Tribunal: STM
Processo: 7000787-48.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. POSSE E GUARDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE UNIDADE MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PREVALÊNCIA DE LEI ESPECIAL. REGÊNCIA DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA MILITAR. AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AMPLIAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA (SURSIS) NA SENTENÇA PELO MESMO MOTIVO. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS IMPOSTAS NA SENTENÇA. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
1. Comete crime militar quem recebe e esconde, no interior de organização militar, substância psicotrópica de uso proscrito, que determina dependência física e psíquica.
2. É indubitável que a posse e a guarda de drogas vulneram a coesão, a eficiência, a hierarquia e a disciplina, princípios constitucionais estruturantes das Forças Armadas, razão por que este Tribunal não admite a aplicação do princípio da insignificância no âmbito da Justiça Militar da União, nos casos em que se configura a prática do crime do art. 290 do CPM.
3. Conquanto não possam ser usadas condenações anteriores sem trânsito em julgado como maus antecedentes na ampliação da pena-base, o mesmo não ocorre para o aumento do prazo de suspensão da execução da pena (sursis) em Sentença devidamente motivada, sopesando-se as circunstâncias do caso concreto.
4. Embargos Infringentes rejeitados para manter in totum o Acórdão hostilizado. Maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/06/2023
A 14/06/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000787-
48.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: LEONARDO ALMEIDA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU
REJEITAR OS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE,
MANTENDO ÍNTEGRO O ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS DA
APELAÇÃO Nº 7000246-15.2022.7.00.0000/PR, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS ODILSON SAMPAIO BENZI
(RELATOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA (REVISOR), MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E JOSÉ BARROSO FILHO CONHECIAM E
DAVAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELA
DEFESA PARA, CONDENANDO O EX-SD EX LEONARDO ALMEIDA À PENA
DE 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO, COMO INCURSO NO ART. 290, "CAPUT", DO
CPM, CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO PRAZO DE 2 (DOIS)
ANOS NAS CONDIÇÕES FIXADAS NO VOTO DIVERGENTE DA EMINENTE
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, BEM COMO
O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE, DA DETRAÇÃO PENAL E DO
REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO. RELATOR PARA ACÓRDÃO
MINISTRO LEONARDO PUNTEL. O MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
(RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000787-48.2022.7.00.0000/DF
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000246-15.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
EMBARGANTE: LEONARDO ALMEIDA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA.
POSSE E GUARDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO
INTERIOR DE UNIDADE MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
CONDENAÇÃO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE ATIPICIDADE DA
CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. COMPROVAÇÃO DE
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
PREVALÊNCIA
DE
LEI
ESPECIAL.
REGÊNCIA
DA
HIERARQUIA E DA DISCIPLINA MILITAR. AUMENTO DA
PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO SEM
TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AMPLIAÇÃO
DO PERÍODO DE PROVA (SURSIS) NA SENTENÇA PELO
MESMO
MOTIVO.
CABIMENTO.
MANUTENÇÃO
DAS
CONDIÇÕES
DO
SURSIS
IMPOSTAS
NA
SENTENÇA.
EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. DECISÃO POR
MAIORIA.
1. Comete crime militar quem recebe e esconde, no interior de
organização militar, substância psicotrópica de uso proscrito, que
determina dependência física e psíquica.
2. É indubitável que a posse e a guarda de drogas vulneram a coesão, a
eficiência, a hierarquia e a disciplina, princípios constitucionais
estruturantes das Forças Armadas, razão por que este Tribunal não
admite a aplicação do princípio da insignificância no âmbito da Justiça
Militar da União, nos casos em que se configura a prática do crime do
art. 290 do CPM.
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3. Conquanto não possam ser usadas condenações anteriores sem
trânsito em julgado como maus antecedentes na ampliação da pena-
base, o mesmo não ocorre para o aumento do prazo de suspensão da
execução da pena (sursis) em Sentença devidamente motivada,
sopesando-se as circunstâncias do caso concreto.
4. Embargos Infringentes rejeitados para manter in totum o Acórdão
hostilizado. Maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e, por maioria,
vencidos o relator e o revisor, em rejeitar os presentes Embargos Infringentes e de
Nulidade, mantendo íntegro o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000246-
15.2022.7.00.0000/PR, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 12 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado, opostos
pela Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd EB LEONARDO ALMEIDA,
contra o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000246-15.2022.7.00.0000,
que foi assim ementado:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE E GUARDA
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE UNIDADE MILITAR.
ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA
DE DOLO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.
COMPROVAÇÃO DE AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PREVALÊNCIA DE
LEI ESPECIAL. REGÊNCIA DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA MILITAR.
AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO SEM
TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AMPLIAÇÃO DO PERÍODO DE
PROVA (SURSIS) NA SENTENÇA PELO MESMO MOTIVO. CABIMENTO.
MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS IMPOSTAS NA SENTENÇA.
APELO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA, OBTIDA NA
FORMA DO ART. 83, § 1º, INC. I, DO RISTM. 1. Comete crime militar QUEM
recebe e esconde, no interior de organização militar, substância psicotrópica de uso
proscrito, que determina dependência física e psíquica. 2. É indubitável que a posse
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e a guarda de drogas vulneram a coesão, a eficiência, a hierarquia e a disciplina,
princípios constitucionais estruturantes das Forças Armadas, razão por que este
Tribunal não admite a aplicação do princípio da insignificância no âmbito da
Justiça Militar da União, nos casos em que se configura a prática do crime do art.
290 do CPM. 3. Conquanto não possam ser usadas condenações anteriores sem
trânsito em julgado como maus antecedentes na ampliação da pena-base, o mesmo
não ocorre para o aumento do prazo de suspensão da execução da pena (sursis) em
Sentença devidamente motivada, sopesando-se as circunstâncias do caso concreto.
4. Recurso defensivo a que se nega provimento, para manter íntegra a Sentença
recorrida. Maioria.
Divergindo da maioria, a eminente Ministra Drª MARIA ELZIABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA – acompanhada dos Ministros Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO e Dr. FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO –, votou no sentido de prover parcialmente o Apelo
Defensivo, com o fito de condenar o ex-Sd Ex LEONARDO ALMEIDA à pena de 1
(um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, concedendo-lhe o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos nas condições fixadas na Sentença
de primeiro grau, o direito de apelar em liberdade, assegurados a detração penal e o
regime prisional inicialmente aberto, sustentando que, uma vez reconhecida a
indispensabilidade do trânsito em julgado da condenação para o reconhecimento de
“maus antecedentes”, não soa factível utilizar-se de igual premissa para a elevação
do período de prova (evento 41, Voto1, da Apelação).
Com base nessa divergência, a DPU opôs os presentes Embargos
Infringentes em favor do acusado, com objetivo de prevalecer o referido voto
minoritário, qual seja, de manter a pena em 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
art. 290, caput, do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos.
Por oportuno, este Ministro-Relator não participou do julgamento da
Apelação nº 000246-15.2022.7.00.0000/PR – sob a relatoria, na ocasião, do Ministro
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, cujo Acórdão embargado pela defesa
ora se examina.
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no Parecer subscrito
pela Subprocurador-Geral, Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO, opinou, pelo
conhecimento e rejeição dos presentes Embargos Infringentes (evento nº 9).
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
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Por serem os Embargos Infringentes e de Nulidade tempestivos e
preencherem os requisitos de admissibilidade, importam ser conhecidos.
Na Sessão Virtual realizada de 5/9/2022 a 8/9/2022, esta Corte, ao
apreciar os autos da Apelação nº 7000246-15.2022.7.00.0000/PR, com a Relatoria
para o Acórdão do eminente Ministro Cláudio Portugal de Viveiros, por maioria
constituída na forma do art. 83, § 1º, inciso I, do RISTM, decidiu negar provimento
ao apelo interposto pela Defensoria Pública da União, no interesse do ex-Soldado do
Exército LEONARDO ALMEIDA, para manter na íntegra a Sentença recorrida,
com o benefício da suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos e
8 (oito) meses, nas condições estabelecidas no Decisum a quo, quais sejam: 1) não
mudar de habitação sem a prévia autorização do juízo de execução; 2) apresentar-se
de 3 (três) em 3 (três) meses na sede do juízo de execução, ocasião em que deverá
atualizar informações sobre seu endereço e atividades laborais.
Consta, outrossim, do Extrato da Ata da Sessão, a providência de
confecção de Voto Vencido por parte do eminente Ministro Ten Brig Ar Carlos Vuyk
de Aquino (Relator) e da eminente Ministra Dr. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira
Rocha (Revisora).
Circunscrevem-se os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
pela prevalência do “entendimento firmado pela Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, no sentido de ser reformada a sentença quanto à
questão da dosimetria da pena, especialmente ao tempo de prova, concedendo-
lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto.” (evento 1, EMBINFNUL1, Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000787-48.2022.7.00.0000, grifo nosso).
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Contrarrazões aos
Embargos defensivos, subscritas pela Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra.
HERMINIA CELIA RAYMUNDO, pugnou “pelo conhecimento e, no mérito, pela
rejeição dos vertentes Embargos Infringentes, para que seja mantido in totum o v.
acórdão vergastado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.” (evento 9,
CONTRAZ1, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000787-48.2022.7.00.0000,
grifo nosso).
No mérito, ab initio, replico o excerto do Acórdão embargado, no qual
se estampa a questão trazida a lume nestes Embargos, in verbis:
“Assim, comprovadas a autoria e a materialidade e enfrentadas as teses defensivas,
passo à análise da Sentença, a despeito da falta de contestação por parte da DPU
em razão de estar decretada no mínimo legal.
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Em exame à dosimetria da pena cominada na Sentença condenatória, há uma
observação a se fazer no percurso do cálculo, embora, ao final, o resultado tenha
permanecido inalterado em 01 (um) ano de reclusão.
Na primeira fase, o Órgão Julgador identificou a presença da circunstância judicial
‘maus antecedentes’ (art. 69 do CPM) e, por isso, fez incidir o aumento de 1/3 (um
terço) à pena-base, firmando-a, nessa fase, em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses. Na
segunda fase, à vista de o Acusado contar com menos de 21 (vinte e um anos) à
época dos fatos, aplicou a atenuante de menoridade (art.72, inc. I, 1ª parte, do
CPM), com o redutor também de 1/3 (um terço); assim, a pena de 01 (um) ano e 04
(quatro) meses foi reduzida, na pena provisória, para 10 (dez) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão. Na última fase, por força dos artigos 58 e 73, parte final, ambos
do CPM, e ausentes causas especiais de aumento e/ou diminuição, o Juízo a quo
converteu-a ao patamar definitivo de 01 (um) ano de reclusão.
Pois bem, reproduzidos os principais elementos do cálculo da pena na Decisão
condenatória, peço vênia para divergir do Conselho Julgador da Auditoria da 9ª
CJM e assentar a interpretação desta Corte.
Não se cogita de reconhecer a circunstância judicial de maus antecedentes ao
argumento assim descrito na Sentença:
‘Com efeito, conforme já informado anteriormente, o denunciado
LEONARDO ALMEIDA restou condenado nos autos da Ação Penal Militar
nº 7000003-86.2020.7.05.0005, igualmente pela prática do delito insculpido
no art. 290, caput, do Estatuto Repressivo Castrense. Não sendo o caso de
“reincidência” descrito no art. 71 do CPM, deve ser considerada tal
situação à guisa de “maus antecedentes”.’ (evento nº 236, SENT1, APM
7000035-91.2020.7.05.0005).
Ocorre que a APM nº 7000003-86.2020.7.05.0005, cuja imputação também se
subsome ao art. 290 do CPM, ainda se encontra questionada, nesta Corte
Castrense, por meio do Recurso de Apelação n° 7000857-02.2021.7.00.0000, o qual
me veio distribuído para relatoria.
Não havendo trânsito em julgado, o Acusado não é reincidente, aliás, como bem
considerou a Sentença. Entretanto, diferentemente do consignado na Decisão a quo,
também não se pode considerar o processo em curso para imputar ao Acusado os
“maus antecedentes”, sob a tese de que, se não há serventia para usá-lo para
reincidência, poder-se-á enquadrar a ação penal em maus antecedentes.
Resulta de decisão assentada pelo STF, em repercussão geral, no RE nº 591.054
(Relator: Min. Marco Aurélio, DJe: 26/02/2015, Tema 129): ‘A existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser
considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.’. É o
mesmo teor do Enunciado nº 444 da Súmula do STJ: ‘É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.’.
Firme nessas razões, observo que a condenação anterior não deveria ter incidido
como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena. À falta de
circunstâncias judiciais (art. 59 do CPM) para apreciar, e considerado o mínimo
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legal estipulado para o delito capitulado no art. 290 do CPM, a pena-base deveria
resultar em 01 (um) ano de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, adequada a Sentença ao não reconhecer a
confissão, pois, de fato, a autoria era plenamente conhecida. Também a
menoridade, na época dos fatos, não aproveitaria ao Acusado, pois a pena-base já
se encontra no patamar mínimo, inviável de ser reduzida, por isso, na fase de pena
provisória, conforme a jurisprudência desta Corte Castrense:
‘(...) é incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal com base em
circunstância atenuante, por falta de amparo legal, em face da vedação
expressa contida do art. 73 do CPM, à qual se soma o teor do Enunciado nº
231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, bem assim precedentes deste
Tribunal e do STF.’ (Apelação nº 7000194-53.2021.7.00.0000, Relator:
Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, DJe: 18/06/2021).
Na última fase, não havendo causas especiais de aumento e/ou diminuição,
escorreita a fixação da pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, imposta ao
Acusado ex-Sd Ex Leonardo ALMEIDA.
Analisam-se, por fim, as condições fixadas na Sentença para o cumprimento da
reprimenda definitiva.
O Órgão Julgador de Primeira Instância, por força do art. 427 do CPPM, deferiu
ao Acusado ex-Sd Ex Leonardo ALMEIDA o direito de apelar em liberdade. E, à luz
do art. 84 do CPM, concedeu-lhe a Suspensão da Execução da Pena (sursis) pelo
prazo de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses. A majoração do cumprimento do sursis
acima do mínimo legal de 02 (anos) encontra fundamento na Sentença em virtude
de considerações acerca dos ‘maus antecedentes’.
Conforme já delineado, a Ação Penal Militar nº 7000003-86.2020.7.05.0005
encontra-se, nesta Corte, submetida à apreciação em grau de Apelação e, sem
trânsito em julgado, não pode ser usada para fins de reincidência e maus
antecedentes. É o quanto consta da jurisprudência do STF no RE nº 591.054 e da
Súmula nº 444 do STJ. Repare-se, todavia, que, em ambos os Tribunais, encontra-se
estampado um óbice específico: não usar inquéritos ou ações penais em curso como
maus antecedentes em dosimetria da pena (pena-base).
Vislumbro, por consequência, não haver impedimentos para a Sentença usá-los, de
forma fundamentada, sopesadas as circunstâncias do caso concreto e a medida de
proporcionalidade, na ampliação do período de prova. Considerados os
pressupostos da concessão ou da revogação do sursis (art. 84 do CPM e art. 614 do
CPPM), julgo acertada a fixação do período de prova acima do mínimo de 02
(dois) anos, máxime em face do descrito na alínea “b” do art. 606 do CPPM, in
verbis:
‘Art. 606. O Conselho de Justiça, o Auditor ou o Tribunal poderão suspender,
por tempo não inferior a 2 (dois) anos nem superior a 6 (seis) anos, a
execução da pena privativa da liberdade que não exceda a 2 (dois) anos,
desde que: (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
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(...)

b) os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as
circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a
presunção de que não tornará a delinquir. (Redação dada pela Lei nº 6.544,
de 30.6.1978)’.
Cumpre aqui observar os posicionamentos diversos adotados pelo Ministro-Relator
originário e pela Ministra-Revisora deste Acórdão.
Analisando o recurso defensivo, o eminente Ministro-Relator decidiu nos seguintes
termos:
‘(...) Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Apelo
defensivo para, mantendo a condenação imposta pelo Juízo a quo ao ex-Sd
Ex LEONARDO ALMEIDA, fixar a pena em 1 (um) ano de reclusão, como
incurso no artigo 290, caput, do Código Penal Militar, concedendo-lhe o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, com fulcro no
art. 84 do referido Estatuto Repressivo Castrense, com a observância das
condições estabelecidas no art. 626 do Código de Processo Penal Militar,
exceto a da alínea ‘a’, designando ao Juízo de origem a competência para
presidir a Audiência Admonitória, nos termos do art. 611 do Código de
Processo Penal Militar, com a detração do tempo de prisão provisória
cumprida, ex vi do art. 67 do Código Penal Militar, fixando o regime
prisional inicialmente aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do
Código Penal comum, em caso de cumprimento da pena em estabelecimento
prisional comum, e com o direito de recorrer em liberdade.’
Julgo acertadas as considerações feitas pelo então Ministro-Relator acerca da
dosimetria da pena no caso em tela, e a manutenção do sursis por 02 (dois) anos e
08 (oito) meses. Como antes referido, a Súmula nº 444 do STJ (‘É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base’) não veda o aumento do período de prova. É certo que o sursis não poderia
ter deixado de ser concedido em face dos maus antecedentes. Entretanto, repita-se,
ele pode ser estendido em seu prazo, uma vez que não há qualquer vedação para
tanto, bastando que a decisão seja fundamentada, como no caso.
Por outro lado, verifico que a situação do Réu foi agravada pelo Ministro-Relator,
em face da exigência, no período de prova, de todas as condições estabelecidas no
art. 626 do CPPM (à exceção da alínea ‘a’), sendo certo que, na Sentença, apenas
lhe foi exigida a presença trimestral ao Juízo, com a prestação de informações
sobre endereço e atividades laborais.
A Ministra-Revisora, por sua vez, votou, dando provimento parcial ao recurso da
Defesa, nos seguintes termos:
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‘(...) Desse modo, expurgo a falha assinalada e concedo o benefício da
Suspensão Condicional da Execução da Pena, pelo prazo de 2 (dois) anos,
consoante o art. 84 do CPM, mantidos os demais requisitos estabelecidos na
r. Sentença (...).’.
Considero acertada a manutenção, pela Ministra-Revisora, das condições do
sursis dispostas na Sentença, uma vez que o Relator, nesse particular, agravou a
situação do Réu, ao impor outras condições, além das únicas duas fixadas para o
período de prova. Mas discordo da eminente Ministra-Revisora quando reduz o
período do sursis de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses para 02 (dois) anos, pois,
como já ressaltado, julgo que a Sentença encontra-se devidamente fundamentada,
inexistindo óbice para o aumento.
Nesses termos, mantenho o período de prova e as condições impostas pela
Sentença condenatória, quais sejam:
‘1) Não mudar de habitação sem a prévia autorização do Juízo de Execução; e
2) Apresentar-se de 03 (três) em 03 (três) meses na sede do Juízo de Execução,
ocasião em que deverá atualizar informações sobre seu endereço e atividades
laborais.’ (evento nº 236, SENT1, APM 7000035-91.2020.7.05.0005).
Dessa forma, não havendo alteração no quantum, seja da pena final, do período
de prova, ou condições do sursis fixadas na Sentença de piso, ela há de ser
mantida em sua integralidade.” (evento 47, ACOR1, Apelação nº 7000246-
15.2022.7.00.0000/PR, grifo nosso).
Ao embargar o Acórdão proferido por esta Corte Castrense, a ilustre
Defensoria Pública da União assinala que deseja ver “reformada a Sentença quanto
à dosimetria da pena, especialmente ao tempo de prova, concedendo-lhe o
benefício do sursis pelo prazo de 2 anos (...)” (evento 1, EMBINFNUL1, Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000787-48.2022.7.00.0000, grifo nosso).
Não merecem prosperar os presentes Embargos.
Ao contrário do que se decota da tese da DPU, a análise do período de
prova não compõe fase da dosimetria da pena. É notório que o exame das condições
para determinar a pena (qualitativa e quantitativamente) e a concessão do sursis não
perfazem a mesma etapa processual.
A uma, porque integram capítulos distintos do Código Penal Militar.
Ao passo que a dosimetria da pena encontra-se albergada no Capítulo II do Título V,
a suspensão condicional da pena está ditada no Capítulo III do mesmo título.
A duas, é pressuposto lógico da ponderação acerca da aplicabilidade,
ou não, do sursis que a fase da dosimetria esteja integralmente concluída.
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Inclusive, porque o primeiro critério de avaliação incide sobre o
quantum da pena definitiva. Veja-se o art. 84 do CPM, in verbis:
“Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que: (Redação dada pela
Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação
irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do
art. 71; (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime,
bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a
delinquir. (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)” (Grifo nosso).
Ademais, conforme disposto no art. 88 do CPM, há um rol
considerável de crimes para os quais a suspensão condicional da pena está
expressamente vedada.
Como bem pontuado nas Contrarrazões da douta Procuradoria-Geral
da Justiça Militar, “por razões de política criminal, verifica-se que o apenado já foi
beneficiado in casu com a concessão do sursis, situação mais lhe favorável do que o
encarceramento e/ou cumprimento de pena em regime aberto, situações mais
gravosas do que a suspensão condicional da pena.” (evento 9, CONTRAZ1,
Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000787-48.2022.7.00.0000, grifo nosso).
Ora, a consequência da dosimetria da pena implica a condenação ou a
absolvição. E o resultado do sursis, atendidas as condições estabelecidas, importa
um benefício, qual seja, a suspensão do cumprimento da pena. Deve-se, ainda,
estampar que a benesse, por consectário lógico, apenas se aplica a condenações e
desde que inexista vedação legal para o delito.
Por todas essas razões, não se cogita que a concessão ou não do sursis
integre a fase da dosimetria da pena. As circunstâncias e os critérios que norteiam as
duas fases judiciais são diferentes.
Forte nessas razões, ratifico os fundamentos constantes da Apelação nº
7000246-15.2022.7.00.0000/PR, no qual esta Corte Superior, por maioria, firmou
interpretação para a manutenção do período de prova superior ao mínimo legal.
Nesse compasso, cito doutrina de Neves e Streifinger ao descreverem a
suspensão condicional da execução da pena, in verbis:
“A expressão sursis origina-se do francês, especificamente da palavra surseoir, que
significa suspender.
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Consiste em direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os requisitos
legais, ter suspensa a execução da pena imposta, mediante certas condições,
durante certo prazo (art. 84 e ss. do CPM).” (NEVES, Cícero Robson Coimbra;
STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 7. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: JusPODIVM, 2023. p. 713, grifos nossos).
Se é certo que, se atendidas todas as exigências inscritas no Códex
Castrense, assiste em favor do Réu o direito público subjetivo de ver reconhecida a
suspensão condicional da pena, o mesmo não se poderá dizer acerca do prazo desse
período de prova.
Esse também é o teor da tese reverberada nas Contrarrazões da douta
Procuradoria-Geral da Justiça Militar:
“(...) é sabido que o condenado não tem direito subjetivo ao gozo do benefício no
patamar mínimo de 2 (dois) anos, mas, sim, cabe ao Julgador o estabelecimento do
período de prova entre o mínimo legal de 2 anos e o máximo de 6 (seis) anos, desde
que devidamente fundamentado, justamente como se afigura o vertente caso (...)”
(evento 9, CONTRAZ1, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000787-
48.2022.7.00.0000).
Por outro lado, repita-se, a majoração do período de prova para 2
(dois) anos e 8 (oito) meses aquilatou bem o entendimento sedimentado no
Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Recurso
Extraordinário nº 591.054, do Supremo Tribunal Federal (STF).
Consta da interpretação sedimentada na Corte Cidadã, in litteris:
“Súmula 444 –
ENUNCIADO
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar
a pena-base. (SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe
13/05/2010)”.
Por seu turno, a Corte Suprema assentou no Recurso Extraordinário nº
591.054, in verbis:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E
PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da
não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na
definição dos antecedentes criminais.
Tema
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129 - Consideração de ações penais em curso como maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena.
Tese
A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não
pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.”
(RE 591054, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037
DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015).
O Acórdão embargado não se consubstancia em afronta ao
entendimento do STJ e do STF, máxime porque a fixação do período de prova não
se confunde com os critérios próprios da pena-base (dosimetria da pena).
Não há, dessa forma, óbices em majorar o período de prova, inclusive
porque inexiste direito subjetivo ao Réu ao mínimo legal do benefício.
Para rebater eventuais dúvidas, replico excerto do Acórdão desta Corte
Castrense no qual essa interpretação está consolidada:
“Conforme já delineado, a Ação Penal Militar nº 7000003-86.2020.7.05.0005
encontra-se, nesta Corte, submetida à apreciação em grau de Apelação e, sem
trânsito em julgado, não pode ser usada para fins de reincidência e maus
antecedentes. É o quanto consta da jurisprudência do STF no RE nº 591.054 e da
Súmula nº 444 do STJ. Repare-se, todavia, que, em ambos os Tribunais, encontra-se
estampado um óbice específico: não usar inquéritos ou ações penais em curso como
maus antecedentes em dosimetria da pena (pena-base).” (evento 47, ACOR1,
Apelação nº 7000246-15.2022.7.00.0000/PR, grifo nosso).
Revisitando as informações da Ação Penal Militar nº 7000003-
86.2020.7.05.0005, que deu origem à Apelação nº 7000857-02.2021.7.00.0000,
deve-se destacar que a Exordial descreveu, in verbis:
“Por volta das 00h30min do dia 13 de novembro de 2019, o Soldado RIBAS
deslocou-se até a Organização Militar e, após uma breve revista do Cabo RENAN
GOMES FARIAS, adentrou o local, deslocando-se até o alojamento dos soldados,
onde entregou três papelotes do entorpecente ao Soldado LEONARDO, que se
encontrava em seu quarto de hora no alojamento.” (evento 37, ACOR1, Apelação
nº 7000857-02.2021.7.00.0000, grifo nosso).
Conforme Laudo Definitivo acostado aos autos, tratava-se de 0,58
gramas da substância conhecida como cocaína.
O Recurso de Apelação nº 7000857-02.2021.7.00.0000 foi julgado em
17 de novembro de 2022, mantendo-se incólume a Sentença que condenou o Réu à
pena de 1 (um) ano de reclusão. E foi certificado o trânsito em julgado da
condenação em 24 de fevereiro de 2023.
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Também naquela Sentença, de 16 de setembro de 2021, o Réu foi
beneficiado com a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos (Ação
Penal Militar nº 7000003-86.2020.7.05.0005).
Já a Sentença da Ação Penal Militar nº 7000035-91.2020.7.05.0005,
vinculada aos presentes Embargos, data de 10 de fevereiro de 2022. Neste caso, o
Laudo Definitivo consignou tratar-se de 1,28 gramas da substância vegetal Cannabis
Sativa L (maconha).
Por evidente, como a Sentença da primeira condenação ainda se
encontrava em grau recursal, afastou-se o atributo de maus antecedentes para efeito
de dosimetria da pena, exatamente como estampado no trecho antes referido.
Não obstante, a DPU, em seu pedido, mostre-se inconformada com a
majoração do período de prova, reputando tal questão como “totalmente contrária
à jurisprudência pátria”, não trouxe, aos autos, nenhuma jurisprudência para
corroborar essa tese.
Em contraposição, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar coligiu
Acórdão desta Corte Castrense a respeito da possibilidade de se exacerbar o período
de prova, in verbis:
“APELAÇÃO. DESACATO (ART. 299 DO CPM) PRATICADO EM COAUTORIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO DO
TIPO CARACTERIZADO. PENA-BASE E ‘SURSIS’ ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
PARA UM DOS RÉUS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. (...) 3. A exacerbação
da pena-base e do período de prova do ‘sursis’ acima do mínimo legal estão
calcados em necessária e adequada fundamentação, dentro de parâmetros de
razoabilidade e de proporcionalidade. Nenhum condenado tem direito público
subjetivo à estipulação da pena-base e do período de prova em seu grau mínimo,
sendo lícito ao Julgador, desde que o faça em ato fundamentado, a exacerbação
da pena-base, bem assim do período de prova do ‘sursis’.” (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO nº 0000125-68.2013.7.05.0005. Relator: Ministro LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 16/02/2016, Data de
Publicação: 29/02/2016).
Vislumbra-se, no caso concreto, que os parâmetros de razoabilidade e
de proporcionalidade foram escorreitamente observados.
A ampliação de 1/3 (um terço) do período de prova, passando-se do
mínimo legal de 2 (dois) anos para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, diante do
sopesamento das informações constantes nos autos, não tem o condão de malferir a
razoabilidade e a proporcionalidade.
7000787-48.2022.7.00.0000
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Inexiste direito público subjetivo do Réu ao mínimo legal. De outra
banda, ao magistrado faculta-se a ponderação da extensão da benesse, desde que a
majoração do período do cumprimento das condições estabelecidas no sursis
encontre-se devidamente fundamentada.
Ao se considerar que o prazo de suspensão condicional da pena, ou do
período de prova, pode variar entre o mínimo de 2 (dois) anos e o máximo de 6
(seis) anos, conforme inteligência do art. 84, caput, do CPM, a majoração em 8
(oito) meses revela-se adequada ao caso.
Vislumbro, por consequência, não haver impedimentos para a Sentença
valorar os antecedentes do Réu, de forma fundamentada, sopesadas as circunstâncias
do caso concreto e a medida de proporcionalidade, na ampliação do período de
prova.
Considerados os pressupostos da concessão ou da revogação do sursis
(art. 84 do CPM e art. 614 do CPPM), julgo acertada a fixação do período de prova
acima do mínimo de 02 (dois) anos, principalmente em face do descrito na alínea
“b” do art. 606 do CPPM, in verbis:
“Art. 606. O Conselho de Justiça, o Auditor ou o Tribunal poderão suspender, por
tempo não inferior a 2 (dois) anos nem superior a 6 (seis) anos, a execução da pena
privativa da liberdade que não exceda a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada
pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
(...)
b) os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstâncias
do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não
tornará a delinquir. (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)".
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os
presentes Embargos Infringentes e de Nulidade, mantendo íntegro o Acórdão
proferido nos autos da Apelação nº 7000246-15.2022.7.00.0000/PR, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator para o Acórdão, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353953v3 e
do código CRC ba87f5bd.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 6/9/2023, às 11:26:16
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000787-48.2022.7.00.0000/DF
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000246-15.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
EMBARGANTE: LEONARDO ALMEIDA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO VENCIDO
No julgamento dos presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
votei vencido, divergindo da maioria dos meus eminentes pares, eis que acolhia os
Embargos Infringentes para, reformando o Acórdão recorrido, fazer prevalecer o
Voto Divergente da Ministra Dra. MARIA ELZIABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, o qual dava provimento parcial ao Apelo Defensivo, com o fito
de manter a condenação do ex-Sd EB LEONARDO ALMEIDA em 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, porém conceder o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade, assegurados a
detração penal e o regime prisional inicialmente aberto.
Em suas razões a Defesa pediu, ao final, o seguinte:
"Diante do exposto, o embargante requer (...) que esse Egrégio STM, ao apreciar a
demanda, se digne a reconhecer a prevalência do voto vencido (proferido pela
Ministra Drª Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha), mantendo a pena em 1
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, (porém) concedendo-
lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, por não ser medida de justiça,
e totalmente contrária à jurisprudência pátria, o reconhecimento de processo em
andamento como medida idônea para majorar o período de prova.". (Grifo nosso.)
Pelo que se observa, a divergência no Acórdão embargado cingiu-se na
dosimetria da pena – especificamente quanto à aplicação dos maus antecedentes in
tela –, a nosso sentir, de forma equivocada – para majorar o período
do sursis –, motivo pelo qual, concessa vênia, assiste razão à defesa ao pleitear a
concessão desse benefício no mínimo legal de 2 (dois) anos, nos termos fixados no
Voto Divergente da eminente Ministra desta Corte de Justiça, e não 2 (dois) anos e 8
(oito) meses, conforme foi estabelecido na Sentença a quo e mantido no Acórdão em
sede de Apelação, pelas razões que serão demonstradas a seguir.
De início, vale a pena registrar trecho da sentença exarada pelo
Conselho de Justiça, o qual – ao proferir condenação, na forma do art. 290 do CPM,
à pena de 1 (um) ano de reclusão – entendeu que o réu possuía “maus
7000787-48.2022.7.00.0000
40001352661 .V8
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antecedentes”, por ter sido condenado em outro processo pelo mesmo crime, in
verbis:
"(...) “Na primeira fase, o Órgão Julgador identificou a presença da circunstância
judicial “maus antecedentes” (art. 69 do CPM) e, por isso, fez incidir o
aumento de 1/3 (um terço) à pena-base, firmando-a, nessa fase, em 01 (um) ano e
04 (quatro) meses.
Na segunda fase, à vista de o Acusado contar com menos de 21 (vinte e um anos) à
época dos fatos, aplicou a atenuante de menoridade (art.72, inc. I, 1ª parte, do
CPM), com o redutor também de 1/3 (um terço) (...).
Na última fase, por força dos artigos 58 e 73, parte final, ambos do CPM, e
ausentes causas especiais de aumento e/ou diminuição, o Juízo a quo converteu-a
ao patamar definitivo de 01 (um) ano de reclusão. (...).
Concede-se ao sentenciado LEONARDO ALMEIDA o direito de apelar em
liberdade, com supedâneo no art. 527, do Código de Processo Penal Militar, bem
como a Suspensão Condicional da Execução da Pena ('sursis'), pelo prazo de 2
(dois) anos e 08 (oito) meses, conforme art. 84 do CPM . (...).". (Grifo nosso.)
Não se conformando com a condenação, a Defesa interpôs Recurso
de Apelação, que foi julgado por este Tribunal da seguinte forma:
1) A corrente vencedora NEGOU PROVIMENTO ao APELO
DEFENSIVO.
Para tanto, a corrente vencedora discordou, num primeiro
momento, da sentença, não considerando – na 1ª fase da dosimetria – a presença
dos “maus antecedentes”, por entender, à época, que a outra Ação Penal Militar, a
que
este
acusado
também
respondia,
ainda
não
havia
transitado
em
julgado, mantendo-se, contudo, a pena aplicada em 1 (um) ano de reclusão.
Por outro lado, a corrente vencedora concordou, num segundo
momento, com a sentença e julgou “acertada a fixação do período de prova (ou seja,
do sursis) acima do mínimo de 2 (dois) anos (isto é, aumentada para 2 anos e 8
meses)”.
Em suma, a CORRENTE VENCEDORA desta Corte entendeu que é
necessário o trânsito em julgado – o que não ocorreu in tela – para considerar
os maus antecedentes na aplicação da pena ao réu. Por isso, reformulou a Sentença,
nesse ponto, e retirou os maus antecedentes da dosimetria penal.
Por outro lado, essa mesma CORRENTE VENCEDORA entendeu
não haver impedimentos – ou seja, não vê necessidade do trânsito em julgado –
quando se for aplicar os mesmos “maus antecedentes” para estender o prazo
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do sursis, desde que – ao se ampliar para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses o “período
de prova” – a Decisão seja bem fundamentada, como entende que foi no caso dos
autos.
2) Já a corrente minoritária, capitaneada pela eminente Ministra Drª
MARIA
ELIZABETH
GUIMARÃES
TEIXEIRA
ROCHA,
dava
PROVIMENTO PARCIAL à Apelação defensiva para, igualmente, condenar o
acusado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM,
concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Para tanto, esta corrente vencida, a exemplo do voto majoritário acima,
também discordava da sentença e não considerava – na 1ª fase da dosimetria – a
presença dos “maus antecedentes”, pelos mesmos motivos, ou seja, por entender que
a outra Ação Penal Militar, em que este acusado igualmente respondia, ainda não
tinha transitado em julgado, mantendo a pena aplicada em 1 (um) ano de reclusão.
Contudo, essa mesma corrente minoritária, discordando da Sentença e
da corrente vencedora no Acórdão ora Embargado pela defesa, não considerava a
presença de maus antecedentes no sursis, justamente por não haver o trânsito em
julgado nesse caso, e, por essa razão, reduzia o prazo de 2 (dois) anos e 8 (oito)
meses para o limite processual de 2 (dois) anos.
Em suma, a CORRENTE MINORITÁRIA entendeu ser necessário o
trânsito em julgado para considerar os “maus antecedentes”, primeiro, na fase
de aplicação da pena – da mesma forma do voto majoritário – e, segundo, também
para aumentar o prazo do sursis.
Na ocasião, a nominada Ministra desta Egrégia Corte, assim
fundamentou seu Voto divergente:
“O juízo de origem, ao estabelecer o quantum da pena, consignou o seguinte:
‘(...) o denunciado (...) restou condenado (em outra APM, qual seja) nos
autos da Ação Penal Militar nº 7000003-86.2020.7.05.0005, igualmente pela
prática do delito insculpido no art. 290, caput, do Estatuto Repressivo
Castrense.
Não sendo o caso de ‘reincidência’ descrito no art. 71 do CPM, deve ser
considerada tal situação à guisa de ‘maus antecedentes’.
Destarte, para tal circunstância há de incidir o aumento de 1/3 (um terço) sobre o
mínimo legal estipulado para o delito capitulado no art. 290, caput, do Código
Penal Militar, resultando na pena-base de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de
reclusão. (...).’
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Os pretórios pátrios de longa data se debruçam sobre os limites e os contornos da
circunstância judicial denominada ‘maus antecedentes’. Historicamente houve
predominância da corrente fundamentada na prescindibilidade (ou seja, na
dispensa) do trânsito em julgado da condenação. (...).
Por anos, os precedentes do (STF e STJ) (...) ratificaram a tese de que o trânsito em
julgado da condenação não era um pressuposto para a configuração dos ‘maus
antecedentes’.
Entretanto, hodiernamente, prevalece o entendimento mais garantista, isto
é, calcado na presunção de inocência até que se ultime o trânsito em julgado do
Decisum condenatório. Logo, sob esse viés, o mais recomendável aos Órgãos
jurisdicionais é aguardar a consolidação definitiva do Édito condenatório com o
fito de privilegiar os direitos fundamentais e de evitar equívocos na aplicação da
pena.
Diante desse contexto, a jurisprudência mais madura tem sedimentado que ‘é
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base’, conforme o verbete sumular n° 444 do Superior Tribunal de Justiça.
Por conseguinte, entendo conveniente a supressão da citada circunstância judicial
(qual seja, de maus antecedentes) estabelecida pelo Conselho Permanente de
Justiça (...) (na 1ª fase da dosimetria), o que determina a fixação da pena-base em 1
(um) ano de reclusão.
Na fase intermediária, por encontrar-se a reprimenda no mínimo legal, deixo de
considerar a atenuante da menoridade (inciso I do art. 72 do CPM), mantendo-se,
pois, a sanção base.
(Na 3ª fase,) Inexistem, in specie, causas de aumento e/ou diminuição, motivo pelo
qual fixo a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão.
Outrossim, liberto de vícios o período de prova do sursis fixado, pelo juízo de piso,
em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, ao fundamento de que:
Aumentou-se em 1/3 (um terço) o prazo mínimo do ‘sursis’ pelo mesmo
fundamento que ensejou o acréscimo da pena-base em idêntico patamar.
Ora, onde há a mesma razão, há o mesmo direito (eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio), uma vez reconhecida a indispensabilidade do trânsito em julgado da
condenação para o reconhecimento de “maus antecedentes”, não soa
factível utilizar-se de igual premissa para a elevação do período de prova (ou
seja, do sursis).
Desse modo, expurgo a falha assinalada e concedo o benefício da Suspensão
Condicional da Execução da Pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, consoante o art. 84
do CPM, mantidos os demais requisitos estabelecidos na r. Sentença”. (...)(Grifos
nossos.)
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Com base nessa divergência, a defesa opôs os presentes Embargos
Infringentes, nos quais, frise-se mais uma vez, pede que o prazo do sursis aplicado
ao réu seja reduzido ao mínimo legal de 2 (dois) anos, nos termos do Voto
minoritário supra, afastando-se, consequentemente, o instituto relativo aos “maus
antecedentes”, que serviu para aumentar o período de prova ao patamar de 2 (dois)
anos e 8 (oito) meses, por não ter ocorrido o trânsito em julgado nesse caso.
Em síntese, a defesa requer “a prevalência do voto vencido”, retirando-
se os 8 (oito) meses do sursis e adequando-se esse benefício no limite mínimo de 2
(dois) anos.
Ressalta ainda a defesa que aqueles meses foram fixados para
elevar “o tempo de prova” para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, de forma
equivocada, pelo Conselho de Justiça na sentença – devido aos maus
antecedentes que alegou existir no caso –, o qual foi mantido acima do mínimo pela
corrente majoritária deste Tribunal, em sede de Apelação.
Destarte, sabe-se que, ao condenar o ora Embargante à pena de 1 (um)
ano de reclusão, com espeque no art. 290 do CPM, o Conselho de Justiça, quando
sopesou as circunstâncias judiciais na sentença, levou em consideração os maus
antecedentes, conforme estabelecido no art. 69 do CPM, in verbis:
“Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do
crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do
dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os
meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as
circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de
insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.”. (Grifo nosso.)
Da mesma forma, ao elevar o período do sursis para 2 (dois) anos e 8
(oito) meses, o Conselho de Justiça também considerou os maus antecedentes, na
forma prevista no art. 606 do CPPM, conforme se verifica no trecho da Sentença,
logo abaixo:
“Concede-se ao sentenciado LEONARDO ALMEIDA o direito de apelar em
liberdade, com supedâneo no art. 527, do Código de Processo Penal Militar, bem
como a Suspensão Condicional da Execução da Pena ('sursis'), pelo prazo de 2
(dois) anos e 08 (oito) meses, conforme art. 84 do CPM (...).”. (Grifo nosso.)
Por oportuno, assim estabelece o art. 606 do CPPM, sobre a concessão
do benefício do sursis (ou suspensão condicional da pena):
"Art. 606 - O Conselho de Justiça, o Auditor ou o Tribunal poderão suspender, por
tempo não inferior a 2 (dois) anos nem superior a 6 (seis) anos, a execução da pena
privativa da liberdade que não exceda a 2 (dois) anos, desde que:
.............................................
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b) os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstâncias
do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não
tornará a delinquir.". (Grifo nosso.)
Com todas as vênias, a corrente majoritária desta notável Corte de
Justiça não agiu, nesse caso, com a retidão costumeira quando concordou com a
sentença e manteve o aumento do período estabelecido no sursis para 2 (dois) anos
e 8 (oito) meses.
Isso porque, na oportunidade em que o embargante foi sentenciado no
Juízo a quo, o outro processo a que ele paralelamente respondia, de fato, ainda
estava tramitando nesta Justiça Especializada, a exemplo desse feito, ora em
análise, e, por consequência, não havia que se falar naquela ocasião de trânsito em
julgado, conforme, aliás, o próprio Conselho de Justiça reconheceu na Sentença, in
verbis:
“No entanto, este Conselho Permanente de Justiça entende que se vislumbra, in
casu, a presença de uma das chamadas 'circunstâncias judiciais' (que é os maus
antecedentes) elencadas no art. 69 do Código Penal Militar. (...)
Com efeito, (...) o denunciado LEONARDO ALMEIDA (ora embargante) restou
condenado (em outro processo) nos autos da Ação Penal Militar nº 7000003-
86.2020.7.05.0005, igualmente pela prática do delito insculpido no art. 290, caput,
do Estatuto Repressivo Castrense.
Não sendo o caso de 'reincidência' descrito no art. 71 do CPM, deve ser
considerada (...) (os) 'maus antecedentes'.”(Grifo nosso.)
Desse
modo,
se
o
Voto
majoritário
entendeu,
nesse
caso, que não restou caracterizado os maus antecedentes – por ausência do trânsito
em julgado – para fins de aplicação da pena; então era de esperar que se tivesse esse
mesmo entendimento, para fins de aumentar o prazo do sursis, e, pelo visto, não foi
isso que aconteceu.
Como bem esclareceu o Voto minoritário sobre essa questão:
“Ora, onde há a mesma razão, há o mesmo direito (...), uma vez reconhecida a
indispensabilidade do trânsito em julgado da condenação para o reconhecimento
de “maus antecedentes” não soa factível utilizar-se de igual premissa para a
elevação do período de prova (ou seja, do sursis).
Desse modo, expurgo a falha assinalada e concedo o benefício (...) (do sursis),
pelo prazo de 2 (dois) anos, consoante o art. 84 do CPM, mantidos os demais
requisitos estabelecidos na r. Sentença.”. (Grifo nosso.)
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Certo é que, à luz do princípio constitucional da presunção da não
culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em andamento – como
ocorreu no caso em colação – não autorizam o Juiz a se utilizar dos maus
antecedentes para aplicar a reprimenda penal, bem como para estabelecer ou
aumentar o período de prova, permissa venia.
É dizer que, atualmente, não constitui fundamento válido levar em
consideração os “maus antecedentes” para aplicar a pena ou para fixar o lapso
temporal do sursis, sem, antes, o processo transitar em julgado, sob pena de ferir o
art. 5º, inciso LVII, da CF/88.
Com efeito, nem sempre foi assim, conforme escorreitamente
ressaltado no Voto Divergente, objeto desses Embargos Infringentes, pois tanto o
STF quanto o STJ tinham o posicionamento no sentido de NÃO ser necessário o
trânsito em julgado para a caracterização dos maus antecedentes.
Ou seja, antes, bastava, para esses Tribunais Superiores acima, que o
acusado respondesse a mais de um processo ou fosse condenado em, pelo menos,
um deles para poder configurar os maus antecedentes.
Hoje em dia, não é mais assim, visto que o entendimento
jurisprudencial predominante é, justamente, o contrário, porquanto ações penais em
curso não se revelam em condições de justificar a exasperação da pena e,
consequentemente, a majoração do sursis, devido a ausência do trânsito em julgado
desses feitos.
Destarte, o fato de o ora embargante responder a outro processo
criminal, não significa que ele, automaticamente, possuía maus antecedentes, antes
do trânsito em julgado da condenação, conforme entendimento atual do STJ e do
STF, nesse sentido os recentes julgados:
STJ
"A jurisprudência atual desta Corte, sedimentada no Enunciado de Súmula 444,
veda às instâncias inferiores valorar negativamente a pena-base em função de
inquéritos ou processos em curso, sem trânsito em julgado, em respeito ao princípio
da presunção de não culpa.
Ainda, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível
considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior
ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social
ou personalidade do agente. (...)". (HC nº 443678/PE, Ministro RIBEIRO DANTAS,
Julgado em 21/03/2019.)
............................................................................................
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STF
"O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de
relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de
que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado
não
podem
ser
consideradas
como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. (...).". (HC nº 203.597,
Ministro GILMAR MENDES, Julgado em 28/6/2021.)
No mesmo caminho da jurisprudência do STJ e do STF supra, este
Tribunal já decidiu em casos semelhantes que se houver o trânsito em julgado
quando o Juiz for sentenciar o acusado, por ocasião de outro delito também por ele
praticado, então pode-se considerar os maus antecedentes, conforme trecho do
seguinte precedente, in verbis:
"Some-se a isso o fato de que apelante era portador de maus antecedentes à época
da prolação da Sentença (4/12/2019), pela prática do mesmo crime (Proc. nº
7000146-83.2018.7.07.0007 - já transitado em julgado em 19/12/2019). Por isso, a
aplicação da pena em patamar superior ao mínimo se mostra correta, necessária e
visa resguardar os bens jurídicos próprios da caserna.". (Apelação nº 7000005-
12.2020.7.00.0000, Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Julgado em
22/10/2020). (Grifo nosso.)
Nas felizes palavras da Ministra desta Corte, Drª MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ao proferir seu Voto divergente
em sede de Apelação:
“(...) hodiernamente, prevalece o entendimento mais garantista, (...) calcado na
presunção de inocência, até que se ultime o trânsito em julgado do Decisum
condenatório.
Logo, sob esse viés, o mais recomendável aos Órgãos jurisdicionais é aguardar a
consolidação definitiva do Édito condenatório com o fito de privilegiar os direitos
fundamentais e de evitar equívocos na aplicação da pena.”. (Grifo nosso.)
Ainda nessa toada, insta ressaltar o Enunciado nº 444 da Súmula de
Jurisprudência do STJ, o qual deixa evidenciado que “é vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Seguindo esse entendimento do Voto Minoritário, o doutrinador
Rogério Greco assim esclarece:
“Felizmente, o STF, mudando sua posição no julgamento do RE 591.054, através de
seu Plenário, passou a entender que: ‘Ante o princípio constitucional da não
culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição
dos antecedentes criminais’ (...).”. (Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1,
20 ed. Rio de Janeiro, 2018, pag. 689). (Grifo nosso.)
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Portanto, diante das razões apresentadas alhures, é possível concluir
que, para efeito de valoração da pena e fixação do sursis, somente podem ser
consideradas como maus antecedentes decisões condenatórias que não caibam mais
recurso, sendo impossível considerar, para tanto, processos criminais ainda
tramitando, mesmo que esses feitos já estejam em fase recursal – como é o caso
desses Embargos, ora em exame –, sob pena de violação ao princípio constitucional
da presunção do estado de inocência.
Cumpre destacar que este Tribunal, tanto no voto vencido como no
voto vencedor, confirmou esse posicionamento dos precedentes supra relatados na
vertente quaestio, pois entendeu conveniente a retirada da citada circunstância
judicial – no caso, os maus antecedentes – estabelecida pelo Escabinato de primeiro
grau, ao manter a aplicação da reprimenda penal em 1 (um) ano de reclusão.
Ocorre que o Juízo de piso, igualmente, justificou o aumento de 1/3
(um terço) ao prazo mínimo do sursis pelo mesmo fundamento que tinha justificado
a majoração da pena – qual seja, os maus antecentes –, conforme se verifica no
trecho da sentença, logo a seguir:
“(...) Aumentou-se em 1/3 (um terço) o prazo mínimo do 'sursis' pelo mesmo
fundamento que ensejou o acréscimo da pena-base em idêntico patamar.”. (Grifo
nosso.)
No entanto, conforme se observou na espécie, esse equívoco pelo qual
incorreu o Juízo de origem, no sursis, não foi suprimido por esta Corte de Justiça em
sede de Apelação, merecendo, então, que seja corrigido, neste grau “ad quem”, por
meio dos presentes Embargos.
Em outras palavras, este Tribunal agiu corretamente ao suprimir
os maus antecedentes da aplicação da pena, porém se descuidou, a meu sentir,
quando não retirou os mesmos maus antecedentes que fora utilizado para aumentar,
também de forma indevida, o período do sursis.
Assim, conclui-se que assiste razão à Defesa, quando mencionou nas
razões recursais que:
“A inteligência do voto de Sua Excelência (Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha) é salutar ao decotar um erro crasso do juízo de piso, tal
equívoco ora ratificado pelo acórdão, por maioria, ao possibilitar o aumento
do período de prova ao considerar como maus antecedentes processo sem trânsito
em julgado. (...)
(...) esta Defesa entende que deve prevalecer o entendimento firmado pela
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, no sentido de ser reformada a
sentença quanto à questão da dosimetria da pena, especialmente ao tempo de
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prova, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.".
Enfim, feitas todas essas ponderações, permissa venia, torna-se
imperioso rever o Acórdão proferido por esta Corte Castrense, para tão somente
excluir os “maus antecedentes” do quantum fixado no sursis – como esta Corte os
excluiu da aplicação da pena –, reduzindo-se o período de prova para o mínimo de 2
(dois) anos, que, sabidamente, é o intervalo de tempo padrão aplicado por este
Tribunal nos casos de crimes previstos no art. 290 do CPM, ocorridos nessas
circunstâncias in tela, e não os 2 (dois) anos e 8 (oito) meses aplicados pelo
Colegiado a quo na vertente quaestio.
Por tais motivos, voto no sentido de acolher os Embargos Infringentes
opostos pela DPU para, reformando o Acórdão recorrido, fazer valer o Voto
Divergente da eminente Ministra Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, no sentido de conhecer e de dar provimento aos Embargos
Infringentes opostos pela Defesa para, condenando o ex-Sd Ex LEONARDO
ALMEIDA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do
CPM, conceder-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nas condições
fixadas na Sentença de primeiro grau, bem como o direito de apelar em liberdade,
assegurados a detração penal e o regime prisional inicialmente aberto.
Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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