio da non reformatio in
pejus, deixo de revisá-la.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e de DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso Defensivo para REDUZIR o prazo do período de prova
do sursis concedido a PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY para 2 (dois)
anos e excetuar a alínea “a” do art. 626 das exigências para o seu cumprimento,
MANTENDO os demais termos da Sentença condenatória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator para o Acórdão, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353544v13
e do código CRC 421970b9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 31/8/2023, às 16:47:46
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1/12
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000066-62.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY
ADVOGADO(A): RENATO DILLY CAMPOS (OAB MG166263)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para
conhecer e dar parcial provimento ao Recurso Defensivo para reduzir o prazo do
período de prova do sursis concedido a PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY para 2 (dois) anos e excetuar a alínea "a" do art. 626 do CPPM das
exigências para o cumprimento do sursis, mantendo os demais termos da Sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do Voto
proferido pelo Relator Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa do Civil
PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY contra a Sentença monocrática
proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União da 3ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar, de 26 de agosto de 2022, que o condenou, como
incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, à pena de 2 (dois) anos de detenção, com o
regime prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício
do sursis pelo prazo de 3 (três) anos, com base no art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do
CPPM, mediante observância das condições previstas no art. 626 do CPPM, além do
comparecimento trimestral perante o Juízo de Execução.
Registra-se que o presente Apelo não foi, inicialmente, recebido.
Contudo, em juízo de retratação, em 12 de janeiro de 2023, o Juiz Federal da Justiça
Militar da União admitiu-o (APM nº 7000030-68.2021.7.03.0303, Eventos 326,
DEC1 e 341, DEC1).
As condutas dos Corréus FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY, LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA e FERNANDA CAMILO
GAZZINELLI foram apreciadas de forma individual na Apelação Criminal
7000654-06.2022.7.00.0000.
Em suas Razões, a Defesa requer, com amparo no art. 439, alínea “b”,
do CPPM, a reforma da Sentença para que o Apelante seja absolvido do delito
previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), pois o fato seria atípico,
uma vez que não restou configurada todas as elementares do tipo penal. Para tanto,
7000066-62.2023.7.00.0000
40001353721 .V8
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argumenta que não foi suficientemente comprovado que existiu o intuito de frustrar
os objetivos da licitação e, muito menos, de lesar o erário ou obter vantagem
indevida.
Arguiu, ainda, que a participação do Apelante no pregão eletrônico em
nome das duas empresas, por ser sócio de ambas, não é vedada pela lei. Acrescentou
que não ocorreu a conduta ilegal de fraude ao caráter competitivo da licitação e que
seria necessária a demonstração do animus em fraudar a licitação, isto é, o dolo
específico.
O MPM, em Contrarrazões, pugna pela manutenção da Sentença
condenatória, sustentando que o Acusado, valendo-se dos poderes de gerência de
duas empresas, utilizou dois CNPJ’s para enganar a Administração Pública no
Pregão 01/2018, fazendo-a crer que os lances estavam sendo efetuados por pessoas
jurídicas distintas e, assim, prejudicou o caráter competitivo do certame.
Antes de adentrar à análise do mérito da presente Apelação, cumpre
destacar que, no que tange à previsão contida no art. 433 do CPPM, o Juiz Federal
da Justiça Militar da União intimou as partes para manifestarem se tinham ou não
interesse na sustentação oral (APM nº 7000030-68.2021.7.03.0303, Evento 264,
DESP1).
O Parquet e a Defesa manifestaram-se expressamente pela
desnecessidade de sustentação oral em audiência presencial, haja vista a exaustão
das teses adotadas em suas respectivas Alegações Escritas e por ser o julgamento da
competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar da União (Eventos 270,
ALEGAÇÕES1, MPM, e 278, ALEGAÇÕES1, DEFESA).
Veja-se que, conforme dicção da parte final do art. 433 do CPPM, é
legitima, quando acordado pelas partes, a não realização dos debates orais:
Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça
dará a palavra, para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em
primeiro lugar ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se
houver, e, finalmente, ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos
acusados que representam, salvo acordo manifestado entre eles (Grifo nosso).
Desse modo, não há que se falar em cerceamento à garantia ao
Contraditório e à Ampla Defesa, uma vez que foi garantida a oportunidade para as
partes reforçarem suas razões em sede de sustentação oral.
Ademais, destaca-se que, para o reconhecimento de eventual nulidade,
é necessária a demonstração de incontestável prejuízo advindo às partes, de acordo
com o Princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu in casu.
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Assim, o fato de não ter havido sustentação oral, pois as partes assim
convergiram, não configura o prejuízo necessário ao reconhecimento da nulidade, na
forma do art. 499 do CPPM, bem como no inciso IV do artigo 500 do referido
Códex processual, segundo o qual, a nulidade ocorrerá "(...) por omissão de
formalidade que constitua elemento essencial do processo."
Impende destacar que, apesar de o art. 433 do CPPM prever, nos
julgamentos do Conselho de Justiça, a concessão de sustentação oral ao
Representante do Ministério Público e à Defesa, tal prerrogativa não se consolida
como condição imperativa, sendo, de acordo com o interesse das partes, dispensável.
Nessa ótica, evidencia-se o posicionamento jurisprudencial firmado
por esta Corte, como apontam os seguintes julgados, in litteris:
“EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA E DO MPM. INJURIA REAL. PRELIMINAR
EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 433 DO CPPM. NÃO OCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO. MAIORIA. PRELIMINAR. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL.
INSTAURAÇÃO. INCAPACIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA. NECESSIDADE.
REJEIÇÃO. UNÂNIME. MÉRITO. INJÚRIA REAL. LESÃO À HONRA SUBJETIVA
DA
VÍTIMA.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
DOLO
CARACTERIZADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSOS
DESPROVIDOS. UNÂNIME. Apesar de a sustentação oral das alegações escritas
estar compreendida no direito à ampla defesa, esse ato não é essencial à defesa.
Dessa forma, a ausência de pedido das partes para sustentar oralmente suas razões
ou a falta de arguição de vício, no momento oportuno, afasta a possibilidade de
decretação de eventual nulidade. Precedentes do STF. Preliminar rejeitada por
maioria.(...).Decisão unânime.” (STM. Apelação nº 7000192-20.2020.7.00.0000.
Relator Ministro Tem Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
Publicação do Acórdão no DJe 24/5/2021.). (Grifo nosso.).
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA.
PRELIMINAR. SUSCITADA EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 433 DO
CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. ART. 311, CAPUT, DO CPM.
FALSIFICAÇÕES EM GUIAS DE TRANSFERÊNCIA DO SINARM PARA O
SIGMA. FALSIFICAÇÕES EM CERTIFICADOS DE REGISTRO DE ARMAS NO
EXÉRCITO BRASILEIRO (CR). CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. AUSÊNCIA
DE EXAME GRAFOTÉCNICO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
AUTORIA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RECONHECIMENTO
DA
CONTINUIDADE
DA
CONDUTA
DELITIVA.
REJEIÇÃO
DOS
INFRINGENTES. MAIORIA. O Decisum do Juízo de piso, que suprimiu a
realização de sustentação oral na forma do art. 433 do CPPM, não macula de
ilegalidade o feito. Vê-se que a sustentação oral é facultada às partes após a
apresentação das alegações escritas, tratando-se de ato discricionário e não
essencial à defesa. Preliminar suscitada de ofício rejeitada. Decisão por maioria.
O delito de falsificação de documento tem por escopo resguardar a fé pública, e,
por conseguinte, a lisura dos procedimentos junto à Organização Militar, além de
garantir os primados maiores da rotina castrense. Consoante o contexto fático-
probatório, todos os documentos apresentados foram elaborados pelo embargante.
Cumpre enfatizar que, no crime de falsificação documental, em que pese o laudo
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técnico não indicar que "foi o Apelado quem tentou falsificar as respectivas
assinaturas", isso, no entanto, não obsta a certeza da autoria. Isso porque revela-se
necessária a flexibilização da regra insculpida no art. 328 do CPPM, sendo
aceitável no ordenamento jurídico o reconhecimento da prática delitiva por outros
meios idôneos, para além do exame pericial, a tornar inconteste a autoria e a
materialidade do falsum. Noutra banda, diante de crimes dolosos idênticos,
praticados em mesmo lugar, nas mesmas condições e com mesmo modo de
execução, impende reconhecer a natureza de crime continuado, a teor do art. 71 do
CP ordinário. Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.” (STM. Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000430-39.2020.7.00.000. Relatora Ministra Dra.
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Publicação 4/3/2021.).
(Grifo nosso.).
Certo é que foram conferidas às partes todas as oportunidades para
manifestarem-se e apresentarem provas, tendo a Defesa se valido de todos os
recursos de que dispunha para bem exercer seu mister, não tendo havido qualquer
entrave à sua atuação e nem a demonstração do efetivo prejuízo a ela advindo pela
falta de sustentação oral, considerando que as Alegações Escritas foram
devidamente apresentadas.
Desse modo, não há que se falar em nulidade pela mera falta de
sustentação oral quando foram devidamente apresentadas as Alegações Escritas e as
partes convergiram em não sustentarem oralmente em Sessão de Julgamento.
Quanto ao mérito, consta nos autos, em síntese, que em abril de 2018,
no transcurso do Pregão Eletrônico nº 1/2018, realizado pelo Comando da 3ª
Divisão de Exército, sediado em Santa Maria/RS, os Réus PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY, FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY,
LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI, de
forma dolosa e conscientes da ilicitude de suas condutas, em unidade de desígnios e
distribuição de tarefas para obtenção de finalidade comum, fraudaram, mediante
ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o
intuito de obterem, para si ou para outrem, vantagem decorrente da habilitação do
objeto da mencionada licitação.
Conforme a Ata de Registro de Preço, o Pregão Eletrônico nº 1/2018
tinha como objeto o fornecimento, pela empresa SECURITY BARRIERS LTDA, de
944 (novecentos e quarenta e quatro) rolos de tela tipo concertina, no valor total de
R$ 115.290,72 (cento e quinze mil, duzentos e noventa reais e setenta e dois
centavos) (Evento 1, IPM1, Fls. 37 a 42).
A conduta ilícita atribuída pelo MPM ao ora Apelante está descrita no
art. 90 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações). Vejamos:
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Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Registra-se que o mencionado dispositivo foi revogado pela Lei nº
14.133/21, estando a conduta, agora, prevista no art. 337-F do Código Penal, nos
seguintes termos:
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo
do processo licitatório:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Contudo, considerando que os fatos ocorreram sob a égide da
legislação revogada e sendo essa mais benéfica aos Réus, consoante os Princípios da
Irretroatividade e da Ultratividade, a Lei nº 8.666/93 deve ser utilizada no caso
concreto.
O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 enquadra-se como crime
impropriamente militar, o qual tem sua competência legitimada a esta Justiça
Especializada pela Lei nº 13.491/17, que ampliou a competência da JMU.
Para a configuração do tipo em apreço, é absolutamente indispensável
que o sujeito ativo, de forma consciente e voluntária, frustre ou fraude, mediante
ajuste ou combinação, a natureza competitiva do procedimento licitatório.
Ademais, faz-se mister destacar que o delito do art. 90 da Lei de
Licitações é formal e prescinde da existência de prejuízo ou obtenção de vantagem,
vez que a irregularidade é determinada pela simples burla ao caráter competitivo do
processo licitatório, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento.
Nesse sentido é o Enunciado de Súmula nº 645 do STJ, in litteris:
"O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da
comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem."
No tocante ao elemento subjetivo do tipo, convém enfatizar que, para a
conformação do delito, impõe-se a mínima evidência do intento positivo, deliberado
e consciente de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório,
mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, consubstanciado no
animus fraudandi.
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Compulsando-se os autos, restou nítido, considerando o protocolo de
transmissão do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o vínculo entre os sócios das
empresas SECURITY BARRIERS Ltda, integrada pelos Réus PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZZINELLI CAIAFA, bem como por
DONOUGH JOHN MAHON, e da F & F COMERCIO DE TELAS DE ARAMES
Ltda, que possuía como sócias as ora Acusadas FERNANDA ANDRADE
MARTINS KHOURY e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI.
Nesse mote, cumpre destacar que a familiaridade dos nomes não é
coincidência, já que FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY era casada
com PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, enquanto FERNANDA
CAMILO GAZZINELLI era casada com LUCIANO FAZINELLI CAIAFFA.
Em exame ao documento de Consulta de Log Fornecedor às Planilhas
de Acesso, observa-se evidente a quebra da competitividade (irregularidade), em
razão de lances consecutivos com intervalo menor que 20 segundos, que é imposto
pelo sistema, por ambas as empresas.
De acordo com a Perícia Forense nº 01/2020-SecInfor/3ª, restou
confirmada a utilização do mesmo endereço IP 177.86.185.30 pelas empresas
SECURITY BARRIERS LTDA (login “SECURITY") e F & F COMERCIO DE
TELAS DE ARAMES LTDA (login "belgocercas").
Há nos autos, ainda, uma procuração, anterior aos fatos, que evidencia
a outorga das Rés (sócias) para que seus maridos fossem seus procuradores,
concedendo a eles amplos e gerais poderes para, em conjunto ou separadamente,
administrar e gerir os negócios da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE
ARAMES LTDA - EPP.
Desse modo, na verdade, os Réus PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY e LUCIANO GAZZINELLI CAIAFA detinham plenos poderes de
gerência e representação sobre a empresa de suas esposas, F&F COMÉRCIO DE
TELAS DE ARAMES LTDA - EPP, o que demonstra que ambas as empresas
participantes do Pregão Eletrônico nº 01/2018 eram dirigidas pelo mesmo grupo de
pessoas, o que possibilitava os ajustes, combinações ou expedientes diversos, com
intuito de obter vantagem e frustrar o caráter competitivo do procedimento
licitatório.
Portanto, a materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo
Protocolo de Transmissão do CNPJ (IPM n° 7000172-43.2019.7.03.0303, Evento
26, ANEXO2, Fls. 1/42); pela Consulta de Log Fornecedor, pela Perícia Forense nº
01/2020-SecInfor/3ª
DE
/
Planilhas
de
Acesso
(IPM
n°
7000172-
43.2019.7.03.0303, Evento 38, DILIGENCIAS1, Fls. 15/22 e 38/44); e pela
procuração firmada pelas Rés (APM nº 7000030-68.2021.7.03.0303, Evento 38,
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ANEXO11), restando comprovado que as empresas SECURITY BARRIERS LTDA
e F & F COMERCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA participaram do Pregão
Eletrônico nº 01/2018, instaurado pelo Comando da 3ª Divisão de Exército,
referente ao fornecimento de "tela tipo concertina".
Quanto à autoria, cabe destacar que o Apelante reconheceu, em Juízo,
que ambas as empresas participaram do processo licitatório, sendo que ele era quem
dava os lances pelas duas empresas.
O Réu PAULO HENRIQUE KHOURY declarou que as duas empresas
eram distintas, sendo que uma fabricava as telas tipo concertina e a outra revendia,
mas admitiu que ambas participaram do processo licitatório. Afirmou que quando
houve o Pregão Eletrônico nº 1/2018, realizado pelo Comando da 3ª Divisão de
Exército, já gerenciava a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA. Confirmou que realmente era ele quem dava os lances pelas duas empresas.
Além disso, os depoimentos testemunhais colhidos em Juízo
confirmam a autoria. Vejamos.
A Terceiro-Sargento GÉSSICA DA ROSA DINIZ, arrolada pelo MPM,
declarou que exercia a função de pregoeira na unidade do Comando da 3ª Divisão
do Exército. Asseverou que, durante as etapas do pregão, tudo ocorreu de forma
normal. Destacou que após o recurso da empresa LUTOP INDUSTRIA
METALÚRGICA LTDA, soube da possível fraude que envolvia as empresas F&F
COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA e SECURITY BARRIERS LTDA.
Disse que a empresa insatisfeita interpôs recurso, que foi analisado e julgado,
concluindo-se pela não ocorrência de fraude, sendo habilitado o item para empresa
vencedora, no caso a SECURITY BARRIERS LTDA.
O Sr. LUCIANO MOLON, sócio administrador da empresa LUTOP
INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, declarou em Juízo que sua empresa
participou do Pregão Eletrônico 01/2018. Destacou que seu colaborador, WILLIAN
DOUGLAS KNAK JUNIOR, que participava das licitações, informou-o sobre as
irregularidades envolvendo as empresas F&F COMÉRCIO DE TELAS DE
ARAMES LTDA e SECURITY BARRIERS LTDA. Relatou que o referido
colaborador tinha muita experiência em licitações e pesquisava a concorrência e foi
assim que identificou que os participantes de uma empresa eram os mesmos de outra
empresa, o que seria irregular. Informou que houve a interposição de um recurso por
sua empresa que não foi deferido.
O Sr. WILLIAN DOUGLAS KNAK JUNIOR, colaborador da
empresa LUTOP INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, declarou que interpôs o
recurso administrativo alegando a irregularidade que envolvia as empresas F&F
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COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA e SECURITY BARRIERS LTDA.
Salientou que, em seu recurso, apontou, também, que as duas empresas burlaram o
bloqueio temporal de lances.
O Capitão R1 PAULO MOACIR CASTRO DORNELES declarou que
trabalhava na Sessão de Aquisições e Contratos do Comando da 3ª Divisão de
Exército. Informou que, quanto ao Pregão Eletrônico 1/2018, objeto deste processo,
não houve contratação.
Ao serem interrogados em Juízo, os Corréus assim se manifestaram:
A Corré FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY declarou que
integrava a sociedade da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA juntamente com a Corré FERNANDA CAMILO GAZINELLI. Destacou que
quem sempre administrou a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA foi o Réu PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, já que tinha
procuração que lhe conferia tais poderes. Asseverou acreditar que PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY fazia os lances das duas empresas, pois ele é
quem as gerenciava.
Acrescentou que não sabe dizer se seria irregular as duas empresas
participarem do mesmo pregão, com os lances feitos pela mesma pessoa, mas
acredita que PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY fez tudo de acordo com
a lei, ou seja, não praticou nenhum ilícito, pois ele é uma pessoa muito correta.
A Corré FERNANDA CAMILO GAZINELLI declarou que não teve
nenhum conhecimento do processo licitatório devido serem os Réus PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA que
administravam a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA.
Acrescentou que só teve conhecimento dos fatos após o recebimento da Denúncia.
Frisou que as empresas eram administradas pelos Réus PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA, sendo
o primeiro o responsável pelos processos licitatórios.
O Corréu LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA declarou que não
participou do processo de licitação objeto deste processo. Destacou que PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, ou algum funcionário das empresas, era
encarregado da participação dos processos de licitação quando o Interrogando não
podia participar.
Enfatizou acreditar que não houve nenhum prejuízo para nenhuma das
partes por não ter sido efetivada a venda do produto licitado. Destacou que, a
despeito do vínculo familiar existente entre os sócios, uma empresa ficava distante
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da outra. Pontuou que, no seu entender, qualquer empresa poderia participar do
processo licitatório. Informou que não existiu combinação de preços para que uma
empresa se consagrasse vencedora do certame ou para prejudicar os demais
concorrentes.
Asseverou que a empresa SECURITY BARRIERS LTDA participava
de poucos processos de licitação, cerca de 3 (três) a 4 (quatro) certames por ano e,
geralmente, quando eram convidados.
Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso
legal e diante das partes.
No que toca à alegação defensiva de que não houve, por parte do
Apelante, o intuito de frustrar os objetivos da licitação e, muito menos, de lesar o
erário ou obter vantagem indevida, o crime em questão não exige, para sua
consumação, a ocorrência de prejuízo ou a obtenção de vantagem.
Em que pese o argumento de que não há vedação legal à participação
de empresas distintas, mas com sócio em comum, na mesma licitação, cabe apontar
que a Denúncia refere-se à conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do
procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, consubstanciado no animus fraudandi. E essa é, justamente, a descrição
contida no art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Na instrução do Pregão Eletrônico 1/2018, o Apelante firmou a
seguinte declaração, in verbis:
Declaração de Elaboração Independente de Proposta Pregão Eletrônico 1/2018
UASG 160413
PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, como representante devidamente
constituído de 515.726.213/0001-42 - F & F COMERCIO DE TELAS DE ARAME
LTDA, doravante denominado F & F COMERCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA,
para fins do disposto no Edital do Pregão Eletrônico 112018 UASG 160413,
declara, sob as penas da lei, em especial art. 299 do Código Penal Brasileiro, que:
(a) a proposta apresentada para participar do Pregão Eletrônico 1,12018 UASG
160413 foi elaborada de maneira independente pelo F & F COMERCIO DE TELAS
DE ARAMES LTDA e o conteúdo da proposta não foi, no todo ou em parte, direta
ou indiretamente, informado, discutido ou recebido de qualquer outro
participante potencial ou de fato do Pregão Eletrônico 112018 UASG 160413, por
qualquer meio ou por qualquer pessoa; (b) a intenção de apresentar a proposta
elaborada para participar do Pregão Eletrônico 1/2018 UASG 160413, não foi
informada, discutida ou recebida de qualquer outro participante potencial ou de
fato do Pregão Eletrônico 112018 UASG 160413, por qualquer meio ou por
qualquer pessoa; (c) que não tentou, por qualquer meio ou por qualquer pessoa,
influir na decisão de qualquer outro participante potencial ou de fato do Pregão
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Eletrônico 1,12018 UASG 160413, quanto a participar ou não da referida
licitação; d) que o conteúdo da proposta apresentada para participar do Pregão
Eletrônico 12018 UASG 160413, não será, no todo ou em parte, direta ou
indiretamente, comunicado ou discutido com qualquer outro participante
potencial ou de fato do Pregão Eletrônico 10.018 UASG 160413 antes da
adjudicação do objeto da referida licitação; (e) que o conteúdo da proposta
apresentada para participar do Pregão Eletrônico 1,32018 UASG 160413 não foi,
no todo ou em parte, direta ou indiretamente, informado, discutido ou recebido de
qualquer integrante de 3ª DIVISAO DE EXERCITO/RS antes da abertura oficial
das propostas; e (f) que está plenamente ciente do teor e da extensão desta
declaração e que detém plenos poderes e informações para firmá-la. Nova Lima,
em 18 de abril de 2018. PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY.
Tal documento demonstra que o Acusado informou à Administração
Militar acerca da lisura da sua proposta, o que, durante a instrução, apurou-se não
condizer com a realidade fática.
Em que pese o esforço defensivo nesse sentido, o principal indício do
ilícito não é o quadro societário em comum, mas toda a operacionalização do
certame, consistente na concentração dos lances pela mesma pessoa, em lapso
temporal irregular ao certame.
Por certo que a ilicitude não está na composição da sociedade
empresarial, mas no fato de ter havido manipulação irregular do certame, pois a
mesma pessoa, na gestão de duas das empresas que participavam da licitação,
auferiu vantagem ao manipular os lances ofertados por cada uma delas, de modo a
direcionar o resultado do pregão, em nítido prejuízo aos demais concorrentes.
E mais, se não fosse a intenção do Acusado frustrar os objetivos da
licitação, lesar o erário ou obter vantagem indevida, bastaria a participação de
apenas uma das empresas que ele representava, pois, como pontuado por ele próprio,
uma das empresas fabricava a concertina e a outra somente revendia.
Nesse conspecto, in casu, a participação simultânea das empresas seria
lícita se cada uma delas estivesse sendo representada por sócio ou gerente distintos,
que não interferissem nos lances uma da outra, com atuação autônoma das
empresas, dando azo à ampla e leal concorrência, o que não ocorreu, pois o Apelante
gerenciava ambas as entidades societárias e, nessa condição, conduziu o processo
licitatório de modo garantir que a empresa SECURITY BARRIERS LTDA fosse
habilitada de forma ilegítima.
Portanto, evidente que o Apelante PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY praticou o delito descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93, pois frustrou, de
forma categórica e indene de dúvidas, o caráter competitivo do certame licitatório,
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40001353721 .V8
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nítido prejuízo à isonomia e à moralidade, tendo exercido todas as elementares do
tipo, estando evidente o atentado à isonomia entre os concorrentes em razão dos
sucessivos lances efetuados, que burlaram o lapso temporal.
Nesse sentido, cabe trazer à colação Acórdão do Tribunal de Contas da
União (TCU), que versa sobre tema semelhante ao em apreço. Vejamos, in verbis:
"TCU – Acórdão n.º 1793/2011: Contratações públicas: 1 – Licitação com a
participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item
prejudica a isonomia e a competitividade do certame. Auditoria realizada pelo
Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – (SLTI) do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – (MPOG), com o objetivo de
verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema
Integrado de Administração de Serviços Gerais – (Siasg) e do sistema Comprasnet,
principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do
Governo Federal. A partir dos procedimentos efetuados, foram identificadas
empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo
item de determinada licitação na modalidade pregão, o que poderia caracterizar,
na opinião da unidade técnica, indício de conluio, com o propósito de fraudar o
certame. Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de empresas que
disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e
à competitividade da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica,
“é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os
preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances,
desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja
participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter
apresentado
a
melhor
proposta,
provocando,
assim,
prejuízo
para
a
Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios,
seria recomendável, então, que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela
condução dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição
societária das empresas participantes dos certames, mediante alerta por intermédio
do Comprasnet, a partir de modificações no sistema a serem feitas pela SLTI, o que
foi sugerido pela unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi
referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1433/2010 e
2143/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-
2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011." (Grifos nossos.)
Logo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade delitivas e
evidenciado o dolo, bem como por não existir causas excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade, a condenação do Apelante PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY, como incurso nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, III,
"a", do CPM, é medida que se impõe.
Contudo, no que toca ao prazo estabelecido para o cumprimento da
Suspensão Condicional da Pena, qual seja, 3 (três) anos, entendo que não há motivos
explícitos e justificáveis para tal medida, devendo, assim, ser procedida à reforma da
Sentença apenas para fixá-lo no limite temporal mínimo previsto em lei, que é de 2
(dois) anos.
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Voto no sentido de que seja conhecido e parcialmente provido o Apelo
interposto pela Defesa do Civil PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY para,
mantida a condenação à pena de 2 (dois) anos de detenção, como incurso no art. 90
da Lei nº 8.666/1993, tão somente estabelecer o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, com base no art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do CPPM, mediante
observância das condições previstas no art. 626 do CPPM, exceto a alínea "a", além
do comparecimento trimestral perante o Juízo de Execução, designando o Juízo da
3ª Auditoria da 3ª CJM para a realização da audiência admonitória, nos termos do
art. 611 do CPM.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353721v8 e
do código CRC 76d20cec.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 18/8/2023, às 17:55:9
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