Tribunal: STM
Processo: 7000637-67.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-07-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME IMPOSSÍVEL ANTE A IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO EM RAZÃO DA QUANTIDADE ÍNFIMA DA DROGA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELO ART. 290 DO CPM. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO. DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO COMINADA AO USUÁRIO DE DROGAS NO ART. 290 DO CPM E NO DIREITO COMPARADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. A materialidade do crime do art. 290, caput, do CPM é inequívoca e restou devidamente comprovada nos autos, especialmente pelos documentos constantes do APF. 2. Em relação à autoria, também, não há dúvidas. Trata-se de Réu preso em flagrante delito, que mantinha acondicionado em seu tênis substância entorpecente, dentro de área sujeita à Administração Militar. 3. A alegada atipicidade da conduta em razão da quantidade “ínfima” de droga apreendida com o Apelante não tem sustentação neste Tribunal Superior, tendo em vista que, independentemente da quantidade da droga, a prática do crime do art. 290 do CPM caracteriza situação potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições Militares, com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos militares, maculando de forma objetiva a Hierarquia e a Disciplina militares, bases constitucionais e estruturantes das Forças Armadas, nos termos do art. 142 da Constituição da República. 4. As condutas descritas no referido art. 290 do CPM consistem em crime de mera conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para sua configuração é necessária apenas a presunção do perigo, não havendo necessidade da materialização do dano contra a incolumidade pública. 5. De acordo com jurisprudência firme desta Corte, não se admite, no âmbito da Justiça Militar da União, a aplicação do Princípio da Insignificância. 6. Não há desproporcionalidade na sanção cominada pelo juízo a quo, já que a conduta do Réu encontra perfeita adequação típica no art. 290, caput, do CPM, não se justificando, na hipótese presente, a aplicação da Lei nº 11.343/2006, em detrimento do CPM, sob pena de desrespeito ao princípio da especialidade e de menoscabo aos interesses e bens jurídicos tutelados pela Lei Penal Castrense, ou a qualquer outro dispositivo legal que não seja o previsto no art. 290 do CPM, conforme precedentes deste Tribunal. 7 O art. 202 do CPM trata do crime de embriaguez em serviço, situação não condizente com a conduta praticada pelo Apelante, já que não consta nos autos indícios de que o militar tenha consumido álcool. 8. Também não se vislumbra que o Apelante tenha praticado a conduta prevista no art. 291, Parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que trata da emissão de receita ilegal, já que as situações elencadas no inciso I daquele dispositivo legal referem-se a drogas lícitas, as quais o militar venha a ter sob sua guarda ou cuidado, comportamento diverso do previsto no art. 290 do CPM. 9. Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/06/2023
A 22/06/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000637-67.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: ISMAEL SANTOS DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A
SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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Extrato de Ata
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MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000637-67.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: ISMAEL SANTOS DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFESA.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
CRIME
IMPOSSÍVEL
ANTE
A
IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO EM RAZÃO DA
QUANTIDADE ÍNFIMA DA DROGA. NÃO ACOLHIMENTO.
AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO PELO ART. 290 DO CPM. NÃO CABIMENTO.
ABSOLVIÇÃO DO RÉU COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
RECLASSIFICAÇÃO
DO
DELITO.
DESPROPORCIONALIDADE
DA
SANÇÃO
COMINADA AO USUÁRIO DE DROGAS NO ART. 290 DO CPM
E NO DIREITO COMPARADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO
PROVIMENTO
DO
RECURSO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
1. A materialidade do crime do art. 290, caput, do CPM é inequívoca e
restou devidamente comprovada nos autos, especialmente pelos
documentos constantes do APF.
2. Em relação à autoria, também, não há dúvidas. Trata-se de Réu
preso em flagrante delito, que mantinha acondicionado em seu tênis
substância entorpecente, dentro de área sujeita à Administração Militar.
3. A alegada atipicidade da conduta em razão da quantidade “ínfima”
de droga apreendida com o Apelante não tem sustentação neste
Tribunal Superior, tendo em vista que, independentemente da
quantidade da droga, a prática do crime do art. 290 do CPM caracteriza
situação potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições
Militares, com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos
militares, maculando de forma objetiva a Hierarquia e a Disciplina
militares, bases constitucionais e estruturantes das Forças Armadas,
nos termos do art. 142 da Constituição da República.
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4. As condutas descritas no referido art. 290 do CPM consistem em
crime de mera conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para sua
configuração é necessária apenas a presunção do perigo, não havendo
necessidade da materialização do dano contra a incolumidade pública.
5. De acordo com jurisprudência firme desta Corte, não se admite, no
âmbito da Justiça Militar da União, a aplicação do Princípio da
Insignificância.
6. Não há desproporcionalidade na sanção cominada pelo juízo a quo,
já que a conduta do Réu encontra perfeita adequação típica no art. 290,
caput, do CPM, não se justificando, na hipótese presente, a aplicação
da Lei nº 11.343/2006, em detrimento do CPM, sob pena de
desrespeito ao princípio da especialidade e de menoscabo aos
interesses e bens jurídicos tutelados pela Lei Penal Castrense, ou a
qualquer outro dispositivo legal que não seja o previsto no art. 290 do
CPM, conforme precedentes deste Tribunal.
7 O art. 202 do CPM trata do crime de embriaguez em serviço,
situação não condizente com a conduta praticada pelo Apelante, já que
não consta nos autos indícios de que o militar tenha consumido álcool.
8. Também não se vislumbra que o Apelante tenha praticado a conduta
prevista no art. 291, Parágrafo único, inciso I, do CPM (casos
assimilados), que trata da emissão de receita ilegal, já que as situações
elencadas no inciso I daquele dispositivo legal referem-se a drogas
lícitas, as quais o militar venha a ter sob sua guarda ou cuidado,
comportamento diverso do previsto no art. 290 do CPM.
9. Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e
em negar provimento ao recurso, mantendo, na íntegra, pelos seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória recorrida.
Brasília, 19 de junho de 2023.
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RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
(DPU), objetivando a reforma da Sentença do Conselho Permanente de Justiça
(CPJ) para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que, por unanimidade, condenou o
ex-Soldado do Exército ISMAEL SANTOS DA SILVA à pena 1 (um) ano de
reclusão, como incurso nas sanções do art. 290, caput, do Código Penal Militar
(CPM), concedendo-lhe a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois)
anos, bem como o direito de apelar em liberdade.
Narra a Exordial Acusatória oferecida em 30/8/2021, (APF, Evento
28), in verbis:
“[...] No dia 22 de agosto de 2021, por volta das 20h40min, nas proximidades da
caldeira do rancho, no interior do 3º Grupo de Artilharia de Campanha (3º GAC
Ap), Organização Militar sediada no município de Santa Maria/RS, o ora
denunciado, Sd Ismael Santos da Silva, foi flagrado, tendo em depósito, dentro de
um tênis, uma porção de substância, que depois de examinada, constatou-se tratar
de Cannabis sativa L., popularmente conhecida como "maconha", com massa bruta
total de 3,2 g (três vírgula dois gramas), tal como demonstra o Termo de Apreensão
(APF - evento 1, doc. 3, fls. 12-13) e o laudo pericial preliminar nº 004/2001,
elaborado pelo 26º Pelotão de Polícia do Exército (APF - evento 1, doc. 4, fls. 24-
27).
Conforme apurado, no dia e local dos fatos, o 3º Sgt Bruno Ledesma Bianchin foi
informado pelo sentinela do PLN que teria avistado pessoas à paisana na região da
caldeira do rancho. Chegando ao local, sentiu um cheiro forte do qual suspeitou ser
maconha e, ao ingressar na sala da caldeira, que se encontrava às escuras, flagrou
no seu interior os Sds Samuel de Oliveira Ferreira e Ismael Santos da Silva.
Indagados sobre o motivo de estarem naquele local, o Sd Samuel disse estar
comendo bolachas, mostrando inclusive suas mãos, as quais realmente ainda
possuíam algumas delas. Já o Sd Santos Silva disse ao Sgt Bianchin que estava
fumando um "palheiro" e, que teria vindo até aquele lugar para rotear a internet do
celular do Sd Samuel (APF - evento 1, doc. 3, fls. 15 - 20). Em razão disso, foi
solicitado a presença do Oficial de Dia, 2º Ten Vítor Siqueira Wollmann e do
Comandante da Guarda, 3º Sgt Igor Soares de Oliveira, os quais ordenaram que
fossem feitas revistas pessoais e nas instalações, ocasião em que foi encontrado
dentro de um tênis, um pacote contendo uma substância vegetal, posteriormente,
identificada como sendo "maconha" (Termo de Apreensão - APF - evento 1, doc. 3,
fls. 12-13). Indagados sobre o material encontrado, o Sd Ismael Santos da Silva
afirmou ser dele tanto o tênis como a droga encontrada no seu interior (APF -
evento 1, doc. 3, fls. 15-20).
Ato contínuo, procedeu-se a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (APF -
evento 1, doc. 3, fls. 15-20). A substância entorpecente foi apreendida (Termo de
Apreensão - (APF - evento 1, doc. 3, fls. 12-13) e realizado laudo preliminar de
constatação de substância pela Polícia do Exército, confirmando a natureza
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entorpecente do material, como sendo Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida
como maconha (APF - evento 1, doc. 4, fls. 24-27)) e, posteriormente, encaminhado
à Delegacia de Polícia Federal de Santa Maria/RS para confecção do laudo
definitivo (APF - evento 22, doc. 30).
Consta ainda, que, ao ser indagado, no momento do interrogatório, o denunciado
confessou que a droga encontrada durante a revista era de sua propriedade, a qual
estava escondida dentro de um tênis seu (APF - evento 1, doc. 3, fls. 15-20).
[...]”
Constam nos autos, os seguintes documentos extraídos do APF Nº
7000082-64.2021.7.03.0303:
- Termo de apresentação do militar flagrado à Oficial de Dia e Portaria
determinando a lavratura do procedimento (APF, Evento 1, fls. 03/04);
- Nota de ciência das garantias constitucionais (APF, Evento 1, fls
05/06);
- Folha de qualificação do preso (APF, Evento 1, fl. 07);
- Termo de leitura de direitos e garantias individuais (APF, Evento 1,
fls 10/11);
- Termo de apreensão da substância (APF, Evento 1, fls. 12/13, APF);
- Cadeia de custódia (APF, Evento 1, fl. 14, APF);
- Auto de prisão em flagrante propriamente dito, instruído pelas
declarações das testemunhas e do preso (APF, Evento 1, fls. 15/20);
- Laudo pericial de exame preliminar de constatação de substância
psicotrópica (APF, Evento 1, fls. 24/27);
- Auto de exame de corpo de delito (APF, Evento 1, fl. 28);
- Nota de culpa (APF, Evento 1, fls. 29/30); e
- Laudo pericial definitivo juntado aos autos em 17/11/2021 (Evento
52).
A Denúncia foi oferecida em 30/8/2021 e foi recebida em 31/8/2021
(APF, Eventos 28 e 31).
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Iniciada a instrução processual, após o réu ter sido devidamente citado
(APM, Evento 16), foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo MPM: 3º Sgt
LUCAS LEDESMA BIANCHIN, 3º Sgt IGOR SOARES DE OLIVEIRA e Sd Ex
SAMUEL DE OLIVEIRA FERREIRA. Na mesma sessão, a Defesa informou não
ter testemunhas a arrolar, sendo o acusado qualificado e interrogado (APM, Eventos
46 e 47).
Na fase do artigo 427 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o
MPM e a DPU nada requereram (APM, Eventos 56 e 60).
Na fase do artigo 428 do CPPM, em alegações escritas, o MPM
destacou que o acusado foi preso em flagrante delito, oportunidade na qual
confessou ter em depósito a substância entorpecente.
O MPM sustentou que, devido à quantidade da substância apreendida,
restaria caracterizado o crime de tráfico, razão pela qual, inclusive, citando a
jurisprudência, rechaçou a aplicação do princípio da insignificância e dos institutos
despenalizadores da lei penal comum, requerendo a condenação do acusado nas
sanções do art. 290, caput, do CPM (APM, Evento 65).
Por sua vez, a DPU requereu a absolvição do Acusado, com base na
tese do crime impossível, ante a ineficácia absoluta do objeto e a ausência de perigo
efetivo ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM e, em caso de condenação, a
incidência da atenuante da confissão (APM, Evento 68).
Em 21/6/2022, o CPJ para o Exército, por unanimidade, condenou o
ex-Sd ISMAEL SANTOS DA SILVA, nos termos da Denúncia, conforme relatado.
Em 27/6/2022, as partes foram regularmente intimadas da decisão
(APM 105 e 106).
A DPU recorreu, sustentando a necessidade de absolvição do Acusado,
com base nos mesmos argumentos suscitados junto ao CPJ: crime impossível ante a
ineficácia absoluta do objeto – quantidade ínfima da droga; bem jurídico tutelado
pelo art. 290 do CPM - ausência de perigo efetivo de lesão; necessária absolvição do
réu com base nos princípios da insignificância e da proporcionalidade; e
reclassificação do delito, em razão da desproporcionalidade da sanção cominada ao
usuário de drogas no art. 290 (APM, Evento 117).
O MPM, em Contrarrazões, refutou as teses da DPU, requerendo a
manutenção da sentença que condenou o ex-Sd ISMAEL SANTOS DA SILVA, por
seus próprios e jurídicos fundamentos. (APM, Evento 121).
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A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM) em Parecer da lavra
do
Subprocurador-Geral
Dr.
ROBERTO
COUTINHO
manifesta-se
pelo
conhecimento e pelo não provimento do recurso defensivo, devendo ser mantida a
Sentença Condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos (Evento 7).
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os demais requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
Consta nos Autos que, no dia 22/8/2021, nas proximidades da caldeira
do rancho, no interior do 3º Grupo de Artilharia de Campanha (3º GAC Ap),
Organização Militar sediada no município de Santa Maria/RS, o Apelante foi
flagrado, tendo em depósito, dentro de um tênis, uma porção de substância, que,
depois de examinada, constatou-se ser Cannabis sativa L., popularmente conhecida
como "maconha", com massa bruta total de 3,2 gramas (três vírgula dois gramas)
(APF, Evento 28).
A materialidade do crime do art. 290, caput, do CPM restou
comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante lavrado no 3º GAC Ap, Unidade
Militar sediada em Santa Maria/ RS, de onde se verificam as seguintes peças de
relevância: Auto de Exibição e Apreensão de Substância Entorpecente e seus anexos
(APF, Evento 1, Doc. 3, pág. 7 a 13); Laudo provisório e Laudo de Perícia Criminal
definitivo
nº
1212/2019-SETEC/SR/PF/RS,
este
último
elaborado
pelo
Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Sul (APM, Evento 53), o qual
atesta que o material apreendido, devidamente periciado, apresentou resultado
positivo para o princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC).
Portanto, inequívoca é a materialidade do delito previsto no art. 290,
caput, do CPM, que foi, suficientemente, comprovada por meio dos laudos periciais
supracitados.
Quanto à autoria, igualmente não há dúvidas. Trata-se de Réu confesso
que, no dia do flagrante, admitiu que era proprietário da substância entorpecente
acondicionada dentro de um tênis, em área sujeita à Administração Militar.
Além disso, os depoimentos prestados em Juízo foram uníssonos em
confirmar os termos da Denúncia.
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Ademais, não há discussão quanto ao dolo que permeia a conduta do
Réu, uma vez que, de maneira livre, voluntária e consciente, levou consigo a droga
para o interior da Organização, sabendo que o fato configura crime.
Ressalte-se que as condutas descritas no referido art. 290 do CPM
consistem em crime de mera conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para sua
configuração necessário se faz apenas a presunção do perigo, não havendo
necessidade da materialização do dano contra a incolumidade pública.
Assim, o simples fato de o Apelante, livre e conscientemente, guardar
substância entorpecente em local sob a administração militar, sabendo tratar-se de
maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo
penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.
Em que pese à argumentação trazida pela Defesa do ora Apelante, suas
teses não merecem prosperar, senão vejamos:

CRIME IMPOSSÍVEL ANTE A IMPROPRIEDADE ABSOLUTA
DO OBJETO EM RAZÃO DA QUANTIDADE ÍNFIMA DA DROGA
A DPU afirma que o laudo pericial toxicológico (Evento 52) constatou
a quantidade de 2,20g (dois gramas e vinte centigramas) de massa líquida de
maconha. Quantidade que evidenciaria a absoluta impropriedade do objeto para
ensejar qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de hierarquia e disciplina e à
eficiência das Forças Armadas, revelando, no caso dos autos, a ocorrência de crime
impossível.
A alegada atipicidade da conduta em razão da quantidade
“ínfima” de droga apreendida com o Apelante não tem sustentação neste
Tribunal Superior, tendo em vista que trazer consigo, ainda que para uso próprio,
guardar, transportar ou realizar qualquer dos núcleos verbais do tipo incriminado do
art. 290 do CPM, caracteriza situação potencialmente grave à segurança orgânica
das Instituições Militares, com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos
efetivos militares, maculando de forma objetiva a Hierarquia e a Disciplina
militares, bases constitucionais e estruturantes das Forças Armadas, nos termos do
art. 142 da Constituição da República.
Nesse sentido, manso e pacífico é o entendimento desta Corte
Castrense, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
INTERIOR DA ORGANIZAÇÃO MILITAR. USO COMPARTILHADO DE
DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. QUEBRA DA
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8/14
CADEIA
DE
CUSTÓDIA.
INOCORRÊNCIA.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
INAPLICABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO
DAS PENAS POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 do CP.
INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 290 PARA OS ARTS. 202 E
291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, AMBOS DO CPM. INAPLICABILIDADE.
EXCESSIVIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE APLICADA. NÃO
VERIFICAÇÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO.
APELO
DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Os relatos
proferidos pelas testemunhas, bem como as declarações produzidas, em Juízo, por
ambos os réus, os quais, inclusive, confessaram o uso compartilhado da substância
entorpecente, comprovam a autoria e a materialidade delitivas. Não houve
qualquer indício ou elemento mínimo capaz de surtir dúvidas sobre possíveis trocas
de material ou ilegalidades em sua custódia, uma vez cumprida a formalidade do
Termo de Apreensão, com encaminhamento formal do material para a realização da
perícia pela polícia científica. No caso de delito de entorpecentes em área sob a
Administração Militar, não há que se falar em crime impossível, por absoluta
impropriedade do objeto, decorrente de pequena quantidade da droga,
considerando que se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato. Ao revés
do argumento defensivo, a previsão de delitos de perigo abstrato é constitucional e
a criminalização de situações reconhecidamente lesivas aos interesses da sociedade
ostenta extrema relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Não há respaldo
legal no ordenamento jurídico castrense apto a autorizar a possibilidade de
aplicação das medidas restritivas de direito previstas no art. 28, caput, da Lei nº
11.343/2006, e de cabimento de substituição das penas por sanções restritivas de
direitos previstas no art. 44 do CP. Ainda que se compartilhe da preocupação
acerca da problemática da delinquência juvenil e de todos os efeitos negativos,
tanto para os próprios acusados, quanto para a sociedade em si, as condutas
perpetradas condizem com as elementares do tipo penal em comento, sendo, pois, a
sanção apenatória medida legal e proporcional. Inconcebível a desclassificação do
delito cometido pelos réus da figura típica do art. 290 para os delitos previstos nos
arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir
de ambos os agentes se subsumiu com perfeição à norma incriminadora. Mostra-se
necessária a aplicação da pena-base no patamar superior ao mínimo legal, com
fulcro no "modo de execução do crime", tendo em vista as implicações práticas no
caso concreto, bem como as possíveis consequências danosas produzidas pelo
efetivo fornecimento da droga ao colega de farda. Decisão por unanimidade.”
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000874-38.2021.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de
Julgamento: 28/04/2022, Data de Publicação: 30/05/2022)
Nesse mesmo sentido, tem se manifestado o Supremo Tribunal
Federal:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. POSSE
DE DROGA EM RECINTO MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADES
DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008 E
DO NÃO RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL: AUSÊNCIA DE
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PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA
E
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO.
PRECEDENTES.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
(...)
3. Não há que se falar em crime impossível, pois, para isso, deve restar constatada
a absoluta impropriedade do meio empregado para a prática delitiva ou do objeto
material do delito, sendo necessário que o bem jurídico protegido pela norma
penal não sofra qualquer risco, em razão da total inidoneidade do meio ou do
próprio objeto.
4. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da
quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput,
do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da
insignificância.
5. Habeas corpus denegado. (HC 116.060, ministra Cármen Lúcia grifei)” (Grifo
nosso).
DA AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO AO BEM JURÍDICO TUTELADO
PELO ART. 290 DO CPM.
A norma penal incriminadora do art. 290 do CPM objetiva não
somente a tutela da incolumidade pública, mas também a disciplina militar que será
sempre ofendida, por quando da consumação do referido delito, tratando-se de crime
militar impróprio.
Assim, somente não haverá crime militar se as condutas descritas no
tipo penal não ocorrerem em lugar sujeito à Administração Militar, ressalvadas às
hipóteses do § 1º do art. 290 do CPM, conforme preleciona Jorge Cesar de Assis[
1].
Contemporizar condutas de militares da ativa, relacionadas ao porte,
ao uso e ao transporte de drogas ilícitas, dentro dos quartéis, mostra-se,
absolutamente, prejudicial à salvaguarda e à incolumidade não só dos militares, na
ambiência de suas respectivas organizações, mas também da sociedade civil, não se
constituindo tal perigo “mero exercício de ilação mental,” como assevera o referido
autor[
2].
As condutas descritas no referido art. 290 do CPM consistem em crime
de mera conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para sua configuração,
necessário se faz apenas a presunção do perigo, não havendo necessidade da
materialização do dano contra a incolumidade pública.
Nesse sentido, é o entendimento desta Justiça especializada, in litteris:
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EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290, CAPUT, DO CPM. TRÁFICO, POSSE OU USO
DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. CRIME
IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO EMPREGADO E
AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO DE LESÃO. APLICAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, DA PROPORCIONALIDADE E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIPICIDADE. INCONVENCIONALIDADE
DO ART. 290 DO CPM FRENTE ÀS CONVENÇÕES DA ONU. PEDIDOS
IMPROCEDENTES. APLICAÇÃO DA ATENUANTE CONTIDA NO ART. 72,
ALÍNEA "D" DO CÓDIGO PENAL MILITAR, E REDUÇÃO DA PENA EM
PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES DO
SURSIS. PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DEFENSIVO. UNANIMIDADE. A
quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que seja de pouca
monta, não configura ineficácia absoluta do meio empregado, muito menos
atipicidade, tendo em vista que o que se considera é a qualidade da relação jurídica
entre o Apelante e as Forças Armadas. O ato de "trazer consigo" substância
entorpecente, independente da quantidade, em local sujeito à Administração
Militar, lesiona os interesses e os valores albergados pelo Direito Penal Militar. Tal
conduta atenta não só contra a saúde pública, mas também contra a disciplina, a
ordem e a hierarquia nas Forças Armadas. Tendo em vista as peculiaridades da
carreira e as atividades desempenhadas na caserna, não há que se falar na
incidência do princípio da insignificância, independentemente da quantidade e do
tipo da droga apreendida no âmbito das Organizações Militares. No que diz
respeito à alegada ausência de perigo efetivo de lesão, vale lembrar que o crime
em tela é de perigo abstrato, ou seja, o risco é presumido por lei, restando
suficiente a violação da norma. As Convenções da ONU não desfrutam de status
constitucional, na medida em que, embora versem sobre direitos humanos, suas
incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º do
artigo 5º da Constituição Federal. Sendo assim, por terem sido integradas à ordem
jurídica brasileira por via de decretos, as Convenções, não têm o condão de
revogar o artigo 290 do CPM. Ademais, a leitura das supracitadas convenções não
permite deduzir proibição à tipificação do consumo de entorpecentes como delito
penal; na realidade, conferem autorização aos Estados pactuantes no sentido de
que empreguem a legislação penal conforme compreendam necessário para coibir
condutas danosas. A atenuante contida no art. 72, alínea "d", do CPM requer que a
autoria do crime seja ignorada ou imputada a outrem; no caso em tela, entretanto,
a autoria foi comprovada durante a realização de revista. Ademais, o artigo 58 do
CPM estabelece o patamar mínimo da pena de reclusão a ser observado pelo
magistrado, e o artigo 73 do CPM, por sua vez, apregoa que, na segunda fase da
dosimetria da pena, ao considerar as circunstâncias atenuantes, devem ser
guardados os limites da pena cominada ao crime. No caso, a pena já se encontra no
mínimo legal culminado ao delito, não podendo ser reduzida aquém desse mínimo.
Recurso defensivo parcialmente provido, apenas para excluir das condições do
sursis a alínea "a" do art. 626 do CPPM, mantidos os demais termos da sentença
recorrida. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000768-
76.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
Data de Julgamento: 7/4/2022, Data de Publicação:26/5/2022) (Grifo nosso.)
DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE.
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De acordo com jurisprudência firme desta Corte, não se admite, no
âmbito da Justiça Militar da União, a aplicação do Princípio da Insignificância.
Ressalta-se que a presença de militares, em atividade, sob o efeito de
drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas. Essa é a posição também ratificada
pelo Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA
QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INCIDÊNCIA
DA
LEI
CIVIL
Nº11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE.
ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se
conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o
particulariza do portador da substância entorpecente e a instituição castrense de
que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se
instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente soba posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas
mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se
impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são
como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito
psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário,
mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social
das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para
a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos
princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a
própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da
Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no
âmbito do Poder Executivo Federal". (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator
para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010.
Publicado no DJe de10/2/2011) (Grifo nosso).
No mesmo sentido: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, Segunda
Turma (julgado em 03/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da
Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 02/06/2015); Habeas Corpus
nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma
(julgado em 25/03/2014).
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DA RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO: DESPROPORCIONALIDADE DA
SANÇÃO COMINADA AO USUÁRIO DE DROGAS NO ART. 290 DO CPM E
NO DIREITO COMPARADO.
A DPU afirma que existe uma situação de desproporcionalidade
legislativa in abstracto, sendo preciso que o juiz, ao aferir a proporcionalidade da
pena cominada à infração penal imputada ao réu, compare tal pena com outras
cominadas a infrações penais diversas que afrontam bem jurídico similar, de modo a
aplicar pena compatível com a integralidade do sistema jurídico. Cita como
exemplos os artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, do CPM.
Não há desproporcionalidade na sanção cominada pelo juízo a quo, já
que a conduta do Réu encontra perfeita adequação típica no art. 290, caput, do
CPM, não se justificando, na hipótese presente, a aplicação da Lei nº 11.343/2006,
em detrimento do CPM, sob pena de desrespeito ao princípio da especialidade e de
menoscabo aos interesses e aos bens jurídicos tutelados pela Lei Penal Castrense, ou
a qualquer outro dispositivo legal que não seja o previsto no art. 290 do CPM,
conforme tem se manifestado, em diversas oportunidades, este Tribunal:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PORTE DE ENTORPECENTE
(COCAÍNA) EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM
JURÍDICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TIPICIDADE RECONHECIDA.
APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/2006. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA
MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME 3. Conforme a jurisprudência do STM e do STF,
o civil ou o militar que porta substância entorpecente dentro de OM encontra
especial repressão no art. 290 do CPM, restando afastada a incidência do Princípio
da Insignificância. [...] 5. À luz da doutrina e da jurisprudência do STM, se o
agente (civil ou militar) porta o entorpecente dentro de Organização Militar,
descabe aplicar a Lei n° 11.343/06. 6. O art. 290 do CPM não pune o usuário, mas
sim o agente que porta, ainda que para consumo próprio, entorpecente em área
sob a Administração Militar.7. Sentença condenatória mantida. Decisão
unânime." (STM. Apelação 7000158-45.2020.7.00.0000. Rel. Min. Marco Antônio
de Farias. Julgado em 18.6.2020. Publicado em 29.6.2020); (Grifo nosso).
Aliás, a impossibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores
da Lei nº 11.343/2006, no âmbito da Justiça Militar da União já se encontra
sumulada:
SÚMULA Nº 14 - ( DJe N° 149, de 02.09.14)
"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei n°11.343, de 23 de
agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União". (Grifo nosso).
O pedido de desclassificação da conduta do Apelante para aquelas
descritas nos artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, mostra-se
incabível, tendo em vista que tais dispositivos tipificam condutas diversas daquela
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praticada pelo Apelante, senão vejamos:
“Embriaguez em serviço
Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado
para prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Receita ilegal
Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar
receita, ou fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física
ou psíquica, fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente
maior que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar, para
uso de militar, ou para entrega a êste ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em
consultório, gabinete, farmácia, laboratório ou lugar, sujeitos à administração
militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Casos assimilados
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia,
laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, dela lança mão para uso
próprio ou de outrem, ou para destino que não seja lícito ou regular;”
Obviamente, a primeira instância só poderia tipificar a conduta do
apelante nos termos do art. 290 do CPM, já que foi flagrado portando substância
ilícita (maconha) em lugar sujeito à Administração Militar, não havendo
fundamentação fática/jurídica para capitulação diversa.
O art. 202 do CPM trata do crime de embriaguez em serviço, situação
não condizente com a conduta praticada pelo ex-Sd Ex ISMAEL SANTOS DA
SILVA, já que não constam nos autos indícios de que o militar tenha consumido
álcool.
Também não se vislumbra que o Apelante tenha praticado a conduta
prevista no art. 291, Parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que trata
da emissão de receita ilegal, já que as situações elencadas no inciso I daquele
dispositivo legal referem-se a drogas lícitas, as quais o militar venha a ter sob sua
guarda ou cuidado, comportamento diverso do previsto no art. 290 do CPM.
Nessa toada segue a decisão proferida por esta Corte, in verbis:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA
À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
DANO
À
INCOLUMIDADE
PÚBLICA.
DESNECESSIDADE. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202
E 291 DO CPM. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 1. O tipo penal do art. 290 do
CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de "trazer consigo"
substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição
necessária e suficiente para caracterizar o crime, não existindo a necessidade de se
materializar dano contra a incolumidade pública para a configuração das condutas
censuradas, bastando a presunção do perigo para a sua reprimenda. 2. O delito
previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo abstrato, é
legítimo e constitucional. 3. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM
para os constantes nos tipos penais do art.202 (embriaguez em serviço) ou do art.
291, parágrafo único, I (receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais
diversos, com condutas totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do
CPM. 4. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Recurso
conhecido e não provido. Decisão por maioria.”( STM. Apelação nº 7000158-
74.2022.7.00.0000, Rel. Artur Vidigal de Oliveira, julgado em 19/5/2022 e
publicado em 17/6/2022) (Grifo nosso).
Assim, comprovadas a autoria e a materialidade do delito, e não se
vislumbrando qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude, é de ser negado
provimento ao Recurso defensivo.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, mantendo, na
íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória
recorrida.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001352910v6 e
do código CRC 731bf043.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 1/7/2023, às 13:36:53
1. Assis, Jorge Cesar de, Comentários ao Código Penal Militar: comentários, doutrina, jurisprudência em
tempo de guerra, 10 ed., Curitiba: Juruá, 2018, p.828.
2. Idem, p.834.
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