Tribunal: STM
Processo: 7000643-40.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA. LICENCIAMENTO. FALTA DE CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE" DA AÇÃO PENAL MILITAR (APM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. PROBLEMAS PSICOLÓGICOS. IMPROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
1. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, não interfere no prosseguimento da APM. Preliminar rejeitada por maioria.
2. O militar que se ausenta, sem licença, da unidade na qual serve ou do lugar onde deva permanecer, por mais de oito dias, comete o delito de deserção - art. 187 do CPM. A lei pune o agente para que, em uma prevenção geral, não haja a proliferação do delito, o qual pode comprometer o desempenho das missões constitucionais atribuídas às Forças Armadas. 3. As justificativas de ordem pessoal não satisfazem, por si só, os requisitos legais do estado de necessidade exculpante - art. 39 do CPM. A causa de exculpação legal carece de eficácia para elidir a culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses pessoais) não justifica o sacrifício do dever constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao invés da prática do delito de deserção, a modelar conduta ética do militar, o qual deve resolver as suas questões pessoais sempre em coordenação com a Administração Militar.
4. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A
07/12/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000643-
40.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: DANIEL MUNIZ GONÇALVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DEFENSIVA,
DE FALTA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE EM RAZÃO DO
LICENCIAMENTO DO RÉU, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS (RELATOR), LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, QUE A
ACOLHIAM. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR)
ANALISOU A MATÉRIA COMO DE MÉRITO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR
MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE DO JULGADO, OPOSTOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, EM FAVOR DO EX-SD EX DANIEL MUNIZ GONÇALVES, PARA
MANTER, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, O ACÓRDÃO
ATACADO. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA ACOLHIAM OS PRESENTES EMBARGOS
INFRINGENTES, TÃO SOMENTE, PARA FAZER PREVALECER O VOTO
VENCIDO, DE LAVRA DA MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXERIA ROCHA, PROFERIDO NA APELAÇÃO Nº 7000077-91.2023.7.00.0000 E
ABSOLVIA O EX-SD EX DANIEL MUNIZ GONÇALVES, COM FULCRO NO
ART. 439, ALÍNEA "D", DO CPPM. OS MINISTROS ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA (REVISOR) E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanhamento parcial - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Sr Presidente, com a devida vênia, rejeito a preliminar defensiva,
acompanhando o Eminente Ministro Revisor. Quanto ao mérito, acompanho a
Turma.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000643-40.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
EMBARGANTE: DANIEL MUNIZ GONÇALVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
DPU.
DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA.
LICENCIAMENTO.
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
"PROSSEGUIBILIDADE" DA AÇÃO PENAL MILITAR (APM).
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.
ALEGAÇÕES
DE
ORDEM
PARTICULAR.
PROBLEMAS
PSICOLÓGICOS.
IMPROCEDÊNCIA.
PREVALÊNCIA
DO
SERVIÇO MILITAR. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
1. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do
Serviço Ativo, não interfere no prosseguimento da APM. Preliminar
rejeitada por maioria.
2. O militar que se ausenta, sem licença, da unidade na qual serve ou
do lugar onde deva permanecer, por mais de oito dias, comete o delito
de deserção ̶ art. 187 do CPM. A lei pune o agente para que, em uma
prevenção geral, não haja a proliferação do delito, o qual pode
comprometer o desempenho das missões constitucionais atribuídas às
Forças Armadas.
3. As justificativas de ordem pessoal não satisfazem, por si só, os
requisitos legais do estado de necessidade exculpante ̶ art. 39 do
CPM. A causa de exculpação legal carece de eficácia para elidir a
culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o direito
protegido (interesses pessoais) não justifica o sacrifício do dever
constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao invés da prática do delito
de deserção, a modelar conduta ética do militar, o qual deve resolver as
suas questões pessoais sempre em coordenação com a Administração
Militar.
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4. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por
maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a
preliminar defensiva, de falta de condição de prosseguibilidade em razão do
licenciamento de réu. No mérito, por maioria, em rejeitar os Embargos Infringentes
e de Nulidade do Julgado, opostos pela Defensoria Pública da União, em favor do
ex-Sd Ex DANIEL MUNIZ GONÇALVES, para manter, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, o Acórdão atacado.
Brasília, 04 de dezembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade (EIN) opostos pela
Defensoria Pública da União (DPU), em favor do ex-Sd Ex DANIEL MUNIZ
GONÇALVES, contra o Acórdão do Superior Tribunal Militar (STM) que negou
provimento aos Apelos das partes (Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000),
mantendo a Sentença condenatória prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército (CPJEx) da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (1ª
Aud/ 3ª CJM).
Consta dos autos que o embargante se ausentou do 19º Batalhão de
Infantaria Motorizado (19º BIMtz), Organização Militar (OM) na qual prestava o
Serviço Militar, a partir de 14.1.2022, por período superior a 8 (oito) dias, sem a
devida autorização.
Em 23.1.2022, o embargante consumou o crime de deserção, sendo
lavrado o respectivo Termo e procedida a sua exclusão do serviço ativo do Exército
(Processo relacionado: IPD nº 7000011-46.2022.7.03.0103, evento 1, doc. 1).
Em 24.3.2022, o desertor apresentou-se voluntariamente e foi
recolhido à prisão do 3° Batalhão de Polícia do Exército – 3º BPE (Processo
relacionado: IPD nº 7000011-46.2022.7.03.0103, evento 1, doc. 1).
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Após ser submetido à inspeção de saúde, o réu foi considerado “apto
para o serviço militar”, sendo reincluído às fileiras do Exército Brasileiro (Processo
relacionado: IPD nº 7000011-46.2022.7.03.0103, evento 37, docs. 1 e 2).
A Inicial Acusatória imputou ao réu a conduta típica prevista no art.
187 do CPM (Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, evento 1, doc.
1).
A Denúncia foi recebida em 4.4.2022. No mesmo dia, a Juíza Federal
da Justiça Militar designou a oitiva da testemunha arrolada pelo MPM e concedeu a
Liberdade Provisória ao réu (Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103,
evento 1, doc. 2).
O MPM interpôs Recurso em Sentido Estrito (RSE nº 7000504-
25.2022.7.00.0000) contra a Decisão que concedeu a Liberdade Provisória (RSE nº
7000504-25.2022.7.00.0000, evento 1, docs. 1 a 8).
Em 22.8.2022, o Ministro Relator para o RSE, Alte Esq CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS, proferiu Decisão declarando a perda de objeto do
Recurso Ministerial (RSE nº 7000504-25.2022.7.00.0000, evento 8, doc.1).
Em 14.4.2022, o réu foi licenciado a bem da disciplina das fileiras do
Exército (Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, evento 25, doc. 1).
Em 12.7.2022, o CPJEx da 1ª Aud/ 3ª CJM, por maioria de votos (4x1),
condenou o réu, pela prática do delito previsto no art. 187 do CPM, à pena de 6
(seis) meses de detenção, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o regime inicialmente aberto
(Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, evento 57, doc. 1 e evento
58, doc. 1).
Irresignado, o MPM interpôs Recurso de Apelação, em 3.11.2022,
pedindo a reforma da Sentença quanto à concessão do sursis e ao regime aberto
(Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, evento 1, doc. 2).
Em 23.11.2022, a DPU interpôs Apelação, requerendo a absolvição do
seu assistido. Subsidiariamente, pugnou pela concessão da suspensão condicional da
pena (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, evento 1,
doc.1).
Em Contrarrazões, apresentadas em 18.12.2022, o MPM requereu o
não provimento do Recurso da Defesa e a consequente manutenção da Sentença
condenatória (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000,
evento 1, doc. 4).
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Em 30.1.2023, a DPU apresentou as Contrarrazões e pugnou pelo não
provimento do Apelo Ministerial. Ademais, requereu a manutenção da Sentença no
ponto em que concedeu ao réu o direito à suspensão condicional da pena e ao regime
aberto (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, evento 1,
doc.3).
Em sessão de julgamento extraordinária, na modalidade presencial,
ocorrida em 24.5.2023, os Ministros do STM, por maioria, rejeitaram a preliminar de
falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, em virtude do licenciamento
do réu. No mérito, também por maioria, negaram provimento às Apelações
(Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, evento 50 e 51).
No mérito, a Ministra Revisora, Dra. MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, em seu Voto vencido, dava provimento ao
Apelo da Defesa para absolver o réu - art. 439, “e”, do CPPM -, fundamentando que
a excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa (estado de
necessidade) deve ser reconhecida (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-
91.2023.7.00.0000, evento 55, doc.1).
A Ementa do Acórdão, publicado em 4.7.2023, restou assim redigida
(Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, evento 62, doc.1).:
“APELAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. RECURSO
MINISTERIAL. REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
(SURSIS). RÉU LICENCIADO. POLÍTICA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA
BENESSE. REVOGAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO
DA
PENA.
MANUTENÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE. REJEIÇÃO. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE
DE CULPABILIDADE. AÇÃO DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. MANUTENÇÃO
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DESPROVIDOS. MAIORIA.
1. Este Tribunal, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que
o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art.
187 do CPM. Cumpridas as condições de procedibilidade, o processo penal militar
deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que
durante o processo o Acusado seja licenciado do serviço ativo. Na legislação
castrense, inexiste dispositivo que exima o Réu de responder ao processo por esse
motivo. Rejeitada, por maioria, a preliminar de ausência da condição de
prosseguibilidade pela perda da condição de militar. Precedentes.
2. Em caso de licenciamento do militar das Forças Armadas, tendo, portanto, o
Acusado readquirido a condição de civil, a regra proibitiva à aplicação da
suspensão condicional da pena ao crime de deserção deve ser mitigada. Em
decorrência, diante da inexistência de previsão no Código Penal Militar acerca da
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fixação de regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, deve-se
aplicar, subsidiariamente, o Código Penal comum e fixar o regime inicialmente
aberto em caso de descumprimento das condições do sursis. Precedentes.
3. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade Militar em que serve,
sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM.
Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente pelo Termo de
Deserção e pelo Interrogatório em Juízo. Na jurisprudência desta Corte, está
consolidado o reconhecimento de que alegações defensivas de estado de
necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando
desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para afastar o decreto
condenatório.
4. Apelações ministerial e defensiva desprovidas. Decisão por maioria.” (STM. Ap.
nº 7000077-91.2023.7.00.0000. Ministro Relator: CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS. Julgamento: 24.5.2023. Publicação: 4.7.2023.)
No Julgado supracitado, o Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES e este Relator acolhíamos a referida preliminar para reconhecer a
ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade e, anulando a Sentença
condenatória, conceder a ordem de Habeas Corpus, de ofício, para trancar o
Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103 e determinar o seu
arquivamento (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000,
evento 58, doc.1).
Contra o referido Acórdão, a DPU opôs, em 31.7.2023, os presentes
EIN, com fundamento no art. 538 e seguintes do CPPM c/c os arts. 4º, II, alínea “a”;
e 119, I, ambos do RISTM (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-
91.2023.7.00.0000, evento 68, doc.1).
Em suas Razões Recursais, a DPU requer o acolhimento e a
prevalência da preliminar suscitada de ofício por este Relator, em sede do
julgamento da Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, para reformar a Sentença
condenatória, em razão da falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da
Ação Penal Militar.
No mérito, a DPU pugna pela absolvição do embargante, nos termos
do mencionado Voto vencido.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em Contrarrazões da
lavra da Subprocuradora-Geral de Justiça Militar Dra. Maria Ester Henriques
Tavares, manifestou-se pelo conhecimento dos Embargos Infringentes e, no mérito,
pronunciou-se por sua rejeição e consequente manutenção do Acórdão vergastado.
O Ministro-Revisor teve a vista dos autos.
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A DPU foi intimada da colocação do Recurso em pauta para o
julgamento.
É o Relatório.
VOTO
Os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade (EIN) atendem aos
requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecidos, processados e julgados.
Inicialmente, examina-se a Preliminar de falta da condição de
prosseguibilidade em razão do licenciamento do réu.

1- Preliminar de falta da condição de prosseguibilidade em razão do
licenciamento do réu
Nos presentes EIN, a DPU requer o acolhimento e a prevalência da
preliminar suscitada de ofício por este Relator, em sede do julgamento da Apelação
nº 7000077-91.2023.7.00.0000, em razão da falta de condição de prosseguibilidade
da Ação Penal Militar.
A Jurisprudência Castrense, por maioria, solidificou-se no sentido de
que o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do
art. 187 do CPM. Contudo, tenho constantemente proferido votos em sentido
contrário.
Os argumentos que apresento nessa situação são de conhecimento
do STM e constam, por exemplo, na Declaração de Voto Vencido da Apelação nº
7000515-59.2019.7.00.0000, julgada em 28.5.2020 e publicada em 30.6.2020,
bem como em vários outros Processos, pois fazem parte da corrente à qual me
filiei, hoje minoritária no STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
"prosseguibilidade".

I – HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE “PROSSEGUIBILIDADE”
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De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se
transcritas em tópico próprio denominado “LEGISLAÇÃO”. A despeito disso,
entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o
direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a
chamada condição de “prosseguibilidade”.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964;
o Regulamento da LSM (RLSM), Decreto nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código
Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o
Estatuto dos Militares (E1) – Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição
Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 –
Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõem sobre a
prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório –; e a Lei n° 8.457
(LOJMU), datada de 4.9.1992 – Organiza a Justiça Militar da União e regula o
funcionamento de seus Serviços Auxiliares – compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 –
antiga Lei de Organização Judiciária Militar –, no qual havia a previsão dos
Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais
generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não
sejam oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte
deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército,
para o julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção
encerravam-se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no
art. 453 do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de
sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver
dado causa ao retardamento do processo. (Grifos nossos.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo,
não sofria questionamentos judiciais.
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Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 – Altera
disposições do Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização
Judiciária Militar – houve a supressão dos CJU, permanecendo tão somente os
Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes
militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior,
de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de
igualdade;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficial
superior, que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou
capitão. (Grifos nossos.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de
praças e de insubmissos foi absorvida pelo Conselho Permanente de Justiça,
instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto a
esses crimes, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da pouca celeridade
da Primeira Instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em
liberdade durante a tramitação da DP – a despeito da prisão cautelar prevista no art.
453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de
deserção: o prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na
maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os
agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas
“deserções sucessivas”, sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12
de sua Súmula de Jurisprudência:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade
é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)”.
Embora o texto desse enunciado devesse prever a expressão condição
de “prosseguibilidade”, e não apenas a de “procedibilidade”, ver-se-á – a partir de
decisões desta Corte e da jurisprudência do STF – que a intenção foi abrangente.
Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte
brasileira, a condição de “procedibilidade” é aquela exigida para o recebimento da
denúncia, e a de “prosseguibilidade” para todo o processo.
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Nesse sentido, se o status de militar é condição de “procedibilidade”
para a persecutio criminis, não apenas pela leitura do citado Enunciado, o qual
poderia ter melhor redação, por lógica alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a
exigência da condição de militar para a “prosseguibilidade” do feito, aí incluído o
julgamento e a execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até
pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o
consequente processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o
entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal,
formando 2 (duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada
pelas “deserções múltiplas”. Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da
“utilidade” em uma eventual condenação.

II – A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que o Processo,
no caso de trânsfuga – réu foragido durante a sua tramitação –, deve ser sobrestado.
Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada – como é o
caso presente –, anulação de sua incorporação ou, ainda, se diagnosticada, em
inspeção de saúde, incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a
ação penal deverá ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a
consequente concessão de HC de ofício para sustar eventual condenação imposta em
Primeira Instância.
Isso porque o Processo de Deserção, nos casos acima descritos, carece
da condição de “prosseguibilidade”. Registre-se que a motivação para isso não
reflete apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no
STM e pacífica no STF, mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo
lógico e legal. Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de
encorpar a corrente a que me filio – também chamada de “tradicional” –, a qual se
encontra devidamente alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte
brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de
considerações quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso
adotada a corrente atualmente prevalente.

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Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha
sido licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que
atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –,
ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico
tutelado – o dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá
condená-lo por tal crime. Isso porque o processo de deserção apenas faz sentido se
estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a
Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do “Estado
uno”, decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução
penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar,
recebe o correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de
seu dever constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se
a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva
Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão
do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.
Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo
documento, que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para o Processo
estará ausente – ante a falta da condição de “prosseguibilidade”. Mesmo nos casos
em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de
deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da
presunção de legitimidade desse certificado somente será possível por meio da
tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual
seja, os precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de
Juízes Federais da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam
interesse em manter na ativa o chamado “militar-problema”. Esquecem-se, essas
autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente
indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não
são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia
para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo
do tempo do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
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[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional
de pena [...]. (Grifos nossos.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem
pendentes o dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração
Militar, como maior interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva
mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação – ou, ainda, a anulação da incorporação – de militar da fileira da
Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível
para a persecução penal – frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a
desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar
prosseguimento ao Processo no qual se pretende infligir sanção àquele agente que
cometera uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a
motivação para a prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do
Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes
certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação militar, na forma do
art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará
ensejo à emissão do correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de
Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e
moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a
atuação do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu
ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no
presente caso em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser
mobilizado.

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Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes
de deserção, acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde
em quaisquer desses processos, deverá, segundo a corrente que me filio, ficar isento
de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja
acobertado pelo art. 48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua “utilidade” para o Serviço Militar, uma vez
que, sendo atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que
dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento
de “civis”, nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente
prevalente nesta Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja
militar ao tempo da infração e do recebimento da Denúncia, pouco importando se foi
considerado inapto para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse
entendimento não se encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da
“utilidade” do agente para o Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos
termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o
termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou,
acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor
mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que
requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser
submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será
reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva,
seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público
Militar.
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§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à
reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência,
sob pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão
ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles
dará vista, por cinco dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que
for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado,
realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o Conselho
Permanente de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as
testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa poderá oferecer prova
documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de três, que serão
arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis
até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos nossos.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo
apenas para aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente,
seja declarado incapaz em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual
seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma
Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para
abarcar outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no
decorrer do processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o
caso de deserção em que o agente foi reincluído (após apto em inspeção de saúde) e,
mais à frente – durante o transcorrer do processo – restou considerado incapaz para o
Serviço Militar, sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, §
2º, do CPPM, realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito
embora seja utilizada a mesma “concepção” do dispositivo para também extinguir o
processo. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta
de “utilidade” para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja
considerado incapaz definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o
processo. Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-
75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do Exército.
Durante o citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do
recebimento da peça pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e
militar) não representaria óbice para o prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF,
quando o agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço
ativo durante o transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o
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licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada – e para o “civil”
trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a
perda da condição de militar da ativa – superveniente ao recebimento da denúncia –
justifica a ausência de condição de “prosseguibilidade”, a incapacidade do agente,
detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo
também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da
denúncia, iguala-se, quanto à falta de condição de “prosseguibilidade”, com as
situações de réu licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada –
(extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções “sucessivas”,
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a
quarta deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência – adotando-se
o entendimento da atual corrente prevalente – se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído – oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado –, enquanto
na última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer,
muito embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção) –
sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM –,
os demais processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a
fatos semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente,
que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da
deserção, ter sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa
não se limita apenas ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço
Militar, esse entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que
para as primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada
retira a “utilidade” do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto
para a última, como nem foi reincluído, além da falta de “utilidade”, há isenção
específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, devem-se diferenciar as hipóteses:
(1) “civil” considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à
potencial reinclusão, quando é isento do processo – nos termos do art. 457, § 2º, do
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CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova
inspeção de saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação
anulada durante o transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não
estejam amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em comum
é o fato de inexistir “utilidade” nesses processos penais, pois nada adiantará ao
Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se
isentos do processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa
apenas a incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão – situação 1 –, não
açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo,
as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se
fossem considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e
da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus poderiam ser
processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que criaria
enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da “utilidade” no crime de
deserção, pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da
denúncia, seja militar da ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o
transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, a desincorporação ou a anulação
da incorporação, retira-lhe a “utilidade” para o Serviço Militar e para a Reserva
Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade
desertores, não se poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam
julgados à revelia. Isso porque a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se
a captura ou a apresentação voluntária – art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela
Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa
razão, o oficial e as praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem
militares, mesmo foragidos, embora não recebam “remuneração” durante a situação
de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas capacidades laborais após
a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§
2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a
praça sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no
art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não
interfere na condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados,
ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras
têm amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o
respeito para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares
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tem repercussão muito mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade.
Nesses termos, não se pode admitir que o Estado seja mais benevolente logo com
quem tem responsabilidade imensamente maior – oficiais e praças com estabilidade.

Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o
processo e o julgamento do “civil” revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser
capturado, foi inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual
foi reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar.
Excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora “civil”, poderia ser
condenado na primeira deserção – pois era militar por ocasião da denúncia – sem o
Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou
apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o
julgamento à revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça
sem estabilidade, após o respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação
anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em
uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz
em virtude de sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso
porque teria sido condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase
do processo, desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos
Tratados Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções
de saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento),
demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não
deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o
processo ou o “civil” incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última
prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para não se isentar ou
extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora não se possa igualar
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a incapacidade superveniente à constatada no momento da potencial reinclusão –
esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM –, pois diferem no tempo, há
que reconhecer o princípio da “utilidade” para extinguir aqueles processos não
amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz “civil” deve ser
processado e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde
8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode
extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA.
Uma vez verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do
processo (...), devendo o fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase
recursal (...). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata
do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o
habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator
MARCO AURÉLIO – 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior
Tribunal Militar).” (Grifos nossos.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o
“civil” por deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á
diante dos crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído –
art. 463, § 2°, do CPPM – e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente,
ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da “utilidade” é aplicável também ao
crime de insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o
agente deve ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou
seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no
art. 183 do CPM (tipicidade formal).

Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse
será criado no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea “a”, do
CPM e 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM expressamente vedam a suspensão
condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição
Federal pelo Pleno do STF, in verbis:
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“EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual
penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da
hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o
precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina
das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se
deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito
fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional
da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea “a” do inciso II do
artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II do artigo 617 do
Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (HC
n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO –
Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por
maioria).” (Grifos nossos.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a
concessão do sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores “civis” cumprindo sursis na JMU e
outros, militares, por ainda estarem na ativa – até mesmo engajados – cumprindo a
pena de prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois)
companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com
incorporação anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da
pena do crime “mais militar” da história castrense – a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o
crime propriamente militar não gera reincidência – art. 64, inciso II, do CP Comum.
No mesmo giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de
Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive
concedendo-lhe o sursis.

Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de “deserções sucessivas” diz
respeito à apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova
deserção logo após a sua reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando
imediatamente à condição de “civil”.
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas
para verificar se está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido
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(Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ – Declaração de Voto) ou, ainda, tem por
único objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi
considerado desertor (...) não tenha falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS
– Declaração de Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso
poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo reincluído por meio da realização
de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo
Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à DP contra o réu
“civil”, mas, sim, sobrestá-la, pois a “utilidade” da eventual condenação apenas
poderia ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a
prática do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do
agente para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado, não é direito julgar sem antes
embasar os fundamentos de sua decisão – art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da
Reserva Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a
realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à
revelia, concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço
Militar, mas também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização.
Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais DP reside, além de conferir
fidedignidade às decisões, na falta de “utilidade” da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente,
nenhum problema há em se condenar o “civil” à revelia por deserção.

O “tempo de serviço militar” do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se
apresentar voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas
encontrar-se “apto” e “reincluído” ao serviço ativo por ocasião do recebimento da
denúncia – condição de “procedibilidade”. Nessa óptica, quando o réu, sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser
licenciado por término do seu compromisso constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento
do Serviço Militar Inicial (SMI) e a expressão “tempo de serviço militar” do
desertor. Isso porque se o próprio agente criminoso altera o seu programa de
instrução, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e
instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião
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da instrução de tiro do canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente
tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada e recuperada, tudo
devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente,
passa a não ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos
cursos acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um
semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar determinados pontos da
matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando
aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema
torna-se ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não
observados por leigos no campo das ciências militares. A demora em relação ao
trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo
legislador de outrora e que foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução
alcançado pelo militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente
teria atendido o mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há
cometimento de deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os
arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a
data de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do
desligamento em consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço
de tempo seja parcelado.
[...]
Art. 137. “Anos de serviço” é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
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[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional
de pena, quando, então, o tempo correspondente ao período da pena será
computado apenas para fins de indicação para a quota compulsória e o que dele
exceder, para todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o
impeçam. (Grifos nossos.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12
(doze) meses corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda
não prontos para compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.

Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a
situação de Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros
colocando em mesa para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões
conflitantes, inclusive destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total
insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção “crime propriamente militar”, diferindo dos demais
de mesma natureza, faz-se necessário – desde a instauração do processo – que o
agente mantenha a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos
primórdios da DP, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto,
satisfazendo as condições de “procedibilidade” – art. 457, § 2º, do CPPM), e logo
após o recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será
apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a
falta de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo,
resulta em prejudicial não somente à “procedibilidade”, mas, também, à
“prosseguibilidade” da DP.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
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EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para
sustentar todo requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho,
sendo lícito, desde que fundamente por escrito a decisão e presentes os seus
membros, analisar e julgar os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes
sejam intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A exclusão
do militar ausente injustificadamente por mais de oito dias não implica em
licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por deserção, tudo em
conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o processo de
deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará
suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a
Correição Parcial. Unânime. (Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA,
Relator Ministro Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgada em 24.4.2012 e
publicada em 18.5.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO
APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS
AUTOS
EM
PAUTA
DE
JULGAMENTO
ANTES
DA
DEFINIÇÃO
ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE
SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme
precedente desta Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de
desertor foragido enquanto não definida a sua situação administrativa (Correição
Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de ofício,
de sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a
captura ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento
acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e
Relator para o Acórdão Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012
e publicada em 30.4.2012); (Grifos nossos.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo
de desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou
apresentação voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de
Correição Parcial rejeitada por decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do
Conselho Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de deserção
suspenso por nova deserção constituiu error in procedendo, uma vez que os autos
devem permanecer em cartório até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra geral da prescrição
do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon aplicado o do
art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à
Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do
desertor. III- Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR.
Relator Ministro Gen Ex FERNANDO Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e
publicada em 15.2.2012). (Grifo nosso.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos
demais ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na
“utilidade” para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
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Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art.
195 do CPM – abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM,
participa, normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor,
inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do
SMI, será excluído do serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado
todas as etapas de instrução. Não obstante, continuará respondendo, na condição de
“civil”, ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo,
transitado em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade,
retorne à atividade de ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas
Forças Armadas para obter, conforme a programação do SMI, a correspondente
instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando
a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva
mobilizável das Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e
satisfatória, além de compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus
valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é
necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo
somente possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a
juntada de provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu “civil”, não se
terá qualquer certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor
é concitá-lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que
condená-lo sem finalidade, em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores,
foco de preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma,
responsabilidade do Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando réus
“civis” à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-
lhe a condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a
finalidade da tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática
numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI –
formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
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Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente “civil”
correm o risco de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria
focar no último processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física,
técnica e moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado,
seja em tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais
importante do que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é
manter o foco no adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar
restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez
prevalecer a condição de “prosseguibilidade”, com base na falta de “utilidade” de
eventual condenação à revelia do “civil” trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser
sobrestado o feito.

III – A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem – e ao contrário do que
já foi argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário –, ressalta-se que a Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº
12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou
diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no
ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão
somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1,
dizem respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e
LOJMU etc) integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM
e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que
falar em prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser
interpretadas sistematicamente conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica,
ressalta-se que pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente, valendo,
no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se
considerar que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a
aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.
[...]
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§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a
correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava
a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência. (Grifo nosso).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por
condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter
doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria
lei, que afastam essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que
tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados
com a seleção em condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e
terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
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c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento
definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar,
de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que,
na forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno
de pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de
organização militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a
sentença condenatória, será entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)
Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa
Nacional teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da
segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa, durante o processo,
julgamento e execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico
tutelado – o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento
com desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração
Militar, enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são
tratados como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou o licenciamento e a
desincorporação em incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o
primeiro pode ser discricionário, diferentemente do segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente
desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos
seguintes motivos:
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I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
[...]
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na
interrupção do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em
que haverá anulação de incorporação ou desincorporação da praça”. (grifos
nossos.)
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
“Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos
e definições:
[...]
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de
anulação de incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva,
se realizadas as condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de
isenção por incapacidade física ou mental definitiva;
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[...]
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na
reserva. [...] (Grifos nossos.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e
diverso do licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos
desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto, reproduzo o
art. 140 do referido decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações;
ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e
excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois
de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de
Incorporação ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou” (G.
N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo
jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o
grau de instrução alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena
prestará o Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste
Regulamento (sic). (Grifo nosso.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que,
mesmo no caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou
ter o agente mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço
ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que
adquiriu a condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se
condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos
arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem
tal ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos)
permanecer na ativa até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens
“5)”, § 5º, “1)” e “2)”, do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de
arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos
absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o
espectro de discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social
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envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM estabelece a entrega do
certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou até mesmo de
dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de
arrimo após o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o
SMI, com permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução
de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens “5)”, § 5º, “1)” e
“2)”, do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade
quanto à concessão do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em
julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de
família, essa situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos
para ser declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do
estado de necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a
problemas de saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do
crime de deserção, o militar será excluído da Força Armada, havendo motivos fatais
(ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque falta a
“utilidade” nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das
Forças Armadas, mas apenas a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona
de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e
terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
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c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento
definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
(Grifos nossos.)
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço
Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter
culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para
o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifos nossos).
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem
obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo,
uma ou mais vezes, como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da
Força Armada interessada. (Grifo nosso.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser
efetivada se requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de
deserção, mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar
durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na
Reserva antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada,
deve permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa
situação não tem qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na
verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do
agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta
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(aspectos morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de
inocência, com o trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense
poderá definir a adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora as jurisprudências do STM e do STF tenham batizado o tema
de condição de “prosseguibilidade”, claro está que essa expressão reflete o previsto
nas LO correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na
ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no
E1, na LSM e, também, no RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais
devem ser lidas de forma sistêmica com o CPM e com o CPPM e, conforme a
LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais
pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos
do art. 143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos
que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência,
entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica
ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar [...].
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e
2º, da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo
ao Serviço Militar Obrigatório –, dispõe que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas
destinadas a atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se
refere aos encargos relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização.
(Grifos nossos.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a
formação da Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta
cristalina a necessidade de os desertores, por mais “problemáticos” que sejam,
concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real
ofensa a esses sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a
formação também dos desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 – Lei do Serviço Militar –, fixa:
[...] Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas
desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e
compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa
nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
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a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o
Serviço Militar é retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 – Regulamenta a lei do
Serviço Militar –, estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
[...]
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de
mobilização [...]”
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados,
serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o
Serviço Militar, em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser
efetuada, em princípio, na Organização Militar para que haviam sido anteriormente
designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham
cumprido pena completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o
disposto no parágrafo 5º do Art. 140, deste Regulamento. [...]
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. [...]
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no
Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo
aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista
neste Capítulo. (Grifos nossos.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou
prestar o Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não
corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no
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programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração
Militar é provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua
formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, – Dispõe sobre o
Estatuto dos Militares – também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
[...] Art. 82. Militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço
ativo por motivo de:
[...]
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e
reincluído a fim de se ver processar; [...]”
“[...] Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar [...] ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.
[...]
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente,
depois de haver sido [...] excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar [...] (Grifos nossos.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na
ativa durante o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale
reiterar que não haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo
logo após ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias
para o licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo
agregado para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser
licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser
licenciado tão logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para
se ver processar seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver
processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto este destacado
pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no
sentido da necessária aplicação da condição de “prosseguibilidade” aos processos
instaurados para apurar crimes de deserção.

IV – A JURISPRUDÊNCIA
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No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente
prevalente, o STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que
ora me filio. Para iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.

Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de
sua Súmula de Jurisprudência, em 1997 e até julgados recentes, sempre considerou
necessária a presença da comentada condição de “prosseguibilidade” para a
continuidade da APM:
EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE
NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA
E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA
TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante
foi desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite recurso de
apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento
do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do pressuposto
subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda do objeto da
Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o
status de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal
militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de
justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da ação
penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária. (Apelação nº 172-
60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em
22.4.2015 e publicada em 19.5.2015); (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM
CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO. Informação aportada aos
autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não ostenta mais o
status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de
procedibilidade da ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável
para a persecução penal no crime de deserção. Precedentes nesse sentido.
Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido, de ofício, habeas
corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se
o seu arquivamento. Decisão majoritária. (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR,
Relator Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes, julgada em 7.5.2014 e
publicada em 20.5.2014); (Grifo nosso.)
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EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
IN
EMBARGOS
INFRINGENTES.
DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a
inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação
penal militar o acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da
ativa, do contrário será isento do processo. Logo, a superveniência de
licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um cidadão
do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência
de ação). Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de
prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido. Decisão por maioria. (Agravo
Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ
AMÉRICO dos Santos, julgado em 18.3.2014 e publicado em 9.4.2014); (Grifos
nossos.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado
das fileiras do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede
liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU
quanto pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense
não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457,
§§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do processo,
quando se trata de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e reintegrado
ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da
ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo
Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação
penal, em face da condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus
de ofício para anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do STM. Maioria. (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS,
Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira
dos Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas
penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não
conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da própria Ação
Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente para
subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da ativa para figurar no polo
passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face da supressão de
uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a
qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não conhecimento do
Apelo. Decisão majoritária. (Apelação nº 44-56.2012.7.05.0005/PR, Relator
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada em 13.8.2013 e publicada
em 2.9.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO
ATIVO.
AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
PARA
O
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PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço
ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do
presente recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por falta da
condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão unânime”. (Apelação nº 7-
16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva,
julgada em 8.5.2013 e publicada em 22.5.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do
exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao
art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá
recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no
serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal. Essa condição deve
estar presente no momento da instauração do processo e durante todo o seu curso,
de modo que o feito reúna imprescindíveis condições de procedibilidade
ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do agente passivo. O Acusado, no
momento em que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu o status de militar,
comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito, pois, ao
passar à situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte
na relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por
carecer de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar
acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho, julgada em 30.8.2012 e
publicada em 20.9.2012); (Grifos nossos.)
EMENTA:
APELAÇÃO.
MPM.
DESERÇÃO.
ACUSADO
LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar
da ativa deve estar presente não só para o início, como durante todo o processo
instaurado por crime de deserção, subsumindo em verdadeira condição de
procedibilidade e de prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras
do Exército (...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a impossibilidade de
prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o feito. Preliminar
de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade
acolhida.
Decisão
unânime.
(Apelação
nº
255-
25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira, julgada em
13.6.2012 e publicada em 29.6.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do
Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar.
A qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de
Deserção. Tendo sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o
feito irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo. Concessão, de
ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão unânime. (Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada em 17.5.2012 e publicada
em 18.6.2012). (Grifos nossos.)
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Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a
aplicação da condição de “prosseguibilidade” devido ao licenciamento do réu, em
meio ao período de debates entre as 2 (duas) correntes – Apelação nº 34-59.2013.
7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de
“prosseguibilidade” com base na aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula de
Jurisprudência do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas
correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão pela qual
transcrevo a ementa do referido julgado:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
PRELIMINAR.
LICENCIAMENTO.
STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no
curso de processo em que responde pelo crime de deserção, prejudica a
prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a
concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória
recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (Apelação nº
34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada
em 24.3.2015 e publicada em 13.4.2015). (Grifos nossos.)
No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar
arguida pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de
“prosseguibilidade” para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício
para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
“EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo
em que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas
Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória recorrida e
determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (Apelação nº 27-
89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em
31.3.2016 e publicada em 4.5.2016). (Grifo nosso.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela
divisão das mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em
decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de
a condição de militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar
assume indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo
mais amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM
estabelece:
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“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a ‘persecutio
criminis’, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram:
Apelação nº 47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº
33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os
precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca
caso de negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora
reincluído às fileiras da Força Armada por incapacidade física definitiva (HC nº
1993.01.032.966-8/PR), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em
decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à
prática de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição
essencial para a persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional,
não remanesce interesse em recompor a violação contra o serviço e os deveres
militares. Tal qualidade constitui condição de “prosseguibilidade” para o processo
penal, não podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em
2012, quando foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então,
esse Acórdão do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas
petições de várias Ações Civis Públicas, conforme ver-se-á adiante.

Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no
STM, verifica-se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de
“prosseguibilidade” como imperativo para a continuidade da persecução criminal.
Não obstante, a atual corrente prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n°
25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a seguinte Decisão
constante de Informativo do STF:
“INFORMATIVO Nº 525 [...] TÍTULO Deserção e Condição de Militar [...] A
Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a
extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de
que não fosse preso sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela
autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das
Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da
instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF (‘ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
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autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.’). Asseverou-se que o crime de deserção
atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de
militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução
provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a
instrução provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo
que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por
conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”. (HC n° 94.367/RJ,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em
21.10.2008. Decisão unânime)”. (Grifo nosso.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo
supracitado não reflete a Ementa do referido julgado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO
SERVIÇO MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE
DESERÇÃO E PRISÃO INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL.
POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do crime de deserção quando o
paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução
provisória de deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de
ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do serviço
militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não
se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais,
mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação
espontânea do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas,
salvo se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art.
457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.” (HC n° 94.367/RJ, Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime). (Grifos nossos.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é
sobrestada pela exclusão do agente, pois o Processo de Deserção não se confunde
com essa peça inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se,
por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem
entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do
STF, transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de
se notar que a intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da
ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o
início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente.
Com efeito, o foco estava na análise da IPD e não no prosseguimento do processo,
pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer existia na data desse
julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator Ministro
Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
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“[...] Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a
condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o
início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. [...]” (Grifos nossos.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como
votou noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e
115.754, estes 3 (três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de
ser a condição de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua
ausência repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da
persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a
desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART.
498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de
cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência
desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III – Ordem concedida para cassar
o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar
a extinção definitiva da ação penal. (HC n° 115.754/RJ, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e
publicado em 11.4.2013. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar
decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em
contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo
extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo
Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: “DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO.
NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA
DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA
AÇÃO PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição
de procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal.
Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento
jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Agravo rejeitado. Decisão unânime” (fl. 153). [...] A irresignação não merece
prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica,
forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da
legislação infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código de
Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse, seria indireta ou reflexa,
o que não enseja recurso extraordinário. [...] (AI nº 696.428 – AgR/SP, Primeira
Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI – 2ª
Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/PR, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI – 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado
em 5.2.2012. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE
POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO
PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE
LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE.
PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se
comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do
Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2.
Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de
apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes.
4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC n°
99.445/RS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma/STF, julgado
em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO –
RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL –
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO
E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA –
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE
DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA
DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR -
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

PEDIDO DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO
– Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Decisão
unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do
código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao
trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o
reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao
crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para
a execução. II - Ordem concedida. (HC n° 90.672/SP, Relator Ministro Dr.
JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em 3.2.2009 e publicado
em 20.3.2009. Decisão unânime); (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e
a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao
réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar
no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. (HC
n° 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma/STF,
julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009. Decisão por maioria)
(Observação: a PGR asseverou que “o paciente passou à condição de civil,
ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o que impõe o
trancamento da ação penal”). (Grifos nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro
Dr. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a
doutrina do professor CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar – 2ª
Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
“se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa [...] retornando à
condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o
crime de deserção. [...] extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase
de execução da sentença condenatória transitada em julgado.
Se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
‘para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação
penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. [...]
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa.” (fls.
5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da
República: “a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase
que se encontre, por ausência de justa causa para a ação penal”.
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Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo
período – 2003 a 2016 –, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas.
Ressalta-se que abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes
ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
INCAPACIDADE
DEFINITIVA
PARA
O
SERVIÇO
MILITAR.
CAUSA
PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade
definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é
requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção,
nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
Recurso provido. (RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE.
Segunda Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime); (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA
PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA
PELO
JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO
DOS AUTOS
MEDIANTE
PROCEDIMENTO
DE
CORREIÇÃO
PARCIAL
INSTAURADO
VIA
REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR.
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA
JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA “a”, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO
SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL
SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido
de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na
Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF [...] É o relatório. Decido.
[...] In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do
Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar – Crime de
Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o
que impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição
parcial não se presta à correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o
parecer do Ministério Público Federal, o qual transcrevo, como reforço
argumentativo: No caso não há qualquer error in procedendo a ser sanado,
encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em consonância com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º,
do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em
razão da exclusão do paciente do serviço ativo no período de graça (ainda que por
erro da administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por falta
de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como em observou o Ministério
Público Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o
paciente foi excluído um dia antes do término do prazo de ausência injustificada
para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo, não mais
ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há “condição
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de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes”. [...] Esse
também é o entendimento de Célio Lobão: “na deserção, a qualidade de militar da
ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa
qualidade, passando para inatividade ou retornando à condição de civil, o fato – a
ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação
penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado. Ex
positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n° 113.088 MC/DF.
Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX);
(Grifo nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
“AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO.
ACUSADO
LICENCIADO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a processo por
crime de deserção, a ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda
da condição de procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu
arquivamento em definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta
Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não atende ao pressuposto
essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo
Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto
com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, do permissivo constitucional,
sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o
recorrido pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput,
do Código Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do
licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de
mérito, em razão da ausência da condição de procedibilidade da ação penal.
Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão extintiva do
processo, em razão da perda da qualidade de militar da ativa, violou o princípio da
obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129,
inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de propositura não
prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma do
acórdão e consequente prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido.
[...] É o relatório. Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na
espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência
deste Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma,
DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim ementado: “HABEAS CORPUS.
PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO
A
BEM
DA
DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado
pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para
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o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso
extraordinário criminal. [...] O agravo está prejudicado. [...] a jurisprudência desta
Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta [...]. Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: “[...] HC
103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.” No mesmo sentido, menciono, ainda, os
seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ,
Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP,
Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. [...] Ante o
exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a condenação
e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo
prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320 / DF. Julgamento:
18.4.2013. Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI);
(Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim
ementado: “[...] Agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar contra Decisão de sobrestamento do processo pertinente a crime de
deserção, até restabelecimento da condição de militar da ativa do Apelante. [...]”.
No apelo extremo [...] sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129,
inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério Público alega que a
orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o recurso
quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço
militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação típica [...]
Argumenta, ainda, que a legislação castrense prevê que a condição de militar deve
estar presente quando da propositura da ação penal, e não durante todo o curso
do processo. [...] Não assiste razão ao agravante. [...] destaco que este Supremo
Tribunal possui jurisprudência assentada no sentido que a qualidade de militar é
elemento do tipo penal de deserção, de forma que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min.
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do
presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II,
“b”, do CPC). (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013.
Relator: Ministro GILMAR MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CRIME
DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
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SEGUIMENTO. [...] O recurso extraordinário foi interposto contra julgado do
Superior
Tribunal
Militar:
“EMBARGOS
INFRINGENTES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO
ATIVO.
AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...] Consoante a reiterada jurisprudência
do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o
licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção
constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a
perda do objeto do recurso pela falta de condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal militar”. 2. O Agravante [...] Argumenta que “o
STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no
CPPM, determinou [...] o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em
virtude da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda
posterior da condição de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo
para admissibilidade do recurso, ante a ilegitimidade do Apelado” [...] DECIDO.
[...] 6. A decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: (HC 108.197, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). [...](HC 90.838,
de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC
115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013;
HC 103.254, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7.
Pelo exposto, nego seguimento ao agravo [...]. (ARE 778.166 / DF. Julgamento:
6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação
25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o paciente pela
suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição
Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o
magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de 6
(seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o
direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença, que
transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista
nova deserção perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal
Militar, em sede de apelação, determinou o prosseguimento do feito, uma vez que,
anteriormente, havia sido concedido seu sobrestamento até posterior captura ou
apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo regimental, a decisão
anterior foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo o recurso à
apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o
sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação voluntária do desertor.
Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se
manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de deserção.
Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser
reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos
na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em
7000643-40.2023.7.00.0000
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medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente
pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto
a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação
25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da “AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO.
DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE PROSSEGUIMENTO DO
CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A
CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção,
perde-se
a
condição
de
procedibilidade
da
Ação
Penal
Militar
e,
consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da
qualidade de militar, devendo esta ser sobrestada até a captura ou apresentação
voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL
ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA”. Da leitura do ato coator, observo que,
em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de convencimento da Corte
pelo sobrestamento da ação penal militar. [...] Ante o exposto, indefiro o pedido de
liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação: 4.12.2013.
Relatora Ministra ROSA WEBER); (Grifos nossos.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos
principais contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com
base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do
Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é
pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O
licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o
polo passivo da relação processual. Se o Estado-Administração, através da
discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de impor ao soldado
que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de interesse de
que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume ao art.
187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal
de origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República.
Argumenta que “o acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da
ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar
uma condição de propositura da ação penal em condição de prosseguibilidade
[sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal” (fl. 286). 3. [...] 7. Ademais, a
decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no
sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade para
processamento do feito no crime de deserção: “ HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE
DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem
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concedida de ofício” (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 15.2.2012). “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em
razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que
não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida” (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego seguimento
ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, §
1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF.
Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA
AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal
em curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito. Com
o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela Justiça Federal, ele
foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente perda da condição de
prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em
julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos
emanados da Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de
habeas corpus concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente
responde pelo crime de deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime
de deserção (art. 183 do CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada
diligências, o réu foi capturado e recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013.
3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército decretou a preventiva no dia
15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a expedição de alvará de soltura.
4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de agosto de 2013,
em decorrência de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então
impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação
penal, tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a
tramitação do processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5.
Desse acórdão a Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas
Corpus em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de
mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6.
Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC
115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no
mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do Paciente do
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serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia Geral da União,
ainda pendente de apreciação. [...] (MS 5006236-11.2013.404.7102). (RHC n°
120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO BARROSO, julgado em 7.5.2014 e
publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator); (Grifos nossos.)
DECISÃO: [...] Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que
não admitiu recurso extraordinário [...] Insurge-se [...] contra acórdão proferido
pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado: “EMBARGOS INFRINGENTES
OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO
ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE DO MILITAR.
INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA DO
OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA
TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO.
I- Em se tratando de licenciamento militar condenado por crime de deserção,
perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de procedibilidade da ação,
cabendo a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença
condenatória. [...]” [...] No caso, o inconformismo não merece prosperar, haja
vista que o acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência
desta Corte, assentada no sentido de ser causa de procedibilidade da ação penal
no crime de deserção a condição de militar da ativa. Perfilhando esse
entendimento, destaco: [...] (HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)”. No mesmo sentido, colaciono as seguintes
decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14;
ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº
721.320/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, conheço
do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF.
Julgamento: 1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI);
(Grifo nosso.)
DECISÃO: [...] o Supremo Tribunal Federal [...] delegou expressa competência ao
Relator da causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a
ordem de “habeas corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no
“writ” em questão constitua “objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”
[...] Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E.
Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim
ementado: “EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. [...] Rejeitada a
Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade
passiva. [...] Decisão Unânime.”[...] entendo que a ação penal proposta contra o
ora paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada
por esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como
condição de procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO – HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC
103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.) [...] (HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI
– grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO
LOBÃO (“Direito Processual Penal Militar”, p. 380, item n. 28.1, 2009,
Gen/Método) [...] Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM
MIGUEL e NELSON COLDIBELLI (“Elementos de Direito Processual Penal
Militar”, p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) [...] Sendo assim, em face das razões
expostas, concedo, de ofício, a ordem de “habeas corpus” para determinar a
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extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta contra o ora
paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar [...] (HC
108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro
CELSO DE MELLO); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS
CORPUS. DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. [...] Trata-se de
habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja ementa
transcrevo: “Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na
Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. [...] Em
se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é
imprescindível somente para o início do processo penal, com o recebimento da
Denúncia. [...] Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” A impetrante sustenta,
em síntese, não haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o
paciente não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal.
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009.
No mérito, pede a extinção da referida ação penal. [...] De fato, a condição de
militar é elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de condição
de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das forças
armadas [...] Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de
condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente
do Exército Brasileiro [...] (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015.
Publicação: 7.10.2015. Relator: Min. LUIZ FUX); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. [...] perda da condição de
militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de
concessão de liminar, impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal
Militar, da Relatoria da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim
ementado: [...] Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face
do licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o prosseguimento
do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade, uma vez que o processo já
teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei
Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no julgamento
do Recurso. [...] Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. [...]” [...] 4. Neste
habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o
paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do
tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é
“condição de prosseguibilidade” para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação
do paciente. [...] 6. A ordem deve ser concedida. 7. O acórdão impugnado diverge
da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta” (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC
108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen
Lúcia [...] 8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o
parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem, julgando extinto o
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processo-crime instaurado contra o paciente. (HC nº 130.112/DF. Julgamento:
9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro ROBERTO BARROSO);
(Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de
acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial
provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. [...] O paciente insurge-se
contra a decisão que denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto
ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os
seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009;
HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC
108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, com base no art.
192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da
Ação Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria
da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº 132.146/RS.
Julgamento: 18.12.2015. Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior
Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão
recorrida pelo crime de deserção; [...] c) o paciente perdeu a condição de militar
[...] No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que
funciona como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto,
qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de concessão da ordem de
ofício:Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido,
excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal
providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e
teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento
cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão
concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou
na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência
do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008,
grifei). [...] 3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso
concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
[...] “A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.” (HC 115754,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
19/03/2013)“Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente,
pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.” (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 13/12/2011) [...] Acerca do caso concreto, pontuou o
Ministério Público (sem grifo no original): “Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido
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à Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado
incapaz definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é
condição necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas
também para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da
execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de
Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade.”[...] Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do
habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o
trancamento da ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016.
Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no
âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal
Militar [...]; b) o paciente foi licenciado das fileiras do Exército [...] 2. No caso dos
autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à
extemporânea alegação de licenciamento do agente, tenho que constitui causa de
extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de deserção, na medida em
que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF tem dado
interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns,
tem sido considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a
instauração, mas também o prosseguimento da ação penal). [...] Essa lógica,
contudo, não se transplanta, de modo automático, a todos os delitos propriamente
militares. Assim não fosse, graves delitos tipicamente militares praticados em tempo
de guerra, e punidos até mesmo com pena de morte, restariam obviamente
esvaziados, pois bastaria a exclusão das fileiras militares para que a possibilidade
de
responsabilização
penal
restasse
severamente
desconstituída.
Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das
normas incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha:
“Crime praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior
perda do vínculo com a corporação. Competência fixada considerada a situação
quando cometido o crime.” (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei
4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art. 31, §5°, prescreve que
“o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente.” Conforme se observa a partir da própria leitura
do dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das
Forças Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do
serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, “a” II e 128, ambos da Lei
6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não
condiciona o exercício da persecução penal em juízo à manutenção da condição
de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe acerca da relação
jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do agente,
tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de solução.
Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que autorize a
extinção superveniente da ação penal como desdobramento da perda da condição
de militar. [...] 3. Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária
à jurisprudência do STF [...] nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046 /
AM. Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON
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FACHIN) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento:
27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN). (Grifos
nossos.)
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo
crime de deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação ou, ainda, da
anulação da incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de
mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela
corrente que ora me filio.

Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
“prosseguibilidade” foi amplamente abordada no “X Encontro de Magistrados da
JMU”, realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade,
foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº
18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12.
2012), foi determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de
desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das
Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de
deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC
para determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de
família, o licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes
no Distrito Federal, tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal
militar por deserção, bem como proceda a entrega do certificado de incorporação
de dispensa ou reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos da decisão
de fls. 134/140.”
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da
referida Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de
profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação)
refere-se à situação que – por colagem de trecho isolado – causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em
descompasso com o que realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª instância, Seção Judiciária do DF,
julgou procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em
decisão proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser
desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do
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processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço
Militar não acarretaria a superveniente ausência de condição de “procedibilidade”. E
apresentou como precedente do STJ a seguinte decisão:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO.
POSTERIOR
EXCLUSÃO
DAS
FILEIRAS
MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do
Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se ausentar, sem
licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de
oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do delito e do oferecimento da
denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito
ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares, por
fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação de
ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras do
Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [...] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das
fileiras do Exército, após a consumação do delito. [...] Não há a alegada falta de
justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES – Sexta
Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o
STJ não detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do
agente desertor submetido à instauração da IPD, procedimento este
administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456,
§ 4º, do CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso
apenas enquanto não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que
o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências administrativas,
nelas incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual
equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de
trânsfuga.
Quanto ao Processo de Deserção, a situação é diversa, pois, uma vez
instaurado, a condição de militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é
exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade
de ser trancada a IPD – fase administrativa –, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga,
foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação ao eventual
Processo de Deserção, o qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC
24.607/PR, e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
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“EMENTA:
HABEAS
CORPUS
–
DESERÇÃO.
TRANCAMENTO
DA
INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO
TERMO
DE
DESERÇÃO.
EXCLUSÃO
DO
MILITAR
POSTERIOR
À
CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da Instrução Provisória de Deserção
sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime militar. 2. A exclusão
do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime
de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem
na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. 4.
Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº
2005.01.034010-6/RS,
Ministro
Relator
Dr.
Flavio
Flores
da
Cunha
BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005). (Grifos nossos.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do
eminente Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em
sede desta ACP, mas também em muitas outras ações cíveis propostas perante a
Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a
argumentação escrita ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no
julgamento da Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em
que a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido
reformada pelo STF, mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o
presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO –
RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL –
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO
E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA –
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE
DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA
DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR -
PEDIDO DEFERIDO.” (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO –
Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator:
Relator do RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as
manifestações do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE
ALMEIDA e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
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“A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas, também, para o processo, julgamento e execução da condenação de
praça”. (fls. 6/7)
“a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja
qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação
penal militar” (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de
influenciar a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª
Região julgou improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando
bem conhecer os interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:
“EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO
SE ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES
PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE
VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE
DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO
E
O
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
SENTENÇA
REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. 1. As Forças
Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base
na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei
(arts. 142 e 143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço
Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de
1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será
aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art.
145), e que, se tiver adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a
deserção, só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de
1980 (Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta
interrupção do serviço militar, com a consequente demissão ex officio, para o
oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse
mesmo artigo, que o militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no
serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais
e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que se
submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso
que o militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo
prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação
da lei penal. 4. A condição de arrimo de família de quem é convocado à prestação
do serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30,
alínea ‘f’, da Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea ‘b’, da mesma lei). Porém, a
desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio
militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal
Federal é inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’,
o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
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Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o
Superior Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por
deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para
a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A jurisprudência
não é pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a prosseguibilidade
ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada pela
sentença recorrida tomou partido de uma linha de entendimento jurisprudencial,
que não é a do Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente
ou em grau de recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas, nem
é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública
que determina às Forças Armadas que se abstenham de negar licenciamento a
militar que responde ação penal, afronta princípios e regras que regem as Forças
Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os
quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional de distribuição de
competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida e determinante
interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a
situação jurídica do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do
crime de deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não
apenas para a instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento,
segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar, integrante do ramo do
Poder Judiciário competente para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter
algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham posteriormente a
tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir território próprio da
supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o
poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar
obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções
penais pela deserção dos incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a
que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria Pública
da União, e imediata revogação da antecipação de tutela. 9. Apelação da
Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela qual se pretendia
ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para alcançar potenciais
militares
que
servem
em
outras
unidades
da
Federação.
(ACP
n°
187253720124013400/DF, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS
OLIVEIRA – 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da
Mobilização nacionais, há importantes fundamentos:
“[...] a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a
situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do militar no
serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se absolutamente
autorizadas em lei [...]” (fls. 4/7)
“[...] a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou
excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de
deserção. [...]” (fls. 6/7)
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Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a
pretensa liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e
da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida
qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.

Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª
Vara Federal de SP, semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O
Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer concedeu a antecipação de tutela, o que
gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS
ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE
IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR
PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE
EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A
PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE
A
PRINCÍPIO
VIOLA
REGRAS
CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS
E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O
SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR -
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA
MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é
obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da Constituição), por isso
que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de decisão judicial
visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a militar
pelo término do período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a
ação penal militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art.
187; afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a
indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2-
Além disso, a reforma da decisão recorrida subverte o sistema constitucional de
distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com acentuada e
determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao
alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e
julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente.
3- A condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do
serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f,
da Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a
desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio
militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve
ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação
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estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se
a condição de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou
cumprimento da pena haverá a desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art.
140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho humanitário em favor dos
militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da
antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela
DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia estatal de
dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção
dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos
termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática
do delito de deserção dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro
momento, o militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado,
sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo ilegitimidade ou
inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, e
ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só depois de absolvido ou
do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço
ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a
pretensão da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva
na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência
territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados
do C. STJ no sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da
competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85,
com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da
DPU/agravante a que se nega provimento.” (Agravo de Instrumento nº 0029908-
92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro ANTONIO CEDENHO – 2ª Turma/ TRF 3,
julgado em 26.4.2015). (Grifos nossos.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto
à magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no
âmbito da organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na
Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de
reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida
após o trânsito em julgado dos processos de deserção, quando se pode conhecer,
detalhadamente, aos supramencionados valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças
Armadas e previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem
do Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos
valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da
competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

V – CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo
o trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo
sobrestado até a apresentação voluntária ou a captura do agente – art. 454, §§ 3º e 4º,
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do CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são agregadas – art. 456, §
4º, do CPPM – e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força
respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em
julgado do processo e o cumprimento de eventual pena – art. 457, § 3º, do CPPM.
Assim, durante o período de trânsfuga, os desertores, os oficiais e as praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem aos
regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar,
tornando-se requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação,
readquira o status de militar da ativa – art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM –,
igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e
praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em
inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem estabilidade na
condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de responsabilidade
traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem
estabilidade desertora – em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos
aos aspectos ressaltados – de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de “utilidade” no crime de
deserção, verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado.
Em quase todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação – art. 166 e
o Abandono de Posto – art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar
o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção
é diferente. Isso porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em
relação à Comum, a concernente à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a
aptidão para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado
quer, além da punibilidade, a “utilidade” da persecução penal acoplada à efetividade
administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de
dependência em relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é
mais ampla, pois não se limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento
para o Serviço Militar. Essa condição – encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar – inexiste ao se condenar nos demais
crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do
legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação
plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
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O condenado por deserção e sem condições de servir – inapto ou
foragido – não traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o
CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia, e não para o
prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão
peculiar somente para a deserção e a sua principal “utilidade” não teria efeito – o
cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que se
fixar efeitos nesse isolado ato processual – o recebimento da denúncia –, como
sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de “utilidade”, a aptidão em inspeção de saúde e a
presença do desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do
Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder Executivo – Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos
demais, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo requisito mais estratégico: “fazer o agente completar o Serviço
Militar e compor a Reserva Mobilizável”.
Seguindo-se a corrente “tradicional” nas referidas ações, pelo menos
permanece o termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade – art.
132 do CPM –; evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as
respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o
certificado, o qual atesta o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos
outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão executória não ganha espaço;
e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de
instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos,
o trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a
indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem
sentido, pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O
Estado não pode, mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e
julgando réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado
de Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um
processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo
compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua formação
no SMI.
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Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em
manter desertores “problemáticos” na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão
é imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da
Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito
em julgado e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os
aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será
conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas
variáveis indesejáveis que mostrar-se-ão com o tempo, redundando em discussões
jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço
Militares e, diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço
Militar no curso do Processo), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-
se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns
percalços acerca da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar,
sob o aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o
escopo da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso
condenado, mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com
o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de
“condenação útil”, os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas – estes últimos
enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação voluntária.
Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser
mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses
soldados, ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos
crimes de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é
legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar,
justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em
situação de real embate, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição
moral da condenação, havendo também requisito estratégico – fazer o agente
completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço
Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o
certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em
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julgado do Processo. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o
certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados
disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF,
pois entendo inadmissível processar e julgar réus “civis” pelo crime de deserção à
revelia, licenciados ou desincorporados – ou, ainda, com a incorporação anulada –,
muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que
poderão ou não retornar às Forças Armadas.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte,
por maioria, rejeitou a referida preliminar por entender que o licenciamento do
Serviço Ativo e a consequente perda do status de militar não constituem motivo
capaz de impedir o prosseguimento da APM. Reforço o meu entendimento de
que a preliminar deveria ser acolhida pela ausência de justa causa para a APM
prosseguir, gerada pela falta de condição de prosseguibilidade devido ao
licenciamento do réu durante a instrução processual.
Ante o exposto, acolhia a preliminar suscitada para reconhecer a
ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade e anular a Sentença
condenatória, concedendo Habeas Corpus, de ofício, para trancar o Processo de
Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, determinando o seu arquivamento, no que
fui vencido.

2- Mérito
2.1- Contexto fático
No Acórdão vergastado, os Srs. Ministros do STM, por maioria,
rejeitaram a preliminar de ofício, por mim suscitada, de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade, em virtude do licenciamento do ex-Sd Ex
DANIEL MUNIZ GONÇALVES; por unanimidade, conheceram os recursos de
Apelação do MPM e da DPU; e, no mérito, por maioria, os julgaram
improcedentes, mantendo-se a Sentença condenatória.
No mérito, a Ministra Revisora, Dra. MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, em seu Voto vencido, dava provimento ao
Apelo da Defesa para absolver o réu - art. 439, “e”, do CPPM -, fundamentando que
a excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa (estado de
necessidade) deve ser reconhecida.
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A DPU busca a modificação do Acórdão com base no mencionado
posicionamento.

2.2- Posição do Relator
Como será fundamentado adiante, os presentes EIN não merecem
acolhimento.

2.3- Do estado de necessidade
O embargante recorre para ser absolvido da imputação pela prática do
crime de deserção - art. 187, caput, do CPM.
Assim, cita-se trecho de fundamentos extraídos da referida Declaração
de Voto Vencido (Processo relacionado: Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000,
evento 55, doc.1):
“[...] Neste cenário, penso que o reconhecimento da excludente de ilicitude da
inexigibilidade de conduta diversa por estado de necessidade deve ser reconhecida,
por estar comprovado no processo que o réu teve transtornos mentais no período
entre a agressão e a apresentação do vídeo, bem assim porque, após tal episódio, o
relacionamento dele como os demais militares da OM ficou abalado, porquanto o
sargento denunciado era querido pelos soldados e teve que responder a processo
criminal devido ao fato de o acusado ter mostrado a gravação da lamba a superior.
[...]”
No Plenário, prevaleceu o entendimento de que o estado de
necessidade não restou configurado.
Em síntese, o réu alega que a deserção ocorreu por motivos de ordem
psicológica, em razão de suposta perseguição, sofrida após ter denunciado
violência praticada por superior. Aduz ter suportado assédio de outros militares e
aponta lançamentos indevidos em sua folha de alterações.
A mencionada violência (“lamba”) teria ocorrido, em tese, em
2.6.2021, a qual foi filmada por outro soldado, redundando na APM nº 7000014-
98.2022.7.03.0103.
Todavia, o referido fato somente foi denunciado pelo réu após 4
(quatro) meses do acontecido, em 13.10.2021. Na ocasião, o Sargento denunciado
(ex-3º Sgt Ex EDUARDO ANTONIO MACHADO) foi desligado da Força
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Terrestre, na esfera administrativa (IPM nº 7000113-05.2021.7.03.0103, evento 1,
doc. 7, fls. 2), embora o Conselho o tenha absolvido, por maioria de votos (4x1), no
julgamento da APM (APM nº 7000014-98.2022.7.03.0103, evento 97, doc. 1).
Consta, ainda, que o réu procurou atendimento psicológico/psiquiátrico
entre os meses de outubro e novembro de 2021, chegando a ser recomendado o seu
afastamento por período indeterminado. Entretanto, solicitou o retorno às atividades
na Organização Militar (OM), após consulta com psiquiatra da Policlínica, em
26.11.2021, alegando estar melhor (Processo Relacionado: Processo de Deserção nº
7000028-82.2022.7.03.0103, evento 20, doc. 1, fls. 7).
Frise-se que, anteriormente, no prontuário assinado pela Ten médica
Monise Costanzi - psiquiatra -, constante do arquivo da Policlínica, de 26.10.2021, o
ex soldado fez referência a sintomas de irritabilidade, tristeza, dificuldade de se
adaptar à rotina, falta de apetite e insônia. Cita, ainda, a ocorrência de
desentendimento com um Sargento, ter sofrido agressão no quartel, o falecimento da
avó paterna e a sua “chateação” por estar longe da família (Processo Relacionado:
Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, evento 20, doc. 1, fls. 5 e 6).
Ocorre que, em anotação da sua ficha médica, no dia 11.11.21, o réu
alegou sofrer de sintomas depressivos após a separação dos pais e o falecimento da
avó, inexistindo qualquer menção a suposta perseguição (Processo relacionado: IPD
nº 7000011-46.2022.7.03.0103, evento 37, doc. 3, fls. 3).
A inciativa de levar o vídeo ao conhecimento do Comando ocorreu
após o cumprimento de punição pelo réu. Inclusive, durante o período da detenção,
o agente desentendeu-se com o ex-3º Sgt Ex EDUARDO, o qual estava de serviço,
porque não autorizou o uso do celular.
A referida denúncia foi apresentada ao Comando na mesma data em
que o réu entregou ao médico da OM, em 13.10.2021, o laudo psicológico com a
orientação para afastá-lo do serviço armado (Processo relacionado: IPD nº 7000011-
46.2022.7.03.0103, evento 37, doc. 3, fls. 2 e 4).
Do acervo probatório dos autos, nota-se que a folha de alterações do
ex-soldado, incorporado às fileiras do Exército em 1º.3.2021, apresenta diversas
transgressões disciplinares, a partir de julho de 2021 (postar vídeo com imagens do
interior do aquartelamento em sua rede social ̶ tik tok ̶ , trocar de serviço com outro
soldado sem autorização, faltar a Parada diária, faltar a Revista do Recolher, estar
desatento em serviço, vários atrasos e faltas sem justificativa idônea) (Processo
Relacionado: Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, evento 35, docs.
1 e 2). Em razão disso, o réu ingressou no comportamento “mau”, em dezembro de
2021, sendo instaurada Sindicância para apurar os fatos (Processo Relacionado:
Processo de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103, evento 35, doc. 3).
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Mesmo
após
iniciada
a
investigação
administrativa,
outras
intercorrências foram juntadas à folha de alterações do réu, sendo que a última
ensejou a deserção, consumada em 23.1.2022 (Processo relacionado: IPD nº
7000011-46.2022.7.03.0103, evento 1, doc. 1).
Fruto da Sindicância instaurada, para investigar se o comportamento
poderia melhorar, o ex-soldado ficou impedido de ser liberado no Licenciamento da
Primeira Turma do Efetivo Variável, agendada para 14.1.2021, mesma data em que o
agente começou a faltar ao expediente, efetivando a sua deserção (Processo
relacionado: IPD nº 7000011-46.2022.7.03.0103, evento 37, doc. 3, fls. 6).
A alegação de que sofria, indevidamente, a instauração de Formulário
de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD), em decorrência da suposta
perseguição, não se sustenta, pois quase todas as punições do ex- soldado foram em
razão de faltas ou de atrasos (Processo Relacionado: Processo de Deserção nº
7000028-82.2022.7.03.0103, evento 35, doc. 1, fls. 14-17, doc. 2 e doc. 3, fls. 1-11).
Diante do descumprimento dos deveres militares, conclui-se que a própria conduta
do réu ensejou as sanções disciplinares.
Não há nos autos quaisquer provas ou indícios de que o ex-soldado
tenha sido alvo de perseguição, em razão da Denúncia contra o seu superior.
Ademais, o próprio réu solicitou o seu regresso às atividades, dispensando o
atendimento psicológico/psiquiátrico, portanto, naquele momento, não era
acometido por problemas dessa ordem.
Assim, os fatos contradizem a tese de estado de necessidade e
evidenciam nítido conflito entre os reais motivos do réu para desertar e as suas
alegações.
Nesse ponto, o Acórdão vergastado foi preciso ao demonstrar a
improcedência da tese de estado de necessidade exculpante (Processo relacionado:
Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, evento 61, doc.1):
“[...] Do ponto de vista processual, a DPU ensejava abordar os problemas
psicológicos constantes de informações acostadas aos autos, para fixar um liame
entre as diversas ocorrências das Folhas de Alterações e as questões emocionais do
Acusado. E, assim, tecer uma relação de causa-consequência entre a suposta
agressão sofrida no Batalhão, aliada à separação dos pais e o falecimento da avó,
para legitimar o quadro de instabilidade emocional, que o teria levado a desertar.
Contudo, o lastro probatório dos autos afasta a pretendida relação de causa-
consequência.
Em primeiro lugar, as punições decorrentes do vídeo divulgado na rede social
TikTok e das diversas faltas ocorridas em setembro de 2021 são anteriores ao
acompanhamento de saúde. Para além, deve-se realçar, dada a oportunidade de
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contraditório ao Soldado, a próprio punho o Acusado ofereceu explicações a cada
uma das intercorrências, sem especificar qualquer abalo de índole emocional.
E a razão é simples, pois foram ocorrências de ordem objetiva, como publicar
vídeo, faltar ao expediente e chegar atrasado. E passaram ao largo de eventuais
problemas psicológicos.
A única menção à separação dos pais está na falta ao expediente do dia 26 de
setembro de 2021. Ao justificar a ocorrência, relatou ter pedido dispensa para ficar
com a família e, por não ter sido atendido pela Força, resolveu assim mesmo faltar
ao serviço.
Na verdade, é a mesma estratégia usada para iniciar a conduta delitiva de deserção
no dia 14 de janeiro de 2022. Como o nome dele não estava na Primeira Baixa do
Efetivo Variável, em razão de comportamento “Mau”, resolveu não mais
apresentar-se ao Quartel, mesmo ciente de que estaria cometendo crime. E, para
justificar tal conduta em processo judicial, faz uso de argumentos de perseguição,
sem lastro probatório, e questões de ordem emocional.
Dessa forma, inconteste que o dolo, elemento subjetivo do delito, está devidamente
configurado nos autos.
[...]
Do caderno probatório dos autos não se dessume o perigo certo e atual, ínsito ao
Estado de Necessidade, na medida em que, repita-se, não há qualquer prova acerca
de eventuais perseguições.
Ademais, está demonstrada a responsabilidade direta do Acusado nas diversas
ausências à Organização Militar e as explicações fornecidas pelo Militar nem de
longe perpassam a aludida preservação da saúde mental. As informações
produzidas nos autos comprovam, estreme de dúvidas, que o Acusado não prezava
pelo seu dever militar, sendo-lhe exigível conduta diversa.
Por todo o exposto, não assiste razão à Defesa ao pleitear a reforma da Sentença,
para excluir-se a culpabilidade do Acusado com fulcro no art. 439, alínea “d”, do
CPPM. As circunstâncias presentes nos autos não se revelam suficientes para
subsumir-se aos requisitos do art. 39 do CPM, no qual se assentam os critérios para
a configuração do Estado de Necessidade. [...]”
O suporte probatório dos autos induz a situação de que os supostos
problemas psicológicos, alegados pelo réu, derivam da sua insatisfação com a rotina
no quartel, e não devido à hipótese de perseguição por outros militares. Ainda
quando se considerem as razões familiares, como a separação dos pais e o
falecimento da avó, os motivos correspondem à seara particular do agente.
O STM, quando opostos motivos de ordem particular para desertar,
exige, para acolher eventual excludente de culpabilidade, provas que atestem essa
condição, entendimento este sumulado:
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SÚMULA nº 3 (DJ 1 nº 77, de 24.4.95)
“Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de
provas."
Fruto do conteúdo do referido Enunciado nº 3 da Súmula de
Jurisprudência do STM, as alegações de ordem particular, sem provas convincentes,
demonstram, justamente, a distância deste caso em relação aos agentes merecedores
da absolvição.
Há recorrentes decisões do STM nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. [...] MÉRITO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM.
APLICABILIDADE.
DESPROVIMENTO.
DECISÃO
UNÂNIME.
[...]
Inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do alegado estado de
necessidade. Não comprovada. Alegações de cunho particular desprovidas de
comprovação não elidem o crime em tela, a teor do Enunciado nº 3 da Súmula do
STM. III. A autoria e a materialidade caracterizadas. Não tendo sido demonstrada
qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, justa se revela a
reprimenda imposta ao Apelante pelo Colegiado a quo, devendo, pois, ser mantida.
[...] Apelo Defensivo desprovido. Decisão unânime. (STM. Apelação nº 7000802-
17.2022.7.00.0000. Relator: Min. JOSÉ BARROSO FILHO. Julgamento: 20.4.2023.
Publicação: 19.6.2023.) (Grifo nosso.)
EMENTA: DESERÇÃO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DEFENSIVA. [...] MÉRITO.
MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE
COMO
EXCLUDENTE
DE
CULPABILIDADE.
NÃO
CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 3 DO STM. EXIGIBILIDADE
DE CONDUTA DIVERSA. [...] Na hipótese vertente, a materialidade e a autoria
restaram plenamente demonstradas pelas provas documentais carreadas aos autos,
confirmadas pela confissão do Apelante. O dolo do agente de se afastar de sua
Unidade Militar, sem autorização, foi devidamente comprovado no acervo
probatório carreado aos autos. A hipótese se enquadra no tipo penal previsto no art.
187, caput, do CPM. Não se vislumbra o alegado estado de necessidade, pois era
exigida conduta diversa por parte do desertor. Meras alegações pessoais,
desprovidas de provas, não configuram excludentes de ilicitude. Apelação
desprovida. Decisão unânime. (STM. 7000700-92.2022.7.00.0000. Relator: Min.
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Julgamento: 13.4.2023. Publicação:
26.4.2023.) (Grifo nosso.)
Por isso, o conjunto probatório afasta, com robustez, o reconhecimento
de excludente de culpabilidade.
Quando a disciplina está inserida na vida do militar, não há justificativa
para o abandono criminoso do serviço ativo, pois antes o soldado deve procurar os
seus superiores e relatar as suas dificuldades para cumprir determinada tarefa ou
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serviço.
Caso realmente existisse a perseguição mencionada, o réu poderia ter
noticiado ao Comandante, como o fez em relação à “lamba”, porém preferiu a mais
residual das opções.
O estado de necessidade, alegado pela Defesa, não pode ser
reconhecido quando o agente tinha outros meios para evitar o perigo certo e atual
que alega e não prova.
As constantes ocorrências, registradas na folha de alterações, sugerem
que o agente pretendia fazer parte do Licenciamento da Primeira Turma do Efetivo
Variável do ano de 2021, mas como isso não aconteceu, faltou, conscientemente, no
intuito de consumar a deserção.
A justificativa de problemas psicológicos, supostamente relacionados à
perseguição na OM, não tem o condão de afastar o caráter doloso da conduta do
agente, porquanto o réu agiu sem amparo da inexigibilidade de conduta diversa.
Ante as sucessivas faltas, a insatisfação do acusado para com a vida militar mostra-
se evidente, principalmente porque, como não integrou a Primeira Baixa da Turma
do Efetivo Variável (14.1.2022), optou por faltar ao quartel desde então.
Dessa forma, as alegações do réu, somadas à ausência de provas
concretas para justificar a sua conduta, não caracterizam o estado de necessidade
como excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, previsto
no art. 39 do CPM.

2.4 – Conclusão
A lei pune o agente para, em uma prevenção geral, evitar a proliferação
do delito. Esse é o risco potencial, o qual poderia comprometer o desempenho da
destinação constitucional das Forças Armadas. Cedendo diante de motivações sem
lastro, o art. 187 do CPM estaria fadado à banalização.
Numa função bem mais ampla e útil, a sua tipificação instrui as tropas
no sentido de que, para justificar a deserção, os requisitos legais do estado de
necessidade devem ser fielmente preenchidos.
Deve-se coibir a prática da deserção, protegendo, dessa forma, o
Serviço e o Dever Militares, cuja força normativa resulta na manutenção do poderio
operacional das Forças Armadas, ora analisado sob o aspecto humano. Logo, o
pedido para absolvição, nos termos requeridos pela DPU, não procede.
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O reconhecimento do estado de necessidade exculpante - art. 39 do
CPM - depende de prova nos autos (preenchimento de todos os seus requisitos), sob
pena de rejeição. A apresentação de eventuais dificuldades momentâneas do acusado
não caracteriza essa excludente de culpabilidade.
As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas, não
perfazem o estado de necessidade exculpante. Ademais, a sua demonstração
incumbe à Defesa.
A causa de exculpação legal não elide a culpabilidade em situações
destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses privados) não justifica
o sacrifício do dever constitucional (o fiel cumprimento do Serviço Militar).

3- Voto
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os Embargos
Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União, em
favor do ex-Sd Ex Daniel Muniz Gonçalves, para manter, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, o Acórdão atacado.

Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357679v7 e
do código CRC e319862e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 18/12/2023, às 23:2:20
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000643-40.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
EMBARGANTE: DANIEL MUNIZ GONÇALVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para rejeitar
a preliminar defensiva, de falta da condição de prosseguibilidade em razão do
licenciamento do Réu e, no mérito, para rejeitar os presentes Embargos Infringentes
e de Nulidade do Julgado, opostos pela Defensoria Pública da União, em favor do
ex-Soldado DANIEL MUNIZ GONÇALVES, para manter, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, o Acórdão atacado, nos termos do Voto proferido pelo
Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria
Pública da União em favor do ex-Soldado DANIEL MUNIZ GONÇALVES contra o
Acórdão desta Corte, lavrado nos autos da Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000,
que, por maioria, negou provimento aos Apelos defensivo e ministerial para manter
inalterada a Sentença condenatória prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (processo
7000077-91.2023.7.00.0000/STM, evento 61, ACOR1).
Conforme consta nos autos, o Embargante ausentou-se, sem
autorização, do 19º Batalhão de Infantaria Motorizado, Organização Militar sediada
em São Leopoldo-RS, no dia 14 de janeiro de 2022, consumando a deserção em 23
de janeiro de 2022 por ter ultrapassado 8 (oito) dias de ausência.
Em 24 de março de 2022, o Embargante apresentou-se voluntariamente
e foi recolhido à prisão do 3° Batalhão de Polícia do Exército (3º BPE) e, após ser
submetido à Inspeção de Saúde, recebeu o parecer de "Apto para o Serviço Militar",
sendo reincluído ao Serviço Ativo do Exército Brasileiro.
A Denúncia foi recebida em 4 de abril de 2022 e 11 de abril de 2022 o
Réu foi devidamente citado (processo 7000028-82.2022.7.03.0103/RS, evento 1,
DENUNCIA1; evento 1, REC_DENUNCIA2 e evento 23, CERT1).
Com o Oficio nº 60-Aj G-Sect/DivPes/BAdm, de 18 de abril de 2022,
o Comandante do 19º Batalhão de Infantaria Motorizado informou que Réu foi
licenciado a bem da disciplina ex officio, a contar de 14 de abril de 2022, por ter sido
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classificado
no
comportamento
"mau",
não
havendo
possibilidade
de
melhoria (processo 7000028-82.2022.7.03.0103/RS, evento 25, INF1).
Em 12 de julho de 2022, o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, por maioria de votos (4x1), condenou o
Embargante à pena de 6 (seis) meses de detenção por infração ao art. 187, caput, do
CPM, com direito a recorrer em liberdade e o benefício da suspensão condicional do
cumprimento da pena (processo 7000028-82.2022.7.03.0103/RS, evento 57, ATA1 e
evento 59, SENT1).
Julgando o Recurso de Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, da
relatoria do Ministro Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, este
Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade, em virtude do licenciamento do Réu, suscitada de
ofício pelo Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, acompanhado
pelo Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Em seguida, por
unanimidade, decidiu conhecer dos Recursos de Apelação interpostos pela DPU e
pelo MPM e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo a Sentença
vergastada
(processo
7000077-91.2023.7.00.0000/STM,
evento
52,
EXTRATOATA1).
A Ministra Revisora Dra MARIA ELIZABETH GUIMARÃRES
TEIXEIRA ROCHA conhecia de ambos os Recursos, dava provimento ao Apelo
interposto pela Defesa para absolver o Réu, nos termos do art. 439, alínea "d", do
CPPM e, quanto ao recurso do MPM, julgava-lhe prejudicado pelo advento da
absolvição. Em consequência, apresentou Voto Vencido (processo 7000077-
91.2023.7.00.0000/STM, evento 55, VOTO1).
Ausentaram-se,
justificadamente,
os
Ministros
Ten
Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Alte Esq LEONARDO PUNTEL,
Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA e este Revisor.
Em suas Razões, a DPU pugna pela prevalência do Voto da lavra do
Ministro Gen Ex MARCO ANTONIO DE FARIAS, em que, preliminarmente,
firmou
divergência
suscitando
a
falta
de
condições
de
procedibilidade/prosseguibilidade, devido à perda da condição de militar do Réu
mediante o seu licenciamento, que anulando a Sentença condenatória, concedia a
ordem de Habeas Corpus, de ofício, trancava o Processo de Deserção nº 7000028-
82.2022.7.03.0103 e determinava o seu arquivamento (processo 7000077-
91.2023.7.00.0000/STM, evento 58, DECLARAÇÃO DE VOTO1).
Subsidiariamente, pugna a DPU pela prevalência do Voto Vencido da
lavra da Ministra Dra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA, em que
reconhecia a excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa em razão
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do estado de necessidade do Réu (processo 7000077-91.2023.7.00.0000/STM,
evento 55, VOTO1).
Relativamente, ao pedido da DPU pela prevalência do Voto
Divergente, ao argumento de que é necessária a manutenção da condição de militar
para que o agente do delito de deserção se submeta ao processo penal
correspondente, tenho firme posicionamento, o qual é majoritário nesta Corte, de
que não há motivos para reconhecer a falta de condição para o prosseguimento da
Ação Penal Militar.
Cediço que as condições de procedibilidade, também denominadas de
condições de admissibilidade do processo penal ou de pressupostos processuais, são
aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem como para o conhecimento
dos recursos dirigidos a este Tribunal e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem
estar previstas em lei, são aquelas indispensáveis à continuidade da ação penal, isto
é, o processo está em andamento e a condição deve ser mantida ou implementada
para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de deserção, dentre as condições de
procedibilidade ou de admissibilidade do processo, além do interesse de agir, da
legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o
serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras
das Forças Armadas, em decorrência da apresentação voluntária ou da captura do
desertor.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, também, de
exigir do militar sem estabilidade o cumprimento do restante do tempo de serviço
militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição Federal e da Lei do
Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo
penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da
causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado venha a ser licenciado da
Força por término do serviço militar inicial, ou outra razão como, in casu, por ter
sido classificado no comportamento "mau", uma vez que não há, na legislação
castrense, qualquer dispositivo que ampare a isenção do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a
apuração do crime de deserção é pública incondicionada. A tipificação do crime de
deserção no CPM tutela o dever e o serviço militares e é vedado estabelecer outras
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condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena de
submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra
autoridade, administrativa ou judicial.
O crime de deserção se consuma após o transcurso dos 8 (oito) dias em
que o militar permaneceu ausente. Contudo, tal prazo representa o início do
implemento da consumação, de modo que a condição de desertor se protrai no tempo
até o dia de sua apresentação ou captura.
Tem-se, ainda, que a apresentação voluntária ou a captura e a posterior
verificação de aptidão em inspeção de saúde para a reinclusão nas fileiras das Forças
Armadas configuram, também, condição de procedibilidade ou de admissibilidade
do processo.
O ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde
têm por objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi
considerado desertor sofreu abalos significativos na higidez física ou mental que o
tenha tornado incapaz definitivamente para o serviço militar, situação essa que
impediria a instauração da Ação Penal Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo
penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da
causa.
Atente-se, ainda, para o Código Penal Militar, que dispõe, em seu art.
5º, que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o do resultado”. Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou,
inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa
praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, dentre outras coisas, para se
determinar a imputabilidade do agente e se fixar as circunstâncias do tipo penal para
o fim de aplicação da pena. É no momento da ação que se verifica se o autor era
maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo.
Quando se trata do delito de deserção, consideram-se dois momentos,
nos quais é imprescindível a condição de militar: primeiramente a sua ausência por
prazo superior a 8 (oito) dias, ocasião em que se implementam as condições para a
consumação do delito e, posteriormente, a captura ou a apresentação voluntária do
desertor e a sua reinclusão ao serviço ativo da Força, após ser considerado “apto” em
inspeção de saúde.
Ou seja, esses dois momentos são importantes, representando o tempo
do crime como um todo. Do contrário, sequer Ação Penal Militar poderá existir.
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O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime de deserção é um
delito permanente, motivo pelo qual aplicam-se as regras penais e processuais penais
vigentes à época em que o infrator for capturado ou apresentar-se voluntariamente.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se
com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se
torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código.
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil,
em virtude de seu licenciamento das fileiras do Exército, mas em militar que
cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a
fim de que haja a preservação do serviço e dos deveres militares, evitando-se, em
consequência, a impunidade daqueles que violem tais Princípios.
Nessa senda, entendo que o licenciamento do serviço ativo do Exército
pela prática de nova deserção não pode representar uma causa a justificar a isenção
do processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar
outros militares a abandonarem as lides castrenses.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de
militar como requisito de prosseguibilidade da ação penal, afronta-se diretamente o
Princípio do Tempus Regit Actum.
Referido princípio é referendado pelo Código Penal Militar quando
dispõe, em seu art. 5º, que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o do resultado”. Assim, tem-se que o nosso
ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da
Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não
importando o instante do resultado.
Assim, a adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para
determinar a imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o
fim de aplicação da pena. Portanto, é tomando por base o momento da atividade que
se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou
se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que,
se o agente, ao cometer um delito, era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, ainda
que o julgamento se procrastine, o autor responderá e será apenado segundo sua
condição à época do cometimento do crime.
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Ademais, após a alteração legislativa trazida pela Lei 13.954, de 16 de
dezembro de 2019, que incluiu, entre outros, o art. 34-A na Lei nº 4.375, de 17 de
agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar), evidencia-se que não há mais a necessidade
de se manter nas fileiras das Forças Armadas os militares que respondem a processo
judicial, o que reforça a tese de que a reincorporação ao serviço ativo de praça sem
estabilidade é necessária somente para a deflagração da Ação Penal Militar
(procedibilidade da ação), mas não para sua continuidade (prosseguibilidade).
Vejamos o teor do referido dispositivo, in verbis:
Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou
militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de
deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à
autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados.
Essa inovação legislativa, a ser interpretada em harmonia com as
disposições do Código de Processo Penal Militar, reforço, corrobora o
posicionamento majoritário desta Corte, qual seja, que a perda da condição de
militar da ativa pelo agente do delito não interfere no andamento da respectiva ação
penal.
Nesse sentido, assim, já vem sendo decidido neste E. Tribunal.
Vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA.
EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. I - Para o
processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida para que a Denúncia seja recebida. É possível o prosseguimento do feito e
posterior condenação, ainda que o Réu seja licenciado após o citado marco
processual. Precedentes. II - Em interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457
do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal Militar, o
inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares, o enunciado 12 da Súmula de
Jurisprudência deste Tribunal e o art. 34-A da Lei do Serviço Militar revelam
somente a condição de procedibilidade quando do recebimento da Denúncia, sem
menção a qualquer condição de prosseguibilidade após esta fase. III - Preenchida a
condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, inexiste sua posterior
descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por ausência de
previsão legal. IV - Apelo provido. Decisão por maioria. (STM. Apelação nº
7001087-15.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão Ministro Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 12/02/2020, Data de
Publicação: 28/02/2020).
O licenciamento posterior à Denúncia em nada minimiza a gravidade
da sua conduta quando ainda ostentava a condição de militar. Assim, as únicas
situações que poderiam isentar o Réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma
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da Sentença em grau recursal; a promulgação de lei posterior mais benéfica ao Réu;
ou a ocorrência da abolitio criminis.
Observa-se, pois, que a instituição da condição de militar como
requisito de prosseguibilidade da Ação Penal Militar não possui qualquer respaldo
legislativo, pois só é exigível quando da consumação do crime. Assim, não há que se
falar em ausência de condição de prosseguibilidade para o processamento do crime
propriamente militar de deserção, pois, no momento da Denúncia, o Acusado
ostentava o status de militar.
No presente caso, o Embargante cometeu o ilícito quando ainda
ostentava a condição de militar, dando total condição de conhecimento e início da
Ação Penal Militar e a sua posterior exclusão, em razão de ter sido classificado no
comportamento "mau", e não havendo possibilidade de melhoria do comportamento,
nada tem a ver com a primeira conduta perpetrada.
Ao contrário, esta Justiça Castrense, ao adotar essa tese, estaria
seguindo na contramão dos princípios penais militares, fragilizando a base do
regramento militar: a disciplina e a hierarquia e, ainda, incentivando
comportamentos similares por parte dos demais integrantes da tropa.
Portanto, não há que se falar em ausência da condição de
prosseguibilidade para a Ação Penal Militar em razão do licenciamento do Réu das
fileiras do Exército Brasileiro, posterior à Denúncia.
Por sua vez, não vejo que mereça prosperar o pedido da Defesa de
absolvição do Embargante com base no art. 439, alínea “d”, CPPM, em virtude da
excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa, prevista no art. 39 do
CPM, sustentado no Voto Vencido da Ministra Drª. MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA (Revisora).
Alega a Defesa que o Embargante desertou por problemas psicológicos
decorrentes de violência física, moral e psicológica que o Acusado sofria no quartel,
fato corroborado pelo histórico médico apresentado nos autos e que, segundo ela,
comprova o estado de necessidade exculpante.
O estado de necessidade, com excludente de culpabilidade, disposto no
art. 39 do CPM, possui elementos primordiais à sua caracterização. São eles: (I) a
proteção de direito próprio ou de terceira pessoa; (II) a existência de perigo atual e
não provocado pelo agente; (III) o sacrifício de direito alheio, face à relevância do
direito protegido; e (IV) a inexigência de conduta diversa.
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No presente caso, de tudo o que consta nos autos, não restou
caracterizado que o Apelante encontrava-se em situação de perigo atual e não
provocado pelo agente ou que dele não era exigido conduta diversa.
Em relação à alegação de violências física e moral que culminaram
com o militar agressor sendo licenciado das fileiras do Exército, as diversas punições
trazidas aos autos que se referem ao fato de o Acusado negligenciar
responsabilidades militares, em relação a faltas, atrasos ou desatenção ao serviço e
eventuais relatos de posteriores perseguições relatadas em seu interrogatório,
não poderiam servir de justificativa à sua deserção, já que os autos não
contêm elementos sólidos que respaldem essas as alegações.
Quanto aos problemas psiquiátricos, realmente consta nos autos alguns
afastamentos das atividades; contudo, consta também que, em 26 de novembro de
2021, em consulta, o psiquiatra da Policlínica Militar de Porto Alegre - RS registrou
que o Acusado "refere-se sentir melhor do quadro psiquiátrico e solicito retorno às
atividades militares" (processo 7000028-82.2022.7.03.0103/RS, evento 20,
DILIGENCIAS1).
Ademais, em relação a esse ponto, para verificar se o agente era
penalmente imputável na data dos fatos, deve-se aferir se, naquele momento, ele
estava mentalmente são e se possuía capacidade de entender a ilicitude da sua
conduta e de se determinar de acordo com esse entendimento. É o que a doutrina
caracteriza como critério biopsicológico, que foi adotado pelo nosso Código Penal
Militar.
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
DECORRENTE
DA
DETERMINAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. LIBERDADE DE
LOCOMOÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No Código Penal Militar, assim como
no Código Penal, adotou-se o critério biopsicológico para a análise da
inimputabilidade do acusado. 2. A circunstância de o agente ter doença mental
provisória ou definitiva, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(critério biológico), não é suficiente para ser considerado penalmente inimputável
sem análise específica dessa condição para aplicação da legislação penal. 3.
Havendo dúvida sobre a imputabilidade, é indispensável verificar-se, por
procedimento médico realizado no incidente de insanidade mental, se, ao tempo da
ação ou da omissão, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico).
4. O incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a
culpabilidade ou não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não
sendo possível determiná-la compulsoriamente quando a defesa se opõe. 5. Ordem
concedida." (STF - Habeas Corpus nº 133.078/RJ, Ministra Relatora CÁRMEN
LÚCIA. Segunda Turma. Julgado em 06/9/2016. Publicado em 22/9/2016).
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Nessa linha, o fato de uma pessoa passar por consultas com psiquiatra,
e até mesmo ser dispensado do expediente, por si só, não afasta a capacidade mental
para entender o caráter ilícito do ato praticado; essa é uma circunstância que deve ser
comprovada por meio do instrumento adequado ao processo judicial, que é a
instauração de um Incidente de Insanidade Mental, que não consta ter sido
instaurado ou sequer solicitado pela Defesa.
No Interrogatório, o Acusado inicialmente relatou que a deserção
ocorreu em razão de ameaças que sofria na Unidade Militar, pois estava sendo
perseguido por alguns militares. Contudo, ao final, relatou (processo 7000028-
82.2022.7.03.0103/RS, evento 56, VIDEO1) in verbis:
“Desertei porque foi, como falei antes, não tava me sentindo bem, não tava me
sentindo feliz e depois quando eu voltei, eu já estava dando de boa, porque eu ia ser
afastado na primeira baixa; e aí teve essa situação, não consegui ser afastado na
primeira baixa e aí eu desertei”.
Analisando os termos do interrogatório do Acusado em Juízo, o
depoimento prestado pela testemunha e os documentos carreados aos autos, não
resta dúvida de que o Acusado enfrentou alguns problemas, seja por passar a residir
distante do quartel, seja de saúde. Contudo, tais situações não são capazes de
consubstanciar um estado de necessidade exculpante que justifique a exclusão
da culpabilidade, que tenha dele exigido a deserção.
Sobre a questão, importa observar que, do acervo probatório
disponível, não se infere perigo certo e atual, essencial à caracterização da
mencionada excludente. Não há nos autos quaisquer elementos idôneos aptos a
embasar as alegações da Defesa, nesse ponto, o que é essencial para a caracterização
da excludente mencionada.
Ao contrário, a toda evidência, os autos comprovam que o ora
Embargante descurava do seu dever militar, sendo-lhe exigível conduta diversa,
conforme muito bem explicitado no acórdão embargado.
Sobre o tema, esta Corte editou a Súmula nº 3, que assim dispõe: "Não
constituem excludente de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhada de provas".
Portanto, a Defesa não conseguiu comprovar o estado de necessidade
como excludente de culpabilidade.
Sob esse prisma, citamos consolidada jurisprudência deste Egrégio
Tribunal, in verbis:
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APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA
DO STATUS DE MILITAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO. COMPROVAÇÃO.
ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO
AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INCIDÊNCIA DO
ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. A
condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga,
para fins de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na
concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde e é a única
exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito
persistir por não configurar pressuposto de prosseguibilidade. Caso o desertor seja
licenciado a bem da disciplina, sendo ele engajado ou não, o andamento dos autos
correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual. Preliminar
rejeitada. Decisão majoritária. A autoria e a materialidade delitivas restaram
sobejamente comprovadas nos autos, especialmente pelas provas orais colhidas. O
dolo restou evidenciado pelo sujeito ativo, sobretudo em razão de contabilizar-se,
após a consumação da deserção, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de ausência das
atividades castrenses. Na época da consumação delitiva, o acusado era
inteiramente capaz de agir ou de determinar-se de acordo com o regramento
jurídico, bem como possuía total noção quanto à ilicitude de sua conduta, sendo-
lhe exigível uma conduta diversa da realizada. Quando da instrução criminal, a
Defesa não conseguiu produzir provas mínimas para confirmar a situação de
estado de necessidade exculpante do recorrente, situação em que se aplica o teor
do Verbete nº 3 da Súmula do Tribunal. Desprovimento. Decisão unânime.
(Apelação nº 7000378-2.2022.7.00.0000 – Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA – Revisor: Ministro FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO – Data de Julgamento: 25/08/2022 - Data de Publicação:
27/09/2022). (grifo nosso).
É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que é absolutamente
necessária a produção de provas consistentes para embasar essa tese, de modo que o
Acusado não conseguiu comprovar a necessidade de se ausentar de sua Organização
Militar.
Conclui-se, portanto, que o Acusado desertou porque não priorizou a
caserna, agiu com dolo, sem temor do que lhe poderia acontecer e faltou com o
juramento empenhado ao incorporar nas fileiras do Exército. Vulnerou, pois, seu
dever militar, sem justificativa plausível para isentá-lo de responsabilidade.
À míngua de provas, não há circunstância capaz de abonar sua conduta
antijurídica, perfeitamente subsumida ao tipo legal previsto no art. 187 do CPM. Não
há causas dirimentes da culpabilidade, haja vista ser plenamente exigível do
Acusado conduta diversa da que escolheu.
Dessa forma, não merece prosperar o pedido da DPU para que se
reconheça a excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa em razão
do estado de necessidade do Réu.
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Voto no sentido de conhecer e rejeitar os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pela Defensoria Pública da União para manter o Acórdão
embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357492v6 e
do código CRC d1fad4a8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 13/12/2023, às 23:55:49
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000643-40.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: DANIEL MUNIZ GONÇALVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela
Defensoria Pública da União em favor do ex-Sd Ex DANIEL MUNIZ
GONÇALVES, contra o Acórdão do Superior Tribunal Militar, de 24/5/2023, que,
por
maioria,
rejeitou
a
preliminar
de
falta
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade, em virtude do licenciamento do réu; e, no mérito,
também por maioria, negou provimento aos Recursos (Apelação nº 7000077-
91.2023.7.00.0000), mantendo a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
O Acórdão restou assim ementado:
“APELAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. RECURSO
MINISTERIAL. REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
(SURSIS). RÉU LICENCIADO. POLÍTICA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA
BENESSE. REVOGAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO
DA
PENA.
MANUTENÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE. REJEIÇÃO. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE
DE CULPABILIDADE. AÇÃO DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. MANUTENÇÃO
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DESPROVIDOS. MAIORIA.
1. Este Tribunal, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que
o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art.
187 do CPM. Cumpridas as condições de procedibilidade, o processo penal militar
deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que
durante o processo o Acusado seja licenciado do serviço ativo. Na legislação
castrense, inexiste dispositivo que exima o Réu de responder ao processo por esse
motivo. Rejeitada, por maioria, a preliminar de ausência da condição de
prosseguibilidade pela perda da condição de militar. Precedentes.
2. Em caso de licenciamento do militar das Forças Armadas, tendo, portanto, o
Acusado readquirido a condição de civil, a regra proibitiva à aplicação da
suspensão condicional da pena ao crime de deserção deve ser mitigada. Em
decorrência, diante da inexistência de previsão no Código Penal Militar acerca da
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fixação de regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, deve-se
aplicar, subsidiariamente, o Código Penal comum e fixar o regime inicialmente
aberto em caso de descumprimento das condições do sursis. Precedentes.
3. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade Militar em que serve,
sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM.
Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente pelo Termo de
Deserção e pelo Interrogatório em Juízo. Na jurisprudência desta Corte, está
consolidado o reconhecimento de que alegações defensivas de estado de
necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando
desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para afastar o decreto
condenatório.
4. Apelações ministerial e defensiva desprovidas. Decisão por maioria.” (STM. Ap.
nº 7000077-91.2023.7.00.0000. Ministro Relator: CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS. Julgamento: 24.5.2023. Publicação: 4.7.2023.)
Os Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e Gen Ex
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a preliminar para reconhecer a ausência
de condição de procedibilidade/prosseguibilidade e, anulando a Sentença
condenatória, conceder ordem de Habeas Corpus, de ofício, para trancar o Processo
de Deserção nº 7000028-82.2022.7.03.0103 e determinar o seu arquivamento
(Apelação, evento 58, doc.1).
Neste ponto, acompanho o Ministro-Revisor, por entender que o
licenciamento do militar não obsta o prosseguimento do feito, como é o
entendimento majoritário desta Corte.
No mérito da Apelação, divergi da douta maioria, para dar provimento
ao Apelo da Defesa e absolver o réu, com fulcro no art. 439, alínea “d”, do CPPM.
Pelo convencimento de seu acerto, mantenho o voto vencido por mim
proferido nos autos eletrônicos da Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000, nos
seguintes termos:
"Inicialmente, anote-se que o motivo alegado pelo réu para justificar o afastamento
do serviço militar foi estar passando por problemas psicológicos advindos da
perseguição que sofreu dentro do quartel, por parte de seus colegas e de um
sargento, especialmente, após ele ter denunciado violência praticada por superior.
Nesse conspecto, debateu-se acerca da veracidade da agressão, uma vez que a
única testemunha ouvida em sede de Apelação, o 2º Ten Ex Mateus Utzig Uebel,
Comandante de Pelotão do Soldado ao tempo da deserção, quando perguntado a
respeito de algum problema que o Soldado pudesse ter enfrentado com outro militar
disse não ter conhecimento de nenhuma situação (evento 28 da APM).
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O réu informa que desertou porque não foi afastado quando deveria, na primeira
baixa, não lhe sendo informado quando sairia e porque não se sentia seguro nas
Forças Armadas, uma vez que avisou ao Tenente acerca do ocorrido, e não lhe fora
dada atenção.
Em depoimento, o agente afirmou que já vinha sofrendo perseguição psicológica
por parte de colegas e de soldados mais antigos e que tudo começou após o
ocorrido com um sargento, mais precisamente, quando ele mostrou ao capitão da
companhia um vídeo no qual um sargento de nome Eduardo lhe batia.
Sobre tais argumentos, repise-se que a maioria do Conselho, ao tratar da agressão
alegada pelo réu, entendeu que, in litteris:
“o fato somente foi levado pelo acusado ao conhecimento dos superiores mais de 4
meses depois, no dia 13/10/2021 (IPM nº 7000113-05.2021.7.03.0103 – evento 1,
doc. 1, fls. 11/12 do PDF), logo após ser colocado em liberdade de uma punição
disciplinar (APM - evento 14, fl. 15 do PDF), em cujo período de cumprimento,
aparentemente, teve um desentendimento com o Sargento Eduardo Antônio
Machado, que estava de serviço, pois este Sargento não liberou a utilização do
celular pelo acusado durante o cumprimento da punição, tudo conforme apurado na
APM nº 7000014-98.2022.7.03.0103.
O
acusado
alegou
em
seu
interrogatório
que
os
problemas
psicológicos/psiquiátricos decorreram da agressão praticada pelo Sargento
Eduardo contra ele, e da consequente perseguição sofrida após denunciar a
violência aos superiores.
Ocorre que a alegada agressão ocorreu em 02/06/2021 e, em verdade, não passou
de uma brincadeira entre os Soldados EVs e o Sargento Eduardo Antônio Machado,
que consistiu em um golpe com um pedaço de madeira nas nádegas do acusado, que
estava na posição de apoio, no interior do alojamento (IPM nº 7000113-
05.2021.7.03.0103 – evento 1, vídeo 8).
Frise-se que a denúncia da suposta agressão ocorreu apenas no dia 13/10/2021,
mesma data em que ele apresentou ao médico da OM um laudo psicológico,
aparentemente civil, orientando afastamento do serviço armado, razão pela qual foi
encaminhado ao psiquiatra da Policlínica (IPD – evento 37, fl. 2).
Ora, se a denúncia ocorreu apenas dia 13/10/2021, presume-se que a alegada
perseguição pelos colegas do Sargento Eduardo e pelos Soldados mais antigos
começou apenas a partir dessa data. Entretanto, nessa mesma data o acusado já
estava apresentando os supostos problemas de saúde mental, tanto que apresentou
ao médico da OM laudo indicando afastamento do serviço.”.
Acerca das alegativas do réu e do entendimento do Conselho Permanente de
Justiça, fazem-se necessárias algumas considerações.
Inicialmente, quanto ao argumento no sentido de que os problemas psicológicos do
apelante/apelado começaram a partir da agressão provocada pelo Sgt Eduardo
Antônio Machado, consistente em uma lamba que sofreu, tal presenciada e gravada
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por alguns soldados, cumpre ressaltar que tal fato foi objeto de processo próprio, no
qual o sargento restou absolvido por maioria, com base na atipicidade da conduta,
devido a ausência do elemento subjetivo do tipo.
Fundamentou o julgado que:
“Embora não tenha ficado claro o motivo do golpe – se para levar a bandeira do
Pelotão, para mostrar no que consistia a lamba, ou para pagar por uma punição –,
da análise das imagens gravadas e dos depoimentos acima mencionados, infere-se
que não houve dolo de praticar violência, pois o sentimento que animava os
militares envolvidos era o da brincadeira e da curiosidade. Tanto é verdade que
estavam todos rindo, enquanto o Soldado Daniel Muniz Gonçalves se colocou na
posição de apoio, por vontade própria, conforme relatado pelos colegas ouvidos em
Juízo.”.
A despeito de existir dúvida acerca do motivo que ocasionou a lamba, dos fatos e
das provas acostadas aos autos, inclusive do depoimento do acusado, verifica-se
que ele resolveu mostrar o vídeo no qual a agressão está registrada, devido ao
sargento ter-lhe tratado mal e lhe negado o uso do celular, dizendo que não estava
nem aí para ele e proferindo palavras de baixo calão quando o réu cumpria punição
disciplinar. Na ocasião, precisava falar com a mãe porque a avó e um amigo haviam
falecido.
Uma vez que o recorrente só denunciou o fato em 13/10/2021, quatro meses após o
acontecido e em razão da negativa do uso do celular e do tratamento que lhe foi
deferido e, ainda, presumindo que a alegada perseguição pelos colegas do Sargento
Eduardo e pelos Soldados mais antigos começou apenas a partir dessa data, foi que
o Conselho decidiu que não merecia guarida o argumento do ex-Sd Ex DANIEL
MUNIZ GONÇALVES.
Se o vídeo só fora entregue ao comando em 13/10/2021, irrazoável considerar que
os militares se voltaram contra ele antes da referida data. Esse foi o raciocínio dos
componentes do Conselho para entender a ausência da perseguição alegada pelo
acusado.
Todavia, outros fatos e provas permeiam os autos e mostram-se aptos a, no mínimo,
questionar um eventual acosso.
Nesse conspecto, em sede de IPM (Evento 2, doc. 2, fl. 14), o agente, ao ser
perguntado por que o golpe foi aplicado, respondeu que queria carregar a bandeira
do 39º Pelotão numa festa e, para isso, precisaria levar a “lamba”, ou seja, o golpe
com a madeira. Em resposta à indagação de ser o golpe obrigatório ou voluntário,
disse que era obrigatório e que o Sgt Antônio lhe falou que ele estaria “piruando
errado”, por querer levar a bandeira.
Acerca deste relato, importa frisar que a testemunha Sd EV Juliano Silva Ferraz, ao
ser indagado do porque só o Sd Daniel Muniz levou o golpe, respondeu por ser ele
muito “piruão”.
Portanto, a qualificação do acusado como “piruão” já existia antes da agressão
sofrida e foi, inclusive, utilizada para justificar a lamba.
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A propósito, o Sd Ex Juliano Silva, testemunha no processo nº 7000014-
98.2022.7.03.0103, no qual o Sgt Eduardo Antônio era réu devido à agressão
praticada, afirmou que o ex-Sd EX DANIEL MUNIZ, realmente, queria levar a
bandeira para uma festa e aceitou trocar a lamba pelo direito de carregá-la.
Ainda acerca dos motivos que levaram o sargento a praticar a lamba, relevante o
depoimento da testemunha Sd Ex Vanderlei da Rosa de Assunção, que firmou ter ela
ocorrido em função de algo que o ex-Sd Ex DANIEL MUNIZ havia feito e que
poderia resultar em uma FATD. Daí o Sgt perguntou se ele preferia pagar no papel
ou morrer ali mesmo com a lamba, tendo o réu escolhido a lamba. Que supunha
referir-se ao fato de o ex-Soldado ter sido pego fumando um cigarro em um lugar
distante, bem como ter ele dito que o sargento havia falado algo, mas que ele não
lembrava.
Dita revelação, advinda de uma testemunha arrolada pela Defesa e que aduziu ser o
sargento um militar que se dava bem com todos os soldados, portanto, sem intenção
de prejudicar o agressor, só demonstra a preexistência de questões envolvendo o réu
e o autor da lamba.
E elas descortinam-se explicitamente no interrogatório do Sgt Eduardo Antônio, em
sede da APM Nº 7000014-98.2022.7.03.0103, quando o sargento afirmou que o
desertor sempre fora muito “piruão”. Que quando ele lhe dava uma ordem a levava
na brincadeira, com risadinhas, sendo um soldado bastante alterado, possuidor de
muitas punições e que tentava dar golpes para se dar bem.
Anote-se que o sargento foi o único a relatar tais problemas, pois, ao revés do que
ele próprio aduziu em depoimento, o Ten Matheus Utzig Uebel afirmou que, até a
metade do ano de 2021, o acusado era um bom militar, tendo sido, inclusive,
indicado para o curso de formação de Cabos. No entanto, a partir de julho começou
a dar alterações, principalmente faltas ao expediente, motivo pelo qual foi punido.
Indagado a respeito de algum problema que o Soldado pudesse ter enfrentado com
outro militar, disse não ter conhecimento de nenhuma situação (Evento 28,
documento 2 da APM).
Registre-se, ademais, que o sargento, ao ser inquirido em sede de IPM nº 7000113-
05.2021.7.03.0103, alegou ter aplicado o golpe com um pedaço de madeira nas
nádegas do ofendido, em virtude de tê-lo flagrado fumando um cigarro (Evento 1,
doc. 6, fl. 12). Tal narrativa diverge da apresentada em juízo, quando ele apenas
menciona a bandeira, para dar a impressão de a agressão ter sido de brincadeira,
quando, na realidade, estava-se diante de uma punição.
Plausível, pois, a alegativa do réu sobre sofrer perseguição e ter ela se agravado
quando ele apresentou o vídeo da agressão ao comando.
De igual modo, não restam dúvidas sobre ele ter apresentado transtornos mentais e
ter necessitado de tratamento psicológico e psiquiátrico na OM, sendo inclusive
medicado. Quanto a tal fato, aliás, existem provas robustas nos autos. Veja-se:
Do Receituário Clínico subscrito pela Ten Médica – Psiquiátrica Monise Costanzi,
se extrai a informação que no dia 29/10/2021 a profissional da saúde entendeu
conveniente o afastamento do agente das atividades militares por tempo
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indeterminado e que deveria ele manter acompanhamento psicológico e realizar
reavaliação psiquiátrica em 1 (um) mês.
No registro da consulta feito nesta data consta que o militar relatou, in litteris:
“(...) que teve conflitos com um sargento, alega ter sido agredido. Diz que começou
acompanhamento psicológico e foi encaminhado para psiquiatra. Conta que
recentemente faleceu sua avó paterna. Refere irritabilidade, tristeza e dificuldades a
se adaptar à rotina, apetite, insônia intermediária, acorda várias vezes à noite, nega
ideação ou plano suicida ou homicida. Diz se sentir chateado por estar longe da
família. Se sente cansado (...)”
Sobre tais transtornos psicológicos, aliás, entendo pouco relevante se eles foram
corroborados por problemas pessoais do réu, como a separação de seus pais e o
falecimento da avó. O relevante é a comprovada agressão sofrida por ele, a forma
como era visto pelo sargento, bem como os colegas se ressentirem com a
apresentação do vídeo ao Comandante. Tudo isso se mostra em consonância com as
suas alegações sobre estar sendo perseguido psicologicamente e, por isso, sentir
medo de ir à OM.
A propósito da perseguição psicológica velada, ressalto a própria lamba, que foi
descrita como uma brincadeira, mas que se evidencia no vídeo acostado aos autos
como uma forte paulada que chegou a quebrar a madeira utilizada para tanto.
Dos relatos ofertados, é possível concluir que o agente optou pela lamba à FATD, o
que não pode ser aceito como mera brincadeira simplesmente pelo fato de estarem
os soldados do pelotão rindo e por ele, na ocasião, supostamente, também, ter rido.
Nesse conspecto, enfatize-se que a testemunha Sd Ex Anderson da Cruz aduziu em
depoimento que, após a lamba, o réu ficou um pouco no chão, provavelmente devido
à dor (Evento 57 do proc. Nº 7000014-98.2022.7.03.0103).
Mais, consoante narrou o próprio acusado, depois que ele apresentou o vídeo, todos
os soldados e companheiros de trabalho do sargento passaram a lhe chamar de
lixoso e de outros nomes depreciativos.
Acerca da alegada perseguição, consta da Folha de Alterações do apelante/apelado
que no dia 18/10/2021 ele recebeu punição por estar desatento em seu quarto de
hora. O fato, na Decisão da Autoridade competente para aplicar a punição
disciplinar, não especificou no que consistiu a desatenção, tendo o réu afirmado em
razões de defesa que a desatenção foi estar cansado e com sono, tendo lavado o
rosto por ordem do rondante.
Ora, isto coincide com o relato do sujeito ativo sobre ter sido vítima de perseguição
por parte de um sargento que ele desconhecia, mas que ao chegar à OM para
assumir o serviço “avisou aos demais militares que iria lançar [um FATD] contra o
acusado. Que esse Sargento foi até o posto onde o acusado estava de sentinela e fez-
lhe ameaças”, mas ele não sabia se efetivamente fora lançado ou não.
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De tudo o que foi exposto, entendo ser plausível a alegação apresentada pela
defesa, sobretudo se levado em conta que as testemunhas arroladas afirmaram ser o
Sargento um militar parceiro e que se dava bem com todos os subordinados.
Neste cenário, penso que o reconhecimento da excludente de ilicitude da
inexigibilidade de conduta diversa por estado de necessidade deve ser reconhecida,
por estar comprovado no processo que o réu teve transtornos mentais no período
entre a agressão e a apresentação do vídeo, bem assim porque, após tal episódio, o
relacionamento dele como os demais militares da OM ficou abalado, porquanto o
sargento denunciado era querido pelos soldados e teve que responder a processo
criminal devido ao fato de o acusado ter mostrado a gravação da lamba a superior.
Cediço que, usualmente, existe uma pressão dos superiores sobre os soldados e que
ela é inerente ao ambiente castrense, todavia, no caso em tela, a narrativa do agente
e das testemunhas levam à compreensão de que essa pressão pode ter sido agravada
em relação ao ex-Sd Ex DANIEL MUNIZ GONÇALVES, devido à delação feita por
ele.
Reconheço, por óbvio, ainda, que dita pressão seria uma situação comum. Todavia,
no caso do réu, considerando-se que ele, há pouco tempo, havia se submetido a
tratamentos psicológico e psiquiátrico, não se lhe poderia exigir conduta diversa,
como continuar sofrendo ofensas diárias e ameaças, sob o risco do retorno dos
transtornos mentais recentes.
Aliás, sobre o tratamento, anote-se ter sido o próprio réu quem pediu para retornar
ao serviço em 26/11/2021, por considerar que estava melhor do quadro
psiquiátrico, o que não significa, absolutamente, cura.
Em realidade, o que se extrai do processo, especificamente da Folha de Alterações
do ex-Sd Ex DANIEL MUNIZ GONÇALVES, é que antes mesmo do dia 29/10/2021,
em 13/10/2021, data em que o Tenente Ex José Paulo Correa disse estar o agente
cumprindo a punição em decorrência de averiguação de material ilícito, ele havia
comparecido à visita médica. Na oportunidade concluiu-se que convinha ser ele
dispensado de serviço armado por 15 dias, a contar de 13 de outubro de 2021.
No dia 18/10/2021, estava de serviço de plantão na SU e foi detido por estar
desatento ao seu quarto de hora (Evento 14, Diligências, fl. 16). A respeito desta
desatenção, não há nos autos qualquer explicação sobre como ela ocorreu; o que se
extrai é que o acusado fazia uso de forte medicação e que havia sido afastado do
serviço armado, exatamente por questões psicológicas.
De se estranhar que no mesmo documento consta a informação de que ele estava
detido disciplinarmente por 5 (cinco) dias, a contar de 12/10/2021, devendo ser
posto em liberdade em 17/10/2021, por faltar ao expediente de 8/10/2021, e não
pelo material ilícito.
Mais, quanto ao ocorrido no dia 26/9/2021 – falta à parada diária e ao serviço –,
foi aplicada punição por 7 (sete) dias, a contar de 17/10/2021, devendo ser o réu
posto em liberdade apenas em 24/10/2021.
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Acerca da punição e do estado de saúde mental do réu, no mínimo curioso, o
documento constante da fl. 8 do evento 20, documento 1, do proc. Nº 7000014-
98.2022.7.03.0103, relativo ao DIEx Nº 511-Pel Sal/B Adm/19º BI Mtz, de caráter
urgentíssimo e datado de 19/10/2021, um dia após a abordagem pela desatenção ao
quarto de hora, no qual o Comandante do 19º Batalhão de Infantaria Motorizado
solicita a marcação de consulta com psiquiatra ao Chefe de Divisão da Policlínica
Militar de Porto Alegre, para o Sd EV DANIEL MUNIZ GONÇALVES.
Denota-se claramente que o sujeito ativo não estava são, tanto é que nas suas
Folhas de Alterações também constam informações no sentido de que “Convém
convalescença domiciliar por 8 (oito) dias, a contar de 3/11/2021”. Depois, em
visita médica no dia 22/11/2021, “convém ser dispensado e ficar em convalescença
na enfermaria por 7 (sete) dias, a contar de 22/11/2021.” (Proc. Nº 7000014-
98.2022.7.03.0103, Evento 14, documento 1).
Diante das citadas recomendações para que o réu fosse afastado das atividades
militares, de solicitação do TC Rafael Marques Ferreira, no impedimento do TC
Marcelo Neival Hillesheim de Assumpção, Comandante do 19º Batalhão de
Infantaria Motorizado para que fosse marcada consulta psiquiátrica para ele, da
agressão por parte do Sargento, da indignação dos demais soldados por ele ter
apresentado o vídeo a superior, dos depoimentos contraditórios das testemunhas
arroladas pelo MPM nos presentes autos, na sua maioria testemunhas de defesa nos
autos que julgaram o delito de agressão contra inferior e do depoimento do Ten Ex
José Paulo Correa que disse não saber dizer se houve algum problema entre o
sargento e o réu porque não conversou com nenhum dos dois depois que o último
disse ter sofrido a violência (só tomando conhecimento quando soube ter sido
arrolado como testemunha, pois quis saber o mínimo possível sobre o assunto)
(proc. Nº 7000014-98.2022.7.03.0103, evento 57) é que entendi mostrar-se razoável
ter o acusado realmente optado por desertar para preservar a sua sanidade mental
em vez de levar a situação aos seus superiores.
Há de incidir no presente caso a excludente de ilicitude da inexigibilidade de
conduta diversa por estado de necessidade."
Ex positis, voto no sentido de conhecer e acolher os presentes
Embargos Infringentes, tão somente, para fazer prevalecer o voto vencido por mim
proferido na Apelação nº 7000077-91.2023.7.00.0000 e absolver o ex-Sd Ex
DANIEL MUNIZ GONÇALVES, com fulcro no art. 439, alínea “d”, do CPPM.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 18/12/2023, às 17:29:55
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