Tribunal: STM
Processo: 7000833-03.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. PRESCRIÇÃO. CRIME DE DESERÇÃO. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). NÃO CONSTATAÇÃO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. IMPRESCRITIBILIDADE PRÁTICA. SOLUÇÃO PELO ART. 132. CONFORMIDADE COM O TEXTO MAGNO. RECURSO IMPROVIDO. I – Cuida-se de Recurso que questiona a prescrição do crime de deserção referente a um militar que ainda se encontra em situação de trânsfuga. A compreensão do Recorrente é pelo caráter obstativo à prescrição do art. 132 do CPM e pela consequente não-recepção desse pela Constituição da República de 1988 (CR/88). II – O delito de deserção, independentemente da sua gravidade, é de natureza permanente em razão da forma do seu cometimento e, por força da perenidade da sua consumação, acarreta possível imprescritibilidade prática do crime, uma vez que não se inicia a contagem enquanto o militar permanecer desertor (art. 125, § 2º, alínea “c”, do CPM). III – Nesse cenário, a real função do art. 132 do CPM é a de evitar a imprescritibilidade ao determinar que, alcançadas as idades nele indicadas, extingue-se a punibilidade. Devido a essa função, o mencionado dispositivo não se mostra incompatível com a CR/88, mas sim adequado, haja vista que respeita o comando implícito de que todos os tipos penais devem prescrever, salvo aqueles do art. 5º, incisos XLII e XLIV, da CR/88. IV – Por tais razões, não se reconhece a inconstitucionalidade do art. 132 do CPM, bem como não se observa a ocorrência de prescrição na hipótese, uma vez que o Investigado permanece desertor. Dessa forma, há continuidade da conduta criminosa e, em razão disso, obsta-se o início do prazo extintivo (art. 125, § 2º, alínea “c”, do CPM). V – Recurso o qual se conhece e ao qual se nega provimento. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A
07/12/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000833-03.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOSE AUGUSTO CABRAL FRANCISCO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA MANTER, POR SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS, A DECISÃO RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
ACOMPANHARAM O VOTO DO MINISTRO RELATOR, RESSALVANDO O
ENTENDIMENTO DE QUE O CRIME DE DESERÇÃO NÃO É DE CARÁTER
PERMANENTE. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO
DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. HERMINIA CELIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000833-03.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOSE AUGUSTO CABRAL FRANCISCO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. PRESCRIÇÃO. CRIME DE DESERÇÃO.
NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR
(CPM).
NÃO
CONSTATAÇÃO.
CRIME
DE
NATUREZA
PERMANENTE.
IMPRESCRITIBILIDADE
PRÁTICA.
SOLUÇÃO PELO ART. 132. CONFORMIDADE COM O TEXTO
MAGNO. RECURSO IMPROVIDO.
I – Cuida-se de Recurso que questiona a prescrição do crime de
deserção referente a um militar que ainda se encontra em situação de
trânsfuga. A compreensão do Recorrente é pelo caráter obstativo à
prescrição do art. 132 do CPM e pela consequente não-recepção desse
pela Constituição da República de 1988 (CR/88).
II – O delito de deserção, independentemente da sua gravidade, é de
natureza permanente em razão da forma do seu cometimento e, por
força
da
perenidade
da
sua
consumação,
acarreta
possível
imprescritibilidade prática do crime, uma vez que não se inicia a
contagem enquanto o militar permanecer desertor (art. 125, § 2º, alínea
“c”, do CPM).
III – Nesse cenário, a real função do art. 132 do CPM é a de evitar a
imprescritibilidade ao determinar que, alcançadas as idades nele
indicadas, extingue-se a punibilidade. Devido a essa função, o
mencionado dispositivo não se mostra incompatível com a CR/88, mas
sim adequado, haja vista que respeita o comando implícito de que
todos os tipos penais devem prescrever, salvo aqueles do art. 5º, incisos
XLII e XLIV, da CR/88.
IV – Por tais razões, não se reconhece a inconstitucionalidade do art.
132 do CPM, bem como não se observa a ocorrência de prescrição na
hipótese, uma vez que o Investigado permanece desertor. Dessa forma,
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há continuidade da conduta criminosa e, em razão disso, obsta-se o
início do prazo extintivo (art. 125, § 2º, alínea “c”, do CPM).
V – Recurso o qual se conhece e ao qual se nega provimento. Decisão
unânime.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, decidiu conhecer e negar
provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público
Militar, para manter, por seus próprios fundamentos, a Decisão recorrida. Os
Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA acompanharam o voto do Ministro Relator, ressalvando o
entendimento de que o crime de deserção não é de caráter permanente. O Ministro
JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto. Presidência do Ministro
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Presente a Subprocuradora-Geral da
Justiça Militar, Dra. Herminia Celia Raymundo.
Brasília, 04 de dezembro de 2023.
RELATÓRIO
Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito (RSE) interposto pelo
Ministério Público Militar (MPM) contra Decisão do Juízo da Auditoria da 9ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM) que indeferiu o pedido do Parquet. No caso,
postulou o MPM que fosse reconhecida a ocorrência de prescrição pela pena em
abstrato e, consequentemente, que fosse declarada extinta a punibilidade em favor do
ex-Soldado do Exército (ex-Sd Ex) José Augusto Cabral Francisco, o qual é
investigado pela suposta prática do delito de deserção (art. 187 do Código Penal
Militar – CPM).
Na origem, o caso trata acerca da Instrução Provisória de Deserção 20-
92.2018.7.09.0009, instaurada em razão da alegada prática do delito pelo então ex-
Sd Cabral, o qual, até o momento, encontra-se em trâmite por não ter sido o Desertor
capturado ou não ter se reapresentado. Embora tenham sido empreendidas várias
medidas para a localização do ex-militar, inclusive com a decretação de prisão
preventiva, até este instante, ele se mantém foragido.
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Em face desse cenário, o Membro do MPM postulou a extinção da
punibilidade. Com base em motivos variados, que perpassam a historicidade e atual
função da deserção enquanto delito bem como tecem comparativos com normas
internas e internacionais, conclui não ser constitucional a previsão do art. 132 do
CPM, uma vez que se criaria uma situação de imprescritibilidade fundada na idade
do indivíduo. Somado ao fato de o delito ter ocorrido há mais de quatro anos,
compreende ter defluído o prazo prescricional aplicável (art. 125, inciso VI, do
CPM) e, portanto, ter sido extinta a punibilidade (art. 123, inciso IV, do CPM).
Discordante das razões do Parquet, principalmente por não visualizar o
art. 132 do CPM como inconstitucional tampouco causador de imprescritibilidade, o
Juízo a quo indeferiu o pleito para reconhecer a prescrição, declarar extinta a
punibilidade e arquivar a instrução provisória.
Contra essa Decisão, então, o MPM interpôs este Recurso. Nas Razões,
o Parquet faz um apanhado acerca do Serviço Militar Obrigatório (SMO), ao que
coliga considerações sobre a realidade dos jovens conscritos. Ato contínuo, destaca o
que compreende ser a razão desse Serviço para tais jovens. A partir disso, a despeito
de afirmar a relevância da penalidade por deserção, sustenta ser inconstitucional o
art. 132 do CPM por esse levar a ocorrência da prescrição muito além do momento
adequado, ao atrelá-la à idade do desertor. Ao fim, requer o provimento do Recurso.
Em Contrarrazões, a Defesa não se opôs ao pleito ministerial, mas sim
aderiu a ele. Desse modo, em sintonia com o MPM, requereu a reforma da Decisão a
quo.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra da
insigne Subprocuradora-Geral Dra. Hermínia Célia Raymundo, opinou pelo
conhecimento e pelo desprovimento do Recurso em Sentido Estrito.
É o Relatório.
VOTO
Cuida-se de RSE interposto pelo MPM contra a Decisão do MM. Juiz
de primeiro grau que, ao examinar o pleito anterior do Parquet, não visualizou
inconstitucionalidade/não-recepção do art. 132 do CPM, não reconheceu prescrição
no caso e, por consequência, indeferiu o pedido de extinção da punibilidade. A partir
dessa descrição, constata-se que o Recurso satisfaz tanto a hipótese do art. 516,
inciso “l”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM), quanto os demais
requisitos recursais, motivos pelos quais deve ser conhecido.
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Ao mérito, consoante as Razões trazidas pelo MPM, existiriam
justificativas de ordem jurídica, sociológica e militar para que se compreendesse que
o art. 132 do CPM não condiz com a Constituição da República de 1988 (CR/88).
Assim, seria obrigatório reconhecer a inconstitucionalidade (ou não recepção) do
dispositivo. Ato contínuo, na medida em que ele é o responsável por impedir o fluxo
natural do prazo prescricional e sem ele inexiste qualquer outro motivo para
suspendê-lo, deveria ser declarada a ocorrência da causa extintiva da punibilidade.
Respeitadas essas colocações, as quais detêm grande profundidade em
vários instantes, cabe destacar que essas não confrontaram satisfatoriamente a
Decisão recorrida e nem, portanto, trouxeram fundamentos que realmente a
impugnam. Mais que isso, como discorrerei, o enunciado pelo Parquet não contesta
os fundamentos da jurisprudência firmada por este Tribunal tanto com relação ao art.
132 quanto à natureza do crime de deserção, fator esse que influencia no resultado.
Dito isso, inicio o exame com a fixação de alguns conceitos básicos.
Nas palavras de Jorge Cesar de Assis, a deserção “é o mais militar de
todos [os crimes] existindo desde os primórdios da civilização, previsto para todos
os exércitos” (ASSIS, Jorge Cesar de (coord.). Deserção: um estudo minucioso
sobre o crime militar por excelência. Curitiba: Juruá, 2015, p. 67).
Essa relevância se reflete na ininterrupta existência do citado delito
pela legislação. O Regulamento de Infantaria e Artilharia de 1763, de Portugal, por
exemplo, já previa que todo desertor, em tempo de guerra, fosse condenado à morte
por enforcamento. Nos séculos seguintes, tanto no Império quanto na República, a
previsão também foi mantida e, atualmente, encontra-se descrita nos artigos 187 a
194, para os momentos de paz, e os dos artigos 391 a 393, quando em guerra, do
CPM.
A finalidade primordial do tipo é a de ser mecanismo de garantia do
efetivo operacional das Forças Armadas (FFAA). Em tempos de guerra, a relevância
da punição daquele que abandona sua obrigação com a Pátria é fato inconteste.
Afinal, sem o uso da imposição, tornar-se-ia quase opcional ao indivíduo servir ou
não. Não obstante, em tempos de paz, o tipo penal em questão também se faz
necessário, na medida em que a concretização de um exército operacional para o
conflito perpassa antes pela garantia desse nos momentos de calmaria.
Em certa medida, a deserção reflete uma concretização do famoso
adágio latino Igitur qui desiderat pacem, praeparet bellum, (Portanto, quem desejar
a paz, que prepare a guerra), constante da clássica obra Epitoma Rei Militares
(Renato, Flávio Vegécio. Compêndio da Arte Militar. Tradução de João Gouveia
Monteiro e José Eduardo Braga. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra,
2009, pp. 256/7). A deserção é, portanto, mecanismo indispensável para a garantia da
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prontidão militar. Sem ela, quando advinda conflagração, as FFAA estariam
despreparadas em razão da alienação e deterioração dos seus componentes, tornados
indolentes devido à inexistência de meios capazes de punir suas faltas e ausências.
O impacto ocasionado pelo abandono de um militar se reflete ainda na
escolha legislativa acerca da forma em que o delito se consuma. Como define a
doutrina, a consumação criminosa se divide em múltiplas categorias, sendo três as
principais: instantâneas, permanentes e instantâneas de efeitos permanentes. As
primeiras são marcadas pelo início e fim com o ato material típico, dos quais é
exemplo o furto, pois, uma vez ocorrida a inversão da posse do objeto visado, houve
a consumação e nenhum ato posterior reverterá ou obstará a instantaneidade da
conduta.
Os permanentes, por sua vez, definem-se por terem sua conduta
protraída no tempo, desde o momento do início da prática até o instante em que o
agente ou outra ocorrência a faça cessar. Exemplo clássico de delito dessa natureza é
o sequestro/cárcere privado. A partir do momento em que se priva outrem de sua
liberdade, o verbo típico continua a ser exercido e, com isso, a consumação se
mantém. E, somente quando o autor desistir de manter o ato de restrição da liberdade
ou outro fator impedir a sua continuidade, é que cessará a permanência.
Na última categoria, os delitos instantâneos de efeitos permanentes são
marcados pela perenidade das consequências da conduta, sem que essas influenciem
na continuidade da consumação do crime. Ou seja, a mudança no mundo real
decorrente da ação do indivíduo é imutável, mas o ato que a causou se findou.
Exemplifica essa espécie o delito de homicídio: a ação de matar alguém termina com
a última prática executiva voltada a ocasionar a morte de outrem. Entretanto, se
consumado, o falecimento da vítima será permanente.
Ao trazermos a questão para o caso da deserção, o debate se estabelece
entre as duas últimas categorias. Seria um delito permanente ou instantâneo de
efeitos permanentes? Pelos que advogam pela segunda hipótese, argumenta-se que a
conduta de “ausentar-se” é medida pelo instante em que o militar falta ao serviço de
forma dolosa. O fato de essa ausência se prolongar no tempo refletiria somente um
efeito do ato criminoso, e não a continuidade da prática delituosa. Em outras
palavras, o ato se consuma no momento estipulado pela lei e, assim ocorrido, o não
regresso do combatente é irrelevante para evitar a continuação da conduta.
Respeitada essa visão, a leitura pelo caráter de permanência da
deserção é a prevalecente nas últimas décadas, tanto na doutrina quanto na
jurisprudência. Para essa linha, a conduta tipificada demonstra claro caráter de
perenidade, pois, ainda que haja o momento inicial em que a falta se torna crime,
isso não altera a constância da consumação. Nesse sentido, confirmada a ausência
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criminosa e a transmutação do militar em um desertor, a evasão não perde o caráter
de ação delituosa, ou seja, o agente, enquanto se mantiver faltoso, estará a prosseguir
no ato de se ausentar.
A toda clareza, a deserção detém tal natureza ao ter tipificado o verbo
“ausentar” na forma pronominal. Como antecipado, em sintonia com a posição
majoritária acerca da matéria, percebe-se que a escolha do legislador atribui caráter
de perenidade: o indivíduo, enquanto estiver na condição de trânsfuga (ausente), não
terá somente se ausentado por mais de oito dias, mas sim estará a se manter faltoso
além de tal prazo, conduta essa que somente cessará ou com a sua reapresentação
onde era esperado, ou com a justificação dessa ausência por outro motivo.
Veja-se que a continuidade do crime não se confunde com a relevância
ou não que seja atribuída a ele. Tipos penais tidos por relevantes, como o homicídio,
não se revelam de caráter permanente, nem, no sentido oposto, a infrequência do
crime ou sua baixa penalização desautorizam que a conduta para sua prática seja de
caráter perene. É o caso, p. ex., do delito de porte de drogas para uso próprio,
previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, nas modalidades “guardar” ou “ter em
depósito”. Tal delito não prevê apenamento, entretanto, o caráter contínuo do verbo
tipificado o torna permanente.
Portanto, a permanência de uma conduta não se liga ao peso que a
legislação dá para determinado delito (ao impor maior ou menor pena) nem ao quão
importante é o bem jurídico tutelado. Ao revés, a perenidade da ação é decorrência
lógico-fática do verbo que a tipifica: se a conduta for marcada por uma ação que se
compreende finalizada com o ato material, sem a necessidade de o agente prolongar
algum ato seu, tem-se um crime instantâneo. Agora, se a ação material é perene no
mundo real, então, se tem um delito permanente, independentemente de o seu autor
precisar empreender uma grande ação para tanto.
Essa qualidade de permanência traz a reboque consequências. Uma
dessas se refere à perenidade do estado de flagrância criminal daquele que pratica tal
delito: por se tratar o crime permanente de uma ininterrupta prática da conduta
tipificada, o agente acaba por, conforme define o art. 244, alínea “a”, do CPPM,
estar sempre “cometendo o crime”. Com isso, ele se torna passível de prisão por
qualquer pessoa, a despeito do momento, na linha do que determinam o art. 5º,
inciso LXI, da CR/88, e o art. 243 do CPPM.
Em consonância com a lógica de permanência, no caso da deserção, o
estado de flagrante acabará no instante em que findar a conduta de se ausentar. Essa
cessação poderá derivar da voluntariedade do agente que opte por se apresentar; ou
se dar contra a vontade dele mediante sua captura; ou, ainda, por outra razão que
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torne justificada a ausência. Independentemente do motivo, até que se finalize sua
ação de ausência, o militar desertor estará a manter a consumação do delito e, com
isso, o flagrante.
Não suficiente, a natureza de perpetuidade de tais crimes afeta a
possibilidade de o Estado ajuizar a demanda para ver processada a sua pretensão
punitiva contra o indivíduo. Sobre isso, nosso ordenamento jurídico adotou a
prescrição extintiva para esse fim em variadas situações, tanto no âmbito cível
(como nas ações indenizatórias, vide art. 206 do Código Civil) quanto na seara
punitiva, como no Direito Penal e na Improbidade Administrativa. Em regra, o
instituto é caracterizado por um prazo dentro do qual o titular de um direito detém a
possibilidade (pretensão) de buscar judicialmente a satisfação/implementação desse
direito.
No âmbito criminal, alguns delitos possuem vítimas diretas da prática,
tal qual no furto, enquanto outros, como o de fabricar moeda falsa (art. 289 do
Código Penal), não detém uma pessoa, natural ou jurídica, que esteja a
ser lesada pelo ato do agente criminoso. Não obstante, em razão do caráter
inerentemente social de toda conduta delituosa, uma vez que ofende, ao mínimo,
uma proibição geral posta em lei (o tipo penal), a escolha legislativa feita pelo Brasil
foi a de atribuir ao Estado (por meio do Ministério Público - MP) o direito de
demandar judicialmente a punição por tais condutas.
É o que pode ser extraído do texto constitucional. No art. 5º, inciso
LIX, a Carta Magna dá o direito ao cidadão de ajuizar ação penal pública de forma
privada. Entretanto, deixa claro que isso será em caráter excepcional, ou seja,
somente quando o titular estatal não a intentar “no prazo legal”. Em acréscimo, o art.
129, inciso I, aponta como função institucional e privativa do MP “promover [...] a
ação penal pública”. Além disso, na seara penal castrense, o art. 121 do CPM fixa
que toda ação penal voltada a processar crime militar será promovida pelo MPM,
sem ressalvas.
Assim, a prescrição, na área criminal, determina o prazo que o Estado
detém para, a partir de determinado momento, proceder com a apuração e posterior
acusação acerca do delito praticado. Caso o interregno prescritivo seja vencido antes
de se alcançar determinação suficiente sobre o fato e a autoria, extinguir-se-á o
direito postulatório contra o agente da conduta, isto é, estará eliminada a
possibilidade de o titular da ação penal (o Estado) promovê-la, uma vez que tardou
em excesso e o ordenamento não mais permitirá a busca judicial da punição.
Disso isso, além de estabelecer o prazo adequado para o ajuizamento
da demanda, a legislação também determina o instante a partir do qual se verifica o
fator iniciador dessa contagem, os óbices ao seu início (impedimento) e continuidade
(suspensão), bem como as situações que exigem seu recomeço (interrupção). Em
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específico, enquanto legislação disciplinadora da matéria, o CPM fixa no art. 125, §
2º, o ponto de partida para o cálculo da prescrição, a depender, em todas as
hipóteses, da finalização das condutas delituosas.
Naquilo que influencia o debate, a alínea “c” do citado parágrafo
define que, para os crimes permanentes, a prescrição será contada a partir “do dia em
que cessou a permanência”. Na lógica antes exposta, o legislador buscou evitar que
o perpetrador do delito se beneficiasse da continuidade temporal do seu ato
delituoso, ou seja, justamente por ser o crime permanente um empreendimento que
tende a se “perder no tempo”, seria inadequado fixar o começo do prazo da
pretensão punitiva, p. ex., ao momento em que foi iniciado o delito. Ao revés, a
contagem só será desencadeada quando se findar a conduta consumativa e, portanto,
a permanência.
Então, contrariamente à expectativa natural nos demais casos, a
prescrição nos delitos permanentes poderá se prolongar no tempo indefinidamente,
na mesma medida em que a consumação do crime prosseguir. Ao trazer para a
deserção, enquanto o militar conservar sua ação de se ausentar da caserna, da mesma
forma, a prescrição da sua conduta delituosa continuará estancada, sem ser
deflagrada, ao passo que a prática consumativa está a ser mantida cotidianamente
por meio da referida ausência. A despeito da óbvia congruência que pauta esse
cenário, a hipótese traz um problema de ordem constitucional para o debate.
Consoante define a Constituição, certos delitos, por escolha do
legislador constituinte, não se submetem à prescrição, isto é, não podem ter extinta a
pretensão de manejo da ação penal. A hipótese foi estabelecida para o crime de
“racismo” (art. 5º, inciso XLII) e para aquele relacionado à “ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”
(art. 5º, inciso XLIV). Afora essas duas específicas hipóteses, o consenso é que todos
os demais tipos penais, independentemente da gravidade, devem estar sujeitos a
algum prazo prescricional.
Tamanha é a relevância dessa “proibição” à imprescritibilidade que,
como exemplifica Jamil Chaim Alves, os Tribunais Superiores pátrios, em uníssono,
fixaram a leitura de que a suspensão prevista no art. 366 do Código de Processo
Penal (CPP) não podia se estender ad eternum. A referida regra estabelece que o
processo no qual o Acusado tenha sido citado por edital deve ser suspenso, bem
como a prescrição aplicável. Entretanto, por não ter o legislador estabelecido tempo
limite para a suspensão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal
Federal (STF) perceberam que isso criava uma situação de imprescritibilidade
prática e, por isso, estabeleceram marcos baseados nos prazos de prescrição. Assim
sintetiza o referido autor:
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“A legislação ordinária pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade, não
abrangidas pela Constituição Federal? Prevalece que não, pois estaria reduzindo
uma garantia constitucional. A Lei Fundamental, ao relacionar somente as duas
hipóteses acima [art. 5º, incisos XLII e XLIV, da CF/88] como imprescritíveis,
considerou prescritíveis todas as demais. Tal entendimento foi adotado pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça ao interpretar o
artigo 366 do Código de Processo Penal. De acordo com tal dispositivo, se o
acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Porém, a suspensão não
pode durar por prazo indeterminado, pois isso equivaleria a uma hipótese de
imprescritibilidade. Assim, o processo deve ficar suspenso por período regulado
pela pena máxima cominada. Findo esse interregno, o lapso prescricional deve
recomeçar a fluir, calculado pelo máximo da pena abstratamente prevista.”
(ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal – Parte Geral e Parte Especial – 2.
Ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 721).
Nesse sentido, torna-se igualmente questionável se os crimes de caráter
permanente não ofendem o mandamento constitucional. Evidentemente, a
permanência não equivale à imprescritibilidade, legal ou juridicamente, pois o
constituinte não forneceu artigo que preveja esse gravame a tais delitos. Ainda
assim, esses crimes podem recair em um cenário de imprescritibilidade prática, uma
vez que, como visto, a contagem da prescrição só terá início com o término da
consumação (art. 125, § 2º, alínea “c”, CPM). Entretanto, a cessação da conduta
criminosa não é um fato certo, mas sim um que, em tese, pode nunca advir.
A imprescritibilidade acima pode ser contatada em situações atuais,
como, p. ex., nas acusações que ainda são ofertadas contra responsáveis pelo
desaparecimento criminoso (sequestro) de cidadãos, embora vencidos quase 40 anos
desde a derrocada do Regime de 1964 (VENDRUSCOLO, Stephanie. Pela primeira
vez, Justiça condena penalmente repressor da ditadura brasileira e abre precedente
histórico.
El
País,
Brasil,
21
de
junho
de
2021.
Disponível
em:
https://brasil.elpais.com/brasil/2021-06-21/pela-primeira-vez-justica-federal-
condena-penalmente-repressor-da-ditadura-brasileira-e-abre-precedente-
historico.html, Acesso em: 7 de novembro de 2023).
Isso em muito supera todos os possíveis prazos prescricionais. Nesse
contexto, Neves e Strifinger destacam ser cabível adotar o início da investigação
criminal e/ou do processo penal como marcadores do prazo prescricional aplicável
na hipótese, porquanto esses indicariam uma ciência do Estado acerca da conduta
delituosa. Assim registram os referidos autores:
“Frise-se, ademais, que eventualmente essa cessação [da permanência] pode não
ser conhecida ou não existir, como no caso da vítima de sequestro que não mais é
localizada, quando o termo inicial da prescrição se dará a partir do início da
repressão criminal pelo Estado pela instauração do inquérito ou do processo, sob
pena de tornar imprescritível um crime que está fora das hipóteses constitucionais
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dos incisos XLII e XLIV do art. 5º.” (NEVES, Cícero Robson Coimbra;
STRIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. São
Paulo: Editora JusPodivm, 2021, pp. 801/2).
Não obstante a mencionada solução, essa não encontra apoio direto na
legislação, ao passo que a instauração do procedimento investigatório, ou mesmo a
formalização de uma denúncia, não acarretam, necessariamente, o fim da
permanência criminosa e, portanto, não evitam outros desdobramentos capazes de
influenciar na descrição do fato e na prescrição aplicável. Sem outra norma que
complemente ou contradiga aquela retirável do art. 125, § 2º, alínea “c”, do CPM, a
consumação do delito prosseguirá enquanto o interregno prescricional se manterá
imóvel.
Trazida a problemática para o objeto deste caso, ter-se-ia mais uma
hipótese de imprescritibilidade criada pela legislação ordinária, em desacordo com a
garantia constitucional derivada dos incisos citados anteriormente. Entretanto, é
nesta circunstância que surge a disposição do art. 132 do CPM, que, por meio de
uma redação relativamente confusa, em um primeiro momento, aparenta indicar que
o prazo prescricional está a fluir e que a falta de advento de certa idade impediria a
extinção, mas que, ao final, entrega exatamente o oposto.
Uma vez estabelecido que a deserção é permanente e, por
consequência, que a prescrição aplicável a ela não se inicia com o militar ausente,
seria ilógico dizer que o interregno extintivo está a fluir. Se a consumação se
mantém, então, não começou a contagem prescricional. Logo, o art. 132 nada obsta.
Pelo contrário, como bem deduz Neves, a interpretação condizente é a de que o
mencionado artigo impede a imprescritibilidade, pois, ao advir a idade ali indicada
(45 anos para Praça, 60 para Oficial), ocorrerá justamente o implemento da
prescrição:
“Conforme já disposto acima, com exceção dos crimes de racismo (CF, art. 5º,
XLII) e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV), não há amparo constitucional para a
existência de crime imprescritível, de maneira que a regra do art. 132, ao contrário
do que possa se pensar, não é uma regra draconiana que visa protrair o poder
punitivo do Estado, mas uma regra garantidora de um direito fundamental,
extraído, a contrario sensu, do art. 5º da Lei Maior.
Bem verdade que outros crimes permanentes – partindo-se da premissa de que a
deserção assim é classificada – também podem apresentar a mesma pretensa
imprescritibilidade – v.g. Um crime de sequestro em que a vítima nunca seja
localizada –, mas para eles a doutrina busca soluções para a imprescritibilidade, o
que não é necessário par ao crime de deserção que contém regra clara e objetiva.”
(NEVES, Cícero Robson Coímbra; ASSIS, Jorge Cesar de [coord.]. Deserção: um
estudo minucioso sobre o crime militar por excelência. Curitiba: Juruá, 2015, p.
149).
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Por certo, caso a leitura do intérprete não se coadune com a ideia de
perenidade da deserção, o art. 132 do CPM ganha outra função. Todavia, como
analisado antes, a compreensão do caráter instantâneo desse delito, com no máximo
uma permanência dos seus efeitos, é posição de há muito superada. Pela doutrina,
além da posição acima mencionada, colhe-se idêntica percepção nos magistérios de
Ronaldo João Roth (ROTH, Ronaldo João. Temas de Direito Militar. São Paulo:
Suprema Cultura, 2004, pp. 87/94) e de Jorge Cesar de Assis (ASSIS, Jorge Cesar
de. Deserção: um estudo minucioso sobre o crime militar por excelência.
Curitiba: Juruá, 2015, pp. 82/3).
Já na aplicação dada pelos Tribunais, não somente o Superior Tribunal
Militar, mas também a Suprema Corte referendam a interpretação da permanência do
delito e da finalidade do art. 132:
“EMENTA Habeas corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187).
Prescrição. Trânsfuga. Extinção da punibilidade condicionada à idade mínima
estabelecida no art. 132 do CPM. Aventada inconstitucionalidade por violação aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não ocorrência. Ordem
denegada. 1. A norma específica do Código Penal Militar não estabelece
imprescritibilidade para o crime de deserção; ao revés, dada a permanência da
infração, enquanto não houver a apresentação ou a captura do desertor, não há se
falar no início da fluência do lapso prescricional. Contudo, diante das
especificidades das atividades na caserna, exatamente porque, após determinada
idade, não mais há aproveitamento do desertor para a vida militar, é que o CPM
estabelece regra diferenciada para o cômputo da prescrição. 2. Ordem denegada.”
(STF. Habeas Corpus 112005, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em
10.2.2015, DJe-067 de 10.4.2015; grifo nosso).
“EMENTA: RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DECLARAÇÃO DE
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
INOCORRÊNCIA
NA
ESPÉCIE.
DELITO
DE
DESERÇÃO.
CRIME
PERMANENTE. PROVIMENTO. O crime de Deserção é de natureza permanente,
ou seja, delito cuja consumação se protrai no tempo, a gerar estado de flagrância
enquanto o agente encontrar-se na condição de trânsfuga, até que, se praça,
complete quarenta e cinco anos e, se oficial, complete sessenta anos, tudo na
dicção do artigo 132 do Código Penal Militar. Para a aferição da menoridade de
vinte e um anos do agente deve ser considerada não a data da consumação do crime
de Deserção, mas a da cessação da sua permanência, seja pela captura, seja pela
apresentação voluntária, ex vi do artigo 125, § 2º, alínea "e", do Código Penal
Militar. Hipótese em que, ao cessar a permanência do crime de Deserção, o
Acusado já era maior de vinte e um anos, o que inibe a redução de metade do prazo
prescricional, em seu favor, conforme previsão do artigo 129 do CPM. Prescrição
da pretensão punitiva estatal não configurada. Provimento do Recurso do
Ministério Público Militar. Decisão por maioria.” (STM. RSE 7000283-
13.2020.7.00.0000. Rel. Min. Luís Carlos Gomes Mattos. Julgado em 3.9.2020.
Publicado em 3.2.2021; grifo nosso).
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Assim, tão logo constatada a possível controvérsia pela equiparação da
permanência consumativa a uma imprescritibilidade prática, em desacordo com o
cânone constitucional, denota-se que a legislação pátria, sabiamente, fornece solução
para a questão. Tal solução, por sua vez, não se demonstra exagerada ou de todo
injustificada. Como explora Neves, a escolha legislativa, ainda que em certa medida
tenha sido feita de forma arbitrária, dialoga com a “validez do homem para a
prestação do serviço militar” (NEVES, Cícero Robson Coímbra; ASSIS, Jorge
Cesar de [coord.]. Deserção: um estudo minucioso sobre o crime militar por
excelência. Curitiba: Juruá, 2015, p. 149). Portanto, justifica-se como forma de
evitar uma perseguição eterna a alguém que, pelo envelhecimento natural, não mais
poderia servir militarmente.
Mais que isso, para quem visualiza um conflito do art. 132 com a Carta
Magna, talvez pela arbitrariedade dos parâmetros escolhidos, afastar o dispositivo
nada resolverá, ao contrário, criará um novo problema. Nesse sentido, ao ser
relembrada a natureza perene da deserção, sem a norma complementar do art. 132 do
CPM, perde-se o único controle contra uma indiscriminada persecução perpétua. Ao
invés de extinguir, p. ex., a punibilidade de um Praça desertor aos 45 anos, cria-se
um cenário em que, mesmo aos 90 anos, um indivíduo desprovido de saúde plena
ainda poderá ser perseguido criminalmente para servir às Forças Armadas.
Alcançada essa conclusão, o acima exposto pode ser resumido da
seguinte forma: i) o delito de deserção, independentemente da sua gravidade, possui
natureza permanente em razão da forma de seu cometimento; ii) sua perenidade traz
um problema concreto de possível imprescritibilidade do crime, uma vez que não se
inicia a contagem enquanto o militar permanecer desertor (art. 125, § 2º, alínea “c”,
do CPM); iii) o art. 132 do mesmo Código, em face dessas colocações anteriores,
objetiva evitar essa imprescritibilidade ao determinar que, alcançadas as idades
indicadas, prescreve-se o delito e extingue-se a punibilidade; e, por fim, iv) por ser
essa a função do mencionado dispositivo, não se percebe incompatibilidade com a
CR/88, senão justamente o contrário, haja vista que se coaduna ao comando
constitucional implícito de prescritibilidade dos tipos penais, salvo aqueles do art. 5º,
incisos XLII e XLIV, da CR/88.
Ao serem devidamente visualizadas tais circunstâncias e ao ser
retomado o exame propriamente do Recurso interposto, percebe-se que não há como
prosperar o pleito ministerial. Além de incorreta a leitura sobre a não recepção do
art. 132 do CPM, o Membro recorrente se equivocou tanto com relação à natureza
do delito de deserção, uma vez que deixou de observar seu caráter de crime
permanente, quanto ao seu efeito prático, haja vista que desconsiderou a perenidade
da conduta, questões essas que sequer foram enfrentadas nas Razões Recursais.
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Por consequência, no caso concreto, não há como declarar a ocorrência
da prescrição, pois, por se tratar de deserção ainda em prática, a conduta continua a
ser consumada. Forte no art. 125, § 2º, alínea “c”, do CPM, se o indivíduo ainda não
se reapresentou ou foi capturado, encontra-se ele na execução do crime. Portanto,
sequer se pode afirmar que a contagem da prescrição se iniciou quanto mais que
tenha se concluído, esteja o art. 132 do CPM em concordância com a Constituição
ou não, pois não é esse que impede tal começo, mas sim a sua permanência.
Pelo todo exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento
ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar para
manter, por seus próprios fundamentos, a Decisão recorrida.
Documento eletrônico assinado por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ministro Relator para
o Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento
está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357322v55
e do código CRC 0672dde0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Data e Hora: 13/12/2023, às 16:14:12
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000833-03.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOSE AUGUSTO CABRAL FRANCISCO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, acompanhei o eminente Ministro-
Relator para negar provimento ao recurso do Ministério Público Militar, mantendo
íntegra a Decisão recorrida, ressalvando, entretanto, meu posicionamento no sentido
de que o crime de deserção não é de caráter permanente, conforme as razões que
passo a expor.
2. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério
Público Militar (MPM) contra Decisão do Juízo da Auditoria da 9ª Circunscrição
Judiciária Militar que indeferiu pedido do Parquet. No caso, postulou o MPM que
fosse reconhecida a ocorrência de prescrição pela pena em abstrato e,
consequentemente, que se declarasse extinta a punibilidade em favor do ex-Soldado
do Exército José Augusto Cabral Francisco, o qual é investigado pela suposta
prática do delito de deserção (art. 187 do Código Penal Militar – CPM).
3. Em suas Razões recursais, o Órgão Ministerial discorre sobre a
importância e o fundamental papel desempenhado pelo Serviço Militar Obrigatório
(SMO) em nossa sociedade, sustentando, contudo, que, ao determinar que a extinção
da punibilidade do desertor se dê aos 45 (quarenta e cinco) anos, o art. 132 do CPM
consubstanciaria um empecilho ao exercício da cidadania em sua integralidade.
4. Aduz que deveria haver adequação do prazo prescricional ao
princípio constitucional da razoável duração do processo.
5. Entre outros questionamentos, argumenta que a regra estabelecida
no art. 132 do CPM afronta o princípio constitucional da razoabilidade e da
proporcionalidade, bem como a proibição de excessos e que a sua aplicação fere a
própria razão de ser do instituto da prescrição.
6. Durante a assentada, o eminente Relator apresentou seu voto em que
negava provimento ao recurso, mantendo íntegra a Decisão de Primeira Instância.
Porém, apesar de votar no mesmo sentido do eminente Relator, apresento a
declaração de voto para fundamentar meu entendimento.
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7. Como é sabido, a doutrina classifica os crimes quanto à forma de
ação em crimes instantâneos, permanentes e crimes instantâneos com efeitos
permanentes. Portanto, antes de adentrar na contagem do prazo, faz-se necessária a
análise da natureza desse tipo penal militar próprio.
8. Em que pese algumas divergências sobre o tema, esta Corte
Castrense adotou, por diversas vezes, o entendimento de que o crime de deserção
consuma-se no momento em que transcorreu o período de graça, classificando-o
como instantâneo, mas com efeitos permanentes, pois resulta numa falta permanente
do agente que se mantém ausente do serviço militar.
9. Verifica-se, portanto, que o Superior Tribunal Militar tem transitado
entre as duas correntes, ora decidindo com base no entendimento de que o crime de
deserção é um crime permanente, ora um crime instantâneo de efeitos permanentes.
10. Entendo que o caráter instantâneo da deserção decorre da própria
mens legis, ao consignar um marco consumativo, com o seu aperfeiçoamento se
exaurindo após o oitavo dia de ausência, mas com efeitos permanentes.
11. Diferente de crimes como porte e guarda de drogas, ocultação de
cadáver, extorsão mediante sequestro, em que a consumação acontece numa ação ou
omissão de natureza permanente, na qual a ofensa ao bem jurídico se dá de maneira
constante e cessa de acordo com a vontade do agente, a deserção se consuma em
momento determinado (consumação imediata), sem qualquer prolongação.
12. Duas situações, penso eu, levam a se confundir a deserção com um
crime permanente. A primeira diz respeito ao fato de o desertor poder ser preso a
qualquer momento, como se em estado de flagrância estivesse. Ocorre que esse
argumento não se sustenta, uma vez que a possibilidade de prisão do desertor não
decorre da situação de flagrante delito, mas sim da natureza especial do crime
propriamente militar, como a própria Constituição Federal assinala, em seu artigo 5º,
inciso LXI:
“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;”
13. Como se vê, no mesmo artigo em que se autoriza a prisão em
flagrante, a Lei Maior acrescenta a hipótese de prisão em crimes militares próprios.
Ora, se o militar que desertou se encontrasse em flagrante delito, seria absolutamente
desnecessária a menção aos crimes militares próprios, deixando claro que não está a
se falar de flagrante delito.
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14. Ao lado disso, quando se analisa o artigo 243 do Código de
Processo Penal Militar, ao dispor que: “Qualquer pessoa poderá e os militares
deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante
delito.” vê-se claramente que a situação de um militar desertor é diferente de um
agente em flagrante delito, tanto que por diversas vezes é tratado e citado
separadamente, seja pela legislação infraconstitucional, seja pela própria
Constituição Federal, como anteriormente demonstrado.
15. A outra situação diz respeito ao fato de a ofensa ao bem jurídico
tutelado se perdurar enquanto o desertor permanecer ausente. Todavia, o fato de a
ofensa não cessar, por si só, não pode caracterizar a permanência, pois, se assim o
fosse, delitos que a doutrina e a jurisprudência consideram, sem nenhuma
divergência, como crimes instantâneos, como o furto, por exemplo, seria classificado
como permanente. Porém, não é o que ocorre.
16. Para esses tipos de crimes, onde a consumação não se protrai no
tempo, mas os efeitos da ofensa ao bem jurídico permanecem, tem-se a definição de
crime instantâneo e de efeitos permanentes, no qual a consumação também ocorre
em momento determinado, mas os efeitos dela decorrentes são indeléveis, como no
homicídio consumado, por exemplo.
17. É o caso da deserção, uma vez que a sua consumação é
determinada e instantânea, mais até do que em outros crimes, já que na deserção a
consumação tem hora exata para ocorrer, à 0h:00 do 9ª dia de ausência. Caso o
militar seja capturado ou se apresente à 0h 1min, ou seja, um minuto após a hora
limite, o crime já está consumado.
18. Considerar um crime como permanente em face de seus efeitos, no
caso, concluir que a deserção é um crime permanente, cessando tão somente quando
da apresentação ou captura do militar, é o mesmo que classificar todos os crimes em
que o agente deixa de reparar o dano, como crime permanente, por exemplo: seria
exigir que o agente que cometeu o furto devolvesse a res furtiva para a vítima para
que cessasse a permanência.
19. De outra parte, nos crimes havidos como permanentes em que há
plena coerência na doutrina e na jurisprudência, a saber: sequestro, cárcere privado
ou a redução de alguém à condição análoga à de escravo, o agente precisa se
entregar e ser preso para cessar a permanência. Já na deserção, exige-se do trânsfuga
que se apresente para ser preso e retorne à condição de militar, situação que o
motivou a cometer o crime. Tal exigência, por si só, já revela a incompatibilidade de
se considerar crime dessa natureza como permanente, já que a conduta criminosa só
cessa quando o agente abrir mão de sua própria liberdade, exigência incabível.
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20. Com efeito, há que se reconhecer que se está diante de um tema de
definição e interpretação nebulosas, sendo comum a confusão, sobretudo entre o
crime instantâneo de efeitos permanentes e o crime permanente, com julgados que
avaliam os efeitos e resultados do crime no lugar da análise da forma como se dá o
momento consumativo e sua relação com a ação ou omissão constante no tipo penal.
21. Aliás, na perspectiva do renomado jurista Alberto Silva Franco:
“Nos ordenamentos penal e processual penal brasileiros, há uma
conceito desnorteante, na medida em que, de um lado, não apresenta
definição legal e, de outro, se caracteriza por ser extremamente
gravoso para o acusado.
Trata-se do chamado crime permanente, que, na perspectiva de
Eberhard Struensee, ‘carece de determinação e reconhecimento legal e
que
tampouco
encontrou
esclarecimento
suficiente
nem
na
jurisprudência, nem nas ciências, sendo empregado em manifestações
completamente heterogêneas’ e sempre a dano do acusado.
Diante de sua carência conceitual sob o ângulo legal, doutrina e
jurisprudência objetivaram, sem sucesso, balizar os contornos do
crime permanente, aderindo-o indiferentemente à formulação de tipos
penais em abstrato. Assim, existiria crime permanente quanto a tipos
penais que comportem a ideia de consumação final protraída no
tempo.
Tal posicionamento conduz o juiz/intérprete a situações de difícil
solução, correndo-se também o risco de um determinado nível de
subjetividade, na medida em que a doutrina ou a jurisprudência
aderem, com um certo grau de indiferença, em relação a figuras
criminosas que lhes aprouver, o rótulo de crime permanente.”
(ZIPPER, Patricia S. La questión del concurso entre delitos
permanentes e instantâneos. Dogmática Penal entre naturalismo y
normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee. Buenos Aires:
AD-HOC, 2011, p. 761. https://www.conjur.com.br/2018-set-04/silva-
franco-crime-permanente-conceito-procura-significado)
22. Interessante observar que a maior preocupação do festejado
professor Silva Franco na conceituação de um crime como permanente, decorre do
fato de, em assim o sendo, o dies a quo da contagem do prazo prescricional passa a
ser a data em que se encerra a permanência, uma vez que, por meio de entendimento
jurisprudencial, se estabelece um gravame, digo eu, de direito material, ao réu.
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23. No Direito Penal Militar acontece o mesmo, na medida em que o
artigo 125, § 2º, alínea “c”, do Código Penal Militar, prevê que, nos crimes
permanentes, a prescrição começa a correr na data em que cessou a permanência.
Ocorre que, no artigo 132 do mesmo Códex, o referido gravame vem previsto de
forma especial e que revela de forma clara não se estar tratando de crime
Permanente, senão vejamos:
“Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da
prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a
idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.”
24. Ora, o próprio artigo 132 reconhece que o prazo prescricional está
correndo enquanto o réu é desertor, tanto que prevê a hipótese do prazo ter
decorrido, fazendo a ressalva no tocante a extinção da punibilidade nesses casos.
Dessa forma, não é necessário qualquer esforço interpretativo para concluir que se o
prazo prescricional pode decorrer enquanto o agente mantém-se ausente é porque a
própria Lei Substantiva Castrense reconhece que o crime de deserção não é
permanente, afinal, se permanente fosse, não haveria que se falar em prazo
decorrido.
25. Além disso, a Deserção é conceitualmente um crime de mera
conduta, isto é, crime que se consuma com a vontade livre e consciente do militar
em se ausentar da sua unidade sem licença, o que reforça o entendimento acerca de
seu caráter instantâneo. Sobre esta categoria de crime, define Manoel Pedro
Pimentel:
“Crime de mera conduta é aquele em que a ação ou omissão bastam
para constituir o elemento material (objetivo) da figura típica penal.”
(PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 86).
26. De outra parte, ao se aceitar que o delito de deserção é um crime
permanente, deparamo-nos com a teratológica hipótese de um civil praticar o
referido crime, já que da consumação do crime resulta a exclusão obrigatória do
militar, que passa a ostentar o status de civil, conforme o comando do art. 456, § 4º,
do CPPM.
27. Trago à colação alguns julgados desta Corte no mesmo sentido,
verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
DESERÇÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
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PUNITIVA. CRIME INSTANTÂNEO COM EFEITOS PERMANENTES.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
Em preliminar, a defesa arguiu a declaração da extinção de
punibilidade pelo transcurso do lapso prescricional entre a data do
recebimento da Denúncia e a da prolação da Sentença condenatória.
Conforme marco consignado pelo legislador no ordenamento jurídico
substantivo castrense (artigo 187), o crime de deserção aperfeiçoa-se
após o oitavo dia de ausência não autorizada. Reforça tal
entendimento o art. 451 do CPPM, ao consignar a lavratura do termo
de deserção após ocorrência do injusto. Logo, a consumação se exaure
no instante em que transcorre o período de graça. Destarte, trata-se de
crime instantâneo. Todavia seus efeitos são permanentes, na medida
em que permanece a falta do agente que deveria ter se tornado militar.
Por outro lado, caso fosse admitida a hipótese de classificar a
deserção como crime permanente, chegar-se-ia a anômala situação de
um civil vir a praticar tal delito, tido como crime propriamente militar,
na medida em que os crimes permanentes se protraem no tempo. Na
espécie, o recurso é exclusivo da defesa e o imputado se apresentou, de
modo que a prescrição passa a ser regulada pela pena imposta na
Sentença e aplica-se a regra geral da prescrição (art. 125 do CPM),
em detrimento da especial, adotada para os trânsfugas (art. 132 do
CPM). Como o desertor, ao tempo da consumação do crime, ainda não
havia adquirido 21 (vinte e um) anos de idade, deve o prazo
prescricional se reduzido pela metade (art. 129 do CPM). Acolhida a
preliminar de prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto,
na sua forma retroativa. Decisão por maioria de votos. (STM, Ap.
0000090-10.2015.7.06.0006,
Relator:
Ministro
Ten
Brig
Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Julgamento em
15/02/2018. DJe 09/03/2018).
“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO
CONDENADO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA
EM
FACE
DOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
DA
PROPORCIONALIDADE,
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
NATUREZA
JURÍDICA
DE
ILÍCITO
ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DO
“SURSIS” AO CRIME DE DESERÇÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA NO
CPM E NO CPPM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO.
PRECEDENTES. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. DECISÃO
PASSÍVEL
DE
EVENTUAL
RECURSO
NA
2ª
INSTÂNCIA.
PRECEDENTE DO STF.
7000833-03.2023.7.00.0000
40001357551 .V9
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

1 . No caso em questão, a autoria e a materialidade do delito ficaram
comprovadas pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do
Acusado, bem como pelas próprias características do crime de
deserção que é de mera conduta, de consumação instantânea e de
efeitos permanentes.
2. É firme a jurisprudência desta Corte Castrense no sentido de que a
condenação por crime de deserção não ofende os princípios da
Proporcionalidade, da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade.
3. O fato se amolda perfeitamente aos preceitos do art. 187 do Código
Penal Militar, o qual não contém qualquer previsão no sentido de que
conduta dessa natureza seja tratada como ilícito de natureza
administrativa.
4. O benefício do “sursis” não se aplica ao crime de deserção por
expressa vedação legal prevista no art. 88, inciso II, alínea “a”, do
CPM e art. 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM, tendo sido os
referidos dispositivos recepcionados pela Constituição Federal de
1988, consoante sedimentada jurisprudência desta Corte.
5. A execução imediata da pena só é cabível depois de esgotados, na 2ª
instância, os recursos passíveis de discussão de fatos e provas.
6. Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM -Apelação nº 112-
98.2015.7.05.0005, Rel. Min. Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Rev. Min. Barroso, Julg. 01/09/2016) (destaque nosso).
“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO
CONDENADO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONDUTA
MATERIALIZADA.
DOLO
CARACTERIZADO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N° 3
DO STM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1. No caso em questão, diferentemente do alegado pela Defesa, a
autoria e a materialidade do delito ficaram comprovadas, mormente,
pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do Acusado, bem como
pelas próprias características do crime de deserção, que como cediço
é de mera conduta, de consumação instantânea e de efeitos
permanentes.
2. Os alegados motivos para a deserção não superaram o universo das
desculpas sem comprovação nos autos, não cabendo a tese de estado
de necessidade exculpante previsto no art. 39 do CPM.
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3. Meras alegações de situações familiares ou particulares
desacompanhadas de provas não podem ser aceitas como excludente
de culpabilidade, conforme Súmula nº 3 desta Corte Castrense.
Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM - Apelação nº 112-
31.2014.7.11.0211, Rel. Min Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Rev. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, Julg.
09/03/2016) (destaque nosso).
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO.
CRIME
INSTANTÂNEO
COM
EFEITOS
PERMANENTES.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSFUGA. ART. 132 DO CPM.
OBSERVÂNCIA
OBRIGATÓRIA
DO
LIMITE
ETÁRIO.
CONSTITUCIONALIDADE.
A figura típica do art. 187 do Código Penal Militar previu o momento
consumativo da deserção ao estatuir que o prazo de ausência do
militar deve ser superior a 8 dias, não havendo que falar em crime
permanente. Ainda que escoado o prazo indicado no art. 125, inciso
VI, c/c o art. 129, ambos do CPM, para declarar-se a extinção da
punibilidade pelo advento da prescrição, estando o desertor foragido,
obrigatoriamente, há de se observar o requisito etário contido no art.
132 do mesmo Codex. Com efeito, trazendo à comparação as normas
geral e especial relativas à prescrição, não se verifica desrespeito aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que regulam
situações diversas, cada qual com suas características próprias.
Recurso provido. Decisão unânime.” (Recurso em Sentido Estrito nº
33- 20.2008.7.03.0103, Rel. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, Julg. 13/11/2011) (destaque nosso).
28. Ademais, contrariamente ao entendimento exposto pelo Órgão
Ministerial acerca da não-recepção do art. 132 do CPM pela Constituição Federal de
1988, salienta-se que a Jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal é firme
no sentido da constitucionalidade do mencionado dispositivo, senão vejamos:
“Habeas corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187).
Prescrição. Trânsfuga. Extinção da punibilidade condicionada à idade
mínima
estabelecida
no
art.
132
do
CPM.
Aventada
inconstitucionalidade
por
violação
aos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade. Não ocorrência. Ordem
denegada.
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1. A norma específica do Código Penal Militar não estabelece
imprescritibilidade para o crime de deserção; ao revés, dada a
permanência da infração, enquanto não houver a apresentação ou a
captura do desertor, não há se falar no início da fluência do lapso
prescricional. Contudo, diante das especificidades das atividades na
caserna, exatamente porque, após determinada idade, não mais há
aproveitamento do desertor para a vida militar, é que o CPM
estabelece regra diferenciada para o cômputo da prescrição.
2.
Ordem
denegada.”
(STF,
1ª
Turma,
HC
112.005,
j.
10/02/2015) (destaque nosso).
29. Dessa forma, entendi que a prescrição do crime de deserção
decorre diante da própria regra estabelecida pelo art. 132 do CPM, cuja
constitucionalidade fora confirmada pela Suprema Corte, e não em virtude do
suposto caráter permanente do crime, uma vez que que o considero como crime
instantâneo de efeitos permanentes, diante dos argumentos já expendidos ao
longo deste voto.
Por essas razões, votei no sentido de acompanhar o eminente Ministro
Relator, por razões diversas, para negar provimento ao recurso e manter a Decisão a
quo, que indeferiu o pedido de extinção de punibilidade pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva nos termos dos arts. 123, IV, e 125, VI, ambos do
CPM, em relação ao ex-Soldado do Exército JOSÉ AUGUSTO CABRAL
FRANCISCO.
Brasília, 7 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 18/12/2023, às 16:51:33
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