Tribunal: STM
Processo: 7000181-83.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO. REJEIÇÃO. PEDIDO DEFENSIVO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A SURSITÁRIO CONDENADO POR POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290 DO CPM). INDEFERIMENTO DO JUÍZO A QUO. REFORMA DA DECISÃO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA NORMA PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DAS VEDAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. MAIORIA. 1. O decreto de indulto natalino qualifica-se como ato normativo primário e está sujeito ao controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Em sede de controle difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal, em especial os princípios de Separação de Poderes e da Individualização da Pena. Preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade rejeitada. 2. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do atendimento dos requisitos objetivamente especificados em Decreto Presidencial. Considerando que compete ao Presidente da República estabelecer os critérios de concessão do indulto, revela-se incabível que o Poder Judiciário, por meio de interpretação extensiva, inclua a suspensão condicional da pena entre as vedações do art. 8º do Decreto, para fins de indeferimento do benefício aos Sentenciados sursitários. Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000181-83.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: KAIO ROSENDO VIEIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM SEDE DE PRELIMINAR,
REJEITAR O PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022,
LEVANTADA PELO MINISTRO LEONARDO PUNTEL. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO
PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM A
PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAM O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO
PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE. O MINISTRO JOSÉ BARROSO
FILHO DECLARAVA A INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO
MODULAVA SEUS EFEITOS PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU
VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O
MENCIONADO DISPOSITIVO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL
PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO
DEFENSIVO, PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CIVIL KAIO
ROSENDO VIEIRA, COM BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO
DE 2022. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER, NA
ÍNTEGRA, A DECISÃO RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO E LEONARDO
PUNTEL FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000181-83.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
RECORRENTE: KAIO ROSENDO VIEIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO. REJEIÇÃO. PEDIDO DEFENSIVO. CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO A SURSITÁRIO CONDENADO POR POSSE DE
ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR (ART. 290 DO CPM). INDEFERIMENTO DO JUÍZO A
QUO.
REFORMA
DA
DECISÃO. ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS ESTABELECIDOS NA NORMA PRESIDENCIAL.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA
DAS
VEDAÇÕES.
IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. MAIORIA.
1. O decreto de indulto natalino qualifica-se como ato normativo
primário e está sujeito ao controle de constitucionalidade. O Supremo
Tribunal
Federal
deixou
assentado,
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não
está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à
jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Em sede de controle
difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha
manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal, em
especial os princípios de Separação de Poderes e da Individualização
da Pena. Preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade
rejeitada.
2. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do
atendimento dos requisitos objetivamente especificados em Decreto
Presidencial. Considerando que compete ao Presidente da República
estabelecer os critérios de concessão do indulto, revela-se incabível
que o Poder Judiciário, por meio de interpretação extensiva, inclua a
suspensão condicional da pena entre as vedações do art. 8º do Decreto,
para fins de indeferimento do benefício aos Sentenciados sursitários.
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Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar, suscitada de
ofício pelo Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL, de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, e, no mérito, por maioria, em conhecer e em dar provimento ao
recurso da Defensoria Pública da União, para, reformando a Decisão proferida pelo
Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM nos autos do Processo de Execução da Pena nº
9000038-16.2022.7.02.0202, conceder o indulto ao Sentenciado KAIO ROSENDO
VIEIRA, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do artigo 123
do Código Penal Militar c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em face da Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, de 26 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da
Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, que indeferiu a concessão do indulto ao
Sentenciado KAIO ROSENDO VIEIRA (e-proc, evento 1, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000181-83.2023.7.00.0000).
No dia 13 de janeiro de 2023, a DPU requereu a concessão de Indulto
Natalino ao Sentenciado sob o argumento de que ele perfaz todos os requisitos do
Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022. Aduziu que o ora
Recorrente faz jus ao disposto no art. 5º desse Decreto
1, não se enquadrando em
nenhuma das hipóteses restritivas do art. 7º (Sistema Eletrônico de Execução
Unificado – SEEU, evento 47, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202).
Sustentou, in verbis:
“Diz o referido diploma, em seu artigo 5º, que ‘[s]erá concedido indulto natalino às
pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos’, devendo no caso de concurso de crimes,
ser considerada a pena individualizada de cada crime.
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É justamente o que ocorre na presente execução.
O sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pelo delito do artigo
290 do CPM, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos. A pena foi
substituída pelo benefício da suspensão condicional da pena e encontra-se em fase
de cumprimento das condições determinadas em audiência admonitória.
Ressalte-se que o presente caso não se enquadra em nenhuma hipótese restritiva de
concessão do indulto previstas no artigo 7º, posto que condenado o sursitário pelo
artigo 290 do Código Penal Militar. A esse respeito, importante trazer à tona o
inciso VII do mesmo artigo para destacar que não se trata de nenhuma hipótese
dentre as elencadas entre os incisos I e V do artigo 7º.
Por fim, o artigo 8º do Decreto de Indulto Natalino exclui a concessão para as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. No caso em tela, o
sursitário foi agraciado com a suspensão condiciona da pena, instituto este que não
se confunde com o mencionado pelo Decreto, posto que concedido após condenação
transitada em julgado. Sublinha-se que não há previsão de suspensão condicional
do processo na Justiça Militar.” (Sistema Eletrônico de Execução Unificado –
SEEU, evento 47, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, grifo do
original).
No dia 16 de janeiro subsequente, o Representante do Parquet Militar
pronunciou-se contrariamente à concessão do Induto Natalino. Destacou que o art.
5º do Decreto in tela não pode ser lido isoladamente, senão à luz do art. 8º, inciso
III, dispositivo no qual se deve compreender inclusa, por interpretação extensiva, a
vedação de indulto a beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Dessa forma, fundamentado no alcance da vedação do indulto contida
nos incisos I e II deste artigo, o MPM sustentou que “em ambas as hipóteses, é dizer,
tanto no caso de penas restritivas de direitos, quanto no caso da pena de multa,
estamos diante de sanções penais que são passíveis de aplicação tão somente no
caso de condenação. Há de se aplicar, portanto, a mesma lógica ao inciso III, para
fins de se concluir que o Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas
pela suspensão condicional da pena.” (Sistema Eletrônico de Execução Unificado –
SEEU, evento 50, p. 2, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, grifo do
original).
Em Decisão de 26 de janeiro de 2023, a Juíza Federal da Justiça
Militar indeferiu o pedido da DPU de concessão de Indulto Natalino, com fulcro no
art. 8º, inciso III, do Decreto nº 11.302/2022
2. Firmada na possibilidade jurídica de
interpretação extensiva, a Magistrada a quo destacou:
“No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
(...)
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Percebe-se que, neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por
conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal,
tem condições de não cumprir a pena, desde que enquadrados nos respectivos
requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como benefício
coletivo cuja consequência é a extinção da punibilidade que pode ser geral ou
parcial.
Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva, quando a
expressão da lei é mais estrita.” (Sistema Eletrônico de Execução Unificado –
SEEU, evento 53, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202).
Intimada da Decisão em 31 de janeiro de 2023, a DPU interpôs, no
mesmo dia, Recurso em Sentido Estrito (Sistema Eletrônico de Execução Unificado
– SEEU, evento 60, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202).
Em suas Razões, a Defesa pugnou pelo conhecimento e provimento do
presente Recurso, reformando-se a r. Decisão recorrida, a fim de reconhecer-se o
direito do Recorrente ao benefício do Indulto, na esteira do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, e, consequentemente, seja decretada a extinção de punibilidade.
Em objeção à manifestação ministerial de interpretação extensiva do
inciso III do art. 8º do Decreto Presidencial concessivo do Indulto Natalino e à
Decisão exarada pela Juíza da 2ª Auditoria da 2ª CJM, firmada nos mesmos termos
jurídicos, a DPU aduziu que, in verbis:
“(...) não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente
o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo
que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria possível que o
Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da
suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é possível, apesar de
improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado-Geral
da União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da
interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia de presunção política,
vedado ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que
não é o presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder
Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem ingerência constitucional
sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais,
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motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente.” (evento
1, RAZRECUR3, p. 6, Recurso em Sentido Estrito nº 7000181-83.2023.7.00.0000,
grifo do original).
Em Contrarrazões, no dia 6 de fevereiro de 2023, o Parquet Militar
postulou o desprovimento do presente Recurso em Sentido Estrito a partir dos
mesmos argumentos pelos quais se manifestara contrariamente ao atendimento da
Petição defensiva de concessão de indulto.
O Órgão Ministerial reiterou a necessidade de se aplicar interpretação
extensiva ao inciso III do art. 8º do Decreto Presidencial, de modo a inferir que a
vedação estende-se aos Sentenciados agraciados com a suspensão condicional da
pena (evento 1, CONTRAZ4, Recurso em Sentido Estrito nº 7000181-
83.2023.7.00.0000).
No dia 16 de fevereiro subsequente, em Juízo de Retratação, a
Magistrada da 2ª Auditoria da 2ª CJM manteve o Decisum proferido e, ao arrimo do
art. 522 do Código de Processo Penal Militar, determinou a remessa dos autos a esta
Egrégia Corte Castrense (Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU,
eventos 73, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer subscrito
pela ilustre Subprocuradora-Geral Dra. MARIA DE LOURDES SOUZA
GOUVEIA, manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do presente
Recurso em Sentido Estrito, a fim de que seja mantida in totum a r. Decisão
vergastada (evento 9, PARECER1, Recurso em Sentido Estrito nº 7000181-
83.2023.7.00.0000).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é cabível, nos termos do art. 516, alínea “l”
3, do CPPM, e
atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser
conhecido.
PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022
Em Sessão Plenária, na forma do parágrafo único do art. 82 do
Regimento Interno do STM, o eminente Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL
suscitou, preliminarmente, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º
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do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por violação aos arts. 2º e 5º,
caput e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sobre o qual recai a arguição de
inconstitucionalidade, dispõe, in verbis:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Por seu turno, os artigos da Carta Magna, em tese violados, estatuem,
in litteris:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Ao suscitar a preliminar, o eminente Ministro aduziu que o art. 5º do
Decreto Presidencial é deveras genérico e não estabeleceu nenhuma exigência
quanto ao lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito objetivo
para a concessão do indulto. Além disso, não fixou nenhuma exigência de
cumprimento de requisito subjetivo e também não diferenciou o apenado primário
do reincidente, não se revelando hábil, por conseguinte, para a proteção do princípio
da individualização da pena.
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Com a concessão de indulto, nos moldes estabelecidos pelo Decreto,
inúmeras normas penais militares deixariam de ser executadas após decisão judicial
deferitória do benefício, não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma
penal incriminadora. E, assim sendo, caso aplicado na forma descrita, constituirá
verdadeira impunidade.
Nesse fio, o dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento
normativo editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa
constitucional de conceder o perdão judicial, teria ultrapassado os limites do poder
de clemência soberana do Estado. Em especial, porque o perdão abrangeu inúmeros
tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse a
exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda.
Assim, ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu verdadeira
abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso Nacional de
legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, “b”, CF/88). No ponto, exsurge a
possibilidade de verdadeira afronta ao princípio da separação dos poderes.
Concessa maxima venia, a despeito do laborioso entendimento do
eminente Ministro, não vislumbro a existência da prefalada inconstitucionalidade do
art. 5º do Decreto Presidencial.
Ab initio, cumpre destacar que o instituto do indulto também encontra
guarida no texto constitucional, inserindo-se entre as atribuições do Presidente da
República, in verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei;
Por se qualificar como ato normativo primário, dotado de generalidade,
abstração e impessoalidade, e extrair seu fundamento de validade diretamente da
Constituição Federal, o dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles
difuso e abstrato. O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
Não se descuida que a Procuradoria-Geral da República ingressou, na
Corte Suprema, com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face do
Decreto nº 11.302/2022: a ADI nº 7.330/DF, ajuizada em 27 de dezembro de 2022; e
a ADI nº 7.390/DF, ajuizada em 23 de maio de 2023.
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Na última, inclusive, o Procurador-Geral da República pretende ver
reconhecida a inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto
nº 11.302/2022, sustentando que o artigo tem o condão de violar o dever
constitucional de observância dos compromissos internacionais assumidos em
matéria de Direitos Humanos.
Por outro lado, é sabido que o sistema de controle incidental de
constitucionalidade, também denominado controle concreto de constitucionalidade,
permite ao órgão julgador, singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei
ou ato normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
Ante a inexistência de pronunciamento da Corte Suprema sobre a
pretensa inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto no controle abstrato, cumpre a
esta Corte Castrense, em sede de controle difuso, decidir o ponto controverso a
incidir no caso concreto dos presentes autos.
Recentemente, em 2019, instada a enfrentar a possibilidade de se
interpretar o decreto presidencial concessivo do indulto, a Corte Suprema assim se
manifestou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, in verbis:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição
Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes
e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus
requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir
de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está
vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à
jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio
parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob
pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de
freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder
Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia
principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 5874, Relator: ROBERTO
BARROSO, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno,
julgado em 9/5/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 4-11-2020
PUBLIC 5-11-2020, grifo nosso).
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Quanto aos pontos que desafiam a arguição desta Preliminar, deve-se
frisar que o Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na ADI nº 5.874/DF, que o
Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso
Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais.
Consoante entendimento majoritário, a Corte reconheceu que o
Presidente da República goza de ampla discricionariedade quanto à concessão de
indulto, aquilatando critérios de conveniência e oportunidade, desde que
resguardadas as limitações materiais que a Constituição lhe impõe. Essas objeções
encontram-se descritas no art. 5º, in litteris:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, (Regulamento).
O Decreto de indulto, evidentemente, não se encontra infenso às
manifestações do Poder Judiciário. Todavia, a apreciação deve avaliar tão somente
se a concessão vulnerou, ou não, as normas insculpidas no próprio texto
constitucional, tomando-se a devida prudência para não invadir o âmbito de
oportunidade e de discricionariedade do Presidente da República.
Forçoso reconhecer-se que os requisitos e a extensão da concessão do
indulto estão sob o crivo do Chefe do Poder Executivo, de forma que o Poder
Judiciário não poderá se imiscuir nessa definição. No caso do art. 5º do Decreto em
debate, os limites objetivos e materiais fixados pela própria Constituição encontram-
se devidamente observados.
Não se sustenta, por conseguinte, a arguida afronta à Separação dos
Poderes. Ainda que as normas atinentes à política criminal estejam afetas, sob a ótica
constitucional, à atuação de todos os Poderes da República, cada qual na sua esfera
de competências, não há como declarar-se que o Decreto tenha exorbitado dos
limites que a Constituição confere à atuação do Poder Executivo.
Por igual, inexistem razões suficientes para se acolher a tese de que o
art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronte o princípio da individualização da pena, o
qual cuida, em síntese, da aplicação do direito caso ao concreto, a fim de se sopesar
as particularidades e as circunstâncias do processo, os aspectos atinentes à
personalidade do Réu, bem assim a lesividade ao bem jurídico penalmente relevante.
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Com efeito, é fato que a tradição brasileira inclina-se por assentar
parâmetros de cumprimento mínimo da pena para o Sentenciado fazer jus à
concessão do benefício do indulto. Entretanto, sob a égide da Constituição da
República de 1988, não há impedimento para o Presidente da República estabelecer,
a seu critério, os requisitos e a extensão do indulto, desde que moralmente
admissíveis, que não ofendam os limites materiais impostos e que atendam ao
melhor interesse público.
Nesse supedâneo, diferentes decretos presidenciais concessivos de
indulto pautaram-se em estabelecer balizas próprias quanto ao requisito objetivo de
cumprimento mínimo de pena, ao requisito subjetivo de primariedade ou de
reincidência e ao limite máximo da pena em abstrato. Diante da ampla margem de
discricionariedade conferida ao Chefe do Poder Executivo, a escolha chancelada no
art. 5º do Decreto encontra-se consentânea aos ditames constitucionais, infirmando-
se a hipótese de que tenha malferido o princípio da Individualização da Pena.
Estribado nesses termos, não se constata violação manifesta aos
mandamentos da Carta Magna, nem abuso no direito de legislar ou desvio de
finalidade, haja vista que o decreto aplica-se indistintamente a todos os Sentenciados
que cumprem as exigências estabelecidas. Inexiste, por consequência, vício de
inconstitucionalidade que legitime eventual restrição à concessão do indulto, sob o
fundamento da Separação dos Poderes e da Individualização da Pena.
Ante o exposto, rejeito a arguição levantada, de ofício, pelo eminente
Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL, de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito por meio do qual a Defensoria
Pública da União insurge-se contra a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM, de 26 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução
da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, que indeferiu a concessão do indulto ao
Sentenciado KAIO ROSENDO VIEIRA.
Nas Razões, a Defesa aduziu a impossibilidade de se suscitar o inciso
III do art. 8º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, como
impeditivo para deferir o benefício do indulto ao Recorrente.
Cotejando-se os dispositivos do Decreto Presidencial nº 11.302/2022
ao presente caso, vislumbro que assiste razão à Defensoria Pública da União.
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Antes de se avançar na análise do mérito e para melhor elucidação das
circunstâncias afetas ao indulto natalino de 2022, deve-se lançar um olhar
retrospectivo quanto às condições fixadas nos últimos decretos de mesmo teor.
Diferentemente do Decreto de 2022, merece registro o fato de que os
decretos de 2019 e de 2020, também instituídos pelo Presidente Jair Bolsonaro,
obstaculizavam a concessão do indulto para os condenados pelo crime descrito no
art. 290 do CPM (Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito).
Consabido que o art. 290 do CPM integra o rol de crimes constantes do
Capítulo III (Dos crimes contra a saúde) do Título VI (Dos crimes contra a
incolumidade pública).
Em 2019, constou do Decreto Presidencial nº 10.189, de 23 de
dezembro, in litteris:
Art. 4º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes: (...)
Parágrafo único. O indulto natalino de que trata o art. 3º também não abrange os
crimes previstos nos seguintes dispositivos da Parte Especial do Decreto-Lei nº
1.001, de 1969 - Código Penal Militar: (...)
I - do Livro I:
(...)
d) do Título VI: o Capítulo III; (Grifo nosso).
Em 2020, o Decreto Presidencial nº 10.590, de 24 de dezembro,
apresentou idêntica dicção, inserta no mesmo formato e, também, no art. 4º,
parágrafo único, inciso I, alínea “d”.
Em 2021, todavia, o Decreto nº 10.913, de 24 de dezembro, deflagrou
novo juízo de discricionariedade, modificando a redação quanto ao óbice em
comento. Veja-se o Decreto, in verbis:
Art. 4º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa;
III - previstos na:
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a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
d) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B,
art. 312, art. 316, art. 317, art. 332 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 -
Código Penal;
V - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; e
VI - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V. (Grifo nosso).
Deflui do Decreto uma considerável diminuição do rol de crimes que
têm o condão de impedir a concessão do indulto natalino.
Em especial, a norma não mais faz referência aos crimes capitulados
na Parte Especial do Código Penal Militar, com exceção daqueles que guardam
correspondência aos crimes descritos nos incisos I a V do Decreto, que são crimes
constantes do Código Penal comum ou da legislação extravagante.
No Decreto de 2021, note-se, a referida correspondência ainda incluía
os crimes encartados na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).
Em 2022, o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro, inova mais uma
vez e rompe a correspondência do Código Penal Militar ao estatuído na Lei de
Drogas, remanescendo apenas a correspondência aos crimes descritos nos incisos I a
V do art. 7º do decreto. Confira-se:
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
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c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; (Grifo nosso).
Delineado esse recorte cronológico, passa-se ao caso destes autos,
esmiuçando-se, para tanto, as condições e as vedações firmadas nos arts. 5º, 7º e 8º
do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. Dispõe o art. 5º, in verbis:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal. (Grifo nosso).
Com efeito, a situação do Recorrente KAIO ROSENDO VIEIRA
adéqua-se às exigências do art. 5º do Decreto, uma vez que o Códex Castrense, no
preceito secundário do art. 290, comina “reclusão, até cinco anos”.
Além disso, preconiza o art. 5º que o destinatário do indulto são
“pessoas condenadas”. Nessa esteira, torna-se inoponível eventual objeção suscitada
a partir do Enunciado nº 16 da Súmula desta Corte Castrense, que afirma, in verbis:
“SÚMULA Nº 16 - (DJe N° 207, de 11.11.2016)
A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto".
Diferentemente de outros decretos concessivos de indulto, que exigiam
o cumprimento de uma parcela da pena e o sursis não se revelava hábil para essa
finalidade, o Decreto nº 11.302/2022 estabeleceu apenas 2 (dois) requisitos no art.
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5º: a) possibilidade de concessão de indulto a pessoas condenadas; e b) pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Do ponto de vista técnico e jurídico, não subsistem dúvidas de que o
sentido de pessoas condenadas abrange tanto os sentenciados que cumprem pena
quanto os que se encontram sob as condições do sursis da pena (os sursitários), na
medida em que ambos foram condenados. Dessa forma, a Súmula 16 do STM não
poderá servir de argumento para eventual decisão denegatória de concessão do
indulto firmada no Decreto nº 11.302/2022.
Por sua vez, as objeções plasmadas no art. 7º do Decreto também não
alcançam o Recorrente, pois a conduta delitiva pela qual restou condenado e as
circunstâncias fáticas não se coadunam, a priori, com os crimes elencados nos
incisos I a V do referido artigo.
Ainda que o inciso I do art. 7º possa suscitar debate, no sentido de se
equipararem condutas relacionadas aos entorpecentes a crimes hediondos, ex vi do
art. 2º da Lei nº 8.072/1990, entendo que as circunstâncias deste Recurso não se
amoldam à pretendida hediondez.
No ponto, passo a me debruçar sobre o Acórdão proferido no Recurso
em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000, em 4 de dezembro de 2019, no
qual esta Corte Castrense indeferiu, por maioria, a concessão do indulto a
Recorrente condenado às penas do art. 290 do CPM. Na ementa do Acórdão restou
consignado, in verbis:
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO DA PENA. INDULTO
NATALINO.
IMPOSSIBILIDADE.
REFORMA
DA
DECISÃO
A
QUO.
PROVIMENTO. MAIORIA. A condenação por crime militar de tráfico de
entorpecentes, previsto no artigo 290 do Código Penal Militar, não se coaduna com
a figura do tráfico privilegiado, estipulado no artigo 33 § 4°, da Lei n° 11.343/2006.
É incabível a concessão de indulto natalino aos sentenciados pelo cometimento do
delito de tráfico de entorpecentes, por equiparar-se a crime hediondo, em face da
vedação expressa no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1999 (Lei dos Crimes
Hediondos) e no art. 2º, inciso IV, do Decreto nº 8.490/2016. Recurso provido.
Decisão majoritária.” (STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000628-
47.2018.7.00.0000. Relator: Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de
Julgamento: 4/12/2019, Data de Publicação: 21/2/2020, grifos nossos).
Ao minudenciar o caso concreto do Recurso antes referido, registra-se
que a Sentença condenatória da 4ª Auditoria da 1ª CJM assim fixou a conduta:
“Desse modo, o agir do Acusado configura delito de tráfico de droga, e não
apenas porte para consumo pessoal, uma vez que, com razão, o Réu apresentou
diversas versões sobre sua conduta, incorrendo em contradição (...)
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Saliente-se também, nesse diapasão, a versão dada pelo Acusado à testemunha,
SGT IVO DE MELLO OLIVEIRA, de que iria vender a droga para reaver sua moto
retida no DETRAN, quando em confronto com a dada na fase processual: de que a
droga que trazia consigo era inteiramente para seu consumo. (...)
Diante do sistema trifásico, na 1ª fase, analisando e sopesando as circunstâncias
judiciais dos artigos 69 e 77, ambos do CPM, a pena-base é de ser fixada acima do
mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, uma vez que, de um lado,
decisivamente, trata-se de tráfico, não (mera) posse de cocaína para consumo
próprio, a quantidade da substância apreendida não era diminuta - 20 papelotes -,
e a ousadia de ingressar no quartel com toda essa droga; de outro, a primariedade
do Acusado, a consignada dependência química e, de qualquer modo, a
circunstância de não ser mais militar.” (e-proc, evento 1, PECINST3, p. 29-33,
Processo de Execução Penal nº 0000340-26.2016.7.01.0401, grifo nosso).
Já o caso do Recorrente KAIO ROSENDO VIEIRA, ora em
julgamento, é bem diverso, na medida em que foi condenado em razão de manter
sob sua posse, em lugar sujeito à Administração Militar, um cigarro artesanal
contendo 0,30 g (trinta centigramas) de massa líquida com resultado positivo para
Cannabis sativa Linneu, conhecida como maconha (evento 29, ACOR1, Apelação
Criminal nº 7000010-63.2022.7.00.0000).
Nesse contexto, parte da doutrina militar especializada respalda a tese
de que não é qualquer conduta que perfaz o atributo de hediondez, mas tão somente
a que implica tráfico de entorpecentes.
Ao examinarem a Decisão do STM encartada no citado Recurso em
Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000, Neves e Streifinger arguem, in
verbis:
“Com efeito, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, não enumera tipos penais e
legislação expressamente, mas apenas o nomem juris dos delitos equiparados, ou
seja, tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo, de maneira que, pela
visão esposada pela Superior Corte Castrense, esses delitos conhecerão resposta
mais severa, em várias possibilidades, da legislação penal. (...)
Claro, essa equiparação a crime hediondo conhece a restrição no caso de ‘tráfico
privilegiado’ (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), como decidiu o Supremo
Tribunal Federal (HC n. 11.840, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, j.
27/06/2012) e o Superior Tribunal de Justiça (T6, HC n. 596.603, rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, j. 08/09/2020). Dessa maneira, mostra-se adequado, para quem
sustenta a possibilidade de equiparação de crime militar de tráfico a crime
hediondo, que guarde que essa equiparação não será possível nos casos de o
agente ser primário, possuir bons antessentes, não se dedicar às atividades
criminosas nem integrar organização criminosa.” (NEVES, Cícero Robson
Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. Vol. único. 7.
ed. São Paulo: JusPODIVM, 2023, p. 1659, grifo nosso).
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Outrossim Alves-Marreiros, Rocha e Freitas sustentam que nem toda
conduta do art. 290 do CPM tem o predicado do tráfico, merecendo, pois, tratamento
diverso, de sorte que a Lei de Crimes Hediondos seja aplicável a esta Justiça
Especializada apenas quando importar a traficância, escoimando-se, portanto, a
conduta de uso:
“Hoje é comum que o decreto anual de indulto próximo ao Natal também indulte
pessoas sem condenação definitiva. Tal indulto tem mencionado expressamente os
crimes militares, excetuando as penas acessórias da abrangência do benefício e, já
que o legislador esqueceu do Código Penal Militar ao definir os crimes hediondos,
para excluir da abrangência do benefício os crimes do Código Penal Militar
equivalentes, ressalvado o mero uso de drogas previsto no art. 290 no CPM (às
condutas que caracterizam tráfico, se aplica). É que o 290 do CPM abrange uso e
tráfico, como demonstramos ao comentar tal artigo na Parte Especial deste livro,
onde demonstramos que a Lei de Crimes Hediondos é parcialmente aplicável ao
Código Penal Militar, apesar de todos os entendimentos que garantem o contrário.”
(ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA, Guilherme; FREITAS, Ricardo. Direito
Penal Militar. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 957, grifo
nosso).
Anota-se que a discussão sobre eventual equiparação do art. 290 do
CPM a crime hediondo sequer foi aventada nas Razões ou Contrarrazões deste
Recurso. Todavia, a reflexão é necessária para a devida distinção entre o processo
em tela e o Recurso em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000.
Ademais, o exame desse ponto da matéria justifica-se de per si em
razão do imperativo contido no art. 5º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º (...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, (Regulamento).
Por sua vez, também o Decreto Presidencial concessivo de indulto
comporta estatura constitucional:
DAS ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei;
Instada a debater sobre a possibilidade de interpretação do Decreto e a
necessária conformação constitucional, a Corte Suprema assentou, na Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República goza de ampla
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discricionariedade quanto à concessão de indulto, aquilatando critérios de
conveniência e oportunidade. E que a atuação do Poder Judiciário deve-se limitar à
apreciação de vertentes constitucionais que possam ser lesados.
Para se manter a harmonização entre os sentidos do art. 5º, inciso
XLIII, e o art. 84, inciso XII, ambos da Constituição Federal, sem se substituir a
vontade do Chefe do Poder Executivo, exsurge a leitura de que o óbice de concessão
de indulto restringe-se, no caso de entorpecentes, às hipóteses em que caracterizada
a traficância.
É o quanto consta de Decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça nos autos do Habeas Corpus nº 596.603/SP, in verbis:
“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS INDIVIDUAL E COLETIVO.
ADMISSIBILIDADE. DIRETRIZES REGISTRADAS PELA SUPREMA CORTE NO
JULGAMENTO DO HC N. 143.641 (PLENO). PRECEDENTES DESTE
TRIBUNAL DA CIDADANIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESES DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, LEI N.
11.343/2006). TRÁFICO. DEFINIÇÃO LEGAL (ART. 112, §5º, LEI N. 7.210/1984).
CRIME NÃO HEDIONDO. (...) 4. Segundo a interpretação, consolidada e antiga do
Supremo Tribunal Federal (HC n. 111.840, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias
Toffoli, DJe 17/12/2013), conforme à Constituição da República, não é considerado
hediondo o delito de tráfico de drogas, na modalidade prevista no art. 33, § 4º da
Lei n. 11.343/2006 (caracterizada pela quantidade de drogas apreendida não
elevada e por ser o agente primário, sem antecedentes penais e sem envolvimento
com atividade ou organização criminosa). (...)” (HC n. 596.603/SP, Relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/09/2020, DJe de
22/09/2020).
Nessa toada, permanece hígido o Acórdão proferido por esta Corte
Castrense no Recurso em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000, em
decorrência de aquele caso encartar a traficância.
O caso dos autos ora em julgamento, todavia, cinge-se à posse de
entorpecente em lugar sujeito à administração militar. Em razão da inexistência de
informações que infirmem as circunstâncias de primariedade do agente e de bons
antecedentes, tampouco que se dedique às atividades criminosas ou integre
organização criminosa, entendo que a intepretação mais razoável é promover-se a
distinção entre traficância e posse, afastando-se da conduta o caráter de hediondez.
Superada essa controvérsia, o cerne das Razões e das Contrarrazões
deste Recurso em Sentido Estrito limita-se à possibilidade de se deferir o indulto a
condenados que gozam do benefício da suspensão condicional da pena (sursis).
O art. 8º do Decreto nº 11.302/2022 reporta, in verbis:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
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I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (Grifo nosso).
Percebe-se que a regra proibitiva não cataloga a suspensão condicional
da pena, instituto bem diverso da suspensão condicional do processo. O último,
inclusive, inaplicável nesta Justiça Especializada.
Ao tratar do indulto, Guilherme de Souza Nucci posiciona-se pela
compatibilidade entre a clemência presidencial e o instituto do sursis:
“É a clemência destinada a um grupo de sentenciados, tendo em vista a duração
das penas aplicadas, podendo exigir requisitos subjetivos (tais como primariedade,
comportamento carcerário, antecedentes) e objetivos (por exemplo, o cumprimento
de certo montante da pena, a exclusão de certos tipos de crimes). (...)
Se o condenado estiver em gozo de sursis pode também ser beneficiado com o
indulto. Aliás, é o que deixou bem claro o referido Decreto 2.838/98 (art. 1.º, VII),
como o fazem outros igualmente.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 509, grifo nosso).
Em um exame mais detalhado acerca da hipótese de se conceder
indulto a agraciados pela suspensão condicional da pena (sursis), Nucci pondera:
“5.1 Sursis e indulto
A compatibilidade entre ambos, mais uma vez, comporta divergência doutrinária e
jurisprudencial:
a) não é compatível, pois o indulto é destinado a condenados que cumprem pena em
regime carcerário, tanto que os decretos de indulto muitas vezes fazem referência a
‘bom comportamento carcerário’. Quem está em liberdade não necessita do indulto,
fruto da política criminal do Estado de esvaziamento dos presídios;
b) é compatível (hoje tranquilamente majoritário), pois o indulto é destinado a
condenados em cumprimento de pena, sendo o sursis uma forma alternativa de
cumprimento da pena. Nada impede, pois, que o beneficiário da suspensão
condicional da pena seja beneficiado pelo decreto de indulto. Se, porventura, o
decreto trouxer a exigência de ‘bom comportamento carcerário’, pode-se
interpretar, em benefício do sentenciado, ‘bom comportamento social’.
A melhor posição é, de fato, a segunda. Aliás, cumpre ressaltar que os últimos
decretos de indulto vêm explicitando ser cabível o indulto aos condenados em gozo
de sursis.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Rio de Janeiro:
Forense, 2020. p. 455-456, grifo nosso).
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Damásio de Jesus também ensina que não há incompatibilidade entre
os institutos:
“O condenado em regime de sursis pode ser favorecido pelo indulto?
Pode. Como se tem entendido, embora o indulto e o sursis sejam institutos
diversos, não são incompatíveis, e o requisito da boa conduta carcerária é
perfeitamente substituível pela boa conduta social.” (JESUS, Damásio Evangelista
de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 742-743, grifo nosso).
Em igual sentido, encontra-se a posição doutrinária de Mirabete:
“Segundo o art. 107, II, extinguem a punibilidade a graça e o indulto. (...)
O indulto coletivo também pode ser total, com a extinção das penas, ou parcial,
caso em que são elas diminuídas ou substituídas. (...) Pode obter indulto, conforme
dispuser o decreto a respeito dos seus pressupostos, aquele que está em gozo do
sursis ou do livramento condicional, ou que tenha sido condenado a penas
restritivas de direitos.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. 35
ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2019. p. 433, grifo nosso).
Em Contrarrazões, o Representante do Parquet Militar, em uma leitura
ampliativa, aduz que a lógica intrínseca do art. 8º autoriza a conclusão de ver-se
incluída, no inciso III, a suspensão condicional da pena, in litteris:
“Na verdade, somos levados a acreditar que o art. 8º, inciso III, do Decreto n.
11.302/22 quis se referir àqueles que foram beneficiados pela suspensão
condicional da pena, porque estes sim foram CONDENADOS, deixando de merecer
o indulto, porém, pelo fato de não terem dado efetivo início ao cumprimento da
pena. Prova disso, aliás, é o fato de os dois incisos anteriores do art. 8º do Decreto
n. 11.302/22 não estenderem o benefício do indulto natalino às penas restritivas
de direitos e às penas de multa. Note-se que, em ambas as hipóteses, é dizer, tanto
no caso de penas restritivas de direitos, quanto no caso da pena de multa, estamos
diante de sanções penais que são passíveis de aplicação tão somente no caso de
condenação. Há de se aplicar, portanto, a mesma lógica ao inciso III, para fins de
se concluir que o Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena.” (evento 1, CONTRAZ4, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000135-94.2023.7.00.0000, grifo nosso).
A DPU, por sua vez, argumenta que essa tese tem por consectário
incluir efeitos materiais ao Decreto, âmbito de atuação reservado ao Presidente da
República. E, nesse diapasão, a interpretação extensiva implica o malferimento do
princípio da Separação de Poderes, sendo certo que, para o devido resguardo da
vontade política inserta no Decreto, o art. 8º deve merecer leitura restritiva.
Em versão diametralmente oposta às vedações do art. 8º do Decreto de
2022, o Decreto Presidencial nº 9.246/2017, objeto da ADI nº 5.874/DF, assentava
autorização de concessão do indulto a quem se encontrava beneficiado pela pena
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restritiva de direitos ou pela suspensão condicional do processo. Confira-se o art. 8º
do Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, in litteris:
Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto natalino e da comutação de pena
de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que: (Vide ADIN Nº 5874)
I - teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos;
II - esteja cumprindo a pena em regime aberto;
III - tenha sido beneficiada com a suspensão condicional do processo; ou
IV - esteja em livramento condicional. (Grifo nosso).
Por ocasião do julgamento da ADI nº 5.874/DF, o voto prevalente, da
lavra do eminente Relator para o Acórdão Ministro Dr. ALEXANDRE DE
MORAES, aclarou que o artigo não padecia de inconstitucionalidade:
“Em relação ao artigo 8º, a partir das premissas analisadas, não há nenhuma
inconstitucionalidade nessa legítima opção do Poder Executivo. O indulto não se
direciona somente às penas privativas de liberdade, mas sim ao afastamento das
sanções impostas pela condenação judicial. Não haveria sentido em se poder
perdoar os crimes mais graves, apenados com restrição à liberdade, e impedir a
clemência aos delitos mais leves, apenados com penas restritivas de direitos.”
(Grifo nosso).
Dessa forma, forçoso concluir-se que, embora plausível a pretendida
interpretação extensiva, a concessão de indulto a agraciados pela suspensão
condicional da pena encontra-se ao arbítrio do Presidente da República, que se
submete tão somente aos imperativos constitucionais.
Sob este ângulo, impõe-se maior cautela ao Poder Judiciário, a ponto
de não permutar-se a vontade política encartada no decreto, por interpretações
jurídicas consideradas mais lógicas ou cabíveis, criando-se verdadeira e nova
hipótese impeditiva de concessão de indulto.
Entendo, pois, que é indevido transbordar-se da lógica talhada pelo
Presidente da República no Decreto, não se acolhendo, por conseguinte, a tese
jurídica de interpretação extensiva.
Ainda sobre o tema, colaciona-se decisão do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) a respeito da impossibilidade de se valer de interpretação extensiva
para o exame de concessão de indulto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
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ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se permite interpretação extensiva
das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto. Em outras
palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da benesse que não
sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que deve
ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior
concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios
insculpidos na Constituição Federal. (...). 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg
no HC nº 587.663/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
08/09/2020, DJe de 14/09/2020, grifo nosso).
Além disso, a decisão que inscreve indevidamente, mediante
intepretação extensiva, a suspensão condicional da pena ao inciso III do art. 8º do
Decreto nº 11.302/2022 viola, em matéria de Direito Penal, o princípio da
taxatividade. Para tanto, confira-se precedente do STJ, in litteris:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) ANALOGIA IN MALAM
PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. (...) 4. Ressalta-se, ainda, que as Quinta e Sexta
Turmas deste Superior Tribunal de Justiça compreendem que nem mesmo a
interpretação extensiva da norma, ora utilizada como fundamento do julgado
embargado, pode ser utilizada em prejuízo do réu, na medida em que o direito
penal deve obediência estrita ao princípio da taxatividade.” (EREsp n.
1.896.620/ES, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em
02/03/2023, DJe de 06/03/2023, grifo nosso).
Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça reservou a edição
139 da publicação Jurisprudência em Teses para sistematizar a interpretação da
Corte a respeito do indulto e da comutação de pena. Entre as teses, encontra-se a que
veda a interpretação ampliativa do Decreto de indulto:
“3) O deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente
os critérios estabelecidos pela Presidência da República no respectivo ato de
concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da norma, sob pena de
usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e,
ainda, ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.” (Grifo
nosso).
Por sua vez, a douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer
da lavra da Dra. MARIA DE LOURDES SOUZA GOUVEIA, manifestou-se pela
manutenção in totum da Decisão indeferitória do Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, ao
argumento de que “se a norma em questão não estendeu o indulto natalino aos
beneficiados com a suspensão condicional do processo, entende-se que também não
estendeu o benefício aos já sentenciados, apenados, que usufruem do benefício da
suspensão condicional da pena.” (evento 9, PARECER1, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000181-83.2023.7.00.0000).
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Consoante já devidamente assentado, vige no Direito Penal o princípio
da taxatividade, de forma que as objeções restringem-se às vedações expressas no
artigo, o que não alcança a suspensão condicional da pena.
A interpretação em sentido oposto acarreta que o Poder Judiciário
substitua-se ao Chefe do Poder Executivo, a quem compete fixar o alcance e os
limites de concessão de indulto.
Por fim, não se trata de absoluta inovação do Decreto de 2022,
porquanto a autorização já constava do Decreto de 2021 e, como já assinalado por
Nucci, no Decreto nº 2.838, de 6 de novembro de 1998:
Art. 1º É concedido indulto: (...)
VII - ao condenado beneficiado com suspensão condicional da execução da pena
até 31 de dezembro de 1997; (Grifo nosso).
Outros normativos, por sua vez, incluíam a permissão, desde que
atendidos certos requisitos objetivos de cumprimento da sanção, como é o caso do
Decreto nº 4.011, de 13 de novembro de 2001, instituído pelo Presidente Fernando
Henrique Cardoso, in verbis:
Art. 1º É concedido indulto condicional ao: (...)
V - condenado, beneficiado com suspensão condicional da execução da pena até
31 de dezembro de 2000, desde que tenha cumprido metade do período de prova,
sem que tenha havido revogação do sursis ou prorrogação do seu período de
prova; ou o condenado que teve a pena privativa de liberdade substituída por pena
restritiva de direitos, e tenha cumprido metade da pena, sem que tenha havido
conversão em pena privativa de liberdade; (Grifo nosso).
Por seu turno, o Decreto nº 5.620, de 15 de dezembro de 2005,
subscrito pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, comportava outra feição à
suspensão condicional da pena. Confira-se:
Art. 10. Aperfeiçoar-se-á o indulto depois de vinte e quatro meses, a contar da
expedição do termo de que trata o art. 12, devendo o beneficiário, nesse prazo,
manter bom comportamento e não ser indiciado ou processado por crime doloso,
excetuadas as infrações penais de menor potencial ofensivo.
§ 1º Se o beneficiário vier a ser processado por crime doloso, praticado no período
previsto no caput, considera-se prorrogado o prazo para o aperfeiçoamento do
indulto, até o julgamento definitivo do processo.
§ 2º Não impedirá o aperfeiçoamento do indulto a superveniência de decisão
condenatória da qual resultem penas restritivas de direitos cumuladas ou não com
multa, ou suspensão condicional da pena. (Grifo nosso).
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Demonstrado que é amplo o juízo de discricionariedade do Presidente
da República na concessão do indulto, revela-se incabível incluir-se a suspensão
condicional da pena como impeditivo ao deferimento da benesse prevista no Decreto
nº 11.302/2022, máxime por inexistirem embaraços constitucionais à concessão da
clemência ao Recorrente.
Pode-se, inclusive, não concordar com as escolhas do Chefe do Poder
Executivo, mas esse não pode ser o critério balizador da Decisão judicial. Replico,
nesse compasso, as palavras do eminente Ministro Dr. ALEXANDRE DE
MORAES, Relator para o Acórdão da ADI nº 5.874/DF, in verbis:
“(...) a CORTE pode não concordar com a própria existência do instituto do indulto
coletivo, ou mesmo, com um ou alguns requisitos estabelecidos pelo Presidente da
República, por entendê-los ineficientes ou injustos, mas, sem a existência de
dispositivo inconstitucional, a CORTE não deverá desrespeitar a distribuição de
poderes governamentais realizada pelo legislador constituinte (...)”.
Ao arremate, não se olvida que o indulto qualifica-se como causa de
extinção de punibilidade nos termos do art. 123, inc. II, do Código Penal Militar e do
art. 107, inc. II, do Código Penal Comum.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 e de dar
provimento ao recurso da Defensoria Pública da União para, reformando a Decisão
proferida pelo Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM nos autos do Processo de Execução
da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, conceder o indulto ao Recorrente KAIO
ROSENDO VIEIRA, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do
artigo 123 do CPM c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 28/9/2023, às 15:59:38
1. Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
2. Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:I - penas restritivas de direitos;II -
penas de multa; eIII - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
3. Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que: (...)l) indeferir o pedido de
reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000181-83.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: KAIO ROSENDO VIEIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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mediante o preenchimento do código verificador 40001354060v2 e do código CRC c36b32de.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:20:53
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000181-83.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: KAIO ROSENDO VIEIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, no dia 1º/6/2023, divergindo
da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi meu voto, o qual restou
vencido, tanto no que se refere à preliminar, como também quanto ao mérito
recursal.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
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Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão
do julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito,
portanto, no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
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Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual
(art. 215-A), exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico
de pessoas para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual
(arts. 227 a 230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa
inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado
contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261),
atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265);
corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo
proibido ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo
(art. 274), invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos
terapêuticos com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais (art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e
curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos
(art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade
falsa (arts. 307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos
públicos (art. 311-A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego
irregular de verbas públicas (art. 315), prevaricação (art. 319),
condescendência criminosa (art. 320), advocacia administrativa (art. 321),
usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência (art. 332),
contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial
internacional (art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343),
favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no
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último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa
não autorizada (art. 359-0), aumento de despesa total com pessoal no último
ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrente.
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Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena
a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do
Constituinte Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites
sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional,
sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da
competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
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O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma
presunção absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva
e desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que
transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder
Legislativo, retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja,
despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como
criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em
seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
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artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que
necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto,
sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de
indivíduos que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense,
bem como pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e
valorização da vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e
graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das
vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
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fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em face da Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, de 26 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da
Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, que indeferiu a concessão do indulto ao
Sentenciado KAIO ROSENDO VIEIRA (e-Proc, evento 1, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000181-83.2023.7.00.0000).
No dia 13 de janeiro de 2023, a DPU requereu a concessão de Indulto
Natalino ao Sentenciado sob o argumento de que ele perfaz todos os requisitos do
Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022. Aduziu que o ora
Recorrente faz jus ao disposto no art. 5º desse Decreto, não se enquadrando em
nenhuma das hipóteses restritivas do art. 7º (Sistema Eletrônico de Execução
Unificado – SEEU, evento 47, Execução da Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202).
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
7000181-83.2023.7.00.0000
40001354727 .V3
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No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 290 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, a magistrada a quo assim
fundamentou:
[...]
No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Nesse tópico vale esclarecer que a suspensão condicional do processo consiste em
benefício trazido pela Lei nº 9.099/95, in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por
conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal,
tem condições de não cumprir a pena, desde que enquadrados nos respectivos
requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
(...).
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º,
inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado
ALLAN FABRÍCIO CRUZ DE PAULA não faz jus ao Indulto Natalino.” (Grifos
no original).
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Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está acertadamente fundamentada, não
havendo que falar em aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão
condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições
impostas para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou
o caráter subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando
que conceder indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas
alternativas é subversivo à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
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do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
recurso interposto pela defesa, para manter, na íntegra, a Decisão recorrida, proferida
pela Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do
Processo de Execução de Pena nº 9000038-16.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001354727v3 e do código CRC 3493518c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 15/9/2023, às 15:40:47
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