Tribunal: STM
Processo: 7000183-53.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO NATALINO. CONDENADO BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22 SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ESTÍMULO AO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS. PARADOXO. EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO DECRETO DE INDULTO. NÃO IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de 1988, não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º, e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Como cediço, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, de sorte que seria cabível a integração normativa com base na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda que se considere ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a analogia in malam partem é rechaçada no âmbito do Direito Penal, conforme a jurisprudência recorrente dos Pretórios.
Partindo do argumento ministerial de que teria havido erro material na confecção do Decreto de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um retrospecto dos Decretos de indulto anteriores a 2022 percebe-se que não houve qualquer erro material do legislador no que concerne à vedação contida no inciso III do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
21/09/2023, 18:44
Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000183-53.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: DIEGO MORILHA MUNIZ
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO DE
JULGAMENTO DE 4 DE MAIO DE 2023, APÓS O RETORNO DE VISTA DO
MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI, O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA,
DECIDIU, EM PRELIMINAR LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO
LEONARDO PUNTEL, REJEITAR A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. OS
MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE DIEGO MORILHA
MUNIZ. O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO MODULAVA SEUS EFEITOS
PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O MENCIONADO
DISPOSITIVO. NO MÉRITO, O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU
DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARA,
REFORMANDO A DECISÃO PROLATADA PELO JUÍZO DA 2ª AUDITORIA 2ª
CJM NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA Nº 9000006-
11.2022.7.02.0202, CONCEDER O INDULTO AO EX-SD EX DIEGO MORILHA
MUNIZ, DECLARANDO EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, COM BASE NO
INCISO II DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022. OS MINISTROS
LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVERIA
CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A
DECISÃO RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI E LEONARDO PUNTEL FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.
Ê

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Extrato de Ata
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PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIDEOCONFERÊNCIA
DE 04/05/2023 A 04/05/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000183-53.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: DIEGO MORILHA MUNIZ
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO ODILSON
SAMPAIO BENZI, APÓS OS VOTOS DO RELATOR MINISTRO CARLOS VUYK
DE AQUINO, QUE DAVA PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PARA, REFORMANDO A DECISÃO PROLATADA PELO JUÍZO DA 2ª
AUDITORIA DA 2ª CJM, NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA
Nº 9000006-11.2022.7.02.0202, CONCEDER O INDULTO AO EX-SD EX DIEGO
MORILHA MUNIZ, DECLARANDO EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, COM
BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, C/C O ART.
5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022, E DO MINISTRO
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, QUE CONHECIA E NEGAVA
PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO PROFERIDA PELA JUÍZA
FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA 2ª AUDITORIA DA 2ª CJM, NOS AUTOS
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 9000006-11.2022.7.02.0202, NO
SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO
FILHO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH E CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS AGUARDAM O RETORNO
DE VISTA. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS MINISTROS PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ E LOURIVAL CARVALHO SILVA. PRESIDÊNCIA
DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. NA FORMA
REGIMENTAL, USARAM DA PALAVRA O DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL DE
CATEGORIA ESPECIAL, DR. AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO, E O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ALEXANDRE
CARLOS UMBERTO CONCESI. A DEFESA SERÁ PREVIAMENTE INTIMADA
DO RETORNO DE VISTA PARA A SEQUÊNCIA DO JULGAMENTO.
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PEDIDO VISTA: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

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Extrato de Ata
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Secretária

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000183-53.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
RECORRENTE: DIEGO MORILHA MUNIZ
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA
UNIÃO.
INDULTO
NATALINO.
CONDENADO
BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA
PENA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22 SUSCITADA DE OFÍCIO.
REJEIÇÃO.
MAIORIA.
MÉRITO.
NATUREZA
DECLARATÓRIA
DA
CONCESSÃO
DO
INDULTO.
RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO DE INDULTO.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
VEDAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE.
ESTÍMULO AO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO
SURSIS. PARADOXO. EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO
DECRETO DE INDULTO. NÃO IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO.
RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a
Constituição
Federal
de
1988,
não
sendo
possível
declarar
a
sua
inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º, e 5º,
inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22
rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de
indulto possui natureza declaratória e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições
contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as
normas que mitigam direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do
art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram
impostas pelo legislador em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
7000183-53.2023.7.00.0000
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Como cediço, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, de sorte que seria
cabível a integração normativa com base na analogia quando houver omissão
legislativa. No entanto, ainda que se considere ter havido eventual omissão no rol do
supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a analogia in malam partem é rechaçada
no âmbito do Direito Penal, conforme a jurisprudência recorrente dos Pretórios.
Partindo do argumento ministerial de que teria havido erro material na
confecção do Decreto de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um
retrospecto dos Decretos de indulto anteriores a 2022 percebe-se que não houve
qualquer erro material do legislador no que concerne à vedação contida no inciso III
do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar levantada de
ofício pelo Ministro Alte Esq Leonardo Puntel de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. Em seguida, no mérito,
por maioria, em dar provimento ao Recurso em Sentido Estrito para, reformando a
decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM nos autos do processo de
Execução da Pena nº 9000006-11.2022.7.02.0202, conceder o indulto ao ex-Sd Ex
DIEGO MORILHA MUNIZ, declarando extinta a sua punibilidade, com base no
inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de
22 de dezembro de 2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União contra a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, de 26 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da
Pena nº 9000006-11.2022.7.02.0202, que se manifestou no sentido de que “(...) com
arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial
nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado DIEGO MORILHA MUNIZ não faz jus
ao Indulto Natalino.” (Grifo no original).
7000183-53.2023.7.00.0000
40001354902 .V2
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No dia 16 de janeiro de 2023, o Órgão defensivo requereu a concessão
do indulto, nos termos do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, que
concedeu esse benefício e deu outras providências, aduzindo que:
“(...) O sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pelo delito do
artigo 290 do CPM, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos. A pena foi
substituída pelo benefício da suspensão condicional da pena e encontra-se em fase
de cumprimento das condições determinadas em audiência admonitória.
Ressalte-se que o presente caso não se enquadra em nenhuma hipótese restritiva de
concessão do indulto previstas no artigo 7º, posto que condenado o sursitário pelo
artigo 290 do Código Penal Militar. A esse respeito, importante trazer à tona o
inciso VII do mesmo artigo para destacar que não se trata de nenhuma hipótese
dentre as elencadas entre os incisos I e V do artigo 7º.
Por fim, o artigo 8º do Decreto de Indulto Natalino exclui a concessão para as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. No caso em tela, o
sursitário foi agraciado com a suspensão condicional da pena, instituto este que
não se confunde com o mencionado pelo Decreto, posto que concedido após
condenação transitada em julgado. Sublinha-se que não há previsão de suspensão
condicional do processo na Justiça Militar (...)” (Grifos no original).
Diante disso, após manifestação do Ministério Público Militar pelo
indeferimento do pleito, o Juízo a quo entendeu que “(...) o sentenciado DIEGO
MORILHA MUNIZ não faz jus ao Indulto Natalino (...)” (Grifo no original),
assim fundamentando o decisum:
“(...) Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
(...)
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III
do artigo 8º do recente Decreto que concede Indulto Natalino e dá outras
providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da
pena, posto que foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante
condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II
e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em
fruição do sursis (...)”.
A Defensoria Pública da União teve a confirmação da intimação dessa
Decisão em 31 de janeiro de 2023, tendo interposto, tempestivamente, o presente
Recurso naquele mesmo dia.
7000183-53.2023.7.00.0000
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Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela reforma da Decisão
atacada, a fim de que seja reconhecido “(...) o direito do recorrente ao benefício do
indulto, forte no artigo 5º do Decreto 11.302/22, e seja, consequentemente,
decretada a extinção de punibilidade (...)”, argumentando, para tanto, que:
“(...) Aplica-se, portanto, o Decreto de indulto às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena, pois não inclusa dentre as causas impeditivas do
artigo 8º do Decreto 11.302/22.
No entanto, entendem o parquet e o órgão julgador que o “erro” (se é que se pode
chamar a discricionariedade política do Poder Executivo de erro) deve ser não
excluído, mas sim corrigido de modo a ler-se no inciso III a expressão “suspensão
condicional da pena”. Essa argumentação fere de morte o princípio da separação
de poderes, cláusula pétrea da nossa Constituição Republicana (...)
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão
política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se
seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da
pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é
possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do
Advogado Geral da União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação
jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia
de presunção política, vedado ao Judiciário. A esse poder, somente cabem
interpretações jurídicas, o que não é o presente caso. O presente caso trata da
manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não
tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a
norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do
indulto para o recorrente (...)” (Grifos no original).
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar pugnou “(...) pelo não
provimento do Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defesa (...)”.
Em sede de Juízo de Retratação, próprio da fase do art. 520 do Código
de Processo Penal Militar, a Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª
CJM assim se manifestou em 16 de fevereiro de 2023 dando conta de que:
“(...) Nos termos do art. 520 do Código de Processo Penal Militar, mantenho o
Decisum acostado na sequência nº 73, razão pela qual determino a subida dos
autos à Egrégia Corte Castrense, com as homenagens de estilo, tudo em
consonância com o descrito no artigo 522 do Código de Processo Penal Militar
(...)” (Grifo nosso).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral
Dr.
Alexandre
Concesi,
manifestou-se
“(...)
pelo
desprovimento do presente Recurso em Sentido Estrito, mantendo-se incólume a
decisão vergastada que negou a concessão de indulto ao Recorrente (...)”.
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5/18
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão
pela qual merece ser conhecido.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
A presente preliminar foi suscitada pelo eminente Ministro Alte Esq
Leonardo Puntel por entender que o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro
de 2022:
“(...) é deveras genérico e não estabelece nenhuma exigência quanto ao lapso
temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito objetivo para a concessão
do indulto, bem como que não fixa nenhuma exigência de cumprimento de requisito
subjetivo e também não diferencia o apenado primário do reincidente e, assim
sendo, caso seja de fato aplicado da forma como prevista, constituirá verdadeira
impunidade (...)
(...)
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de
critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes (...)”.
Em que pesem os laboriosos fundamentos do eminente Ministro Alte
Esq Leonardo Puntel, a preliminar não merece acolhida.
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da
Constituição Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de
competência privativa do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e
comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”,
em homenagem ao Princípio constitucional da Separação dos Poderes, inserto no art.
2º da Carta Magna de 1988.
7000183-53.2023.7.00.0000
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Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal
mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor
do que preceitua o supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação
constitucional expressa à concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do
artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do Decreto nº
11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é
vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade
afeto ao Presidente da República em sua competência privativa de que trata o
supracitado inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, sendo oportuno
destacar, no entanto, que existe a:
"(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes, DJe: 05/11/2020).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado
se imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder
Executivo no que diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do
Princípio da Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988,
cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição
Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que o eminente Ministro Alte Esq
Leonardo Puntel defendeu em sua arguição, não se identifica a violação aos
Princípios da Separação dos Poderes, nem da Individualização da Pena, inseridos no
art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos da Constituição Federal, até mesmo
porque, conforme ressaltou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski em voto
convergente com o do eminente Ministro Alexandre de Moraes, na supracitada ADI
nº 5.874/DF, in verbis:
“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização
da pena, porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os
diferentes tipos penais e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se,
em essência, de perdão concedido diretamente pelo Presidente da República.”.
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Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada
pelo eminente Ministro Alte Esq Leonardo Puntel.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União contra a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, de 26 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da
Pena nº 9000006-11.2022.7.02.0202, que se manifestou no sentido de que “(...) com
arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial
nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado DIEGO MORILHA MUNIZ não faz jus
ao Indulto Natalino.” (Grifo no original).
Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela reforma da Decisão
atacada, a fim de que seja reconhecido “(...) o direito do recorrente ao benefício do
indulto, forte no artigo 5º do Decreto 11.302/22, e seja, consequentemente,
decretada a extinção de punibilidade (...)”, argumentando, para tanto, que:
“(...) Aplica-se, portanto, o Decreto de indulto às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena, pois não inclusa dentre as causas impeditivas do
artigo 8º do Decreto 11.302/22.
No entanto, entendem o parquet e o órgão julgador que o “erro” (se é que se pode
chamar a discricionariedade política do Poder Executivo de erro) deve ser não
excluído, mas sim corrigido de modo a ler-se no inciso III a expressão “suspensão
condicional da pena”. Essa argumentação fere de morte o princípio da separação
de poderes, cláusula pétrea da nossa Constituição Republicana (...)
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos
materiais onde somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão
política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se
seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da
pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é
possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do
Advogado Geral da União e sua equipe. Contudo, “possível” não é situação
jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia
de presunção política, vedado ao Judiciário. A esse poder, somente cabem
interpretações jurídicas, o que não é o presente caso. O presente caso trata da
manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não
tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a
norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do
indulto para o recorrente (...)” (Grifos no original).
Assiste razão ao Órgão defensivo.
À luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, o
Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de competência privativa do
Presidente da República a de “(...) conceder indulto e comutar penas, com
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audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”.
De forma similar à previsão contida no inciso II do artigo 107 do
Código Penal comum, nos termos do inciso II do artigo 123 do Código Penal
Militar, “(...) Extingue-se a punibilidade (...) pela anistia ou indulto (...)” (Grifos
nossos).
Nesse compasso, de acordo com o Enunciado nº 631 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O indulto extingue os efeitos
primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos
secundários, penais ou extrapenais.” (Grifo nosso), o que é reforçado pelo art. 10
do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, segundo o qual “(...) O indulto
natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.”
(Grifo nosso).
In casu, o sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão
pela prática do crime encartado no art. 290 do Código Penal Militar, cuja pena
máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, tendo sido a reprimenda substituída pelo
benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, previsto no
caput do artigo 84 do referido Códex Penal Militar, de acordo com o qual “(...) A
execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser
suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos (...)” (Grifos nossos), atendidos outros
requisitos legais.
Prima facie, insta salientar que o Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer
lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de
indulto, a teor do que preceitua o caput do artigo 5º, segundo o qual “(...) Será
concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.” (Grifo nosso).
De acordo com o art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de
1942, “(...) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum.”. Partindo dessa premissa e perfazendo uma
intepretação sistemática do Decreto nº 11.302/22 que concedeu o indulto, verifica-se
que o Presidente da República arrolou as hipóteses nas quais não se aplica esse
benefício, conforme os dispositivos legais abaixo colacionados:
“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
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II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
(...)
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.” (Grifos
nossos).
Cotejando essas restrições com o supracitado caput do artigo 5º do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, conclui-se que, na espécie, o
sursitário satisfaz as condições para a concessão do indulto, pois não há qualquer
vedação nesse sentido do ponto de vista legal, sobretudo porque o delito pelo qual
foi condenado não corresponde aos arrolados nos incisos I a V daquele diploma
normativo, conforme exegese do inciso VII do artigo 7º do Decreto nº 11.302/22.
Ademais, apesar de o instituto da suspensão condicional da pena não constar do rol
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taxativo do art. 8º acima, o que se percebe é um silêncio eloquente do legislador
nesse aspecto, o que obstaculiza qualquer interpretação extensiva ou integração
normativa, consoante será demonstrado a seguir.
Nos autos vertentes, após manifestação do Ministério Público Militar
pelo indeferimento do pleito, o Juízo a quo entendeu que “(...) o sentenciado
DIEGO MORILHA MUNIZ não faz jus ao Indulto Natalino (...)” (Grifo no
original), assim fundamentando o decisum:
“(...) Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
(...)
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III
do artigo 8º do recente Decreto que concede Indulto Natalino e dá outras
providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da
pena, posto que foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante
condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II
e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em
fruição do sursis (...)”.
Todavia, em que pesem os laboriosos fundamentos do Juízo de origem,
eles não merecem prosperar por estarem em absoluta desconformidade com a
doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, senão vejamos.
A uma porque, conforme entendimentos do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça, “(...) a sentença concessiva de indulto possui
natureza declaratória e não constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal
direito já fora constituído no decreto presidencial, com o preenchimento das
condições ali fixadas (...)” (Grifo nosso) (Recurso Especial nº 1824396/CE, Relator:
Ministro Gurgel de Faria, DJe: 21/10/2020).
A duas, porque é vedada a interpretação extensiva das restrições
contidas na legislação do indulto, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal
da Cidadania:
“Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 587.663/SP (DJe: 14/9/2020)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro
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AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS
RESTRIÇÕES
DO
DECRETO
DE
INDULTO/COMUTAÇÃO.
ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto
concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais
restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas expressamente
na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base em
interpretação que empreste à norma maior concretude possível, porém sempre
mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição Federal.
(...)
5. Agravo regimental desprovido.” (Grifo nosso).
Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam
direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº
11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo
legislador em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Abordando esse ponto, inclusive, são oportunas as lições dos exegetas
Carlos Maximiliano e Alysson Marcaro (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 23ª
ed. Rio de Janeiro. Forense. 2022. pp. 222/223) para os quais:
“(...) O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones
sunt strictissimoe interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”)
no art. 6º da antiga Introdução, assim concebido: “A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica”.
(...)
A fonte mediata do art. 6º da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro,
deve ser o art. 4º do Título Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito
decorria das leis civis de Nápoles e era assim formulado: “As leis penais e as que
restringem o livre-exercício dos direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a
outras leis, não se estendem além dos casos e tempos que especificam (...)” (Grifos
nossos).
Em terceiro lugar, de acordo com a premissa contida no art. 4º do
Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, “(...) Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.” (Grifo nosso), de sorte que seria cabível a integração normativa com base
na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda que se considere
ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a
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analogia in malam partem é rechaçada no âmbito do Direito Penal, conforme a
jurisprudência recorrente dos Pretórios, sendo oportuno ressaltar o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça mutatis mutandis:
“Habeas Corpus nº 46.088/SP (DJ: 20/3/2006)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. DECRETO-PRESIDENCIAL N.º 4.495/02.
REQUISITOS OBJETIVOS. ROL TAXATIVO. EVASÃO DO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
RESTRIÇÃO
NÃO
CONTEMPLADA
PELO
LEGISLADOR.
ILEGALIDADE. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO DISPOSTA NO DECRETO PRESIDENCIAL.
NÃO SE APLICA, EM SEDE DE DIREITO PENAL, ANALOGIA IN MALAM
PARTEM.
1. O Decreto n.º 4.495, de 04 de dezembro de 2002, exige, para fins de atendimento
de requisito objetivo para obtenção da comutação das penas, tão-somente o
cumprimento de um terço do total da penas impostas ao sentenciado reincidente e
que durante os últimos doze meses de cumprimento da pena não tenha cometido
falta grave.
(...)
4. Inexistindo, no decreto presidencial, qualquer restrição quanto à impossibilidade
de se comutar a pena do sentenciado pela prática de crime com violência ou grave
ameaça, é vedado, em sede de direito penal, ampliar-se tal conceito restritivo, como
se fez, com o emprego da analogia in malam partem. Precedente.
5. Writ concedido para, reformando o acórdão recorrido, assegurar ao paciente o
direito de comutação da pena na proporção de 1/5 (um quinto), nos termos do
Decreto n.º 4.495/02.” (Grifo nosso).
Em quarto lugar, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, tendo como base voto proferido pelo Supremo Tribunal Federal, se revogado
o sursis, “(...) a pena privativa de liberdade imposta deverá ser integralmente
cumprida, sem que haja detração do período de prova eventualmente já decorrido
até a data da revogação (...)” (Grifo nosso) (Recurso Ordinário em Habeas Corpus
nº 146.353/RJ, Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli, DJe: 12/02/2021).
Destarte, partindo dessa premissa, interpretação tendente a vedar o
indulto aos beneficiados pelo sursis penal levaria à esdrúxula compreensão de que o
legislador estimulou o descumprimento das condições impostas ao sursitário para
que, com isso, pudesse fazer jus ao indulto natalino, o que desvirtuaria a
interpretação teleológica da legislação sobre a clemência estatal em absoluto
descompasso com o art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, de
acordo com o qual, “(...) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum.” (Grifo nosso).
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Em quinto e último lugar, partindo do argumento ministerial de que
teria havido erro material na confecção do Decreto de indulto ao indicar o sursis
processual, ao perfazer um retrospecto dos Decretos de indulto anteriores a 2022
percebe-se que não houve qualquer erro material do legislador no que concerne à
vedação contida no supracitado inciso III do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Na verdade, a opção pela vedação da aplicação do indulto às pessoas
condenadas à pena privativa de liberdade beneficiadas com a suspensão condicional
da pena foi expressamente prevista no Decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de 2014
e no Decreto nº 8.615, de 23 de dezembro de 2015.
Por outro lado, no Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, o
então Presidente da República considerou aplicável o indulto às pessoas que haviam
sido beneficiadas com a suspensão condicional do processo, sem que se fizesse
menção aos casos de suspensão condicional da pena.
Além disso, considerando que sequer houve Decreto Natalino no ano
de 2018, por única e exclusiva opção do Presidente da República à época, verifica-se
que os Decretos subsequentes, promulgados em 2019 e 2020, não fizeram menção à
possibilidade ou não de concessão de indulto nos casos das pessoas beneficiadas
com suspensão condicional da pena, tampouco do processo.
Prosseguindo na análise histórica dos Decretos de indulto, essas
hipóteses foram alteradas com a edição do Decreto nº 10.913, de 24 de dezembro de
2021, cujo teor deixou expresso que o indulto não seria concedido às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo, o que se manteve com o
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, ora em análise.
Portanto, conclui-se que, quando os Presidentes da República
definiram os casos de vedação ou de concessão do indulto às pessoas condenadas à
pena privativa de liberdade beneficiadas com a suspensão condicional da pena ou do
processo, o fizeram por juízos de conveniência e oportunidade, expressando essa
vontade nos referidos Decretos de sua exclusiva competência, não havendo que se
falar, por consectário lógico, em suposto erro material do Poder Executivo no que
concerne à vedação contida no supracitado inciso III do artigo 8º do Decreto nº
11.302/22.
Por outro lado, e considerando as manifestações da Procuradoria-Geral
da Justiça Militar no sentido de que esta Corte Castrense já teria apreciado Decretos
de indulto afastando a sua aplicação, é de se salientar que, a despeito das Decisões
tomadas por este Plenário nos citados precedentes, tratam-se de hipóteses
absolutamente distintas, razão pela qual não são aplicáveis ao caso em exame.
Ou seja, segundo o Órgão ministerial:
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“(...) Com efeito, de acordo com o pacífico entendimento dessa eg. Corte castrense,
a suspensão condicional da pena não tem natureza sancionatória, razão pela qual o
período de prova não pode ser computado como cumprimento de pena para
obtenção do indulto.”.
De fato, o Enunciado nº 16 da Súmula de Jurisprudência desta Corte
Castrense, publicado no DJe nº 207, de 11 de novembro de 2016, assim estabelece:
“A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto.”.
Tomando como exemplo, portanto, um caso concreto então analisado,
foi decidido que o período de prova do sursis “(...) não preenche os requisitos
temporais de cumprimento da pena exigidos nos incisos I e II do art. 3º do Decreto
nº 8.940/2016 para a declaração do indulto natalino (...)” (Grifo nosso) (Recurso
em Sentido Estrito nº 7000256-98.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq
Alvaro Luiz Pinto, DJe: 08/06/2018).
Esse entendimento é perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, dando
conta de que, revogada a suspensão condicional da pena, “(...) a pena privativa de
liberdade imposta deverá ser integralmente cumprida, sem que haja detração do
período de prova eventualmente já decorrido até a data da revogação (...)”. Nesse
contexto, a Primeira Turma daquela Excelsa Corte “(...) já pacificou o entendimento
de que o período de prova do sursis não pode ser computado como efetivo
cumprimento de pena para fins de concessão de indulto (...)” (Grifo nosso)
(Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 146.353/RJ, Redator do Acórdão: Ministro
Dias Toffoli, DJe: 12/02/2021).
Posto isso, nos termos dos incisos I e II do artigo 3º do Decreto nº
8.940/16:
“Art. 3º Nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência à pessoa, o indulto
será concedido quando a pena privativa de liberdade não for superior a doze anos,
desde que, tenha sido cumprido:
I - um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes; ou
II - um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quarto, se reincidentes, nas
hipóteses do § 1º, do art. 1º.” (Grifos nossos).
Ocorre, no entanto, que, diversamente do ato normativo citado
anteriormente, o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, conforme já
salientamos, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso
temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de
indulto, a teor do que preceitua o caput do artigo 5º desse diploma legal.
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Nessas circunstâncias, são absolutamente inaplicáveis os precedentes
desta Corte citados pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por tratarem de tema
distinto.
Noutro giro, não desconheço julgado desta Corte Castrense que
decidiu pela inaplicabilidade do indulto a condenado pelo art. 290 do Código Penal
Militar, tal qual a hipótese aqui analisada. Veja-se o seguinte aresto:
“Recurso em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000 (DJe: 21/02/2020)
Relator: Ministro Ten Brig Ar William de Oliveira Barros
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO DA PENA. INDULTO NATALINO.
IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DECISÃO A QUO. PROVIMENTO.
MAIORIA.
A condenação por crime militar de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 290
do Código Penal Militar, não se coaduna com a figura do tráfico privilegiado,
estipulado no artigo 33 § 4°, da Lei n° 11.343/2006.
É incabível a concessão de indulto natalino aos sentenciados pelo cometimento do
delito de tráfico de entorpecentes, por equiparar-se a crime hediondo, em face da
vedação expressa no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1999 (Lei dos Crimes
Hediondos) e no art. 2º, inciso IV, do Decreto nº 8.490/2016.
Recurso provido. Decisão majoritária.” (Grifos nossos).
Nada obstante, é de se salientar que, ainda assim, o caso anteriormente
apreciado não guarda semelhança com o que ora se examina, notadamente porque
versava sobre condenação por tráfico de drogas no interior do aquartelamento, sendo
oportuno salientar que na legislação castrense, o art. 290 do Estatuto Repressivo
Castrense apena o usuário e o traficante.
Além disso, a hipótese de inaplicabilidade do indulto ao traficante era
contemplada no Decreto de Indulto vigente à época, em cujo teor se remetia para a
Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), nos seguintes termos:
“Art. 2º As hipóteses de indulto concedidas por este Decreto não abrangem as
penas impostas por crimes:
I - de tortura ou terrorismo;
II - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, bem como nos arts. 34 , 36 e 37 da Lei
nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 , salvo a hipótese prevista no art. 4º deste
Decreto;
7000183-53.2023.7.00.0000
40001354902 .V2
Poder Judiciário
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III - considerados hediondos ou a estes equiparados praticados após a publicação
da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 , observadas as suas alterações posteriores;
IV - previstos no Código Penal Militar e correspondentes aos mencionados neste
artigo; ou
V - tipificados nos arts. 240 e parágrafos, 241 e 241-A e § 1º, da Lei nº 8.069, de 13
de julho de 1990.” (Grifo nosso).
Conforme se extrai desse dispositivo legal, as hipóteses de indulto
concedidas pelo referido Decreto não abrangeram as penas impostas por crimes
previstos no Código Penal Militar e correspondentes aos mencionados no rol do
referido art. 2º, entre os quais o tipificado no caput e no § 1º do artigo 33 da Lei de
Drogas, razão pela qual esta Corte Castrense entendeu ser incabível a concessão de
indulto aos condenados pelo cometimento do delito de tráfico de entorpecentes
tipificado no aludido art. 290 do Código Penal Militar.
Percebe-se, pois, que o caso citado não guarda a menor similitude com
o que ora se analisa, pois, a toda evidência, o sursitário foi condenado por “(...)
trazer consigo, em área sujeita a administração militar, substância entorpecente
proibida (...)”, incorrendo no delito de posse de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar, previsto no art. 290 do Código Penal Militar, em
circunstâncias tais que não correspondem ao disposto nos incisos I a V do Decreto
nº 11.302/22, conforme exegese do inciso VII do artigo 7º desse diploma normativo,
segundo o qual “(...) O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste
Decreto não abrange os crimes (...) previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 -
Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os
incisos I a V (...)” (Grifo nosso), entre os quais não se incluiu o disposto no inciso
VI do Decreto nº 11.302/22 que trata dos crimes “(...) tipificados no caput e no § 1º
do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art.
36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (...)” (Grifo nosso).
Por todos os fundamentos até aqui expostos, é inegável o cabimento do
indulto ao condenado, nos termos pretendidos pela Defesa Pública, sendo oportuno
destacar que tais conclusões são referendadas pela própria Excelsa Corte, que
firmou entendimento no sentido de que a concessão do indulto é um ato
discricionário do Presidente da República, conforme se infere dos seguintes arestos:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF (DJe: 05/11/2020)
Redator do Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
7000183-53.2023.7.00.0000
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PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
(...)
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem
como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional,
a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifo nosso); e
“Agravo Regimental na Ação Penal nº 863/SP (DJe: 04/09/2019)
Relator: Ministro Edson Fachin
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PENAL. INDULTO. REQUISITOS
ESTRITOS PREVISTOS EM DECRETO PRESIDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. A discricionariedade que espelha as razões de conveniência e oportunidade do
Presidente da República para fins de concessão de indulto, segundo compreensão
majoritária desta Suprema Corte, não pode ser revista pelo Poder Judiciário. Por
consequência, as hipóteses de extinção de punibilidade decorrentes da
manifestação de clemência não são passíveis de elastecimento pelo Estado-Juiz.
2. Hipótese concreta em que não se demonstrou o preenchimento das hipóteses
estritas que retratam a possibilidade normativa de extinção da punibilidade pela via
do indulto humanitário.
3. Agravo desprovido.” (Grifo nosso).
Vale dizer, segundo o próprio voto condutor do eminente Ministro
Alexandre de Moraes na ADI 5.874/DF, “(...) esse ato de clemência é um ato
privativo do Presidente da República, podemos gostar, ou não gostar (...)”.
7000183-53.2023.7.00.0000
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Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado
se imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder
Executivo no que diz respeito ao indulto, sob pena de violação do Princípio da
Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea
preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Por fim, e apenas para não passar in albis, a alegação do Ministério
Público Militar em Contrarrazões dando conta de que a interpretação literal e isolada
do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 extinguiria a punibilidade de praticamente “(...)
todos os condenados da Justiça Militar da União, sem que sequer jamais tivessem
cumprido ao menos um dia de pena, porquanto beneficiados com a suspensão
condicional da pena (...)”, com todas as vênias, ainda assim não constitui razão
plausível para acolher a pretensão ministerial, mormente porque, conforme
fundamentado anteriormente, a decisão da concessão do indulto atente a critérios de
conveniência e oportunidade exclusivos do Presidente da República.
Além disso, o próprio Decreto de Indulto apresentou rol taxativo dos
casos em que o referido perdão não é aplicável, tais como, crimes de natureza
sexual, cometidos com violência ou grave ameaça, entre outros, de sorte que, o
argumento segundo o qual todos os condenados da Justiça Militar da União teriam
reconhecida a extinção da punibilidade é de todo desarrazoado.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito para, reformando a Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria da
2ª CJM nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000006-11.2022.7.02.0202,
conceder o indulto ao ex-Sd Ex DIEGO MORILHA MUNIZ, declarando extinta a
sua punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar, c/c o
art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000183-53.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: DIEGO MORILHA MUNIZ
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III,
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 23:37:26
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000183-53.2023.7.00.0000/SP
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000298-87.2018.7.02.0002/SP
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
RECORRENTE: DIEGO MORILHA MUNIZ
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão
pela qual merece ser conhecido.
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela DPU contra a
decisão prolatada pela Juíza Federal da 2ª Auditoria da 2ª CJM, em 26/01/2023, que
indeferiu o pedido de concessão do indulto presidencial, de que trata o Decreto nº
11.302, de 22/12/2022, e da consequente extinção de punibilidade, sob o
fundamento de que “não seria razoável vetar o Indulto aos casos” de suspensão
condicional do processo, previsto no inciso “III do artigo 8º do aludido Decreto
Presidencial e autorizá-lo (o indulto) aos sentenciados em fruição do sursis” ou da
suspensão condicional da pena.
Contudo, permissa vênia, a Decisão de primeiro grau, que negou a
concessão do indulto merece ser reformada.
De início, torna importante tecer algumas diferenciações entre o
sursis processual, previsto na Lei nº 9.099/90, e o sursis penal, previsto na
Legislação Castrense.
- Suspensão condicional do processo - sursis processual:
1) encontra-se previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95 e no presente Decreto
presidencial de indulto.
2) não se aplica nesta Justiça Especializada, conforme o art. 90-A dessa mesma Lei
nº 9.099/95.
3) é proposto pelo Ministério Público, quando presentes os requisitos legais, no
momento do oferecimento da Denúncia, ou seja, antes de se iniciar a Ação Penal.
4) não há condenação, consequentemente, não existe aplicação de pena.
- Suspensão condicional da pena - sursis penal:
7000183-53.2023.7.00.0000
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1) está previsto tanto no Código Penal comum, como no art. 84 do CPM e art. 606,
c/c art. 626, exceto a alínea “a”, ambos do CPPM.
2) aplica-se na Justiça Militar da União.
3) será o Juiz ou o Tribunal quem se pronunciará sobre o sursis penal, após a
imposição de pena privativa de liberdade ao acusado, art. 157 da LEP (Lei de
Execuções Penais).
4) assim, necessita da existência de uma sentença criminal condenatória e, por
óbvio, a aplicação de uma reprimenda penal.
No caso em colação, a Juíza de primeiro grau negou o benefício do
indulto presidencial ao sentenciado, se valendo, para tanto, de uma interpretação
extensiva do art. 8º, do Decreto nº 11.302/22, por entender que, se essa Norma
Presidencial Natalina proibiu no mencionado artigo a concessão do indulto para as
“pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do PROCESSO”, então, por
extensão, os sentenciados que foram beneficiados pela suspensão condicional da
PENA – como é o caso in tela –, também não fazem jus ao benefício.
Ocorre que, por ser esse Decreto de Indulto matéria de cunho
constitucional e privativo do Presidente da República, não cabe aos membros do
Poder Judiciário fazer interpretação extensiva, permissa venia.
Segundo o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, compete
apenas ao chefe do Poder Executivo conceder indulto e comutar (substituir) penas,
bem como estabelecer os requisitos para sua concessão.
Nesse diapasão, vale mencionar o disposto no caput do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/22 em questão, o qual prevê que “será concedido
indulto natalino às pessoas condenadas por crime, cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.
Analisando-se a situação penal e processual do sentenciado, verifica-se
que existe a presença das condições legais para a concessão do indulto natalino in
tela, uma vez que o crime por ele praticado e a sua consequente condenação não se
encontram elencados nas hipóteses do art. 7º do Decreto nº 11.302/22, que proíbe a
concessão desse benefício, especialmente, aquelas arroladas nos incisos I a V do
referido artigo desse Diploma Normativo Presidencial.
Da mesma forma, observa-se que o rol taxativo do art. 8º do Decreto
11.302/22, igualmente, não trouxe a exclusão dos beneficiários pela suspensão
condicional da pena (sursis) – excluiu apenas o sursis processual – o que denota um
silêncio eloquente e proposital do legislador em ambos os artigos supra nesse ponto,
impedindo qualquer interpretação extensiva ou integração normativa que vise
excluir os sentenciados-sursitários dessa benesse legal.
7000183-53.2023.7.00.0000
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Nesses termos, prevê o art. 8º do mencionado Decreto Natalino:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (Grifo nosso.)
Contudo, não obstante as mencionadas prescrições do texto legal
supra, a magistrada indeferiu o pleito defensivo, aduzindo que, se “o Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede que o beneficiado
com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais razão, não deve
receber o indulto, quem já foi sentenciado” e beneficiado pela suspensão da pena
(sursis penal).
No entanto, em que pesem os argumentos expedidos pelo Juízo de
primeiro grau, esse entendimento não merece prosperar, por estar em manifesta
desconformidade com os dispositivos do Decreto Presidencial nº 11.302/22, com a
doutrina e com a jurisprudência pátria, se não vejamos.
De acordo com o posicionamento dos Tribunais superiores, não cabe
ao magistrado fazer um juízo de mérito quanto à concessão do indulto, devendo se
ater aos requisitos legais fixados no mencionado Decreto, pois a sentença que
concede o indulto não cria ou não constituem direitos, já que tem natureza
declaratória.
Nesses termos, assim vem decidindo o STJ:
“(...) a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não
constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no
decreto presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas (...)” (Grifo
nosso.) (Recurso Especial nº 1.824.396/CE, Ministro Gurgel de Faria, Publicado
em 21/10/2020.)
No mesmo caminhar, segue a doutrina de Cícero Robson Coimbra
Neves e Marcello Streifinger, quando cita Heleno Cláudio Fragoso, in verbis:
“A anistia, a graça e o indulto são formas de renúncia ao jus puniendi pelo
Estado, causas de extinção de punibilidade, advindas de ato jurídico, que consistem
em uma ‘indulgência soberana que acompanha a pena desde tempos imemoriais. É
o benefício concedido ao autor do crime ou ao condenado por órgãos alheios ao
Poder Judiciário, que atuam inspirados por conveniências políticas ou por espírito
de humanidade, fazendo desaparecer o crime cometido, extinguindo a pena ou, de
outra forma, favorecendo o condenado’.” (Grifo nosso.) (Manual de Direito Penal
Militar – 4. ed – São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 618.)
7000183-53.2023.7.00.0000
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21/09/2023, 18:47
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4/13
Para rejeitar o benefício do indulto presidencial, a magistrada a
quo também ressaltou que “ao julgador é permitida a interpretação extensiva,
quando a expressão da lei é mais estrita.”.
Entretanto, esse tese também não merece guarida, permissa venia.
Estaria correto esse entendimento da Juíza Federal da JMU se o assunto, ora em
discussão, não se referisse à matéria constitucional e privativa do Presidente da
República, que, por essa razão – ao contrário do sustentado pela magistrada –, não
admite qualquer tipo de interpretação, inclusive, a extensiva.
Dessa forma, ampliar o rol de vedações constantes no mencionado
Diploma Normativo Presidencial, além de caminhar contra as regras de
interpretação, claramente viola os princípios da legalidade e da separação dos
poderes, por ser uma prerrogativa conferida apenas ao chefe do Poder Executivo,
nos termos do art. 84 da CF/88, o qual dispõe que:
Compete privativamente ao Presidente da República:
..............................
XII - conceder indulto e comutar (substituir) penas, com audiência, se necessário,
dos órgãos instituídos em lei. (Grifo nosso.)
Sendo assim, claro está que a interpretação extensiva das restrições
contidas no Decreto Natalino nº 11.302/22, igualmente, é proibida em obediência às
regras de hermenêutica jurídica, pois as normas que mitigam ou relativizam direitos
devem ser interpretadas restritivamente, conforme dispõe o art. 8º do aludido
Decreto de indulto, sob o risco de se incluir situações fático-jurídicas que não foram
restringidas pelo legislador ordinário.
Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de
Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto
concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais
restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas expressamente
na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base em
interpretação que empreste à norma, maior concretude possível, porém sempre
mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição
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Federal. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (Grifo nosso.) (Agravo Regimental
no Habeas Corpus nº 587.663/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Publicado em
14/9/2020.)
Destarte, ainda que se cogite eventual omissão no rol do supracitado
art. 8º do Decreto nº 11.302/22, bem como sua integração por meio da analogia,
tais cogitações não seriam possíveis nesse contexto, pois no Direito Penal é
vedada a analogia in mallam partem, conforme entendimento consagrado no
ordenamento jurídico em vigor, sendo oportuno ressaltar o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça in verbis:
“[...] HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. DECRETO-PRESIDENCIAL N.º
4.495/02. REQUISITOS OBJETIVOS. ROL TAXATIVO. EVASÃO DO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RESTRIÇÃO NÃO CONTEMPLADA PELO
LEGISLADOR.
ILEGALIDADE.
CRIME
DE
ROUBO
QUALIFICADO.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO DISPOSTA NO DECRETO
PRESIDENCIAL. NÃO SE APLICA, EM SEDE DE DIREITO PENAL,
ANALOGIA IN MALAM PARTEM.
1. O Decreto n.º 4.495, de 04 de dezembro de 2002, exige, para fins de atendimento
de requisito objetivo para obtenção da comutação das penas, tão-somente o
cumprimento de um terço do total da penas impostas ao sentenciado reincidente e
que durante os últimos doze meses de cumprimento da pena não tenha cometido
falta grave.
(...)
4. Inexistindo, no decreto presidencial, qualquer restrição quanto à
impossibilidade de se comutar a pena do sentenciado pela prática de crime com
violência ou grave ameaça, é vedado, em sede de direito penal, ampliar-se tal
conceito restritivo, como se fez, com o emprego da analogia in malam partem.
Precedente.
5. (...)”. (Grifo nosso.) (Habeas Corpus nº 46.088/SP, Ministra Laurita Vaz,
Publicado em 20/3/2006).
Ademais, como já afirmado acima, a concessão do Indulto pelo
Presidente da Républica é pautada em um juízo de conveniência e oportunidade,
ocasião em que ele, na condição de Chefe do Poder Executivo, irá definir os
casos de concessão ou vedação do Indulto às pessoas condenadas à pena privativa de
liberdade, beneficiadas ou não com sursis – penal ou processual –, como, aliás, já o
fez nos Decretos anteriores, quando, por exemplo, vedou a concessão do indulto
aos sentenciados que não tivessem cumprido determinado quantum da pena a
eles aplicada ou aos sentenciados que tinham sido beneficiados com a suspensão
condicional da pena.
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Contudo, diversamente dos Decretos anteriores, o Decreto Presidencial
em questão – de nº 11.302/22 –, como já ressaltado, inovou no ordenamento jurídico
porque não exigiu qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento da
reprimenda penal, como requisito para a concessão de indulto, a teor do que
preceitua o caput do art. 5º daquele Diploma Normativo Presidencial.
Dessa forma, já se manifestou a Suprema Corte, quando afirmou que a
concessão do indulto é um ato discricionário do Presidente da República, in verbis:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO
PENAL.
INDULTO.
COMPETÊNCIA
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA
CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA
E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A
CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
[...]
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
(poder) legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifo nosso.)
(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Ministro Alexandre de Moraes,
Publicado em 05/11/2020.)
Assim, extrai-se do citado julgado supra, que ao Poder Judiciário é
vedado se imiscuir, ou seja, se envolver, nas questões de conveniência e de
oportunidade afetas ao Poder Executivo, no que diz respeito ao Indulto Natalino, sob
pena de violação, sobretudo, do princípio da separação dos poderes previsto no art.
2º da Carta Magna de 1988, instituto esse que, na verdade, trata-se de cláusula
pétrea (cláusulas que podem ser alteradas para melhor, por meio de emenda na
CF/88) preconizada no inciso III do § 4º do art. 60 do referido Texto Constitucional.
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Ademais, cumpre registrar, ainda, que os precedentes desta Corte,
sobre os anteriores Decretos de indulto, são inaplicáveis no presente caso, uma
vez que os Diplomas Normativos questionados anteriormente, ao contrário deste,
sempre exigiam o cumprimento de um período da reprimenda penal para a
concessão do indulto ao sentenciado, o que inviabilizava o deferimento do
benefício ao sentenciado-sursitário porque a pena estava suspensa.
Ora, antes do presente Decreto nº 11.302/22, de fato, não havia como
este Tribunal conceder o indulto ao sentenciado que tinha sua pena substituída pelo
sursis penal, justamente porque esse recorrente – por estar com a sua pena
suspensa – não cumpria nenhum dia de reprimenda e, por consequência, não
preenchia uma das exigências dos Decretos anteriores, para fazer jus ao
benefício, conforme muito bem explanou o eminente Ministro Dr. JOSÉ COELHO
FERREIRA durante os debates, em plenário, sobre essa questão.
Situação totalmente diferente ocorre com o atual Decreto nº 11.302/22,
que inovou em seu texto, quando não exigiu o cumprimento de parte da pena
aplicada ou do sursis penal fixado para que o sentenciado possa se beneficiar do
indulto. Por tais razões, dúvidas não há de que in casu o sentenciado faz jus ao
referido benefício, mesmo sem ter iniciado o cumprimento da pena, por estar
cumprindo o prazo do sursis, conforme já salientado.
Por oportuno, mesmo que o sentenciado não estivesse cumprindo o
prazo do sursis, ainda assim, também teria direito ao indulto, porque o crime que ele
foi condenado, art. 290 do CPM, prevê uma pena máxima, em abstrato, de até 5
anos, levando-se em consideração o art. 5º desse Decreto, que está em vigência.
Noutro giro, se essa Norma de indulto, ora em colação, tivesse exigido
o cumprimento de uma fração da sanção penal, como exigiam os outros Decretos,
certamente esse benefício seria negado ao sentenciado em questão, visto que ele não
chegou a ser recolhido para cumprir a reprimenda penal que lhe foi imposta, por ter
se submetido às condições da suspensão condicional da pena.
Por essa razão, entendo que o precedente de minha Relatoria – qual
seja, Rese nº 0000065-30.2016.7.07.0007, Julgado em 24/05/2016 – citado pelo
nobre representante da PGJM, em seu Parecer, destoa um pouco da realidade fática
desses autos, pois naquela oportunidade em que neguei o indulto, o Decreto
Natalino exigia o cumprimento parcial da pena para a concessão desse benefício
presidencial e o sentenciado, à época, não chegou nem perto de cumprir, já que
estava com sua pena suspensa por ocasião do sursis penal.
Já nesse Decreto atual, nº 11.302/22, frise-se à exaustão, o chefe do
Poder Executivo deixou de fazer essa exigência, bastando que o infrator tenha sido
condenado por um crime que preveja pena privativa de liberdade, em abstrato, de
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até 5 anos e não pela pena em concreto, de acordo com o art. 5º dessa Norma –
pouco importando se cumpriu a reprimenda penal ou se cumpriu o sursis –,
exatamente como ocorreu no caso sub examine.
O que significa dizer que não consta do rol taxativo de exigência,
trazido pelo Decreto em vigor, para concessão do indulto natalino em questão, o
cumprimento de parte da pena aplicada ao sentenciado, conforme era exigido nos
Decretos Presidenciais anteriores.
Além do mais, é cediço que o período de prova do sursis penal não
pode ser computado, nem considerado, como efetivo cumprimento da pena
aplicada, para fins de indulto natalino, conforme entendimento da jurisprudência
pátria, a exemplo do precedente do STF, qual seja, RO em HC nº 146.353/RJ,
Ministro Dias Toffoli, Publicado em 12/02/2021.
Desse modo, caso o presente Decreto nº 11.302/22 tivesse exigido
cumprimento de parte da pena, como exigiu os Decretos anteriores, sabidamente o
sentenciado em questão não cumpriria os requisitos para ter direito ao indulto e,
consequentemente, esse benefício lhe seria negado, visto que sua pena foi suspensa
e subsituída pelo perído de prova do sursis penal.
Por fim, a tese levantada pelo MPM em contrarrazões de que “a
interpretação literal e isolada do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 extinguiria a
punibilidade” de praticamente todos os condenados desta Justiça Castrense, “sem
que sequer (eles) jamais tivessem cumprido ao menos um dia de pena, porquanto
beneficiados com a suspensão condicional da pena (sursis)”, concessa vênia,
igualmente, não deve ser acolhida, diante de todos os fundamentos trazidos alhures,
notadamente, o fato de:
- não ser permitido fazer interpretação extensiva das restrições
contidas no Decreto Presidencial que concede o indulto natalino;
- não se poder criar mais restrições à concessão do referido indulto,
além daquelas, expressamente, versadas no Decreto Presidencial;
- a concessão de indulto não estar vinculada à política criminal
estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela
aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;
- que compete ao Presidente da República definir a concessão ou
não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse benefício de
natureza constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade,
conforme precedente do STF acima mencionado.
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Nesse caminhar, como muito bem salientou o eminente Ministro Dr
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA nos debates sobre essa matéria, nesse Plenário:
pode-se até discordar dos termos ou do conteúdo estampado no Decreto de
Indulto Presidencial ou, ainda, questionar se ele é justo ou não, mas se o
sentenciado preencher os requisitos exigidos nessa Norma Presidencial, torna-se
imperioso conceder o benefício a ele.
Isso porque, mesmo os sentenciados que foram beneficiados pelo
sursis penal e que sofreram medidas restritivas de direito – como, por exemplo, a
limitação de fim de semana ou não se ausentar do local em que foi condenado
sem autorização do juiz ou comparecer de 3 em 3 meses perante o Juízo de sua
condenação – ainda assim eles terão direito ao indulto natalino, nos termos
previstos no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, que, ao contrário dos outros Decretos
anteriores, não previu o cumprimento de qualquer tipo de prazo (no caso do sursis)
ou fração de tempo (no caso de cumprir a pena) para se ter direito ao referido
benefício, e sim exigiu uma condenação a pena privativa de liberdade, na forma
do art. 5º daquela Norma Presidencial, como já foi, exaustivamente, ressaltado
linhas atrás.
Aliás, não se deve esquecer que o ora sentenciado foi condenado à
pena de 1 (um) ano de reclusão pelo delito do art. 290 do CPM, cuja pena máxima
em abstrato é de 5 (cinco) anos, como exige o art. 5º do Decreto Presidencial em
vigor para conceder o indulto. Essa pena aplicada a esse réu, comprovadamente,
foi substituída pela suspensão condicional da pena (ou seja, pelo sursis penal), mas,
ainda assim – considerando-se o mesmo art. 5º do aludido Decreto – nada impede
que seja concedido a esse mesmo sentenciado a referida benesse presidencial.
De mais a mais, a margem discricionária que espelha as razões de
conveniência e oportunidade conferidas ao Presidente da República para fins
de concessão de indulto, simplesmente não pode ser revista pelo Poder
Judiciário. Por conseguinte, as hipóteses de extinção de punibilidade decorrentes da
concessão desse benefício presidencial não são passíveis de elastecimento (e nem de
restrições) pelo Estado-Juiz, por ser um rol restrito e taxativo, conforme já decidiu
nesse sentido o STF (AgR em AP nº 863, Relator Ministro EDSON FACHIN,
julgado em 16/08/2019).
Como se observa, não é atribuição desta Justiça Especializada fazer
interpretação extensiva em matéria constitucional, de competência privativa do
Presidente da República, como o fez, nesse caso, o Juízo de primeiro grau ao não
conceder o indulto ao sentenciado.
Essa interpretação extensiva – a nosso ver, feita de forma indevida –,
fica evidente nos autos quando a magistrada a quo declarou em sua decisão que
negou o indulto o seguinte:
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“Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede que
o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa (ou seja, quem encontra-se cumprindo a suspensão
condicional da pena).”. (Grifo nosso.)
A propósito, prevê o art. 8º do Decreto nº 11.302/22 – o qual foi
mencionado pela magistrada na Decisão supra –, que não será concedido o indulto
natalino as pessoas que forem beneficiadas com I - penas restritivas de direitos; II -
penas de multa e III – com a suspensão condicional do PROCESSO.
Então, se prevalecer a interpretação extensiva que a Juíza de primeiro
grau fez na Decisão que negou o indulto ao sentenciado, é como se ela tivesse criado
o inciso IV desse art. 8º supra, prevendo que o indulto também não se extende as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da PENA, o que, à toda
evidência, é incabível tal interpretação por parte da magistrada, concessa venia,
por ser matéria de competência do chefe do Poder Executivo e não do Poder
Judiciário.
Em outras palavras, é plenamente possível inferir que, ao
fundamentar sua Decisão, que negou o indulto ao sentenciado, sob a alegação de
que ele não faz jus do benefício porque cumpre a suspensão condicional da pena (ou
sursis penal), seria como se a magistrada de piso tivesse avocado para si,
indevidamente, a competência constitucional do Presidente da República para
emendar o art. 8º do Decreto nº 11.302/2022, acrescentando-lhe o inciso IV no rol
das proibições de concessão do indulto natalino, previsto naquele referido artigo, o
que não seria possível pela natureza privativa do referido Decreto Presidencial.
Ainda nesse sentido, a magistrada de origem também não agiu com
retidão, permissa venia novamente, quando afirmou em sua Decisão que o
sentenciado não faz jus ao indulto natalino, “com arrimo na interpretação
extensiva do artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022”, por
entender que não é “razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I,
II e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos
sentenciados” que suspenderam a pena a eles aplicada e passaram a cumprir o
período de prova do sursis penal.
Ao fundamentar dessa forma, é como se a Juíza a quo assumisse,
temporariamente, a competência privativa do chefe do Poder Executivo para
acrescentar mais condições ou restrições ao art. 8º do Decreto Presidencial, o que
também não seria possível porque estar-se-ia ferindo o que estabelece o Texto
Constitucional sobre essa matéria.
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Não se pode esquecer que o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal
deixa claro que cabe somente ao Presidente da República estabelecer requisitos
nos Decretos de indulto, a partir de critérios de conveniência e oportunidade, por
ser um ato discricionário do chefe do Poder Executivo.
Portanto, com todas as vênias aos que entendem de forma diversa, o
que deixa de ser razoável nesse contexto, a meu sentir, é QUERER VETAR esse
indulto aos sentenciados que estão cumprindo as exigências da suspensão
condicional da PENA, como é o caso dos autos, e, por outro lado, AUTORIZAR a
concessão desse perdão natalino aos sentenciados – por vezes, com a mesma pena
daqueles –, mas que, ao contrário deles, não estão cumprindo a suspensão
condicional da PENA.
Além do mais, na ocasião em que este Ministro não concedeu o
benefício do indulto, conforme precedente de minha Relatoria, anexado pela PGJM
ao Parecer in tela, foi porque, naquela oportunidade, o sentenciado, ao optar por
cumprir a suspensão condicional da PENA, deixou de ter direito ao indulto, já que
o Decreto Natalino daquele ano – ao contrário do Decreto atual – estabelecia que só
teria direito a essa benesse presidencial o beneficiado que cumprisse uma parcela
da pena imposta a ele, o que não aconteceu, à época, porque o recorrente estava
com sua pena suspensa, devido a opção que fez pelo sursis penal.
Por fim, permissa vênia, outra vez, aos que entendem de forma
diversa, mas conceder o indulto natalino a quem foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis penal) não caracteriza, a nosso entender, o instituto
do bis in idem (que nada mais é, do que 2 condenações pelo mesmo fato).
Ademais, no contexto, que ora se analisa, entendo que não se trata de
dupla condenação ao réu pelo mesmo fato. Não é esse o cerne da questão nesse
instante. Isso porque, tanto o sursis penal quanto o indulto natalino, ambos
aplicados ao sentenciado em questão, são medidas que não prejudicam a situação
dele.
Pelo contrário, ambas as medidas favorecem a esse recorrente,
cabendo, então, ao magistrado verificar qual delas traz mais benefícios a ele. No
caso dos autos, dúvidas não há de que o indulto é mais benéfico do que o sursis
penal, porque enquanto o sursis tão somente suspende a pena aplicada, o indulto
vai mais além e perdoa a pena imposta a ele.
Nesse sentido, faço minhas as palavras do eminente Ministro Gen Ex
MARCO ANTONIO FARIAS durante os debates sobre a concessão do indulto,
nesse Plenário, quando fez as seguintes reflexões no calor da discussão:
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“Se se concede o benefício do indulto aos sentenciados condenados com privação
de liberdade (ou seja, tendo eles que cumprir a totalidade da pena, por não terem
direito ao sursis penal), normalmente crimes mais gravosos, porque não se
conceder, então, o indulto as pessoas beneficiadas pelo sursis penal, que, em
princípio, cometeram crimes com menor potencial de gravidade?”.
Enfim, diante de todas essas explanações, entendo que assiste razão a
defesa nesse caso, quando ressaltou que:
“(...) não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde
somente o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão política para
tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual (seja essa razão).
Pergunta-se se seria possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão
condicional da pena ao invés da suspensão condicional do processo. A resposta é
que sim, é possível, apesar de improvável, face a assessoria jurídica que recebe
diretamente do (AGU) Advogado Geral da União e sua equipe.
Contudo, “possível” não é situação jurídica autorizativa da interpretação
extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia de presunção política, vedado ao
(Poder) Judiciário.
A esse Poder (Judiciário), somente cabem interpretações jurídicas, o que não é o
presente caso.
O presente caso trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual
o Poder Judiciário não tem ingerência constitucional sequer para fazer suposições,
muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual se impõe o
reconhecimento do indulto para o recorrente.”. (Grifo nosso.)
Sendo assim, diante desses fundamentos até aqui expostos, verifica-se
que, realmente, não há qualquer impedimento para que o Recorrente em questão seja
beneficiado com o indulto natalino e tenha sua sanção penal extinta, visto que sua
situação penal e processual não se encontra entre os casos de proibições para a
concessão desse benefício, todos, expressamente, previstos no citado Decreto
Presidencial.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito para, reformando a Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria 2ª
CJM, conceder o indulto ao sentenciado e declarar extinta sua punibilidade, com
base no inciso II do art. 123 do CPM, c/c os arts. 5º e 8º do Decreto nº 11.302/22.
Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000183-53.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: DIEGO MORILHA MUNIZ
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, no dia 1º/6/2023, divergindo
da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi meu voto, o qual restou
vencido, tanto no que se refere à preliminar, como também quanto ao mérito
recursal.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART.
5º
DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
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Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão
do julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito,
portanto, no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade,
sem que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento
da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
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Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual
(art. 215-A), exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico
de pessoas para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual
(arts. 227 a 230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa
inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado
contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261),
atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265);
corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo
proibido ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo
(art. 274), invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos
terapêuticos com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais (art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e
curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos
(art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade
falsa (arts. 307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos
públicos (art. 311-A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego
irregular de verbas públicas (art. 315), prevaricação (art. 319),
condescendência criminosa (art. 320), advocacia administrativa (art. 321),
usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência (art. 332),
contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial
internacional (art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343),
favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no
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último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa
não autorizada (art. 359-0), aumento de despesa total com pessoal no último
ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrente.
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Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a
pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo
político conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para
a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do
Constituinte Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em
cláusula que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das
vítimas, que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de
condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de
política criminal, mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não
supere cinco anos. A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade
subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e
violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana
estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento em massa de condenados
por um amplíssimo rol de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites
sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional,
sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da
competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
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O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma
presunção absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva
e desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para
a sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o
que transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder
Legislativo, retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja,
despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como
criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece,
em seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
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artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que
necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto,
sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de
indivíduos que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense,
bem como pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e
valorização da vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e
graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das
vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
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fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União contra a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, de 26 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução da
Pena nº 9000006-11.2022.7.02.0202, que se manifestou no sentido de que “(...) com
arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial
nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado DIEGO MORILHA MUNIZ não faz jus
ao Indulto Natalino.” (Grifo no original).
No dia 16 de janeiro de 2023, o Órgão defensivo requereu a concessão
do indulto, nos termos do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, que
concedeu esse benefício e deu outras providências.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 290 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
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No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, a magistrada a quo assim
fundamentou:
[...]
“(...) Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
(...)
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III
do artigo 8º do recente Decreto que concede Indulto Natalino e dá outras
providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da
pena, posto que foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante
condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II
e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em
fruição do sursis (...)”.
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está acertadamente fundamentada, não
havendo que falar em aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão
condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições
impostas para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou
o caráter subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

21/09/2023, 18:48
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que conceder indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas
alternativas é subversivo à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
recurso interposto pela defesa, para manter, na íntegra, a Decisão recorrida,
proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos
7000183-53.2023.7.00.0000
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do Processo de Execução de Pena nº 9000006-11.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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