Tribunal: STM
Processo: 7000655-88.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão julgador: FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-02-16
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES IN APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE (HC Nº 176.473/RR). PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. LICENCIAMENTO EX OFFICIO DE EX-SOLDADO DO EXÉRCITO BRASILIEIRO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA AÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. CONDIÇÃO DE MILITAR EXIGÍVEL APENAS PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL VÁLIDA (CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE). INTELIGÊNCIA DO ART. 457, § 3º, DO CPPM. VERBETE SUMULAR Nº 12 DO STM. ACÓRDÃO MANTIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
Não viceja a preliminar defensiva inclinada à declaração da prescrição da pretensão punitiva, à luz da pena em concreto, com respaldo na perspectiva de tempo havida entre a prolação da sentença condenatória e a lavratura do acórdão confirmatório, na medida em que, para fins de interrupção do curso do prazo prescricional, pouco importa se o acórdão mantém, reduz ou aumenta a pena anteriormente imposta, sendo considerado como efetivo exercício da jurisdição penal e, portanto, causa idônea para interromper a prescrição.
Admitir-se o aperfeiçoamento da prescrição sem considerar o provimento colegiado da instância recursal, ainda que confirmatório da condenação do juízo de piso, tal como ilustrado nos presentes autos, significaria descaracterizar os fins a que se destina o Direito Criminal, quais sejam, a repressão da ação delitiva e a ressocialização do infrator. Como resultado, ter-se-ia a legitimação da impunidade de inúmeros agentes que cometem delitos, especialmente de menor relevância penal, como efeito da impossibilidade material de se julgarem todos os casos antes que seja extinta a punibilidade.
Preliminar de prescrição rejeitada, por decisão majoritária.
No mérito, melhor sorte não socorre ao entendimento minoritário no qual se respalda o embargante, uma vez que, sob a inteligência do disposto no art. 457, § 2º, do CPPM, alinhada ao entendimento cristalizado na Súmula nº 12 do STM, a condição de militar da ativa é exigível para o início válido da persecução penal (condição de procedibilidade da ação penal especial), não necessitando o acusado ostentar esse status durante todo o curso do processo penal militar ou na execução penal (condição de prosseguibilidade). Acórdão mantido, por seus jurídicos fundamentos.
Embargos infringentes rejeitados, por decisão majoritária.

Inteiro teor:
08/03/2023, 14:49
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/02/2023
A 16/02/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000655-
88.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: CASSIANO VIEIRA ALVES
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
DEFENSIVA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OS MINISTROS
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA E JOSÉ BARROSO FILHO ACOLHIAM A PRELIMINAR SUSCITADA
PELA DEFESA DO EMBARGANTE E DECLARAVAM A EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE DO EX-SD EX CASSIANO VIEIRA ALVES, PELA
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, COM FULCRO
NO ART. 123, INCISO IV, C/C OS ARTS. 125, INCISO VII, E § 1º, E 129, TODOS
DO CPM. NO MÉRITO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS PRESENTES
EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, EM FAVOR DO EX-SD EX CASSIANO VIEIRA ALVES, A
FIM DE MANTER INCÓLUME O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, ORA
RECORRIDO, LAVRADO NOS AUTOS DA APELAÇÃO Nº 7000120-
62.2022.7.00.0000. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS ACOLHIAM OS PRESENTES EMBARGOS
INFRINGENTES E DE NULIDADE OPOSTOS PELA DEFESA, PARA
REFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E FAZER PREVALECER O VOTO
QUE FORMOU A CORRENTE MINORITÁRIA NOS AUTOS DA APELAÇÃO N°
7000120-62.2022.7.00.0000, PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL
MILITAR EM RAZÃO DO LICENCIAMENTO "EX-OFFICIO" DO EX-SD EX
CASSIANO VIEIRA ALVES, CONCEDENDO "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO,
COM FULCRO NO ART. 470, C/C O ART. 467, ALÍNEA "B", AMBOS DO CPPM.
OS MINISTROS ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR) E JOSÉ COÊLHO
FERREIRA FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

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Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000655-88.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: CASSIANO VIEIRA ALVES
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
INFRINGENTES
IN
APELAÇÃO.
DPU.
DESERÇÃO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA.
PENA
EM
CONCRETO.
INOCORRÊNCIA.
INTERRUPÇÃO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL
PELO
ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE (HC
Nº 176.473/RR). PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. LICENCIAMENTO EX OFFICIO DE EX-
SOLDADO
DO
EXÉRCITO
BRASILIEIRO.
FALTA
DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA AÇÃO PENAL.
IMPROCEDÊNCIA. CONDIÇÃO DE MILITAR EXIGÍVEL
APENAS PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL VÁLIDA
(CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE). INTELIGÊNCIA DO
ART. 457, § 3º, DO CPPM. VERBETE SUMULAR Nº 12 DO
STM. ACÓRDÃO MANTIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
Não viceja a preliminar defensiva inclinada à declaração da prescrição
da pretensão punitiva, à luz da pena em concreto, com respaldo na
perspectiva de tempo havida entre a prolação da sentença condenatória
e a lavratura do acórdão confirmatório, na medida em que, para fins de
interrupção do curso do prazo prescricional, pouco importa se o
acórdão mantém, reduz ou aumenta a pena anteriormente imposta,
sendo considerado como efetivo exercício da jurisdição penal e,
portanto, causa idônea para interromper a prescrição.
Admitir-se o aperfeiçoamento da prescrição sem considerar o
provimento colegiado da instância recursal, ainda que confirmatório da
condenação do juízo de piso, tal como ilustrado nos presentes autos,
significaria descaracterizar os fins a que se destina o Direito Criminal,
quais sejam, a repressão da ação delitiva e a ressocialização do
infrator. Como resultado, ter-se-ia a legitimação da impunidade de
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inúmeros agentes que cometem delitos, especialmente de menor
relevância penal, como efeito da impossibilidade material de se
julgarem todos os casos antes que seja extinta a punibilidade.
Preliminar de prescrição rejeitada, por decisão majoritária.
No mérito, melhor sorte não socorre ao entendimento minoritário no
qual se respalda o embargante, uma vez que, sob a inteligência do
disposto no art. 457, § 2º, do CPPM, alinhada ao entendimento
cristalizado na Súmula nº 12 do STM, a condição de militar da ativa é
exigível para o início válido da persecução penal (condição de
procedibilidade da ação penal especial), não necessitando o acusado
ostentar esse status durante todo o curso do processo penal militar ou
na execução penal (condição de prosseguibilidade). Acórdão mantido,
por seus jurídicos fundamentos.
Embargos infringentes rejeitados, por decisão majoritária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar defensiva de
prescrição da pretensão punitiva e, no mérito, por maioria, em rejeitar os presentes
Embargos Infringentes do julgado opostos pela Defensoria Pública da União, em
favor do ex-Sd Ex CASSIANO VIEIRA ALVES, a fim de manter incólume o
Acórdão condenatório, ora recorrido, lavrado nos autos da Apelação nº 7000120-
62.2022.7.00.0000.
Brasília, 13 de fevereiro de 2023.
RELATÓRIO
Examina-se recurso de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos
pela
Defensoria
Pública
da
União
em
favor
do
ex-Sd
Ex CASSIANO VIEIRA ALVES contra o Acórdão deste Superior Tribunal Militar,
de 18 de agosto de 2022, lavrado nos autos da Apelação (AP) nº 7000120-
62.2022.7.00.0000 (evento 59 da AP), de relatoria da eminente Ministra Dra.
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na parte em que este
Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar suscitada, de ofício, pelo eminente
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Ministro
Dr.
JOSÉ
COÊLHO
FERREIRA,
de
falta
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade
da
ação
penal
militar
em
razão
do
licenciamento ex-officio do referido ex-Soldado e, consequentemente, de concessão
de "habeas corpus", de ofício, com fulcro no art. 470 c/c o art. 467, alínea "b",
ambos do CPPM, tornando sem efeito a sentença condenatória e determinando o
arquivamento do processo sem renovação.
A ementa do Acórdão embargado encontra-se vazada nos seguintes
termos:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR.
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. RÉU MILITAR À ÉPOCA DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
Observa-se ser o status de militar exigido somente na fase inicial do processo,
pressuposto para sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento
da instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente
do serviço ativo das Forças Armadas. Preliminar rejeitada por maioria.
A conduta do acusado é típica e antijurídica, ofendendo diretamente os bens
jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e o dever militar, não
havendo qualquer causa excludente de culpabilidade. Logo, era exigível conduta
diversa da por ele praticada.
Não bastasse isso, a Defesa, na instrução criminal, não conseguiu produzir prova
suficiente para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do
recorrente.
Apelo não provido. Decisão unânime".
A admissibilidade do presente recurso foi aferida por meio da Decisão
prolatada por este Relator em 29 de setembro de 2022 (evento 5), ocasião em que foi
verificada que a intimação da Defesa se deu em 27 de setembro de 2022 (evento 66
da AP) e, na mesma data, a oposição dos presentes Embargos (evento 67 da AP),
preenchendo-se o pressuposto da tempestividade, em observância ao art. 125 do
Regimento Interno do STM e ao art. 540 do CPPM.
A divergência igualmente restou demonstrada, haja vista que o
embargante amparou-se na Declaração de Voto Vencido da lavra do eminente
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, restando atendidos os requisitos legais,
na forma dos arts. 538 e 540 do CPPM c/c o art. 124, inciso I, alínea "b", do
RISTM.
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Em suas razões, o embargante, com supedâneo nos fundamentos do
mencionado voto divergente, pugna pelo acolhimento dos presentes Embargos, para
que possa prevalecer o entendimento de que a Ação Penal militar, a que responde o
embargante, relativamente à apuração do delito de deserção, não pode ir adiante,
haja vista a perda da condição de militar do recorrente. Em outras palavras, requer o
reconhecimento da falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação
Penal
Militar
em
razão
do
licenciamento
ex-officio

do
ex-Sd
Ex
CASSIANO VIEIRA ALVES.
O Ministério Público Militar, por meio da Procuradoria-Geral da
Justiça Militar, apresentou sua impugnação, subscrita pelo ilustre Subprocurador-
Geral da Justiça Militar Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifestando-se, in
litteris (evento 9):
"Dessa forma, diferentemente do que sustenta o Embargante, a perda da condição
de militar foi posterior ao recebimento da Peça Acusatória e não trouxe qualquer
prejuízo ao trâmite processual ou da execução da pena pela prática do crime de
deserção, na medida em que o art. 5º do CPM se submete à Teoria da Atividade em
matéria penal militar no tempo, ou seja, a condição de militar precisa estar
presente apenas quando da prática do crime e do recebimento da Denúncia.
A propósito, esse é o hodierno entendimento tanto desse E. Superior Tribunal
Militar, quanto da Excelsa Corte Suprema [...]".
Ao eminente Ministro-Revisor foi dada vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Conheço do presente recurso defensivo, uma vez que foram satisfeitos
os pressupostos processuais de admissibilidade, destacando-se a tempestividade, a
legitimidade e o interesse recursal.
Antes de adentrar a questão de mérito, cumpre enfrentar preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União, quando peticionou no evento 23 destes
autos eletrônicos, alusiva ao aperfeiçoamento da prescrição à luz da pena em
concreto, por se tratar de matéria de ordem pública, que, como amplamente
sabido, pode e deve ser examinada a qualquer tempo. Passo a discorrer.
I - DA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ANTE A
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA
PENA EM CONCRETO, ARGUIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO:
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Em sua derradeira manifestação nesses autos eletrônicos, a operosa
DPU vem a juízo pleitear o reconhecimento do fenônemo jurídico-processual
extintivo da punibilidade denominado prescrição da pretensão punitiva estatal, com
espeque em cálculos incidentes sobre a pena fixada na sentença recorrida. Para
tanto, destaca a menoridade do réu, nascido em 28 de dezembro de 2000, o que atrai
a aplicação da regra prevista no art. 129 do CPM, com redução do prazo
prescricional pela metade.
Extrai-se dos autos que o Parquet das Armas ofereceu denúncia em
desfavor do ora embargante, impingindo-lhe a prática da conduta ilícita prevista
no art. 187 do Código Penal Militar. A inicial acusatória foi recebida em 31 de
março de 2021.
Posteriormente, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
1ª
Auditoria
da
3ª
CJM,
em
18
de
novembro
de
2021,
por
unanimidade, condenou o acusado à pena de 6 (seis) meses de detenção, por estar
incurso no art. 187 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, bem como o direito de apelar em liberdade.
Irresignada com a sentença condenatória, a Defesa interpôs Recurso de
Apelação em 14 de dezembro de 2021, a teor do evento 129 da Deserção de Praça
(DES)
nº
7000020-42.2021.7.03.0103,
vindo
aos
autos
as
razões
de
inconformismo em 27 de janeiro de 2022.
O aludido apelo defensivo foi julgado em sessão virtual encerrada em
18 de agosto de 2022 (evento 23 da AP), quando o Plenário do Superior Tribunal
Militar rejeitou a preliminar suscitada, de ofício, pelo Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação
penal militar em razão do licenciamento do militar ex officio, do então Soldado do
Exército Brasileiro CASSIANO VIEIRA ALVES, e, no mérito, por unanimidade,
negou provimento ao apelo interposto pela DPU, para manter a condenação firmada
no juízo de primeira instância.
O referido acórdão da Apelação foi publicado no Diário da Justiça
eletrônico no dia 20 de setembro de 2022.
Posteriormente, houve a oposição dos presentes Embargos Infringentes
e de Nulidade em 27 de setembro de 2022, com publicação de pauta de julgamento
para sessão na modalidade de julgamento virtual a se iniciar em 13 de fevereiro de
2023, com término no dia 16 imediatamente posterior.
Por conseguinte, a combativa Defensoria Pública da União, no último
dia 31 de janeiro de 2023, apresentou Petição endereçada a este Relator, na qual
pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em favor do acusado,
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ao argumento de que, primeiramente, à época do fato-crime, era menor de 21 (vinte
e um) anos de idade, fazendo jus à redução do prazo prescricional. Complementa,
segundo sustenta, aduzindo que a sentença condenatória foi publicada no dia 18 de
novembro de 2021 e, nesta sequência, o transcurso do prazo prescricional de 1 (um)
ano teria ocorrido em 17 de novembro de 2022.
Não assiste razão à Defesa.
A despeito da ausência de provocação pela Defesa de análise sobre o
tema referente à prescrição em suas razões recursais no acórdão embargado, frise-se
que a matéria agora ventilada se refere à questão de ordem pública passível de
conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, e não se
sujeita ao fenômeno da preclusão.
In casu, a controvérsia gravita em torno da viabilidade jurídica de o
Acórdão confirmatório da sentença condenatória ser considerado novo marco
interruptivo do prazo prescricional na Justiça Militar da União.
À vista da certidão de trânsito em julgado, encartada aos autos da
DESERÇÃO DE PRAÇA nº 7000020-42.2021.7.03.0103 (evento 132), não houve
recurso do Ministério Público Miliar, portanto, a prescrição da ação penal passa a
ser regulada pela pena concretizada na sentença condenatória, conforme preconiza o
disposto no art. 125, § 1º, do CPM.
O art. 117 do Código Penal, com a reforma implementada em 1984,
elencava, em seus seis incisos, os marcos interruptivos da prescrição. À luz
da referida norma, a contagem do prazo prescricional seria interrompida, in verbis:
I - pelo recebimento da denúncia ou queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela sentença condenatória recorrível;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
Verifica-se que, até a entrada em vigor da Lei nº 11.596/2007, a última
baliza interruptiva da prescrição da pretensão punitiva do Estado era a sentença
condenatória recorrível.
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A partir de 30 de novembo de 2007, o legislador ordinário
providenciou alteração no inciso IV do citado artigo para transformar o acórdão
condenatório recorrível em novo marco interruptivo da prescrição.
A atual redação do inciso dispõe, in verbis:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
[...]
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis.
Após o advento da citada Lei, a discussão acerca da aplicabilidade do
novo marco interruptivo do cômputo da prescrição ganhou novos contornos na
Justiça Militar. Sabe-se que, quanto à prescrição da pretensão punitiva, que ocorre
antes do trânsito em julgado da condenação, o CPM, no § 5º do art. 125, prevê
somente duas balizas interruptivas, quais sejam:
§ 5º O curso da prescrição da ação penal interrompe-se:
I - pela instauração do processo;
II - pela sentença condenatória recorrível.
Sob o enfoque defensivo, não poderia haver integração analógica a ser
levada em consideração no âmbito castrense com o novo dispositivo incluído no
Código Penal, diante do silêncio ou da inércia de alteração legislativa no Código
Penal Militar. Mais ainda, não se poderia compreender o termo "sentença
condenatória" de forma ampla, a ser entendida também como provimento
condenatório de origem do colegiado.
Acerca da terminologia "sentença", abarcada pelo CPM, sobreleva
notar que não somente esta Corte já incluía os acórdãos entre as causas interruptivas
de prescrição, trazendo a exegese segundo a qual o vocábulo "sentença" deveria ser
interpretado de forma abrangente, mas também o Supremo Tribunal Federal, do qual
se extrai o seguinte aresto, in verbis:
"EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus . Direito Penal Militar. Extinção
da punibilidade. Inocorrência. Eficácia interruptiva do acórdão condenatório que
reforma sentença absolutória. Recurso desprovido.
'O acórdão condenatório que reforma sentença penal absolutória reveste-se de
eficácia interruptiva da prescrição penal, posto que equiparado, para tal fim, à
sentença condenatória recorrível' (HC 70.810/RS, rel. min. Celso de Mello, DJ de
01.12.2006). A jurisprudência desta Corte, mesmo antes da alteração introduzida
pela Lei nº 11.596/2007, já havia sedimentado o entendimento de que o acórdão de
segundo grau que altera a pena aplicada ou impõe preceito condenatório possui
7000655-88.2022.7.00.0000
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relevância jurídica e deve ser considerado como causa interruptiva do prazo
prescricional, entendimento este que também pode ser aplicado no Direito Penal
Militar. Recurso ao qual se nega provimento." (STF. RHC nº 109.973. Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, publicado em
12/12/2011). (Grifos nossos.)
Há muito tempo a jurisprudência do STM tem reconhecido, sem
divergência, que o acórdão reformatório (ou seja, aquele que inaugura a
condenação) detém idoneidade para provocar causa interruptiva da prescrição,
decorrente do avanço da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justiça e desta Corte Castrense. Nesse contexto, cito os seguintes
precedentes:
"HABEAS CORPUS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EMPREGO DA
ANALOGIA IN MALAM PARTEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CPM.
ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO.
Embora o Código Penal Militar, no inciso II do § 5º do art. 125 e no § 1º do art.
126, empregue expressamente o termo 'sentença condenatória', deve-se frisar
inexistir diferença ontológica entre essa terminologia e o acórdão, este, quando não
se trata de ação originária na Corte superior, decorre da garantia constitucional do
duplo grau de jurisdição. Tem o acórdão a mesma característica da sentença,
divergindo apenas no tocante à origem dos órgãos prolatores. A condenação na
instância superior, em sendo reformada a sentença penal absolutória, interrompe o
prazo prescricional. Ordem denegada. Decisão unânime". (STM. HC nº 0000069-
59.2011.7.00.0000/RJ. Relator Ministro William de Oliveira Barros, julgado em
2/6/2011 e publicado em 25/7/2011). (Grifo nosso.)
"AGRAVO REGIMENTAL IN APELAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA DE
PRESCRIÇÃO.
INTERRUPÇÃO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL
PELA
PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. COISA JULGADA. I - Somente a publicação, tanto
da sentença de primeira instância, quanto do acórdão reformatório, interrompe o
lapso prescricional. II - Opera-se a coisa julgada no momento em que a Decisão
Judicial proferida se torna imutável e indiscutível dentro do processo, seja porque
não houve interposição de recurso, seja porque todos os recursos cabíveis já foram
interpostos e decididos. Agravo Regimental rejeitado. Decisão por maioria. (STM.
AgReg nº 0000134-30.2013.7.05.0005. Relator Ministro Odilson Sampaio Benzi,
julgado em 19/12/2017 e publicado em 7/2/2018).
Noutro giro, a par de a discussão poder ser mais acirrada quando houver a
ocorrência de acórdão que confirma a reprimenda penal já aplicada na sentença,
ou seja, quando o provimento colegiado mantiver, diminuir ou aumentar a pena
infligida na sentença, não desconheço o entendimento, superado na jurisprudência,
pelo advento do julgamento do HC nº 176.473/RR, no Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que "[...] o acórdão que apenas confirma a sentença de primeiro
grau, sem decretar nova condenação por crime diverso, não configura marco
interruptivo da prescrição, ainda que haja reforma considerável na dosimetria da
pena" (AgRg no Resp 1.362.264. Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. Sexta
Turma. Dje 13/5/2015).
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Entretanto, a despeito do entendimento inclinado a não reconhecer o
acórdão confirmatório como marco interruptivo, é de bom alvitre destacar que se
trata de pleno exercício da jurisdição penal e, por conseguinte, dotado de nítido
conteúdo condenatório. Isso decorre do efeito substitutivo atrelado às decisões
judiciais, sobretudo porque será o último provimento judicial, com força de
definitividade, que terá aptidão para ser executado.
Embora respeitável os entendimentos refratários à tese de o acórdão
confirmatório poder ser considerado marco delineador do curso do prazo
prescricional, é de ampla sabença que o Plenário do STF, em julgamento finalizado
no dia 24 de abril de 2020, nos autos do HC nº 176.473/RR, de Relatoria do
Ministro Alexandre de Moraes, publicado no dia 6 de maio de 2020, tornando-se
caso paradigmático, assim decidiu, in verbis:
“HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
INOCORRÊNCIA.
INTERRUPÇÃO
DA
PRESCRIÇÃO
PELO ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. A prescrição é o
perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do
próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de punir por sua
negligencia, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 2. O
Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório
da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a
sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal,
é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código
Penal. 3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso
IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a
prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja
mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta”. (HC n.
176.473, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 10.9.2020).
(Destaquei.)
Em recente julgado versando matéria diretamente afetada a esta Justiça
Especializada castrense, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no Ag.Reg.
no Habeas Corpus nº 207.473 - DF (julgado em 27 de novembro de 2021 e
publicado em 3 de dezembro de 2021), foi decidido, no âmbito do direito penal
militar, que o acórdão que confirma a sentença condenatória, tal como o acórdão
condenatório inicial, consubstancia pleno exercício da jurisdição penal e, por isso,
constitui marco interruptivo do prazo prescricional. O aresto recebeu a seguinte
ementa:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR.
MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO: ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
INOCORRÊNCIA
DE
PRESCRIÇÃO.
PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO".
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Da mesma forma que o propugnado pela Corte Suprema, tenho que o
acórdão confirmatório da sentença condenatória ostenta plena aptidão para
interromper o prazo da prescrição, em face da singela constatação de que o Estado-
juiz não se omitiu, não se manteve inerte, ante seu poder-dever de processar e
julgar.
Conceitualmente, sabe-se que a prescrição, na qualidade de causa legal
extintiva da punibilidade, pode ser definida como sendo a supressão do direito
punitivo do Estado (pretensão punitiva) ou do direito estatal de executar uma
punição já imposta (pretensão executória), em decorrência de não ter agido (inércia)
nos prazos previstos em lei.
Tal instituto apresenta contornos constitucionais e disciplina legal
própria, em que se estabelece o parâmetro temporal de razoabilidade para a
concretização do jus puniendi de acordo com a complexidade do delito e da pena
cominada em abstrato (pretensão punitiva) ou aplicada ao caso concreto (pretensão
executória).
Exatamente com o objetivo de esclarecer definitivamente que o
acórdão de segunda instância também deveria funcionar como marco interruptivo da
prescrição, a Lei nº 11.596/2007, de 29/11/2007 (DOU de 30 de novembro de 2007),
alterou a redação do mencionado inciso IV para fazer constar expressamente o
acórdão como marco interruptivo da prescrição, de forma a evitar que a utilização de
recurso meramente protelatório aos Tribunais Superiores viesse a dar causa à
extinção da punibilidade.
Nesse contexto, a interpretação da norma legal que suprime do Estado
o seu direito/dever de prestar a melhor segurança possível aos seus cidadãos é
contrária ao primado da vedação da proteção insuficiente.
Cabe gizar que o princípio constitucional do devido processo legal
precisa ser dimensionado como "via de mão dupla". Especificamente no processo
penal, de um lado garante que o réu tenha oportunidades bastantes para ter suas
razões devidamente apreciadas e, de outro lado, precisa garantir também que o
direito do réu de recorrer não casse o direito/dever do Estado de aplicar a sanção
penal, quando e se for o caso.
Há de se notar que, ao se admitir o aperfeiçoamento da prescrição sem
considerar o provimento colegiado da instância recursal, ainda que confirmatório da
condenação do juízo de piso, tal como ilustrado nos presentes autos, significaria
descaracterizar os fins a que se destina o Direito Criminal, quais sejam, a repressão
da ação delitiva e a ressocialização do infrator. Como resultado, ter-se-ia a
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legitimação da impunidade de inúmeros agentes que cometem delitos, especialmente
de menor relevância penal, como efeito da impossibilidade material de se julgarem
todos os casos antes que seja extinta a punibilidade.
Fomenta, ademais, a impunidade generalizada, o que não se pode,
evidentemente, admitir. Frustra, em última análise, a justa expectativa da sociedade
de que o Estado possa exercer com efetividade o seu papel sancionador.
Assim, a partir da hermenêutica constitucional, impõe-se considerar
que o acórdão condenatório que confirmou a sentença é marco interruptivo da
prescrição.
Pensar dessa forma, não é julgar ao arrepio da norma castrense,
mas tutelar o que nela está previsto, além de conferir efetividade estatal e fortalecer
a economicidade processual.
Portanto, da mesma forma que esta Corte detinha o entendimento
segundo o qual o acórdão reformatório possuía o condão de interromper o curso do
prazo prescricional, entendo ser possível interpretar pela possibilidade de o acórdão
confirmatório também poder ser baliza temporal da prescrição.
Por fim, considerando que o primeiro marco interruptivo da prescrição
ocorreu em 18 de novembro de 2021 (sentença condenatória) e o segundo marco
interruptivo aconteceu em 16 de setembro de 2022 (acórdão condenatório), não há
que falar em prescrição, mesmo levando em conta a menoridade do acusado,
nascido em 28 de dezembro 2000, à época do crime (26 de agosto de 2020).
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar defensiva de
prescrição da pretensão punitiva à luz da pena em concreto, tendo em vista não ter
ocorrido a extinção da punibilidade entre a data da publicação da sentença
condenatória e a da lavratura do acórdão confirmatório em grau de Apelação, o
qual igualmente interrompe o curso do prazo prescricional, segundo precedentes
deste Tribunal Castrense, alinhados com os da Suprema Corte.
II- DO MÉRITO:
Examina-se recurso de Embargos Infringentes do julgado opostos pela
Defensoria
Pública
da
União
em
favor
do
ex-Soldado
do
Exército
CASSIANO VIEIRA ALVES contra o Acórdão não unânime dessa Corte, lavrado
nos autos da Apelação (AP) nº 7000120-62.2022.7.00.0000, especificamente no
tocante à extinção do processo sem julgamento do mérito, sob a ótica de faltar
condição de prosseguibilidade à Ação Penal Militar, em decorrência do
licenciamento do ora embargante do serviço ativo do Exército e, consequentemente,
da perda da condição de militar da ativa.
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Extrai-se da Peça Recursal, em resumo, que a DPU sustenta que houve
a perda da condição de militar e, por essa razão, estaria inviabilizado o
prosseguimento do processo de deserção, visto que, na sua ótica, a referida condição
é essencial e indispensável para a procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal
militar. Vejamos.
A teor do Extrato da Ata acostado ao evento 52 da Apelação (AP) nº
7000120-62.2022.7.00.0000, verifica-se que:
"O TRIBUNAL PLENO, DECIDIU, POR MAIORIA, REJEITAR A PRELIMINAR
SUSCITADA, DE OFÍCIO, PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, DE
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL MILITAR EM RAZÃO DO LICENCIAMENTO EX-OFFICIO DO
EX-SD EX CASSIANO VIEIRA ALVES E CONCEDIA 'HABEAS CORPUS', DE
OFÍCIO, COM FULCRO NO ART. 470, C/C O ART. 467, ALÍNEA 'B', AMBOS DO
CPPM, TORNANDO SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA E
DETERMINANDO O ARQUIVAMENTO DO PROCESSO SEM RENOVAÇÃO. EM
SEGUIDA, O TRIBUNAL PLENO, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU
NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA MANTER ÍNTEGRA A
CONDENAÇÃO APLICADA AO SD EX CASSIANO VIEIRA ALVES, POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À PRELIMINAR".
Com efeito, ao nosso sentir, está bem delimitado o cerne da
controvérsia e, em que pese o entendimento esposado pelo eminente Ministro Dr.
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, não nos parece acertada a tese minoritária, na medida
em que, nos delitos de deserção, sob a inteligência do disposto no art. 457, § 3º, do
CPPM, a condição de militar da ativa apenas é exigível para o início da ação penal
(condição de procedibilidade da ação penal especial), não necessitando o acusado
ostentar esse status durante todo o curso do processo penal militar ou na execução
penal (condição de prosseguibilidade).
Nesse caminhar, após instaurada a persecução penal em juízo, o que
pressupõe, necessariamente, que o réu era militar ao tempo do recebimento da
denúncia – portanto, estava legitimado a responder ao processo quando da sua
instauração –, a ação penal somente pode ser estancada com a decisão transitada em
julgado ou nas hipóteses de extinção da punibilidade elencadas no art. 123 do
Código Penal Militar.
Efetivamente, a tese esposada no Voto Vencido, de que a ação penal
não pode prosseguir se o acusado não mais ostentar a condição de militar, fere
diversos princípios jurídicos, entre os quais o de passar o sujeito passivo da relação
processual a ostentar a condição de detentor de uma verdadeira imunidade
jurisdicional, em face do simples fato de ter sido licenciado das fileiras militares.
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Nesse compasso, essa ideia de o agente que praticou fato típico tornar-
se imune, tão somente por não ser mais militar da ativa, é, data venia, absolutamente
contrária ao princípio jurídico do tempus regit actum e, em última análise, aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista que seria suficiente ao
acusado, por vontade própria ou não, afastar-se das Forças Armadas, para arvorar-se
em controlador dos rumos da inarredável persecução criminal. É dizer que, para
tanto, bastaria ao agente provocar o próprio licenciamento (a bem da disciplina,
como no caso dos autos, ou por cometimento de nova deserção), para obter, então, o
"prêmio" da extinção de ação penal que já está em curso.
Evidente, assim, ainda ao nosso ver, que o direito não pode agasalhar
tal entendimento, até mesmo em atenção ao princípio nemo auditur propriam
turpitudinem allegans (em latim: “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”),
pelo qual não pode o acusado se valer de sua própria torpeza para fazer jus ao
benefício de ver, por ação própria, afastada condição de processamento de delito que
cometeu.
Sem embargo da ocorrência de pensamentos diversos, inclusive no
âmbito dessa Corte Castrense, é cediço que a matéria ora debatida já se encontra
sumulada nesse Superior Tribunal Militar, nos termos da Súmula nº 12, in literris:
“[...] A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo”.
Assim, o status de militar é tão somente condição de procedibilidade
para a instauração da ação penal militar, sendo irrelevante para seu prosseguimento.
Esta Corte Castrense conta com um farto repertório jurisprudencial ao
abordar a matéria, merecendo registro os seguintes arestos, verbis:
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO.
REINCLUSÃO. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA FORÇA DURANTE O
CURSO DO PROCESSO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E DE
PROSSEGUIBILIDADE
DA
AÇÃO
PENAL.
INEXISTÊNCIA.
DECISÃO
MAJORITÁRIA. A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento
da exordial acusatória, mas não há qualquer previsão legal de que essa configure
obstáculo à prosseguibilidade do feito executório regularmente processado.
Assim, é possível ao desertor responder ao processo penal militar de
conhecimento ou executório, mesmo tendo sido licenciado pela Administração
Castrense. Recurso rejeitado. Decisão por maioria". (Embargos Infringentes e de
Nulidade nº 7000604-82.2019.7.00.0000. Relatora para o Acórdão Ministra Dra.
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento:
05/09/2019. Data de Publicação: 26/09/2019.) (Grifo nosso).
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“EMENTA. APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR. MPM. PERDA DE
OBJETO PELA CONCESSÃO DO INDULTO, AINDA QUE A SENTENÇA
PLEITEIE A ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PRELIMINAR. DEFESA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR, APÓS INSTAURAÇÃO REGULAR DA AÇÃO PENAL.
NÃO
ACOLHIMENTO.
MÉRITO.
DIFICULDADES
FINANCEIRAS
NÃO
CONFIGURAM ESTADO DE NECESSIDADE SE OUTRA CONDUTA PUDER
SER EXIGIDA DO ACUSADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessão do
indulto pelo Juízo a quo não prejudica apelação da Defesa que contenha pedido de
absolvição do Sentenciado, uma vez que, provido o recurso, essa decisão será mais
proveitosa ao Apelante. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. 2. O status de
militar é condição sine qua non para o início da ação penal, mas não para o seu
prosseguimento, de forma que a perda dessa condição não tem o condão de
interferir no prosseguimento da ação penal regularmente instaurada. Preliminar
rejeitada. Decisão por maioria. 3. O estado de necessidade exculpante não se
configura quando se pode esperar conduta distinta da criminosa, principalmente
se o Acusado contribui decisivamente para a ocorrência dessa situação. Apelo
desprovido. Decisão por maioria. (Apelação nº 108-91.2014.7.11.0211, Ministro
Relator Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, julgado em 17/09/15.)
(Grifo nosso).
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ÂMBITO DE CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). CRIME DE
DESERÇÃO. STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
NÃO CONFIGURAÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO. I - Os Embargos Infringentes são
via recursal legalmente prevista para a impugnação de Acórdão não unânime
proferido em Apelação, cujo âmbito de cognição se restringe ao tema objeto da
divergência instaurada. II - Em interpretação sistemática dos §§ 1º a 3º do art. 457
do Código de Processo Penal Militar (CPPM), do art. 187 do CPM, do inciso VIII
do art. 82 do Estatuto dos Militares e do enunciado 12 de Súmula deste Tribunal,
revela-se somente a condição de procedibilidade de legitimidade passiva quando
do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade depois de instaurada a Ação Penal Militar. III - Recurso não
conhecido em parte e, na parte em que conhecido, rejeitado. Decisão por maioria".
(Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000536-35.2019.7.00.0000. Relator
Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento:
26/06/2019. Data de Publicação: 01/07/2019.) (Grifo nosso).
"EMBARGOS
INFRINGENTES.
DEFENSORIA
PÚBLICA
DA
UNIÃO.
DESERÇÃO.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
ENTENDIMENTO
MINORITÁRIO
ACERCA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
PARA
PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA.
RECURSO REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA. No delito de deserção,
previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a exclusão de Praça do serviço ativo
das Forças Armadas não obsta o prosseguimento da ação penal militar, salvo
quando comprovada por Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo,
hipótese que não se vislumbra nos presentes autos. O status de militar é
pressuposto, unicamente, para o recebimento da Denúncia. Embargos Infringentes
rejeitados. Decisão por maioria". (Embargos Infringentes e de Nulidade nº
7000655-88.2022.7.00.0000
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7000526-88.2019.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO.
Data
de
Julgamento:
17/06/2019.
Data
de
Publicação:
02/07/2019.) (Grifo nosso).
“EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO.
MÉRITO.
NÃO
COMPROVAÇÃO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. A Súmula nº 12
desta Corte Castrense exige a condição de militar do sujeito ativo, somente para a
propositura da ação penal, por crime de deserção, mas não para seu
prosseguimento. Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. A Súmula nº 3 desta
Corte Castrense determina que não constituem excludentes de culpabilidade, nos
crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas. Comete o crime de deserção o militar que entra em
licença médica e não se apresenta para o serviço na data aprazada, permanecendo
ausente até posterior captura. Autoria e materialidade comprovadas nos autos.
Negado provimento ao Apelo. Unânime” (Apelação nº 106-39.2013.7.09.0009,
Relator Ministro Dr. OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR, Data de
Julgamento: 13/11/2014. Data da Publicação: 11/03/2015.) (Grifo nosso).
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFENSORIA
PÚBLICA
DA
UNIÃO
(DPU).
DESERÇÃO. ART. 187, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
SITUAÇÃO
DE
ATIVIDADE VERIFICADA POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO E DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. TESE MAJORITÁRIA. HIPÓTESE DE
APLICAÇÃO DA SÚMULA 12 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM).
POSICIONAMENTO SUFRAGADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
(STF). DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO. DECISÃO POR MAIORIA. I
- A posição majoritária deste Tribunal Militar se inclina no sentido de que, para o
processamento do Acusado do crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar
- deserção -, é suficiente que o Réu ostente a qualidade de integrante das Forças
Armadas por ocasião do recebimento da Denúncia, consoante o disposto na
Súmula 12 editada por este STM. II - O entendimento majoritário desta Corte
Castrense se encontra de acordo com a inteligência estabelecida pelo Pretório
Excelso, ex vi do HC 182.122/RJ. III - Não acolhimento da tese defensiva de
ausência de condição de procedibilidade da Ação Penal Militar. Desprovimento.
Decisão por maioria. (Apelação nº 7000250-23.2020.7.00.0000. Relator: Ministro
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 6/8/2020, Data
de Publicação: 26/08/2020.) (Grifo nosso).
Conforme se percebe, nem o § 3º do artigo 457 do CPPM tampouco a
Súmula nº 12 do STM exigem, como condição de prosseguibilidade, que o acusado
ostente a qualidade de militar durante todo o processo, mas apenas para o
oferecimento da denúncia.
Sendo o autor militar, no momento do crime, incide a Perpetuatio
jurisdictionis, ou Perpetuação da Competência, para outros, perfeitamente aplicável
ao Processo Penal, inclusive o militar. Isso porque a lesão causada ofende
profundamente a hierarquia e a disciplina, pilares das Forças Armadas, uma vez que
o então militar foge ao dever que lhe foi imposto por lei.
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A exclusão do militar da Força, caso prevalecesse tal entendimento,
deixaria ao seu critério a Abolitio Criminis, o que é inadmissível para a segurança
jurídica.
Assim, tal exigência de ser "militar da ativa" mostra-se necessária
apenas para a deflagração da ação penal militar, nos precisos termos cristalizados no
enunciado sumular nº 12 desta Corte, e não para o prosseguimento válido da ação,
após ter sido regularmente proposta.
Finalmente, não desconhecendo que a questão é controversa no âmbito
da Suprema Corte, anoto que a tese esposada pelo órgão ministerial, em
contrarrazões, encontra eco no Pretório Excelso, conforme a seguir transcrito:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do
processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante,
para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a
posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do
art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STF, 1ª Turma, AR in HC
146.355, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Sessão Virtual de 15/6/2018 a
21/6/2018, Publicação DJE de 01/08/2018. Acrescento que este entendimento foi
seguido pelos Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso, vencido o
Ministro Marco Aurélio).
“EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do
processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante,
para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a
posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do
art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, do CPPM. Precedentes.
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2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STF. Primeira Turma. Ag. Reg.
no HC nº 187.894/RJ. Relator Ministro Alexandre de Moraes. Julgamento na
Sessão Virtual de 21/8/2020 a 28/8/2020, Publicação DJE de 09/09/2020. Acresço
que esta decisão foi unânime, acompanhando o Relator os Ministros Rosa Weber,
Marco Aurélio, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.)
Por oportuno, anoto que, no corpo do Acórdão lavrado no HC nº
187.894/RJ, cuja ementa restou acima transcrita, o eminente Ministro
ALEXANDRE DE MORAES consignou – no mesmo norte do que já alinhavamos,
linhas atrás – que:
“[...] Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do
crime em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso
prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos
certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de
imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido ao
serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela
significativa, é temporário [...]”.
Portanto, em arremate, sob qualquer ângulo que se analise a questão
posta nos presentes autos, a conclusão a que se chega é a de que, nos delitos de
deserção, praticado por Praça não-estável, a condição de militar da ativa somente é
exigível para o início da ação penal (condição de procedibilidade), não sendo mister
o acusado ostentar esse status durante todo o curso do processo penal militar ou na
execução penal (condição de prosseguibilidade), pelo que o licenciamento do então
Soldado do Exército CASSIANO VIEIRA ALVES não gera nenhum obstáculo à
tramitação da Ação Penal nº 7000120-62.2022.7.00.0000 movida em seu desfavor,
que deverá seguir até seus ulteriores termos, provendo o inarredável deslinde
da quaestio, com o necessário julgamento do mérito do pedido do Parquet Militar.
Por derradeiro, em reforço ao que preconiza o órgão acusatório, em
sua substanciosa peça de impugnação aos Embargos (evento 9), "[...] o v. Acórdão
atacado não se descuidou do entendimento já consolidado no âmbito dessa Justiça
Militar e do próprio Pretório Excelso, não havendo nulidade ou violação a
qualquer dispositivo inscrito na Carta Fundamental".
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os presentes
Embargos Infringentes do julgado opostos pela Defensoria Pública da União em
favor do ex-Sd Ex CASSIANO VIEIRA ALVES, a fim de manter incólume o
Acórdão condenatório, ora recorrido, lavrado nos autos da Apelação nº 7000120-
62.2022.7.00.0000.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001349043v15
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000655-88.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: CASSIANO VIEIRA ALVES
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, pela
rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva, arguida pela Defesa. No
mérito, também acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, votei pela
rejeição dos presentes Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria
Pública da União, em favor do ex-SD EX CASSIANO VIEIRA ALVES, a fim de
manter incólume o Acórdão condenatório, ora recorrido, lavrado nos autos da
Apelação nº 7000120-62.2022.7.00.0000, nos termos do voto do Ministro Relator
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
A Defensoria Pública da União, preliminarmente, requereu o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, alegando que, no caso
concreto, a Sentença condenatória ainda não transitou em julgado, tampouco o
Acórdão confirmatório desta egrégia Corte. (evento 23, DOC1)
Alega a DPU, baseado na data da publicação da Sentença (18 de
novembro de 2021), que em 17 de novembro 2022 teria ocorrido o transcurso do
prazo prescricional de 1 (um) ano, considerando o seguinte, in verbis:
“ De acordo com o que rege o art. 125, caput, VII, e § 1º, do CPM, a prescrição da
‘Ação Penal Militar’ é de 02 anos se o máximo da pena é inferior a 01 ano.
Analisando em conjunto com o art. 129, do CPM, vê-se que os prazos
prescricionais são reduzidos pela metade nos casos em que o cidadão em
julgamento possua menos de 21 anos na data dos fatos. Caso do aqui
jurisdicionado, Assistido da DPU/Porto Alegre/RS.
Nesse sentido, tendo em conta que o Sr. Cassiano Vieira Alves foi condenado à pena
de 06 meses de detenção, possuindo ao tempo do suposto fato menos de 21
anos, inequívoco é que o prazo prescricional aplicável é de 01 ano.”
No caso em análise, registre-se que, em grau de Apelação, esta Corte
manteve a pena de 6 (seis) meses de detenção, imposta ao Embargante pela prática
do delito previsto no art. 187 do CPM, conforme Acórdão publicado em 16
de setembro de 2022. (evento 59, ACOR1)
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Sabe-se que, quanto à prescrição da pretensão punitiva, que ocorre
antes do trânsito em julgado da condenação, o Código Penal Militar, no § 5º do art.
125, prevê dois marcos interruptivos, in verbis:
Interrupção da prescrição
O curso da prescrição da ação penal interrompe-se:
I - pela instauração do processo;
II - pela sentença condenatória recorrível.
O Código Penal comum, por sua vez, traz vários outros marcos, in verbis:
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação
dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
Como se vê, em 2007, o inciso IV do art. 117 do CP comum,
explicitado acima, foi alterado pela Lei nº 11.596/2007, oportunidade em que foram
acrescentadas as expressões “publicação” e “acórdão condenatórios”.
Cinge-se a controvérsia acerca da discussão se o Acórdão deste
Tribunal, confirmatório da Sentença condenatória proferida pelo Juiz Federal da
Justiça Militar da União, constitui ou não um novo marco interruptivo do prazo
prescricional.
Como se sabe, a prescrição, no ordenamento jurídico, traduz-se no
perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória da pena pela inércia
do Estado. No entanto, não configurada a paralisia do órgão julgador, o Tribunal
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deve afastar a ideia de inércia estatal para interromper o curso da prescrição em prol
da sociedade e do interesse coletivo de ver uma justiça eficaz.
A despeito de ainda o tema em discussão não ser unânime neste
Superior Tribunal Militar, a interpretação restritiva da norma legal prevista no art.
125, § 5, II, do CPM, não se coaduna com a finalidade do instituto da prescrição,
quando os órgãos julgadores estão atuantes e não se encontram inertes.
Assim sendo, em atenção ao novo posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, passei a defender e compor a corrente de que deva ser aplicada a
nova tese nesta Justiça especializada, ou seja, de que os Acórdãos confirmatórios,
igualmente, devem interromper o curso da prescrição da Ação Penal Militar, sem
que isso importe em prejuízo in malam parte.
Assim, no presente caso, mesmo que já tenha ocorrido a condenação
em Sentença, o novo marco interruptivo do prazo prescricional passa a ser o
Acórdão confirmatório desta Corte, no mesmo entendimento do STF (HC
176.473/RR).
Nesse passo, reforço que esta Corte deve seguir a tese de que
o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando
confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a
pena anteriormente imposta.
Esse tem sido o entendimento desta Corte, como se pode observar:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RSE). DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO (DPU). PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA. CRIME DE
DESERÇÃO. REGULARIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO
NA
ORIGEM.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
RETROAGE
À
DATA
DE
INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO. POSICIONAMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF). ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ART. 125, § 5º, II, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR
(CPM).
REJEIÇÃO.
CARÁTER
GENÉRICO
DO
VOCÁBULO
SENTENÇA. DECISÕES PROFERIDAS PELAS INSTÂNCIAS A QUO E AD
QUEM
INTERROMPEM
A
PRESCRIÇÃO.
ACÓRDÃO.
EFEITO
SUBSTITUTIVO. ALEGAÇÕES DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM E DE
INTERPRETAÇÃO EXTRA LEGE. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÕES RETROATIVA E
INTERCORRENTE
NÃO
CONFIGURADAS.
RECURSO
DESPROVIDO.
DECISÃO. MANUTENÇÃO. I - De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o
trânsito em julgado de um feito retroage à data de interposição do Recurso
Extraordinário inadmitido na origem, caso o remédio processual não tenha sido
destrancado pela instância excepcional. Diz-se, portanto, que o Apelo Extremo
originariamente obstado não impede a formação da coisa julgada. II - Embora o
art. 125, § 5º, II, do Código Penal Militar, determine que apenas a "sentença
condenatória recorrível" interrompa a prescrição, a prática jurídica assentou que
os Acórdãos reformadores da Sentença absolutória também se inserem nesta
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hipótese. A doutrina nacional, outrossim, seguiu a compreensão de que a redação
do CPM não deve ser lida de forma taxativa, a fim de que o vocábulo "sentença"
não abranja unicamente a condenação imposta por Magistrado Singular ou
Órgão Judicial equivalente, mas igualmente o Acórdão que se enquadre nas
circunstâncias citadas. Vale dizer, o verbete "sentença" não buscou diferenciar
entre as decisões prolatadas em Órgãos de primeira instância e manifestações
colegiadas dos Tribunais. III - Contudo, estabeleceu-se que a única decisão
condenatória a ser considerada para interrupção seria a primeira a ser proferida.
Dessa forma, não se estendia a eficácia interruptiva ao Acórdão que somente
mantivesse a condenação imposta pelo primeiro grau. IV - A partir da modificação
implementada ao art. 117 do Código Penal comum pela Lei 11.596/2007, o Pretório
Excelso firmou posição de que o Acórdão confirmatório - mantivesse, diminuísse
ou aumentasse a pena - não deixa de carregar eficácia condenatória, em virtude
do efeito substitutivo inerente às decisões judiciais. O Acórdão prolatado passa a
ser o título executável, pois suplantou a Sentença por ser decisão posterior
emanada de instância superior. V - Compreendeu-se que a Lei 11.596/2007 tão
somente "explicitou" o que já estava implícito no dispositivo legal: o Legislador
nunca quis limitar a aplicabilidade do dispositivo legal unicamente às sentenças
emanadas de Órgão de 1º Grau, senão a usou a título genérico, equivalente a
"decisão", abarcando tanto "sentenças", quanto "acórdãos". VI - O real alcance do
disposto no art. 125, § 5º, inciso II, do CPM, respeitadas as devidas
particularidades da seara castrense, não obstante sua defasagem perante o Código
comum, merece ser interpretado à luz das visões ontológicas, sistêmicas e
finalísticas referentes à causa de interrupção da prescrição em questionamento. VII
- O texto do Diploma Penal Militar, ao usar tão somente o termo "sentença", deve
ser lido de maneira genérica para que nele sejam abarcados as Sentenças strictu
sensu, decisões originadas dos julgamentos por Juízes Federais de forma singular
e dos Conselhos de Justiça, Especiais e Permanentes, e os Acórdãos deste
Tribunal. VIII - Busca-se ir ao encontro da posição consolidada recentemente no
STF, a qual, sem necessidade de maior adaptação, encontra plena aplicação ao
disposto no Códex Castrense, visto que, no ver da linha argumentativa que a
fundamenta, sua incidência era viável inclusive quando a redação do Código Penal
comum era idêntica à do CPM. IX - Analogia in malam partem e interpretação
extra lege não configuradas. A partir das lições doutrinárias e jurisprudenciais
pátrias, bem como da mens legislatoris, investigou-se o conceito "sentença" contido
no art. 125, §5º, II, do CPM, a fim de que se extraísse a verdadeira
abrangência/inteligência do vocábulo. Desempenhou-se uma interpretação
sistemática do ordenamento jurídico e, em especial, uma leitura atualizada do
artigo de lei, o que perfeitamente se adéqua à natural evolução dos fenômenos
jurídicos. X - Não acolhimento da tese defensiva de prescrição intercorrente.
Desprovimento. Decisão a quo mantida. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO nº 7000670-28.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 12/11/2020, Data
de Publicação: 27/11/2020)
Também é válido relembrar os posicionamentos do Superior Tribunal
de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE
TRANSPORTE
ILEGAL
DE
MADEIRA,
FALSIFICAÇÃO
E
USO
DE
DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA. TESE DE
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PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO DO
PRAZO
PRESCRICIONAL.
JURISPRUDÊNCIA
DAS
CORTES
SUPERIORES.
PLEITO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INVIABILIDADE
DE
DESCONSTITUIÇÃO DO DOLO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. TESE DE
INAPLICABILIDADE DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA EM
DECORRÊNCIA
DA
APOSENTADORIA.
CARÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM SOB O ENFOQUE APRESENTADO PELO RECORRENTE. SÚMULA
282/STF. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO CONFIGURADO. 1. Não
há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, haja vista, nos termos da
atual jurisprudência desta Corte, que passou a acompanhar o entendimento do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o acórdão confirmatório da condenação
também interrompe o prazo prescricional da pretensão punitiva (AgRg na PET no
AREsp n. 1.892.785/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de
27/6/2022). 2. Ao lastrear a condenação do agravante, a Corte de origem dispôs os
seguintes fundamentos (fls. 1.577/1.582): Sopesando minuciosamente os autos,
torna-se cIarividente a configuração da materialidade e autoria dos crimes. [...]
Ademais, em outro momento, o servidor Felipe Carmnem, com auxílio do servidor
Edson, forneceu indevidamente ATPF ao corréu Wilson para transporte irregular
de madeira, [...], no tocante ao corréu Felipe, também não merece prosperar a sua
alegação de desconhecimento da falsificação da licença. Ora, o depoimento do
servidor Ricardo Sérgio de Carvalho Feitosa atestou que o acusado não tinha
competência para expedir a ATPF, não tendo, ainda, sido observado os requisitos
legais da Portaria nº 44-N de 06 de abril de 1996 do IBAMA em seu art. 2º, [...], o
dolo dos acusados que não eram servidores manifestou-se na conduta voluntária e
consciente de adquirir, mediante propina (no tocante a Sinval), ATPF's falsas para
transportar madeira indevidamente, demonstrando que tinha consciência da
ilicitude do fato, de forma que restam configurados os crimes em foco. Por sua vez,
os servidores réus procederam dolosamente ao confeccionar indevidamente ATPF's,
[...] 3. Para se rever o entendimento manifestado pela instância ordinária, seria
necessária a incursão no caderno fático-probatório, medida essa inviável na via
eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. O Tribunal a quo, em decisão devidamente
motivada,
entendeu
que,
do
caderno
instrutório,
emergem
elementos
suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada
pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do
decreto condenatório, pelo delito previsto no art. 356 do CP. Assim, rever os
fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual, para decidir pela absolvição, em
razão do dolo na conduta, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de
matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula
7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.942.847/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe de 13/12/2021). 5. A tese de inaplicabilidade da pena de perda
do cargo público a servidor aposentado não foi analisada sob o enfoque pretendido,
tampouco ventilada em embargos declaratórios, o que faz incidir ao caso o óbice
das Súmulas n. 282 e n. 356, ambas do Supremo Tribunal Federal. 6. A questão
jurídica levantada nas razões do especial não foi debatida sob o enfoque suscitado
pela defesa, tampouco houve a oposição de embargos de declaração com o fim de
forçar a sua análise, o que inviabilizou o seu exame por esta Corte Superior, em
razão da ausência de prequestionamento (AgRg no AREsp n. 2.142.170/PR,
Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 22/9/2022). 7. [...] prevalece
neste Superior Tribunal que o prequestionamento implícito somente se configura
quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos
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dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos (AgRg no AREsp
n. 2.123.235/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
22/8/2022). 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.800.041/RN,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de
21/12/2022.)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS. Estando o pronunciamento
do Tribunal de origem em desconformidade com a jurisprudência do Supremo,
necessário o provimento dos embargos de divergência para reforma do acórdão
embargado e provimento do recurso extraordinário. PENAL – CONDENAÇÃO –
ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO. O acórdão
confirmando sentença implica interrupção da prescrição. Precedente: habeas
corpus nº 176.473, Pleno, relator ministro Alexandre de Moraes, acórdão publicado
no Diário da Justiça de 10 de setembro de 2020.(RE 1181372 AgR-EDv, Relator(a):
MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)
PRESCRIÇÃO – PRETENSÃO PUNITIVA – PRAZO – INTERRUPÇÃO. Não
transcorrido, entre os fatores interruptivos, prazo previsto no artigo 109 do Código
Penal, inexiste prescrição da pretensão punitiva do Estado. PRESCRIÇÃO –
PRAZO – ACÓRDÃO – INTERRUPÇÃO. Acórdão, ainda que confirmatório da
sentença, constitui fator interruptivo da prescrição. (HC 170692, Relator(a):
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 02-09-2020 PUBLIC 03-09-2020)
Assim, esta Corte, por maioria, tem reiterado o entendimento de que o
Acórdão condenatório sempre interrompe o prazo da prescrição, inclusive quando
confirmatório da Sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a
pena anteriormente imposta.
Portanto, considerando que o Embargante foi condenado à pena
definitiva de 6 (seis) meses de detenção, confirmada em Acórdão de Apelação,
publicado em 16 de setembro de 2022, verifico que, até a presente data, não
decorreu o prazo de 1 (um) ano para o reconhecimento da prescrição.
Votei no sentido de não acolher a preliminar de extinção
da punibilidade pela ocorrência da prescrição, na forma retroativa, da pena in
concreto, suscitada pela Defesa.
No mérito, a Defensoria Pública da União pugna pela prevalência do
Voto Vencido, da lavra do Ministro Dr JOSÉ COÊLHO FERREIRA, que acolheu a
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal
Militar em razão do licenciamento ex officio do ex-SD EX CASSIANO VIEIRA
ALVES, concedendo habeas corpus de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467,
alínea "b", ambos do CPPM.
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Conforme consta nos autos, o Acusado ausentou-se, sem autorização,
do 8º Batalhão Logístico, sediado em Porto Alegre/RS, no dia 26 de agosto de 2020,
consumando a deserção em 4 de setembro de 2020(processo 7000098-
70.2020.7.03.0103/RS, evento 1, DOC6).
O desertor foi capturado e recolhido à prisão em 8 de março de 2021.
Submetido à Inspeção de Saúde, foi considerado “Apto para o Serviço Militar”,
sendo reincluído ao Serviço Ativo do Exército Brasileiro a contar de 11 de março de
2021 (processo 7000098-70.2020.7.03.0103/RS, evento 91, DOC2).
A Denúncia foi oferecida pelo MPM em 19 de março de 2021
(processo 7000020-42.2021.7.03.0103/RS, evento 1, DOC1) e recebida em 31 de
março de 2021 (processo 7000020-42.2021.7.03.0103/RS, evento 1, DOC2).
O Acusado foi licenciado do serviço ativo do Exército em 25 de junho
de 2021, no curso da Ação Penal Militar, em razão da prática de novo delito de
Deserção (processo 7000098-70.2020.7.03.0103/RS, evento 91, DOC2.
Em 18 de novembro de 2021, o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, por unanimidade, julgou procedente a Denúncia para condenar o ex-Sd Ex
CASSIANO VIEIRA ALVES à pena de 6 (seis) meses de detenção, por infração ao
art. 187 do CPM, assegurado do direito de apelar em liberdade, fixando-se o regime
inicial aberto em caso de cumprimento da pena em estabelecimento civil (processo
7000020-42.2021.7.03.0103/RS, evento 114, DOC1).
Em julgamento do Recurso de Apelação, este Tribunal, por
maioria, rejeitou a preliminar suscitada, de ofício, pelo Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação
Penal Militar em razão do licenciamento ex-officio do ex-Sd Ex CASSIANO
VIEIRA ALVES e concedia Habeas Corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o
art. 467, alínea "b", ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e
determinando o arquivamento do processo sem renovação.
Em seguida, o Tribunal Pleno, no mérito, por unanimidade, decidiu
negar provimento ao Apelo defensivo para manter íntegra a condenação aplicada ao
ex-Sd Ex CASSIANO VIEIRA ALVES, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do voto da Relatora Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (processo 7000120-62.2022.7.00.0000/STM, evento 59,
DOC1).
Em suas Razões, a DPU pugna pela prevalência do voto minoritário,
proferido pelo Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, para declarar a extinção
do feito, em razão da falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da
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Ação Penal Militar, e conceder Habeas Corpus de ofício para tornar sem efeito a
Sentença prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 3ª CJM, tendo em vista o posterior licenciamento do militar.
Sobre o tema, tenho firmado o posicionamento - o qual já é de
conhecimento dos demais membros e, inclusive, compõe o atual entendimento
majoritário desta Corte - de que não há motivos para reconhecer a falta de condição
para o prosseguimento da Ação Penal Militar, em que pese tratar-se de militar
licenciado do serviço ativo do Exército durante o curso da Ação Penal Militar.
Cediço que as condições de procedibilidade, também denominadas de
condições de admissibilidade do processo penal ou de pressupostos processuais, são
aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem como para o conhecimento
dos recursos dirigidos a este Tribunal e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem
estar previstas em lei, são aquelas indispensáveis à continuidade da ação penal, isto
é, o processo está em andamento e a condição deve ser mantida ou implementada
para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de deserção, dentre as condições de
procedibilidade ou de admissibilidade do processo, além do interesse de agir, da
legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o
serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras
das Forças Armadas, em decorrência da apresentação voluntária ou da captura do
desertor.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, também, de
exigir do militar sem estabilidade o cumprimento do restante do tempo de serviço
militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição Federal e da Lei do
Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo
penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da
causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado venha a ser licenciado da
Força por término do serviço militar inicial, uma vez que não há, na legislação
castrense, qualquer dispositivo que ampare a isenção do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a
apuração do crime de deserção é pública incondicionada. A tipificação do crime de
deserção no CPM tutela o dever e o serviço militares e é vedado estabelecer outras
condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena de
submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra
autoridade administrativa.
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O crime de deserção se consuma após o transcurso dos 8 (oito) dias em
que o militar permaneceu ausente. Contudo, tal prazo representa o início do
implemento da consumação, de modo que a condição de desertor se protrai no
tempo até o dia de sua apresentação ou captura.
Tem-se, ainda, que a apresentação voluntária ou a captura e a posterior
verificação de aptidão em inspeção de saúde para a reinclusão nas fileiras das Forças
Armadas configuram também condição de procedibilidade ou de admissibilidade do
processo.
O ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde
têm por objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi
considerado desertor sofreu abalos significativos na higidez física ou mental que o
tenha tornado incapaz definitivamente para o serviço militar, situação essa que
impediria a instauração da Ação Penal Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo
penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da
causa.
Atente-se, ainda, para o Código Penal Militar que dispõe, em seu art.
5º, que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o do resultado”. Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou,
inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa
praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, dentre outras coisas, para se
determinar a imputabilidade do agente e se fixar as circunstâncias do tipo penal para
o fim de aplicação da pena. É no momento da ação que se verifica se o autor era
maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo.
Quando se trata do delito de deserção, consideram-se dois momentos,
nos quais é imprescindível a condição de militar: primeiramente a sua ausência por
prazo superior a 8 (oito) dias, ocasião em que se implementam as condições para a
consumação do delito e, posteriormente, a captura ou a apresentação voluntária do
desertor e a sua reinclusão ao serviço ativo da Força, após ser considerado “apto”
em inspeção de saúde.
Ou seja, esses dois momentos são importantes, representando o tempo
do crime como um todo. Do contrário, sequer ação penal poderá existir.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime de deserção é um
delito permanente, motivo pelo qual se aplicam as regras penais e processuais penais
vigentes à época em que o infrator for capturado ou apresentar-se voluntariamente.
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EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. CRIME PERMANENTE. ANULAÇÃO DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. DECURSO DO PRAZO
PRESCRICIONAL CONSIDERADA A CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA DO
CRIME DE DESERÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou que o crime de
deserção é permanente. Prazo prescricional que começou a fluir do momento em
que cessada a permanência pela apresentação voluntária do Paciente ( art. 125, §
2º, alínea c, do Código Penal Militar). 2. Paciente com mais de 21 anos na data
dessa apresentação. Inaplicabilidade do art. 129 do Código Penal Militar, que
dispõe sobre a redução pela metade do prazo prescricional. 3. Considerada a pena
máxima de dois anos ao delito de deserção tipificado no art. 187 do Código Penal
Militar, o prazo prescricional pela pena em abstrato é de quatro anos (art. 125, inc.
VI, do Código Penal Militar). 4. Anulação do processo em primeira instância a
partir da denúncia pelo Superior Tribunal Militar. Não havendo recebimento da
denúncia até o presente momento, nem, por consequência, qualquer condenação, há
que se considerar apenas a data da cessação da permanência do primeiro crime de
deserção. Decurso do prazo de quatro anos dessa data. 5. Ordem concedida para
declarar extinta a punibilidade quanto ao primeiro crime de deserção imputado ao
ora Paciente, em razão da prescrição da pretensão punitiva.(HC 113891,
Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/12/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 14-02-2013 PUBLIC 15-02-2013)
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se
com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se
torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código.
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil,
em virtude de licenciamento das fileiras do Exército, mas em militar que cometeu
um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de
que haja a preservação do serviço e dos deveres militares, evitando-se, em
consequência, a impunidade daqueles que violem tais Princípios.
Nessa senda, entendo que o licenciamento do serviço ativo do Exército
não pode representar uma causa a justificar a isenção do processo, afastada dos
ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros militares a portarem
drogas dentro dos quartéis.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de
militar como requisito de prosseguibilidade da Ação Penal, afronta-se diretamente o
Princípio do Tempus Regit Actum.
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Referido princípio é referendado pelo Código Penal Militar quando
dispõe, em seu art. 5º, que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o do resultado”. Assim, tem-se que o nosso
ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da
Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não
importando o instante do resultado.
Assim, a adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para
determinar a imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o
fim de aplicação da pena. Portanto, é tomando por base o momento da atividade que
se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou
se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo. Dessa forma, tem-se
que se o agente, ao cometer um delito, era menor de 21 (vinte e um) anos de idade,
ainda que o julgamento se procrastine, o autor responderá e será apenado segundo
sua condição à época do cometimento do crime.
Ademais, após a alteração legislativa trazida pela Lei 13.954, de 16 de
dezembro de 2019, que incluiu, entre outros, o art. 34-A na Lei nº 4.375, de 17 de
agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar), evidencia-se que não há mais a necessidade
de se manter nas fileiras das Forças Armadas os militares que respondem a processo
judicial, o que reforça a tese de que a reincorporação ao serviço ativo de praça sem
estabilidade é necessária somente para a deflagração da ação penal (procedibilidade
da ação), mas não para sua continuidade (prosseguibilidade).
Vejamos o teor do referido dispositivo, in verbis:
Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou
militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de
deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à
autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados.
Essa inovação legislativa, a ser interpretada em harmonia com
disposições do Código de Processo Penal Militar, reforço, corrobora o
posicionamento majoritário desta Corte, qual seja, que a perda da condição de
militar da ativa pelo agente do delito não interfere no andamento da respectiva ação
penal.
Nesse sentido, assim, já vem sendo decidido neste E. Tribunal.
Vejamos:
"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA.
EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE
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CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. I - Para o
processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida para que a Denúncia seja recebida. É possível o prosseguimento do feito e
posterior condenação, ainda que o Réu seja licenciado após o citado marco
processual. Precedentes. II - Em interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457
do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal Militar,
o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares, o enunciado 12 da Súmula de
Jurisprudência deste Tribunal e o art. 34-A da Lei do Serviço Militar revelam
somente a condição de procedibilidade quando do recebimento da Denúncia, sem
menção a qualquer condição de prosseguibilidade após esta fase. III - Preenchida a
condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, inexiste sua posterior
descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por ausência de
previsão legal. IV - Apelo provido. Decisão por maioria". (STM. Apelação nº
7001087-15.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão Ministro Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 12/02/2020, Data de
Publicação: 28/02/2020).
O licenciamento posterior à Denúncia em nada minimiza a gravidade
da sua conduta quando ainda ostentava a condição de militar. Assim, as únicas
situações que poderiam isentar o Réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma
da Sentença em grau recursal; a promulgação de lei posterior mais benéfica ao Réu;
ou a ocorrência da abolitio criminis.
Observa-se, pois, que a instituição da condição de militar como
requisito de prosseguibilidade da ação penal não possui qualquer respaldo
legislativo, pois só é exigível quando da consumação do crime. Assim, não há que se
falar em ausência de condição de prosseguibilidade para o processamento do crime
propriamente militar de abandono de posto, pois, no momento da Denúncia, o
Acusado ostentava o status de militar.
No presente caso, o Embargante cometeu o ilícito quando ainda
ostentava a condição de militar, dando total condição de conhecimento e início da
Ação Penal Militar e o licenciamento posterior do militar nada tem a ver com a
conduta da deserção. Ao contrário, esta Justiça Castrense, ao adotar essa tese, estaria
seguindo na contramão dos princípios penais militares, fragilizando a base do
regramento militar: a disciplina e a hierarquia.
Voto no sentido de conhecer e rejeitar os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pela Defensoria Pública da União para manter íntegro o Acórdão
embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001349156v8 e
do código CRC 80a689db.
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 27/2/2023, às 17:31:15
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000655-88.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: CASSIANO VIEIRA ALVES
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto divergente pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos
pela
Defensoria
Pública
da
União
em
favor
do
ex-Sd
Ex
CASSIANO VIEIRA ALVES contra o Acórdão deste Superior Tribunal Militar, de
18 de agosto de 2022, lavrado nos autos da Apelação (AP) nº 7000120-
62.2022.7.00.0000 (evento 59 da AP), de relatoria a eminente Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na parte em que este Tribunal,
por maioria, rejeitou a preliminar por mim suscitada, de ofício, de falta de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal militar em razão do
licenciamento ex-officio do referido ex-Soldado e concedia "habeas corpus", de
ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea "b", ambos do CPPM, tornando
sem efeito a sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem
renovação.
3. Pretende a Defesa do embargante o acolhimento dos presentes
Embargos, com suporte na Declaração de voto de minha lavra.
I
-
PRELIMINAR
DEFENSIVA
DE
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
4. Em sede de preliminar, a Defesa apresentou petição em 31/1/2023,
arguindo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em favor do embargante,
ao argumento de que, primeiramente, à época do fato-crime, ele era menor de 21
(vinte e um) anos de idade, fazendo jus à redução do prazo prescricional. E, como a
sentença condenatória foi publicada no dia 18/11/2021, operou-se o lapso
prescricional de 1 (um) ano entre a publicação do decreto condenatório e a
publicação do Acórdão nos autos da Apelação nº 7000120-62.2022.7.00.0000 em
20/9/2022.
5. Nesta assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu voto,
rejeitando a preliminar defensiva de prescrição da pretensão punitiva à luz da pena
em concreto, tendo em vista não ter ocorrido à extinção da punibilidade entre a data
7000655-88.2022.7.00.0000
40001349304 .V3
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da publicação da sentença condenatória e a da lavratura do acórdão confirmatório
em grau de Apelação, o qual igualmente interrompe o curso do prazo prescricional,
segundo precedentes deste Tribunal Castrense, alinhados com os da Suprema Corte.
6. Porém, abri divergência.
7. Nesse aspecto, entendo que assiste razão ao embargante, tendo em
vista que o Código Penal Militar, ao disciplinar a prescrição e os marcos
interruptivos de sua contagem, no art. 125, § 5º, do CPM, apresenta um rol taxativo,
razão pela qual o Acórdão confirmatório de condenação em primeiro grau não pode
ser considerado como causa de interrupção do prazo prescricional.
8. O Plenário desta Corte Castrense vinha decidindo, reiteradamente,
que, a partir da publicação da sentença condenatória, a prescrição, na forma do § 1º
do art. 125 do CPM, regula-se pelo quantum da pena imposta ao Réu e deveria ser
aferida com o transcurso do lapso temporal superior ao estipulado nos incisos do art.
125 do CPM, desde que o recurso fosse exclusivo da Defesa.
9. Na verdade, a discussão sobre a interrupção do prazo prescricional é
questão de direito material e de ordem pública e está previsto no Código Penal
Militar, em seu artigo 125, § 5º, devendo ser interpretado de maneira restritiva e não
extensiva. Entendo que, considerada a especialidade do Direito Penal Militar, este
caso concreto não comporta a criação de um motivo extra legem para
reconhecimento de uma nova causa interruptiva da prescrição em desfavor do réu,
considerando que não há previsão no CPM.
10. Sobre o assunto, é importante registrar que não se desconhece que,
relativamente ao Direito Penal comum, a matéria foi recentemente julgada pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 176.473, de relatoria do
eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Sessão Virtual de 17/4 a
24/4/2020, bem como há precedente daquela Corte entendendo que o Acórdão
confirmatório da sentença condenatória também aplicada no âmbito da Justiça desta
Justiça castrense, ao argumento de que não se trata de invocar a especialidade da Lei
Penal Militar, visto que a conclusão do Excelso Pretório se impôs por interpretação
sobre os efeitos da prolação de acórdão confirmatório de condenação, ou seja, de
decisão proferida pelo segundo grau de jurisdição, entendimento válido para todos
os tribunais, pouco importa se a lei de regência é o Código Penal comum ou o
Código Penal Militar.
11. Também não se desconhece que, logo em seguida, o colendo
Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, nos autos do AgRg no Agravo em
Recurso Especial nº 1.647.449, de relatoria do eminente Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, afastou o entendimento anterior que já havia sido
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assentado pela Corte Especial daquele Órgão, alinhando-se ao novo posicionamento
da Suprema Corte por meio da decisão proferida em 5/5/2020, cuja ementa tem a
seguinte redação, in litteris:
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. 1. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA
DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. NOVA
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/TJ.
2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. EXAME DE OFÍCIO.
ART. 61 DO CPP. NÃO IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE OS
MARCOS INTERRUPTIVOS.
3.
ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO.
MARCO
INTERRUPTIVO.
TESE
FIRMADA PELO PLENÁRIO DO STF. HC 176.473 ⁄ STF.
4. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE. ARESP 386.266/SP.
5. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
1. A petição recursal do agravante esbarra mais uma vez no óbice do enunciado n.
182 da Súmula desta Corte, porquanto não foi impugnada sua incidência na
decisão agravada. A não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos
da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do
princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se
mantêm. Dessarte, não é suficiente a assertiva de que todos os requisitos foram
preenchidos, ou a insistência no mérito da controvérsia.
2. Embora não seja possível conhecer do recurso, passo ao exame do pedido de
extinção da punibilidade, com fundamento no implemento da prescrição da
pretensão punitiva estatal, haja vista o disposto no art. 61 do Código de processo
Penal. Compulsando os autos, verifica-se não ter se implementado o prazo
prescricional de 4 anos entre os marcos interruptivos da prescrição.
3. Não obstante a Corte Especial do STJ ter firmado entendimento em sentido
contrário, o Plenário do STF, no julgamento do HC n. 176.473 ⁄ RR, fixou tese no
sentido de que, 'nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão
condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da
sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena
anteriormente imposta'. Dessarte, com a publicação do acórdão que julgou o
recurso da apelação, em ૕૖⁄૞૝⁄૟૝૞ૢ, houve nova interrupção do prazo prescricional.
4. Considerando que o recurso especial não foi admitido e que o agravo em recurso
especial não foi sequer conhecido, tem-se que o trânsito em julgado retroage à data
do término do prazo para interposição do último recurso cabível (૔૔⁄ૡ⁄૟૝૞૦), conforme
entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos
Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Especial n. 386.૕૙૙⁄SP. Dessarte,
não há se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal. 5. Agravo regimental
não conhecido.". (Grifo nosso).
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12. Apesar do conteúdo dos referidos julgados, é possível sustentar que
foram proferidas com bastante acerto as decisões desta Corte que levaram em conta
a especialidade do Direito Penal Militar, firmando o entendimento de que o Acórdão
confirmatório da condenação não é causa interruptiva do prazo prescricional, a
exemplo do seguinte julgado, in litteris:
"EMENTA: AGRAVO INTERNO MINISTERIAL CONTRA DECISÃO DO RELATOR
OBSTATIVA
DE
SEGUIMENTO
DO
MANDAMUS.
NÃO
PROVIMENTO.
PRESCRIÇÃO.
MATÉRIA
DE
ORDEM
PÚBLICA.
CONHECIMENTO DE OFÍCIO.
Não se conhece de mandado de segurança que busca revisar Acórdão desfavorável
ao Impetrante. Inexistência de qualquer mudança no quadro fático dos autos ou
qualquer argumento novo, trazido pelo Ministério Público Militar no Mandado de
Segurança, capaz de mudar o entendimento do Relator, reafirmado pela Corte
Castrense.
O Impetrante não logrou demostrar em qual ilegalidade, erro ou teratologia
incorreu o Acórdão.
Assentou-se naquela ocasião que o Acórdão confirmatório da condenação não é
causa interruptiva do prazo prescricional e a data do seu julgamento em nada
interfere no cômputo do prazo. Que o instituto da prescrição é matéria de ordem
pública e deve ser declarada em qualquer fase do processo. E que a declaração da
prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos da condenação, mostrando-
se mais favorável ao réu.
Inexistência de razões para modificar o decisum recorrido.
Agravo Interno rejeitado, mantendo-se íntegra a Decisão Agravada. Unânime.”
(Superior Tribunal Militar. Agravo Interno nº 7000990-49.2018.7.00.0000. Relator:
Ministro MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento:
10/04/2019, Data de Publicação: 29/04/2019). (Grifo nosso).
13. Ainda neste seguimento, não há como negar a taxatividade do art.
125, § 5º, incisos I e II, do CPM, tese que já foi brilhantemente exaltada pelo ilustre
penalista Guilherme de Souza Nucci, ao estabelecer um contraponto em relação à
interpretação do art. 117, inciso IV, do Código Penal comum, in litteris:
"(...).
497. Interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva: interromper a
prescrição significa recomeçar, por inteiro, o prazo prescricional. Ex.: se após o
decurso de 2 anos do lapso prescricional, de um total de 4, houver a ocorrência de
uma causa interruptiva, o prazo recomeça a correr integralmente. As causas de
interrupção do art. 125, § 5º, deste Código, são taxativas, não admitindo qualquer
ampliação.
(...).
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502. Sentença condenatória recorrível: a data da interrupção dá-se no dia em que
for publicada, vale dizer, entregue em mãos do escrivão, no cartório. No tocante ao
acórdão, quando se tratar de primeira decisão condenatória, proferida após
sentença absolutória de primeiro grau, serve para interromper a prescrição. Nesta
hipótese, conta-se a partir da sessão de julgamento, que é pública e pode ser
acompanhada pelas partes. Inexiste necessidade de publicação. Por outro lado,
o acórdão confirmatório da sentença condenatória não é apto para interromper a
prescrição. Quanto à sentença (ou acórdão) anulada, não gera o efeito interruptivo
da prescrição.
503. Acórdão que majora ou agrava a pena: trata-se de interpretação duvidosa.
Não é uma contraposição à sentença de primeiro grau, pois esta decisão
concretizou uma condenação. Portanto, já teria servido para interromper a
prescrição. Quando o colegiado resolve aumentar a pena, profere a cordão
confirmando a condenação, porém, com pena diferenciada. Há três posições: a)
serve para interromper a prescrição, pois equivale à sentença condenatória,
fixando nova pena ao acusado; b) não serve para interromper a prescrição, pois
foge ao rol taxativo do art. 125, § 5º, II, deste Código. É a melhor posição, a
despeito de a primeira buscar sanar uma lacuna que já deveria ter sido corrigida
por expressa reformada lei; c) somente serve para interromper a prescrição se for
'não unânime", portanto, sujeito a embargos, equivalendo, então, a decisão
condenatória recorrível.". (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Militar
comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 210-211). (Grifos
nossos).
14. Fica evidente que, nesse contexto, em que pese a Suprema Corte
ter elaborado interpretação pontual em relação ao art. 117, inciso IV, do CP comum,
e, recentemente, entender que a tese ora em análise se aplicada ao Direito Penal
Militar, impera o princípio da especialidade em relação à não ampliação do art. 125,
§ 5º, do CPM, postura que sempre foi defendida no âmbito desta Corte, motivo pelo
qual peço licença para citar mais um precedente, in litteris:
"Acórdão como marco interruptivo da Prescrição.
I- Na espécie, o Acórdão não se configura como marco interruptivo da prescrição,
dado que o Superior Tribunal Militar, mantendo a condenação operada em
Primeira Instância, desclassificou o tipo penal em que o Sentenciado fora
condenado para uma figura de menor gravidade, aplicando-lhe, em consequência,
pena menor, remetendo o marco interruptivo da prescrição para a data da
publicação da sentença.
II- Recurso a que foi negado provimento com a manutenção da Decisão recorrida.
III-
Decisão
unânime.".
(STM,
Recurso
em
Sentido
Estrito
nº
141-
18.2013.7.01.0301, Relator: Ministro FERNANDO SÉRGIO GALVÃO, Decisão
publicada em 5/9/2013).
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15. Dessa forma, não se pode perder de vista que a prescrição da
pretensão punitiva do Estado é tratada como limite temporal ao direito de punir do
Estado, representando verdadeira garantia fundamental do indivíduo (art. 5º, XLII e
XLIV, da Constituição Federal de 1988).
16. Vale, ainda, trazer à colação os seguintes julgados desta Corte, in
litteris:
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA.
DESERÇÃO. PRELIMINAR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO
PELA PENA EM CONCRETO. ACOLHIMENTO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
A pena imposta, de 6 (seis) meses detenção, leva à aplicação do prazo do art. 125,
inciso VII, reduzido pela metade, em razão do que dispõe o art. 129, ambos do
Código Penal Militar. Por essa razão, in casu, o prazo prescricional é de apenas 1
(um) ano.
Acórdão que confirma condenação imposta ao acusado pela prática da deserção
não tem o condão de interromper o lapso prescricional.
Não se desconhece a recente interpretação dada pela Suprema Corte Federal, que
decidiu ser o Acórdão confirmatório também um marco interruptivo. Todavia,
diante da incipiente discussão no âmbito do Direito Penal castrense, observa-se
temerário utilizar da analogia de modo a prejudicar o réu.
Decisão majoritária." (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000287-
50.2020.7.00.0000, Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, Decisão publicada no Dje em 24 de setembro de 2020.)
"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO
EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO PROLATADO
PELO
PLENÁRIO
DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
MARCO
INTERRUPTIVO DO LAPSO PRESCRICIONAL. § 5º DO ARTIGO 125 DO
ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
RECORRÍVEL.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
RECURSO NÃO PROVIDO. MAIORIA.
Consoante à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Código Penal Militar,
em seu artigo 125, § 5º, estabelece as causas interruptivas da prescrição e, uma
vez que nesse rol não há a previsão do acórdão condenatório recorrível, inviável
cogitar-se em aplicação analógica in malan partem do artigo 117, IV, do Código
Penal comum, sobretudo por força do Princípio da Especialidade.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.". (Recurso em
Sentido Estrito nº 7000754-63.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro
CARLOS VUYK DE AQUINO. Publicado no Dje em 9/6/2020)
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"EMENTA: AGRAVO INTERNO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DECISÃO
MONOCRÁTICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PELA PENA
EM
CONCRETO.
ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO
DE
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRIOCIONAL.
PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
No ordenamento penal castrense, entre as causas de interrupção do prazo
prescricional questão estabelecidas no § 5º do art. 125 do CPM, não há menção
ao acórdão condenatório recorrível, diferentemente do Código Penal Brasileiro.
A inovação no regramento dos marcos interruptivos do lapso prescricional, que
foi promovida com o advento da Lei n° 11.596, de 29 de novembro de 2007, teve
alcance expresso nos casos regidos pelo Código Penal Brasileiro, sem alterar o
Código Penal Militar, que traz disciplina própria da matéria.
Interpretação literal da norma penal castrense aplicável, mediante reconhecimento
da prescrição, perfazendo solução jurídica inclusive mais benéfica ao réu, visto
que apaga todos os efeitos da condenação.
Agravo interno conhecido e rejeitado, por maioria de votos.". (Agravo Interno nº
7000256- 30.2020.7.00.0000, Relator: Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, julgado em 10/6/2020). (Grifos nossos).
17. In casu, verifica-se que foi fixada a pena no patamar de 6 (seis)
meses de detenção ao ex-Sd Ex CASSIANO VIEIRA ALVES, menor de 21 (vinte
um) anos na data dos fatos, como incurso no art. 187 do CPM, não havendo dúvida,
a meu sentir, que deve ser reconhecida a prescrição, pois ocorreu lapso temporal
superior a 1 (um) ano entre a publicação da Sentença condenatória (18/11/2021) e a
data da publicação do Acórdão na Acórdão nos autos da Apelação nº 7000120-
62.2022.7.00.0000 (20/9/2022), o qual não teria o condão de interromper o lapso
prescricional. Dessa forma, é imperativo o reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva estatal, desde 18/11/2022, nos termos do art. 123, inciso IV, c/c
os arts. 125, inciso VII, e § 1º, e 129, todos do CPM. Isso porque, em sede de
processos de natureza sancionatória, são realmente incabíveis a interpretação extra
legem e a analogia in malam partem, para justificar a ampliação do rol das causas
interruptivas de prescrição.
18. Por essas razões, votei no sentido de acolher a preliminar suscitada
pela Defesa do embargante, declarando a extinção da punibilidade do ex-Sd Ex
CASSIANO VIEIRA ALVES, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
estatal, com fulcro art. 123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII, e § 1º, e 129, todos
do CPM.
MÉRITO
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19. Ultrapassada a preliminar, passa-se à análise do mérito,
consignando que o eminente Ministro Relator apresentou o seu voto, rejeitando os
presentes Embargos Infringentes do julgado opostos pela Defensoria Pública da
União, para manter o Acórdão embargado por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
20. Porém, abri divergência.
21. É importante registrar que os Tribunais já assentaram o
entendimento de que não viola o preceito constitucional insculpido no art. art. 93,
inciso IX, da Constituição Federal, a fundamentação per relationem, a exemplo do
seguinte julgado do Pretório Excelso, in litteris:
“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo
33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de
violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem.
Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido.
1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder
Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o
disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.
2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do
Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação
nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min.
Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Grifos nossos.)
(HC 200598 AgR, Relator: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
31/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-
06-2021.).
22. In casu, verifico que os argumentos expedidos na Declaração de
voto, de minha lavra, foram suficientes para dirimir a pendência, cujos fundamentos
adoto como razão de decidir, in litteris:
“(...)
PRELIMINAR,
DE
OFÍCIO,
DE
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
3. Conforme relatado, a Defensoria Pública da União interpôs Apelação pleiteando
a absolvição de seu assistido, com fulcro no art. 439, alínea “d”, do CPPM, ante a
inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista o estado de necessidade (art. 39
do CPM). Na hipótese de manutenção da condenação, requereu que fosse
concedida a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 84 do CPM, tendo
em vista a incompatibilidade da vedação ao sursis, expressa no art. 88, inciso II,
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alínea “a”, do CPM, com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana (art. 1°, inciso III, da CF/88), da individualização da pena (art. 5°, inciso
XLVI, CF/88) e da proporcionalidade (art. 5°, LIV, CF/88).
4. É do conhecimento da Corte o meu entendimento segundo o qual a manutenção
do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de
procedibilidade da ação penal militar. Sem essa medida administrativa não há
possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase
recursal.
5. No caso em tela, o ora Apelante restou reincluído, em 25/3/2022, nas fileiras do
Exército Brasileiro, conforme Boletim inserto no evento 93 da IPD n° 7000047-
25.2021.7.03.0103. Entretanto, neste outro processo de deserção em curso,
verifiquei que o Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, por término de
tempo de serviço militar inicial, em 2 de junho de 2022, conforme BI nº 101, de 02
JUN 2022 (Evento 46 do Processo nº 7000027-97.2022.7.03.0103).
6. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o
processo,
dando
causa
à
ausência
da
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade do recurso interposto, até porque a legitimidade
da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
7. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
‘EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em
fase recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora
da mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso.
Este ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária
ou captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a
situação funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.’ (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min.
Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014)
8. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte
Castrense, in verbis:
‘A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é
a reversão ao serviço ativo.”
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9. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se,
inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim
ementados, ipsis litteris:
‘EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço
ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de seu
julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.’ (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e
publicado em 22/05/2009).
‘EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado
a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente,
pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.’ (Habeas Corpus nº 108197,
Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/12/2011, publicado em 15/02/2012).
10. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo Tribunal
Federal já cuidaram da matéria. E, em 9/12/2015, o Ministro LUÍS ROBERTO
BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
11. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
‘(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
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9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de
exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não
suspende o prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária
posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da
ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO
DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO
DO
ADMINISTRADO.
NÃO
CONSUMAÇÃO
DO
DELITO.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de
oito dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a
perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência,
passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da
consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de
deserção não pode produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária
Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado
à bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente,
pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
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‘HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
CRIME
DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço
ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de
julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma,
DJe 25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n.
169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n.
167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973,
Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de
minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin,
DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será
ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será
agregada’. O processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou
apresentação voluntária do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal
Militar). E o art. 457, § 1º, do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem
estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido a
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será
reincluído’. Em caso de incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade
ficará isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código
de Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º e
seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457,
§ 3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça
especial ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for
reincluído deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo
o processo e, se condenado, durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime
de deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso
de condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art.
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457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça
especial ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de
militar impede o prosseguimento da execução penal, por falta de condição
objetiva de procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC
108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC
103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen
Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ
29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se
condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo
razoável cogitar que por esse crime, que só os militares podem cometer, o
sentenciado seja enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo
Comum das Execuções e, eventualmente, para uma penitenciária. Já foi
ventilada a possibilidade da concessão da suspensão condicional da pena,
que não é solução, pois, além de vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código
Penal Militar, no caso de descumprimento das condições, a revogação do
benefício acarretará o recolhimento do sentenciado ao sistema prisional
comum. A quase totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem
estabilidade, é formada por jovens que estão prestando o serviço militar
obrigatório, não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de
deserção, eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil.
Para o crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois
anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que ‘a pena de
reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em
pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional...
pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos
que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por
tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção:
‘Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado à
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC
108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo
sentido: HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC
90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem’.
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13. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação
Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560-
97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”. (STF, Habeas Corpus
nº 167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e
publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifos nossos).
12. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg. Supremo
Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela
Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente
Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para determinar
a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
‘Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do
réu das Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo
provido para determinar a absolvição do agravante.’ (HC 196508 AgR,
Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/05/2021,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-
2021) (Grifos nossos).
Por essas razões, votei no sentido de suscitar, de ofício, preliminar de falta de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar em razão do
licenciamento ex-officio do ex-Sd Ex CASSIANO VIEIRA ALVES e concedo habeas
corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea “b”, ambos do
CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o
arquivamento do processo sem renovação.” (Grifos no original.)
(Evento 56, Apelação n° 7000120-62.2022.7.00.0000).
23. Acerca de tal tema, assevera Célio Lobão:
“Na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade
ou retornando à condição de civil, o fato – ausência ilícita – torna-se atípico,
deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o
for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da
sentença condenatória transitada em julgado”. (Grifo nosso.)
(LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010. p. 387).
24. Vê-se, pois, que a condição de militar é fundamental para
determinar a condição de instauração e prosseguimento da Ação Penal Militar,
quanto ao crime de deserção, capitulado no art. 187 do CPM. E caso o acusado
esteja licenciado, a reinclusão do "desertor", e seu ajustamento como militar, é o que
garante a legitimidade passiva para a Ação Penal, e contrariando tal necessidade,
não existe justa causa para o início e/ou continuidade do processo criminal, pois o
agente não atende mais as necessidades e interesses da Força.
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Ante o exposto, votei no sentido de acolher a preliminar suscitada pela
Defesa do embargante, declarando a extinção da punibilidade do ex-Sd Ex
CASSIANO VIEIRA ALVES, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
estatal, com fulcro art. 123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII, e § 1º, e 129, todos
do CPM; e, no mérito, votei no sentido de acolher os presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade opostos pela Defesa para, reformando o Acórdão
embargado, fazer prevalecer o voto que formou a corrente minoritária nos autos da
Apelação n° 7000120-62.2022.7.00.0000 e acolheu a preliminar de falta de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar em razão do
licenciamento
ex-officio
do
ex-Sd
Ex
CASSIANO
VIEIRA
ALVES,
concedendo habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea
“b”, ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando
o arquivamento do processo sem renovação.
Brasília, 16 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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mediante o preenchimento do código verificador 40001349304v3 e do código CRC 3e66bca3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 1/3/2023, às 10:2:16
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