Tribunal: STM
Processo: 7000654-06.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. CRIME EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90 DA LEI 8.666/93. APLICABILIDADE DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE NOVA TIPIFICAÇÃO MAIS GRAVOSA. ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL. PRESCINDÍVEL A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS QUANTO A UM DOS APELADOS. ACUSADO SÓCIO E ADMINISTRADOR DE FATO DE DUAS EMPRESAS PARTICIPANTES DE CERTAME. OFERTA DE LANCES SIMULTÂNEOS. PROPOSTAS VENCEDORAS. INJUSTA VANTAGEM SOBRE OS CONCORRENTES. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INCIDÊNCIA DA PENA DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO ÀS APELADAS. DOLO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ANUÊNCIA À PRÁTICA CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR MAIORIA. Embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 permanece aplicável aos fatos ocorridos ao tempo de sua vigência, não havendo que falar em abolitio criminis. Assim, os crimes previstos na lei revogada agora constam do Código Penal (CP). No que tange à frustração do caráter competitivo de licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP, sendo este mais gravoso e, portanto, inadmissível, no presente caso, a incidência da lex gravior. Precedente do STM. De acordo com o Enunciado nº 645 da Súmula de Jurisprudência do STJ, o crime em tela é formal, bastando, para sua consumação, a demonstração da frustração da competição pela conduta perpetrada, independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente e da comprovação de dano ao erário. A prova da materialidade restou cristalina, já que as empresas participaram do Pregão Eletrônico nº 01/2018 e possuíam como dirigentes o mesmo grupo de pessoas, o que possibilitou aos administradores das empresas se valerem de ajustes, combinações ou expedientes diversos, com intuito de obter vantagem e frustar o caráter competitivo do procedimento licitatório, não por menos, uma das empresas do grupo se sagrou vencedora do certame, em que pese não ter sido efetivamente contratada ante a descoberta da fraude. De acordo com os autos, não há como se afirmar, com a plena certeza, que as Acusadas tenham aderido, de forma voluntária e consciente, à prática delitiva, no intuito de frustrar o caráter competitivo do certame, pois sequer tinham conhecimento do que se passava no interior das empresas, que eram administradas pelos seus respectivos cônjuges, mormente porque os autos não trazem elementos outros que comprovem, com a certeza necessária para a condenação, que as Acusadas tivessem o mínimo conhecimento de que um dos Acusados estariam se utilizando do subterfúgio de participar de licitação fazendo uso de dois CNPJ’s para se sagrar vencedor do certame. In casu, mostrou-se inadequado inferir que a outorga de poderes de gestão empresarial pelas Acusadas teve por finalidade a prática do crime em questão, haja vista o extenso lapso temporal entre a data da assinatura de instrumento procuratório e a prática do crime. O Órgão acusatório não conseguiu provar, de forma cabal, a participação das Acusadas, seja na prática dos atos executórios, seja na anuência à sua prática e também não se desincumbiu desse ônus. Em contrapartida, os elementos de prova se mostraram aptos a demonstrar que, apesar de comporem o quadro societário de uma das empresas envolvidas no certame, não participavam da gestão da sociedade e sequer tinham conhecimento do que se passava no interior da empresa, que era gerenciada pelos seus respectivos cônjuges, afastando, por consequência, o dolo exigido pelo tipo penal, consistente na vontade livre e consciente de frustrar o caráter competitivo do certame licitatório. Escorreita a Sentença, na parte em que absolveu as Acusadas, eis que em consoância com os elementos de prova constantes dos autos. A prática delitiva por um dos Apelados, nestes autos, se mostrou comprovada e se deu por intermédio de duas pessoas jurídicas por meio dos seus sócios administradores, que possuíam ingerência e poder de decisão, não sendo crível que apenas um dos sócios atuava, deliberadamente, sem o conhecimento do outro sócio que participava ativamente da gestão. Embora tenha apresentado Declaração de Elaboração Independente de Proposta, na qual declarou que o conteúdo da proposta não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido de qualquer outro participante potencial ou de fato do pregão eletrônico 1/2018, um dos sócios atuou no certame em nome de duas empresas, também administradas pelo Apelado, com dois CNPJ’s distintos, ofertando lances de um mesmo computador, o que demonstrou não só o conhecimento acerca das propostas de ambas as empresas, como também a decisão acerca de qual lance ofertar para vencer a licitação, quebrando a isonomia entre os participantes, com fraude ao certame. A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir vantagem pela “quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo mínimo previsto para o envio dos lances, pois o Edital estabelecia que um mesmo licitante não poderia enviar lances com intervalos inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo licitante deveria aguardar o transcurso desse tempo para poder ofertar novo lance. Reforçou a constatação da fraude o fato de a empresa vencedora do certame ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso ou tentado informar que seus arquivos já constavam do sistema, demonstrando notária possibilidade de que seria irrelevante vencer ou passar o item para a próxima colocada - empresa também administrada pelo Recorrido. Não se tratou da mera participação de duas empresas com composição societária semelhante, mas de ativa e ardilosa manobra de empresas, dirigidas pelo mesmo grupo de pessoas, que frustrou o caráter competitivo do certame. Não havendo, nos autos, elementos que possam eximir a responsabilidade dos sócios administradores das Empresas, a condenação é medida que se impõe a ambos. Necessidade de reforma da Sentença na parte em que absolveu o Acusado sócio administrador de ambas as sociedades empresariais envolvidas na ilegalidade. Imperiosa a imposição da pena de multa, quando disposta no preceito secundário do tipo penal, a qual deve levar em consideração o princípio da proporcionalidade e atender à situação econômica do réu, em atenção ao disposto nos arts. 49 e 60, ambos do Código Penal. Seguindo orientação jurisprudencial consolidada do STM, deve-se excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das exigências para o cumprimento do sursis. Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023
A 10/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000654-06.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
APELADO: FERNANDA CAMILO GAZINELLI
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
APELADO: FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU CONHECER E DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL PARA, MANTENDO A ABSOLVIÇÃO
DAS ACUSADAS FERNANDA CAMILO GAZINELLI E FERNANDA ANDRADE
MARTINS KHOURY, REFORMAR A SENTENÇA PARA CONDENAR O
ACUSADO LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA, POR MAIORIA, À PENA DE 2
(DOIS) ANOS DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, SENDO O VALOR DA
PENALIDADE PECUNIÁRIA CALCULADO À RAZÃO DE 1/2 (METADE) DO
VALOR DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO, POR INCURSÃO
NO ART. 90 DA LEI 8.666/93, C/C O ART. 9º, III, "A" DO CPM, A SER CUMPRIDA
EM REGIME INICIAL ABERTO E COM O DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE, CONCEDENDO-LHE, AINDA, O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO
PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, MEDIANTE O CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS
PREVISTAS NO ART. 626 DO CPPM, A EXCEÇÃO DA ALÍNEA "A",
DESIGNANDO O JUÍZO "A QUO" PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA
ADMONITÓRIA, NA FORMA DO ART. 611 DO CPPM. OS MINISTROS ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA E LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES CONDENAVAM O RÉU
LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA À PENA DE 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO,
COMO INCURSO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93, C/C O ART. 9º, III, "A", DO
CPM. O MINISTRO REVISOR FARÁ VOTO VENCIDO. O MINISTRO CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO
DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanhamento parcial - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000654-06.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
APELADO: FERNANDA CAMILO GAZINELLI
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
APELADO: FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
EMENTA
APELAÇÃO. MPM. CRIME EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO
DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90 DA LEI
8.666/93. APLICABILIDADE DO ART. 90 DA LEI 8.666/93.
CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE
NOVA TIPIFICAÇÃO MAIS GRAVOSA. ART. 337-F DO
CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL. PRESCINDÍVEL A
OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE
VANTAGEM. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO
DO
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
COMPROVAÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS QUANTO A
UM DOS APELADOS. ACUSADO SÓCIO E ADMINISTRADOR
DE FATO DE DUAS EMPRESAS PARTICIPANTES DE
CERTAME.
OFERTA
DE
LANCES
SIMULTÂNEOS.
PROPOSTAS VENCEDORAS. INJUSTA VANTAGEM SOBRE
OS
CONCORRENTES.
REFORMA
DA
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
INCIDÊNCIA
DA
PENA
DE
MULTA.
PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO
DA ABSOLVIÇÃO QUANTO ÀS APELADAS. DOLO. NÃO
DEMONSTRAÇÃO. ANUÊNCIA À PRÁTICA CRIMINOSA.
NÃO COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO
POR MAIORIA.
Embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o crime previsto no art. 90
da Lei nº 8.666/1993 permanece aplicável aos fatos ocorridos ao
tempo de sua vigência, não havendo que falar em abolitio criminis.
Assim, os crimes previstos na lei revogada agora constam do Código
Penal (CP). No que tange à frustração do caráter competitivo de
licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP, sendo
este mais gravoso e, portanto, inadmissível, no presente caso, a
incidência da lex gravior. Precedente do STM.
7000654-06.2022.7.00.0000
40001353548 .V37
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De acordo com o Enunciado nº 645 da Súmula de Jurisprudência do
STJ, o crime em tela é formal, bastando, para sua consumação, a
demonstração da frustração da competição pela conduta perpetrada,
independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente
e da comprovação de dano ao erário.
A prova da materialidade restou cristalina, já que as empresas
participaram do Pregão Eletrônico nº 01/2018 e possuíam como
dirigentes o mesmo grupo de pessoas, o que possibilitou aos
administradores das empresas se valerem de ajustes, combinações ou
expedientes diversos, com intuito de obter vantagem e frustar o caráter
competitivo do procedimento licitatório, não por menos, uma das
empresas do grupo se sagrou vencedora do certame, em que pese não
ter sido efetivamente contratada ante a descoberta da fraude.
De acordo com os autos, não há como se afirmar, com a plena certeza,
que as Acusadas tenham aderido, de forma voluntária e consciente, à
prática delitiva, no intuito de frustrar o caráter competitivo do certame,
pois sequer tinham conhecimento do que se passava no interior das
empresas, que eram administradas pelos seus respectivos cônjuges,
mormente porque os autos não trazem elementos outros que
comprovem, com a certeza necessária para a condenação, que as
Acusadas tivessem o mínimo conhecimento de que um dos Acusados
estariam se utilizando do subterfúgio de participar de licitação fazendo
uso de dois CNPJ’s para se sagrar vencedor do certame.
In casu, mostrou-se inadequado inferir que a outorga de poderes de
gestão empresarial pelas Acusadas teve por finalidade a prática do
crime em questão, haja vista o extenso lapso temporal entre a data da
assinatura de instrumento procuratório e a prática do crime.
O Órgão acusatório não conseguiu provar, de forma cabal, a
participação das Acusadas, seja na prática dos atos executórios, seja na
anuência à sua prática e também não se desincumbiu desse ônus. Em
contrapartida, os elementos de prova se mostraram aptos a demonstrar
que, apesar de comporem o quadro societário de uma das empresas
envolvidas no certame, não participavam da gestão da sociedade e
sequer tinham conhecimento do que se passava no interior da empresa,
que era gerenciada pelos seus respectivos cônjuges, afastando, por
consequência, o dolo exigido pelo tipo penal, consistente na vontade
livre e consciente de frustrar o caráter competitivo do certame
licitatório.
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40001353548 .V37
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Escorreita a Sentença, na parte em que absolveu as Acusadas, eis que
em consoância com os elementos de prova constantes dos autos.
A prática delitiva por um dos Apelados, nestes autos, se mostrou
comprovada e se deu por intermédio de duas pessoas jurídicas por
meio dos seus sócios administradores, que possuíam ingerência e
poder de decisão, não sendo crível que apenas um dos sócios atuava,
deliberadamente, sem o conhecimento do outro sócio que participava
ativamente da gestão.
Embora tenha apresentado Declaração de Elaboração Independente de
Proposta, na qual declarou que o conteúdo da proposta não foi, no todo
ou em parte, direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido
de qualquer outro participante potencial ou de fato do pregão
eletrônico 1/2018, um dos sócios atuou no certame em nome de duas
empresas, também administradas pelo Apelado, com dois CNPJ’s
distintos, ofertando lances de um mesmo computador, o que
demonstrou não só o conhecimento acerca das propostas de ambas as
empresas, como também a decisão acerca de qual lance ofertar para
vencer a licitação, quebrando a isonomia entre os participantes, com
fraude ao certame.
A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as
propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir
vantagem pela “quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo
mínimo previsto para o envio dos lances, pois o Edital estabelecia que
um mesmo licitante não poderia enviar lances com intervalos
inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo licitante
deveria aguardar o transcurso desse tempo para poder ofertar novo
lance.
Reforçou a constatação da fraude o fato de a empresa vencedora do
certame ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso
ou tentado informar que seus arquivos já constavam do sistema,
demonstrando notária possibilidade de que seria irrelevante vencer ou
passar o item para a próxima colocada - empresa também administrada
pelo Recorrido.
Não se tratou da mera participação de duas empresas com composição
societária semelhante, mas de ativa e ardilosa manobra de empresas,
dirigidas pelo mesmo grupo de pessoas, que frustrou o caráter
competitivo do certame.
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40001353548 .V37
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Não havendo, nos autos, elementos que possam eximir a
responsabilidade dos sócios administradores das Empresas, a
condenação é medida que se impõe a ambos.
Necessidade de reforma da Sentença na parte em que absolveu o
Acusado sócio administrador de ambas as sociedades empresariais
envolvidas na ilegalidade.
Imperiosa a imposição da pena de multa, quando disposta no preceito
secundário do tipo penal, a qual deve levar em consideração o
princípio da proporcionalidade e atender à situação econômica do réu,
em atenção ao disposto nos arts. 49 e 60, ambos do Código Penal.
Seguindo orientação jurisprudencial consolidada do STM, deve-se
excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das exigências para o
cumprimento do sursis.
Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento virtual, por maioria, em conhecer e em dar parcial
provimento ao apelo Ministerial para, mantendo a absolvição das Acusadas
FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY, reformar a Sentença para condenar o Acusado LUCIANO GAZINELLI
CAIAFFA, por maioria, à pena de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa,
sendo o valor da penalidade pecuniária calculado à razão de 1/2 (metade) do valor
do salário-mínimo vigente à época do fato, por incursão no art. 90 da Lei 8.666/93,
c/c o art. 9º, III, "a" do CPM, a ser cumprida em regime inicial aberto e com o
direito de recorrer em liberdade, concedendo-lhe, ainda, o benefício do "sursis" pelo
prazo de 2 (dois) anos, mediante o cumprimento das exigências previstas no art. 626
do CPPM, a exceção da alínea "a", designando o juízo "a quo" para a realização da
audiência admonitória, na forma do art. 611 do CPPM.
Brasília, 07 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
7000654-06.2022.7.00.0000
40001353548 .V37
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Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar, contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), nos autos da Ação Penal
Militar (APM) nº 7000030-68.2021.7.03.0303, na parte em que absolveu LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA da imputação do artigo 90, da Lei 8.666/93, com base no
art. 439, “e”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM) e FERNANDA
CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY, da
imputação do artigo 90, da Lei 8.666/93, com fundamento no artigo 439, “c”, do
CPPM.
A Denúncia, oferecida em 17/3/2021, baseada nos elementos
constantes do Inquérito Policial Militar (IPM) nº 7000172-43.2019.7.03.0303, narra
os seguintes fatos, in verbis (evento 1, doc. 1 da APM):
(...) No mês de abril de 2018, por meio do Portal de Compras do Governo Federal
(www.comprasgovernamentais.gov.br), no transcurso do Pregão Eletrônico para
registro de preços nº 1/2018, realizado pelo Comando da 3ª Divisão de Exército,
organização militar com sede em Santa Maria/RS os denunciados PAULO
HENRIQUE
RODRIGUES
KHOURY,
FERNANDA
ANDRADE
MARTINS
KHOURY,
LUCIANO
GAZZINELLI
CAIAFFA
e
FERNANDA
CAMILO
GAZZINELLI, de forma dolosa e conscientes da ilicitude de suas condutas, em
unidade de desígnios e distribuição de tarefas para obtenção de finalidade comum,
fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, Pregão Eletrônico nº 01/2018, com o intuito de obterem, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da habilitação do objeto da mencionada licitação
(evento 25).
O IPM 7000172-43.2019.7.03.0303 foi instaurado, em 08/10/2019, por requisição
do Ministério Público Militar nos autos da Notícia de Fato nº 133.2019.000014
(evento 22, doc. 57, fl. 6), instaurada perante a Procuradoria de Justiça Militar de
Santa Maria, que, por sua vez, foi originada em face de documentação oriunda da
Polícia Federal de Santa Maria (Dossiê nº 26/2019), cuja formação se deu em
razão de denúncia anônima (evento 22, doc. 57, fls. 11-12) que noticiou
irregularidades em relação à participação das empresas F&F Comércio de Telas de
Arames Ltda. - EPP e Security Barriers Ltda, quanto à escolha da melhor proposta
para o item 7 do referido certame licitatório, relacionado ao fornecimento de "tela
tipo concertina".
Conforme apurado, a União, por intermédio do Comando da 3ª Divisão de
Exército, promoveu o certame licitatório - registro de preços, na modalidade
Pregão, na forma eletrônica e tipo menor preço, cujo objeto era a aquisição de
material para manutenção de bens imóveis para atender ao Comando da 3ª Divisão
de Exército e demais Organizações Militares da Guarnição de Santa Maria/RS.
(Edital - Evento 25, doc. 69, fls. 192).
Dentre várias empresas participantes do mencionado Pregão, estavam as empresas
SECURITY BARRIERS LTDA. e F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA.
EPP.
7000654-06.2022.7.00.0000
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Verificou-se, pelo fluxo do Pregão Eletrônico (PE) nº 01/2018 - 3ª DE (evento 22,
doc. 62, fls. 255-270), que, em relação ao item 7, a vencedora inicial foi a
sociedade empresarial F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. (dia 26/04/2018 -
10 h, 52 min, 50 s), que se valeu de sua qualidade de ME/EPP para obter
prioridade em desempate, e que, muito embora tenha ganho o certame, recusou a
proposta por "deixar" de apresentar os documentos necessários em tempo hábil
(dia 08/05/2018 - 15 h, 50 min, 06 s). Assim, a sociedade empresarial Security
Barriers Ltda restou convocada no lugar daquela e, no final, habilitada (dia
10/05/2018 - 10 h, 35 min, 48 s) para o item 7.
Contudo, muito embora desde 21 março de 2018 a empresa F&F Comércio de Telas
e Arames Ltda tenha solicitado à Junta Comercial do Estado de Minas Gerais
(JUCEMG) seu reenquadramento fiscal de Empresa de Pequeno Porte (EPP) para
simples Sociedade Empresarial Limitada (evento 22, doc. 59, fls. 103), apresentou
"Declaração de ME/EPP/Cooperativa" em 18 de abril de 2018, como se a empresa
ainda se enquadrasse na condição de empresa de pequeno porte (evento 22, doc.
62, fls. 273).
Insatisfeita com a habilitação da Security, a empresa LUTOP INDUSTRIA
METALÚRGICA LTDA, também participante do certame, interpôs recurso junto à
Comissão de Licitação reportando indícios de irregularidades no quadro societário
das empresas F&F e Security, o que as impossibilitaria de participar do referido
pregão (evento 22, doc. 62, fl. 276-280). Após análise do recurso, a Comissão de
Licitação, por equívoco interpretativo dos princípios norteadores do processo
licitatório, manteve a decisão e considerou a empresa Security Barriers Ltda
vencedora do item 7 (evento 22, doc. 62, fl. 283-284).
Ocorre que ao tempo da realização do PE nº 01/2018, a sociedade empresarial
F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. (Belgo Cercas) era integrada pelas sócias
Fernanda Andrade Martins Khoury e Fernanda Camilo Gazzinelli, e a sociedade
empresarial Security Barriers Ltda era integrada pelos sócios Paulo Henrique
Rodrigues Khoury, Luciano Gazzinelli Cai afa e Donough John Mahon (evento 22,
docs. 58 e 59, fls. 88-106), sendo que, conforme se confirmou posteriormente,
Fernanda Khoury (F&F) é casada com Paulo Khoury (Security Barriers - evento
22, doc. 60, fls. 181-183 e 195-197) e Fernanda Gazzinelli (F&F) é casada com
Luciano Gazzinelli Caiaffa (Security Barriers - evento 22, doc. 60, fls. 184-186;
evento 22, doc. 61, fls. 206-208), já o outro sócio, Donough John Mahon, não ocupa
cargo de gerência em nenhuma das empresas.
Não suficiente, verificou-se que, desde de 19 de maio de 2014, Fernanda Andrade
Martins Khoury e Fernanda Camilo Gazzinelli, na qualidade de sócias da F&F
Comércio de Telas de Arames, outorgaram plenos poderes de gerência e
representação da sociedade empresarial a Luciano Gazzinelli Caiaffa e a Paulo
Henrique Rodrigues Khoury, seus respectivos esposos (Procuração por instrumento
público - evento 22, doc. 62, fls. 291-293).
Além disso, as propostas das empresas F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. e
Security Barriers Ltda, além de terem objetos idênticos (marca, fabricante, modelo,
descrição, etc. (evento 22, doc. 62, fls. 256-257), foram assinadas, ambas, por
Paulo Henrique Rodrigues Khoury, ora na qualidade de Diretor Administrativo e
Representante Legal da "F&F" (evento 22, doc. 62, fl. 288), ora na qualidade de
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"Diretor Administrativo e Representante Legal da "Security Barriers" (evento 22,
doc. 62, fl. 294). Até mesmo a "Declaração de Elaboração Independente de
Proposta" da empresa F&F Comércio de Telas de Arames Ltda. foi assinada por
Paulo Henrique Rodrigues Khoury em 18 de abril de 2018 (evento 22, doc. 62,fl.
272).
Dito isso, vê-se efetivamente que as sociedades empresariais F&F Comércio de
Telas de Arames Ltda. e Security Barriers Ltda. apresentam um quadro societário
incompatível com a participação concorrencial em um mesmo certame licitatório.
Corroborando o entendimento de que as empresas atuaram de forma coordenada,
vê-se que as investigações apontaram que as duas empresas utilizaram-se do
mesmo endereço de IP (protocolo de internet), número pelo qual o computador é
identificado em uma rede, para apresentar proposta e lances através do sistema
comprasnet. Nesse sentido, Laudo da Perícia Técnica de Informática (evento 38,
doc. 109, fls. 35-43), ao analisar a documentação referentes aos acessos ao sistema
"comprasnet" para o item "7" do pregão 1/2018, das empresas Security Barriers
Ltda (login "Security") e F&F Comércio de Telas e Arames Ltda (login
"belgocercas") constatou que o endereço IP 177.86.185.30 foi utilizado com o login
"SECURITY" na data 13/04/2018 às 13:24:12:537 para inclusão de proposta no
valor de R$ 214,8300 e, o mesmo endereço IP (177.86.185.30), foi utilizado com o
login "belgocercas" por diversas vezes no período no dia 26/04/18 das
10:30:12:157 às 17:17:54:023 para a realização de 57 transações.
Por fim, não menos importante, constatou-se que, em relação ao item 7 do Pregão
Eletrônico nº 01/2018 - 3ª DE, a fabricante do produto oferecido na proposta da
F&F Comércio de Telas de Arames Ltda é a empresa Security Barriers Ltda.
(evento 22, doc. 62, fls. 256-257).
As irregularidades apontadas consistem no fato de que ambas as sociedades
empresariais são dirigidas pelo mesmo grupo de pessoas, o que frustra o caráter
competitivo do pregão eletrônico e facilita a realização de lances em um menor
número de tempo - burlando o sistema eletrônico do Governo Federal denominado
por "comprasnet".
Vê-se, ainda, que no ano seguinte ao referido Pregão, em 17 de abril de 2019, a
empresa F&F Comércio de Telas de Arames Ltda passou a ter como sócios
Fernanda Andrade Martins Khoury (sócia administradora) e Paulo Henrique
Rodrigues Khoury (sócio-administrador - evento 22, doc. 58, fls. 102 e110-113), e
em 23 de abril de 2019, a empresa Security Barriers Ltda passou a ter como sócios
Luciano Gazzinelli Caiaffa (sócio-administrador), Fernanda Gazzinelli Caiaffa
(sócio-administrador) e Donough John Mahon (evento 22, doc. 58, fls. 88-100).
Em assim agindo, os denunciados conjuntamente e, com o mesmo desiderato,
fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº
01/2018, UASG 160413, realizado pelo Comando da 3º Divisão do Exército, a fim
de obter vantagem decorrente da habilitação do objeto da licitação, considerando
que além de serem sócios administradores da primeira empresa (Paulo Henrique e
Luciano - Security), tinham plenos poderes de gestão e de relação de parentesco
com os sócios da segunda empresa (Fernanda Khoury e Fernanda Gazzinelli -
F&F).
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As provas colhidas na investigação, portanto, comprovam o estreio vínculo entre as
duas empresas em questão, sendo ambas administradas pelas mesmas pessoas, com
evidentes prejuízos à isonomia, ao sigilo das propostas e à ampla competitividade,
simulando uma aparente disputa, a qual na verdade não existiu.
A materialidade e a autoria delitiva, assim, restaram amplamente comprovadas
pelos elementos acima referidos e demais documentos acostados aos autos do IPM
7000172-43.2019.7.03.0303.
Assim, os denunciados PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, FERNANDA
ANDRADE MARTINS KHOURY, LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA e FERNANDA
CAMILO GAZZINELLI com tais condutas, praticaram o delito previsto no artigo 90
da Lei 8.666/90 (fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório).
Ante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR denuncia PAULO
HENRIQUE
RODRIGUES
KHOURY,
FERNANDA
ANDRADE
MARTINS
KHOURY,
LUCIANO
GAZZINELLI
CAIAFFA
e
FERNANDA
CAMILO
GAZZINELLI, como incurso no delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/90, c/c art.
9º, III, "a" (com a redação dada pela Lei nº 13.491/17), do Código Penal Militar.
(...)
Na condição de testemunhas, o MPM arrolou na Exordial, a 3º Sgt do
Exército GÉSSICA DA ROSA DINIZ e o civil LUCIANO MOLON.
Por Decisão proferida em 19/3/2021, a Juíza Federal Substituta da
Justiça Militar da Auditoria da 3ª Auditoria da 3ª CJM, Dra. PATRÍCIA SILVA
GADELHA, recebeu a denúncia (evento 1, doc. 2 da APM).
Os Acusados constituíram os Advogados Drs. Thiago Martins Lima,
OAB/MG 103.602, e Denise Rodrigues Khoury, OAB/MG 111.126 para atuarem em
suas defesas (eventos 18 e 42 da APM).
Todos os Acusados foram devidamente citados, conforme evento 23 da
APM.
Em 27/6/2021, a Defesa de FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY e PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY juntou documentos aos
autos, relacionados à instrução processual (evento 38 da APM).
Em Sessão realizada no dia 5/7/2021, foram inquiridas as testemunhas
arroladas na Denúncia, sendo os depoimentos registrados em meio audiovisual
(eventos 53 e 54).
No dia 27/10/2021, foi inquirida a testemunha referida Ten R/1 PTTC
JAIR ONEIDES MACHADO DE MACHADO e, em 9/3/2022, foram inquiridas as
testemunhas, também referidas, civil WILLIAM DOUGLAS KNAK JUNIOR e Cap
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R/1 PAULO MOACIR CASTRO DORNELES (eventos 149; 156; 199 e 200).
Em 3/11/2021, foi realizada audiência para inquirição de testemunha
referida. Nesse mesmo ato, foi realizada a inquirição da testemunha JAIR ONEIDES
MACHADO.
Em 18/5/2022, os Acusados foram qualificados e interrogados, e os
seus depoimentos foram registrados em meio audiovisual (eventos 251 e 252 da
APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes nada requereram (eventos 255
e 262).
Em alegações finais escritas, o Parquet aduziu que os documentos,
testemunhas e perícia formam prova robusta do crime narrado na Denúncia e, assim,
requereu a procedência da Acusação nas penas do art. 90 da Lei 8.666/93 c/c art. 9º,
II, “c”, do CPM, ressaltando que os Acusados fizeram uso de documentos inidôneos
ao procedimento licitatório e, por serem sócios administradores, tinham plena
consciência da atuação irregular no certame (evento 270 da APM).
Ainda em Alegações, o MPM se manifestou pela dispensa da
realização dos debates orais.
A Defesa dos Acusados, por seu turno, em alegações finais, após breve
relato do feito, rebateu a acusação e apontou que não houve a demonstração da
autoria e da materialidade delitivas. Afirmou, outrossim, que a simples presença de
sócios em comum não configura fraude e que, no ato convocatório do edital, não
houve vedação à participação simultânea de empresas cuja formação societária
contivesse um ou mais sócios concomitantes. Alegou, também, que não houve a
perfeita subsunção da conduta ao tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93 e, assim,
pleiteou improcedência da Denúncia com a absolvição com base no art. 439, alíneas
“b e “e”, do CPPM. Subsidiariamente pleiteou a suspensão condicional do processo,
a aplicação da pena mínima e sua substituição por penas alternativas (evento 278 da
APM).
Na sequência, manifestou a Defesa pela dispensa da realização de
debates orais.
Em 26/8/2022, pelo Dr. CELSO CELIDÔNIO, Juiz Federal da Justiça
Militar da 3ª Auditoria da 3ª CJM, foi proferida a Sentença que decidiu (evento 284
da APM), in verbis:
[...] 1. JULGAR IMPROCEDENTE, o pedido formulado na denúncia para
ABSOLVER as acusadas FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e
FERNANDA CAMILO GAZZINELLI, da imputação prevista no artigo 90 da lei
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8.666/93, com fundamento no art. 439, alínea “c”, do Código de Processo Penal
Militar;
2. JULGAR IMPROCEDENTE, o pedido formulado na denúncia para ABSOLVER
o acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA, da imputação prevista no artigo 90
da lei 8.666/93, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo
Penal Militar;
3. JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia em relação ao
acusado PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY para, em consequência,
CONDENAR o acusado, como incurso no artigo 90 da lei 8.666/93 c/c at. 9º, III,
"a" do CPM, à pena definitiva de dois (02) anos de detenção, fixando a pena base
em dois (02) anos de detenção, que tornou-se definitiva à míngua de circunstâncias
modificadoras;
3.1) fixar desde já o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena, com
fundamento no artigo 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal Brasileiro;
3.2) reconhecer ao acusado o direito de recorrer em liberdade, com fundamento no
artigo 527 do Código de Processo Penal Militar, bem como conceder-lhe o
benefício da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade
pelo prazo de três (03) anos, com fulcro nos artigo 84 do Código Penal Militar, 606
do Código de Processo Penal Militar (...)
Em 29/8/2022, o MPM interpôs recurso de Apelação (evento 294 da
APM).
Em 14/9/2022, foi certificado o Decurso de prazo para a Defesa
(evento 300 da APM).
Em 16/9/2022, o MPM apresentou suas razões de apelação. Em
síntese, o Parquet requereu a procedência do apelo, a fim de que a Sentença seja
reformada, na parte em que absolveu os Acusados LUCIANO GAZINELLI
CAIAFFA, FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE
MARTINS KHOURY, para que sejam esses Acusados condenados como incursos no
art. 90 da Lei 8666/93 (evento 301 da APM).
Em 27/9/2022, a Defesa apresentou contrarrazões ao Apelo
Ministerial, requerendo, em síntese, a manutenção da Sentença (evento 311 da
APM).
Em 27/9/2022, os autos aportaram ao STM e foram distribuídos a este
Relator (evento 1).
Em 30/11/2022, após a distribuição da Apelação, foi juntado aos autos
da APM procuração na qual o Acusado PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY nomeou novos patronos para atuarem em sua Defesa. Na mesma ocasião,
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os Advogados Dr. RENATO DILLY CAMPOS (OAB/MG 166.263) e LAÍS
AZEVEDO DE OLIVEIRA (OAB/MG 213.492) juntaram aos autos petição de
Recurso de Apelação com razões inclusas.
Inicialmente, os novos patronos aduziram que, embora a Sentença
tenha sido publicada em 26/8/2022, a intimação sobre o decisum foi encaminhada
apenas à antiga procuradora e o Acusado jamais tomou ciência da condenação
imposta. Argumenta a Defesa ser evidente o prejuízo suportado pelo Acusado diante
da inércia da defesa técnica, tratando-se de situação que ele não deu causa ou,
sequer, concordou.
Arrematou afirmando que, à luz dos princípios da ampla defesa e do
contraditório, mostra-se imprescindível a anulação do trânsito em julgado da
sentença, a fim de se admitir o Apelo Defensivo.
No mérito, a Defesa sustentou, em síntese, não estarem preenchidas as
circunstâncias elementares do tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93 e, assim,
requereu a absolvição do Acusado PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY,
com base no art. 439, alínea “b”, do CPPM (evento 324 da APM).
Em 5/12/2022, o Juízo a quo decidiu não receber o recurso de apelação
interposto pela Defesa constituída, haja vista o decurso do prazo previsto no art. 529
do CPPM e o trânsito em julgado ocorrido em 14/9/2022, determinando o regular
prosseguimento da APM.
A PGJM, mediante parecer da Lavra do Subprocurador-Geral de
Justiça Militar Dr. ALEXANDRE CONCESI, opinou pelo provimento do Apelo
Ministerial para reformar a Sentença com a consequente condenação dos Apelados
pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (evento 6).
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
Intimadas as Partes
É o Relatório.
VOTO
O apelo é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
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Conforme aduzido no relatório supra, os presentes autos tratam de
apelação do MPM contra a Sentença do Juízo da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, na parte em que absolveu os civis LUCIANO GAZINELLI
CAIAFFA, FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY, e FERNANDA
CAMILO GAZINELLI da imputação descrita na Exordial, atinente à prática do
crime de frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto no
art. 90 da Lei 8.666/93.
Quando à condenação do Acusado civil PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY, imperioso salientar, porém, que em que pese ter sido
certificado o decurso do prazo recursal para a Defesa em 14/9/2022, após a
distribuição do presente Apelo, foi juntado aos autos da APM procuração na qual o
aludido Acusado nomeou novos patronos. Na mesma ocasião, os Advogados Dr.
RENATO DILLY CAMPOS (OAB/MG 166.263) e LAÍS AZEVEDO DE
OLIVEIRA (OAB/MG 213.492) juntaram aos autos petição de Recurso de Apelação
com razões inclusas.
Em 5/12/2022, o Juízo a quo decidiu não receber o recurso de apelação
interposto pela Defesa constituída de PAULO HENRIQUE, ante o decurso do prazo
previsto no art. 529 do CPPM e o trânsito em julgado ocorrido em 14/9/2022,
determinando o regular prosseguimento do feito (evento 326 da APM).
Contudo, contra a Decisão que não recebeu o recurso de Apelação, a
Defesa de PAULO HENRIQUE, em 19/12/2022, interpôs Recurso em Sentido
Estrito, tendo o Juízo de piso, realizando o juízo de retratação, na forma do art. 520
do CPPM, reformulado sua decisão e recebido o Apelo interposto, mormente porque
verificou haver determinação, na Sentença, para que os Acusados fossem intimados
pessoalmente, o que não teria ocorrido (eventos 333 e 341 da APM).
Em virtude do posterior recebimento do Apelo da Defesa de PAULO
HENRIQUE, nova apelação foi distribuída nesta Corte, sob a numeração 7000066-
62.2023.7.00.0000, sendo direcionada, por prevenção, a este relator por estar
relacionada ao presente Apelo.
Portanto, em razão de tratarem dos mesmos fatos, porém em Apelações
distintas,
ambos
os
feitos
(nº
7000654-06.2022.7.00.0000
e
7000066-
62.2023.7.00.0000), estão sendo julgados na presente sessão e contam com os
mesmos ministros como Relator e Revisor.
O
presente
voto
circunscreve-se
à Apelação
nº
7000654-
02.2022.7.00.0000, na qual o MPM recorre da absolvição dos civis LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA, FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY, e
FERNANDA CAMILO GAZINELLI, conforme já discorrido.
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Em suas razões, aduz o Parquet de piso que a Sentença não caminhou
a contento. No entender da Acusação, todos os envolvidos teriam, mediante ajuste
prévio, fraudado o caráter competitivo do certame licitatório com a intenção de obter
vantagem indevida decorrente da adjudicação do objeto da licitação, aduzindo que a
existência de vínculo subjetivo entre os concorrentes teria afetado os princípios da
isonomia e da competitividade. Assim discorreu o MPM nas razões recursais:
(...)
O fato das apeladas Fernanda Khoury e Fernanda Gazzinelli terem outorgado
procuração para que seus maridos administrassem a empresa, não pode, jamais,
servir de salvo-conduto para o cometimento de ilícitos. Impossível de se imaginar
que elas não soubessem das irregularidades que vinham ocorrendo na gestão da
empresa, no tocante à participação em certames licitatórios, uma vez que os
benefícios auferidos passavam a fazer parte do patrimônio familiar. Exatamente
nesse ponto reside a fraude, já que as pessoas envolvidas no certame tinham,
mediante ajuste, fraudado o caráter competitivo do procedimento licitatório, tendo
a intenção de obter vantagem indevida decorrente da adjudicação do objeto da
licitação.
(...)
Já em relação à conduta do acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA (...),
importante frisar que à época dos fatos a administração das empresas eram
desempenhadas por Luciano e Paulo Henrique Rodrigues Khoury (já condenado).
Na empresa SECURITY BARRIERS LTDA na qualidade de sócios-proprietários e
na F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA ambos figuravam como
procuradores das suas esposas, no qual detinham amplos poderes, os quais,
lamentavelmente, culminaram nas irregularidades verificadas no decorrer do
certame em comento.
(...)
Assim, impossível imaginar que Luciano nada soubesse das fraudes praticadas na
administração das empresas, sendo ele sócio com plenos poderes de gerência. São
vários os indicativos de que as empresas estavam nas mãos de um grupo familiar,
do qual todos se beneficiavam, ficando evidente o conluio entre elas com o fito de
diminuir a competição. Ante todos esses elementos, não resta nenhuma dúvida sobre
a ocorrência do delito imputado na denúncia, bem como de que os apelados tinham
plena consciência da prática do delito.
O crime imputado aos Acusados encontra previsão legal no art. 90 da
Lei nº 8.666/1993 que, embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, permanece
aplicável aos fatos ocorridos ao tempo de sua vigência, não havendo que falar em
abolitio criminis. Nesse conspecto, corretamente dispôs o magistrado de piso ao
discorrer que os crimes previstos na Lei revogadora agora constam do Código Penal
(CP), por vezes com apenamentos mais severos, caracterizando a continuidade
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típico normativa, assentando, outrossim, que quanto à frustração do caráter
competitivo de licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP, sendo
este mais gravoso e, portanto, inadmissível, neste caso, a sua incidência.
Nesse sentido, é a jurisprudência do STM, conforme o seguinte aresto:
EMENTA: DECISÃO. DENÚNCIA REJEITADA. CRIME DE LICITAÇÃO. FATOS
OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.491/2017. INCIDÊNCIA DE
CRIME PREVISTO NO CPM. RECURSO DO MPM. TESE. PREVALÊNCIA DO
ART. 96 DA LEI Nº 8.666/1993. REVOGAÇÃO. LEI Nº 14.133/2021.
ULTRATIVIDADE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 77 DO CPPM.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I.
Merece reforma a decisão que afasta a aplicação do art. 96 da Lei nº 8.666, para
fazer incidir crimes previstos no Código Penal Militar (art. 328 ou 339, ambos do
CPM), considerando que a Denúncia foi ofertada sob a égide da Lei nº
13.491/2017, embora os fatos tenham ocorrido em data pretérita. II - Segundo
precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº
13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada imediatamente, inclusive
para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao Princípio Tempus Regit
Actum. III - In casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei 8.666/1993 em
relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei nº 14.133, de
1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado
diploma legal, de forma que não há se falar em abolitio criminis, mas em lex
gravior. IV - Impõe-se o recebimento da Denúncia, considerando que se encontram
preenchidos os requisitos ínsitos no art. 77 do CPPM, e não incidem quaisquer das
hipóteses do art. 78 do mencionado Diploma legal. V - Recurso em Sentido Estrito
provido. Decisão por unanimidade (Recurso em Sentido Estrito nº 7000070-
70.2021.7.00.0000. Relator: Min. JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Dje 3/9/2021).
Acerca do tipo penal, assim dispõe o referido art. 90:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multo.
De acordo com o STJ, o crime em tela é formal, bastando para sua
consumação a demonstração da frustração da competição pela conduta perpetrada,
independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente e da
comprovação de dano ao erário, sendo esse o entendimento firmado no Enunciado
nº 645 da Súmula de Jurisprudência daquele tribunal: “o crime de fraude à licitação
é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção
de vantagem”.
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Destarte, mostrou-se escorreita a Sentença ao identificar a
materialidade delitiva, mormente porque encontra-se perfeitamente demonstrado nos
autos que as duas empresas F&F Comércio de Telas de Arames Ltda – EPP e
Security Barriers Ltda – as quais possuíam os mesmos administradores e
relacionamento direto entre os sócios – participaram do Pregão eletrônico nº
01/2018, do Comando da 3ª Divisão do Exército, referente ao fornecimento de
concertinas.
A empresa F&F tinha como composição societária as Acusadas civis
FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e FERNANDA CAMILO
GAZINELLI e a empresa Security Barries era integrada pelos Acusados PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI CAIAFfA.
FERNANDA
ANDRADE
MARTINS
KHOURY
e
PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY eram cônjuges, ao passo que FERNANDA
GAZINELLI CAIAFFA era casada com LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA, daí
advém a familiaridade dos seus sobrenomes.
Restou provado nos autos que os Acusados PAULO HENRIQUE e
LUCIANO GAZINELLI possuíam plenos poderes de gerência das empresas de suas
esposas, eis que lhes foram outorgadas procurações com essa finalidade no ano de
2014, portanto, anos antes da prática dos fatos apurados neste feito.
A prova da materialidade restou cristalina, já que ambas as empresas
participaram do Pregão Eletrônico nº 01/2018 e possuíam como dirigentes o mesmo
grupo de pessoas, uma vez que a empresa F&F pertencia às sócias Fernanda
Andrade Martins Khoury e Fernanda Camilo Gazinelli e a empresa Security Barriers
Ltda pertencia aos seus respectivos cônjuges – Paulo Henrique Rodrigues Khoury e
Luciano Gazinelli Caiaffa, o que possibilitou aos administradores das empresas
valerem-se de ajustes, combinações ou expedientes diversos, com intuito de obter
vantagem e frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, não por
menos uma das empresas do grupo se sagrou vencedora do certame para o
fornecimento de concertinas, em que pese não ter sido efetivamente contratada ante
a descoberta da fraude.
No que tange à autoria do crime, em que pese todos os Acusados na
APM fazerem parte do grupo dirigente das empresas, destacou o magistrado, na
Sentença, não haver elementos aptos a comprovar o ajuste, combinação ou
expediente equivalente em relação às condutas de FERNANDA KHOURY,
FERDANDA GAZINELLI e LUCIANO GAZINELLI para a imputação do delito
do art. 90 da Lei 8666/90. Assim, aduziu que:
(...)
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Embora as acusadas FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e FERNANDA
CAMILO GAZZINELLI fossem sócias administradoras da F&F Comércio de Telas
de Arames Ltda - EPP, elas não administravam a empresa e outorgaram, no ano de
2014, plenos poderes de gerência e representação da sociedade empresarial aos
seus maridos PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO
GAZZINELLI CAIAFFA, por instrumento público (IPM 70001724320197030303 -
evento 22, fls. 291-293), fato esse, corroborado pela testemunha William Knak Jr e
pelos próprios réus na ocasião de seus interrogatórios
(...)
em relação à conduta do acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA, melhor sorte
não merece prosperar para acusação. Embora esteja exaustivamente comprovada
materialidade do crime, tem que se faz necessário, ao parquet Militar, demonstrar
que os sócios administradores das empresas contribuíram efetivamente para a
prática do crime, isto é, que praticaram atos de execução relacionados à frustração
ou fraude à licitação ou tenham emitido ordem para fraudar a lei licitatória, a qual
seria cumprida por algum funcionário da empresa, o que poderia ensejar a
responsabilização penal pela teoria do domínio do fato. No entanto, conforme se
observa dos autos, o próprio Luciano diz que não participava dos procedimentos
licitatórios e que tal conduta cabia ao sócio Paulo ou outro funcionário.
(...)
Ainda que as sócias administradoras da empresa F&F tenham outorgado plenos
poderes de gerência ao acusado Luciano Gazzinelli Caiaffa, como já destacado, tal
fato, por si só, não tem o condão de ensejar à condenação do mesmo. Com efeito, o
mero apontamento de sócio administrador não parece ensejar, de modo automático,
a execução ou o domínio do fato criminoso, sendo necessária por parte do MPM a
tarefa de demonstrar, individualmente, a conduta de cada acusado, para que se
possa concluir, com mandado de certeza, a perfeita subsunção da conduta ao art.
90 da lei 8666/93. Portanto, ainda que fosse possível deduzir ter o acusado
ajustado ou combinado algum expediente para frustrar a competitividade do
procedimento licitatório ou ainda deduzir que ele tinha conhecimento desse ‘modus
aperandi’ do sócio Paulo, tais deduções não são suficientes para uma condenação.
Para tanto, exige-se a demonstração da efetiva participação do agente na
empreitada criminosa, o que não se comprava nos atuos, ao menos indene de
dúvidas. Com efeito, por insuficiência de provas, evidencia-se necessária a
absolvição do acusado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA, com base no princípio
in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da presunção
de inocência, segundo o qual se impõe absolvição quando a acusação não lograr
provar a prática do crime.
Ao nosso viso, andou bem a Sentença ao avaliar os fatos e,
acertadamente, absolver as Acusadas FERNANDA GAZINELLI e FERNANDA
KHOURY, de sorte que não merece prosperar o apelo ministerial neste ponto.
Em que pese a constituição da materialidade delitiva, restou
cabalmente comprovado que o Acusado PAULO HENRIQUE, esposo da Acusada
FERNANDA KHOURY atuou aproveitando-se da sua condição de gestor de ambas
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as empresas, como sócio originário da Security Barriers e como procurador na
Empresa F&F, de sua esposa e, utilizando-se dos dois CNPJ’s distintos, participou
do certame, frustrando o seu caráter competitivo, valendo-se de expediente contrário
aos princípios da Administração Pública, não havendo nos autos elementos que
demonstrem o conhecimento prévio ou conivência das Acusadas FERNANDA
KHOURY e FERNANDA GAZINELLI na prática delitiva.
Quanto às condutas de FERNANDA KHOURY e FERNANDA
GAZINELLI, restou incontroverso nos autos que, embora elas fossem sócias da
empresa F&F, não administravam a empresa e, em 2014, por instrumento público,
outorgaram a representação e gerência da empresa aos seus respectivos cônjuges
PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI
CAIAFFA (evento 22, fls. 291-293 do IPM).
Nesse sentido, os interrogatórios de todos os Acusados convergem com
o depoimento da testemunha WILLIAM DOUGLAS KNAK JÚNIOR que, em
Juízo, declarou que as esposas passaram procuração para os maridos administrarem
suas empresas (evento 199 da APM):
(...) não me foi necessário anexar nenhum documento novo que não tenham sido
anexado pelos, ora sendo denunciados. Ai se inclui procuração, à época, as
esposas eram as sócias das empresas, dita pequena, e passaram procuração para
os maridos administrarem a sua empresa (...)
A Acusada FERNANDA KHOURY declarou, em Juízo, que a empresa
sempre foi sua e que, na época, era sócia de FERNANDA GAZINELLI, mas que
quem sempre administrou a empresa foi o seu esposo PAULO HENRIQUE,
pois detinha os poderes emitidos por procuração para gerenciar.
Outrossim, a Acusada FERNANDA GAZINELLI declarou que
nunca teve conhecimento algum sobre o que acontecia na empresa, nem mesmo
da licitação, pelo fato de que a empresa era administrada por LUCIANO
CAIAFFA e por PAULO HENRIQUE sendo este último quem cuidava dessa parte
de licitação, inclusive a que teria originado este feito.
Portanto, da análise dos autos, não há como se concluir, com a plena
certeza, de que as Acusadas tenham aderido, de forma voluntária e consciente, à
prática delitiva, no intuito de frustrar o caráter competitivo do certame, pois sequer
tinham conhecimento do que se passava no interior das empresas, que eram de fato
administradas pelos seus respectivos cônjuges.
Nessa senda, não há como se acolher o apelo ministerial, mormente
porque os autos não trazem elementos outros que comprovem, com a certeza
necessária para a condenação, que as Acusadas tivessem o mínimo conhecimento de
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que as sociedades empresariais estivessem se utilizando do subterfúgio de participar
da licitação fazendo uso dos dois CNPJ’s como manobra para vencer o certame.
Alega o MPM que seria impossível imaginar que as Acusadas NÃO
soubessem das irregularidades que vinham ocorrendo na gestão da empresa no
tocante à participação em certames licitatórios, já que os benefícios auferidos
passariam a integrar o patrimônio familiar, aduzindo que a fraude reside na outorga
de procurações para fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo da licitação.
Contudo, em que pese a argumentação do Parquet, primeiramente,
salienta-se que estamos diante da análise de feito que narra fraude em um único
certame (01/2018), mostrando-se inadequado inferir a ocorrência de reiteradas
irregularidades na gestão empresarial diante de outros procedimentos licitatórios e
atribuir responsabilidades sem provas concretas ou mínimos indícios.
Outrossim, também inadequado inferir, no presente caso, que a outorga
de poderes pelas Acusadas teve por finalidade a prática do crime ora em análise,
pois o extenso lapso temporal entre a assinatura da procuração (ano de 2014) e a
prática do crime (ano de 2018), aproximadamente quatro anos, esvazia por completo
esta tese.
Destarte, o MPM não conseguiu provar, de forma cabal, a participação
das Acusadas, seja na prática dos atos executórios, seja na anuência à sua prática e
também não se desincumbiu desse ônus. Em contrapartida, conforme aduzidos, os
elementos de prova são aptos a demonstrar que, apesar de comporem o quadro
societário da empresa F&F, as Acusadas não participavam da gestão da sociedade e
sequer tinham conhecimento do que se passava dentro da empresa, que era
gerenciada pelos seus respectivos cônjuges, o que afasta o dolo exigido pelo tipo
penal, consistente na vontade livre e consciente de frustrar o caráter competitivo do
certame licitatório.
Nesse sentido, destacou o magistrado na Sentença, de forma escorreita,
que, por ser personalíssima, a responsabilidade penal deve recair diretamente sobre
o agente do ilícito penal, não cabendo a imputação aos diretores de empresa
simplesmente pelo fato de ocuparem tal posição hierárquica, conforme decidido pelo
STF. Assim discorreu o magistrado:
(...) diante dos depoimentos dos acusados e do que consta dos autos não é possível
concluir que as acusadas FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e
FERNANDA CAMILO GAZZINELLI tenham praticado fraude no procedimento
licitatório ou que conheciam supostas irregularidade ou que tenham aderido a elas
conscientemente.
O MPM não se desincumbiu durante a instrução de pormenorizar e indicar as
condutas delitivas das sócias das empresas.
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O simples fato de as rés figurarem como sócias administradoras das empresas não
as fazem autoras de qualquer prática delitiva em tese praticada.
No Brasil, a doutrina majoritária entende que se adotou a teoria objetivo-formal,
segundo a qual autor é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo,
enquanto os demais que concorrem para a infração penal são considerados
partícipes.
Como já destacado, analisando o conjunto probatório, verifica-se que não há
quaisquer elementos a indicarem que FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY
e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI tenham praticado ou participado do crime
de frustrar ou fraudar a licitação.
Importante destacar que o STF já rechaçou a responsabilização penal de
"diretores" de empresa pelo simples fato de ocuparem tal posição hierárquica. No
caso, analisou-se a responsabilidade penal sob viés da teoria do domínio do fato, o
que sequer poderia ventilar no caso ora em análise, uma vez que as rés sequer
tinham domínio sobre qualquer ato de gestão administrativa ou financeira da
empresa. De qualquer sorte, o importante julgamento serve como fundamento de
reforço sobre a necessidade de a acusação indicar a conduta praticada pelos
agentes na persecução criminal, não bastando, para uma condenação, estar o
agente integrando o quadro societário da empresa, tão somente.
Por fim, reforça-se que não há nos autos elementos capazes de
demonstrar que as Acusadas tenham outorgado poderes aos seus respectivos
cônjuges com a finalidade de cometer a fraude ora em apreço, especialmente por
que, elas não participaram da gestão da empresa SECURITY BARRIES e,
aparentemente nunca geriram de fato a F&F ou há muito tempo não a gerenciava, já
que as procurações foram emitidas cerca de 4 (quatro) anos antes do cometimento
do crime analisado, portanto, não há prova que tenham contribuído, influenciado ou
que foram coniventes com a prática delitiva.
Assim, não vislumbrado o cometimento de ilícito penal, deve ser
mantida a absolvição das Acusadas FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY
e FERNANDA CAMILO GAZINELLI.
Já no que se refere à conduta de LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA,
merece ser acolhido o pleito ministerial.
Conforme discorrido, PAULO HENRIQUE KHOURY e LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA eram procuradores de suas esposas na administração da
empresa F&F Comércio de Telas de Arames Ltda e também sócios da sociedade
empresarial Security Barriers Ltda.
A Acusada FERNANDA GAZINELLI declarou que nunca teve
conhecimento algum sobre o que acontecia na empresa, nem mesmo da licitação,
pelo fato de que a empresa era administrada por LUCIANO CAIAFFA (seu esposo)
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e PAULO HENRIQUE.
Por figurar na qualidade de administrador de ambas as empresas,
LUCIANO GAZINELLI detinha o conhecimento do que se passava na
administração, não sendo crível acreditarmos que unicamente o sócio PAULO
HENRIQUE atuava, deliberadamente, sem o conhecimento do sócio na gestão.
LUCIANO GAZINELLI possuía condições suficientes e o dever legal
de saber que a participação das duas empresas no certame licitatório, da forma como
fora conduzida, se tratava de uma burla ao pregão eletrônico, sendo que a prática
delitiva se deu por intermédio de pessoas jurídicas através dos seus sócios
administradores, que possuíam ingerência e poder de decisão, de fato e de direito,
sobre as mesmas.
Nesse sentido, de forma parcial, concordamos com a manifestação do
Parquet contida no Parecer acostado aos autos no evento 6, que assim dispôs:
O tipo penal imputado aos acusados é o de fraude à licitação, de modo a frustrar a
livre competição entre os participantes do certame. Logo, quem frustrou a livre
participação no certame foram as pessoas jurídicas, através de sua “longa
manus”, que são os seus sócios administradores. O que se verifica, contudo, é que
a sentença “a quo” responsabilizou apenas e tão-somente o acusado PAULO
HENRIQUE KHOURY por ter sido este o sócio que estava à frente do computador
por ocasião do pregão eletrônico retro referido. Ora, a decisão de se criar esse
“cartel” entre as duas empresas de que participam todos os acusados não pode ser
imputada apenas àquele que estava à frente do computador do pregão em
referência, pois essa “cartelização” é uma decisão empresarial. Se assim não fosse,
bastaria aos quatro sócios nominar um terceiro para participar do dito pregão,
sendo um mero executor de ordens, e ser este responsabilizado criminalmente por
uma fraude cometida pelas pessoas jurídicas, através da decisão tomada pelos
sócios e executada por aquele.
É evidente que esse não foi o espírito do legislador ao definir esse tipo de conduta
como criminosa 13 no art. 90, da Lei nº 8.666/93. O que o legislador visa coibir é
que os representantes legais das pessoas jurídicas lancem mão de expedientes
ilegítimos para, ao fim e ao cabo, se locupletarem através das pessoas jurídicas das
quais fazem parte.
Consequentemente, todos os sócios administradores das empresas (e, no presente
caso, trata-se de pessoas jurídicas de caráter “intuitu personae”) são responsáveis
pelos ilícitos cometidos, pois, em última “ratio”, são eles próprios os beneficiados.
Como se vê, esse tipo de conduta (fraude à licitação) é da mesma natureza do
estelionato, pois configura obtenção de vantagem indevida em prejuízo alheio,
mediante o uso de artifício ou ardil. Embora cometida diretamente pela pessoa
jurídica, quem obtém a vantagem indevida são todos os sócios e não apenas um
deles. Sendo assim, o simples fato de um dos sócios estar à frente do computador
por ocasião do certame não exime os demais do ilícito praticado em detrimento da
lisura, correção e imparcialidade da licitação.
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Ocorre que, conforme já discorrido, não se vislumbrou de maneira
indene de dúvidas, a participação das Sócias da F&F na empreitada, primeiramente
porque elas integravam tão somente o quadro societário da aludida empresa e, ainda
assim, outorgaram procurações aos seus respectivos cônjuges em data muito
pretérita à pratica da infração, não havendo, ao nosso viso, liame entre a emissão das
procurações e a fraude perpetrada anos depois.
De outra banda, os sócios da empresa Security Barriers e
administradores
de
ambas
as
empresas
PAULO
HENRIQUE
E
LUCIANO CAIAFFA possuíam plenos poderes de gerência das sociedades
empresariais e a eles incumbia o poder de decidir acerca da participação das
sociedades empresariais nos certames licitatórios, não havendo que falar em
desconhecimento da conduta por parte do sócio LUCIANO, pois, conforme aduzido
pela PGJM, o simples fato de um dos sócios estar à frente do computador por
ocasião do certame não exime os demais do ilícito praticado em detrimento da
lisura, correção e imparcialidade da licitação.
O conjunto probatório é robusto e apto a demonstrar que o Acusado
PAULO HENRIQUE, se utilizando de dois CNPJ’s distintos, burlou o caráter
competitivo da licitação eletrônica, vindo a sagrar como vencedoras as empresas que
administrava, não sendo razoável imaginarmos que o sócio LUCIANO GAZINELLI
não tivesse qualquer conhecimento no que concerne a gestão da empresa quanto à
participação no certame, já que também era procurador da empresa F&F e sócio
originário da empresa Security Barriers.
Embora tenham apresentado Declaração de Elaboração Independente
de Proposta na qual declarou que o conteúdo da proposta “não foi, no todo ou em
parte, direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido de qualquer outro
participante potencial ou de fato do pregão eletrônico 1/2018”, as empresas
Security Barries e F&F, por intermédio do sócio Acusado PAULO HENRIQUE,
participaram da licitação com a oferta de lances de um mesmo computador,
demonstrando que o sócio não só sabia das propostas de ambas as empresas, como
também decidia qual lance ofertar para vencer o certame, quebrando a isonomia
entre os participantes, com fraude à licitação.
As empresas dos Acusados eram sediadas em cidades distintas: a
Security Barriers Ltda possuía sede em Lagoa Santa/MG, enquanto a F&F, em Nova
Lima/MG, contudo, utilizando o mesmo endereço IP (177.186.185.30), de um
mesmo local, houve oferta de lances.
A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as
propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir vantagem pela
“quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo mínimo previsto para o
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envio dos lances, pois o Edital estabelecia que um mesmo licitante não poderia
enviar lances com intervalos inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo
licitante deveria aguardar o transcurso deste tempo para poder ofertar novo lance.
Ocorre que a participação do pregão com as duas empresas, viabilizou
a “quebra” do bloqueio temporal, com a possibilidade (desleal) de se ofertar lances
através de ambos os licitantes, de forma intercalada, acarretando diminuição do
intervalo entre as propostas, o que culminou na vitória da empresa F&F no certame.
Reforça a constatação da fraude o fato de a F&F, vencedora do
certame, ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso ou tentado
informar que seus arquivos já constavam do sistema, demonstrando notória
possibilidade de que seria irrelevante vencer ou passar o item para a próxima
colocada - SECURITY BARRIERS, já que, de igual modo, seriam vencedores da
licitação.
Não há, portanto, dúvidas quanto à materialidade delitiva e quanto ao
relacionamento dos Acusados com as empresas participantes do certame licitatório,
que eram geridas pelo mesmo grupo de sócios, especificamente e, de fato, os
Acusados
LUCIANO
GAZINELLI
CAIAFFA
E
PAULO
HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY.
A conduta perpetrada encontrou previsão no que dispunha o art. 90 da
Lei 8.666/93.
Conforme muito bem delineado e reconhecido na Sentença, o referido
tipo penal, à semelhança dos demais crimes constantes da mencionada lei, tenha
sido revogado pela superveniência da Lei nº 14.133/2021, não há que se falar em
abolitio criminis, haja vista que os delitos ali previstos agora constam do Código
Penal brasileiro, caracterizando a continuidade normativo-típica.
No que tange à frustração do caráter competitivo de licitação, sua
tipificação agora está no artigo 337-F do Código Penal, com apenamento mais
severo, cujo preceito secundário estabelece pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito)
anos e multa.
Portanto, considerando que o apenamento previsto na Lei revogada é
mais benéfico aos réus, por força dos princípios da irretroatividade da lei penal
maléfica e da ultratividade da lei penal mais benéfica, devem ser considerados os
termos da Lei nº 8.666/1993.
Não há nos autos elementos que possam eximir a responsabilidade dos
sócios administradores das Empresas, razão pela qual a condenação é medida que se
impõe não somente quanto a PAULO HENRIQUE, mas também com relação a
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LUCIANO GAZINELLI.
Passa-se, portanto, à individualização da pena com relação ao Acusado
LUCIANO GAZINELLI, seguindo o critério trifásico de dosimetria.
Antes, de valia frisar que, inobstante o outro acusado - PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY - não tenha sido apenado, na sentença, com a
pena multa, consta do preceito secundário a atribuição desta reprimenda, de modo
que não tendo havido recurso do MPM, este Tribunal não pode piorar a sua situação
jurígena. Ademais, o entendimento predominante desta Corte é no sentido de caber a
sua aplicação aos tipos penais que a contenham no preceito secundário. Nesse
sentido: STM. Apelação nº 70000631-94.2021.7.00.0000, julgada em 6/2/2023.
Portanto, em atendimento ao princípio da individualização da pena, deve ser
considerada a imposição da multa para o Acusado LUCIANO, haja vista se tratar de
recurso da Acusação.
Na primeira fase, considerando a inexistência de circunstâncias
capazes de elevar a pena base acima do mínimo legal, nos termos do art. 69 do
CPM, deve esta ser fixada no seu mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção e
10 (dez) dias-multa, em observância ao disposto nos arts. 49 e 60, do Código Penal
comum.
Quanto à segunda fase da dosimetria, não se vislumbram agravantes ou
atenuantes, devendo a pena intermediária ser mantida em 2 (dois) anos de detenção
e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira fase, considerando a inexistência de causas de aumento ou
de diminuição, a pena final é fixada em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-
multa.
No tocante à pena de multa, em atenção ao disposto nos arts 49 e 60,
ambos do CP, no que diz respeito à situação econômica do Apelado, e levando em
consideração o princípio da proporcionalidade, torno-a definitiva em 10 (dez) dias
multa, sendo o valor da penalidade pecuniária calculado à razão de 1/2 (metade) do
valor do salário-mínimo vigente à época do fato, para cada dia-multa.
Concede-se ao Acusado o benefício da suspensão condicional da
execução da pena (sursis) pelo prazo de 2 (dois) anos, com base no artigo 84 do
Código Penal Militar combinado com o Artigo 606 do Código de Processo Penal
Militar, mediante observância das condições previstas no Artigo 626 do CPPM, a
exceção da alínea "a", além do comparecimento trimestral à sede do Juízo de
Execução, ou em outro Juízo que lhe venha a ser designado.
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Estabelece-se, outrossim, o regime prisional inicial ABERTO,
conforme regra do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal Brasileiro, a ser
aplicado na hipótese de o sentenciado não aceitar as condições estabelecidas para
o sursis ou, vindo a aceitá-las, o benefício vier a ser revogado, na forma da lei, bem
como o direito de recorrer em liberdade.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial
provimento ao apelo Ministerial para, mantendo a absolvição das Acusadas
FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY, reformar a Sentença para condenar o Acusado LUCIANO GAZINELLI
CAIAFFA à pena de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias multa, sendo o valor
da penalidade pecuniária calculado à razão de 1/2 (metade) do valor do salário-
mínimo vigente à época do fato, por incursão no art. 90 da Lei 8.666/93, c/c o art.
9º, III, “a”, do CPM, a ser cumprida em regime inicial aberto e com o direito de
recorrer em liberdade, concedendo-lhe, ainda, o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, mediante o cumprimento das exigências previstas no art. 626 do CPPM,
a exceção da alínea “a”, designando o juízo a quo para a realização da audiência
admonitória, na forma do art. 611 do CPPM.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator para o Acórdão, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353548v37
e do código CRC 83782667.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 31/8/2023, às 16:29:22
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000654-06.2022.7.00.0000/RS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
APELADO: FERNANDA CAMILO GAZINELLI
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
APELADO: FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY
ADVOGADO(A): DENISE RODRIGUES KHOURY (OAB MG111126)
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para conhecer
e dar parcial provimento ao Apelo ministerial, mantendo a absolvição das Acusadas
FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY e reformando a Sentença para condenar o Acusado LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA à pena de 2 (dois) anos de detenção, como incurso no art.
90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, III, "a", do CPM, sem a aplicação da pena de
multa cominada à espécie no preceito secundário, pelos motivos que passo a expor.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar contra a Sentença monocrática proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar
da União da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 26 de agosto de
2022, que absolveu o Civil LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA e as Civis
FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, com fulcro no art. 439,
alíneas “e” e “c”, do CPPM, respectivamente.
Prefacialmente, impende registrar que o Recurso de Apelação
interposto pela Defesa do Corréu Civil PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY, o qual foi condenado à pena de 2 (dois) anos de detenção, inicialmente
não foi recebido; contudo, em juízo de retratação, em 12 de janeiro de 2023, o Juiz
Federal da Justiça Militar da União recebeu-o, tendo sido autuado em separado, sob
o nº 7000066-62.2023.7.00.0000 (APM nº 7000030-68.2021.7.03.0303, Eventos
326, DEC1 e 341, DEC1).
Em suas Razões, o MPM pleiteia a reforma da Sentença para que os
ora Apelados sejam condenados como incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (Lei
de Licitações). Para tanto, argumenta que os Apelados tinham consciência da
irregularidade, pois existia ajuste entre todos os envolvidos para fraudar e/ou frustrar
o caráter competitivo do processo licitatório. Conclui, assim que os Réus agiram
com unidade de desígnios e que restou evidente a intenção de obter vantagem
indevida decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
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A Defesa, em Contrarrazões, pugna pelo não provimento do Recurso
para que seja mantida a Sentença, haja vista a insuficiência de provas,
pois não há circunstância que comprove a prática da conduta insculpida no art. 90 da
Lei de Licitações pelos Apelados.
Antes de adentrar à análise do mérito da presente Apelação, cumpre
destacar que, no que tange à previsão contida no art. 433 do CPPM, o Juiz Federal
da Justiça Militar da União intimou as partes para manifestarem se tinham ou não
interesse em sustentarem oralmente (APM nº 7000030-68.2021.7.03.0303, Evento
264, DESP1).
O Parquet e a Defesa manifestaram-se expressamente pela
desnecessidade de sustentação oral em audiência presencial, haja vista a
exaustão das teses adotadas em suas respectivas Alegações Escritas e por ser o
julgamento da competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar da União
(Eventos 270, ALEGAÇÕES1, MPM, e 278, ALEGAÇÕES1, DEFESA).
Veja-se que, conforme dicção da parte final do art. 433 do CPPM,
é legitima, quando acordado pelas partes, a não realização dos debates orais:
Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará a palavra,
para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em primeiro lugar
ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente,
ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos acusados que
representam, salvo acordo manifestado entre eles (Grifo nosso).
Desse modo, não há que se falar em cerceamento à garantia ao
Contraditório e à Ampla Defesa, uma vez que foi garantida a oportunidade para as
partes reforçarem suas razões em sede de sustentação oral.
Ademais, destaca-se que, para o reconhecimento de eventual nulidade,
é necessária a demonstração de incontestável prejuízo advindo às partes, de acordo
com o Princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu in casu.
Assim, o fato de não ter havido sustentação oral, pois as partes assim
convergiram, não configura o prejuízo necessário ao reconhecimento da nulidade, na
forma do art. 499 do CPPM, bem como no inciso IV do artigo 500 do
referido Códex processual, segundo o qual, a nulidade ocorrerá "(...) por omissão de
formalidade que constitua elemento essencial do processo."
Impende destacar que, apesar de o art. 433 do CPPM prever, nos
julgamentos do Conselho de Justiça, a concessão de sustentação oral ao
Representante do Ministério Público e à Defesa, tal prerrogativa não se consolida
como condição imperativa, sendo, de acordo com o interesse das partes,
dispensável.
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Nessa ótica, evidencia-se o posicionamento jurisprudencial firmado
por esta Corte, como apontam os seguintes julgados, in litteris:
“EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA E DO MPM. INJURIA REAL. PRELIMINAR
EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 433 DO CPPM. NÃO OCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO. MAIORIA. PRELIMINAR. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL.
INSTAURAÇÃO. INCAPACIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA. NECESSIDADE.
REJEIÇÃO. UNÂNIME. MÉRITO. INJÚRIA REAL. LESÃO À HONRA SUBJETIVA
DA
VÍTIMA.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
DOLO
CARACTERIZADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSOS
DESPROVIDOS. UNÂNIME. Apesar de a sustentação oral das alegações escritas
estar compreendida no direito à ampla defesa, esse ato não é essencial à
defesa. Dessa forma, a ausência de pedido das partes para sustentar oralmente
suas razões ou a falta de arguição de vício, no momento oportuno, afasta a
possibilidade de decretação de eventual nulidade. Precedentes do STF. Preliminar
rejeitada por maioria.(...).Decisão unânime.” (STM. Apelação nº 7000192-
20.2020.7.00.0000. Relator Ministro Tem Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Publicação do Acórdão no DJe 24/5/2021.). (Grifo nosso.).
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA.
PRELIMINAR. SUSCITADA EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 433 DO
CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. ART. 311, CAPUT, DO CPM.
FALSIFICAÇÕES EM GUIAS DE TRANSFERÊNCIA DO SINARM PARA O
SIGMA. FALSIFICAÇÕES EM CERTIFICADOS DE REGISTRO DE ARMAS NO
EXÉRCITO BRASILEIRO (CR). CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. AUSÊNCIA
DE EXAME GRAFOTÉCNICO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
AUTORIA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RECONHECIMENTO
DA
CONTINUIDADE
DA
CONDUTA
DELITIVA.
REJEIÇÃO
DOS
INFRINGENTES. MAIORIA. O Decisum do Juízo de piso, que suprimiu a
realização de sustentação oral na forma do art. 433 do CPPM, não macula de
ilegalidade o feito. Vê-se que a sustentação oral é facultada às partes após a
apresentação das alegações escritas, tratando-se de ato discricionário e não
essencial à defesa. Preliminar suscitada de ofício rejeitada. Decisão por maioria.
O delito de falsificação de documento tem por escopo resguardar a fé pública, e,
por conseguinte, a lisura dos procedimentos junto à Organização Militar, além de
garantir os primados maiores da rotina castrense. Consoante o contexto fático-
probatório, todos os documentos apresentados foram elaborados pelo embargante.
Cumpre enfatizar que, no crime de falsificação documental, em que pese o laudo
técnico não indicar que "foi o Apelado quem tentou falsificar as respectivas
assinaturas", isso, no entanto, não obsta a certeza da autoria. Isso porque revela-se
necessária a flexibilização da regra insculpida no art. 328 do CPPM, sendo
aceitável no ordenamento jurídico o reconhecimento da prática delitiva por outros
meios idôneos, para além do exame pericial, a tornar inconteste a autoria e a
materialidade do falsum. Noutra banda, diante de crimes dolosos idênticos,
praticados em mesmo lugar, nas mesmas condições e com mesmo modo de
execução, impende reconhecer a natureza de crime continuado, a teor do art. 71 do
CP ordinário. Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.” (STM. Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000430-39.2020.7.00.000. Relatora Ministra Dra.
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Publicação 4/3/2021.).
(Grifo nosso.).
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Certo é que foram conferidas às partes todas as oportunidades para
manifestarem-se e apresentarem provas, tendo a Defesa se valido de todos os
recursos de que dispunha para bem exercer seu mister, não tendo havido qualquer
entrave à sua atuação e nem a demonstração do efetivo prejuízo a ela advindo pela
falta de sustentação oral, considerando que as Alegações Escritas foram
devidamente apresentadas.
Desse modo, não há que se falar em nulidade pela mera falta de
sustentação oral quando foram devidamente apresentadas as Alegações Escritas e as
partes convergiram em não sustentarem oralmente em Sessão de Julgamento.
Quanto ao mérito, consta nos autos, em síntese, que em abril de 2018,
no transcurso do Pregão Eletrônico nº 1/2018, realizado pelo Comando da 3ª
Divisão de Exército, sediado em Santa Maria/RS, os Réus PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY, FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY,
LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI, de
forma dolosa e conscientes da ilicitude de suas condutas, em unidade de desígnios e
distribuição de tarefas para obtenção de finalidade comum, fraudaram, mediante
ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o
intuito de obterem, para si ou para outrem, vantagem decorrente da habilitação do
objeto da mencionada licitação.
Conforme a Ata de Registro de Preço, o Pregão Eletrônico nº 1/2018
tinha como objeto o fornecimento, pela empresa SECURITY BARRIERS LTDA, de
944 (novecentos e quarenta e quatro) rolos de tela tipo concertina, no valor total de
R$ 115.290,72 (cento e quinze mil, duzentos e noventa reais e setenta e dois
centavos) (Evento 1, IPM1, Fls. 37 a 42).
A conduta ilícita atribuída pelo MPM aos ora Apelados está descrita no
art. 90 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações). Vejamos:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Registra-se que o mencionado dispositivo foi revogado pela Lei nº
14.133/2021, estando a conduta, agora, prevista no art. 337-F do Código Penal
comum.
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo
do processo licitatório:
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Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Contudo, considerando que os fatos ocorreram sob a égide da
legislação revogada e sendo essa mais benéfica aos Réus, consoante os Princípios da
Irretroatividade e da Ultratividade, a Lei nº 8.666/1993 deve ser utilizada no caso
concreto.
O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 enquadra-se como
crime impropriamente militar, o qual tem sua competência legitimada a esta Justiça
Especializada pela Lei nº 13.491/2017, que ampliou a competência da JMU.
Para a configuração do tipo em apreço, é absolutamente indispensável
que o sujeito ativo, de forma consciente e voluntária, frustre ou fraude, mediante
ajuste ou combinação, a natureza competitiva do procedimento licitatório.
Ademais, faz-se mister destacar que o delito do art. 90 da Lei de
Licitações é formal e prescinde da existência de prejuízo ou obtenção de vantagem,
vez que a irregularidade é determinada pela simples burla ao caráter competitivo do
processo licitatório, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento.
Nesse sentido é o Enunciado de Súmula nº 645 do STJ, in litteris:
"O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde
da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem."
No tocante ao elemento subjetivo do tipo, convém enfatizar que para a
conformação do delito, impõe-se a mínima evidência do intento positivo, deliberado
e consciente de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório,
mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, consubstanciado
no animus fraudandi.
Compulsando-se os autos, restou nítido, considerando o protocolo de
transmissão do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o vínculo entre os sócios
das empresas SECURITY BARRIERS Ltda, integrada pelos Réus PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZZINELLI CAIAFA, bem
como por DONOUGH JOHN MAHON, e da F & F COMERCIO DE TELAS DE
ARAMES Ltda, que possuía como sócias as ora Acusadas FERNANDA ANDRADE
MARTINS KHOURY e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI.
A familiaridade dos nomes não é coincidência, já que FERNANDA
ANDRADE MARTINS KHOURY era casada com PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY, enquanto FERNANDA CAMILO GAZZINELLI era
casada com LUCIANO FAZINELLI CAIAFFA.
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Em exame ao documento de Consulta de Log Fornecedor às Planilhas
de Acesso, observa-se evidente a quebra da competitividade (irregularidade), em
razão de lances consecutivos com intervalo menor que 20 segundos, que é imposto
pelo sistema, por ambas as empresas.
De acordo com a Perícia Forense nº 01/2020-SecInfor/3ª, restou
confirmada a utilização do mesmo endereço IP 177.86.185.30 pelas empresas
SECURITY BARRIERS LTDA (login “SECURITY") e F & F COMERCIO DE
TELAS DE ARAMES LTDA (login "belgocercas").
Há nos autos, ainda, uma procuração que evidencia a outorga das Rés
(sócias) para que seus maridos, ora Réus, fossem seus procuradores, concedendo a
eles amplos e gerais poderes para, em conjunto ou separadamente, administrar e
gerir os negócios da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA -
EPP.
Desse modo, na verdade, os Réus PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY e LUCIANO GAZZINELLI CAIAFA detinham plenos poderes de
gerência e representação sobre a empresa de suas esposas, F&F COMÉRCIO DE
TELAS DE ARAMES LTDA - EPP, o que demonstra que ambas as empresas
participantes do Pregão Eletrônico nº 01/2018 eram dirigidas pelo mesmo grupo de
pessoas, o que possibilitava os ajustes, combinações ou expedientes diversos, com
intuito de obter vantagem e frustrar o caráter competitivo do procedimento
licitatório.
Portanto, a materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo
Protocolo de Transmissão do CNPJ (IPM n° 7000172-43.2019.7.03.0303, Evento
26, ANEXO2, Fls. 1/42); pela Consulta de Log Fornecedor, pela Perícia Forense nº
01/2020-SecInfor/3ª DE / Planilhas de Acesso (IPM n° 7000172-43.2019.7.03.0303,
Evento 38, DILIGENCIAS1, Fls. 15/22 e 38/44); e pela procuração firmada pelas
Rés (APM nº 7000030-68.2021.7.03.0303, Evento 38, ANEXO11), restando
comprovado que as empresas SECURITY BARRIERS LTDA e F & F COMERCIO
DE TELAS DE ARAMES LTDA participaram do Pregão Eletrônico nº 01/2018,
instaurado pelo Comando da 3ª Divisão de Exército, referente ao fornecimento de
"tela tipo concertina".
Quanto à autoria, cabe destacar os depoimentos testemunhais colhidos
em Juízo. Vejamos.
A Terceiro-Sargento GÉSSICA DA ROSA DINIZ, arrolada pelo MPM,
declarou que exercia a função de pregoeira na unidade do Comando da 3ª Divisão
do Exército. Asseverou que, durante as etapas do pregão, tudo ocorreu de forma
normal. Destacou que após o recurso da empresa LUTOP INDUSTRIA
METALÚRGICA LTDA, soube da possível fraude que envolvia as empresas F&F
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COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA e SECURITY BARRIERS LTDA.
Disse que a empresa insatisfeita interpôs recurso, que foi analisado e julgado,
concluindo-se pela não ocorrência de fraude, sendo habilitado o item para empresa
vencedora, no caso a SECURITY BARRIERS LTDA.
O Sr. LUCIANO MOLON, sócio administrador da empresa LUTOP
INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, declarou em Juízo que sua empresa
participou do Pregão Eletrônico 01/2018. Destacou que seu colaborador, WILLIAN
DOUGLAS KNAK JUNIOR, que participava das licitações, informou-o sobre as
irregularidades envolvendo as empresas F&F COMÉRCIO DE TELAS DE
ARAMES LTDA e SECURITY BARRIERS LTDA. Relatou que o referido
colaborador tinha muita experiência em licitações e pesquisava a concorrência e foi
assim que identificou que os participantes de uma empresa eram os mesmos de outra
empresa, o que seria irregular. Informou que houve a interposição de um recurso por
sua empresa que não foi deferido.
O Sr. WILLIAN DOUGLAS KNAK JUNIOR, colaborador da
empresa LUTOP INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, declarou que interpôs o
recurso administrativo alegando a irregularidade envolvendo as empresas F&F
COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA e SECURITY BARRIERS
LTDA. Salientou que, em seu recurso, apontou, também, que as duas empresas
burlaram o bloqueio temporal de lances.
O Capitão R1 PAULO MOACIR CASTRO DORNELES declarou
que trabalhava na Sessão de Aquisições e Contratos do Comando da 3ª Divisão de
Exército. Informou que, quanto ao Pregão Eletrônico 1/2018, objeto deste processo,
não houve contratação.
Ao serem interrogados em Juízo, os Réus assim se manifestaram.
O Réu PAULO HENRIQUE KHOURY declarou que as duas empresas
eram distintas, sendo que uma fabricava as telas tipo concertina e a outra revendia,
mas admitiu que ambas participaram do processo licitatório. Afirmou que quando
houve o Pregão Eletrônico nº 1/2018, realizado pelo Comando da 3ª Divisão de
Exército, já gerenciava a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA. Confirmou que realmente era ele quem dava os lances pelas duas empresas.
A Apelada FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY declarou
que integrava a sociedade da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA juntamente com a Corré FERNANDA CAMILO GAZINELLI. Destacou que
quem sempre administrou a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA foi o Réu PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, já que tinha
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procuração que lhe conferia tais poderes. Asseverou acreditar que PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY fazia os lances das duas empresas, pois ele é
quem as gerenciava.
Acrescentou que não sabe dizer se seria irregular as duas empresas
participarem do mesmo pregão, com os lances feitos pela mesma pessoa, mas
acredita que PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY fez tudo de acordo com
a lei, ou seja, não praticou nenhum ilícito, pois ele é uma pessoa muito correta.
A Apelada FERNANDA CAMILO GAZINELLI declarou que não
teve nenhum conhecimento do processo licitatório devido serem os Réus PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA
que administravam a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA.
Acrescentou que só teve conhecimento dos fatos após o recebimento da Denúncia.
Frisou que as empresas eram administradas pelos Réus PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA, sendo
o primeiro o responsável pelos processos licitatórios.
O Apelado LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA declarou que não
participou do processo de licitação objeto deste processo. Destacou que PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, ou algum funcionário das empresas, era
encarregado da participação dos processos de licitação quando o Interrogando não
podia participar.
Enfatizou acreditar que não houve nenhum prejuízo para nenhuma das
partes por não ter sido efetivada a venda do produto licitado. Destacou que, a
despeito do vínculo familiar existente entre os sócios, uma empresa ficava distante
da outra. Pontuou que, no seu entender, qualquer empresa poderia participar do
processo licitatório. Informou que não existiu combinação de preços para que uma
empresa se consagrasse vencedora do certame ou para prejudicar os demais
concorrentes.
Asseverou que a empresa SECURITY BARRIERS LTDA participava
de poucos processos de licitação, cerca de 3 (três) a 4 (quatro) certames por ano
e, geralmente, quando eram convidados.
Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso
legal e diante das partes.
Em análise à efetiva participação e delineação das condutas ilegais dos
ora Apelados, questão que é cerne do Recurso do MPM, consigno, inicialmente, que
as condutas devem ser apreciadas de forma individual.
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Registra-se que a despeito de ser admissível a tese ministerial de que
existiu evidente intento positivo, deliberado e consciente de frustrar ou fraudar o
caráter competitivo do procedimento licitatório, há outros elementos normativos que
merecem análise: a necessidade de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente
equivalente e o intuito de obter para si ou para outrem vantagem.
Nesse ponto, as Rés FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY
e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI foram categóricas em afirmar desconhecer
as irregularidades, haja vista a gestão da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE
ARAMES LTDA ser feita por seus maridos e ser o Réu PAULO HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY, especificamente, o responsável pelo Pregão Eletrônico nº
01/2018.
Além disso, não há nos autos nenhum outro elemento que comprove
ajuste, combinação ou expediente equivalente envolvendo as Rés FERNANDA
ANDRADE MARTINS KHOURY e FERNANDA CAMILO GAZZINELLI.
Restou nítido das narrativas colhidas em Juízo que as Rés não agiram
em unidade de desígnios com seus cônjuges, bem como deduz-se que apenas
cederam permissão aos Réus PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e
LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA para que registrassem a empresa F&F
COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA em seus nomes, sendo a
administração de responsabilidade deles.
Frisa-se que existia procuração, anterior aos fatos, outorgando poderes
para que os Réus PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY e LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA administrassem a empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS
DE ARAMES LTDA.
Adverte-se que não há nos autos provas satisfatórias que demonstrem,
de forma suficiente, o conhecimento ou envolvimento das Rés na conduta delitiva.
O que restou evidente é que elas atuavam na empresa apenas formalmente, ou seja, a
única participação que tinham na sociedade era o fato de que seus nomes constavam
na razão social.
Se ocorreu participação das Rés, esse fato não restou demonstrado nos
autos. Não há provas do contexto fático apresentado e a absolvição merece ser
mantida nos termos da Sentença a quo.
Assim, no tocante à autoria, a despeito dos argumentos expendidos
pelo MPM de que todos os Acusados tinham consciência da irregularidade e que
existia ajuste entre os envolvidos para fraudar ou frustrar o caráter competitivo do
processo licitatório, segundo a análise dos autos, não há dados suficientes para
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comprovar, com exatidão, que as Rés FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY e FERNANDA CAMILO GAZINELLI sabiam das irregularidades e com
elas consentiam, tudo a fim de fraudar o processo licitatório.
Desse modo, tendo em vista existir clara dúvida quanto à efetiva
participação das Rés FERNANDA ANDRADE MARTINS KHOURY e
FERNANDA CAMILO GAZINELLI na conduta delitiva, impõe-se a absolvição,
em observância ao Princípio do In Dubio Pro Reo.
Já em relação ao Apelado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA,
verifica-se que ele era sócio de PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY na
empresa SECURITY BARRIERS LTDA e também responsável pela administração
da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES LTDA.
Além disso, o Apelado LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA tinha
conhecimento dos trâmites licitatórios, pois, em que pese negar ter participado do
Pregão Eletrônico 01/2018, ele atuava em outros certames e, portanto, conhecia as
nuances que envolvia as empresas nos procedimentos licitatórios.
Mesmo
considerando
que
o
Corréu
PAULO
HENRIQUE
RODRIGUES KHOURY era o responsável pelo procedimento licitatório em
análise, não é plausível que um sócio proprietário, que tem como principal função a
de administrar a contabilidade da empresa, tenha total desconhecimento acerca dos
processos licitatórios em que atuavam, pois isso, certamente, refletia no desempenho
financeiro da sociedade.
Ora, inconcebível a argumentação de que, em um empreendimento
societário, no qual ambos os sócios partilham igualmente a administração dos
negócios e dividem equitativamente os ganhos financeiros, que um dos sócios não
tenha conhecimento de como é feita a gestão pelo outro sócio, ainda mais em se
tratando de licitações, onde a concorrência é ampla e o interesse das empresas em
lograrem-se vencedoras é ainda maior.
Cabe ainda destacar que o Réu LUCIANO GAZZINELLI CAIAFFA
também era administrador da empresa F&F COMÉRCIO DE TELAS DE ARAMES
LTDA, que estava registrada no nome das Rés FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY e FERNANDA CAMILO GAZINELLI, conforme procuração por elas
outorgada.
Desse modo, não há razoabilidade na alegação de que LUCIANO
GAZZINELLI CAIAFFA não tinha consciência do que ocorria em sua empresa,
imputando a responsabilidade pelas irregularidades verificadas no processo
licitatório exclusivamente ao seu sócio, o Réu PAULO HENRIQUE RODRIGUES
KHOURY.
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Logo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade delitivas e
evidenciado o dolo, bem como por não existir causas de excludentes de ilicitude ou
de culpabilidade, a condenação do ora Apelado LUCIANO GAZINELLI
CAIAFFA, como incurso nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, III,
"a", do CPM, é medida que se impõe.
Passo, então, à dosimetria da pena do Apelado LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA .
Utilizando o critério trifásico e observadas as circunstâncias judiciais
previstas no art. 69 do Código Penal Militar, mormente o fato de tratar-se de réu
primário e sem antecedentes criminais, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja,
2 (dois) anos de detenção, a qual torno definitiva, diante da ausência de
circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como de causas especiais de aumento
ou de diminuição da pena.
Fixo o regime o prisional inicialmente aberto, nos termos do art. 33, §
2º, alínea "c", do CP comum, e confiro ao Réu o direito de recorrer em liberdade.
Concedo-lhe, ainda, o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos,
na forma do art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do CPPM, mediante as exigências
previstas no art. 626 do CPPM, exceto a alínea "a", designando o Juízo da 3ª
Auditoria da 3ª CJM para a realização da audiência admonitória, nos termos do art.
611 do CPM.
Por fim, aponto que deixo de aplicar a pena de multa cominada à
espécie no preceito secundário do art. 90 da Lei 8.666/93, pois não houve qualquer
prejuízo pecuniário à Administração Militar com a conduta perpetrada pelo Réu,
pois o objeto licitado não foi contratado com a empresa por ele representada.
Ademais,
evidenciou-se
nos
autos
que
a
culpabilidade
do
Corréu PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY suplanta à do ora Apelado,
tendo o primeiro sido condenado, em Primeira Instância, apenas à pena privativa de
liberdade, sem a imposição de multa.
Ainda, conforme consta na Apelação nº 7000066-62.2023.7.00.0000,
também distribuída a esta Turma, a qual refere-se exclusivamente ao Corréu PAULO
HENRIQUE RODRIGUES KHOURY, trata-se de Recurso exclusivo da Defesa, não
tendo havido insurgência do Ministério Público Militar quanto à não imposição da
pena de multa ao Réu PAULO HENRIQUE RODRIGUES KHOURY. Assim, sua
reprimenda não poderá ser majorada por esta Corte com a imposição da reprimenda
pecuniária.
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Não se estar a negar o princípio da individualização da pena, mas é de
suma importância, em razão de se estar examinando o mesmo crime praticado, ser
aplicado o Princípio da Isonomia entre os Corréus na Ação Penal Militar, por isso,
reitero, no presente caso deixo de aplicar a pena de multa ao ora Apelado LUCIANO
GAZINELLI CAIAFFA.
Votei no sentido de que seja conhecido e provido parcialmente o Apelo
interposto pelo Ministério Público Militar para, mantida a absolvição das Rés
FERNANDA CAMILO GAZINELLI e FERNANDA ANDRADE MARTINS
KHOURY, por seus próprios e jurídicos fundamentos, reformar a Sentença
para condenar o Réu LUCIANO GAZINELLI CAIAFFA à pena de 2 (dois) anos de
detenção, como incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, III, "a", do
CPM, sem a aplicação da pena de multa cominada à espécie no preceito secundário,
a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto e com o direito de apelar em
liberdade, concedendo-lhe, ainda, o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos,
na forma do art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do CPPM, mediante as exigências
previstas no art. 626 do CPPM, exceto a alínea "a", designando o Juízo da 3ª
Auditoria da 3ª CJM para a realização da audiência admonitória, nos termos do art.
611 do CPM.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353909v18
e do código CRC a4af3b2b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 27/8/2023, às 22:27:1
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