Tribunal: STM
Processo: 7000623-49.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). INDULTO NATALINO. CONCESSÃO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. PERDÃO PRESIDENCIAL. CRIMES MILITARES. TESES DO RECORRENTE. PRINCÍPIOS. SEPARAÇÃO DOS PODERES. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SEGURANÇA PÚBLICA. HIERARQUIA. DISCIPLINA. VIOLAÇÃO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. POSSE DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. SURSIS. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SANÇÃO. ATÉ 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. CONCESSÃO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E DE OPORTUNIDADE. MANIFESTAÇÃO POLÍTICA. INTANGIBILIDADE JUDICIAL. CONHECIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O Plenário do STM, reiteradamente, tem declarado a constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sendo mantida, portanto, a sua aplicação no âmbito desta Justiça Especializada. Preliminar de inconstitucionalidade incidental rejeitada por maioria. 2. O Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição Federal/1988, detém competência privativa para decretar o indulto natalino, o que inclui a fixação de seus requisitos e a definição da sua extensão, a partir de critérios de conveniência e de oportunidade. Essa discricionariedade, positivada no patamar constitucional e exercida nos limites previstos, não pode ter o seu alcance reduzido pelo Poder Judiciário. 3. Embora inexista lapso temporal mínimo de cumprimento da reprimenda ou outro critério de ordem pessoal, o referido Decreto Presidencial nega o indulto natalino aos condenados cuja pena máxima em abstrato, para o crime imputado, seja superior a 5 (cinco) anos, reafirmando o rigor legal no tocante às pessoas (culpadas) sujeitas à segregação da sociedade em razão de seus crimes. 4. Nessa perspectiva, o mencionado critério objetivo impede a concessão da clemência presidencial aos condenados por delitos graves, ainda que tenham cumprido parcialmente a pena aplicada. 5. O indulto deve ser concedido ao condenado por posse de entorpecente ou substância de efeito similar — art. 290, caput, do CPM. Como fundamento, esse delito militar, com pena máxima cominada de até 5 (cinco) anos de reclusão, foi abrangido pelo art. 5º, e a referida extinção da punibilidade não encontra óbice no art. 7º, ambos do Decreto nº 11.302/2022. 6. O art. 8º do referido Decreto relacionou taxativamente as situações impeditivas de extensão do indulto, sem ressalvar a suspensão condicional da pena. Esse silêncio eloquente, por consequência lógica, proíbe a interpretação extensiva ou a integrativa com o fim de excluir os sursitários da clemência constitucional. Além disso, a concessão do benefício ao condenado que cumpre regularmente o período de prova também encontra amparo no Princípio da Proporcionalidade. 7. Recurso ministerial conhecido, por unanimidade, e não provido majoritariamente.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/10/2023 A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000623-49.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: ALAN JUNIOR DOS SANTOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
MINISTERIAL, DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS LEONARDO
PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, QUE A ACOLHIAM.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE. EM SEGUIDA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU
CONHECER DO PRESENTE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E, NO MÉRITO,
POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR-LHE PROVIMENTO, PARA MANTER, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, INCÓLUME A DECISÃO
ATACADA. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA REFORMAR A DECISÃO
DO JUÍZO DE PISO, QUE CONCEDEU INDULTO A ALAN JUNIOR DOS
SANTOS, DETERMINANDO O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO
DE EXECUÇÃO PENAL Nº 9000005-05.2022.7.03.0103. O MINISTRO CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000623-49.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: ALAN JUNIOR DOS SANTOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR
(MPM).
INDULTO
NATALINO.
CONCESSÃO.
INCONFORMISMO
MINISTERIAL.
PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. ART. 5º
DO DECRETO Nº 11.302/2022. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. PERDÃO PRESIDENCIAL. CRIMES
MILITARES.
TESES
DO
RECORRENTE.
PRINCÍPIOS.
SEPARAÇÃO DOS PODERES. INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. SEGURANÇA PÚBLICA. HIERARQUIA. DISCIPLINA.
VIOLAÇÃO.
RAZOABILIDADE.
PROPORCIONALIDADE.
AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. POSSE DE ENTORPECENTE.
CONDENAÇÃO. SURSIS. REQUISITOS. PREENCHIMENTO.
SANÇÃO.
ATÉ
5
(CINCO)
ANOS
DE
RECLUSÃO.
CONCESSÃO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA. CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E DE
OPORTUNIDADE.
MANIFESTAÇÃO
POLÍTICA.
INTANGIBILIDADE JUDICIAL. CONHECIMENTO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA.
1.
O
Plenário
do
STM,
reiteradamente,
tem
declarado
a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sendo
mantida, portanto, a sua aplicação no âmbito desta Justiça
Especializada. Preliminar de inconstitucionalidade incidental rejeitada
por maioria.
2. O Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII, da
Constituição Federal/1988, detém competência privativa para decretar
o indulto natalino, o que inclui a fixação de seus requisitos e a
definição da sua extensão, a partir de critérios de conveniência e de
oportunidade.
Essa
discricionariedade,
positivada
no
patamar
constitucional e exercida nos limites previstos, não pode ter o seu
alcance reduzido pelo Poder Judiciário.
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3. Embora inexista lapso temporal mínimo de cumprimento da
reprimenda ou outro critério de ordem pessoal, o referido Decreto
Presidencial nega o indulto natalino aos condenados cuja pena máxima
em abstrato, para o crime imputado, seja superior a 5 (cinco) anos,
reafirmando o rigor legal no tocante às pessoas (culpadas) sujeitas à
segregação da sociedade em razão de seus crimes.
4. Nessa perspectiva, o mencionado critério objetivo impede a
concessão da clemência presidencial aos condenados por delitos
graves, ainda que tenham cumprido parcialmente a pena aplicada.
5. O indulto deve ser concedido ao condenado por posse de
entorpecente ou substância de efeito similar — art. 290, caput, do
CPM. Como fundamento, esse delito militar, com pena máxima
cominada de até 5 (cinco) anos de reclusão, foi abrangido pelo art. 5º, e
a referida extinção da punibilidade não encontra óbice no art. 7º, ambos
do Decreto nº 11.302/2022.
6. O art. 8º do referido Decreto relacionou taxativamente as situações
impeditivas de extensão do indulto, sem ressalvar a suspensão
condicional da pena. Esse silêncio eloquente, por consequência lógica,
proíbe a interpretação extensiva ou a integrativa com o fim de excluir
os sursitários da clemência constitucional. Além disso, a concessão do
benefício ao condenado que cumpre regularmente o período de prova
também encontra amparo no Princípio da Proporcionalidade.
7. Recurso ministerial conhecido, por unanimidade, e não provido
majoritariamente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a
preliminar ministerial de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022. Em seguida, por unanimidade, em conhecer do presente Recurso em
Sentido Estrito, e, no mérito, por maioria, em negar-lhe provimento, para manter,
por seus próprios e jurídicos fundamentos, incólume a Decisão atacada.
Brasília, 23 de outubro de 2023.
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito (RSE), interposto pelo
Ministério Público Militar (MPM) contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal da
Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM nos autos do Processo de Execução nº
9000005-05.2022.7.03.0103, que concedeu indulto ao ex-Sd ALAN JUNIOR DOS
SANTOS, condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pela prática do crime
previsto no art. 290 do CPM.
O Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx) condenou
o recorrido à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do
CPM, conforme a Sentença de 29.4.2021 (APM nº 7000119-80.2019.7.03.0103 –
Evento 197).
Em sede de Apelação, o Tribunal, por maioria, confirmou a Sentença
condenatória, excluindo das condições do sursis tão somente a alínea “a” do art. 626
do CPPM. Em 9.12.2021, este Relator lavrou o respectivo Acórdão, o qual transitou
em julgado em 4.3.2022 (Apelação nº 7000495-97.2021.7.00.00000 - Eventos 32 e
46).
O MPM, após vista dos autos, posicionou-se contrário ao indulto do
recorrido, sob a alegação de inconstitucionalidade do Decreto nº 11.302/2022 em
relação aos crimes militares. Por sua vez, a DPU pugnou pela concessão do
benefício com base nos arts. 5º e 12 do referido Ato Presidencial (Processo de
Execução nº 9000005-05.2022.7.03.0103 - Eventos 73 e 77; APM nº 7000119-
80.2019.7.03.0103 - Evento 276).
Em 10.5.2023, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, Dr. ALCIDEZ ALCARAZ GOMES, concedeu o indulto ao recorrido, com
base no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, e declarou extinta a punibilidade referente
à Ação Penal Militar (APM) nº 7000119-80.2019.7.03.0103, nos termos do art. 123,
inciso II, do CPM (Processo de Execução nº 9000005-05.2022.7.03.0103 – Evento
80).
O Órgão ministerial, em 23.5.2023, interpôs, tempestivamente, o
presente RSE, o qual foi recebido sem efeito suspensivo pelo Juízo a quo em
31.5.2023 (Processo de Execução nº 9000005-05.2022.7.03.0103 - Eventos 88 e 91).
O Parquet castrense, em suas Razões recursais, pugnou pela reforma
da Decisão atacada, para que fosse negado o indulto ao recorrido, reconhecendo-se,
incidentalmente, via controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022. Em síntese, o Promotor de Justiça Militar Dr. ADRIANO ALVES
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sustenta que o referido dispositivo é inconstitucional em relação a todos os crimes
militares, principalmente aqueles com a atipicidade indireta calcada no art. 9º, inciso
I, do CPM (Evento 1 – RAZRECUR3).
A DPU, em Contrarrazões, arguiu o não provimento do RSE. Aduziu,
para tanto, que a concessão de indulto a condenados por crimes militares não se
encontra vedada pela Constituição Federal e nem pela legislação infraconstitucional
(Evento 1 – CONTRAZ2).
Em sede de Juízo de Retratação, a Juíza Federal Substituta da Justiça
Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, em 1º.8.2023, manteve, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Decisão recorrida — art. 520 do CPPM (Evento 1 –
DEC1).
Em 7.8.2023, a Secretaria Judiciária certificou que, em razão da
Apelação n° 7000495-97.2021.7.00.0000, o presente feito foi redistribuído, por
prevenção, a este Relator (Evento 6).
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), mediante o Parecer da
lavra do Subprocurador-Geral Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifestou-se pelo
conhecimento e pelo não provimento do presente Recurso (Evento 9).
A DPU foi intimada de que o Processo foi incluído em pauta de
julgamento.
É o Relatório.
VOTO
O presente Recurso preenche os requisitos de admissibilidade, devendo
ser conhecido, processado e julgado.
PRELIMINAR MINISTERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTAL DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022
Em sua irresignação recursal, o MPM suscita, preliminarmente, o
reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022.
O Parquet Milicien alega que o artigo é inconstitucional em relação a
todos os crimes militares, tendo afrontado os Princípios Constitucionais da
Separação dos Poderes, da Individualização da Pena, da Segurança Pública, da
Hierarquia e da Disciplina, bem como os vetores da Razoabilidade e da
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Proporcionalidade. Além disso, a regra teria esvaziado o instituto do indulto, ao
distanciar-se de sua origem e finalidade genuínas, criando espécie de abolitio
criminis temporária com marco em 25.12.2022.
Para o Parquet, o Decreto Presidencial não exigiu qualquer
contraprestação por parte dos possíveis beneficiários do indulto natalino, como a
definição de tempo mínimo de cumprimento de pena ou o estabelecimento de
condições de ordem pessoal, a exemplo da primariedade e da reincidência,
configurando verdadeiro instrumento de impunidade.
Na óptica ministerial, o Presidente da República teria extrapolado os
limites da discricionariedade que lhe confere o art. 84, inciso XII, da Carta
Constitucional, ao ampliar o alcance da norma aos condenados por crimes com pena
máxima de até 5 (cinco) anos.
Ressalta, ainda, que o Procurador-Geral da República propôs a Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.390. Por esse instrumento, requereu fosse
o art. 5º, caput, e parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022 declarado
inconstitucional, pois, na sua óptica, ampliou excessiva e desproporcionalmente os
tipos penais abrangidos pelo perdão estatal, sem definir critérios mínimos para a sua
concessão.
Não assiste razão ao MPM.
A concessão de indulto é competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, conforme o art. 84, inciso XII, da CF/88.
No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República
possui discricionariedade para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos
serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do
beneplácito, segundos critérios de conveniência e de oportunidade.
Sobre o tema, o ordenamento jurídico pátrio não estabeleceu quaisquer
limites à atuação normativa do Presidente da República, salvo as vedações do art. 5º,
inciso XLIII, da CF/88, verbis:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
[...] Art. 5º ...
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].
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Ao tratar do supracitado inciso constitucional, o legislador ordinário,
no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), incluiu
expressamente o indulto na restrição legal, para considerar o instituto, assim como a
graça e a anistia, inaplicáveis aos delitos de maior gravidade.
Se o legislador constituinte e o ordinário não definiram as balizas para
a atividade legislativa do Presidente da República, no que tange aos parâmetros
exigíveis para a concessão do indulto, certamente essa tarefa escapa das
competências do Poder Judiciário.
Acerca da discricionariedade intrínseca do ato de clemência
presidencial, resgata-se o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da ADI nº 5.874/DF, ocorrido em 9.5.2019, no qual foi relator para o
Acórdão o Ministro ALEXANDRE DE MORAES. Observe-se:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
[...] 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifos nossos).
A concessão de indulto natalino é ato com nítido viés de política
criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando
consignou ao Chefe do Poder Executivo Federal tal prerrogativa, sob o pálio
constitucional.
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Na Sessão Ordinária de Julgamento/STM, de 1º.6.2023, ao apreciar a
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022,
em julgamento de processos de mesma natureza, integrei a corrente majoritária, a
qual reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo e manteve a sua
aplicação incólume no âmbito desta Justiça Especializada.
Nesse sentido, confira-se: RSE nº 7000139-34.2023.7.00.0000, Relator
Ministro
Dr.
ARTUR
VIDIGAL
DE
OLIVEIRA;
RSE
nº
7000173-
09.2023.7.00.0000, Relator Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA; RSE
nº 7000195-67.2023.7.00.0000, Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO; RSE nº 7000210-36.2023.7.00.0000, Relator Ministro JOSÉ BARROSO
FILHO, dentre outros, que confirmaram a constitucionalidade do dispositivo em
questão.
Ante o exposto, rejeito a preliminar sub examine, reconhecendo a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
MÉRITO
O MPM insurge-se contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal da
Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, de 10.5.2023, que indultou o recorrido,
com base no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, e declarou extinta a sua punibilidade.
O Decisum questionado foi assim fundamentado, verbis:
“[...] O executado ALAN JUNIOR DOS SANTOS foi condenado, com trânsito em
julgado, à pena de 1 ano, pela prática do crime de tóxicos (evento 1, docs. 1.5 e
1.4), cuja pena máxima em abstrato é de até 5 anos.
[...] Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o
requisito previsto no artigo 5º do Decreto: ‘será concedido indulto natalino às
pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a cinco anos’, não estando enquadrado nas hipóteses proibitivas
dos artigos 7º e 8º do referido decreto.
ISTO POSTO, reconhece-se o direito ao benefício do indulto ao condenado ALAN
JUNIOR DOS SANTOS, com base no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, declarando,
em consequência, a extinção da punibilidade referente à Ação Penal Militar nº
7000119-80.2019.7.03.0103, com base no artigo 123, inciso II, do Código Penal
Militar. [...]”.
Dessa forma, não assiste razão ao Parquet Militar.
Ultrapassada a discussão preliminar quanto à constitucionalidade do
art. 5º do aludido Decreto, os argumentos ministeriais remanescentes para negativa
do indulto ao presente caso restaram esvaziados.
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O Presidente da República, conforme o art. 84, inciso XII, da CF/88,
detém competência privativa para decretar o indulto natalino, o que inclui a fixação
de seus requisitos e a definição da sua extensão, a partir de critérios de conveniência
e de oportunidade.
Essa discricionariedade, a qual foi positivada no patamar
constitucional, sendo exercida conforme o limite previsto, não pode ter o seu
alcance reduzido perante o Poder Judiciário.
Trata-se de verdadeiro ato de clemência constitucional, observadas as
ressalvas do art. 5º, inciso XLIII, da CF/88 e do art. 2º, inciso I, da Lei nº
8.072/1990.
A decisão concessiva do indulto tem natureza declaratória, pois o
direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo Federal, remanescendo ao
julgador a sua aplicação ao caso concreto.
Nessa senda, as hipóteses concessivas do indulto natalino foram
previstas do art. 1º ao 6º do Decreto nº 11.302/2022, com destaque para o art. 5º:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Na sequência, nos art. 7º e 8º, o Decreto elenca o rol das situações nas
quais é vedado o deferimento da benesse.
Inexistem dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma e à sua
taxatividade.
Destarte,
a
contrario
sensu,
resta
claro
que
as
situações não contempladas nas restrições expressas, por consequência lógica, farão
jus à clemência presidencial.
Indiscutivelmente, o Decreto nº 11.302/2022 inovou no ordenamento
jurídico recente, ao deixar de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento da
reprimenda penal ou outro critério de ordem pessoal como requisito para a
concessão de indulto, a teor do que preceitua o caput do art. 5º.
Todavia, tal circunstância não possui força bastante para sustentar a
afirmação de que o instituto do indulto foi transformado “em verdadeiro instrumento
de impunidade” ou teve a sua finalidade esvaziada.
A rigor, a sua concessão foi limitada por novo critério objetivo,
balizado pelo preceito secundário da sanção penal (pena cominada). Assim, aplica-se
às pessoas condenadas por crime cuja pena máxima em abstrato seja igual ou
inferior a 5 (cinco) anos.
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O novo critério impede a concessão do indulto natalino aos condenados
por crimes graves, ainda que tenham cumprindo parcialmente a pena aplicada. Por
esse ângulo, quem deve ficar segregado permanece cumprindo a pena.
Se considerarmos como referência o teto superior a 8 (oito) anos, início
para o regime fechado — execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média —, todos os culpados que devem ser segregados da sociedade
continuaram presos, pois estão excluídos do alcance do art. 5º do referido Decreto.
Por outro lado, do ponto de vista exclusivamente das Forças Armadas,
em tempo de paz, o indulto concedido aos militares condenados, nos termos do
referido Decreto Presidencial, teria pouco reflexo no seio da tropa.
Isso porque os condenados são isentos, desincorporados ou expulsos
das fileiras castrenses. Da mesma forma, os temporários indiciados ou que se
tornaram réus são licenciados ao término do tempo de serviço, conforme a Lei do
Serviço Militar, verbis:
Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de 17.8.1964)
[...] Art 28. São isentos do Serviço Militar:
[...] b) em tempo de paz, por incapacidade moral, os convocados que estiverem
cumprindo sentença por crime doloso, os que depois de incorporados forem
expulsos das fileiras e os que, quando da releção, apresentarem indícios de
incompatibilidade que, comprovados em exame ou sindicância, revelem
incapacidade moral para integrarem as Forças Armadas.
[...] Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
[...] § 2º A desincorporação ocorrerá:
[...] d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de
caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à
autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da
presente Lei.
[...] § 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de
caráter doloso;
[...] Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou
militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de
deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à
autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
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Além disso, a praça condenada à pena privativa de liberdade, por
tempo superior a 2 (dois) anos, será automaticamente excluída das Forças Armadas
— art. 102 do CPM. Por sua vez, o oficial será submetido a julgamento perante este
Tribunal, conforme o art. 142, § 3º, incisos VI e VII, da CF/88. Isso porque os
efeitos secundários da reprimenda continuarão hígidos após a concessão do indulto.
Também não se pode realizar juízo de valor a respeito da regra
presidencial em apreço comprometer a solidez dos Princípios da Hierarquia e da
Disciplina, como afirma o MPM, na medida em que o próprio art. 7º, inciso VII, do
Decreto vedou a concessão do benefício a certos crimes militares.
Inexistindo restrição para a concessão do indulto ao crime militar de
posse de entorpecente, resta saber se esse indulto presidencial pode ser estendido aos
beneficiados com a suspensão condicional da pena — sursis.
Inicialmente, deve-se pontuar breve diferença entre os seguintes
institutos:
- Suspensão condicional do processo (sursis processual): benefício
oferecido pelo Ministério Público, no qual o acusado cumpre as condições fixadas
pelo magistrado e, quando integralizadas, a punibilidade é extinta. Dessa forma, não
haverá imposição de pena pelo crime cometido e nem antecedentes criminais.
- Sursis: a suspensão condicional da execução da pena é instituto de
política criminal, o qual objetiva evitar o recolhimento do condenado à prisão,
submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas
pelo magistrado, durante determinado tempo.
- Pena: punição definida pelo legislador e normatizada como preceito
secundário dos tipos penais.
Para muitos magistrados da Primeira Instância, diante da vedação do
indulto para os acusados que estão com os seus processos suspensos (sursis
processual), o mesmo tratamento deveria ser declinado àqueles submetidos à
suspensão da execução da pena — sursis.
Observe-se a fundamentação que tem sido mais utilizada para o
indeferimento do indulto em relação aos sursis:
“[...] Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa. [...]”
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Note-se que, no trecho acima, o julgador desenvolveu, implicitamente,
raciocínio calcado no Princípio da Proporcionalidade, mas, com todas as vênias, sem
considerar algo essencial.
Para se comparar situações jurídicas à luz do referido Princípio,
importa que tenham relação lógica.
Nesse fio, comparar o sursis processual (feito estagnado logo após o
recebimento da Denúncia) com o sursis da pena (há sentença condenatória
transitada em julgado) carece de certa lógica.
Na verdade, o indulto não pode ser concedido a quem foi beneficiado
pelo sursis processual por simples fator. Como indultar aquele que sequer foi
condenado? Seria uma enorme contradição. Como inexiste sentença (absolutória ou
condenatória), não há sentido em indultar o acusado. Se não há pena, conforme o
Princípio da Inocência, o indulto perde nexo e finalidade.
O Princípio da Proporcionalidade deve ser avaliado entre situações
jurídicas que guardem maior semelhança, para, depois, equilibrar tratamentos
eventualmente injustos.
Assim, compara-se a situação de dois condenados, um submetido ao
sursis (condenado à reprimenda não superior a dois anos) e outro que, por não
preencher os requisitos legais, cumpre a execução da pena (condenado à sanção de
cinco anos).
Na hipótese, um condenado à pena de cinco anos, portanto sem
preencher os requisitos para o sursis, será beneficiado pelo indulto, conforme
determina o referido Decreto.
Assim, como não conceder o indulto ao agente que, preenchendo as
condições do sursis e condenado à pena bem menor, cumpre regularmente o período
de prova?
Não haveria o menor sentido em negar o sursis para o sentenciado que
está em situação bem menos gravosa [condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão
com o sursis] e concedê-lo àquele em franca execução da pena por 5 (cinco) anos.
Logo, à luz do caro Princípio da Proporcionalidade, comparando-se
essas duas situações que têm em comum a imposição de sentença condenatória com
todos os seus efeitos secundários (algo não verificado no sursis processual), o
resultado não poderia ser outro senão a concessão do indulto para ambos (sursis e
cumprimento efetivo da reprimenda).
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Ademais, a suspensão condicional da pena não foi ressalvada no rol
taxativo do art. 8º do Decreto 11.302/22, o que denota eloquente silêncio nesse
ponto, impedindo, por consequência lógica, qualquer interpretação extensiva ou
integrativa com o fim de excluir os sursitários da clemência constitucional.
Alfim, o recorrido foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, por
incorrer no art. 290 do CPM, tendo sido agraciado com o sursis pelo prazo de 2
(dois) anos.
À luz do Decreto em apreço, o recorrido satisfaz ao requisito delineado
no art. 5º, porque a pena máxima cominada para o crime de posse de entorpecente
encontra-se no limite dos 5 (cinco) anos, e o tipo penal não foi ressalvado pelo seu
art. 7º.
O fato de o apenado estar no cumprimento de medida alternativa
(sursis) não afasta a legitimidade do indulto. Isso porque o Decreto não fez tal
ressalva, e a sua concessão está amparada pelo Princípio da Proporcionalidade.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente Recurso em
Sentido Estrito; e, no mérito, de negar-lhe provimento, para manter, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, incólume a Decisão atacada.
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356370v4 e
do código CRC cfc6eba2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 8/11/2023, às 15:17:51
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000623-49.2023.7.00.0000/RS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: ALAN JUNIOR DOS SANTOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Na Sessão de Julgamento Virtual, realizada no período de 23 a 26 de outubro de 2023, divergi de meus
eminentes Pares, com base nos argumentos adiante explanados.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, em suas razões recursais, argui a inconstitucionalidade incidental do
art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. Para tanto, cita diversos pareceres jurídicos para afirmar, in verbis:
“Mostra que tradicionalmente, os decretos de indulto, dentre outros requisitos, exigem o cumprimento de percentual mínimo da
sanção imposta para a ulterior concessão do perdão da pena remanescente - e não da pena integral e que referido dispositivo
inovou, porquanto deixou de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento de pena, bem como excluiu os requisitos de ordem
pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse. É dizer, em outras palavras, que não há exigência de qualquer
contrapartida por parte do sentenciado para se beneficiar do indulto.
Questiona, ainda, que é irrefragável a conclusão de que se trata de previsão genérica, abstrata e contrária aos princípios
constitucionais e legais. A concessão, tal como prevista, é excessivamente abrangente, sem condições específicas, não exige
qualquer pressuposto e é aplicável a um número indeterminado de condenados, independente de suas condições pessoais -
tais como primariedade e reincidência. Ora, mais de uma centena de crimes, somente do Código Penal, possuem em seu
preceito secundário pena não superior a cinco anos (furto simples, receptação, estelionato, apropriação indébita, calúnia,
injúria, difamação, dano, associação criminosa, importunação sexual, falsidade documental e falsidade ideológica, desacato
etc.), sem contar com as legislações esparsas (e.g. posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, embriaguez ao volante,
crimes contra a ordem tributária, crimes contra o consumidor, crimes eleitorais). E, cerca de mais de 50% (cinquenta por
cento) dos apenados atualmente devem ter condenação -por pelo menos um desses crimes.”
(Grifos no original).
A pretensão do Órgão Ministerial converge com o entendimento deste magistrado quanto ao questionamento
da constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, porém com fundamentos diversos, os quais vêm sendo
invocados nos julgados já apreciados por esta Corte.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e, assim,
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar (RISTM) e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
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de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional de o Presidente da República conceder indulto ou graça,
mas a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo
ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original).
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, não seja observada em sua totalidade no âmbito do Poder
Executivo e, assim, promova inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas restritivas de liberdade abstratamente
previstas não ultrapassar 5 (cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da
hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam
para a tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
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“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Essas foram as razões pelas quais acolhi o pedido ministerial para declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, porém com fundamento
diverso em face da manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e seus inciso XLVI e § 2º, e o fiz na forma do art. 97,
todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar a imediata instauração da execução
da sentença penal condenatória no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) em desfavor de ALAN JUNIOR
DOS SANTOS. Na ocasião, tive a honra de ser acompanhado pelo eminente Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.

VOTO DE MÉRITO
Superada a preliminar de inconstitucionalidade, no mérito, apresentei os argumentos adiante elencados.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR insurge-se contra a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª
Auditoria da 3ª CJM, que declarou a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5
(cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
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Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>).
O presente recurso difere dos demais trazidos a esta Corte, tendo em vista o Recorrido sequer ter iniciado o
cumprimento do sursis. Mesmo assim, esse benefício não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão
de política criminal cuja função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que as causas impeditivas
elencadas no art. 8º. Por esse motivo, não pode ensejar que, na presente hipótese, o Recorrido, futuro sursitário, tenha a
punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que o sentenciado, no gozo do sursis em razão de uma condenação
a pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um
condenado a pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de se registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo
mínimo de execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente à não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 134-12.2023.7.00.0000, LEONARDO PUNTEL, in verbis:
“[...]
7000623-49.2023.7.00.0000
40001356215 .V8
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais reiterar, conforme frisado no voto da preliminar, que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022,
especificamente na redação destinada ao art. 5º, contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos
quais se sustentam as Forças Armadas, ao menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a
literalidade do dispositivo, implicar-se-á o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo
especializado do Poder Judiciário, cujas penas máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de
5 (cinco) anos, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de
impunidade.
Foram essas as razões pelas quais, superada a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, no mérito, votei no sentido de conhecer e de prover o recurso
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, para, reformando a Decisão hostilizada, afastar a concessão do
indulto natalino e determinar a imediata instauração da execução da sentença penal condenatória no Sistema Eletrônico de
Execução Unificado (SEEU) em desfavor de ALAN JUNIOR DOS SANTOS. Igualmente, fui honrosamente
acompanhado pelo Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
Brasília, 23 de outubro de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356215v8 e do código CRC 1e3bb0e4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 3/11/2023, às 20:18:7
7000623-49.2023.7.00.0000
40001356215 .V8
Poder Judiciário
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