Tribunal: STM
Processo: 7000134-12.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-12-21

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO MENCIONADO DECRETO. PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O PLENÁRIO DESTA CORTE JÁ DECIDIU PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º E PELA IMPOSSIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO DECRETO Nº 11.302/2022, AO JULGAR INÚMEROS RECURSOS RELACIONADOS AO TEMA DO INDULTO CONCEDIDO PELO DECRETO Nº 11.302/2022. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022 REJEITADA POR MAIORIA. 2. O SENTENCIADO NÃO FOI CONDENADO EM NENHUM DOS CRIMES VEDADOS PELO INCISO XLIII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUAIS SEJAM: TORTURA, TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, TERRORISMO E OS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DO INDULTO. 3. AO RECORRENTE FOI CONCEDIDO O DIREITO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PERÍODO DE PROVA DE 2 (DOIS) ANOS, INSTITUTO OUTORGADO NO MOMENTO DA CONDENAÇÃO. 4. A VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO INDULTO REFERE-SE, TÃO SOMENTE, ÀS “PESSOAS BENEFICIADAS PELA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO”, SITUAÇÃO DIVERSA A DO RECORRENTE, QUE FOI BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, SENDO INSTITUTOS PROCESSUAIS DISTINTOS. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000134-12.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: LUCAS MARINHO MATOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM SEDE DE PRELIMINAR,
REJEITAR O PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022,
FORMULADA PELA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. OS
MINISTROS LEONARDO PUNTEL (RELATOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ E CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
Nº 11.302/2022, POR VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO
PRESENTE CASO E, POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O
PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO
RECORRENTE LUCAS MARINHO MATOS. O MINISTRO JOSÉ BARROSO
FILHO ACOMPANHAVA O VOTO DO RELATOR, ENTRETANTO MODULAVA
SEUS EFEITOS PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O
MENCIONADO DISPOSITIVO LEGAL. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL, NO
MÉRITO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, PARA DECLARAR EXTINTA A SUA
PUNIBILIDADE, COM BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO
DE 2022. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL (RELATOR) E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO
RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA
MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO RECORRIDA, PROFERIDA PELO JUIZ
FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR DA 2ª AUDITORIA DA 2ª CJM,
NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DE PENA Nº 9000004-
41.2022.7.02.0202, NO SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO
(SEEU), POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. RELATOR PARA
ACÓRDÃO MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH. O MINISTRO LEONARDO
PUNTEL (RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. OS MINISTROS MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E JOSÉ BARROSO FILHO
Ê

FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000134-12.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
RECORRENTE: LUCAS MARINHO MATOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. CONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE
DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º
DO MENCIONADO DECRETO. PREVISÃO LEGAL PARA
CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O PLENÁRIO DESTA CORTE JÁ DECIDIU PELA
CONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
E
PELA
IMPOSSIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO
INCISO III DO ART. 8º DO DECRETO Nº 11.302/2022, AO
JULGAR INÚMEROS RECURSOS RELACIONADOS AO TEMA
DO INDULTO CONCEDIDO PELO DECRETO Nº 11.302/2022.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022 REJEITADA POR MAIORIA.
2. O SENTENCIADO NÃO FOI CONDENADO EM NENHUM
DOS CRIMES VEDADOS PELO INCISO XLIII DO ART. 5º DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUAIS SEJAM: TORTURA,
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS,
TERRORISMO
E
OS
DEFINIDOS
COMO
CRIMES
HEDIONDOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO DIREITO DO INDULTO.
3. AO RECORRENTE FOI CONCEDIDO O DIREITO À
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PERÍODO DE PROVA DE 2
(DOIS) ANOS, INSTITUTO OUTORGADO NO MOMENTO DA
CONDENAÇÃO.
4. A VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO INDULTO REFERE-SE,
TÃO SOMENTE, ÀS “PESSOAS BENEFICIADAS PELA
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO”, SITUAÇÃO
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DIVERSA A DO RECORRENTE, QUE FOI BENEFICIADO COM
A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE,
SENDO
INSTITUTOS
PROCESSUAIS
DISTINTOS.
5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR
MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, vencido o relator, decidiu dar provimento
ao Recurso defensivo, para declarar extinta a sua punibilidade, com base no inciso II
do artigo 123 do Código Penal Militar, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022. Os Ministros LEONARDO PUNTEL (Relator) e CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA conheciam e negavam provimento ao recurso
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão
recorrida, proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da
2ª CJM, nos autos do Processo de Execução de Pena nº 9000004-41.2022.7.02.0202,
no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Relator para Acórdão Ministro CELSO LUIZ NAZARETH. O
Ministro LEONARDO PUNTEL (Relator) fará voto vencido. Os Ministros MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e JOSÉ BARROSO FILHO farão
declarações de voto. Presidência do Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Presente o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr. CLAURO
ROBERTO DE BORTOLLI.
Brasília, 01 de junho de 2023.

Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em favor de LUCAS MARINHO MATOS contra a Decisão do
Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que declarou
que o Sentenciado não faz jus ao indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/22, com base no art. 8º, inciso III, do referido Decreto.
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Consta dos autos que o ex-Sd Ex LUCAS MARINHO MATOS foi
denunciado como incurso nas penas do crime capitulado no art. 290, caput, do CPM,
em virtude de, no dia 5/9/2020, no decorrer de uma revista realizada no alojamento
da guarda do Centro de Preparação de Oficiais da Reserva de São Paulo, ter sido
encontrado, no interior da sua carteira, um saco plástico contendo substância
semelhante
à
maconha
(Evento
1,
Doc.
1,
do
Processo
7000258-
37.2020.7.02.0002).
A Denúncia foi recebida em 28/9/2020 (Evento 1, Doc. 2, do Processo
7000258- 37.2020.7.02.0002).
Em 11/5/2021, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, condenou o ex-Sd Ex LUCAS MARINHO MATOS como
incurso no delito de porte de entorpecente, previsto no art. 290, caput, do CPM, à
pena em 1 (um) ano de reclusão, com o benefício do sursis e com o direito de apelar
em liberdade, fixando-se, ainda, o regime inicial aberto para eventual cumprimento
da pena (Evento 114, do Processo nº 7000258-37.2020.7.02.0002).
A condenação foi confirmada pelo STM, após recurso da Defesa, e
transitou em julgado em 25/2/2022 (Eventos 29 e 35 da Apelação nº 7000393-
75.2021.7.00.0000).
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR. DEFESA.
MATÉRIA
DOS
AUTOS.
COGNIÇÃO
INTEGRAL.
FUNDAMENTAÇÃO.
CARÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO.
ENTORPECENTES.
FORÇAS
ARMADAS.
CRIMINALIZAÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. PUNIÇÃO DISCIPLINAR.
INSUFICIÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. HARMONIA. DOLO. PRESENÇA.
VIDA CASTRENSE. ADAPTAÇÃO. DIFICULDADE. PROBLEMAS PESSOAIS.
CONDUTA. NÃO JUSTIFICADA. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. CÓDIGO
PENAL MILITAR. ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. A não especificação da matéria que eventualmente poderia ser
excluída do exame da Corte pelo advento da preclusão impede o conhecimento de
preliminar que objetiva discutir o alcance da cognição do recurso de apelação.
Preliminar não conhecida por unanimidade. Esta Corte já assentou, em sua
Jurisprudência, a constitucionalidade do tratamento penal dispendido aos crimes
envolvendo entorpecentes em área sob Administração Militar. As condutas descritas
pelo artigo 290 do Código Penal Militar não são insignificantes e reclamam o
reproche penal militar, não podendo ser adequadamente censurada de qualquer
outra maneira. Constata-se a presença do elemento volitivo doloso quando as
provas dos autos indicarem que o acusado, conscientemente, guardava entorpecente
entre os seus pertences. O militar que introduz entorpecente nas dependências de
uma Organização Militar coloca em risco toda a tropa. Não tornam irrazoável a
exigência da Lei Castrense de não portar e de não guardar entorpecente no Quartel
eventuais circunstâncias tal qual dificuldade de dormir, problema de adaptação às
Forças Armadas, punição disciplinar ou qualquer outro problema de natureza
estritamente pessoal cuja Lei não expressamente atribua a aptidão de ilidir a
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responsabilidade criminal do agente. O artigo 290 do Código Penal Militar é
especial em relação à Lei nº 11.343/2006, em razão da presença de fator de
especialização incontornável, traduzido pela expressão: "em lugar sujeito à
administração militar". Recurso desprovido. Decisão por unanimidade.”
Realizada a Audiência Admonitória para a concessão do sursis, em
22/3/2022, o Sentenciado aceitou as condições impostas e seguiu seu cumprimento.
Contudo, após a publicação do Decreto nº 11.302/22, a defesa requereu
a concessão do benefício do indulto com base na redação do artigo 5º.
Em decisão do Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, foi indeferido o
reconhecimento do benefício do indulto, em favor do Recorrente LUCAS
MARINHO MATOS (Processo SEEU nº 9000004- 41.2022.7.02.0202).
Em 23/2/2023, a defesa interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito
buscando a concessão do indulto ao Recorrente (RSE, Evento 1).
Nesta instância, ao opinar, a douta Procuradoria-Geral da Justiça
Militar manifestou-se pelo Parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Justiça
Militar Drª HERMINIA CÉLIA RAYMUNDO, nos seguintes termos:
“EMENTA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU. PROCESSO DE
EXECUÇÃO DA PENA. INDULTO COM BASE NO ART. 5º DO DECRETO
11.302/22. DISPOSITIVO INCONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL.
SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 8º, III, DO MESMO
DIPLOMA LEGAL. DESPROVIMENTO. Recurso contra Decisão que indeferiu
pedido de reconhecimento de indulto. Inconstitucionalidade do dispositivo contido
no art. 5º do Decreto 11.302/22. Indulto de forma genérica com base na pena
máxima em abstrato do crime. Violação aos princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena. O STF já suspendeu
a aplicação de regramentos inconstitucionais, Possibilidade via controle
difuso/incidental. Vedação legal ao indulto aos apenados em gozo de sursis.
Interpretação do art. 8º, III, do Decreto 11.302/22. Parecer pelo desprovimento.”
Consta nos autos, Declaração de Voto da lavra do Exmº Sr. Ministro
Alte Esq LEONARDO PUNTEL que acolhia a preliminar de inconstitucionalidade
do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 arguida pela PGJM a fim de
declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, por violação aos arts. 2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição
Federal de 1988, afastando sua aplicação ao presente caso e, no mérito, votava no
sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso interposto pela Defensoria
Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão recorrida, proferida pelo Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do
Processo de Execução de Pena nº 9000004-41.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos
fundamentos (Evento 49).
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No Evento 53, consta a Declaração de voto da lavra do Exmº Sr.
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO.
É o Relatório.
VOTO
Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em favor de LUCAS MARINHO MATOS contra a Decisão do
Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que declarou
que o Sentenciado não faz jus ao indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022, com base no art. 8º, inciso III, do referido Decreto.
São duas as controvérsias suscitadas no presente feito: a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022(abordada em sede de
preliminar); e a possibilidade de interpretação extensiva da vedação prevista no
inciso III do art. 8º, para excluir o direito ao Indulto dos sentenciados em gozo de
sursis.
Ressalta-se que tais questões foram objeto de exaustiva análise do
Plenário desta Corte, que decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do art. 5º e
pela impossibilidade da interpretação extensiva do inciso III do art. 8º, ao julgar
inúmeros Recursos relacionados ao tema do Indulto concedido pelo Decreto nº
11.302/2022.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
A PGJM, em seu parecer arguiu a inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 por entender que o referido Ato Normativo
ofende os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da
individualização da pena (Evento 9).
Afirma que o citado artigo 5º é genérico e não estabelece nenhuma
exigência quanto ao lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito
objetivo para a concessão do indulto, bem como que não fixa nenhuma exigência de
cumprimento de requisito subjetivo e também não diferencia o apenado primário do
reincidente e, assim sendo, caso seja de fato aplicado da forma como prevista,
constituirá verdadeira impunidade, in verbis:
“(...) O regramento em tela revela-se de patente inconstitucionalidade, por clara
ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da
individualização da pena, ao conceder o perdão da pena de forma genérica, cujo
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abrandamento sem precedentes para a soltura de presos, com grande impacto dessa
medida na sociedade que anualmente recebe inúmeros egressos do sistema prisional
sem que tenham efetivamente sido ressocializados para o retorno ao convívio social.
Em retrospecto, na maioria dos Decretos anteriores havia um limite máximo da
pena concreta aplicada, bem como o preenchimento de requisito objetivo
(cumprimento de parte da pena (1/5, 1/2, 1/3, etc), observada a primariedade e/ou
reincidência, além de requisito subjetivo (bom comportamento carcerário), ou seja,
estavam de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena,
previsto no art.. 5º, inc. XLVI, da CF/88, como p. ex, o art. 1º do Decreto nº 7.046,
de 22/12/2009.
Já o citado artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 não há nenhuma exigência quanto
ao resgate de lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito
objetivo para a concessão de indulto, e também não se observa a exigência de
cumprimento de requisito subjetivo, tampouco diferencia apenado primário do
reincidente e, por fim, não se estabeleceu um limite máximo da pena concreta
aplicada para a concessão do benefício, mas sim um máximo baseado na pena
genérica em abstrato de 5 anos.
Assim, caso seja, de fato, aplicado o art. 5º do Decreto nº 11.302/22, da forma
prevista, constituirá verdadeira impunidade, bem como aumentará a já combalida
sensação de insegurança pública, em desrespeito às vítimas e seus familiares e da
sociedade em geral. (...)
A matéria tratada em preliminar, como dito, já foi exaustivamente
abordada em inúmeros julgados, cabendo trazer aos autos os esclarecedores trechos
do Recurso em Sentido Estrito nº 7000646-92.2023.7.00.000, da lavra do Ministro
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, julgado em 21/9/2023 e publicado em
16/10/2023, que assim dispôs:
“(...)
Em que pesem os laboriosos fundamentos do órgão de acusação, eles não merecem
acolhida.
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição
Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de
competência privativa do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e
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comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”, em
homenagem ao Princípio constitucional da Separação dos Poderes inserto no art. 2º
da Carta Magna de 1988.
Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, inovou
no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que
preceitua o supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação
constitucional expressa à concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do
artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do Decreto nº
11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é vedado ao
Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade afeto ao
Presidente da República em sua competência privativa de que trata o supracitado
inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, sendo oportuno destacar,
no entanto, que existe a:
“(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes, DJe: 05/11/2020) (Grifo nosso).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir
nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do Princípio da
Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea
preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que sustentou o Parquet das Armas, não se
identifica a violação aos Princípios da Separação dos Poderes, nem da
Individualização da Pena, inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos
da Constituição Federal, até mesmo porque, conforme ressaltou o eminente Ministro
Ricardo Lewandowski em voto convergente com o do eminente Ministro Alexandre
de Moraes, na supracitada ADI nº 5.874/DF, in verbis:
“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização
da pena, porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os
diferentes tipos penais e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se,
em essência, de perdão concedido diretamente pelo Presidente da República.”.
Por outro lado, a despeito dos argumentos ministeriais dando conta de que
existiria “(...) verdadeiro abuso, desequilíbrio e desvio de finalidade do instituto
(...)”, a análise detida do Decreto nº 11.302/22 revela a perfeita consonância com o
escólio doutrinário de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
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Administrativo. 29ª ed. São Paulo. Malheiros. 2012. p. 410), para quem o desvio de
finalidade se evidencia somente quando “(...) o agente visa a satisfazer finalidade
alheia à natureza do ato utilizado (...)”.
Vale dizer que, para acolher tal argumento, seria necessária a demonstração efetiva
de que “(...) o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato (...)”, e
isso, convenhamos, não se identifica no ato emanado do então Presidente da
República, até mesmo pela natureza coletiva do citado Decreto.
Saliento, por oportuno, que o mesmo argumento de que se vale o Órgão ministerial
já foi enfrentado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI nº
5874/DF, oportunidade na qual o eminente Ministro Celso de Mello, ao apresentar
voto convergente com o Relator do Acórdão, destacou com absoluta precisão que:
“(...) a configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos
elementos constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por
parte do administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou
divorciado do interesse público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
“Manual de Direito Administrativo”, p. 118/119, item n. 5, 25ª ed., 2012, Atlas),
desígnio esse que não se presume, sob pena de subversão dos postulados referentes
à presunção de legalidade, de veracidade e de legitimidade de que se reveste todo e
qualquer ato emanado da Administração Pública.
Nessa linha de entendimento, incumbe a quem imputa ao administrador público a
prática desviante de conduta ilegítima a prova inequívoca de que o agente público,
não obstante editando ato revestido de aparente legalidade, ter-se-ia valido desse
comportamento administrativo para perseguir fins completamente desvinculados do
interesse público.
Não constitui demasia salientar, quanto a essa matéria, que o decreto presidencial
ora impugnado, à semelhança de qualquer outro ato estatal, reveste-se de
presunção “juris tantum” de legitimidade, devendo prevalecer, por tal razão, sobre
as afirmações em sentido contrário, quando feitas sem qualquer apoio em alegações
que possam infirmar aquela presunção jurídica (...)”.
Por fim, e apenas para não passar in albis, o tema da alegada inconstitucionalidade
do referido Decreto presidencial foi submetido a exame perante o Plenário desta
Corte Castrense no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000 (DJe: 14/07/2023), de relatoria do eminente Ministro Dr. José
Barroso
Filho,
cujo
resultado
rejeitou
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, tendo sido destacado no
voto condutor do Acórdão citado que:
“(...) O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da
Lei Maior (...)”.
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Posto isso, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada pela
PGJM.
MÉRITO
Quanto ao mérito, frisa-se que o sentenciado não foi condenado em
nenhum dos crimes elencados no inciso XLIII do art. 5º da Constituição da
República, que são insuscetíveis de indulto, quais sejam: tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
razão pela qual não há vedação constitucional, objetiva, ao direito ao Indulto.
Trazendo a aplicação dos dispositivos previstos no Decreto ao caso sub
examine, verifica-se que, também, não há vedação à concessão do indulto ao
Recorrente, tomando por referência as vedações previstas nos artigos 7º e 8º do
Decreto nº 11.302/2022:
"Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218- B
e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
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VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções
criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de
indulto.
§ 2º As vedações constantes das alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V do
caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese
prevista no art. 6º.
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo."
Ressalta-se que a suspensão condicional do processo ou sursis
processual é uma medida despenalizadora, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, in verbis:
“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal)”.(Grifo nosso.)
Ao sentenciado foi concedido o direito à suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade, com período de prova de 2 (dois) anos,
instituto concedido no momento da condenação.
De tal feita, é claro que a vedação à concessão do indulto refere-se, tão
somente, às “pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, situação
diversa a do Recorrente, que foi beneficiado com a suspensão condicional da pena
privativa de liberdade, sendo institutos processuais distintos.
Posto isso, voto no sentido de rejeitar a preliminar, reconhecer a
constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, que regulamenta a
concessão do indulto natalino; e de conhecer e, no mérito, de dar provimento ao
Recurso em Sentido Estrito para, reformando a Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000004-
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41.2022.7.02.0202, conceder indulto ao ex-Sd LUCAS MARINHO MATOS,
declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do art. 123 do CPM c/c
o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator para o Acórdão, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355666v2 e
do código CRC 89e47f2d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 18/10/2023, às 21:2:31
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000134-12.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: LUCAS MARINHO MATOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, no dia 1º/6/2023, divergindo
da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi meu voto, o qual restou
vencido, tanto no que se refere à preliminar arguida pela PGJM, como também
quanto ao mérito recursal.
O recurso merece ser conhecido, eis que estão presentes os
pressupostos recursais.
Contudo, antes de, eventualmente, se adentrar ao mérito recursal, faz-
se premente a análise da prejudicial de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/22, arguida pela PGJM, por intermédio do parecer acostado aos autos,
conforme se segue.

PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022

A PGJM, em seu parecer acostado aos autos no evento 9, arguiu a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 por entender
que o referido Ato Normativo ofende os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena.
Para tanto, aduz, que o citado artigo 5º é deveras genérico e não
estabelece nenhuma exigência quanto ao lapso temporal mínimo de cumprimento de
pena como requisito objetivo para a concessão do indulto, bem como que não fixa
nenhuma exigência de cumprimento de requisito subjetivo e também não diferencia
o apenado primário do reincidente e, assim sendo, caso seja de fato aplicado da
forma como prevista, constituirá verdadeira impunidade. Assim discorre a nobre
Parecerista:
(...) O regramento em tela revela-se de patente inconstitucionalidade, por clara
ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da
individualização da pena, ao conceder o perdão da pena de forma genérica, cujo
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abrandamento sem precedentes para a soltura de presos, com grande impacto dessa
medida na sociedade que anualmente recebe inúmeros egressos do sistema prisional
sem que tenham efetivamente sido ressocializados para o retorno ao convívio social.
Em retrospecto, na maioria dos Decretos anteriores havia um limite máximo da
pena concreta aplicada, bem como o preenchimento de requisito objetivo
(cumprimento de parte da pena (1/5, 1/2, 1/3, etc), observada a primariedade e/ou
reincidência, além de requisito subjetivo (bom comportamento carcerário), ou seja,
estavam de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena,
previsto no art.. 5º, inc. XLVI, da CF/88, como p. ex, o art. 1º do Decreto nº 7.046,
de 22/12/2009.
Já o citado artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 não há nenhuma exigência quanto
ao resgate de lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito
objetivo para a concessão de indulto, e também não se observa a exigência de
cumprimento de requisito subjetivo, tampouco diferencia apenado primário do
reincidente e, por fim, não se estabeleceu um limite máximo da pena concreta
aplicada para a concessão do benefício, mas sim um máximo baseado na pena
genérica em abstrato de 5 anos.
Assim, caso seja, de fato, aplicado o art. 5º do Decreto nº 11.302/22, da forma
prevista, constituirá verdadeira impunidade, bem como aumentará a já combalida
sensação de insegurança pública, em desrespeito às vítimas e seus familiares e da
sociedade em geral. (...)
Analisados os argumentos expostos, entendo assistir razão à PGJM.
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
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julgamento, por meio das seguintes Ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providencias legais para a submissão do
julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto,
no curso de diligências.
Destarte, considerando que ainda não houve pronunciamento
decisional da Suprema Corte no controle abstrato da norma impugnada, o qual
vinculará todas as instâncias do Poder Judiciário, nos incumbe proceder a análise da
constitucionalidade pelo controle difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão
apenas inter partes da relação processual, desde que, obviamente, seja atendido
o quórum estabelecido no art. 97 da Constituição Federal para o afastamento da
constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe o art.:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
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dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração, ocultação
e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas
para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a
230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts.
244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado contra a
segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261), atentado
contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265); corrupção ou
poluição de água potável (art. 271), emprego de processo proibido ou
substância não permitida na fabricação de produto de consumo (art. 274),
invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos terapêuticos
com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de substância
destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais
(art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e curandeirismo (arts.
282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos (art. 294),
falsificação de documento particular (art. 298), falsidade ideológica (art.
299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts. 307 e
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308), fraude em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-
A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas
públicas (art. 315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art.
320), advocacia administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art.
328), tráfico de influência (art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e
334-A), sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A), tráfico de
influência em transação comercial internacional (art. 337-C), falso
testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343), favorecimento pessoal e real
(arts. 348 e 349), assunção de obrigação no último ano do mandato ou
legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa não autorizada (art. 359-0),
aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou
legislatura (art. 359-G), entre outros;

do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;

da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;

do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);

da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
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Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 (tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância
de efeito similar) pelo qual foi condenado o ora Recorrente.
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena
a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte
Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
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A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites sistêmicos
derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional, sem que isso
signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da competência
outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma presunção
absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que
transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo,
retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas
abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
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não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em
seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que necessita,
por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto, sobretudo
quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos
que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como
pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e valorização da
vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius
puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das vítimas e da
sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5°, do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/20232, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
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incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, acolho a arguição da PGJM a fim de DECLARAR,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por
violação aos arts. 2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988,
afastando sua aplicação ao presente caso.

MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM que declarou que o Sentenciado LUCAS MARINHO MATOS
não faz jus ao indulto previsto no Decreto Presidencial nº 11302/22, com base no art.
8º, inciso III, do referido Decreto.
No entender da defesa, o Decreto nº 11.302/2022 deve ser aplicado ao
presente caso, pois a suspensão condicional da pena não está inclusa entre as causas
impeditivas do seu art. 8º do referido decreto, de modo que, ao fazer uma
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interpretação extensiva para vedar o indulto aos beneficiados com o sursis da pena, o
magistrado feriu o princípio da separação dos poderes, nos seguintes termos, in
verbis:
(...) Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão
política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se
seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da
pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é
possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do
Advogado Geral da União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação
jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia de
presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem
interpretações jurídicas, o que não é o presente caso. O presente caso trata da
manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não
tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a
norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do
indulto para o recorrente.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 290 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco anos), estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, o magistrado a quo assim
fundamentou:
Primo icto oculi, a interpretação literal do art. 5º do Decreto Presidencial em
apreço poder-se-ia chegar à conclusão de que o indulto seria aplicável a todos os
condenados cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de
pena privativa de liberdade, tal como ocorre no delito de ato de porte de
entorpecente (art. 290 do CPM), cujo margem máxima da reprimenda é de 5 anos
de reclusão.
Ocorre que o art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do Decreto
nº 11.302/22, que expressamente inibe a incidência do indulto às penas restritivas de
direitos (art. 8º, I), às penas de multa (art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela
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suspensão condicional do processo (art. 8º, III).
Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer
admite a sua conversão em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento
(art. 51 do Código Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em
face da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo
em face das pessoas em gozo de sursis. Como é cediço, o Estado-Juiz deve analisar
a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
autorizando a suspensão condicional da pena somente na hipótese de não ser
indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III, do CPB). Em outras palavras, o
sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que
estas devem ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para
pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas submetidas a penas alternativas
(multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal
brasileiro. Soma-se a isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação
contida no art. 8º, III, do Decreto supracitado, porquanto o indulto, modalidade de
clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder Executivo Federal,
exige-se, ao menos, a existência de um édito condenatório, ainda que sem o manto
da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário do instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor
das condições legais e judiciais impostas, durante o período de prova, terá extinta a
sua punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes, em
consonância com o delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95 .
Lançadas essas premissas, data vênia, ao artigo 8º, III, do Decreto 11.302/22 deve
ser feita uma interpretação extensiva (minus dixit quam voluit) para abarcar
também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da execução da pena
privativa de liberdade.
Com as devidas vênias aos posicionamentos divergentes, entendo que a
Decisão recorrida está acertadamente fundamentada, não havendo que falar em
aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
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De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições
impostas para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou
o caráter subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando
que conceder indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas
alternativas é subversivo à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Em reforço, conforme trazido pela nobre parecerista, Subprocuradora-
Geral de Justiça Militar, Dra. Hermínia Celia Raymundo, cabe ao Judiciário a análise
da conformidade do Decreto de indulto, tanto que o STF já suspendeu dispositivo do
Decreto nº 9.426/17, firmando que esta norma não pode esvaziar a política criminal
estabelecida pelo legislador, tornando os requisitos estabelecidos para a extinção da
punibilidade consideravelmente mais brandos do que aqueles exigidos para o
cumprimento adequado da pena, sob pena de violação à separação dos Poderes.
Ainda a respeito, valiosa a colaboração da PGJM, conforme acostado
ao Parecer, vejamos:
(...) Caso seja, de fato, aplicado o art. 5º do Decreto nº 11.302/22, da forma
prevista, constituirá verdadeira impunidade, bem como aumentará a já combalida
sensação de insegurança pública, em desrespeito às vítimas e seus familiares e da
sociedade em geral.
(...) o mencionado art. 5º deve ser interpretado à luz do art. 8º do mesmo Decreto
Presidencial, o qual prevê, de forma clara, que o indulto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II – penas de multa; e
III – pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
(...) percebe-se que o instituto da suspensão condicional do processo, previsto na
Lei nº 9.099/95, mencionado no inciso III do artigo 8º do Decreto 11.302/22, sequer
há pena a ser indultada, ou seja, não há justificativa plausível para o perdão da
pena inexistente.
Logo, o inciso III do art. 8º do Decreto 11.302/22 deve ser interpretado de forma
extensiva e também abarcar a suspensão condicional da pena (sursis), pois em
casos tais há pena imposta ao final do processo, cujo cumprimento é
suspenso. (Grifos no original).
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Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) carrega como consequência o esvaziamento desta política, pois há
uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e
também do indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento
ao recurso interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a
Decisão recorrida, proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução de Pena nº 9000004-
41.2022.7.02.0202, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419.
A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
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eletrônico
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000134-12.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: LUCAS MARINHO MATOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei acompanhando o voto que, por maioria, decidiu, em sede de
preliminar, rejeitar o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do art.
5º do Decreto nº 11.302/2022, formulada pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar,
e, no mérito, por maioria, deu provimento ao Recurso defensivo, para declarar
extinta a punibilidade de LUCAS MARINHO MATOS, com base no inciso II do art.
123 do Código Penal Militar, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro
de 2022.
Insurgiu-se a Defensoria Pública da União contra o Decisum de
primeiro grau a fim de que seja reconhecida a extinção de punibilidade de LUCAS
MARINHO MATOS, com fundamento no art. 5° do Decreto n° 11.302, de 22 de
dezembro de 2022.
O recurso é tempestivo, cabível, nos termos da alínea l do art. 516 do
CPPM, e foi interposto por parte interessada, devendo ser conhecido.
Da constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22
Em sede de parecer ministerial, no papel de custos legis, o MPM
protestou pela inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 de
concessão do indulto pelo Presidente da República:
[...] “Portanto, o regramento em tela revela-se de patente inconstitucionalidade,
por clara ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da
isonomia e da individualização da pena, ao conceder perdão da pena, de forma
genérica, cujo abrandamento sem precedentes para soltura de presos, com grande
impacto dessa medida na sociedade que anualmente recebe inúmeros egressos do
sistema prisional sem que efetivamente sido ressocializados para o retorno ao
convívio social.
Em retrospecto, na maioria dos decretos anteriores havia limite máximo da pena
concreta aplicada, bem como o preenchimento de requisito objetivo (cumprimento
de parte da pena (1/5, 1/3, 1/2), observada a primariedade e/ou reincidência, além
de requisito subjetivo (bom comportamento carcerário), ou seja, estavam de acordo
com o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inc.
XLVI, da CF/88, como p. ex, o art. 1º do Decreto nº 7.046, de 22/12/2019.
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Já o citado art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 não há nenhuma exigência quanto
ao resgate de lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para
a concessão de indulto, e também não se observa a exigência de cumprimento de
requisito subjetivo, tampouco diferencia apenado primário do reincidente, e, por
fim, não se estabeleceu um limite da pena concreta aplicada para a concessão do
benefício, mas sim um máximo baseado na pena genérica em abstrato de 5 anos.
Assim, caso seja, de fato, aplicado o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, da forma
prevista, constituirá verdadeira impunidade, bem como aumentará a já combalida
sensação de insegurança pública, em desrespeito às vítimas e seus familiares e da
sociedade em geral”[...] (evento 6). (Grifos nossos.)
Tal requerimento, pela via difusa da inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22, tornaria o mérito da pretensão recursal prejudicado. Porém, foi
feito de forma genérica, sem fundamentação adequada das questões específicas e
fáticas arguidas, ensejadoras da suposta violação da Constitucional Federal, pois não
restou demonstrada concretamente a inadequação à Carta Magna.
Mas,
em
que
pese
à
falta
de
ilustração
concreta
da
inconstitucionalidade, posto que o enfrentamento abstrato do art. 5º do Decreto nº
11.302/22 representaria a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal,
impele tecer considerações a propósito da arguição, pela moldura do caso em
análise, no qual não se vislumbra a inconstitucionalidade aventada.
De fato, o Supremo Tribunal Federal compreende a possibilidade de o
Judiciário promover a aferição vertical da constitucionalidade do decreto
presidencial de concessão do indulto, sem embargo, reconheceu que a edição do
decreto é prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, que o instrumentaliza
segundo os critérios de conveniência e de oportunidade (princípio da correção
funcional):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO
PENAL.
INDULTO.
COMPETÊNCIA
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA
CONCESSÃO
A
PARTIR
DE
REQUISITOS
E
CRITÉRIOS
DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA
ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR
NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do
Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções
estatais.
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
7000134-12.2023.7.00.0000
40001357754 .V3
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3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo Tribunal
Federal. ADI 5874. Relator para o Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes.
Julgamento: 9/5/2021. DJE: 5/11/2020) (Grifos nossos.)
O Aresto acima versou sobre a conclusão da ADI 5874, instaurada pelo
requerimento
do
Procurador-Geral
da
República
que
impugnava
a
inconstitucionalidade do art. 1º, I, art. 2º, § 1º, I, e dos arts. 8º, 10 e 11 do Decreto nº
9.246, de 21/12/2017, do então Presidente Michel Temer.
Publicado o Decreto n° 11.302/22, duas ADIs foram intentadas
questionando a validade hierárquica do normativo: a ADI de nº 7330 e a ADI de nº
7390, ambas propostas pela Procuradoria-Geral da República.
Na ADI nº 7330, o objeto de contestação de constitucionalidade reside
no art. 6º, caput e parágrafo único, e no art. 7º, § 3º, do supracitado Decreto de
concessão do indulto natalino, dispositivos estes com o seguinte teor:
“Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que
integram os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e
que, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados,
ainda que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da
data de publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua
prática.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento
do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da
Constituição, na qualidade de agentes públicos.
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
(...)
II - Praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
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(...)
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º.” (Grifos nossos.)
Na sessão de julgamento, a Ministra Rosa Weber suspendeu a
aplicação de tais disposições do decreto indultário, por compreender que poderiam
violar recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA
(Organização dos Estados Americanos):
[...] “33. Frente a esse contexto, a circunstância invocada acerca do relatório da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA aparentemente
demonstra que o Decreto impugnado, além de produzir efeitos na ordem jurídica
interna, se projeta na esfera do sistema internacional de direitos humanos.
Consabido que o trágico episódio do Massacre do Carandiru foi objeto de
denúncia contra o Brasil, em 22.02.1994, por parte de entidades da sociedade
civil, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pelos fatos que
ocorreram em 02.10.1992 na Casa de Detenção Carandiru, na cidade de São
Paulo/SP, que levaram à morte de 111 (cento e onze) presos e a lesões graves
sofridas por outros internos, durante a repressão do motim pela Polícia Militar.
A tragédia humanitária foi objeto do Relatório 34/2000, por meio do qual a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA concluiu que o Brasil
violou suas obrigações decorrentes dos artigos 4º (direito à vida), 5º (direito à
integridade pessoal), 8º e 25 (garantias e proteção judicial) da Convenção
Americana, pela falta de investigação, processamento e punição série e eficaz dos
responsáveis.
Com base em tais conclusões, recomendada ao Brasil a adoção da seguinte
medida: realizar uma investigação completa, imparcial e efetiva a fim de
identificar e processar as autoridades e funcionários responsáveis pelas violações
dos direitos humanos nas conclusões deste relatório.
Diante do mencionado relatório, o indulto aos agentes públicos envolvidos no
Massacre do Carandiru pode, em princípio, configurar transgressão às
recomendações da Comissão, no sentido de exortar o Brasil à promoção da
investigação, do processamento e da punição séria e eficaz dos responsáveis. No
caso, a clementia pincipis, em juízo de estrita delibação, resultaria na extinção da
punibilidade dos possíveis envolvidos e consequentemente no encerramento de
todos os atos estatais voltados à apuração dos fatos, à identificação dos
responsáveis e à aplicação das respectivas reprimendas.
34. Este Supremo Tribunal Federal, na ADPF 635/RJ, de relatoria do Ministro
Edson Fachin – que objetiva reduzir a letalidade policial no âmbito do Estado do
Rio de Janeiro –, sob a perspectiva do direito internacional, tem adotado uma série
de medidas de cunho estrutural para atender às providências estipuladas pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela Nova Brasília vs. Brasil. Ou
seja, esta Casa, no âmbito da jurisdição constitucional concentrada, não se tem
mantido alheia à interpretação conferida pelo Tribunal internacional.
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Daí, em juízo perfunctório, consideradas as normas internacionais, e notadamente
com vista a prevenir eventual condenação do Estado brasileiro, tenho também sob
esse enfoque indispensável a concessão, no presente momento, da medida cautelar
requerida, sem prejuízo da análise mais acurada da matéria pelo eminente Relator,
após a abertura do Ano Judiciário, e quando do julgamento de mérito.
IX. Concessão da medida cautelar postulada
35. Desse modo, evidenciada, pelos fundamentos expendidos pelo Procurador-
Geral da República, a relevância da questão jurídico-constitucional posta nos
autos bem como o periculum in mora, reputo necessária, diante das férias
forenses, a análise por esta Presidência do pedido de liminar, com foco em especial
na possibilidade de concretização de efeitos irreversíveis, bem como seu
deferimento, com a suspensão dos dispositivos impugnados.
X. Conclusão
36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até a
análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad
referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática
constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e
(ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022. (Supremo Tribunal
Federal. ADI 7330. Decisão monocrática. Ministra Rosa Weber. Decisão de:
16/1/2023. DJE: 17/1/2023) (Grifos nossos.)
Analiticamente, infere-se, portanto, que o cabimento do direito ao
indulto aos condenados que tiveram a pena suspensa, nos termos do art. 84 do CPM,
não tem correlação com as razões de decidir do decisum acima, uma vez que os
atributos do art. 5º conjugado com o art. 8º do Decreto n° 11.302/22 não trazem a
possibilidade de contrariedade à recomendação que possa configurar a
responsabilidade da República Federativa do Brasil perante a Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
Na outra Ação Direta de Inconstitucionalidade que questionava a
constitucionalidade do Decreto n° 11.302, a ADI 7390, também apresentada pelo
Procurador-Geral da República, impugnava-se a desproporcionalidade do art. 5º do
Decreto n° 11.302/22, sob o fundamento de que o referido artigo impôs um patamar
exagerado de perdão a um universo extenso de tipos penais, já que beneficiava
condenados por crimes cuja pena prevista em abstrato não excedesse a cinco anos.
A Procuradoria-Geral da República, ainda, expõe que os decretos dos
anos anteriores limitavam o benefício à sanção máxima aplicada na sentença
condenatória e ao cumprimento de uma fração mínima dela. No entanto, o decreto de
2022 não estabeleceu período mínimo de cumprimento apenatório e nem o montante
total de pena aplicada concretamente na sentença, mas o limite da pena privativa de
liberdade prevista abstratamente para o delito.
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A ADI foi protocolada em 22/5/2023 e distribuída ao Ministro Roberto
Barroso em 23/5/2023 e até o presente momento não houve manifestação acerca da
medida cautelar pleiteada pela Procuradoria-Geral da República sobre a suspensão
total do decreto de indulto.
Todavia, os argumentos colacionados pela Procuradoria-Geral da
República na ADI supra, concretamente, não têm o condão de concluir que a
finalidade almejada pelo recorrente seja inconstitucional. Isso porque, o agente foi
condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, segundo o art. 290, caput, do Código
Penal Militar, cuja sanção máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, motivo por que
foi lhe concedido o benefício do sursis conforme o art. 84 do CPM.
Logo, as preocupações do Parquet Federal não são aplicáveis ao caso
in concreto, haja vista que o delito do porte de entorpecente não contém como
elementares a exigência de grave ameaça ou de violência, sem contar que a
condenação transitada em julgado firmou a pena definitiva em 1 (um) ano de
reclusão.
Tal como exposto, o pedido indultário do apelante não possui as
implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a
inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à
interpretação do cabimento do direito ao indulto aos apenados com a execução da
pena suspensa consoante o art. 84 do CPM.
Ante o exposto, rejeito o pleito de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22.

MÉRITO

A controvérsia recursal consiste no pleito de reforma da Decisão que
indeferiu o pedido de concessão do benefício do indulto em favor do S2 Aer LUCAS
MARINHO MATOS, solicitado com base no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, de
22/12/2022:
Art. 5° Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Pela ausência de vedação no decreto, assiste razão ao recorrente.
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Ab initio, esclareço não se desconhecer a tradicional jurisprudência
desta e. Corte Castrense que, dadas às circunstâncias dos decretos presidenciais de
outrora, restringia o reconhecimento do indulto ao sursitário.
Os reiterados julgados culminaram na edição do verbete de Súmula n°
16 - (DJe n° 207, 11.11.2016), o qual prescreve, in verbis:
“A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto.”
Os decretos pretéritos como os de 2016 (Decreto n° 8.940, de 22 de
dezembro de 2016) e 2017 (Decreto n° 9.246, de 21 de dezembro de 2017), por
exemplo, pressupunham o cumprimento parcial da sanção. Por essa peculiaridade, o
indulto natalino limitava-se aos casos nos quais houve o prévio encarceramento do
condenado, o que, por si só, excluía os sursitários.
Conquanto tenha sido esse o entendimento dominante até pouco tempo,
impõe-se reconhecer que o Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022,
apresentou maior flexibilidade sobre a temática, mormente por não trazer regra
proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da suspensão
condicional da pena.
O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela
clemência presidencial. Vide:
“Art. 8° O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e.
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.” (Grifos
nossos).
Como facilmente se percebe, o entendimento operacionalizado no
primeiro grau merece ser objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação
extensiva in malam partem, valendo-se da suspensão condicional do processo,
instituto sequer admitido no âmbito castrense, a teor de pacíficos Arestos:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
VIOLÊNCIA
CONTRA
SUPERIOR.
PRELIMINARES. APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
REJEIÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REJEIÇÃO.
MÉRITO. DOLO CARACTERIZADO. SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DO S1
EM RELAÇÃO AO S2 DA FAB. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
ATENUANTE DO ART. 72, III, 'c', DO CPM. NÃO CABIMENTO. (...). Não se
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acolhe o pleito defensivo de aplicação da suspensão condicional do processo, eis
que os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não são compatíveis com a
Justiça Militar, a teor do que dispõem o seu art. 90-A e o Enunciado nº 9 da
Súmula deste Tribunal. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. (...). Negado
provimento ao Apelo. Decisão unânime”. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000474-24.2021.7.00.0000. Relator: Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Julgamento: 21/10/2021. DJE: 17/11/2021). (Grifos nossos).
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CONDENAÇÃO. FURTO. (...). SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NA SEARA
CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 90-A DO MESMO DIPLOMA.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. (...). DESPROVIMENTO MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. (...). Incabível,
de igual forma, descabe a aplicação da suspensão condicional do processo,
prevista na Lei nº 9.099/95 nesta Justiça castrense, por expressa vedação do art.
90-A, da referida lei, que, inclusive, já foi declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Preliminar rejeitada por unanimidade. (...). Negado provimento
ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.” (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000618-32.2020.7.00.0000. Relator: Ministro ODILSON SAMPAIO
BENZI. Julgamento: 25/05/2021. DJE: 09/06/2021). (Grifos nossos).
Ora, se o Superior Tribunal Militar, com frequência, rejeita teses que
seriam benéficas aos jurisdicionados por não lhes reconhecer a aplicação da
suspensão condicional do processo no âmbito desta Especializada, com muito mais
há de afastar o paralelo in malam partem traçado entre os institutos (sursis
processual e sursis da pena), adotado pelo d. Juízo a quo, para indeferir a extinção da
punibilidade, pois amplia sobremaneira o campo de alcance da norma.
Ainda, para efeitos didáticos, é preciso distinguir a suspensão
condicional do processo, previsto no âmbito do art. 89 da Lei 9.099/95, da suspensão
condicional da pena, tratada entre os arts. 84 a 88 do Código Penal Militar, por
serem institutos absolutamente distintos.
A diferença reside fundamentalmente quanto aos sistemas: o sursis
processual pertence ao sistema probation of first offenders act, enquanto o sursis
penal é decorrente do sistema franco-belga.
No sursis processual, o juiz não reconhece a culpabilidade tampouco
condena o réu, isto é, inexiste uma sentença condenatória. Todavia, preenchidas as
condições impostas por lei, suspende o processo, conforme estabelece o art. 89 da
Lei 9.099/95, onde fica claro que não há análise de mérito exauriente sobre a
conduta delituosa:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
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Já no sistema do sursis da pena, o franco-belga, adotado pelo Código
Penal Militar, o juiz constata a culpabilidade do agente e o condena, exaurindo o
mérito no tocante à responsabilidade penal. Uma vez preenchidas as condições
legais, suspende a execução da pena consoante o art. 84 do CPM:
Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
Percebe-se, assim, que há diferença quanto à verificação da
culpabilidade e da responsabilidade penal. E ela não se limita apenas à reprovação
da conduta e ao édito condenatório. Quanto aos efeitos, nota-se que o sursis penal é
muito mais gravoso do que o sursis processual.
Justamente pelo aspecto exauriente no processo que resulta na
suspensão condicional da pena, ao condenado são infligidos os efeitos como
reincidência ou constituição de antecedentes, consequências tais que não atingem o
agente beneficiado com a suspensão condicional do processo.
Logo, não é possível equiparar os institutos para fim de restringir os
beneficiados pelo indulto, lembrando que a norma penal deve ser interpretada de
forma restrita sempre que prejudicial ao réu. A propósito, cito julgado do Tribunal da
Cidadania segundo o qual:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. (...).
ANALOGIA IN BONAM PARTEM. (...). AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. (...). 4. A nova redação dada ao art. 112 da
Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios
e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da
natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de
drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva
anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais
de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal
não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a
integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios
aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A
lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e
extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa
restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p.
86. (...). 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para
que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a
observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena
privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.” (Superior
Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 616.267/SP, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 15/12/2020.) (Grifos
nossos).
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É o suficiente, mas cumpre registrar, por derradeiro, ser inaplicável à
espécie o entendimento do RHC 128515-STF, uma vez que o indulto não é do tipo
condicionado, ressaltando, também, que o Decreto nº 11.302/2022, em seus artigos
5º e 8º, não viola princípios como da generalidade e da isonomia no tocante à
concessão do indulto aos condenados que tiveram a pena suspensa segundo as regras
do art. 84 do CPM.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o recurso, de rejeitar o
pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/22 e, no mérito, de dar provimento ao Recurso defensivo, para reformar a
Decisão do Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, proferida nos autos da Execução de
Pena nº 9000004-41.2022.7.02.0202, e declarar a extinção da punibilidade de
LUCAS MARINHO MATOS, consoante o disposto no art. 5° do Decreto n° 11.302,
de 22 de dezembro de 2022, c/c o art. 123, inciso II, do CPM.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000134-12.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: LUCAS MARINHO MATOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 26/9/2023, às 17:30:27
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