Tribunal: STM
Processo: 7000523-31.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. ART. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO REJEITADO. MAIORIA. NÃO RESTOU COMPROVADA, NOS AUTOS, A EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS TÍPICOS DO CRIME DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1999, MORMENTE, O AJUSTE, A COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE, COM O FIM DE FRUSTRAR OU FRAUDAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM PRÓPRIA OU PARA TERCEIRO. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
20/06/2023, 09:19
Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/05/2023
A 18/05/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000523-
31.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ROGÉRIO PASSOS
ADVOGADO(A): HEBER LIMA NEVES (OAB RJ186611)
EMBARGADO: MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR
ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS STEPHAN (OAB MG64125)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES E
DE NULIDADE, PARA MANTER INCÓLUME O ACÓRDÃO EMBARGADO,
PELOS SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA E
LEONARDO PUNTEL DAVAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS PARA FAZER
PREVALECER O VOTO DO MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS NA
APELAÇÃO 7000152-04.2021.7.00.0000, EM QUE DAVA PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, PARA REFORMAR A SENTENÇA
QUESTIONADA E CONDENAR O CEL R/1 EX ROGÉRIO PASSOS À PENA DE 2
(DOIS) ANOS, 7 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO, E O TC
EX MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR À SANÇÃO DE 2 (DOIS)
ANOS E 11 (ONZE) MESES DE DETENÇÃO, AMBOS POR INFRINGÊNCIA AOS
ARTS. 90 E 92 DA LEI Nº 8.666/93, C/C O ART. 71 DO CP COMUM, SOB A
INFLUÊNCIA DE CRITÉRIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, SEM O BENEFÍCIO DO
"SURSIS", POR VEDAÇÃO LEGAL, COM A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
ABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CP COMUM, C/C O
ART. 110, DA LEI Nº 7.210/1984 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL) E, POR FIM, A
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORREREM EM LIBERDADE. O MINISTRO
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. DECLAROU-
SE IMPEDIDO O MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, NA
FORMA DO ART. 149 DO RISTM. A MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.
AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA.
HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

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Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
IMPEDIDO: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000523-31.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ROGÉRIO PASSOS
ADVOGADO(A): HEBER LIMA NEVES (OAB RJ186611)
EMBARGADO: MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR
ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS STEPHAN (OAB MG64125)
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. ART.
ART. 90 DA LEI 8.666/1993. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO
REJEITADO. MAIORIA. NÃO RESTOU COMPROVADA, NOS
AUTOS, A EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS TÍPICOS DO
CRIME DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1999, MORMENTE, O
AJUSTE,
A
COMBINAÇÃO
OU
QUALQUER
OUTRO
EXPEDIENTE, COM O FIM DE FRUSTRAR OU FRAUDAR O
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, PARA OBTENÇÃO DE
VANTAGEM PRÓPRIA OU PARA TERCEIRO. EMBARGOS
INFRINGENTES E DE NULIDADE REJEITADOS. DECISÃO
POR MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, decidiu em rejeitar os presentes
Embargos Infringentes e de Nulidade, para manter incólume, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, o Acórdão embargado.
Brasília, 15 de maio de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade, opostos pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), contra o Acórdão não unânime desta
Corte, lavrado nos autos da Apelação nº 7000152-04.2021.7.00.0000, em Sessão de
julgamento virtual realizada de 23/5/2022 a 26/5/2022, que negou provimento ao
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2/6
Recurso interposto pelo MPM, mantendo a Sentença do Juízo de primeira instância
por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do eminente Revisor
Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. (Apelação, Evento 82). (Evento
01).
O Acórdão recorrido restou assim ementado, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA. MPM. LEI DE LICITAÇÕES. PRELIMINAR
DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO. ART. 90 E ART. 92, AMBOS DA LEI 8.666/1993. 1. Não se
reconhece a alegação de nulidade por cerceamento de defesa e possível rejeição da
Peça Inicial, haja vista a preclusão temporal, não se discutindo inépcia de
Denúncia em grau de Apelação. 2. Havendo recurso do Ministério Público Militar
pendente de apreciação pela Corte e inexistindo o trânsito em julgado para a
Acusação, não há como reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva. 3. Ausentes o ajuste e a combinação, elementares do tipo legal, previsto no
art. 90 da Lei nº 8.666/93, deve-se manter a absolvição. 4. Incorrem nas penas do
art. 92 da Lei nº 8.666/93 os agentes públicos que admitem contratar com uma
empresa de prestação de serviço sem qualquer formalização por instrumento
contratual, procrastinando a conclusão da obra por reiteradas prorrogações, em
prazo bem superior ao fixado no edital. 5. O desconhecimento da lei e de suas
obrigações legais, impostas aos administradores, não os exime das sanções
aplicadas ao crime. Preliminares rejeitadas. Decisão por unanimidade. Recursos
conhecidos por unanimidade. Recursos Defensivos não providos. Decisão por
unanimidade. Recurso Ministerial não provido. Decisão por maioria.”
Acompanharam o voto do Revisor os Ministros JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO LUIZ
NAZARETH e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
Os Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator), JOSÉ
BARROSO FILHO, LEONARDO PUNTEL e CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA davam parcial provimento ao Recurso Ministerial para reformar a
Sentença questionada e condenar o Cel R/1 Ex ROGÉRIO PASSOS à pena de 2
(dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, e o TC Ex MARCO
ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR à sanção de 2 (dois) anos e 11 (onze)
meses de detenção, ambos por infringência aos artigos 90 e 92 da Lei nº 8.666/93,
c/c o art. 71 do CP comum, sem o benefício do sursis, com a fixação do regime
prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, c/c o art. 110,
da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e, por fim, com a concessão do direito
de recorrerem em liberdade.
O referido Acórdão foi publicado no DJe nº 098/2022, de 15/6/2022
(Apelação, Evento 84), intimando-se o MPM e a Defesa em 15/6/2022 (Apelação,
Evento 86 e 88).
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3/6
Em 31/8/2022, admiti o presente Recurso e concedi vista aos
Embargados (Evento 5).
Em 27/10/2022, a Defesa de ROGÉRIO PASSOS apresentou
Impugnação ao Recurso, manifestando-se por sua rejeição (Evento 22).
Em 18/1/2023, a Defesa de MARCO FELÍCIO DA SILVA JUNIOR
também se manifestou pela rejeição dos Embargos e pela consequente manutenção
do Acórdão vergastado (Evento 25).
É o Relatório.
VOTO
No caso concreto, a divergência apresentada diz respeito à prática do
crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, por parte dos Embargados e se as penas
impostas, pelo crime do art. 92 da mesma lei, deveriam ser majoradas.
A matéria foi amplamente analisada, por ocasião do julgamento da
Apelação nº 7000152-04.2021.7.00.0000, nos termos dos densos Votos dos
Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator) e ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA (Revisor), que apresentam com clareza meridiana as 2 (duas) teses sobre
a controvérsia posta, agora, em sede de Embargos.
Com todas as venias aos entendimentos em contrário e aos judiciosos
argumentos expendidos no Voto divergente, entendo que não há reparos a fazer no
Acórdão ora impugnado, o qual deve ser mantido em sua literalidade.
Conforme relatado, prevaleceu o entendimento de que não restou
comprovada, nos autos, a existência dos elementos típicos do crime do art. 90 da Lei
nº 8.666/1999, mormente, o ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, com o fim de frustrar ou fraudar o procedimento licitatório,
para obtenção de vantagem própria ou para terceiro:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Nesse sentido, transcrevo parte do Acórdão que aponta, ao menos, para
a existência de dúvidas razoáveis, quanto a não configuração da hipótese do crime
do art. 90 da Lei nº 8.666/1999, por parte dos Embargados:
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4/6
“(...) Para que haja o crime previsto em lei, deve a conduta estar amoldada no tipo
penal de maneira que percorra todas as suas elementares. Não ocorrendo,
completamente, o descrito na norma proibitiva não se pode afirmar que existiu o
delito em comento. Esse foi o posicionamento do Conselho Julgador.
Então vejamos.
Restou demonstrado neste longo processo que os itens 3, 4 e 5, efetivamente, foram
enxertados no edital que lançou o pregão eletrônico 12/2007 para obras no
Hospital Geral de Juiz de Fora/MG.
E mais, os itens citados foram incluídos no procedimento licitatório sem prévio
exame da assessoria jurídica e sem existência de projeto básico, de modo a
assegurar a sua viabilidade técnica.
Isso foi reconhecido pelos Réus. No entanto, não cabia somente ao Ordenador de
Despesa e ao Fiscal Administrativo, respectivamente, Cel ROGÉRIO PASSOS e Ten
Cel MARCO FELÍCIO, a responsabilidade pela inserção dos itens. Vale dizer que a
SALC, sob a chefia do então Cap UBIRAJARA PANIZI DE SOUZA, foi quem
elaborou todo o procedimento licitatório e cabia a tal militar, ou à sua equipe,
concorrentemente, alertar o Diretor do HGeJF e o Fiscal Administrativo da
impossibilidade de continuar com o certame.
Em Juízo (evento 1 - 131-VIDEO - APM 1-83.2019.7.04.0004), a testemunha Cap
UBIRAJARA PANIZI DE SOUZA confirmou que era o fiscal administrativo quem
verificava e descrevia a necessidade dos serviços. No entanto, não há como
justificar que o processo licitatório transcorreu perante a SALC e que não foi
percebido que não havia parecer jurídico nem projeto básico, mas, mesmo assim, o
Edital acabou sendo lançado na praça. Cabia ao Chefe da SALC impedir que o
pregão seguisse seu curso, pois os documentos do certame estavam incompletos.
O Cap UBIRAJARA PANIZI DE SOUZA afirmou, inclusive, que desconhece
qualquer ilicitude no processo licitatório para escolha da empresa que saiu
vencedora para prestar o serviço Afirmou que o processo foi conduzido pelo pregão
eletrônico, sendo transparente, o que impossibilita uma irregularidade. (evento 1 -
132- VIDEO - APM 1-83.2019.7.04.0004).
Outro ponto que não restou demonstrado nos autos, para configurar o ilícito
previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, foi que ocorreu o ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente. Como se vê, não há testemunha que comprove que os
Réus se conheciam antes do pregão eletrônico 12/2007 e combinaram para que a
empresa Riograndense fraudasse o caráter competitivo do certame.
Nesse ponto, a Sentença assim estabeleceu:
Observa-se que é admissível a tese Ministerial de que a inserção de itens em edital
pode configurar o delito em tese. No entanto, há outros elementos normativos que
merecem análise: a necessidade de ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente equivalente e o intuito de obter para si ou para outrem vantagem.
7000523-31.2022.7.00.0000
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5/6
Não há nos autos nenhum elemento que comprove ajuste, combinação
ou expediente equivalente envolvendo os 1º e 2º acusados e o 3º acusado. Ademais,
embora a ausência de exame do edital pelo órgão de Assessoria Jurídica e a ausência
de um projeto básico detalhado possam ter frustrado a competição no certame,
igualmente, não há provas de que tal frustração foi direcionada à empresa
Riograndense, da qual o terceiro acusado era sócio, para que se obtivesse vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Não há testemunhas no sentido de
que os 1º e 2º acusados tiveram contato com o 3º acusado antes ou durante o enxerto
desses itens, cabendo lembrar que o certame foi um pregão eletrônico -
caracterizado pela ausência de contato presencial entre os membros da comissão de
licitações e os concorrentes.
Conforme afirmado pela testemunha Cap Ubirajara Panizzi, o 1º
acusado tinha pressa em resolver os problemas das instalações da OM. Tal pressa
pode ter sido a motivação para que as providências previstas na legislação não
tenham sido cumpridas pelo 1º e 2º acusados.
Logo, com relação a estas condutas, cabe a absolvição dos 1º e 2º
acusados nos termos da alínea e do artigo 439 do CPPM, dada a dúvida razoável
acerca da presença de elementos normativo e subjetivo do tipo.
Todos os Réus foram categóricos em afirmar que se conheceram somente após o
lançamento do edital do pregão e não há relatos em sentido contrário. Se assim
fosse o entendimento de que houve suposto acerto pretérito de fraude, por que
motivo o pregoeiro, então Cap JOÃO CARLOS CYPRIANO, que era o responsável
pela análise dos documentos do processo licitatório de habilitação da empresa,
também não restou denunciado?
Se ocorreu o direcionamento, conforme sustentado pelo Ministério Público Militar,
esse fato não restou demonstrado nos autos. Não há provas do contexto fático
apresentado e a absolvição merece ser mantida nos termos da Sentença a quo.
Em relação às penas impostas ao Cel R/1 Ex ROGÉRIO PASSOS e ao
TC Ex MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR, pela prática do crime do
art. 92 da Lei nº 8.666/1993, também não vejo reparos a serem feitos, posto não
haver circunstâncias judiciais, agravantes ou causas de aumento que justifiquem
uma exasperação.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os presentes
Embargos Infringentes e de Nulidade e mantenho incólume, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, o Acórdão embargado.

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6/6
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001352361v5 e
do código CRC b3d9cd28.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 16/6/2023, às 14:12:15
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000523-31.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ROGÉRIO PASSOS
EMBARGADO: MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR
VOTO DIVERGENTE

Com todo o respeito à nobre Turma, mas dela divergindo, reforço o
Voto vencido em sede do Recurso de Apelação nº 7000152-04.2021.7.00.0000, o
qual segue abaixo transcrito:
“1. A especificação dos pedidos recursais.
No âmbito da culpabilidade, da tipicidade, da punibilidade e, em
caráter subsidiário, no tocante à dosimetria da sanção, a Defesa de MARCO
FELÍCIO, apresenta os seguintes pleitos:
- a absolvição com fundamento no art. 439, alíneas “a”, “c” e “e”, do
CPPM; e
- na hipótese de manutenção da condenação, subsidiariamente, o
reconhecimento da primariedade e das atenuantes aplicáveis, com repercussão no
cálculo da pena.
No pleito absolutório de MARCO FELÍCIO, consoante as
ponderações defensivas, alega-se que a licitação em tela não teve qualquer
participação do réu; nessas condições, ele não teria meios de fraudar o certame,
tampouco efetuar a liberação de recursos; não lhe competia atestar o recebimento
de fases da obra ou modificar contratos relativos à consecução dos serviços;
cumpriu-se, fielmente, as ordens recebidas para o acompanhamento da obra;
evidenciou-se a ausência de apoio técnico do pessoal da Seção Regional de Obras
da 4ª Região Militar (SRO/4ª RM), ao qual competiria a efetiva fiscalização do
andamento da construção, com as orientações pertinentes; as instalações do HGeJF
eram antigas e careciam de melhorias urgentes; problemas estruturais, caso não
corrigidos a tempo, poderiam acarretar desabamento; a obra foi exemplarmente
concluída, recebendo merecidos elogios, pois serviria de modelo; inexistiu a
caracterização de prejuízo ao Erário; a acusação prende-se em perícia invalidada
no Juízo “a quo”; inexistem provas de prática ilícita, para embasar a condenação
imposta; e baseando em jurisprudência, mencionou ser inadmissível reconhecer a
7000523-31.2022.7.00.0000
40001351483 .V5
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2/41
existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir o Erário, sem a
comprovação de dano aos cofres públicos (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 473).
Também explorando teses ligadas à atipicidade, à ausência de
materialidade delitiva e à inculpabilidade do agente, a Defesa de ROGÉRIO
PASSOS pede a sua absolvição.
De maneira pormenorizada, a Defesa de ROGÉRIO PASSOS ressalta
que a carreira do Oficial é ilibada; há elogios constantes das suas Folhas de
Alterações, inclusive, no tocante à grande realização que se tornou a
revitalização/humanização do HGeJF (tornando aquele Hospital num referencial no
Exército); o réu declarou, em procedimento administrativo, “a inclusão de outras
obras no processo licitatório após parecer da assessoria jurídica ocorreu porque,
segundo o seu entendimento, não haveria problema algum para a lisura da licitação
e que acreditava que o contrato seria posteriormente assinado”; o Apelante não é
especialista em administração e desconhece todo o arsenal normativo regulador dos
procedimentos para a execução de obras e serviços na seara da Administração
Castrense; ele agiu no intuito de melhor aparelhar a unidade militar de saúde, sob a
sua direção; não agira com dolo, pois acerca da documentação apresentada, sob a
assessoria da SALC (Seção de Aquisições, Licitações e Contratos), não
intencionava assinar qualquer documento que tivesse o poder de causar prejuízo ao
Erário; requer o reconhecimento da prescrição; a peça acusatória não delimitou a
conduta dolosa eventualmente praticada pelo acusado, em detrimento das regras
licitatórias, tampouco o prejuízo, supostamente causado ao Erário, foi comprovado;
a SALC era subordinada ao Fiscal Administrativo da OM (função exercida à época
por MARCO FELÍCIO), a quem competia, diante da centralização de importantes
responsabilidades administrativas, determinar a formalização dos contratos
alusivos ao Pregão eletrônico 12/2007 e, ainda, prestar outras assessorias ao OD
(ROGÉRIO PASSOS); na contextualização dos fatos, evidenciaram-se falhas na
consecução das atribuições da SALC, pois faltou o correto assessoramento ao OD;
desqualifica as declarações da testemunha Ubirajara Panizzi de Souza, diante das
omissões funcionais no exercício das atribuições de Chefe da SALC; inexiste
qualquer prova indicativa de locupletamento ilícito relativo ao réu, ou de prática de
conduta delitiva com dolo ou má fé, a qual perfizesse favorecimento da empresa
vencedora do certame; a imaterialidade de vantagem indevida proporcionada a
outrem (empresa licitante); e a “desonestidade” característica dos crimes
tipificados nos arts. 90 e 92 da Lei nº 8.666/93, não foram identificadas em
qualquer ato praticado pelo réu; os crimes em tela “não podem ser atribuídos a
quem apenas olvida-se de mera formalidade, ou comete irregularidades, sem
nenhuma finalidade específica que não a de concretizar o interesse público”; e falta
o ânimo de lesar a Administração, de auferir vantagem pessoal, de beneficiar
terceiro ou frustrar o caráter competitivo da licitação na conduta perpetrada, “mas
apenas de munir o Hospital Militar de Juiz de Fora dos melhores equipamentos e
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instalações, com vistas ao seu bom funcionamento”. Alfim, pede o reconhecimento
da prescrição e a reforma da Sentença, com a absolvição do réu, por atipicidade da
conduta. Ademais, o Advogado pondera inexistir prova que possa emoldurar a
eventual culpabilidade do réu, no tocante aos crimes previstos nos arts. 90 e 92,
ambos da Lei de Licitações (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 482).
Por seu turno, nas Razões Recursais, o Órgão Ministerial, em suma,
postula a reforma da Sentença para alcançar:
- a condenação de ROGÉRIO PASSOS e de MARCO FELÍCIO, como
incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/93; e
- a fixação da pena dos Apelados, acima do mínimo legal, em relação
a cada um dos delitos referidos.
Após abordar o desfecho dado à Apelação nº 02-42.2009.7.04.0004
(julgada pelo STM) e à Ação de Improbidade Administrativa nº 9832-
47.2014.4.01.3801 (julgada na 3ª Vara Federal de Juiz de Fora/MG),
o Parquet expõe sobre a materialidade delitiva atribuída aos envolvidos e o liame
subjetivo que os interligava. Prosseguindo, indica ser prematuro enveredar pela tese
da prescrição, diante do Recurso do MPM, e questiona a fixação da pena no
mínimo legal, haja vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis: o desvalor da
conduta e a extensão do resultado produzido pela prática ilícita (Processo
relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 499).
Em sede de Contrarrazões, os Apelantes/Apelados reforçando os seus
argumentos, trazidos em Razões Recursais, contrapõem-se, com veemência, às teses
contrárias aos seus interesses.
2. A posição do Relator.
Em que pese o esforço despendido na exposição argumentativa, os
Recursos defensivos não merecem prosperar, em qualquer de suas formulações. No
entanto, o Apelo do MPM merece parcial provimento.
3. A abordagem recursal.
3.1. Aspectos relativos à superveniente modificação de competência
(recaindo sobre a JMU) e à tipologia criminal aplicável.
Inicialmente, o Relatório informa que as imputações contra os agentes
[violações à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), configuradoras de crime de
natureza militar, à luz da Lei nº 13.491/2017], ensejaram a declaração da
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incompetência do Juízo da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Juiz de
Fora/MG, em Decisão de 29.8.2018, nos autos do Processo nº 0011123-
82.2014.4.01.3801.
Os atos processuais, outrora praticados naquela Instância da Justiça
Federal comum, foram mantidos irretocáveis diante do caráter superveniente do
reconhecimento da incompetência (no curso do processo), firmada nos ditames da
Lei nº 13.491/2017. Dessa forma, a instauração do Processo-crime manteve-se nos
moldes originais deflagrados pela mencionada 4ª Vara da Justiça Federal. Por
conseguinte, diante da alteração da competência, o feito prosseguiu perante o Juízo
Militar (Auditoria da 4ª CJM).
No tocante às imputações baseadas nos ditames da Lei nº 8.666/93,
dirigidas aos agentes (arts. 90 e 92), pela Lei nº 14.133, de 1º.4.2021, operou-se a
revogação dessas disposições incriminadoras.
No entanto, a hipótese não configura o instituto da “abolitio
criminis”, com os seus peculiares efeitos descriminalizantes. Dessa forma, no
contexto, desqualifica-se a figura da “Lei supressiva de incriminação”, preconizado
no art. 2º do CPM.
As disposições penalizadoras em apreço, aplicadas aos agentes em
tela, continuam plenamente válidas, pois contemplam a situação fática dos réus e,
ainda, inexiste ruptura na sua incidência, diante do fenômeno jurídico da “sucessão
de leis”.
Primeiro lugar, frise-se que o julgamento na Instância “a quo” foi
realizado sob os auspícios da Lei nº 8.666/93, ou seja, antes da vigência da Lei nº
14.133/2021.
Segundo lugar, as mesmas imputações que recaíram sobre os
Apelantes/Apelados encontram-se aperfeiçoadas nos ditames da Lei nº 14.133/2021,
sem qualquer substancial modificação.
A simples confrontação de disposições de ambos os Diplomas Legais
propicia essa conclusão. Logo, a tipologia dos crimes em questão permanece
válida, porquanto manteve a descrição penal em sua essência.
Com efeito, o Capítulo II-B da Lei nº 14.133/2021 promoveu a
realocação das tipificações adstritas ao campo das licitações (antes estabelecidas
na Lei nº 8.666/93), introduzindo-as no Código Penal comum.
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A contemporânea descrição típica e antijurídica de condutas,
pertinentes ao certame licitatório, encontra-se nos arts. “337-E” a “337-P”, do CP
comum, estando chancelada e adequada.
Ademais, o novel diploma legal manteve a incriminação das condutas
atinentes à órbita licitatória, não resultando em norma mais benigna. Dessa forma,
a retroatividade, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 2º do CPM, não pode ser aplicada
(tratando da “Lei supressiva de incriminação”).
Ao reverso, no caso em estudo, à luz do teor das descrições típicas
outrora trazidas nos arts. 90 e 92 da Lei nº 8.666/93, os “sucessores” arts. 337-F e
337-H, incluídos no CP comum (Lei nº 14.133/2021), estabeleceram sanções mais
elevadas em relação àquelas anteriormente previstas na Lei de Licitações. Nesses
termos, as novas penalizações revelaram-se mais gravosas.
Assim, as violações típicas atribuídas aos ora Apelantes/Apelados,
devem seguir a vertente da incriminação original, apresentada na pretensão
acusatória e calcada nas mencionadas disposições da Lei nº 8.666/93 (arts. 90 e
92).
Feito
este
introito
a
respeito
dos
parâmetros
acusatórios/condenatórios, incidentes na espécie, passa-se à apreciação recursal.
A análise do mérito enfrentará o pedido do Parquet e os pleitos
defensivos, de acordo com os seus objetivos (matéria recursal).
3.2. Os Recursos do MPM e das Defesas, numa análise combinada, em
razão de seus conteúdos.
3.2.1. No tocante ao art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Nesta parcela recursal sobressai o pedido condenatório do MPM em
relação à infringência ao art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Em que pesem os fundamentos absolutórios apresentados na Sentença
recorrida, existem elementos probatórios suficientes para embasar a condenação
dos ora apelantes/apelados, como incursos no crime descrito no art. 90 da Lei nº
8.666/93.
As irregularidades deflagradoras da persecução penal derivam da
“contratação” da empresa Riograndense Distribuidora de Produtos e Serviços de
Manutenção Industrial Ltda., pela via da “concorrência pública” (adjudicação em
licitação), para a reforma e a melhoria das instalações do HGeJF.
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Em suma, evidencia-se que o Pregão Eletrônico nº 12/2007 – HGeJF –
esteve inquinado de vício, diante de pretenso favorecimento da firma Riograndense
(vencedora da licitação). Dessa forma, o caráter competitivo do certame foi
subvertido.
No afã de dar celeridade à consecução dos serviços, e evitar
paralizações que, certamente, retardariam a sua conclusão, as formalidades legais
foram sendo relegadas ao segundo plano. O escopo do certame, concernente àquela
obra, foi ampliado indevidamente. Assim, desde a origem houve equívoco na
preparação dos itens destinados à licitação. Nem todos tinham projeto básico e,
muito menos, o Parecer Técnico do Órgão competente aprovando-os.
Ficou comprovado que o então Diretor do HGeJF arvorou-se em
escolha equivocada, em conjunto com o seu Fiscal Administrativo, embora
alertados das inobservâncias legais (sobretudo levadas pelo Chefe da SALC, Maj
Ex Ubirajara Panizzi de Souza), sob o pretexto de aproveitamento de recursos
destinados à realização de obras no Hospital, previstos em orçamento de 2007.
Assim, sem qualquer respaldo, o Cel ROGÉRIO PASSOS determinou a
inclusão dos itens 3, 4 e 5 no edital do citado Pregão nº 12/2007[1] (Processo
relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 7, fls. 442/444 e
514/515; e Doc. 10, fls. 45/46).
Daquela conjuntura, não se extrai qualquer causa de exclusão de
culpa ou de ilicitude, as quais serviriam para elidir a culpabilidade dos agentes
(OD e Fiscal Administrativo, Cel ROGÉRIO PASSOS e TC MARCO FELÍCIO,
respectivamente).
Os
mencionados
Oficiais
estavam
cônscios
de
suas
responsabilidades e das infringências legais frente aos alertas recebidos, diante da
premente Decisão, a qual acabou sendo tomada sem o rigor esperado.
A adoção de dinâmica anormal para o preparo da licitação ficou
demonstrada, posto que o gestor da OM, juntamente com o seu Fiscal
Administrativo enveredaram pela prática de atos contrários à Lei. Ilustra-se no
episódio em tela, como naturalmente ocorre em diversos outros assuntos, que a
pressa é inimiga da perfeição. O atropelo nos “encaminhamentos” desaguou no
crime, fruto de atitudes precipitadas. O Pregão eletrônico nº 12/2007 saiu dos
trilhos da normalidade. Seria recomendado seguir com o edital do certame, na sua
feição original.
Se fosse o caso, no ano seguinte (2008), atendidas as exigências legais
e os prazos preconizados, em nova licitação, contemplar-se-iam os itens
açodadamente acrescidos no Pregão em contexto.
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Por certo, as providências administrativas foram amontoando
irregularidades até que a situação se revelou insustentável. Os percalços de âmbito
formal emergiram, exibindo as incorreções. Em decorrência, toda o descompasso
foi exposto, fomentando a sua apuração em sede investigativa. Na sequência,
instaurou-se o Processo-crime.
Registram-se algumas dificuldades relativas ao certame. Por exemplo,
como as empresas conseguiram efetuar lances em licitação, a qual estava
desprovida dos parâmetros ofertados pelo órgão interessado para o atendimento de
suas necessidades? Sem a elaboração do projeto básico, inexistiam a descrição
técnica dos serviços, a sua quantificação e os casuais valores de referência. Isso
ocorreu quanto aos itens 3, 4 e 5, descritos no correspondente edital.
Esse fator de crucial importância, certamente, causou discrepância na
apresentação
das
propostas
pelas
empresas
envolvidas
no
pregão.
Indubitavelmente, o caráter competitivo foi afetado.
A propósito, para possíveis consultas, os registros do Pregão em
apreço constam dos autos, inclusive o seu resultado, o conteúdo da ata, os Termos
de Adjudicação e de Homologação (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 4, fls. 316/329).
O episódio causa estranheza, sobretudo diante do fato de que a
vencedora global da licitação (todos os itens do edital) foi a mesma, ou seja, a
Riograndense. Essa “suposta façanha” agrega desconfianças sobre a ocorrência de
eventuais facilitações, proporcionadas em decorrência de prévios ajustes.
Todo esse conjunto de fatores ganha notabilidade, também, diante de
seu vínculo com o episódio que deu azo à condenação de NILSON MOZAR e do TC
MARCO FELÍCIO, nesta Justiça Castrense, pela prática de crime de corrupção,
nos autos da Apelação nº 2-42.2009.7.04.0004/MG.
Sob outro ângulo relativo aos fatos, os ora apelantes/apelados foram
coniventes com outra irregularidade, descumprindo item fixado no Edital da
Licitação.
A empresa Riograndense, na fase de habilitação do Pregão,
apresentou único “Atestado de Capacidade Técnica”, o qual estava inquinado de
irregularidades. O documento fora emitido por firma da genitora do “empresário
favorecido” (tratava-se da Atacado Aragano Produtos Industriais Ltda.) e sem
qualquer chancela perante o CREA, desatendendo critério exigido em Edital. A
rigor, essa circunstância seria idônea para inabilitar a Riograndense naquela
licitação, por falta de comprovação de sua capacidade técnica.
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A responsabilização do Cel ROGÉRIO PASSOS e do TC MARCO
FELÍCIO emerge de suas atribuições como Ordenador de Despesas e Fiscal
Administrativo, respectivamente. Eles detinham cruciais funções administrativas, as
quais os obrigavam à observância da legalidade em qualquer negócio jurídico
conduzido no âmbito da OM. Deles eram esperadas a manutenção da boa ordem no
seio do HGeJF e a gestão irrepreensível no emprego dos escassos recursos públicos
disponibilizados.
No âmbito das Forças Armadas, em especial no Exército (em razão da
situação sob análise), a atividade dos Oficiais no desempenho de funções
administrativas na OM está normatizada. Principalmente, diante da importância da
matéria em foco, afeta ao contexto orçamentário/financeiro e de aquisições, há o
arcabouço normativo relacionado ao assunto, detalhando procedimentos.
Inclusive, frise-se que eventuais dúvidas podem ser elucidadas pelos
canais de consulta regulares, estruturados junto aos Comandos de Área, entre
outros. Por essas vias, ainda, orientações de diversas naturezas são acessíveis para
a solução imediata e/ou oportuna de demandas.
Nenhum Oficial pode se dizer despreparado ou desavisado acerca do
rol de responsabilidades que sobre si recaem na qualidade de Comandante de OM e
de Fiscal Administrativo. Tampouco, aceita-se a vertente da inexistência de
orientações para respaldar a tomada de Decisões.
Não se pode admitir que o Oficial, diante de seus encargos, enverede
pela trilha das irregularidades (por vezes criminosas) e, para se justificar,
pretensamente, assuma o discurso do despreparo.
No contexto em tela, o comportamento incauto desmerece clemência.
No campo sob enfoque, ao Fiscal compete assegurar a regularidade
dos procedimentos adotados para a licitação, cercando-se das cautelas
recomendáveis e da observância legal, em assessoramento ao Comando da OM.
No nível decisório, a responsabilidade pela análise da consistência
dos registros dos atos e fatos de execução orçamentária, financeira e patrimonial
atrai o Ordenador de Despesas (Cmt da OM). Noutras palavras, todo o processo
licitatório é acompanhado e decidido pelo Ordenador de Despesas, que expede as
ordens de execução por despachos ao Setor de Aquisições, Licitações e Contratos
(SALC).
As irregularidades configuradoras do ilícito sob estudo, iniciaram-se
com o indevido enxerto de novos itens para compor o Edital do certame. Assim, o
escopo da licitação foi ampliado, indevidamente, pois lhe faltavam documentos
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indispensáveis, porquanto exigível a sua análise prévia e a consequente aprovação
pelos Órgãos competentes, no âmbito do Exército. Neste diapasão, parcela do
objeto da licitação carecia de detalhes técnicos indispensáveis para o
dimensionamento da obra, com os seus respectivos custos estimativos.
Houve a imposição de grave dificuldade para que os “concorrentes”
pudessem apresentar as suas propostas, porquanto sequer havia um projeto básico
ou a descrição pormenorizada dos serviços que seriam licitados. Outrossim, este
importante quesito teria o condão de afugentar outros pretensos interessados, diante
da falta de clareza do objeto da licitação. A propósito, registre-se que apenas 2
(duas) empresas ofertaram lances na quase totalidade dos itens do pregão em
apreço [OBS.: Apenas em relação ao item 5, houve a concorrência de três
empresas] (Processo relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 1,
Doc. 4, fls. 318/325).
Destaque-se que o caso teve diversos desdobramentos, em sede
criminal e sob a tônica da improbidade administrativa, em diferentes esferas de
jurisdição. Ainda, como já assinalado, outro delito nesta Justiça Castrense restou
caracterizado, cujo Processo desaguou na condenação dos envolvidos no episódio,
por prática de corrupção (vide Apelação nº 2-42.2009.7.04.0004/MG, relativa aos
réus NILSON MOZART e MARCO FELÍCIO). Com efeito, reforce-se que esta
espécie de cenário sinaliza para a ocorrência de eventuais favorecimentos no
referido certame, fruto de preordenada combinação entre os interessados.
Em tese, a forma como restou montada a licitação, com deficiente
especificação das obras, inclusive na sua quantificação, ensejou posteriores
aditivos contratuais. Esta espécie de expediente pode convergir para ato criminoso,
diante do seu potencial de, incorrendo em irregularidades, onerar demasiadamente
os cofres públicos, causando-lhe vultoso prejuízo.
Outro problema registrado, o qual corrobora com a prática delitiva
sob análise, diz respeito ao fornecimento do Atestado de Capacidade Técnica da
empresa Riograndense. A firma trouxe documentação insuficiente à finalidade e,
ainda, de idoneidade duvidosa. Ademais, o escopo daquela licitação não se
enquadrava no rol dos objetivos sociais daquela firma.
A rigor, conforme acima especificado, a empresa não atendia às
exigências editalícias (o único Atestado de Capacidade Técnica fornecido teve a sua
idoneidade reputada como “duvidosa” e os objetivos sociais da Riograndense não
previam a execução de obras de engenharia). Os responsáveis pela licitação
deveriam ter desclassificado a Riograndense. Entretanto, surpreendentemente, foi a
vencedora da “concorrência”, tendo adjudicado o seu objeto, na totalidade.
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Ficou evidente que as atitudes perpetradas pelos apelantes/apelados
repercutiram como vilipêndio ao caráter competitivo do certame. No exercício de
suas funções de gestão, não obstante as anomalias suficientes para embasar a
desclassificação no Pregão, os agentes favoreceram a empresa Riograndense, a
qual obteve vantagem indevida, caracterizada pela contratação com o HGeJF.
Todo o contexto corrobora na demonstração da existência de liame
subjetivo interligando os agentes. Ocorreu evidente favorecimento à Riograndense
naquele “negócio jurídico”, proporcionando-lhe vantagem indevida. O caráter
competitivo do Pregão foi frustrado.
A narrativa acusatória exposta na Denúncia encontra-se muito bem
contextualizada. Dessarte, expõe com clareza o panorama no qual as
irregularidades, configuradoras da violação ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, foram
perpetradas. Dessa forma, o teor da peça inaugural, além de expor os fatos, dada a
sua consistência, agrega fundamentos para compor a Decisão condenatória, haja
vista a sua vinculação estreita com as provas indiciárias, confirmadas na instrução
criminal.
Nesse sentido ficou demonstrado, em resumo, que:
a) a inexistência de “Projeto Básico” da maioria dos itens que
compunham o edital (quesitos 3, 4 e 5), deixando vácuo relativo às respectivas
especificações técnicas, certamente desestimulou a participação de diversas
empresas, as quais não tiveram o necessário acesso aos detalhes envolvidos
naquela “desejada” reforma das instalações do HGeJF, diante da carência de
dados, com o condão de interferir na fixação de preço para os serviços, gerando
significativas disparidades;
b) a empresa Riograndense foi sagrada vencedora do certame, sendo-
lhe adjudicado o contrato relativo à totalidade dos itens do edital, quando havia
motivos hábeis para alavancar a sua desclassificação, baseada nas seguintes
inobservâncias:
b.1) na fase de habilitação do certame, foi aceito o único Atestado de
Capacidade Técnica fornecido pela Riograndense, o qual teve a sua idoneidade
reputada como “duvidosa”, pois oriundo de empresa “co-irmã” (pertencia a mãe
de NILSON) e, ainda, destituído de registro no CREA; e
b.2) os objetivos sociais da Riograndense não previam a execução de
obras de engenharia. Portanto, a firma atuava em área distinta daquela a que se
referia o escopo do Pregão em tela.
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Consta da Denúncia, formalizada pelo Ministério Público Federal, in
verbis (Processo relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc.
11, fls. 01-B a 01-M):
“(...) De fato, entre 15/10/2007 e 26/11/2007, ROGÉRIO PASSOS,
MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR e NILSON MOZAR DE
AZEVEDO frustraram o caráter competitivo do Pregão Eletrônico no 12/2007 do
Hospital Geral do Exército Brasileiro em Juiz de Fora, proporcionando à empresa
RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE
MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA. - ME, pertencente a esse último, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto do certame.
Registre-se que o citado Pregão Eletrônico nº 12/2007 - HGeJF teve
por objeto serviços de: 1) ‘restauração do Posto de Pronto Atendimento Médico
(Posto Médico da Guarnição)’ do Hospital Geral de Juiz de Fora/MG; 2)
‘restauração do Centro Cirúrgico’ daquele nosocômio; 3) ‘manutenção das
instalações elétricas das enfermarias, pavilhão administrativo e substituição do
cabeamento existente desde a casa de força até as enfermarias e pavilhão
administrativo’; 4) ‘restauração das unidades de internação, sendo 16 (dezesseis)
apartamentos tipo suíte’; e 5) ‘substituição de piso cerâmico,. pintura das paredes e
teto das enfermarias com material de primeira linha’ (Apenso I, fls. 138/139).
Sucede que, após 15/10/2007, ROGÉRIO PASSOS e MARCO
ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR enxertaram esses três últimos itens no
edital pertinente, sem prévio exame pela assessoria jurídica da Administração,
conforme demandado pelo art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, e, o que é
ainda mais grave, sem a existência de projeto básico tal qual exigido pelo art. 60,
IX, daquele mesmo estatuto para o fim de caracterizar minimamente os serviços a
serem contratados, de modo a assegurar a sua viabilidade técnica e a possibilitar a
definição dos custos, métodos e prazos de execução.
Note-se que o processo licitatório em questão iniciou-se pela
confecção de duas minutas de edital, a primeira tendo por objeto a restauração do
Posto de Pronto Atendimento Médico (Apenso I, fls. 52/83) e a segunda, a
restauração do Bloco Cirúrgico e da UTI do Hospital Geral de Juiz de Fora/MG
(Apenso I, fls. 86/116).
Ambas as minutas foram paralelamente submetidas à apreciação da
Assessoria Jurídica do Departamento de Engenharia e Construção do Exército
Brasileiro, que as aprovou por meio dos Pareceres n.os 185/2007 - A5/DEC e
183/2007 - A5/DEC, de 15/10/2007, respectivamente, após nelas lançar carimbo
próprio (Apenso I, fls. 84 e 117).
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Mas, depois de exarados os citados pareceres jurídicos a respeito dos
serviços que viriam a corresponder aos itens 1 e 2 da licitação, o Cel. ROGÉRIO
PASSOS, na condição de ordenador de despesas, com o concurso do então Maj.
MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR, à época Fiscal Administrativo,
introduziu nos autos do processo licitatório Termo de Abertura falsamente datado
de 09/10/2007, de forma a dissimular a inclusão a posteriori, no objeto do certame,
dos serviços que viriam a corresponder aos itens 3, 4 e 5 (Apenso I, fls. 49).
O fato de o termo de abertura em questão haver sido antedatado
resulta claro do descompasso entre a numeração e as datas das Partes Requisitórias
correspondentes aos diferentes itens da licitação: embora a Parte Requisitória no
16 - PPAM, referente ao item 1, tenha a data de 17/09/2007 e a Parte Requisitória
nº 128 - Centro Cirúrgico, referente ao item 2, tenha a data de 09/10/2007, a Parte
Requisitória nº 437 - Almoxarifado, referente aos itens 3, 4 e 5, ao invés de
apresentar data posterior, foi também datada de 17/09/2007 (Apenso I, fls. 33, 39 e
44).
Aliás, o próprio MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR,
responsável pela confecção do ‘Termo de Referência’ anexo à ‘Parte Requisitória’
enxertada no processo licitatório (Apenso I, fls. 45/48), revelou que a inclusão dos
três novos itens no certame deu-se sob a expectativa de que pudessem ser
aproveitados, para a sua aprovação, os pareceres jurídicos exarados sobre os itens
1 e 2 (Apenso III, fls. 436/437), donde se conclui que o referido Termo de Abertura
na verdade foi lavrado após a apresentação de tais pareceres, em 15/10/2007.
Ressalte-se que o edital ao final adotado para o Pregão Eletrônico nº
12/2007 - HGe3F (Apenso I, fls. 119/129), no que diz respeito aos serviços de
restauração do Posto de Pronto Atendimento Médico e do Centro Cirúrgico, fez-se
acompanhar por detalhadas especificações técnicas elaboradas pelo órgão
competente à guisa de projetos básicos (Apenso I, fls. 151/203 e 222/272), tendo
como anexos planilhas orçamentárias analíticas calculadas com base nos custos
unitários do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil
- SINAPI (Apensos I e II, fls. 204/219 e 273/288), cujas medianas haviam sido
fixadas como o limite máximo a ser praticado nas obras executadas com recursos
dos Orçamentos da União, nos termos do art. 115 da Lei nº 11.439/2006
(LDO/2007), que dispôs sobre a matéria para aquele exercício financeiro.
Para os três itens que os dois primeiros denunciados enxertaram ‘a
posteriori’ no objeto do certame, em contraposição, não houve senão o ‘Termo de
Referência’ acima mencionado, de caráter genérico, que mesmo associado a
arremedo de ‘Especificações Técnicas e Orçamento Estimativo’, afigurou-se
insuficiente para caracterizar os serviços em apreço, mesmo porque não previu
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medidas ou quantidades, nem tampouco indicou os valores máximos para
contratação consoante o SINAPI, como seria devido por força do dispositivo citado
(Apensos I e II, fls. 45/48 e 294).
Aquele documento, além disso, não foi elaborado pelo órgão técnico
competente, mas pelo próprio Maj. MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA
JÚNIOR, conforme assinalado (Apenso III, 437).
Ora, ao promoverem a licitação de serviços apenas genericamente
determinados, sem adequada definição de objetos nem idônea previsão de custos,
ROGÉRIO PASSOS e MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR ensejaram
a frustração do caráter competitivo do processo licitatório, haja vista a disparidade
de preços que viriam a ser ofertados pelas empresas competidoras, em face da
incerteza sobre quais prestações seriam efetivamente exigidas da futura
adjudicatária.
E foi no que concerne ao item 5 do edital que o prejuízo acarretado
pela inserção a posteriori no objeto do certame de serviços vagamente descritos
revelou-se de forma mais evidente, haja vista a acentuada diferença entre os preços
propostos pelas licitantes.
Com efeito, em contraste com as cotações formuladas para aquele
item pelas empresas CONSTRUTORA HEPAFER e CONSTRUTORA ENGEMABRI,
nos montantes de R$ 89.000,00 e R$ 295.000,00 respectivamente, a
RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA pôde oferecer o preço de apenas R$ 57.000,00
(Apenso II, fls. 323/324).
Ao final, revelou-se vantajosa a opção dessa última empresa em
ofertar preço tão mais baixo, uma vez que lhe foram proporcionados pagamentos
por serviços não prestados no montante de R$ 86.025,99, em valor referenciado a
junho/2009, conforme cálculos efetuados pela 4ª Inspetoria de Contabilidade e
Finanças do Exército a partir da análise de Relatório e de Solução de Sindicância
(Apenso V, fls. 34/38).
Mas não se resumiu ao expediente acima narrado a frustração do
caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº 12/2007 - HGeJF: ROGÉRIO PASSOS,
com o concurso de NILSON MOZAR DE AZEVEDO, veio ainda a direcionar a
contratação em proveito da referida empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA,
pertencente a esse último denunciado.
Como se sabe, na modalidade de licitação por pregão, a fase de
apresentação de propostas de preços antecede a de habilitação, para a qual se
qualifica tão-somente a licitante que tiver formulado o melhor lance.
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Realizou-se em 19/11/2007 a fase competitiva do Pregão Eletrônico nº
12/2007 - HGeJF, havendo a empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA logrado
efetuar os melhores lances para os itens 1, 2, 3, 4 e 5, respectivamente nos valores
de R$ 135.000,00, R$ 278.000,00, R$ 71.990,00, R$ 216.500,00 e R$ 57.000,00
(Apenso II, fls. 318/325).
Encerrada a etapa competitiva do certame, passou-se ao exame da
habilitação de tal pessoa jurídica, fase em que restou ultimada a frustração da
licitude do processo licitatório.
Por força do edital, deveriam ter sido exigidos, na fase de habilitação,
dentre outros, os seguintes documentos:
‘8.1.5. Pelo menos um Atestado de Capacidade Técnica em nome da
licitante, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente
registrada em qualquer uma das regiões do Conselho Regional de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia em que conste que a licitante tenha executado, a contento,
serviços compatíveis com o objeto licitado;
8.1.6. Pelo menos um Atestado de Capacidade Técnica fornecido por
pessoa jurídica de direito público ou privado contratante do serviço, devidamente
registrado e chancelado no CREA e/ou acompanhados da respectiva Certidão de
Acervo Técnico (CAT), emitida pelo CREA, em nome de profissional de nível
superior legalmente habilitado, integrante do quadro permanente da licitante, que
comprove sua responsabilidade técnica na execução de serviços de engenharia
compatíveis com o objeto licitado’ (Apenso I, fls. 123).
Ressalte-se que a empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA, à
evidência, não possuía capacidade técnica para a prestação dos serviços licitados,
mesmo porque a execução de serviços de engenharia não se incluía no seu vasto rol
de objetivos sociais (Volume principal, fls. 57).
Todavia, tal licitante nem mesmo se preocupou, nem tampouco isso lhe
foi exigido, em apresentar certidão de acervo técnico em nome de profissional
integrante de seu quadro permanente, de modo a comprovar sua responsabilidade
técnica pela execução de serviços de engenharia compatíveis com o objeto do
Pregão Eletrônico nº 12/2007 - HGeJF, em afronta ao citado item 8.1.6 do edital.
NILSON MOZAR DE AZEVEDO, representante da empresa em
referência, limitou-se a fornecer ‘Atestado de Capacidade Técnica’ emitido com
data de 15/05/2007 por NADIL PAIVA DE AZEVEDO, em nome da pessoa jurídica
ATACADO ARAGANO PRODUTOS INDUSTRIAIS LTDA. - ME, acerca da suposta
prestação de ‘serviços de reforma e construção civil’ (Apenso II, fls. 304), mas não
registrado nem chancelado no CREA.
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Acresce que a apresentação de tal ‘Atestado de Capacidade Técnica’,
por si só, configurou ato fraudulento, uma vez que a RIOGRANDENSE
DISTRIBUIDORA e o ATACADO ARAGANO são empresas irmãs, visto que
NILSON MOZAR DE AZEVEDO e NADIL PAIVA DE AZEVEDO, de resto filho e
mãe, figuram como sócios de ambas, sendo certo também que as duas têm o mesmo
endereço (Volume principal, fls. 57 e 259-v), o que torna patente a inidoneidade da
atestação.
Por óbvio, flagrantemente desatendidas as exigências habilitatórias, a
Administração deveria ter passado ao exame das ofertas e da qualificação das
licitantes classificadas na sequência, ‘até a apuração de uma que atenda ao edital,
sendo o respectivo licitante declarado vencedor’, na forma do art. 40, XVI, da Lei nº
10.520/2002.
Contudo, mesmo sem comprovação da necessária qualificação
técnica, a licitante RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA foi indevidamente
contemplada com a adjudicação dos cinco itens do certame (Apenso II, fls.
326/327), 'havendo ROGÉRIO PASSOS ultimado o direcionamento da contratação
em proveito daquela empresa ao homologar o resultado do certame, em 26/11/2007,
de forma manifestamente indevida, haja vista a ilicitude verificada (Apenso II, fls.
328/329).
Dessa forma, ROGÉRIO PASSOS, MARCO ANTONIO FELÍCIO DA
SILVA JÚNIOR e NILSON MOZAR DE AZEVEDO, com vontade livre e consciente,
incorreram no crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1990. (...)”.
Corroborando com os fundamentos condenatórios, a nítida
culpabilidade dos ora apelantes/apelados sobressai das Alegações Escritas do
Órgão Ministerial, in litteris (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 339):
“(...) a participação dos dois primeiros acusados [CEL ROGÉRIO
PASSOS e TC MARCO FELÍCIO] no acréscimo dos três últimos itens no Pregão
Eletrônico 12/2007-HGeJF restou claro pelo depoimento prestado pela testemunha
UBIRAJARA PANIZZI DE SOUZA, no âmbito da Ação de Improbidade
Administrativa 9832-47.2014.4.01.3801, que teve suas provas importadas para o
presente feito, oportunidade na qual ratificou todas as suas declarações prestadas
na Ação Penal Militar 0000002-42.2009.7.04.0004:
O senhor foi ouvido no Ministério Público Federal por um Procurador
da República também? Não. O senhor só foi ouvido no inquérito policial militar?
Sim, sim. O senhor se recorda o que o senhor disse lá, ou não? No inquérito? No
inquérito policial militar. Sim, agora eu estou me lembrando exatamente até do dia
e da hora de tudo que aconteceu, foi uma acareação, porque no início do
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depoimento eu disse que ele é que era o grande responsável pelos serviços
realizados. Ele disse que era eu. Aí foi feita uma acareação e nessa acareação ele
confirmou que realmente ele que tinha conduzido a descrição dos serviços, que
definiu quais os serviços seriam feitos, tendo em vista a necessidade do hospital, a
melhoria, porque era uma preocupação do CEL ROGÉRIO PASSOS e do Fiscal
Administrativo e não só deles, mas também de todo o Exército a melhoria das
instalações do Hospital Geral de Juiz de Fora, que eram instalações acanhadas,
instalações tímidas, em face da missão. Havia essa angústia e ele resolveu fazer
essas obras para melhorar as instalações do hospital, para receber bem os usuários
e receber bem os pacientes. Então o senhor confirma, ratifica, tudo o que o senhor
disse lá no inquérito policial militar? Exatamente, na época o MAJ MARCO era o
fiscal, ele conduziu isso aí, definiu os serviços, a reforma dos apartamentos, a
reforma do Centro Cirúrgico (UBIRAJARA PANIZZI DE SOUZA, evento 1, arquivo
136 a 141).
Perguntado quem confecciona os contratos do HGeJF respondeu que
a SALC. Perguntado por que não foram formalizados e assinados os contratos do
Pregão 12/2007 respondeu que nesse caso específico, o Major Marco assumiu a
responsabilidade dos procedimentos, se dizia Fiscal de Contratos, ficando ele,
inclusive, com os originais do processo. Todo o pessoal do Hospital e os
empregados da contratada se dirigiam ao Major Marco para tirar dúvidas sobre a
execução do serviço. Perguntado se esse fato já aconteceu de forma semelhante, em
outras oportunidades respondeu que não. Inclusive, após o evento do Pregão
12/2007, em outra licitação, no Pregão 04/2008, foi retomada a rotina normal.
Perguntado se assessorou ao Fiscal Administrativo e ao Ordenador de Despesas
sobre a necessidade de formalizar os contratos referentes aos serviços do Pregão
12/2007 respondeu que não, como o Major Marco se dizia Fiscal de Contratos, o
processo estava em sua mesa e o Diretor do HGeJF nas reuniões matinais o
elogiava por estar realizando um excelente trabalho a frente da Divisão
Administrativa, acreditei que tudo estava correndo dentro da normalidade
administrativa. Em depoimento neste IPM, o Major Marco disse que, ele próprio
confeccionou os Termos de Referência relativos aos serviços de manutenção de
instalações elétricas das enfermarias, pavilhão administrativo e substituição do
cabeamento da casa de força até as enfermarias e pavilhão administrativo;
restauração das unidades de internação; e substituição de pisos, pintura de paredes
e teto das enfermarias, tendo em vista o acúmulo de trabalho na SALC. Perguntado
se a afirmativa é verdadeira respondeu que a SALC não teria parâmetros para a
confecção dos Termos de Referência do Pregão 12/2007, por estarem faltando os
três orçamentos necessários e que, à época, o Major Marco disse que possuía os
orçamentos. Perguntado se era comum esse procedimento respondeu que não.
Perguntado se assessorou ao Ordenador de Despesas sobre as necessidades
administrativas, tais como projeto básico, especificações técnicas, prazos e parecer
jurídico quando da tomada de decisão de realizar o Pregão 12/2007 Respondeu que
sim, como chefe da SALC cumpria essa atribuição de assessorar o Ordenador de
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Despesas sobre os assuntos referentes à licitação. No caso específico do Pregão
12/2007, alertei ao Coronel Rogério e ao Major Marco sobre a necessidade dos
requisitos legais e administrativos, bem como o cumprimento de prazos
(UBIRAJARA PANIZZI DE SOUZA, evento 1, arquivo 10, fls. 46/47).
Aliás, o próprio segundo acusado [TC MARCO FELÍCIO],
responsável pela confecção do ‘Termo de Referência’ anexo à ‘Parte Requisitória’
enxertada no processo licitatório (evento 1, arquivo 2, fls. 24/27), revelou, em suas
declarações do evento 1, arquivo 6, fls. 30/34, que a inclusão dos três novos itens no
certame deu-se sob a expectativa de que pudessem ser aproveitados, para a sua
aprovação, os pareceres jurídicos exarados sobre os itens 1 e 2, donde se conclui
que o referido Termo de Abertura na verdade foi lavrado após a apresentação de
tais pareceres, em 15 de outubro de 2007.
Como não havia tempo hábil para se realizar todo o processo da verba
que havia chegado posteriormente (manutenção das instalações elétricas das
enfermarias e pavilhão administrativo, restauração das unidades de internação e
substituição de pisos, pintura de paredes e tetos das enfermarias) o então Cap
Panizzi me informou que poderíamos colocar esses três itens no pregão que seria
realizado para o PPAM e Centro Cirúrgico, e que poderíamos utilizar o mesmo
parecer jurídico.
(...)
Para os três itens que os dois primeiros denunciados enxertaram a
posteriori no objeto do certame, em contraposição, não houve senão o ‘Termo de
Referência’ acima mencionado, de caráter genérico, elaborado pelo próprio
segundo acusado, que mesmo associado a arremedo de ‘Especificações Técnicas e
Orçamento Estimativo’, afigurou-se insuficiente para caracterizar os serviços em
apreço, mesmo porque não previu medidas ou quantidades, nem tampouco indicou
os valores máximos para contratação consoante o SINAPI, como seria devido por
força do dispositivo citado (evento 1, arquivo 2, fls. 24/27 e arquivo 4, fls. 91).
Perguntado quem foi o responsável pela elaboração dos Termos de
Referência, respondeu que no caso do Centro Cirúrgico e do PPAM foi a SALC para
os outros 3 (três) itens foi elaborado por mim mesmo (MARCO ANTÔNIO FELÍCIO
DA SILVA JÚNIOR, evento 1, arquivo 6, fls. 30/34).
Ora, ao promoverem a licitação de serviços apenas genericamente
determinados, sem adequada definição de objetos nem idônea previsão de custos, os
dois primeiros acusados ensejaram a frustração do caráter competitivo do processo
licitatório, haja vista a disparidade de preços que viriam a ser ofertados pelas
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empresas competidoras, em face da incerteza sobre quais prestações seriam
efetivamente exigidas da futura adjudicatária, o que se tornou mais evidente, em
relação ao item 5 do edital.
(...)
Também para o segundo acusado a adjudicação dos itens do Pregão
Eletrônico 12/2007-HGeJF para empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA,
pertencente ao terceiro acusado, se mostrou vantajosa, uma vez que o automóvel
Honda Civic, no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), descrito na Nota Fiscal
emitida em seu nome pela Oriental 2004 Veículos Ltda, foi pago à vista pelo terceiro
acusado, mediante duas transferências bancárias, de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
e R $ 40.000,00 (quarenta mil reais), realizadas no dia 2 de junho de 2008 (evento
1, arquivo 10, fls. 244 e 257).
Mas não se resumiu ao expediente acima narrado a frustração do
caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº 12/2007-HGeJF, pois o primeiro
acusado, em concurso com o terceiro, direcionou a contratação em proveito da
empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA, uma vez que, após a fase
competitiva do Pregão Eletrônico 12/2007-HGeJF, realizada no dia 19 de novembro
de 2007, em que a referida empresa havia efetuado os melhores lances para os itens
1, 2, 3, 4 e 5, respectivamente nos valores de R$ 135.000,00, R$ 278.000,00, R$
71.990,00, R$ 216.500,00 e R$ 57.000,00 (evento 1, arquivo 4, fls. 115/122), por
força do edital, deveriam lhe ter sido exigidos, na fase de habilitação, dentre outros,
os seguintes documentos:
(...)
Entretanto, apesar da empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA à
evidência não possuir capacidade técnica para a prestação dos serviços licitados,
mesmo porque, como se verifica pela Alteração Contratual do evento 1, arquivo 11,
fls. 84/87, a execução de serviços de engenharia não se incluía no seu vasto rol de
objetivos sociais, não lhe foi exigida a apresentação da certidão de acervo técnico
em nome de profissional integrante de seu quadro permanente, de modo a
comprovar sua responsabilidade técnica pela execução de serviços de engenharia
compatíveis com o objeto do Pregão Eletrônico 12/2007-HGeJF, em afronta ao
citado item 8.1.6 do edital.
Com efeito, o terceiro acusado [NILSON MOZAR], representante da
empresa em referência, limitou-se a fornecer ‘Atestado de Capacidade Técnica’
emitido com data de 15 de maio de 2007 por NADIL PAIVA DE AZEVEDO, em
nome da pessoa jurídica ATACADO ARAGANO PRODUTOS INDUSTRIAIS LTDA.
- ME, acerca da suposta prestação de ‘serviços de reforma e construção civil’
(evento 1, arquivo 4, fls. 101), mas não registrado nem chancelado no CREA, o que
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configurou, na verdade, a prática de ato fraudulento, uma vez que a
RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA e o ATACADO ARAGANO são empresas
irmãs, pois o terceiro acusado [NILSON MOZAR] e NADIL PAIVA DE AZEVEDO,
de resto filho e mãe, figuram como sócios de ambas, sendo certo também que as
duas têm o mesmo endereço (evento 1, arquivo 11, fls. 84/87 e arquivo 12, fls.
64/69), o que torna patente a inidoneidade da atestação. É o que também fica claro
pelas declarações prestadas pela própria senhora NADIL nos autos da ação de
improbidade administrativa (evento 1, arquivo 114):
Os documentos que a senhora assinava sobre essa empresa Atacado
Aragano, quem passava para a senhora assinar? Quem passava era o meu filho.
Sempre o filho da senhora? Sempre ele, porque eu sou doméstica da casa, nem na
empresa eu ia. Não havia nenhum terceiro, nenhuma outra pessoa que
confeccionasse documentos para a senhora assinar? Não. Só o filho da senhora?
Sempre ele que alcançava para mim. Essa empresa existe Dona Nadil? Existe. Ela
opera, ela trabalha, ela produz, ela fornece bens, prestas serviços? Isso eu até não
sei porque eu não vou trabalhar assim. O filho da senhora tem outras empresas?
Não. Eu não sei também, né. A senhora não sabe dizer? A senhora já ouviu falar
sobre a empresa Riograndense Distribuidora de Produtos e Serviços de Manutenção
industrial Ltda? Uhum. Essa empresa é do filho da senhora também? É. A senhora
também é sócia dessa empresa? Sou. A Atacado Aragano e a Riograndense
funcionam no mesmo endereço? Uhum. Há outras empresas que funcionam nesse
mesmo endereço? Não sei. E o que há nesse endereço? A senhora mora lá? É a casa
da senhora? Eu moro na minha casa. Sou doméstica na minha casa. Sim, mas esse
endereço da Estrada São Pedro de Alcântara, 4.521, Realengo, é o endereço da
casa da senhora? Uhum. A senhora mora lá? Moro.
Por óbvio, flagrantemente desatendidas as exigências habilitatórias, a
Administração deveria ter passado ao exame das ofertas e da qualificação das
licitantes classificadas na sequência, ‘até a apuração de uma que atenda ao edital,
sendo o respectivo licitante declarado vencedor’, na forma do art. 4º, XVI, da Lei
10.520/2002. E mesmo sem comprovação da necessária qualificação técnica, a
licitante RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA foi indevidamente contemplada com
a adjudicação dos cinco itens do certame, havendo o primeiro acusado ultimado o
direcionamento da contratação em proveito daquela empresa ao homologar o
resultado do certame, em 26 de novembro de 2007, de forma manifestamente
indevida, haja vista a ilicitude verificada (evento 1, arquivo 4, fls. 123/124 e
125/126).
Dessa forma, os três acusados, com vontade livre e consciente,
incorreram no crime do art. 90 da Lei 8.666/1993. (...)”.
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Para a configuração do crime descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93, a
indicação do dano ao Erário é dispensável. Tal entendimento está consolidado nas
Teses fixadas pelo STJ sobre os crimes oriundos da Lei de Licitações, consoante
preconiza a número 4, a qual reza:
“(...) 4) O crime do artigo 90 da Lei 8.666/1993 é formal e prescinde
da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples
quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada
pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório. (...)”.
Sob outra ênfase, em sede de complementação, a PGJM acentua a
gravidade da conduta, aferida a partir do desvalor do resultado, diante do dano
causado ao Erário no caso em apreço (Evento 7 desta Apelação):
“(...) Outrossim, embora seja desnecessária a ocorrência de dano
patrimonial ao erário, o i. RMPM aponta em seu arrazoado a existência de ‘prova
do pagamento por serviços não prestados que alcançaram o montante de R$
86.025,99 (oitenta e seis mil e vinte e cinto reais e noventa e nove centavos),
tornando patente o maior desvalor do resultado’. (...)".
Dessarte, há sólidos fundamentos para embasar a condenação dos
Apelantes/Apelados, como incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A culpabilidade
de ambos exsurge imanente, diante do acervo de provas apresentado.
Em suma, consoante o entendimento estabelecido entre os envolvidos,
caracterizador do liame subjetivo que os interligava, a manobra para burlar o
caráter competitivo do certame foi articulada. A trama foi montada no intuito de
favorecer a empresa Riograndense, “premiando-a” com a adjudicação dos itens
integrantes da licitação, situação configuradora de vantagem indevida.
Portanto,
a
manobra
articulada
pelos
envolvidos
feriu
o
processamento legal previsto para a licitação em contexto. Dessa forma, o Cel
ROGÉRIO PASSOS e o TC MARCO FELÍCIO devem ser condenados, como
incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A individualização da pena será apresentada
oportunamente neste Voto.
3.2.2. No tocante ao art. 92 da Lei nº 8.666/93.
Nesta parcela recursal, destaca-se o pleito absolutório das Defesas
dos apelantes/apelados, no tocante à violação ao art. 92 da Lei nº 8.666/93. Nos
moldes da Sentença recorrida, ambos foram condenados, mediante a aplicação de
pena mínima.
7000523-31.2022.7.00.0000
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Em que pese o teor dos argumentos apresentados, o pedido
absolutório não deve prosperar.
O contexto fático denota que na consecução da reforma do HGeJF, as
irregularidades persistiram.
Marcadamente, existiram vícios na formalização da licitação. Como
dantes explanado, compondo o seu escopo, 3 (três) itens sequer estavam
acompanhados de projeto básico (especificação técnica, acompanhada do
orçamento estimativo ou da pesquisa de mercado). Assim, faltou o estabelecimento
de vários parâmetros para nortear a realização dos serviços. Havia divergência,
inclusive, no prazo para a conclusão das etapas da obra (diferentes espécies de
serviços). Sob esse quadro, como reconhecer ordem em situação grafada de
anomalias?
Nesse compasso, o avanço da obra sofria impactos pelas recorrentes
alterações no planejamento. Diversas situações [motivadas pela melhor
funcionalidade das instalações sob reforma, atendimento de exigências de Órgãos
reguladores (ANVISA, por exemplo), providências emergenciais em decorrência de
abalos estruturais e outras constatações/adequações] atrasaram a consecução dos
serviços de engenharia. Por conseguinte, novas obras ampliaram o escopo daquela
“reforma”, sem, contudo, o respectivo aditivo ser formalizado.
A propósito, várias alterações foram implementadas, a partir de
constatações em vistorias do pessoal técnico da SRO/4. Nessas situações, com base
em projetos complementares providenciados pelo “empreiteiro”, as reformulações
na obra seguiam com o “endosso” resultante da mera aprovação do Diretor do
HGeJF, consoante os respectivos orçamentos apresentados.
A esse respeito, consta neste Processo que a Riograndense
reivindicava, perante o Exército, com a perspectiva de evoluir para lide judicial, o
preparo de aditivos contratuais, incorporando as diversas alterações relativas ao
escopo do citado Pregão nº 12/2007. Inclusive, exigia o pagamento pelos serviços
adicionais realizados (Processo relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004,
Evento 1, Doc. 5, fls. 401/407; e Doc. 6, fls. 554/557).
Dessa forma, inexistiram parâmetros claros para o dimensionamento
do avanço da reforma, tampouco para regular os “desembolsos” da Administração
Militar.
Conferiu-se
relativa
liberdade
ao
“empreiteiro”,
autorizando-o,
implicitamente, a seguir com a obra sem prazo estabelecido. Entretanto, os
pagamentos foram exigidos sem a correspondente progressão da obra, em desalinho
com o esperado/estimativo cronograma físico/financeiro. Esta constatação,
retratada nos Laudos Técnicos da equipe da SRO/4, em descompasso com os
pagamentos à Riograndense, diante da acelerada liquidação das Notas Fiscais,
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consoante esclarecimentos do Almoxarife da OM, perfaz parcela das
irregularidades imputadas aos agentes (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 6, fls. 460/468 e 561/569; Doc. 8, fls. 774/778v;
e Doc. 9, fls. 784/785; 788/797 e 825).
Por certo, a falta de projeto básico, consoante a natural dificuldade
que impõe à consecução da obra, revestiu-se de causa potencializadora de
sucessivas mudanças de curso da reforma. As cogitadas indefinições, motivadas por
necessárias adequações/adaptações e imprevistos, estes últimos derivados do estado
das instalações do HGeJF, à época, tiveram o condão de fomentar os noticiados
aditivos contratuais e, ainda, produzir alterações no cronograma dos pagamentos.
Ademais,
situação
anormal
fora
constatada,
causadora
de
perplexidade a qualquer órgão de controle (interno ou externo). O contrato de
reforma do HGeJF deixou de ser formalmente celebrado. No Edital do referido
Pregão nº 12/2007, a minuta de contrato estava anexada. Contudo, não foi
providenciada a sua assinatura pelos representantes dos entes envolvidos.
A mencionada constatação integra a vertente acusatória. Na dicção do
Órgão Ministerial, a verificada falha no estabelecimento das amarras para aquele
“negócio jurídico” abriu espaço para as comprovadas anomalias, sobretudo para a
caracterização do crime em espécie.
Torna-se totalmente descabida a realização de obra de tamanha
grandeza e importância, sem a celebração de contrato entre a OM e o
“empreiteiro”. Impõe-se o detalhamento dos serviços, além de outras diretrizes,
“coroando” o resultado do processo licitatório, aspectos ausentes naquele feito. O
caso retrata situação anômala, inexplicável pelos agentes envolvidos, causadora de
“nebulosidade” ao “negócio”.
Notadamente, além das ingerências no campo documental, faltou a
fiscalização efetiva dos serviços. A cogitada “desorganização”, inclusive no
dimensionamento das etapas da obra porventura concluídas, constituiu o cenário
ideal para a exigência de pagamentos, fora dos padrões regulares. Evidenciaram-se
boas oportunidades de locupletamento e do consequente prejuízo ao Erário.
Fruto daquele panorama conturbado de dimensionamento dos
serviços realizados e de emissão de Notas Fiscais consta que, em interrogatório, o
acusado NILSON MOZAR reclamou da falta de pagamento de inúmeros trabalhos,
os quais seguiram sendo reivindicados perante o Exército, com a possibilidade de
serem transformados em ação judicial.
7000523-31.2022.7.00.0000
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Frise-se que os acréscimos dos serviços, além daqueles previstos no
Edital da licitação, foram reivindicados pelo contratado após a sua consecução,
conforme documentado no Processo (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 5, fls. 401/407).
À evidência, com respeito à consecução daquelas obras no HGeJF,
diversos pagamentos foram realizados pela Administração Militar à Riograndense,
em desacordo com eventual cronograma equivalente à conclusão de suas fases. A
rigor, operou-se significativa antecipação dos desembolsos, contrariando
disposições normativas e perfazendo infringência penal. Noutras palavras, as notas
de empenho foram indevidamente emitidas, baseando-se em suposta conclusão de
serviços, os quais, na realidade, estavam inacabados (Processo relacionado: APM
nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 8, fls. 774/778v; e Doc. 9, fl. 825).
Todo o procedimento equivocado, seguido pela Cmt da OM, trouxe
riscos à continuidade dos serviços. Inexistia garantia que Riograndense daria
sequência à reforma, após o correspondente recebimento antecipado de valores,
vinculado ao Pregão em tela.
A prática adotada feriu a austeridade. Teria o condão de dilapidar
recursos públicos disponibilizados. A detectada antecipação de pagamentos à
adjudicatária, sem a correspondente contraprestação dos serviços, além de ferir a
legalidade, teria o condão de incentivá-la ao abandono das obras (inviabilizando a
reforma), desencadeando, por conseguinte, outros embaraços no âmbito da
Administração Castrense. Nesta espécie de cenário, as responsabilidades devem ser
levantadas/apuradas.
No bojo do procedimento investigativo outrora instaurado para apurar
as eventuais irregularidades empreendidas na esfera daquela reforma hospitalar, foi
solicitado o pronunciamento de órgão de fiscalização orçamentária e financeira, no
âmbito do Exército. Em decorrência, a 4ª ICEFEx, com embasamento consistente,
foi categórica na indicação das anomalias verificadas, nos seguintes termos
(Processo relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 6, fls.
415/418):
“(...) Em atenção ao Ofício n° 002-Sind, de 30 out 08 desse
encarregado, informo-vos que, em consonância ao constante no art. 4º da Port n°
008 - SEF, de 23 dez 03, e diante do tipo e conteúdo da documentação recebida
desse sindicante, foi verificado que para o caso em pauta, salvo outro juízo, não
caberia a solicitação de Laudo Pericial Contábil, e sim apoio técnico de análise da
referida documentação, motivo esse que ensejou a não nomeação de perito por
parte desta IÇFEx. Em decorrência, após análise da cópia do Pregão Nr 12/2007,
do HGeJF, e dos seus respectivos Processos de Despesa Realizados (PDR), quanto à
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execução Orçamentária e Financeira, esta Inspetoria verificou que ocorreram as
seguintes impropriedades, sem que as mesmas, por si só, caracterizem dano ao
Erário:
1.1. Foram licitados no referido Pregão, os seguintes serviços:
(1) restauração do Posto de Pronto Atendimento Médico (PPAM);
(2) restauração do Centro Cirúrgico e UTI;
(3) manutenção de instalações elétricas das Enfermarias, Pavilhão,
Administrativo e substituição do cabeamento da Casa de Força até as Enfermarias
e Pavilhão Administrativo;
(4) restauração das Unidades de Internação; e
(5) substituição de pisos, pintura de paredes e teto das Enfermarias.
Foram elaborados pela Seção Regional de Obras (SRO/4) e remetidos
para análise da Assessoria Jurídica do Departamento de Engenharia e Construção
(DEC), somente os Editais e Termos de Referência dos serviços discriminados nos
números (1) e (2) acima. O DEC aprovou os editais, informando que as
Especificações Técnicas e Orçamento Estimativo, anexados aos referidos Editais,
seriam submetidos à análise da Seção Técnica da Diretoria de Obras Militares. A
UG deu prosseguimento ao Pregão, indevidamente, sem a aprovação das
Especificações Técnicas e Orçamento Estimativo, pela Seção Técnica da Diretoria
de Obras Militares.
1.3. Os demais serviços discriminados nos números (3), (4) e (5)
acima, foram incluídos junto ao Pregão, sem possuírem edital / termo de referência
analisado por qualquer assessoria jurídica, seja do DEC, seja do Cmdo da 4ª RM,
ocorrendo um ‘aproveitamento’ do Edital analisado pelo DEC, referente aos demais
serviços, conforme item 1.2 acima.
1.4. Dos serviços discriminados nos números (3), (4) e (5) acima,
somente o serviço (4) possui anexado ao Edital, o respectivo Termo de Referência,
possuindo somente as atividades a serem executadas, sem o correspondente
Orçamento Descritivo / Planilha Analítica, que possibilitaria efetuar uma
comparação e compatibilização entre os valores estimados dos serviços a serem
executados; e os preços praticados. Os demais serviços - números (3) e (4) acima,
não possuem qualquer especificação, seja em Edital, seja nos respectivos
Empenhos, seja em Orçamento Descritivo / Planilha Analítica, de metragem e
quantidades de serviço a serem executados, que possibilite uma comparação entre
os referidos serviços e os preços praticados.
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1.5. Apesar de existir em Edital a previsão de assinatura de Contrato
junto ao proponente vencedor do Certame, e de existir um Modelo de Contrato
(Anexo VII ao Edital), referente ao serviço (1) acima, tal instrumento deixou de ser
assinado com o licitante vencedor. Ressalta-se que, em decorrência dos valores
praticados, também deveriam ter sido elaborados e assinados Termos de Contrato
referentes aos serviços (2) e (4) acima. Uma vez assinados os contratos, os
respectivos extratos deveriam ter sido publicados no DOU, bem como deveria ter
sido designado Fiscal de Contratos, para efetuar o acompanhamento dos mesmos,
bem como efetuados os demais registros e leituras no SIASG, providências essas
não adotadas pela Unidade.
1.6. Foram constadas divergências entre os prazos estabelecidos para
a conclusão dos serviços, constantes do número 17 do Edital - 90 dias, e os
constantes do Termo de Referência correspondente ao serviço (1) acima – 120 dias,
e número (2) acima – 150 dias. Não obstante, mesmo adotando-se o maior prazo
concedido em Edital, esse já estará em muito expirado nesta data, uma vez que a
contagem do mesmo, na ausência de Contrato, se inicia na data dos Empenhos que
foram efetuados antes do término do mês de novembro do ano de 2007.
1.7. Consta em Edital, a adjudicação para a Firma CNPJ n°
05871013/0001-50 - Riograndense Distribuidora de Produtos e Serviços, de todos
os itens licitados, no valor total de R$ 758.490,00, conforme segue:
(1) restauração do Posto de Pronto Atendimento Médico (PPAM) - R$
135.000,00;
(2) restauração do Centro Cirúrgico e UTI - R$ 278.000,00;
(3) manutenção de instalações elétricas das Enfermarias, Pavilhão
Administrativo e substituição do cabeamento da Casa de Força até as Enfermarias
e Pavilhão Administrativo - R$ 71.990,00;
(4) restauração das Unidades de Internação - R$ 216.500,00; e
(5) substituição de pisos, pintura de paredes e teto das Enfermarias –
R$ 57.000,00.
1.8. Foram remetidos por esse encarregado, PDR comprovando o
pagamento dos valores integrais referentes aos serviços (1), (2), (3) e (5) acima.
2. Foi verificado nesta data,' por intermédio do SIAFI, que o valor de
R$ 216.500,00 correspondente à Restauração das Unidades de Internação - número
(4) acima, encontra-se inscrito em Restos a Pagar não liquidado, portanto, não
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pago, não caracterizando até o presente momento, irregularidade ou dano ao
Erário.
3. Uma Equipe de Auditoria desta ICFEx efetuou nos dias 08 e 09 de
outubro de 2008, uma Visita de Auditoria ao HGeJF. programada pela Secretaria de
Economia e Finanças do Exército (SÉF). Além de grande parte dos aspectos
abordados anteriormente, tal Equipe constatou, ainda, que:
3.1. Em relação às 2007NE901484 -UG 160121 - serviço (5) acima, e
2Q07NE901665 UG 167121 e 2007NE901467 - UG 160121 - serviço (1) acima, foi
verificado que os mesmos foram liquidados, conforme as 2008NS000031,
2008NS000586, 2008NS090420 e pagos por intermédio das 20080B900025,
20080B900254 e 20080B900166, respectivamente, porém tais serviços não foram
concluídos, restando ainda: a substituição de piso, pintura de paredes e teto das 2ª e
3ª Enfermarias (onde, aparentemente, nada foi efetuado) e restauração do Posto de
Pronto Atendimento Médico (em andamento). Tal aspecto configura irregularidade,
conforme Previsto na Msg SIAFI n° 2007/1468855- SEF, de 08 nov 07, transcrita no
BINFO n° 11/07, no Art. 38 do Decreto n° 93.872, de 23 dez 1986, e no Inciso I do
Art. 11 da Lei n° 8.429, de 02 jun 1992, acarretando dano Erário, em virtude de ter
sido emitido comprovante Fiscal, com a respectiva liquidação e pagamento, de
serviços que foram apenas parcialmente executados.
3.2. No que diz respeito ao serviço de restauração do Posto de-Pronto
Atendimento Médico, executado com recursos da ND 3339039, foi verificado que
houve uma ampliação da sua estrutura física, caracterizando execução de obra,
conforme o prescrito no inciso I do Art 6° da Lei 8.666/1993. No que diz respeito às
despesas com o, setor construído, que reflete a ampliação do Posto, as mesmas
deveriam ter sido efetuadas (total ou parcialmente) na Natureza de Despesas
3449051, com consequente aumento do valor patrimonial do bem imóvel da UG, e
consequente alteração do Plano Diretor da Unidade. Tal fato, apesar de ter sido
apontado pela Equipe de Auditoria como irregularidade, conforme previsto na Msg
SIAFI nº 2007/1468855-SEF, de 08 nov 07, transcrita no BINFO nº 11/07 e no
inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429, de 02 jun 1992, por si só, não caracteriza dano
ao Erário.
3.3. Os serviços de restauração do Centro Cirúrgico e UTI, número (2)
acima, aparentemente, foram concluídos.
3.4. Tendo em vista o constante do número 1. da Seção 1 do Capítulo
VI da Introdução às Atividades de Auditoria, expedida pelo Exmo Sr Diretor de
Auditoria, em 22 set 06, que orienta as Equipes de Auditoria a utilizarem o ‘método
de amostragem’, deixaram de ser verificados ‘in loco’; os serviços discriminados
nos números (3) e (4) acima. Lembro que o serviço (4) ainda não foi liquidado ou
pago, conforme já informado no número 2. do presente expediente. (...)”.
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Corroborando na indicação das irregularidades, o Parecer da Divisão
Jurídica da 4ª RM foi confeccionado, o qual, em sede de conclusão, trouxe a sua
balizada análise, in verbis (Processo relacionado: APM nº 7000001-
83.2019.7.04.0004, Evento 1, Doc. 6, fls. 456/457):
“(...)
Após
análise
jurídica
realizada,
pôde-se
constatar
irregularidades tanto na fase interna quanto externa do procedimento licitatório
apresentado.
Na fase interna, encontraram-se irregularidades referentes à inserção
de itens sem análise e aprovação jurídica. Os itens referentes ao (1) ‘serviço de
manutenção das instalações elétricas das enfermarias, pavilhão administrativo e
substituição do cabeamento existente desde a casa de força até as enfermarias e
pavilhão administrativo’, (2) ‘serviço de restauração das unidades de internação’ e
(3) ‘serviço de substituição dos pisos, pinturas de paredes e teto das enfermarias’
não foram aprovados pelos pareceres jurídicos emitidos pela Assessoria Jurídica do
Departamento de Engenharia e Construção.
Tais itens, além disso, não estão amparados por Projeto Básico
elaborado pelo Serviço Regional de Obras, além de não haver orçamento
estimativo, tampouco ter sido realizada pesquisa de mercado, de modo que se
pudesse estimar o valor necessário à realização da despesa.
Os novos itens foram arbitrados em 375.000,00 (trezentos e setenta e
cinco mil reais) e adjudicados pelo valor de R$ 345.490,00 (trezentos e quarenta e
cinco mil quatrocentos e noventa reais), conforme termos de adjudicação e
homologação, sem orçamento.
Não se demonstrou a existência de crédito suficiente à realização da
despesa à época da instauração do procedimento licitatório.
Os autos do procedimento não estão corretamente numerados, o que
impossibilita atestar a regularidade dos documentos inseridos. Há descontinuidade
na numeração, de modo que o volume 1 termina na página 182 e o volume 2 inicia-
se na página 193.
Na fase externa do procedimento licitatório em questão, verificou-se
que, apesar de apresentar regularmente o menor preço (segundo critério de
desempate previsto pelo próprio edital) haveria irregularidade na habilitação da
empresa vencedora (RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS E
SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA), na medida que o atestado de
Capacidade Técnica apresentado não atende perfeitamente à exigência do sub item
8.1.6 do edital.
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Por fim, não se comprovou a assinatura do instrumento contratual
(apesar de previsto pelo procedimento licitatório) tampouco se demonstrou, caso
existente, a publicação do mesmo no Diário Oficial da União, de modo que se
pudesse constatar sua eficácia. Assim, o serviço em questão pode estar sendo
realizado sem assinatura de contrato.
Não há, do mesmo modo, comprovação de apresentação de
cronograma físico financeiro.
Ante o exposto, considerando os aspectos jurídicos analisados,
concluímos pela irregularidade do procedimento apresentado. (...)”.
Sobre a prática do ilícito em questão, a pretensão acusatória, em
Alegações Escritas, contextualizou os fatos com as ponderações necessárias para
demonstrar a sua interligação com a prova colacionada (Processo relacionado:
APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 339):
“(...) Com efeito, uma vez encerrado o Pregão Eletrônico 12/2007-
HGeJF, a Administração e a adjudicatária deveriam ter formalizado instrumento de
contrato, com a especificação das obrigações recíprocas, haja vista o elevado valor
total dos serviços e em face do que dispõe o art. 62 da Lei 8.666/1993, mas não foi
firmado o devido instrumento de contrato, de modo que tampouco foi veiculada na
imprensa oficial a publicação do extrato pertinente, em ofensa ao art. 61, parágrafo
único, daquele diploma e ao item 21 do instrumento convocatório da própria
licitação (evento 1, arquivo 2, fls. 98/108).
Na verdade, não houve da parte do Ordenador de Despesas, primeiro
acusado, e de seu auxiliar, o Fiscal Administrativo, segundo acusado, qualquer
empenho em ver cumpridas as condições estabelecidas no edital, a começar pela
exigência de designação formal de servidor para fiscalizar a execução dos serviços,
tal qual estabelecido no item 9 do Anexo I do referido instrumento convocatório
(evento 1, arquivo 2, fls. 109/112). É o que se verifica também pelo depoimento da
testemunha LEANDRO DA SILVA CARVALHO no âmbito da ação de improbidade
administrativa (evento 1, arquivo 120, fls. 04/05).
‘Que o depoente serviu no Comando da 4ª Região Militar em Belo
Horizonte; que trabalhava no serviço regional de obras sendo a função da
engenharia a realização de um projeto básico, sendo que todo o trâmite era feito na
4ª Região Militar para os casos de obras; que no caso dos autos todo o
procedimento licitatório foi realizado no âmbito do Hospital Geral; que à época a
engenharia fez o projeto básico do pronto atendimento e do centro cirúrgico, sendo
que, para este último o Hospital contratou uma empresa que fez o projeto de
arquitetura ficando a engenharia do Exército responsável pela realização do
orçamento; que normalmente o Comando designa um fiscal para a execução dos
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contratos dentre os engenheiros do exército, porém, nesse caso, não houve qualquer
designação; que salvo engano, houve uma denúncia anônima apontando
irregularidades na execução do contrato, ocasião em que instaurou-se uma
sindicância da qual o depoente participou como perito, juntamente com o Capitão
Gustavo Ruas; que constatou-se que dos documentos periciados pode se verificar
que houve pagamento em valores superiores às obras realizadas; que a referida
licitação possuía cinco objetos, sendo que apenas dois deles possuía projeto básico,
fato este que somente permitiu a avaliação destes, haja visto o detalhamento
constante do projeto; que nos demais objetos houve avaliação porém esta restou
prejudicada em parte tendo em vista a impossibilidade de confronto com alguma
espécie de detalhamento mais específico para a obra; que o Sr. Rogério Passos era
o diretor do hospital à época; que a empresa Rio Grandense já possuía alguns
contratos com o Hospital do Exército’.
E ambos também possibilitaram indevidamente que a empresa
RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA executasse os serviços correspondentes ao
objeto do certame durante prazo indeterminado, muito embora o item 17.2.1 do
edital e o item 5 do respectivo Anexo I limitassem a 90 dias corridos o prazo total
para a conclusão do objeto pactuado, a contar da retirada da ordem de serviço ou
da nota de empenho (evento 1, arquivo 2, fls. 98/108 e 109/112).
Assinale-se que as notas de empenho pertinentes foram emitidas entre
26 e 28 de novembro de 2007 (evento 1, arquivo 4, fls. 127/132), sendo certo que em
23 de janeiro de 2008 a empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA emitiu as
suas primeiras notas fiscais, o que revela que já havia iniciado a execução dos
serviços há algum tempo (evento 1, arquivo 5, fls. 7 e 13).
No entanto, em diligência realizada in loco nos dias 10, 11, 19 e 20 de
novembro de 2008, quase 10 meses depois, o Engenheiro Eletricista GUSTAVO
RUAS SABINO e o Engenheiro Civil LEANDRO DA SILVA CARVALHO
verificaram: (i) que os serviços pertinentes ao item 1 ainda se encontravam ‘em fase
intermediária de execução’; (ii) que os referentes ao item 2, embora avançados,
ainda não haviam sido totalmente concluídos; (iii) que, relativamente ao item 3, não
era "possível discernir as instalações elétricas que foram manutenidas ou, até
mesmo, se houve algum tipo de manutenção nestas edificações", assim como não
havia ‘nenhum sinal de lançamento de cabos de alimentação elétrica entre a
subestação de energia elétrica’ e as enfermarias e o pavilhão administrativo; e (iv)
que, no tocante ao item 5, não havia nem mesmo como ‘definir o escopo contratado
a ser executado pela firma’ (evento 1, arquivo 6, 55/63).
Como se vê, o ordenador de despesas, primeiro acusado, e o Fiscal
Administrativo,
segundo
acusado,
admitiram
que
a
RIOGRANDENSE
DISTRIBUIDORA prorrogasse a prestação dos serviços, procrastinando a sua
conclusão, por prazo muito superior ao fixado no edital, havendo possibilitado tal
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vantagem indevida àquela empresa adjudicatária sem nem mesmo exigir a
formalização de instrumento contratual que autorizasse, mediante justificativa
idônea, dilação temporal.
E a prorrogação indefinida do prazo de 90 dias para a conclusão das
obras adjudicadas à empresa RIOGRANDENSE DISTRIBUIDORA no Pregão
Eletrônico 12/2007-HGeJF restou clara também pelo depoimento prestado pela
testemunha GUSTAVO RUAS SABINO, na ação de improbidade administrativa,
uma vez que por ocasião das visitas que realizou nos dias 20 e 21 de julho e 4 e 5 de
agosto do ano de 2009, no Hospital Geral de Juiz de Fora, constatou que as obras
ainda estavam em andamento (evento 1, arquivos 126 a 128).
‘O nosso processo aqui senhor Gustavo envolve uma licitação para
reforma no Hospital do Exército de Juiz de Fora. Essa licitação envolveu a
restauração do Posto de Pronto Atendimento Médico; a restauração do Centro
Cirúrgico; manutenção de instalações elétricas das Enfermarias, Pavilhão
Administrativo; substituição de cabeamento existente desde a casa de força até as
Enfermarias; restauração de Unidade de Internação e substituição do piso
cerâmico e pintura das paredes e tetos das Enfermarias. O senhor sabe prestar
alguma informação sobre essa licitação? O que eu posso afirmar é que os dois
primeiros itens, como na época eu era engenheiro eletricista lá em Belo Horizonte,
os projetos foram feitos pelo Serviço Regional de Obras e os três últimos itens, na
época a gente tinha total desconhecimento. Foram objetos inseridos pelo próprio
hospital. Então quando chegou para nós a solicitação de avaliar a gente só tinha
conhecimento desses dois objetos porque eram de nossa autoria, mas quem iria
licitar e contratar seria o hospital e foi uma surpresa para a gente a inserção nessa
mesma licitação desses três últimos mencionados por vossa excelência. Foi
determinado a mim que sou o eletricista e ao engenheiro civil a visita, in loco, para
averiguar se esses itens haviam sido realmente executados e realizados. Os três
últimos itens, como era surpresa para a gente, a gente não sabia, a gente teve que
basear o nosso laudo técnico no que o senhor, na época, MAJ MARCO ANTÔNIO,
MARCO AURÉLIO, era o Fiscal Administrativo lá. Ele apresentou uma
documentação para o encarregado do inquérito policial militar. Então a gente
visitou, in loco, o hospital e tentou identificar aquilo que ele colocou na planilha
como sendo de autoria dele. O que a gente conseguiu identificar que realmente foi
coisa nova, a gente quantificou e valorizou. O que a gente não identificou a gente
não valorizou nem quantificou e aí a gente deduziu que seria dano ao erário. (...)
Na época era o MAJ MARCO ANTÔNIO. Ele apresentou nova planilha, novos fatos
ao encarregado do inquérito policial militar e aí nós visitamos de novo e fizemos um
segundo laudo tentando identificar, mas a diferença foi pouca porque muita coisa
que ele havia dito que havia sido feito, in loco, a gente verificou que não havia
indícios de uma reforma, de uma modernização, havia indícios de obsolescência.
(...) Os itens iniciais, senhor Gustavo, a restauração do Posto de Pronto
Atendimento Médico e a restauração do Centro Cirúrgico foram concluídos a
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contento? O senhor se recorda disso? Não. Esses dois itens que a gente tinha
ciência que o hospital estava executando, estávamos acompanhando a execução,
eles tiveram uma execução de aproximadamente 90% de seu objeto total. Por volta
disso, 90%. Os demais itens o senhor já me disse que fez uma quantificação a partir
de uma planilha exibida pelo senhor Marco Antônio Felício da Silva Júnior. Exato.
Mas o senhor chegou a verificar in loco as obras, as demais obras dos outros três
itens? Foram realizadas? Parcialmente. Em termos percentuais os dois primeiros
itens o senhor quantificou em cerca de 90%? O senhor teria como me dar uma
noção? Eu sei que isso aconteceu há bastante tempo, mas, mais ou menos, qual o
percentual da obra que havia sido concluído? Dos outros três itens? Meritíssimo, é
difícil mensurar porque, como eu ia falar, eu fiquei concentrado na parte elétrica
então havia um item lá que praticamente ele todo eu não consegui identificar nada
do que foi exibido pelo então MAJ MARCO ANTÔNIO. Eu acho que era aquele item
de manutenção das instalações elétricas. Outro, por exemplo, que era reforma das
unidades de internação (...), os apartamentos, isso sim eu lembro que havia sido
executado, eram coisas novas, mas o percentual fica difícil de afirmar para o
senhor agora, sem poder consultar os meus apontamentos, eu não consigo precisar
para o senhor exatamente o percentual. O senhor me disse que o item três que
tratava dessa manutenção das instalações elétricas das Enfermarias, do Pavilhão
Administrativo, substituição de cabeamento, isso o senhor não conseguiu verificar?
Não consegui identificar. O item quatro tratava das unidades de internação. São
dezesseis apartamentos. Exato, da parte elétrica eu consegui identificar que
realmente eram unidades novas. Dava para aferir que a instalação elétrica era
nova e portanto havia indícios de que realmente foi executada alguma coisa ali. O
senhor se recorda se nesse item quatro, na restauração das unidades de internação
o senhor identificou algum sobrepreço? Não, porque não havia uma planilha
apresentada pela empresa. A gente não tinha como comparar o preço do mercado
com o preço apresentado pela empresa. (...) O senhor havia trazido consigo dois
laudos que o senhor realizou na época dos fatos, não é isso? Sim senhor. O senhor
confirma inteiramente tudo que o senhor consignou nesses dois laudos? Sim senhor.
Em um deles consta que o senhor e o engenheiro Leandro teriam estado no Hospital
Geral de Juiz de Fora nos dias 10, 11, 19 e 20, de novembro de 2008. O senhor
confirma que a vistoria foi realizada nessas datas consignadas no laudo? Sim
senhor. No outro laudo, consta que os senhores estiveram no Hospital Geral nos
dias 20 e 21 de julho e 4 e 5 de agosto do ano de 2009. O senhor confirma que a
visita foi nessas datas? Sim senhor. Nas datas em que o senhor visitou o Hospital
Geral do Exército em Juiz de Fora, as obras ainda estavam em andamento? O
senhor fala em qual período? No segundo laudo? Nos dois. Nos dois períodos. No
primeiro e no segundo. O senhor viu funcionários trabalhando? Doutor, pelo que eu
me lembro, no Pronto Atendimento e o Centro Cirúrgico, ainda não estavam em
funcionamento. Não estavam operando ainda. Os outros três itens, por exemplo as
unidades de internamento, os apartamentos, esses sim, já estavam sendo utilizados.
O primeiro laudo, sobre o Posto de Pronto Atendimento, constou textualmente, às
fls. 553, do inquérito civil apenso ao processo que foi observado que os serviços
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encontram-se em fase intermediária de execução. Foi isso mesmo? Exato. Sobre os
serviços no Posto de Pronto Atendimento? Sim senhor, como eu falei, não estavam
em operação ainda. Não haviam sido entregues. Sobre os serviços no Centro
Cirúrgico e na UTI, constou textualmente às fls. 556 do apenso, que deixaram de
ser executados serviços previstos no projeto básico. O senhor confirma? Sim senhor.
Sobre a manutenção das instalações elétricas das enfermarias e do Pavilhão
Administrativo, constou às fls. 558, do apenso, que o serviço não foi contemplado
com nenhum projeto básico elaborado pelo SRO4 e que não foi possível discernir as
instalações elétricas que foram manutenidas ou até mesmo se houve algum tipo de
manutenção nessas edificações e que também não há como afirmar, no caso tenha
havido algum tipo de manutenção, se essa foi executada pela própria empresa
contratada. O senhor confirma esse texto do laudo? Confirmo sim senhor. Sobre o
serviço de substituição do cabeamento da casa de força, constou, aspas, não foi
detectado nenhum sinal de lançamento de cabos de alimentação elétrica entre a
subestação de energia e as edificações anteriormente mencionadas, que foram a
Enfermaria e o Pavilhão Administrativo. O senhor confirma? Sim senhor, confirmo.
Isso seria especificamente da sua área de engenharia elétrica, se esses serviços
tivessem sido realizados teria sido possível, com segurança, constatar a execução?
Sim senhor. Sobre substituição de pisos, pintura de paredes e pisos das Enfermarias,
constou textualmente, aspas, fls. 558, não foi contemplado com nenhum projeto
básico elaborado pela SRO4 e que em visitas às enformarias foi observado que oito
apartamentos tipo suíte foram recentemente reformados e mais oito apartamentos
estavam em reforma, fase de demolição. O senhor confirma? Sim senhor’.
Aliás, não tendo sucedido evento extraordinário, nem mesmo se
poderia cogitar de justificativa para semelhante dilação com base em supostas
dificuldades para a execução dos serviços, porquanto a empresa RIOGRANDENSE
DISTRIBUIDORA participou da licitação, aderindo às cláusulas do instrumento
convocatório, após vistoriar ‘todo o imóvel, objeto do presente processo licitatório’,
e tomar ‘conhecimento de todas as dificuldades e interferências que os serviços
possam oferecer’, consoante ‘Atestado de Visita’ emitido pelo segundo acusado no
dia 13 de novembro de 2007 (evento 1, arquivo 4, fls. 97).
Também por isso, tem-se que o terceiro acusado, na condição de
responsável pela adjudicatária, tendo concorrido para a ilicitude em questão,
beneficiou-se injustamente do prazo indeterminado que lhe foi ensejado para a
conclusão dos serviços.
A propósito, embora todos os acusados tenham asseverado em seus
respectivos interrogatórios que o atraso na conclusão da obra teria decorrido dos
diversos imprevistos decorrentes do estado em que se encontrava o prédio do
hospital que contava com mais de cem anos, o terceiro acusado deixou claro em seu
interrogatório que realizou a visita técnica e pode ver exatamente o que precisaria
ser feito.
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‘Não só houve uma descrição de todo o serviço a ser feito, como
também teve uma visita técnica. E nessa visita técnica foram vistos os serviços que
deveriam ser feitos (Nilson Mozart de Azevedo, evento 265, arquivo 38 a 46)’.
(...)”.
Em decorrência, os lídimos fundamentos condenatórios, concernentes
ao art. 92 da Lei nº 8.666/93, foram apresentados com o seguinte teor (Processo
relacionado: APM nº 7000001-83.2019.7.04.0004, Evento 471):
“(...) Analisando a autoria da conduta, a materialidade delitiva e a
tipicidade, observa-se que efetivamente não houve a celebração de contrato com a
empresa Riograndense. Cabiam ao 1º acusado, como Diretor do Hospital Geral do
Exército Brasileiro e Ordenador de Despesas, e ao 2º acusado, na condição de
Fiscal Administrativo e, portanto, auxiliar do 1º acusado, providenciar, antes da
requisição de serviços, a celebração de contrato escrito com a empresa
Riograndense, cujo sócio é o 3º acusado, obedecendo-se ao artigo 62 da Lei
8.666/93. Afinal, não se tratava de caso de ‘compra com entrega imediata e integral
dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica’, únicas exceções admitidas no § 4º do referido artigo 62.
Os 1º e 2º acusados alegaram que não sabiam da obrigatoriedade da
celebração do contrato. Considerando o vulto da contratação, sua complexidade de
execução e os anos de experiência de ambos os acusados, não é crível que
realmente não soubessem que não seria possível nessa hipótese adotar o empenho
ou mesmo um contrato verbal.
Não havendo contrato, não houve possibilidade de se dar a devida
publicidade à contratação, em mais uma infração à Lei 8.666/93, como bem
pontuado pelo MPM.
Além disso, não foi designado um fiscal para averiguar os serviços
prestados. Embora o 1º acusado tenha dito que era o fiscal, não seria possível que
nem ele, na qualidade de Ordenador de Despesas, nem o 2º acusado, como Fiscal
Administrativo, atuassem como fiscais do contrato, pois haveria nítida afronta ao
princípio da segregação de funções (conforme a Decisão 767/1998 e o Acórdão
2105/2008, ambos do Plenário do TCU).
Os serviços, consoante o edital, deveriam ter sido prestados no prazo
máximo de 90 dias. Há prova suficiente nos autos de que tal prazo não foi
respeitado, não havendo aditivo contratual devidamente pactuado para a
prorrogação do prazo ou qualquer outro documento apresentando justificativas
para a demora na prestação do serviço. Em havendo tal demora não justificada,
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cabia a aplicação de punições administrativas à Empresa Riograndense. Entretanto,
nenhuma sanção lhe foi aplicada. A respeito, o Acórdão 2.714/2015, do TCU,
Relator Ministro Benjamin Zymler, sessão de 28/10/2015 (sem grifos no original):
26. Quanto ao segundo achado de auditoria, a equipe de fiscalização
registrou que a obra sofreu atrasos e paralisações que ensejaram a prorrogação de
prazo de conclusão inicialmente estabelecido.
(...)
31. De outra forma, nos atrasos advindos da incapacidade ou mora da
contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para
aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei.
32. Enfatizo que o atraso na execução de obras públicas é ocorrência
de extrema gravidade, que pode inclusive ser enquadrada no tipo penal previsto no
art. 92 da Lei de Licitações e Contratos.
Assim, os 1º e 2º acusados, com consciência e voluntariedade, deram
causa a vantagens, como a ausência de formalização de contrato e a prorrogação
do prazo para a execução dos serviços requisitados sem justificativas
documentadas, tudo em benefício da empresa Riograndense, que não sofreu sanções
administrativas pela demora na prestação dos serviços. Logo, suas condutas são
típicas.
Comprovadas as autorias, a materialidade delitiva e a tipicidade,
conclui-se que o fato é típico.
As condutas foram praticadas sem a incidência de justificantes
previstas no artigo 42 do CPM. Assim, além de o fato ser típico o fato igualmente
foi praticado de forma ilícita.
Por fim, agiram com culpabilidade, porque eram imputáveis (maiores
de 18 anos de idade e em pleno gozo de suas faculdades mentais), tinham potencial
consciência da ilicitude (sabiam que estavam fazendo algo de errado ao não
celebrarem o contrato e não aplicarem as sanções administrativas) e lhes eram
exigíveis condutas diversas das que praticaram.
Portanto, estando presentes todos os seus elementos, o crime está
plenamente caracterizado, cabendo o acolhimento do pedido de condenação. (...)”.
Assim sendo, o pedido absolutório dos réus, em relação ao art. 92 da
Lei nº 8.666/93, não merece acolhida, pois, conforme a abordagem feita, a autoria e
a materialidade delitivas são incontestes.
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3.2.3. A majoração das penas.
Por fim, passa-se à análise do pleito ministerial focado na majoração
das penas dos réus.
O Parquet sustenta que as sanções impostas na Sentença recorrida
merecem revisão, pois, diante das circunstâncias do panorama fático, a fixação das
penas não deveriam se limitar ao mínimo legal.
As ponderações do Órgão Ministerial têm consistência e requerem
parcial acatamento.
Trata-se de pedido amplo voltado ao redimensionamento da
dosimetria da pena, para que esta supere o mínimo legal, sem especificar,
entretanto, em qual fase haveria esse incremento sancionatório.
Dada essa abrangência, segue-se na abordagem.
Com efeito, a condição funcional dos agentes repercute na maior
reprovabilidade das condutas. Esse peculiar cenário ensejaria, em tese, firmado em
rigor punitivo, na aplicação da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “g”,
do CPM.
A esse respeito, a Tese 6, fixada pelo STJ sobre os crimes oriundos da
Lei de Licitações, emoldurada como sua diretriz interpretativa, assim elucida:
6) É possível a incidência da agravante genérica prevista no artigo 61,
II, g, do Código Penal, no crime de fraude em licitação, quando violado dever
inerente à função pública, circunstância que não integra o tipo previsto no artigo 90
da Lei 8.666/1993.
A propósito, a referida Tese ganha corpo porque o art. 70, inciso II,
alínea “g”, do CPM, tem idêntica redação ao art. 61, inciso II, alínea “g”, do CP
comum.
Para somar em termos referenciais, a Tese nº 9, fixada pelo STJ,
consagra a expressiva responsabilidade do gestor de recursos públicos, no caso o
Prefeito municipal, destinando-lhe maior parcela de reprovabilidade, quando
comete os crimes descritos nos arts. 90 e 92, ambos da Lei de Licitações. Essa Tese
estabelece:
9) É idônea a valorização negativa da culpabilidade do agente pelo
fato de exercer cargo de prefeito ao cometer os crimes previstos nos artigo 90 e
artigo 92 da Lei 8.666/1993, dada a lisura e a ética que se esperam de um
representante do interesse público.
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O gravame acima apontado recairia naturalmente nas circunstâncias
judiciais.
A caracterização da referida agravante na segunda fase da dosimetria
ou mesmo a sua ponderação junto às demais circunstâncias judiciais deve refletir
em patamar mais elevado de repressão estatal, dirigida à situação do apelado
MARCO FELÍCIO. O desvalor da conduta ecoa a partir da sua condição funcional
de Fiscal Administrativo, merecendo maior reprovabilidade, pois era sua, em
primeiro plano, a obrigação de barrar qualquer irregularidade no âmbito daquela
reforma na OM.
Nessa base, os aspectos ressaltados acima impactarão na primeira
fase do cálculo da reprimenda.
Portanto, a dosimetria da pena será refeita para incidir as condições
desfavoráveis, de per si, aplicáveis aos agentes, com a sua respectiva
individualização.
Noutro vértice, diante das circunstâncias que orbitam a prática
delitiva, infere-se a plausibilidade de incidência de diferenciações no cálculo da
reprimenda. Dessa forma, a hipótese dará ensejo ao incremento de peculiar política
criminal, conciliada com os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Assim, o desfecho será afastar a incidência do concurso de crimes
autônomos para, em seu lugar, dar ensejo à aplicação dos ditames alusivos à
continuidade delitiva, considerando as condições de tempo, de lugar, de objetivo
dissimulado, entre outros elementos integrantes da consecução das condutas
criminosas que se entrelaçam, alcançando a situação de ambos os corréus.
Diante das considerações apresentadas, segue a individualização do
cálculo de pena.
Na combinação entre os crimes constantes da imputação (arts. 90 e 92
da Lei nº 8.666/93), assume preponderância, neste cenário punitivo, o delito
descrito no citado art. 92, o qual, inclusive, consolidou a condenação imposta pela
Instância “a quo”:
a) quanto ao Cel R/1 Ex ROGÉRIO PASSOS:
Em síntese, sob critérios matemáticos, a pena receberá pequeno
incremento em relação àquela calculada no 1º grau em razão da violação típica em
espécie (art. 92 da Lei nº 8.666/93). Assim, serão listadas as circunstâncias judiciais
aplicáveis.
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Na primeira fase, há nítidos aspectos que pesam em desfavor do réu.
Por isso, a sua conduta foi dotada de reprovabilidade.
A intensidade do dolo denota a necessidade de punição, pois o
resultado visado era evidentemente desejado.
A violação de dever funcional do réu na condição de Ordenador de
Despesas da OM está caracterizada. Dele era esperada conduta austera, a
observância às normas e a valorização dos recursos públicos disponibilizados.
Na condição de Cmt da OM, o réu descumpriu padrões legais
preconizados para a celebração do negócio jurídico relativo ao Pregão nº 12/2007.
Assim, entre outras condutas reputadas criminosas, ele determinou agregar à
licitação serviços sem o respaldo documental previsto em norma e, ainda,
destituídos da tramitação prévia tendente à aprovação dos acréscimos, carreando
vícios ao procedimento.
A atitude de descaso em relação aos alertas emitidos por seus
subordinados sobre as irregularidades, prévios à tomada de Decisão a respeito da
condução do procedimento licitatório, notabiliza o desvalor da conduta.
O seu sentimento de indiferença em relação às anomalias
dissimuladas no certame, bem como a adjudicação integral do seu escopo em favor
de empresa que desatendia requisitos fixados em Edital, denotam a sua condenável
conduta.
Também, ignorando o cumprimento de eventual cronograma físico
financeiro, o réu autorizou o “pagamento” antecipado de Notas Fiscais emitidas
pelo “empreiteiro”, evidenciando a ausência de zelo no cumprimento às normas.
No mesmo sentido, a mácula deixada à licitação em comento, diante
dos potenciais prejuízos impostos à Administração Militar deve ser considerada,
porquanto sinaliza para o desvalor do resultado.
Assim, diante das circunstâncias acima listadas, adotando critérios
derivados de política criminal, fixo a pena-base acima do mínimo legal [2 (dois)
anos], com o incremento de 1/8 (um oitavo), resultando em 2 (dois) anos e 3 (três)
meses de detenção (art. 92 da Lei nº 8.666/93).
Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes para refletirem na
sanção.
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Na terceira fase, incidem os aspectos alusivos ao crime continuado
(associados ao art. 90 da Lei nº 8.666/93), considerado as excepcionalidades
extraídas do caso, as quais já foram abordadas, sob os auspícios de política
criminal.
Dessa forma, aplicando o art. 71 do CP comum, a pena deve ser
aumentada na fração de 1/6 (um sexto). Com isso, o cálculo resulta em 2 (dois)
anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
Ausentes as causas de diminuição de pena.
Portanto, a sanção final perfaz 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15
(quinze) dias de detenção.
b) quanto ao TC Ex MARCO FELÍCIO:
Na primeira fase pesa em desfavor do réu, o desvalor de sua conduta,
merecedora de reprovabilidade, diante, sobretudo, da intensidade do dolo, do
conluio formado com os corréus, bem como as vantagens auferidas em razão do
delito.
Há violação de dever funcional pelo réu na condição de Fiscal
Administrativo da OM, bem como de fiscal da obra. Afastou-se da legalidade no
tocante à celebração do negócio jurídico relativo ao Pregão nº 12/2007. Dele era
esperada conduta austera, a observância às normas, o preparo para o exercício das
funções, a postura rígida no cumprimento da legislação e o empenho para o maior
aproveitamento dos recursos públicos disponibilizados.
Na condição de Fiscal Administrativo da OM, apesar dos alertas
recebidos do Chefe da SALC, não desempenhou a contento as suas atribuições,
sobretudo, porque “influiu” na Decisão do Cmt da OM ao dar continuidade ao
Pregão nº 12/2007, o qual continha vícios perceptíveis. Nesse contexto, a sua
conduta foi dotada de acentuada reprovabilidade.
A sua atitude de indiferença em relação às irregularidades do certame,
sobretudo diante da adjudicação integral do seu escopo à empresa que desatendia
os requisitos especificados em Edital, notabiliza o desvalor da conduta. A situação
exigia a sua pronta interveniência, pois desempenhava a essencial função de Fiscal
Administrativo do Hospital, mas o que se constatou foi a fria prática do delito.
Ademais, ignorando o cumprimento de eventual cronograma físico
financeiro, cônscio do estado da obra, firmou o “atesto” em Notas Fiscais emitidas
pelo “empreiteiro”, encaminhando-as, com o seu endosso, para o pagamento
antecipado.
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Também, a mácula deixada à licitação em comento, diante dos
potenciais prejuízos impostos à Administração Militar e aos demais concorrentes,
deve ser aquilatada, pois carreia o sentimento de indiferença diante do desvalor
quanto ao resultado.
Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal [2 (dois) anos], na
fração de 1/4 (um quarto), ou seja, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção (art.
92 da Lei nº 8.666/93).
Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes para refletirem na
sanção.
Na terceira fase, incidem os aspectos alusivos ao crime continuado
(associados ao art. 90 da Lei nº 8.666/93), considerado as excepcionalidades
extraídas do caso, as quais já foram abordadas, sob os auspícios de política
criminal.
Dessa forma, aplicando o art. 71 do CP comum, a pena deve ser
aumentada na fração de 1/6 (um sexto). Com isso, o cálculo resulta em 2 (dois)
anos e 11 (onze) meses de detenção.
Ausentes as causas de diminuição de pena.
Portanto, a sanção final perfaz 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de
detenção.
Diante do “quantum” das sanções, os réus não fazem jus ao sursis,
consoante preconiza o art. 84 do CPM.
4. A conclusão.
As pretensões absolutórias são descabidas. Inexiste a possibilidade de
enquadramento da condição dos réus nas disposições do art. 439 do CPPM. Os
fatos ilícitos e a culpabilidade dos agentes estão suficientemente demonstrados.
Está evidente que o Cel ROGÉRIO PASSOS foi incauto na condução
do certame e da obra no HGeJF. Na condição de OD tratou com indiferença as
orientações recebidas de subordinados sobre as cautelas necessárias na condução
do certame. Foi perceptível que ele tinha o foco na consecução da obra e na
melhoria das instalações do referido Hospital, sem se atentar, contudo, para as
formalidades e as providências que lhe cabia adotar, na qualidade de gestor de
recursos públicos. Em decorrência, incorreu em irregularidades capituladas como
crimes, previstos nos arts. 90 e 92, ambos da Lei nº 8.666/93.
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Semelhantemente, o TC MARCO FELÍCIO não exerceu com esmero as
funções de Fiscal Administrativo da OM. Cabia-lhe a observância rigorosa à Lei.
Contudo, incorreu em ilícitos, os quais se relacionavam ao exercício de suas
funções centrais de fiscalização. O contexto, ainda, configurou a existência de liame
subjetivo com o OD (Cmt da OM).
A apuração dos fatos desaguou na responsabilização de ambos os
réus.
O pleito condenatório, relativo à incursão nos arts. 90 e 92, ambos da
Lei nº 8.666/93, é coerente e sustentável. Ademais, o pedido de majoração das
sanções, com vistas a extrapolar o mínimo legal merece acatamento.
Entretanto, as circunstâncias fáticas fomentaram a incidência de
diferenciada punibilidade, baseada em critérios emergentes de política criminal,
conciliada com os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Portanto, o caso seria de provimento dos Recursos defensivos e de
parcial provimento ao Apelo do Órgão Ministerial.”
Ante o exposto, voto no sentido de acolher os presentes Embargos
Infringentes do Julgado, dando parcial provimento ao Recurso Ministerial para,
reformando a Decisão questionada, condenar o Cel R/1 Ex ROGÉRIO PASSOS à
pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, e o TC Ex
MARCO ANTONIO FELÍCIO DA SILVA JÚNIOR à sanção de 2 (dois) anos e 11
(onze) meses de detenção, ambos por infringência aos arts. 90 e 92 da Lei nº
8.666/93, c/c o art. 71 do CP comum, sob a influência de critérios de política
criminal, sem o benefício do sursis, por vedação legal, com a fixação do regime
prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, c/c o art. 110,
da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e, por fim, a concessão do direito de
recorrerem em liberdade.

[1] O escopo do Pregão Eletrônico nº 12/2007 – HGeJF, contemplava
os seguintes serviços, nesta ordem: 1) "restauração do Posto de Pronto Atendimento
Médico (Posto Médico da Guarnição)"; 2) "restauração do Centro Cirúrgico";
3) "manutenção das instalações elétricas das enfermarias, pavilhão administrativo e
substituição do cabeamento existente desde a casa de força até as enfermarias e
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pavilhão administrativo"; 4) "restauração das unidades de internação, sendo 16
(dezesseis) apartamentos tipo suíte"; e 5) "substituição de piso cerâmico, pintura
das paredes e teto das enfermarias com material de primeira linha."

Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001351483v5 e
do código CRC eb45dcf7.
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