Tribunal: STM
Processo: 7000398-29.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL. INEXISTÊNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM FRENTE ÀS CONVENÇÕES DA ONU. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Não há que se cogitar a existência de dúvida razoável diante de depoimentos comprometedores das testemunhas de acusação e da presença do material ilícito encontrado na cela. A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em poder dos acusados, frise-se, no ambiente Castrense, não é prerrogativa capaz de ilidir a tipicidade da ação delitiva, haja vista a relevante missão de defesa da Pátria e o consequente rigor de retidão, no qual estão inseridos os membros das Forças Armadas, consoante disposto no art. 142 da Constituição Federal 1988. A aplicação do instituto bagatelar está pacificada neste Tribunal e no STF, no sentido de que o delito capitulado no art. 290 do CPM não prevê tipo de substância proscrita ou quantidade específica de entorpecente para poder caracterizar o crime. Portar drogas é crime militar impróprio e de mera conduta, previsto no CPM, razão pela qual basta, para a sua configuração no seio da caserna, a presunção de perigo, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. A presença de entorpecente em área sob Administração Castrense não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios basilares das Forças Armadas. A doutrina majoritária, esta Egrégia Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, notadamente, o art. 290 do CPM, porquanto, uma vez preenchida as elementares desse tipo penal castrense, presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado. O art. 290 do CPM, além de recepcionado pela Constituição Federal de 1988, encontra-se em sintonia com as convenções de Nova York e de Viena e, sobretudo, com os princípios basilares das Forças Armadas, da Hierarquia e da Disciplina. O conjunto probatório é robusto e comprova, claramente, a autoria e a materialidade delitivas, não existindo nenhum elemento que possa instalar dúvidas sobre os fatos imputados ao Apelante ou quanto à credibilidade da cadeia de custódia da droga apreendida e periciada. Não há dúvidas de que houve o aludido crime, sendo irrelevante o fato de o militar ter ou não feito uso de drogas no interior da OM, visto que, ao levar drogas para dentro do quartel em que servia, ele já incorreu no referido delito. Materialidade e autoria delitivas, bem como a culpabilidade, estão devidamente comprovadas. Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A
07/12/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000398-29.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: EDUARDO DE OLIVEIRA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: OTACILIO ALMEIDA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO APELO DEFENSIVO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A SENTENÇA DE
PRIMEIRO GRAU, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA.
HERMINIA CELIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000398-29.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: EDUARDO DE OLIVEIRA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: OTACILIO ALMEIDA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
PEDIDO
DE ABSOLVIÇÃO.
DÚVIDA
RAZOÁVEL.
INEXISTÊNCIA.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
IMPROCEDÊNCIA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
INADMISSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE
E
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM FRENTE
ÀS
CONVENÇÕES
DA
ONU.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE.
COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
Não há que se cogitar a existência de dúvida razoável diante de
depoimentos comprometedores das testemunhas de acusação e da
presença do material ilícito encontrado na cela.
A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em
poder dos acusados, frise-se, no ambiente Castrense, não é prerrogativa
capaz de ilidir a tipicidade da ação delitiva, haja vista a relevante
missão de defesa da Pátria e o consequente rigor de retidão, no qual
estão inseridos os membros das Forças Armadas, consoante disposto
no art. 142 da Constituição Federal 1988.
A aplicação do instituto bagatelar está pacificada neste Tribunal e no
STF, no sentido de que o delito capitulado no art. 290 do CPM não
prevê tipo de substância proscrita ou quantidade específica de
entorpecente para poder caracterizar o crime.
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Portar drogas é crime militar impróprio e de mera conduta, previsto no
CPM, razão pela qual basta, para a sua configuração no seio da
caserna, a presunção de perigo, não havendo a necessidade de se
materializar o dano contra a incolumidade pública. A presença de
entorpecente em área sob Administração Castrense não se coaduna
com a eficiência, com os valores e com os princípios basilares das
Forças Armadas.
A doutrina majoritária, esta Egrégia Corte de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal já se manifestaram sobre a constitucionalidade dos
crimes de perigo abstrato, notadamente, o art. 290 do CPM, porquanto,
uma vez preenchida as elementares desse tipo penal castrense,
presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado.
O art. 290 do CPM, além de recepcionado pela Constituição Federal de
1988, encontra-se em sintonia com as convenções de Nova York e de
Viena e, sobretudo, com os princípios basilares das Forças Armadas, da
Hierarquia e da Disciplina.
O conjunto probatório é robusto e comprova, claramente, a autoria e a
materialidade delitivas, não existindo nenhum elemento que possa
instalar dúvidas sobre os fatos imputados ao Apelante ou quanto à
credibilidade da cadeia de custódia da droga apreendida e periciada.
Não há dúvidas de que houve o aludido crime, sendo irrelevante o fato
de o militar ter ou não feito uso de drogas no interior da OM, visto que,
ao levar drogas para dentro do quartel em que servia, ele já incorreu no
referido delito.
Materialidade e autoria delitivas, bem como a culpabilidade, estão
devidamente comprovadas.
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo
Defensivo para manter, na integra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a
Sentença de primeiro grau.
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Brasília, 04 de dezembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela DPU contra a Sentença proferida
pelo Conselho de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que, por unanimidade de votos,
condenou os ex-Sd EB EDUARDO DE OLIVEIRA DOS SANTOS e o ex-Sd
OTACILIO ALMEIDA ambos à pena de 1 (um) ano de reclusão como incurso no
art. 290, caput, do CPM, concedendo-lhes a suspensão condicional da pena pelo
prazo de 2 (dois) anos, com o regime prisional inicial aberto e com o direito de
apelarem em liberdade.
A Exordial Acusatória descreve que:
(...) “No dia 11 de janeiro de 2021, por volta das 18 horas, no interior do 3º Grupo
de Artilharia de Campanha Autopropulsado (3º GAC AP), organização militar
sediada em Santa Maria/RS, o denunciado ex-Sd EV Eduardo dos Santos forneceu
ao Sd. Otacílio Almeida 01 (um) cigarro artesanal e 2 (dois) invólucros de plástico,
ambos contendo uma substância de origem vegetal, de coloração castanho-
esverdeada, com massa líquida aproximada de 1,47 g (uma grama e quarenta e sete
centigramas) que, depois de examinada constatou-se tratar de Cannabis sativa L.,
vulgarmente conhecida como "maconha", conforme demonstra o Laudo Pericial
Preliminar nº 001/2021 (evento 1, 2-P FLAGRANTE, fls. 22-26) e o Laudo
Definitivo nº 037/2021- NUTEC/DPF/SMA/RS (evento 50, 4- DILIGÊNCIAS e 5-
DILIGÊNCIAS, fls. 136-140).
Segundo o apurado, no dia e local dos fatos, por volta das 12h44min, o Sd. Otacílio
Almeida, o qual se encontrava preso, na cela "B" do 3º GAC AP, em razão da
prática do crime de deserção, acompanhado do Sd. Adrian Gustavo Giovanella,
responsável pela guarda desse militar, dirigiu-se até ao solário dessa organização
militar. Enquanto estavam no solário, o Sd. Adrian Gustavo Giovanella presenciou o
Sd. Otacílio Almeida perguntar ao ex-Sd. Eduardo dos Santos, que estava indo em
direção à área dos fumantes, se ele tinha maconha, ocasião em que o ex-Sd.
Eduardo afirmou que tinha só na Bateria. Ato contínuo, o Sd. Otacílio Almeida
indagou-lhe, ainda, se ele tinha "seda", tendo este respondido que iria conseguir
com o Sd. Endrio, prosseguindo, então, em direção à área dos fumantes da Guarda.
Nesse mesmo dia, no final do expediente, o ex-Sd. Eduardo dos Santos pediu ao Sd.
Adrian Giovanella para ir na Bateria buscar seu poncho, sendo que, logo em
seguida, retornou conversando com o Sd. Endrio, momento em que, após mostrar o
poncho para o Comandante da Guarda, adentrou na guarda em direção ao
denunciado Sd. Otacílio, entregando-lhe algo rapidamente com a mão fechada e
saindo em direção ao alojamento.
Assim, desconfiado da situação que presenciara, uma vez que, após a saída do ex-
Sd. Eduardo da cela, o Sd. Otacílio Almeida imediatamente dirigiu-se ao banheiro
com o objeto e, principalmente, em razão de ter, nesse mesmo dia, no solário,
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escutado os denunciados combinando a entrega da droga, o Sd. Adrian Giovanella
noticiou os fatos ao Cb. EP Calza, que estava de Cb de Guarda.
Dessa forma, diante do noticiado, os militares foram até a cela do Sd. Otacílio, cela
esta que este ocupava sozinho, sendo que ao avistar os militares, levantou-se, pegou
algo embaixo da sua camiseta e dirigiu-se para o banheiro, só saindo depois de ter
sido chamado várias vezes para retornar à cela. Na sequência, foi realizada uma
revista no banheiro existente no interior da cela, sendo encontrada pelo
Comandante da Guarda uma bituca de cigarro em cima da mureta da divisória do
banheiro (evento 50, 5-DILIGÊNCIAS, fls. 141-143).
Aduza-se, por oportuno que, durante a lavratura do auto de prisão em flagrante,
procedeu-se à inquirição do Sd. EV Tales Endrio Ribeiro da Costa, o qual
confirmou, em seu depoimento que, no dia dos fatos denunciados, por volta das
15h40min, deu ao ex-Sd. Eduardo dos Santos uma cartela de "seda" para cigarro
(evento 1, 1 P FLAGRANTE, fl. 11).
Por sua vez, a materialidade do crime denunciado é manifesta, uma vez que
submetida à substância vegetal ao exame químico preliminar foi detectada a
presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante da lista F2
(substâncias psicotrópicas), da lista F (substâncias de uso proscrito no Brasil), de
acordo com a Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde, a
qual é encontrada na planta cientificamente denominada "CANNABIS SATIVA
LINEU", conhecida como "MACONHA", consoante Laudo Pericial Preliminar nº
001/2021 (evento 1, 2-P FLAGRANTE, fls. 22-26). Do mesmo modo, o Laudo de
Perícia Criminal Federal nº 037/2021- NUTEC/DPF/SMA/RS (Química Forense),
realizado pelos peritos da Delegacia de Polícia Federal em Santa Maria, confirmou
o teste preliminar, atestando que o material de origem vegetal questionado foi
POSITIVO para "CANNABIS SATIVA LINEU" (popularmente conhecida por
maconha) em face das características morfológicas do material e da presença de
canabinóides, dentre eles o Tetrahidrocannabinol - THC (evento 50, 4-
DILIGÊNCIAS e 5-DILIGÊNCIAS, fls. 136-140).
Desse modo, os denunciados Eduardo de Oliveira dos Santos e Otacílio Almeida,
com as condutas, respectivamente, de fornecer e trazer consigo, praticaram o delito
previsto no artigo 290, caput, da Lei Penal Castrense.
Ante o exposto, o Ministério Público Militar denuncia Eduardo de Oliveira Santos e
Otacílio Almeida como incursos no artigo 290, caput, do Código Penal Militar c/c o
artigo 53 do Código Penal Militar. Requer seja recebida e autuada a presente
denúncia, instaurando-se o correspondente processo penal, citando-se os
denunciados, sob pena de revelia, para serem processados perante esta Justiça
Especializada, até final condenação, ouvindo-se as testemunhas a seguir
arroladas.” (...)
Após lavrado o Termo de Apreensão, o material foi encaminhado para
a realização do Laudo Pericial Preliminar (LAUDO PERICIAL Nº 001/2021-
Criminalística), no qual “constatou-se que a substância suspeita apresentou
característica da planta conhecida popularmente como “MACONHA” e
cientificamente denominada cannabis sativa lineu” (Evento 1, doc. 2, do IPM).
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Posteriormente, o NÚCLEO TÉCNICO-CIENTÍFICO da Delegacia de
Polícia Federal de Santa Maria-RS elaborou o Laudo Definitivo, o qual apresentou
resultado POSITIVO para maconha, com a presença de tetraidrocanabinol
(THC), constante na lista F2 da Portaria SS/MS 344/98, sendo considerada
substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil (Evento 50, doc. 4 e 5, fls. 136 a
140, do IPM).
Em 13/1/2021, o Juízo a quo concedeu a Liberdade Provisória ao
acusado, então Sd EDUARDO DE OLIVEIRA DOS SANTOS (Evento 14 do IPM).
No dia 15/1/2021, o Acusado EDUARDO DE OLIVEIRA DOS
SANTOS foi licenciado das fileiras do Exército (Evento 31, doc. 2, do IPM).
A Denúncia foi recebida no dia 5/4/2021 (Evento 1, doc. 2, da
APM).
No dia 15/4/2021, o Acusado EDUARDO DE OLIVEIRA DOS
SANTOS foi citado (Evento 51, doc. 2, da APM).
No dia 22/4/2021, o Acusado OTACILIO ALMEIDA foi citado
(Evento 37, doc. 2, da APM).
No dia 23/4/2021, o Acusado OTACILIO ALMEIDA foi licenciado das
fileiras do Exército (Evento 50, doc. 3, fl. 116 e 117, do IPM).
À época do fato, ambos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos.
Iniciada a instrução criminal, foram ouvidas as testemunhas arroladas
pelo MPM: 3º Sargento TALLES MICHEL KMIECIK DA SILVA, Soldado
ADRIAN GUSTAVO GIOVANELLA, Cabo GABRIEL CLEBER CALZA, ex-Cabo
JACKSON PINTO STURZA e ex-Sd TALES ENDRIO RIBEIRO DA COSTA
(Evento 59, vídeos 1 a 6, da APM).
Depois, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela DPU: JAIR DE
ALMEIDA, VITORIA GAUSMANN e DIONATAS ALEXANDRE TAVARES DA
SILVA (Evento 113, vídeos 1 e 2, da APM).
Por último, ambos os Acusados ex-Sd EB EDUARDO DOS SANTOS
e ex-Sd OTACILIO ALMEIDA foram interrogados, oportunidade em que negaram
os fatos imputados a eles na Inicial Acusatória (Evento 132, vídeos 1 e 2, da APM).
No prazo do art. 427 do CPPM, o MPM requereu diligências para
complementar a efetivação da citação, bem como esclarecer dúvidas sobre ocupação
e vistorias na prisão da Organização Militar (Evento 136 da APM).
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No mesmo seguimento processual, a DPU requereu “que seja
novamente oficiado o Regimento Mallet, para que junte aos autos o registro referido
no item 2, do Ofício do Evento 152”. (Evento 163 da APM).
Nas Alegações Escritas, o Órgão Ministerial pediu para que
fosse
“julgada
totalmente
procedente
a
denúncia,
condenando-se
os
acusados Eduardo de
Oliveira dos Santos e Otacílio Almeida pela prática do delito previsto no artigo 290,
caput, c/c o art. 53, ambos do Código Penal Militar” (Evento 178 da APM).
Ainda em alegações Finais, a DPU pugnou pela absolvição dos réus,
em razão de haver dúvida razoável acerca da autoria delitiva; bem como por ser
crime impossível, ante a ineficácia absoluta do meio empregado; pela ausência de
perigo efetivo de lesão; pela aplicação dos princípios da insignificância e da
proporcionalidade; pela desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de
drogas no art. 290 e com base no direito comparado.
Subsidiariamente, em caso de condenação, pugnou que fosse aplicada a
pena abaixo da mínima cominada ao tipo penal, considerando a atenuante do art. 72,
inciso I, do CPM, bem como que a pena privativa de liberdade fosse substituída por
penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal comum
(Evento 185 da APM).
Em 23/2/2023, decidiu o Conselho de Justiça, por unanimidade,
condenar os réus à pena de 1 (um) ano de reclusão, cada um, como incursos no art.
290, caput, do CPM, com o benefício do sursis, pelo prazo de dois 2 (dois) anos,
com fulcro no art. 84 do CPM; o regime prisional inicial aberto e o direito de
apelarem em liberdade (Evento 259 da APM).
Em 4/3/2023 foi publicada a sentença condenatória (Evento 261 da
APM).
O MPM informou estar ciente da sentença e deixou claro que não iria
apresentar recurso (Evento 268 do Proc. Orig). Já a defesa, inconformada, Apelou da
condenação (Evento 270 do Proc. Orig).
Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese, a absolvição dos
réus desse delito capitulado no art. 290 do CPM, com base nos seguintes
fundamentos: pela existência de dúvida razoável acerca da autoria delitiva dos
réus; pelo fato não constituir infração penal, nos termos do art. 439, alínea “b”, do
CPPM e por configurar-se crime impossível; pelos princípios da insignificância e da
proporcionalidade; pela ausência de perigo efetivo da lesão; pela reclassificação do
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delito – desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290
do CPM –; e pela inconvencionalidade do art. 290 do CPM, frente às Convenções da
ONU” (Evento 1, doc. 4).
Em contrarrazões, o MPM rebateu as teses defensivas e pugnou pela
“manutenção da sentença recorrida quanto à condenação dos recorrentes Eduardo
de Oliveira dos Santos e Otacílio Almeida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos” (Evento 1, doc. 5).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se, por meio de
Parecer da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. HERMINIA CELIA
RAYMUNDO, requerendo o conhecimento e o não provimento do Recurso
defensivo (Evento 7).
É o Relatório.

VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
A DPU pugna pela absolvição do acusado, sob os argumentos de
existência de dúvida razoável acerca da autoria delitiva dos réus; pelo fato de não
constituir infração penal, nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM, por
configurar
crime
impossível;
pelos
princípios
da
insignificância
e
da
proporcionalidade; pela ausência de perigo efetivo de lesão; pela reclassificação do
delito, devido à desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no
art. 290 do CPM; e pela inconvencionalidade do art. 290 do CPM, frente às
Convenções da ONU (Evento 1, doc. 4).
Analisando as provas dos autos, vê-se que não assiste razão a
defesa, com todas as venias.
Inicialmente, insta ressaltar que os recorrentes ex-Sd EB EDUARDO
DE OLIVEIRA DOS SANTOS e o ex-Sd EB OTACILIO ALMEIDA foram
denunciados como incursos nas sanções do delito de tráfico, posse ou uso de
entorpecente, previsto no art. 290 do CPM, sendo certo que estavam portando
substância proscrita (maconha) dentro de área sob Administração Militar (Evento 1,
doc. 1, da APM).
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Por essa razão, dúvidas não há de que, no presente caso, tanto a autoria
como a materialidade restaram devidamente comprovadas, conforme será explanado
a seguir.
A autoria está plenamente demonstrada, diante das provas
testemunhais, notadamente, os depoimentos do 3º Sargento TALLES MICHEL
KMIECIK DA SILVA, do Sd ADRIAN GUSTAVO GIOVANELLA, do Cabo
GABRIEL CLEBER CALZA, do ex-Cabo JACKSON PINTO STURZA e do ex-Sd
TALES ENDRIO RIBEIRO DA COSTA, que, ao serem ouvidos, confirmaram que,
na revista realizada no xadrez onde se encontrava o ex-Sd OTACILIO, foi
encontrada, na mureta (divisória) do banheiro, a substância entorpecente de uso
proscrito (Evento 59, vídeos 1 a 6, da APM).
Nesse trilhar, vale a pena registrar a oitiva da testemunha ministerial
Sd ADRIAN GUSTAVO GIOVANELLA, o qual informou que era o responsável
pelo banho de sol dos presos, quando presenciou o ex-Sd OTACÍLIO chamar o ex-
Sd EDUARDO e perguntar se ele tinha maconha e papel de seda, momento em que
este militar, após responder-lhe que só tinha na bateria, foi embora do local.
Posteriormente, quando já se encontrava “no banco de reação”, viu quando o ex-Sd
EDUARDO retornou ao local, trazendo um poncho na mão, sendo que, após ser
revistado pelo Comandante da Guarda, passou pela cela e entregou alguma coisa ao
então Sd OTACÍLIO, por meio das grades (Evento 59, vídeo 3, da APM).
Corroborando o depoimento acima, a testemunha ex-Sd TALES
ENDRIO RIBEIRO DA COSTA afirmou que foi procurado pelo réu Sd EDUARDO,
para que lhe fornecesse papel de seda (Evento 59, vídeo 4, da APM).
Interrogado em Juízo, o próprio acusado ex-Sd OTACÍLIO confirmou
que o material de uso proscrito foi encontrado na mureta do banheiro de sua cela
(Evento 132, vídeos 1 e 2, da APM).
Ainda, segundo os autos, foi informado pela Organização Militar que
havia “determinação expressa nas Normas de Conduta com presos do 3º GAC AP,
norma interna desta Organização Militar”, de que fosse feita “a revista prévia das
salas de prisão por ocasião de prisão de militares, a qual é feita pelo Oficial de
Dia” (Evento 152 da APM), bem como aquela OM também apresentou cópia da
folha 2 da Parte do OD do Sv, em que verifica-se a confirmação do Oficial de Dia de
que, realmente, este tinha realizado, naquele dia, todos os trâmites administrativos
inerentes à prisão, conforme se observa no trecho a seguir:
“Por fim, por volta das 23h50min foi recolhido ao xadrez, o Sd 617 OTACÍLIO, da
2ª Bia O, sob o crime de deserção, após realizado todos os trâmites administrativos
inerentes ao procedimento de prisão.” (Evento 169 da APM).
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Importante registrar ainda, nesse sentido, o seguinte trecho da resposta
da Organização Militar, onde se verifica que as salas de prisão passavam por
desinfecções periódicas, devido à pandemia de COVID-19 na ocasião (Evento 152
da APM):
“Importa ressaltar que, além dessas medidas, a data da prisão foi em período
crítico da pandemia de COVID-19 em que as salas de prisão passavam por
desinfecções periódicas, principalmente antes e após a ocupação”.
Ainda, verifica-se nos depoimentos das testemunhas Sgt MICHEL,
Comandante da Guarda, e ex-Cabo STURZA, bem como no documento sobre a
revista prévia das celas, emitido pela OM, que existia a execução de
limpezas/vistorias antes e após as ocupações das celas, bem como a realização de
revista diária, pelo Oficial de Dia, das celas ocupadas (Evento 59, vídeo 2, da APM).
Portanto, diante das provas produzidas, fica claro que a substância
ilícita apreendida na cela, de fato, pertencia ao então Sd OTACILIO; substância essa
que lhe foi entregue pelo corréu EDUARDO.
Consequentemente, cai por terra a alegação defensiva de que não foi
realizada revista na cela e que o material ilícito poderia ter sido deixado no xadrez
por militares que ocuparam o recinto em momento anterior ao ex-Sd OTACILIO.
Ainda, em seu desiderato, a DPU pede a absolvição dos réus por
suposta existência de dúvida razoável acerca da autoria delitiva dos acusados. Na sua
óptica, “o conjunto de provas não leva à resposta concreta da autoria por parte dos
réus”.
Entretanto, permissa venia, ao contrário do que sustenta a defesa,
restou cabalmente demonstrado nos autos que o Sd EDUARDO, à época, deslocou-
se até o local onde o Sd OTACÍLIO se encontrava preso e, após ter sido revistado
pelo Comandante da Guarda, passou pela cela e entregou a substância entorpecente a
esse corréu, sendo que todo o esquema criminoso entre os dois acusados foi
monitorado pelo Sd ADRIAN GUSTAVO GIOVANELLA.
Aliás, o Sd ADRIAN GIOVANELLA declarou, inclusive, que viu o
momento exato em que o Sd EDUARDO repassou a substância proscrita, por entre
as grades, ao preso Sd OTACILIO.
Ademais, não há que se cogitar, igualmente, o princípio do in dubio
pro reo, uma vez que as provas dos autos são incontestes, no sentido de apontar que
o ex-Sd EDUARDO, efetivamente, entregou o material ilícito ao ex-Sd OTACÍLIO,
bem como que a droga foi encontrada durante a revista do local ocupado por este
acusado.
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40001357375 .V5
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Nesse diapasão, como já dito exaustivamente, verifica-se que a
Organização Militar em questão tem por praxe realizar a vistoria e a limpeza das
celas, antes de sua ocupação e, também, após sua desocupação pelos militares
presos, sendo impossível o material ilícito ter permanecido oculto no interior da
cela, antes da chegada do Sd OTACÍLIO, uma vez que a droga foi encontrada em
local de fácil acesso e visibilidade, durante o período em que esse réu estava preso.
Conforme ainda as provas dos autos, vale mencionar que, ao ser
informado da revista, o réu Sd OTACÍLIO agiu de maneira desconfiada, dirigindo-
se, rapidamente, para o banheiro de sua cela, com a camisa enrolada em suas mãos,
segundo se constata nos depoimentos das testemunhas Sgt MICHEL, Cabo CALZA
e ex-Cabo STURZA.
Portanto, não há que se cogitar a existência de dúvida razoável, como
sustenta a defesa, diante de depoimentos comprometedores das testemunhas de
acusação e da presença do material ilícito encontrado na cela do apelante ex-Sd
OTACÍLIO.
Quanto à materialidade do delito, igualmente, restou comprovada pelo
Termo de Apreensão, pelo Laudo Pericial Preliminar (Evento 1, doc. 2, do IPM) e
pelo Laudo Pericial Definitivo (Evento 50, doc. 4 e 5, fls. 136 a 140, do IPM), os
quais resultaram positivo para Cannabis sativa Linneu (maconha), com identificação
da presença do Tetraidrocanabinol (THC), afastando assim, de vez, qualquer dúvida
quanto à conduta delitiva dos ora apelantes.
Nesse sentido, o dolo também está configurado, não havendo dúvidas
quanto à sua presença, até porque os infratores sabiam da proibição em levar droga
para dentro do quartel, bem como da vedação em ter sua posse no âmbito da caserna
e, por essa razão, tinham a potencial consciência da ilicitude do fato e, mesmo assim,
eles, de livre e espontânea vontade, ignoraram as Normas e regulamentos e
preferiram trilhar o caminho do crime, descaracterizando, por conseguinte, a
inexigibilidade de conduta diversa.
Do mesmo modo, não restou demonstrada nos autos a presença de
qualquer excludente de culpabilidade.
Sendo assim, ao contrário do que afirma a defesa, observa-se que há
nos autos provas contundentes e suficientes, no sentido de que os dois apelantes
concorreram para a prática do crime militar previsto no art. 290 do CPM, já que
restou demonstrado que o então Sd EDUARDO, de fato, entregou a substância
alucinógena ao Sd OTACILIO, no período em que esse acusado estava preso.
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Aliás, o Sd OTACILIO, percebendo a iminente revista em sua cela pelo
pessoal de serviço da Unidade, ainda tentou esconder o material ilícito na mureta-
divisória do banheiro do xadrez, sem, contudo, obter êxito.
É digno de nota, ainda, que o art. 290 do CPM, por se tratar de crime
de perigo abstrato, não exige o efetivo prejuízo causado à integridade das pessoas
para a sua consumação, de maneira que a simples presunção de dano ao bem jurídico
tutelado pela Norma, já basta para configurar o delito; que, quando praticado em
ambiente militar, reveste-se de maior gravidade e reprovabilidade, pois, além de
proteger a saúde de toda a tropa, visa resguardar, também, bens e valores tão caros
ao meio militar, como por exemplo, os princípios da hierarquia e da disciplina, de
maneira que a simples posse de substância entorpecente por militares, sobretudo no
âmbito da Administração Castrense – mesmo que em pequenas quantidades –,
prejudica o bom andamento do serviço e compromete a segurança dos companheiros
de caserna e das Instituições Militares, além de expor a imagem da Corporação
perante a sociedade, o que não se pode admitir.
Nesse sentido, é a posição dominante da jurisprudência deste Eg.
Tribunal, in verbis:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DROGA ENTORPECENTE ILÍCITA. ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. (...). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME
IMPOSSÍVEL. (...). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO. I - Há de ser mantida a Sentença condenatória quando o acervo
probatório, de maneira segura, demonstra a autoria e materialidade delitiva do
crime descrito no artigo 290 do Código Penal Militar, em especial pela prova
testemunhal produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em plena
harmonia com os demais elementos. II - Conforme a reiterada jurisprudência
emanada do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal Militar, o
princípio da insignificância (...) não se aplica ao crime de tráfico, posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar, independentemente da qualidade ou
quantidade de droga apreendida, porquanto a prática em questão é, per se, apta a
vulnerar de maneira direta e indireta a regularidade das instituições militares. III -
Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
empregado, entretanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito
pacificou o entendimento, segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva
ser a quantidade de droga apreendida suficiente ou não, para produzir efeito
psicoativo no Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve crime
de perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se amolde à
descrição típica, presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado. IV - Recurso
conhecido e desprovido”. (STM. Apelação nº 7000603-34.2018.7.00.0000, Relator
Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Julgamento: 29/11/2018.)
(Grifos nossos.)
Prossegue a DPU, aduzindo que não há riscos de lesão ao bem
protegido pelo art. 290 do CPM, bem como sustentando a inconstitucionalidade dos
crimes de perigo abstrato.
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Como já informado, o delito previsto no art. 290 do CPM, por se tratar
de crime de perigo abstrato, não exige resultado danoso, bastando a simples
presunção de dano ao bem jurídico tutelado para que seja configurado o crime, uma
vez que a atividade das Forças Armadas, quando praticada por militares sob efeito de
drogas, certamente põe em risco a integridade da tropa, razão pela qual esse tipo de
conduta deve ser veementemente reprimida na caserna, para que sirva de exemplo
aos outros militares e não prejudique a operacionalidade dos demais membros da
Corporação e o bom andamento do serviço.
No que tange ao argumento defensivo de inconstitucionalidade dos
crimes de perigo abstrato, a doutrina majoritária, esta Egrégia Corte de Justiça e o
Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre sua constitucionalidade, in
verbis:
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
(...)
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A
objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera
proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de
todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas
vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o
comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado
pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não
importa o resultado. Precedente. III - No tipo penal sob análise, basta que se
comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando
concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para
que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado
o crime. IV - Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial
de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo
qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal. V – Ordem denegada”. (STF.
HC nº 109.269, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Publicado em
11/10/2011.) (Grifos nossos.)
Ainda sobre esse assunto, insta ressaltar os ensinamentos de André
Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral.
Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161):
(...) “Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o
perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A
conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos,
descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade
social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o
delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é
presumido pelo legislador.” (...)
E prosseguem os autores (ob. Cit., p. 161):
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(...) “Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos
os crimes de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a
Constituição quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente
lesivas, incriminando-as em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa,
decorrente da soberania estatal, que não ofende a dignidade da pessoa humana ou
a presunção de não culpabilidade; pelo contrário, trata-se de agir de modo
preventivo, antes que a lesão ao bem esteja consumada. Com efeito, a maneira mais
eficaz de prevenir o roubo ou o homicídio não é prender o ladrão ou o assassino,
algo reconhecidamente necessário, mas evitar que ele saque a arma ou a dispare”.
(...)
Nunca é demais lembrar que a tipificação dos delitos de perigo abstrato
tem por objetivo reprimir, preventivamente, eventual lesão ao bem jurídico tutelado
pela Legislação, razão pela qual não se contrapõem à ordem constitucional em vigor.
A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal
Militar encerra elevado potencial de perigo, justamente pelo fato de os militares, por
essência, manusearem artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como
armas de fogo e explosivos, de forma que, em circunstâncias como as descritas nos
autos, coloca-se em risco não só os próprios acusados, como também a higidez de
terceiros, sendo importante destacar que, no caso em exame, um dos réus guarnecia
a Organização Militar.
A Defesa sustentou, ainda, a desproporcionalidade da sanção prevista
no art. 290 do CPM, quando aplicada ao usuário de drogas, por acreditar que a
Legislação Penal Militar trata com o mesmo rigor o usuário de drogas e o traficante,
sendo desarrazoada, desse modo, a mesma pena ser aplicada aos dois infratores. Por
essa razão, requer a reclassificação do delito praticado pelos réus para que seja
aplicado o preceito secundário previsto no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único,
inciso I, ambos do CPM.
Permissa venia, mais uma vez, não encontra amparo os argumentos
defensivos, visto que a pena mínima aplicada aos apelantes se mostra proporcional à
conduta perpetrada por eles, pois, no momento de individualização da reprimenda, o
Juízo a quo analisou de forma acertada as circunstâncias relativas ao delito e
aos acusados, o que resultou em uma pena adequada, justa e necessária,
respeitando-se o sistema trifásico adotado pelo Códex castrense.
Além do mais, é público e notório que esta Egrégia Corte tem aplicado
penas muito mais rigorosas – acima do patamar mínimo – aos acusados que
respondem por tráfico de drogas do que aqueles que são condenados, por exemplo,
pela posse, uso ou fornecimento de substâncias ilícitas no âmbito da Administração
Militar, embora o art. 290 do CPM, de fato, não faça qualquer distinção entre o
usuário de entorpecente e o traficante.
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Para tanto, basta lembrar que o art. 290 do CPM prevê pena de 1 a 5
anos, cabendo ao juiz natural da causa aplicar a reprimenda de acordo com a
gravidade, lesividade e ofensividade da conduta perpetrada pelo infrator.
Por tais razões e em virtude das peculiaridades do Direito Penal
Militar, essa Egrégia Corte vem se posicionando contra a aplicação do princípio da
proporcionalidade nos crimes de porte, uso ou fornecimento de entorpecentes em
local sujeito à Administração Militar, conforme se constata no seguinte precedente:
(...) “Princípio da Proporcionalidade - destaca-se que embora o art. 290 do CPM
não faça qualquer distinção entre o usuário e o traficante de drogas, não apresenta
qualquer absurdo ou crueldade na cominação da pena, haja vista o interesse do
legislador castrense em tutelar, além da saúde da coletividade, valores intrínsecos à
vida na caserna, como a hierarquia, a disciplina e a segurança dos integrantes da
OM e da Sociedade. Além do que a pena em abstrato é de "até cinco anos de
reclusão", cabendo ao magistrado, por opção legislativa, valorar a conduta,
distinguindo o usuário do traficante e aplicar o Princípio da Proporcionalidade a
cada caso concreto, o que ocorreu no caso em comento. (...) Decisão unânime.”
(STM, Apelação nº 7000843-23.2018.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES, Julgamento em 13/03/2019.) (Grifo nosso.)
Esse posicionamento também se encontra em harmonia com a doutrina,
como se observa nas esclarecedoras palavras de Cícero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger (in Manual de Direito Penal Militar, 4ª Edição, São Paulo:
Editora Saraiva, 2014, págs. 79/80):
(...) “a ninguém interessa um Direito Penal Militar fora de proporções a alcançar
todos os fatos. Contudo, invocar o minimalismo no momento da criminalização de
condutas em seara castrense requer cuidado maior, tendo em conta o bem jurídico
penal militar. (...). Em outros termos vale dizer que o operador do Direito deverá, no
momento de aplicar a lei penal militar, cuidar para que não se afaste da prevenção
geral positiva, turbando assim a compreensão por todos, mas principalmente pelo
Corpo de Tropa, da norma e dos valores nela contidos.”
No que concerne à aplicação da sanção prevista no art. 202 ou no art.
291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, é suficiente ressaltar que, pelas
razões já citadas alhures, essa pretensão é inócua, no sentido de alterar o tipo penal
imputado aos apelantes, bem como de modificar a reprimenda aplicada as eles.
A tipificação da conduta de porte/posse de drogas deve ser discutida no
Poder Legislativo, que sabidamente é a via democrática e mais adequada para o
debate sobre a política de combate às drogas.
Nesse diapasão, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, não cabe
a esta Justiça Especializada modificar as elementares de determinado tipo penal,
pois, ao agir assim, estaria usurpando das funções típicas do Poder Legislativo e, por
extensão, ferindo de morte o princípio constitucional da separação dos poderes.
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É dizer que, se esse Egrégio Tribunal proceder à reclassificação do
crime praticado pelos apelantes, para aplicar os preceitos secundários constantes nos
referidos tipos penais supra, como pretende a defesa, significa que o Poder
Judiciário estaria criando um novo comando normativo em matéria penal (lex tertia)
– qual seja, o preceito primário contido no art. 290 e o secundário nos arts. 202 e
291, § único, I, tudo do CPM –, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro,
conforme posicionamento consolidado dos Tribunais superiores, notadamente, pelo
STF quando julgou, por exemplo, o HC nº 95.495, sob a Relatoria do Ministro
LUIZ FUX, em 21/05/2013.
Portanto, diante do que foi demonstrado alhures, também não merece
melhor sorte o argumento defensivo de que a quantidade ínfima desse droga
apreendida “não ofereceu qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de
hierarquia e disciplina e à eficiência das Forças Armadas”, por configurar-se crime
impossível.
A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em
poder dos acusados – frise-se –, mais uma vez, no ambiente Castrense, não é
prerrogativa capaz de ilidir a tipicidade da ação delitiva, haja vista a relevante
missão de defesa da Pátria e o consequente rigor de retidão, no qual estão inseridos
os membros das Forças Armadas, consoante disposto no art. 142 da Constituição
Federal 1988.
Certo é que o ambiente da caserna exige maior rigor na aplicação das
Normas e regulamentos, devido aos bens juridicamente protegidos.
Nessa toada, o STF assim decidiu, in verbis:
(...) “É que, o delito de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de
efeito similar (CPM, art. 290), ainda que pequena a quantidade de entorpecente,
não configura conduta irrelevante passível de caracterizar crime impossível ou de
aplicação do princípio da insignificância. (...) 3. Não há que se falar em crime
impossível, pois, para isso, deve restar constatada a absoluta impropriedade do
meio empregado para a prática delitiva ou do objeto material do delito, sendo
necessário que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco,
em razão da total inidoneidade do meio ou do próprio objeto. 4. A posse, por
militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em
lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal
Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. (...)
Ainda, o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que
o princípio da especialidade impossibilita a incidência do art. 28 da Lei 11.343/06
em caso do crime militar de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de
efeito similar previsto no art. 290 do CPM, ainda que para uso próprio. Ilustram
esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC) 91.767, ministra Cármen Lúcia; HC
123.190, ministra Rosa Weber; HC 155.940 AgR, ministro Luiz Fux; HC 158.077
AgR, ministro Roberto Barroso; HC 163.581 AgR, ministro Alexandre de
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Moraes. Desse modo, inexiste ilegalidade passível de correção na presente via.”
(...) (STF, HC nº 225334, Relator Ministro NUNES MARQUES, Julgado em
2/3/2023.) (Grifos nossos.)
Sendo assim, não se pode admitir que um militar em atividade traga
consigo, para dentro da OM, substância ilícita, como ocorreu na vertente quaestio,
sob pena de macular a eficiência, os valores e os princípios constitucionais basilares
das Forças Armadas.
Por esses motivos, torna-se imperioso afastar a tese defensiva de crime
impossível, sob a alegação de ínfima quantidade de droga apreendida e da ausência
de perigo efetivo de lesão.
Consequentemente, da mesma forma, não prospera o pedido da defesa
para absolver os dois apelantes, com base nos princípios da proporcionalidade e da
insignificância, pelas razões já mencionadas linhas atrás.
Além do mais, esse assunto, igualmente, está pacificado neste Tribunal,
no sentido de que o delito capitulado no art. 290 do CPM, bem como a ANVISA,
não exigem uma quantidade específica de entorpecente para poder caracterizar o
referido crime, vide o seguinte precedente desta Egrégia Corte, o qual deixa claro
que não existe a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, no
tocante a questão de drogas no âmbito da Justiça Militar da União, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. (...). ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CRIME
IMPOSSÍVEL. (...). PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIOS
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. (...). INCONVENCIONALIDADE
DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK
(1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. (...). DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ.
NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO
CABIMENTO. (...). RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
PREVISTA NA ALÍNEA "D" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CPM. NÃO
INCIDÊNCIA.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE
COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
UNANIMIDADE. (...) O Supremo Tribunal Federal não só entendeu como
inaplicável
o
Princípio
da
Insignificância
no
âmbito
desta
Justiça
Castrense, como também assentou não ser desproporcional a condenação pelo
delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga. O Princípio da
Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições
objetivas: ‘(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma
periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do
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comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada’..”. (...).
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (STM, Apelação
7000028-55.2020.7.00.0000, Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO, Julgado em 28/5/2020.) (Grifos nossos.)
Importante também são os ensinamentos de GUILHERME DE
SOUZA NUCCI sobre o Princípio da Insignificância, in Código Penal Militar
Comentado, 2ª Edição, revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2014, págs. 443:
(...) “Princípio da insignificância: (...) Em suma, constituindo crime de perigo
abstrato e estando em jogo a saúde pública, não vale a excludente de tipicidade.
Além do mais, quando cometido em área militar, em jogo está também o interesse da
instituição militar (...) Na verdade, é inadmissível que, na vida militar, cuja
disciplina é imperiosa, possa-se acolher a tese de insignificância, quando há o
envolvimento de entorpecente.”
Dessa forma, nota-se que, quando se trata de entorpecentes, a doutrina
e a jurisprudência são uníssonas em não admitir a aplicação do princípio bagatelar
no âmbito da Administração Castrense. Certo é que, caso o militar –
independentemente de ser jovem, senil, antigo ou moderno – seja flagrado com
substância entorpecente no meio castrense, deverá responder pelo crime que
praticou, pouco importando a quantidade de drogas encontrada em seu poder.
A DPU alegou, ainda, a inconvencionalidade do art. 290 do CPM,
frente às Convenções da ONU. No entanto, a exemplo das outras teses, esta, do
mesmo modo, não encontra amparo, visto que esse argumento vai de encontro ao
entendimento da jurisprudência dominante, sobretudo, desta Corte de Justiça.
Como
é
cediço,
as
Convenções
da
ONU
não
desfrutam
de status constitucional, na medida em que, embora versem sobre direitos humanos,
as suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º
do art. 5º da Constituição Federal, ou seja, pela via da aprovação, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos
membros. Nessa perspectiva, por terem sido integradas à ordem jurídica brasileira
pela via de decretos, as Convenções, de nenhum modo, têm o condão de revogar o
art. 290 do CPM.
Ademais, ainda que se deva admitir que ambas as Convenções buscam
conferir tratamento diferenciado ao usuário e ao traficante de drogas, o fato é que
essas Normas não deixam de criminalizar as condutas de um e de outro, não se
podendo, portanto, nesse aspecto, sustentar qualquer "inconvencionalidade" do art.
290 do CPM.
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Sobre essa matéria, há no STM, como também existem na Suprema
Corte, incontáveis julgados, todos no sentido de que o art. 290 do CPM de forma
alguma contraria à Constituição Federal, conforme se observa no seguinte
precedente desta Casa de Justiça, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PORTE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CPM.
(...).

INCONVENCIONALIDADE
DO
ART.
290
DO
CPM.
INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS
PARA CONSUMO PRÓPRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA (...). INAPLICABILIDADE. (...). 3. O art. 290 do CPM, além de
recepcionado pela Constituição Federal, encontra-se em sintonia com as
convenções de Nova York e de Viena e, principalmente, com os princípios
basilares das Forças Armadas. 4. Diante da consolidada jurisprudência do STM e
do STF, a penalização do porte de substância entorpecente, ainda que para
consumo próprio, nas condições preconizadas pelo art. 290 do CPM, encontra
guarida na Constituição Federal. 5. A constatação de pequena quantidade de
substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação
delitiva, pois a conduta atinge bens jurídicos de relevo para a vida militar, ainda
mais quando são portadas drogas de alto poder lesivo. 6. A inaplicabilidade dos
Princípios da Insignificância e da Subsidiariedade ocorre devido à alta
potencialidade lesiva do uso de substâncias entorpecentes em área sujeita à
Administração Militar, com efeitos prejudiciais à regularidade e ao funcionamento
das Instituições Militares. 7. O porte de drogas, em área sob a Administração
Militar, está previsto no art. 290 do CPM, o que afasta a incidência da Lei nº
11.343/06, em face do princípio da especialidade e da exclusiva proteção aos bens
jurídicos tutelados pela norma penal militar. 8. Não provimento do Recurso
defensivo. Sentença condenatória mantida. Decisão por unanimidade. (STM,
Apelação nº 7000980-69.2019.7.00.0000, Relator Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, Publicado em 13/03/2020.) (Grifo nosso.)
Soma-se a isso, o fato de que tanto este Tribunal quanto o STF já se
posicionaram no sentido de que levar drogas para dentro da Unidade Militar é crime
previsto no art. 290 do CPM e, assim, permanece, hodiernamente, sendo este artigo,
inclusive, recepcionado pela Constituição Federal, segundo se verifica na
jurisprudência dominante.
Nessa mesma senda, é o julgado do Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA
DE EFEITO SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
1. Em se tratando de uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres
Britto), no sentido de que "o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento
específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade
normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de
logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos).
7000398-29.2023.7.00.0000
40001357375 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em
sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime
penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das
partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura
hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível
com o princípio da especialidade das leis". 2. Ausência de ilegalidade ou abuso de
poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental
desprovido. (AgR HC 158077/AM, Relator Ministro Roberto Barroso, Publicado em
15/03/2019.) (Grifo nosso.)
Desse modo, a Norma Penal incriminadora, insculpida no art. 290 do
CPM, não contraria a CF/88, uma vez que, conforme já ressaltado, o Direito Penal
tutela bens jurídicos singulares e intrínsecos à vida na caserna e, por essa razão, trata
a questão da substância entorpecente com maior severidade.
Por fim, restou cabalmente demonstrado nos autos que a autoria e a
materialidade delitivas estão comprovadas nesse contexto, ora examinado, não
havendo dúvidas de que os apelantes incorreram no crime previsto no art. 290 do
CPM, sendo irrelevante o fato de eles terem ou não feito uso de drogas no interior da
Unidade Militar, pois, ao trazer e guardar substância entorpecente em lugar sujeito à
Administração Militar, já se enquadraram nas elementares daquele tipo penal
disposto na Legislação Substantiva Castrense.
Logo, não se vislumbrando qualquer excludente de culpabilidade ou de
tipicidade, nada há a ser reparado no Decreto condenatório a quo.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo
Defensivo para manter, na integra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a
Sentença de primeiro grau.

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