Tribunal: STM
Processo: 7000871-49.2022.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
EMENTA: RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. ART. 520, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPPM. JUÍZO DE
RETRATAÇÃO EM FACE DE SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIL PELO CRIME DO INCISO V DO §1º DO ART. 251 DO
CPM. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 171, § 2º, INCISO V, DO CP. EMENDA À INICIAL ACUSATÓRIA APÓS
A PROLAÇÃO DE SENTENÇA TERMINATIVA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME.
Recurso em Sentido Estrito defensivo interposto contra Decisão recorrida que, com base art. 520
do CPPM, via juízo de retratação, ante o Recurso em Sentido Estrito apresentado pelo MPM na
origem, tornou sem efeito a Sentença terminativa que havia reconhecido a incompetência da JMU
para processar e julgar o delito de fraude na entrega de coisa, capitulado no inciso V do §1º do
art. 251 do CPM, imputado ao Acusado na Denúncia.
A controvérsia jurídica consiste em perquirir a viabilidade de o órgão Ministerial proceder ao
aditamento da Denúncia após a prolação da Sentença terminativa, haja vista que a conduta
imputada ao Acusado, civil, somente pode ser cometida por militar.
O legislador constituinte, mediante o comando insculpido na dicção do art. 124 da Carta Magna,
conferiu à JMU a atribuição de processar e de julgar os crimes militares definidos em lei, tendo
adotado, como se vê, o critério material (ratione materiae) para delimitar a competência desta
Justiça Especializada.
Por decorrer diretamente da Constituição, tal critério faz exsurgir verdadeira competência
absoluta, a qual está jungida de densa carga de interesse público, cuja característica marcante
consiste na indisponibilidade desse mesmo interesse, sendo, portanto, de cogente imposição.
Dessa forma, não pode ser modificada por qualquer dos sujeitos processuais, sob pena de, em tal
situação (incompetência), produzir-se nulidade também absoluta que, ressalvada a hipótese de
sentença absolutória, não se sujeita ao regime da preclusão, podendo, inclusive, ser arguida após
o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Assim, considerando o disposto na Lei nº 13.491/2017, que, dentre outras inovações, criou a
figura dos crimes denominados militares por extensão, tendo, por conseguinte, acarretado a esta
Justiça Castrense a ampliação de sua competência para o processo e o julgamento de hipóteses
previstas para além do CPM, é possível, após eventual prolação de Sentença terminativa, a
emenda da Denúncia com vistas a conferir capitulação legal diversa à conduta de Acusado que,
sendo civil, fora incursionado nos termos do inciso V do § 1º do art. 251 do CPM, de modo a
imputar-lhe o tipo penal previsto no inciso V do §2º do art. 171 do CP comum, haja vista a natureza
absoluta da competência atribuída constitucionalmente a esta JMU, e que, portanto, deve ser
necessariamente observada.
Não conhecimento do Recurso Ministerial, ante a perda de objeto, e o desprovimento do Recurso
Defensivo para manter incólume a Decisão do Juízo de piso que desconstituiu, via juízo de
retratação, a Sentença terminativa que havia reconhecido a incompetência desta Justiça
Especializada para o feito. Baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento da
respectiva ação penal militar. Unânime.

Inteiro teor:
24/04/2023, 07:51
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/03/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000871-49.2022.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: GABRIEL ZILIO
ADVOGADO(A): ADELSO SERVO DOS SANTOS (OAB PR47420)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO
RECURSO MINISTERIAL E REJEITAR O RECURSO DEFENSIVO, PARA
MANTER INCÓLUME A DECISÃO RECORRIDA QUE DECLAROU A
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E
JULGAR O CASO, DETERMINANDO-SE A BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO DE
ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DA APM Nº 7000131-
09.2020.7.05.0005. O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO NÃO PARTICIPOU DO
JULGAMENTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. MARIA DE LOURDES SOUZA GOUVEIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

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Extrato de Ata
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Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000871-49.2022.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
RECORRENTE: GABRIEL ZILIO
ADVOGADO(A): ADELSO SERVO DOS SANTOS (OAB PR47420)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. ART. 520, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CPPM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM FACE DE
SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCOMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR
CIVIL PELO CRIME DO INCISO V DO §1º DO ART. 251 DO
CPM. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 171, § 2º, INCISO V, DO CP.
EMENDA À INICIAL ACUSATÓRIA APÓS A PROLAÇÃO DE
SENTENÇA
TERMINATIVA.
POSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DECISÃO
RECORRIDA.
DECISÃO
UNÂNIME.
Recurso em Sentido Estrito defensivo interposto contra Decisão
recorrida que, com base art. 520 do CPPM, via juízo de retratação, ante
o Recurso em Sentido Estrito apresentado pelo MPM na origem,
tornou sem efeito a Sentença terminativa que havia reconhecido a
incompetência da JMU para processar e julgar o delito de fraude na
entrega de coisa, capitulado no inciso V do §1º do art. 251 do CPM,
imputado ao Acusado na Denúncia.
A controvérsia jurídica consiste em perquirir a viabilidade de o órgão
Ministerial proceder ao aditamento da Denúncia após a prolação da
Sentença terminativa, haja vista que a conduta imputada ao Acusado,
civil, somente pode ser cometida por militar.
O legislador constituinte, mediante o comando insculpido na dicção do
art. 124 da Carta Magna, conferiu à JMU a atribuição de processar e de
julgar os crimes militares definidos em lei, tendo adotado, como se vê,
o critério material (ratione materiae) para delimitar a competência
desta Justiça Especializada.
Por decorrer diretamente da Constituição, tal critério faz exsurgir
verdadeira competência absoluta, a qual está jungida de densa carga de
interesse
público,
cuja
característica
marcante
consiste
na
indisponibilidade desse mesmo interesse, sendo, portanto, de cogente
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imposição. Dessa forma, não pode ser modificada por qualquer dos
sujeitos processuais, sob pena de, em tal situação (incompetência),
produzir-se nulidade também absoluta que, ressalvada a hipótese de
sentença absolutória, não se sujeita ao regime da preclusão, podendo,
inclusive, ser arguida após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Assim, considerando o disposto na Lei nº 13.491/2017, que, dentre
outras inovações, criou a figura dos crimes denominados militares por
extensão, tendo, por conseguinte, acarretado a esta Justiça Castrense a
ampliação de sua competência para o processo e o julgamento de
hipóteses previstas para além do CPM, é possível, após eventual
prolação de Sentença terminativa, a emenda da Denúncia com vistas a
conferir capitulação legal diversa à conduta de Acusado que, sendo
civil, fora incursionado nos termos do inciso V do §1º do art. 251 do
CPM, de modo a imputar-lhe o tipo penal previsto no inciso V do §2º
do art. 171 do CP comum, haja vista a natureza absoluta da
competência atribuída constitucionalmente a esta JMU, e que,
portanto, deve ser necessariamente observada.
Não conhecimento do Recurso Ministerial, ante a perda de objeto, e o
desprovimento do Recurso Defensivo para manter incólume a Decisão
do Juízo de piso que desconstituiu, via juízo de retratação, a Sentença
terminativa que havia reconhecido a incompetência desta Justiça
Especializada para o feito. Baixa dos autos ao Juízo de origem para o
regular processamento da respectiva ação penal militar. Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em não
conhecer do recurso Ministerial, em razão de perda de objeto para, no mérito,
manter incólume a Decisão recorrida que declarou a competência da Justiça Militar
da União para processar e julgar o caso, determinando-se a baixa dos autos ao Juízo
de origem para o regular processamento da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005.
Brasília, 20 de março de 2023.
RELATÓRIO
7000871-49.2022.7.00.0000
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Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela ilustre Defesa
constituída do civil GABRIEL ZÍLIO, em face da Decisão do Juiz Federal da Justiça
Militar da Auditoria da 5ª CJM, de 03/12/2022, que, com base art. 520 do CPPM,
em juízo de retratação ante o Recurso em Sentido Estrito apresentado pelo MPM na
origem, tornou sem efeito a Sentença proferida em 11/10/2022 que reconheceu a
incompetência da JMU para processar e julgar o delito de fraude na entrega de
coisa imputado ao Acusado na Denúncia (eventos 257, 263 e 284 da APM nº
7000131-09.2020.7.05.0005).
Narra a Exordial acusatória o seguinte contexto fático (evento 01, doc.
01, da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005):
“(...) No ano de 2017, o 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado (Foz
do Iguaçu/PR) realizou o Pregão Eletrônico SRP n.º 25/2017 (UASG
160226), para a contratação de serviços de manutenção e conserto de
veículos, o qual teve todos os seus itens adjudicados à empresa do
investigado GABRIEL ZILIO, de nome fantasia MECÂNICA DO
GRINGO (GABRIEL ZÍLIO & CIA LTDA, CNPJ nº 02.960.039/0001-
86), em 15 de agosto de 2017.
Assim, considerando a necessidade de manutenção para o Trator TL
60E New Holland (nº de série ZBCB88078, motor MWM, nº série
A1N078909 e fabricação 02/07/2011) e para a roçadeira Hotter 180
TD, pertencente ao referido trator, foi realizada requisição de
serviços, com base no Pregão SRP n° 25/2017, por meio do DIEx nº
03 - Depósito/Pel Mnt Trnp, de 28 de fevereiro de 2018 (ev. 1, fl. 294
de numeração manual).
Para tanto, o trator e a roçadeira foram encaminhados para o
estabelecimento MECÂNICA DO GRINGO, em fevereiro de 2018,
para prestação dos serviços previstos no item 6 do referido Pregão,
manutenção de veículos pesados.
Cabe mencionar que não fora realizado pela Organização Militar um
procedimento licitatório específico para a manutenção de veículos da
marca New Holland, nem para a aquisição de peças de quaisquer
marcas. Tal irregularidade administrativa será oportunamente tratada
na peça de arquivamento, apresentada na presente data.
De acordo com o orçamento fornecido pela empresa, datado de
28/02/2018 (ev. 1, fl. 130), para o conserto do trator seria necessária a
troca das seguintes peças: câmera de ar (R$ 50,00), kit embreagem
completa (R$ 3.600,00) e mancal de embreagem (R$ 460,00).
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Em 1º/03/2018 foi emitida a nota de empenho 2018NE800079 (ev. 1,
fls. 42-43), no valor de R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e vinte reais),
para pagamento dos serviços. Na sequência, foi emitida a nota fiscal
constante no ev. 1, fl. 41, no valor de R$ 3.320,00 (três mil, trezentos e
vinte reais), com data de 13/03/2018.
Consta no livro de registro de viatura, com cópias às fls. 33-34 do ev.
20, anotações de que o trator foi encaminhado para a Mecânica do
Gringo em janeiro de 2018 e retornou para o Batalhão em fevereiro de
2018, mas logo em seguida voltou a apresentar problemas, razão pela
qual foi devolvido à Mecânica.
Nesse ínterim, os militares da seção formam informados pelo
mecânico ex-empregado da MECÃNICA DO GRINGO, MARCOS
ORIEL DOS SANTOS que ele teria sido o responsável pelo serviço no
trator, e que nenhuma peça fora trocada, mas apenas polida ou
retificada. O mecânico afirmou que fez isso a mando de seu patrão,
GABRIEL ZÍLIO, e que esta era a prática adotada na empresa. O
referido relato foi confirmado pelo ex-funcionário da empresa JEAN
PIERRE.
Após insistirem no conserto do maquinário e com alguma resistência
de GABRIEL ZÍLIO, os militares marcaram data para comparecerem
à Mecânica a fim de fiscalizarem o serviço a ser executado, bem como
verificar se a embreagem colocada seria ou não nova.
Na data aprazada, o Sgt PAULO foi até o local da empresa. Chegando
lá, o trator não estava desmontado, conforme combinado, porém
foram recebidos por ZÍLIO e seu advogado, os quais admitiram que as
peças não haviam sido trocadas, mas que o serviço seria realizado
devidamente, desta vez. Contudo, consta no livro de registro de viatura
(fls. 33-34 de ev. 20) que o trator teve de ser levado, novamente, em
janeiro de 2019 à MEC NICA DO GRINGO, pois a embreagem não
teria sido trocada.
A Perícia Técnica complementar nº 02/COAL - CLX - 2020 concluiu
que as peças da embreagem (disco e lona) que estão no trator não são
originais da marca New Holland. Outrossim, considerando que o
disco da embreagem e a lona fazem parte do conjunto da embreagem,
mas que a lona encontrada não é compatível nem com o trator, nem
com o disco (por ter furação excedente, indícios de adulteração na
rebarba e desgaste excessivo em relação ao conjunto da peça),
concluiu-se que se tratam de peças recondicionadas.
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Do exposto, verifica-se que o ora denunciado GABRIEL ZÍLIO obteve
vantagem para si, em prejuízo alheio, induzindo a Administração
Militar em erro, ao enganar-lhe acerca da reposição da embreagem do
trator por peças novas, sendo certo que as peças que estão no trator e
foram periciadas são recondicionadas.
Assim agindo, o denunciado violou o comando normativo inscrito no
Código Penal Militar, no artigo 251, § 1º, inciso IV, c/c § 3º, pois
defraudou as peças do trator que deveria ter entregado à
Administração Militar, ao substituir as peças existentes por outras
recondicionadas e incompatíveis com o maquinário.
O crime foi cometido por civil contra contra o patrimônio sob a
administração militar e subsume-se à hipótese descrita no artigo 9º,
inciso III, alínea "b", do Estatuto Penal Castrense.
(...)”
A Denúncia foi recebida na data de 13/07/2020 (evento 01, doc. 02, da
APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005).
Em 11/10/2022, após regular instrução, o Juiz Federal da Auditoria da
5ª CJM acolheu a preliminar suscitada pela Defesa constituída do Acusado, em
alegações escritas, e prolatou Sentença no sentido de reconhecer a incompetência
desta JMU para processar e julgar o feito (evento 253 da APM nº 7000131-
09.2020.7.05.0005).
Para tanto, exarou seu entendimento consubstanciado a partir dos
termos a seguir transcritos, verbis:
“(...) o Exmº Defensor constituído pugna preliminarmente, repita-se, pela extinção
ou declinação do processo por incompetência da JMU.
Esclarece que o réu foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art.
251, §1º, IV, c/c §3º do Código Penal Militar:
“Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo
alheio, induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de dois a sete anos.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que entrega a
adquirente;” (grifo no original)
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Com propriedade, a il. Defesa também destaca que o §2º desse mesmo tipo legal
prevê que crimes definidos nos incisos do §1º apenas são considerados
militares quando o agente ativo for militar, a teor do art. 9º, II, a) e e), verbis:
“§ 2º Os crimes previstos nos ns. I a V do parágrafo anterior são
considerados militares sòmente nos casos do art. 9º, nº II, letras a e e”. (grifo
no original)
Vejamos, então, o que diz o art. 9º do CPM no ponto em apreço:
"II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal,
quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na
mesma situação ou assemelhado;"
"e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o
patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;"
(grifo no original)
Abordando o tema, o doutrinador Enio Luiz Rosseto (Código Penal Militar
Comentado, 2ª Edição, 2015, p. 884), frisa com acerto que o sujeito ativo do crime
de estelionato mediante a fraude na entrega da coisa é o militar que deve entregar
esta determinada coisa à Administração Militar ou para outro militar. (grifo no
original)
Assim sendo, integral razão assiste ao nobre Defensor. Tratando-se in casu, como
de fato se trata, de agente civil, não há falar em crime militar.
Ex positis e tendo em vista tudo mais que dos autos consta, RECONHEÇO A
INCOMPETÊNCIA da Justiça Militar da União para o caso vertente com esteio no
art. 147 do Código de Processo Penal Militar.
(...)” (evento nº 257 da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005).
Irresignado, em 27/10/2022, o MPM recorreu tempestivamente e
interpôs Recurso em Sentido Estrito com base no art. 516, alínea “e”, do CPPM,
pugnando a desconstituição da Decisão referida supra, de modo que, em função do
contido na Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º do CPM, criando a figura do que
se convencionou denominar “crime militar por extensão”, fosse afirmada a
competência desta Justiça Castrense para o processo e julgamento do feito,
determinando-se, por conseguinte, o seu regular prosseguimento, mediante a
abertura de prazo para as partes se manifestarem acerca do pedido referente à nova
capitulação jurídica que entendeu cabível para a espécie, a saber, aquela constante
do art. 171, inciso IV, do Código Penal comum.
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Em sede de contrarrazões oferecidas em Petição protocolada na data de
19/11/2022, a Defesa constituída pugnou pela manutenção da Sentença recorrida por
seus próprios e jurídicos fundamentos (evento 271 da APM nº 7000131-
09.2020.7.05.0005).
Recebido o recurso ministerial sob o efeito suspensivo, após analisadas
as razões recursais, o Juízo a quo, em Decisão prolatada em 21/11/2022, concedeu
prazo de 48 horas para que, querendo, o MPM procedesse ao aditamento da
Denúncia nos termos expostos em seu arrazoado. É da Decisão em comento, litteris
(evento 272 da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005):
“Trata-se de recurso em sentido estrito apresentado pelo digno Parquet das Armas
(evento 263). Seu objetivo é a reforma da sentença na qual este Juízo reconheceu a
incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o crime
irrogado na denúncia (evento 257).
(...)
Irresignado, embora reconhecendo equivocado o tipo penal indicado na denúncia,
considera que o feito deve prosseguir na JMU. Argumenta, em síntese, que o
advento da Lei 13.491/2017, ao dar nova redação ao inciso II do art. 9º do CPM
ampliou o rol de crimes militares com a figura similar da legislação penal comum.
Assiste razão nesse ponto ao digno MPM. De fato o universo de crimes militares foi
consideravelmente ampliado com a lei acima, sendo que na lei penal comum há tipo
penal passível de abranger a conduta em tela.
Também tem razão o il. MPM ao afirmar ser possível nesses casos alterar-se a
imputação com a emendatio libelli.
Equivoca-se, porém, o digno MPM ao afirmar que a emenda ao libelo poderia
ocorrer in casu com suporte no art. 437, a), do CPPM. Vejamos a lei:
" Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda
que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela
definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações
escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la;"
(Destacou-se) (Grifos no original)
Ora, visitando as alegações escritas ministeriais, vemos que nelas não foi ventilada,
nem mesmo superficialmente, a emenda ao libelo. Daí porque a outra parte -
Defesa - e o juiz sobre ela não se manifestaram naquele momento processual, que
seria o adequado. Operou-se, pois, a preclusão para o tema.
Equivoca-se uma vez mais a il. RMPM quando diz que caberia ao Juiz "ter operado
à emendatio libelli". (Grifo no original)
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A uma porque só o Parquet Milicien, exclusivamente, na sua condição de titular da
ação penal, pode requerer a alteração do tipo penal irrogado no libelo.
A duas porque essa providência tem um marco temporal legal expresso para ser
realizada, o qual restou superado.
Por fim, quanto à correta alegação ministerial de que a declinação levaria o crime
militar a tramitar na Justiça comum, importa destacar dois pontos.
Primeiro, em que pese o MPM afirmar nas razões de recurso que a conduta do
denunciado se amolda ao tipo penal do art. 171, § 2º, IV, c/c § 3º, do Código Penal
Comum, é certo que em sua peça ele não requer a substituição da imputação
original (CPM, art. 251, § 1º, inciso IV, c/c §3º) por essa.
Segundo, também é certo, repita-se, que só ele próprio pode requerer a alteração
do tipo penal irrogado no libelo.
Não se olvida o quanto consta no v. acórdão colacionado:
"Cabe ao Magistrado a dicção do direito, adequando-se o fato narrado e o
efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, em obediência ao princípio
do iura novit curia. Certo que a emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema
penal pátrio e que os réus se defendem dos fatos, e não de classificações jurídicas."
O juiz diz o direito (jura novit curia). Porém, mesmo considerando o caráter
absoluto da competência ratione materiae, no processo penal só pode fazê-lo com
base na acusação formalizada na denúncia. Caso contrário, restarão malferidas as
funções indiciária e garantidora do tipo penal.
Na medida em que tal providência uma vez mais não foi requerida, diante do
postulado da inércia da jurisdição não pode o Juiz efetuá-la ex officio, nem mesmo
em juízo de retratação no RSE.
Sem embargo de tudo quanto foi dito, considerando o já mencionado caráter
absoluto da competência ratione materiae, vista ao il. MPM por 48h para dizer se
deseja emendar a denúncia nos termos ventilados.
(...)”
Em Petição datada de 29/11/2022, o órgão Ministerial requereu o
aditamento da Denúncia (evento 276 da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005).
Em 03/12/2022, o Magistrado a quo, tendo em vista os fundamentos
oferecidos pelo Parquet, em juízo de retratação, proferiu Decisão tornando sem
efeito o reconhecimento da incompetência da Justiça Militar da União para o
processo e julgamento do feito, consoante os termos seguintes:
“(...) Considerando que o il. Parquet das Armas oferece fundamentado aditamento
à denúncia, alterando a imputação do art. 251, § 1º, IV, c/c § 3º, do Código Penal
Militar, para o art. 171, inciso IV, do Código Penal comum.
7000871-49.2022.7.00.0000
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Considerando que ambos os tipos penais consistem no crime de Fraude na Entrega
da Coisa, sendo que no CPM exige-se a condição de militar do agente, enquanto o
réu deste processo é civil.
Considerando, como frisa a douta representante ministerial, que reco-nhecer a
incompetência da JMU neste caso implicaria enviar à honorável Justiça comum
fato que, em tese, configura crime militar.
Considerando que, sendo absoluta a nulidade por incompetência em razão da
matéria, acolher a destempo a emendatio libelli configura mal menor em relação ao
envio do feito a Juízo sem competência para a matéria.
Considerando, por fim, que o acusado se defende dos fatos e não do tipo penal
irrogado na denúncia.
Exerço o juízo de retratação com fulcro no art. 520 do CPPM e torno SEM EFEITO
o reconhecimento de incompetência da JMU (evento 257) (...)”.
Irresignada em decorrência da Decisão antes destacada, em
12/12/2022, a Defesa constituída, com esteio no parágrafo único do art. 520 do
CPPM
1, por entender se tratar de hipótese em que o meio de impugnação cabível
seria aquele constante da alínea “d” do art. 516 do referido Diploma Adjetivo
Castrense, interpôs o presente recurso. Em suas razões, aduziu que “a legislação
vigente não assegura ao MPU aditar a denúncia depois de proferida a sentença”.
Afirmou, ainda, que “não houve no caso em análise qualquer fato novo para
fundamentar o aditamento da denúncia”. Por fim, arrematou (evento 284 da APM
nº 7000131-09.2020.7.05.0005):
“(...) Em analogia ao Art. 569 do Código de Processo Penal, faculta ao MP aditar a
denúncia antes da sentença, sem especificação da modalidade e ou tipos da
decisão. Como já mencionado não há fato novo, apenas um equívoco por parte do
MPU, porém, a continuidade do processo na esfera incompetente gerará prejuízo
para o réu. Visto que o crime, em tese, praticado terá o curso renovado pelo órgão
julgador competente o que poderá se lhe mais benéfico tendo em vista a nova
legislação vigente, a qual em crimes desta natureza terão de ser novamente
representados pela suposta vítima.
O MPU teve três oportunidades para aditar a denúncia, e não o fez, de forma que o
Magistrado, mesmo, com a dissidia, facultou para que tomasse à providência que
era o seu encargo no procedimento processual, o qual teria que fazê-lo no tempo
hábil. Pois bem, depois de prolatada a sentença com nova vista pelo juízo o MPU se
manifesta pelo aditamento da inoportuna denúncia. O MPU deveria aditar a
denúncia espontaneamente, vez que é o titular da ação penal, ao invés de ser
intimado pelo juízo para isso.
(...)
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Diante dessas considerações somadas ao conhecimento e a experiência de Vossas
Excelência roga-se para que seja reformada a decisão para torná-la sem efeito,
permanecendo a irretocável sentença de evento 257, sem contudo, questionar se a
justiça castrense irá transferir o ônus do processo à justiça estadual, visto que cada
qual deve julgar conforme a sua competência. (...)”.
Encaminhados ambos os Recursos a este Tribunal, concedeu-se vista
eletrônica à douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM) para oferecimento
de Parecer na forma do art. 119 do RISTM (evento 04).
Em Parecer exarado na data de 21/12/2022, a ilustre Subprocuradora-
Geral de Justiça Militar Dra. Maria de Lourdes Souza Gouveia manifestou-se no
sentido de conhecer do Recurso interposto pelo MPM na origem, para, no mérito,
pugnar pela confirmação da decisão que reconheceu a competência da Justiça
castrense em juízo de retratação. Lado outro, no que se refere ao Recurso Defensivo,
postulou o seu conhecimento e, no mérito, opinou por sua rejeição, de modo que a
ação penal militar tenha regular prosseguimento perante o Juízo a quo (evento 06).
VOTO
Insurge-se a ilustre Defesa constituída do civil GABRIEL ZÍLIO
contra a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 5ª CJM, de
03/12/2022, que, com base art. 520 do CPPM, em juízo de retratação ante o Recurso
em Sentido Estrito apresentado pelo MPM na origem, tornou sem efeito a Sentença
proferida em 11/10/2022 e reconheceu a competência da JMU para processar e
julgar o delito de fraude na entrega de coisa.
Também foi encaminhado a esta Corte o recurso Ministerial que
objurgou a Decisão primeva, que declarava a incompetência da JMU, visando, em
seus ulteriores termos, o regular prosseguimento da instrução processual do caso, via
deferimento de pedido de aditamento da Denúncia, cujo escopo se prestava a
conferir nova capitulação legal aos fatos ali narrados e imputados ao ora Recorrente.
1. Do recurso Ministerial
Segundo consta dos autos, o Juiz Federal da Auditoria da 5ª CJM, em
função de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MPM na origem, em
decorrência das teses ali ventiladas e com fundamento no parágrafo único do art.
520 do CPPM, retratou-se, tendo proferido Decisão que tornou sem efeito o
reconhecimento da incompetência da JMU para o processo e julgamento do feito, na
forma como havia consignado em Sentença terminativa, motivo pelo qual a Defesa
constituída, com esteio no antes destacado dispositivo, interpôs novo Recurso em
Sentido Estrito postulando o restabelecimento dos efeitos da Decisão objurgada.
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Considerando que o Juízo a quo, como esteio em juízo de retração,
reformou a Sentença recorrida e tornou sem efeito o reconhecimento da
incompetência desta JMU, de modo que a ação penal militar correspondente
prossiga em seus ulteriores procedimentos, revela-se prejudicado o Recurso em
Sentido Estrito interposto pelo MPM, ante a evidente perda de objeto.
Isto posto, não conheço do Recurso Ministerial.
2. Do recurso da Defesa
Recebo o recurso Defensivo nos termos da parte final do parágrafo
único do art. 520 do CPPM.
O cerne da questão jurídica trazida à análise perante esta Corte
consiste em perquirir acerca da inviabilidade do órgão Ministerial proceder ao
aditamento da Denúncia após a prolação da Sentença terminativa, consoante o
sustentado pela Defesa em suas razões recursais.
E acerca da presente controvérsia, é forçoso consignar a inexistência
de razão à tese esposada pela combativa Defesa, consoante se passa a demonstrar.
Segundo Renato Brasileiro de Lima
2, no processo penal, a
competência pode ser fixada a partir de 04 (quatro) preceitos distintivos, a saber: a)
em razão da matéria; b) em razão de prerrogativa de função do agente; c) em razão
do local da infração e d) em razão das funções que os variados órgãos jurisdicionais
podem exercer em uma fase ou segmento do processo.
Outra classificação adotada pela doutrina aloca as espécies antes
destacadas em 02 (duas) categorias, quais sejam, a competência relativa e a absoluta,
as quais, por sua vez, também são estudadas mediante critérios que procuram
estabelecer distinções dentre elas, dos quais destaco aquele que as analisam do ponto
de vista da natureza do interesse posto sob o crivo do Poder Judiciário, isto é, se na
questão jurídica em discussão ganha relevo o interesse das partes ou se, ao revés,
sobressai na espécie o interesse público.
Com base no referido critério, considera-se competência relativa
quando o fundamento para sua delimitação é extraído do arcabouço
infraconstitucional, a partir do qual ressai normas cujo campo primordial de
incidência diz respeito às questões relativas a interesses predominantemente das
partes, já que se prestam a conferir instrumentos, via de regra, assecuratórios do
amplo exercício de defesa, sendo que eventuais violações de suas disposições
caracterizam nulidades também relativas passíveis de serem convalidadas acaso não
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suscitadas tempestivamente. Sobre este tema, também encontramos elucidativa lição
na doutrina do Prof.º Renato Brasileiro de Lima
3, de cuja obra destaca-se o seguinte
fragmento:
(...)
Lado outro, tem-se como relativa a hipótese de fixação de competência pelas regras
infraconstitucionais que atende ao interesse preponderante das partes, seja para
facilitar ao autor o acesso ao judiciário, seja para propiciar ao réu melhores
oportunidades de defesa.
(...) terá caráter preponderante o interesse das partes, em função de, em regra,
atribuim-se a elas o ônus da prova de suas alegações (CPP, art. 156, caput).
Exatamente por esse motivo, essa espécie de competência admite prorrogação, ou
seja, caso não seja invocada em momento oportuno, um juízo que abstratamente
seria incompetente para processar e julgar um feito passará a ter competência para
julgá-lo no caso concreto. Eventual inobservância a uma regra de competência
relativa poderá dar ensejo, no máximo, se comprovado em juízo, a uma nulidade
relativa (...).
Noutro vértice, é absoluta a competência delimitada em função de
regras emanadas do próprio Texto Maior sendo, exatamente por isso, jungida de
densa carga de interesse público cuja característica marcante consiste na
indisponibilidade desse mesmo interesse, o qual pode ser compreendido como a
sobreposição que certos temas caros à coletividade ostentam em relação a outros de
natureza eminentemente privada.
Em vista disso, seja relativamente às partes ou mesmo ao órgão
jurisdicional, a competência absoluta é de cogente imposição, a qual, uma vez
fixada, não mais pode ser modificada por qualquer dos sujeitos processuais e, em se
tratando de processo penal, acaso infringida, produz nulidade absoluta que,
ressalvados as hipóteses de sentença absolutória, não está sujeita ao regime da
preclusão, podendo ser arguida até mesmo após o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória, segundo leciona o Prof.º Eugênio Pacelli
4 em seu magistério:
(...)
Diz-se, portanto, que uma competência é absoluta quando ela não puder ser
flexibilizada, é dizer, quando estiver em risco a própria jurisdição como Poder
Público, como constitucionalmente responsável pela tutela da questão penal. Aqui,
o interesse é eminentemente público, indisponível e inafastável por qualquer
decisão dos interessados que concretamente estejam integrando determinada
relação processual, sejam eles partes (acusado, Ministério Público, assistente de
acusação), seja o próprio órgão julgador. Trata-se de interesse metaprocesssual,
então identificado como aquele que ultrapassa a fronteira do interesse dos
envolvidos em determinado e específico processo para atingir todo e qualquer outro
processo, já passado, em curso ou, ainda, a ser instaurado.
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Tal modalidade de incompetência, como intuitivo, não se submete à preclusão,
podendo ser alegada até mesmo após o trânsito em julgado da sentença
condenatória (...) (grifos no original.)
Pois bem. Realizados tais apontamentos, passa-se à apreciação da
questão jurídica propriamente ventilada no recurso da Defesa.
Como é cediço, a competência da JMU para processar e julgar os
crimes militares definidos no Código Penal Militar decorre do comando
constitucional insculpido da dicção do art. 124 da Carta Magna
5.
Da inteligência do referido dispositivo, vê-se, portanto, que o
legislador constituinte originário fez evidente opção no sentido de tornar especifico
o exercício da jurisdição por parte desta JMU, tendo, para tanto, elegido a natureza
da infração penal cometida pelo agente como critério quanto à fixação de sua
competência com base na matéria circunscrita aos crimes militares previstos em lei.
Recepcionada pela CF/88, a lei em questão é o Decreto-Lei nº 1.001,
de 21/10/1969 – Código Penal Militar –, que trazia na redação original do seu art. 9º
a seguinte redação, verbis:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei
penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição
especial;
(...)
II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição
na lei penal comum, quando praticados:
(...)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra
as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no
inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: (...).
Assim, percebe-se que, a grosso modo, originalmente, a definição
acerca do conceito de crime militar estava adstrito apenas ao CPM. Contudo, tal
realidade foi alterada com o advento da Lei nº 13.491, de 13/10/2017. Isso porque,
com a vigência do citado normativo, houve a ocorrência do fenômeno jurídico que a
doutrina
nominou
como
“crimes
militares
por
extensão”,
ampliando
consideravelmente o âmbito material da competência constitucionalmente conferida
a esta JMU, mediante a alteração do art. 9º do CPM, o qual passou a ostentar a
seguinte redação:
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Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando
praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
(...)
Assim, a partir da Lei nº 13.491/2017, não remanesce qualquer dúvida
acerca da competência desta JMU para o processo e o julgamento de tipos penais
incriminadores constantes de legislações extravagantes ao CPM, a exemplo do
Código Penal comum, como, aliás, é a hipótese constante deste Recurso em Sentido
Estrito, originário da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005.
In casu, verifica-se que o órgão ministerial ofereceu Denúncia em
desfavor do ora Recorrente via equivocado enquadramento dos fatos, imputados a
esse último, com a definição legal constante do art. 251, § 1º, inciso IV, c/c § 3º, do
CPM, consistente no crime de fraude na entrega de coisa, pois, em tese, teria
defraudado as peças de um trator que deveria ter sido entregue à Administração
Militar, substituindo-as por outras recondicionadas e, portanto, com ele
incompatíveis. O tipo penal escolhido pelo MPM foi inadequado ao contexto fático
narrado na Denúncia, haja vista que o Recorrente é civil e, em princípio, não poderia
ser processado e julgado como incurso no tipo penal a ele originalmente imputado,
por se tratar de crime que a doutrina convencionou denominar de “crime próprio
puro”, consistente naquelas figuras sancionadoras que somente podem ser cometidas
pelos sujeitos ativos indicados na norma penal que as preveem, sob pena de restar
configurada a atipicidade da conduta que se pretende ver censurada. Nesse
particular, observa-se o que dispõe o art. 251, § 1º, inciso IV, c/c § 2º, do CPM:
Estelionato
Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - reclusão, de dois a sete anos.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que entrega a
adquirente;
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§ 2º Os crimes previstos nos ns. I a V do parágrafo anterior são considerados
militares sòmente nos casos do art. 9º, nº II, letras a e e . (Grifo nosso.)
Por sua vez, vejamos o que prevê a atual redação do art. 9º, inciso II,
letras a e e, do CPM, dispositivo cuja remissão foi feita no tipo penal a que foi
incursionado o Recorrente:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situação ou assemelhado;
(...)
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar; (...) (Grifo nosso.)
Por tal razão, de início, a Decisão consubstanciada na Sentença
terminativa prolatada pelo Juízo a quo não considerou todas as facetas jurídicas que
circundavam os fatos imputados ao ora Recorrente, e assim reconheceu,
equivocadamente, a incompetência desta JMU para prosseguir no processamento e
no julgamento do feito, considerando que o Recorrente não é militar.
Isso não obstante, após irresignação consubstanciada nas razões
recursais do Recurso em Sentido Estrito interposto na origem pelo MPM, e
consideradas as contrarrazões da Defesa, o Juizo a quo procedeu, com arrimo na
parte final do parágrafo único do art. 520 do CPM, a correto juízo de retratação, que
deve ser mantido.
Isso porque, consoante já explicitado alhures, a competência para este
feito decorre diretamente da CF/88, a qual, mediante evidente adoção do critério em
razão da matéria, incumbiu a esta JMU a atribuição de processar e julgar os crimes
militares previstos em lei, de modo que a competência ora em comento é absoluta e,
portanto, é inderrogável por vontade das partes ou pelas circunstâncias processuais,
haja vista o evidente interesse público que a caracteriza, consistente em definir qual
órgão estatal é responsável por eventualmente reconhecer a existência do
cometimento de um delito, impondo a sanção penal correspondente.
No caso, o MPM, em aditamento, conferiu nova capitulação à conduta
do Denunciado, substituindo o tipo penal originalmente consignado na Denúncia,
qual seja, aquele previsto no art. 251, § 4º, inciso IV, do CPM, por aquele constante
do art. 171, §2º, inciso IV, do CP comum. Saliente-se que ambas as espécies
normativas tipificam a mesma conduta em tese cometida pelo Recorrente, sendo
que, à exceção da pena em abstrato (mais benéfica que a reprimenda correspondente
no CPM), pode ser um crime militar por extensão praticado por civil. A esse
respeito, vejamos o que diz art. 171, §2º, inciso IV, do CP comum:
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Estelionato
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil
réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984) (...)§ 2º - Nas mesmas penas
incorre quem: (...)
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a
alguém; (...).
Embora o momento processual oportuno para que o MPM postule a
realização de eventual emenda à Denúncia seja, segundo a dicção da alínea “b” do
art. 437 do CPPM, quando da apresentação de suas alegações escritas descabe
cogitar, nesse caso, como postulado pela Defesa, a ocorrência de preclusão de tal
iniciativa por parte do órgão ministerial, haja vista a incompatibilidade existente
entre tal instituto e a competência absoluta fixada pela CF/88, a qual não pode ser
alterada em nenhuma hipótese, muito menos em razão de mera irregularidade
oriunda de equivocada capitulação legal originalmente consignada na peça Exordial,
podendo, reitere-se, ser suscitada a qualquer tempo.
Além disso, é pacífico na jurisprudência, inclusive desta Corte, que o
órgão jurisdicional deve apreciar os fatos objetos da Denúncia, não estando sua
análise vinculada à definição jurídica conferida, razão pela qual o Acusado deve se
defender dos fatos e não de eventual tipo penal que a ele tenha sido atribuído. A esse
respeito é didático o seguinte julgado deste Tribunal:
EMENTA: APELAÇÕES. (...). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO. (...). IMPUTAÇÃO GENÉRICA DO TIPO. (...). DECISÃO
UNÂNIME E POR MAIORIA. PROVIMENTO PARCIAL.
(...)
5. No Processo Penal, o agente se defende dos fatos que lhe são imputados, sendo
prescindível indicar, nominalmente, o núcleo do tipo penal no qual a conduta se
amolda. (...). Apelação nº 7000398-34.2020.7.00.0000. Relator: Min. Marco
Antônio de Farias. Julgado em 19/06/2020; publicado em 25/11/2020.
O cenário apresentado na Exordial demonstra que há indícios de crime
militar por extensão praticado pelo Recorrente, o qual trouxe transtorno à ordem
administrativa militar, eis que praticado com relação ao serviço da OM. Em tese, a
suposta infração atingiu a organização e a regularidade daquela OM, além de
ofender o prestígio moral da administração militar, o que atrai a competência desta
Justiça Especializada em razão da dicção da alínea “a” do inciso III do artigo 9º do
CPM.
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Portanto, merece ser mantida a Decisão a quo que desconstituiu, via
juízo de retratação, a Sentença terminativa prolatada em 11/10/2022 que havia
reconhecido a incompetência desta Justiça Especializada para prosseguir neste feito,
para que o caso seja, in totum, apreciado e julgado pela Justiça Militar da União, na
forma do art. 124 da Constituição Federal c/c o art. 9º, inciso III, alínea "a", do
CPM.
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso
Ministerial e de rejeitar o recurso Defensivo, para manter incólume a Decisão
recorrida que declarou a competência da Justiça Militar da União para processar e
julgar o caso, determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular
processamento da APM nº 7000131-09.2020.7.05.0005.
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1. Parágrafo único. Se reformada a decisão recorrida, poderá a parte prejudicada, por simples petição, recorrer
da nova decisão, quando, por sua natureza, dela caiba recurso. Neste caso, os autos subirão imediatamente à
instância superior, assinado o têrmo de recurso independentemente de novas razões.
2. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 8.ed.rev., ampl. e atual. –Salvador:
Ed.JusPodivm, 2020, pág. 419.
3. Ibidem, pág. 421.
4. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal – 22.ª ed. ver. Atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018, pág.
270.
5. Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.Parágrafo único.
A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.
7000871-49.2022.7.00.0000
40001350859 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR