Tribunal: STM
Processo: 7000500-85.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE DROGA. LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 290 DO CPM. RECEPÇÃO. MEDIDAS DESPENALIZADORAS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. TESES NÃO ACOLHIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO MAJORITÁRIA.
O efeito devolutivo amplo na Apelação devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, porém a análise fica adstrita às questões levantadas pela parte em seu Apelo, por força do princípio Tantum Devolutum Quantum Appellatum. Não conhecimento da preliminar de acolhimento da amplitude do efeito devolutivo do recurso, por se tratar de matéria intrínseca ao mérito. Decisão unânime.
Não se verifica nenhuma inconstitucionalidade nos crimes de perigo abstrato. Para a configuração desses delitos, não é necessário resultado naturalístico, basta que o autor pratique as condutas descritas no tipo. Contudo, é necessário que esse comportamento tenha real potencialidade lesiva para ofender o bem jurídico tutelado e seja relevante para merecer uma proteção penal preventiva dada pelo legislador.
A tutela do art. 290 do CPM também salvaguarda outros bens jurídicos, como a hierarquia e a disciplina militares, princípios constitucionais sobre os quais se erguem todo o sistema militar. Afastar a análise dos citados princípios esvazia a própria essência do militarismo. Igualmente, não é somente a saúde da coletividade na caserna objeto de tutela na legislação penal castrense, mas também a segurança e a própria regularidade das instituições militares.
A Lei nº 13.491/2017 ampliou o rol das condutas tipificadas como crimes militares, não houve ab-rogação ou derrogação de qualquer dispositivo previsto no Código Penal Militar, que autorize a aplicação das penas restritivas de direito previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, destinada a tutelar bens jurídicos próprios da sociedade civil.
Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida.
Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/03/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000500-85.2022.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: YAN LUCAS DINIZ LUZIA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DA
PRELIMINAR DE ACOLHIMENTO DA AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
DO RECURSO, ARGUIDA PELA DEFESA. NO MÉRITO, POR MAIORIA,
DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA MANTER, NA
ÍNTEGRA, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA
(REVISOR) E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA DAVAM
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA, REFORMAR A SENTENÇA
RECORRIDA E ABSOLVER O EX-SOLDADO DO EXÉRCITO YAN LUCAS
DINIZ LUZIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 290 DO CPM, COM
FUNDAMENTO NO ART. 439, ALÍNEA "E", DO CPPM. O MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-
PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE
BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000500-85.2022.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
APELANTE: YAN LUCAS DINIZ LUZIA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE DROGA. LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO.
TANTUM
DEVOLUTUM
QUANTUM
APPELLATUM.
PRELIMINAR
NÃO
CONHECIDA.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
CONSTITUCIONALIDADE. ART. 290 DO CPM. RECEPÇÃO.
MEDIDAS
DESPENALIZADORAS.
ART.
28
DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
TESES
NÃO
ACOLHIDAS.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
DECISÃO
MAJORITÁRIA.
O efeito devolutivo amplo na Apelação devolve ao Tribunal o
conhecimento da matéria impugnada, porém a análise fica adstrita às
questões levantadas pela parte em seu Apelo, por força do princípio
Tantum Devolutum Quantum Appellatum. Não conhecimento da
preliminar de acolhimento da amplitude do efeito devolutivo do
recurso, por se tratar de matéria intrínseca ao mérito. Decisão unânime.
Não se verifica nenhuma inconstitucionalidade nos crimes de perigo
abstrato. Para a configuração desses delitos, não é necessário resultado
naturalístico, basta que o autor pratique as condutas descritas no tipo.
Contudo, é necessário que esse comportamento tenha real
potencialidade lesiva para ofender o bem jurídico tutelado e seja
relevante para merecer uma proteção penal preventiva dada pelo
legislador.
A tutela do art. 290 do CPM também salvaguarda outros bens
jurídicos, como a hierarquia e a disciplina militares, princípios
constitucionais sobre os quais se erguem todo o sistema militar. Afastar
a análise dos citados princípios esvazia a própria essência do
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militarismo. Igualmente, não é somente a saúde da coletividade na
caserna objeto de tutela na legislação penal castrense, mas também a
segurança e a própria regularidade das instituições militares.
A Lei nº 13.491/2017 ampliou o rol das condutas tipificadas como
crimes militares, não houve ab-rogação ou derrogação de qualquer
dispositivo previsto no Código Penal Militar, que autorize a aplicação
das penas restritivas de direito previstas no art. 28 da Lei nº
11.343/2006, destinada a tutelar bens jurídicos próprios da sociedade
civil.
Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida.
Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em não
conhecer da preliminar de acolhimento da amplitude do efeito devolutivo do
recurso, arguida pela Defesa. No mérito, por maioria, em negar provimento ao
Apelo defensivo para manter, na íntegra, a Sentença condenatória, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Brasília, 20 de março de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da
União, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM, a qual, por unanimidade, condenou YAN
LUCAS DINIZ LUZIA, como incurso no art. 290 do CPM, à pena de 1 (um) ano
de reclusão, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime aberto
para eventual cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade.
O Ministério Público Militar ofereceu denúncia em desfavor do
Soldado do Exército YAN LUCAS DINIZ LUZIA, imputando-lhe o crime previsto
no art. 290 do CPM, pelos fatos noticiados nestes termos, in verbis:
“[...]
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No dia 23 de junho de 2021, por volta das 15:30 o Sd. Yago entrou no
alojamento de soldados e recrutas da Bateia de Comando do 11º Grupo de
Artilharia de Campanha, situado na Vila Militar – Rio de Janeiro, e viu o ora
denunciado com um material suspeito na mão, e logo após viu que o material
foi guardado na meia do militar.
Diante desta suspeita comunicou o fato ao Sd. Marllon, que informou o
evento ao Cap. Max, comandante da subunidade.
Ato continuo o Oficial, Cap. Max, acompanhado do Sd. Marllon, se dirigiu
até i alojamento de soldados e recrutas e determinou a formação dos
soldados, procedendo a revista do Sd. Yan.
Quando o denunciado tirou sua meia o material entorpecente caiu e foi
apreendido pelo Oficial, sendo devidamente acondicionado e lacrado,
conforme se verifica no laudo preliminar de constatação juntado aos autos.
O militar flagrado informou que se tratava de maconha e que era o dono do
material, adotando-se as medidas legais pertinentes.
[...]”. (APM 7000501-74.2021.7.01.0001, Evento 1, DENUNCIA1.)
Preso em flagrante no dia dos fatos, 23 de junho de 2021, o acusado
foi posto em liberdade no dia seguinte (APF 7000443-71.2021.7.01.0001, Evento
15).
A Denúncia foi recebida no dia 16 de julho de 2021. A ação penal se
formalizou com a regular citação do acusado em 9 de agosto seguinte, conforme
certidão constante do evento 12 do processo originário.
Vieram aos autos os seguintes documentos, considerados relevantes
para a análise da causa:
Atestado de Constatação Preliminar da Natureza e da Quantidade
da Droga (APF 7000443-71.2021.7.01.0001, Evento 1, fl. 7);
Termo de Apreensão (APF 7000443-71.2021.7.01.0001, Evento
1, fl. 24); e
Laudo
do
Exame
de
Entorpecente
(APM
7000501-
74.2021.7.01.0001, Evento 19).
As seguintes testemunhas, arroladas pelo Ministério Público Militar,
foram ouvidas no dia 13 de setembro de 2021:
Cap. Wood Allen Max dos Santos Oliveira (APM 7000501-
74.2021.7.01.0001, Evento 23, vídeo 1);
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Sd.
Marllon
Silveira
Rodaque
(APM
7000501-
74.2021.7.01.0001, Evento 23, vídeo 2); e
Sd. Yago Mendes Salgado (APM 7000501-74.2021.7.01.0001,
Evento 23, vídeo 3).
No dia 11 de novembro de 2021, foi ouvida a testemunha da Defesa,
Sd. Maurício Henrique Barreto Neto (APM 7000501-74.2021.7.01.0001, Evento 44,
vídeo 1).
Na mesma sessão, o acusado foi qualificado. Na oportunidade, exerceu
o
direito
constitucional
de
permanecer
em
silêncio
(APM
7000501-
74.2021.7.01.0001, Evento 44, vídeo 2).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (APM
7000501-74.2021.7.01.0001, Eventos 51 e 56).
Em alegações escritas, a Acusação requereu a condenação do réu na
pena do crime previsto no art. 290, caput, do CPM (APM 7000501-
74.2021.7.01.0001, Evento 63).
Por sua vez, a Defesa requereu sua absolvição, nos termos da alínea
“b” do art. 439 do CPPM. Subsidiariamente, pleiteou a aplicação da atenuante
prevista no art. 72, I, do CPM e a aplicação das penas do art. 28 da Lei nº 11.343/06
(APM 7000501-74.2021.7.01.0001, Evento 67).
Em julgamento realizado no dia 12 de maio de 2022, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM, sem divergência,
votou pelo não acolhimento das preliminares arguidas pela Defesa (não recepção
dos delitos de perigo abstrato e aplicação da Lei nº 11.343/2006). No mérito, por
unanimidade, condenou YAN LUCAS DINIZ LUZIA, como incurso no art. 290 do
CPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão, com o direito de recorrer em liberdade, o
regime inicial aberto para o cumprimento da pena e o benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos (APM 7000501-74.2021.7.01.0001, Evento 98).
Irresignada, a Defensoria Pública da União interpôs tempestivo recurso
de Apelação (APM 7000501-74.2021.7.01.0001, Evento 105). Em suas razões,
inicialmente, pugna pela devolução plena de toda a matéria de fato e de direito
discutida no primeiro grau.
No mérito, requer a reforma da Sentença para absolver o Apelante,
com fundamento no art. 439, alínea “b”, do CPPM, alegando a não recepção dos
delitos de perigo abstrato e a ausência de lesividade da conduta.
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Mantida a condenação, requer, de forma subsidiária, a aplicação do art.
28 da Lei 11.343/2006.
Por fim, prequestiona os dispositivos constitucionais e as teses
sustentadas no recurso (Evento 1, RAZAPELCRIM5).
O trânsito em julgado para a acusação ocorreu no dia 25 de maio de
2022 (APM 7000501-74.2021.7.01.0001, Evento 111).
Em contrarrazões, o Ministério Público Militar requer a manutenção da
condenação imposta ao Apelante, nos termos da respectiva Sentença (Evento 1,
CONTRAZAP6).
Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por
parecer do Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli,
opina pelo desprovimento do Recurso de Apelação, a fim de ser mantida, na íntegra,
a sentença impugnada (evento 7).
O Ministro-Revisor teve vista eletrônica dos autos.
É o Relatório.
VOTO
PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
DO RECURSO DE APELAÇÃO
Inicialmente, a Defesa pugna pela devolução plena da matéria de fato e
de direito discutida na primeira instância.
O efeito devolutivo amplo na Apelação devolve ao Tribunal o
conhecimento da matéria impugnada, porém a análise fica adstrita às questões
levantadas pela parte em seu Apelo, por força do princípio Tantum Devolutum
Quantum Appellatum.
Em suas razões, o Apelante deve abordar toda a matéria que deseja ver
analisada pela instância ad quem, cabendo a este Tribunal avaliar as questões
expostas na Sentença, a fim de evitar a supressão de instância.
A exceção se encontra nas matérias de ordem pública que,
independentemente de provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo.
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Não é demais acrescentar que os pedidos extemporâneos, ou seja,
aqueles apresentados fora das razões do Apelo, serão alcançados pela preclusão
consumativa.
Portanto, serão analisados os pontos indicados pela Defesa no presente
recurso.
Diante do exposto, não conheço da preliminar de acolhimento da
amplitude do efeito devolutivo do recurso, arguida pela Defesa, por se tratar de
matéria imbricada com o mérito.
MÉRITO
O Apelo é tempestivo e interposto por parte legítima e interessada.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
O Apelante YAN LUCAS DINIZ LUZIA foi condenado à pena de 1
(um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, por trazer consigo,
escondido na meia que usava, uma trouxinha com 1,6g (um grama e seis
decigramas) de cannabis sativa lineu (maconha), em local sujeito à Administração
Militar (alojamento de soldados), no 11º Grupo de Artilharia de Campanha,
Organização Militar do Exército Brasileiro.
O delito, em comento, está assim descrito no Código Penal Militar:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou
que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
A Defesa pleiteia a absolvição do Apelante, com fundamento na alínea
“b” do art. 439 do CPPM, por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.
Para tanto, destaca a não recepção dos crimes de perigo abstrato pela
Constituição Federal por ferir os princípios do estado de inocência e da ofensividade
ou do nullum crimen sine iuria (sem comprovada ofensa ao bem jurídico, não existe
crime). Manifesta-se nos seguintes termos:
“[...]
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Nesse passo, há que se exigir, em casos como o dos autos, a comprovação de um
perigo concreto ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, sendo imprescindível
repisar que, in casu, o bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública, não
devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM,
em especial, a hierarquia e a disciplina militares.
A classificação dos bens jurídicos tutelados é coerente com a própria classificação
dos tipos penais, os quais compõem grupos distintos relativos aos delitos contra a
pessoa, a honra, o patrimônio, a administração militar, a disciplina e o serviço
militar, a saúde, etc. Neste sentido, os bens jurídicos são valores que não podem ser
mesclados ou confundidos ante o princípio da legalidade.
[...]” (RAZAPELCRIM5, fl. 4.)
A tese defensiva não merece acolhida.
Não se verifica nenhuma inconstitucionalidade nos crimes de perigo
abstrato. Para a configuração desses delitos, não é necessário resultado naturalístico,
basta que o autor pratique as condutas descritas no tipo. Contudo, é necessário que
esse comportamento tenha real potencialidade lesiva para ofender o bem jurídico
tutelado e seja relevante para merecer uma proteção penal preventiva dada pelo
legislador. Nesse sentido, é a elucidativa decisão do Supremo Tribunal Federal, no
HC 104410, cito:
“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.
(A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E
MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
LEGITIMIDADE
DA
CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM
DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém
um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas
que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII,
XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um
mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos.
Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de
intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção
(Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas
uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos
como
proibições
de
proteção
insuficiente
ou
imperativos
de
tutela
(Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto,
impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do
princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de
proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das
leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3
(três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis
penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência
constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de
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sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material
de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar
em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para
eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para
a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas
legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que
poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição
de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente
(Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a
atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais
transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A
Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime
de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de
possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de
fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da
criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico.
Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações
que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de
crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que
geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a
medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou
de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto,
pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão,
definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de
determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação
próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa
hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de
inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE
ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente
lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e
indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc.
Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de
fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à
sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A
questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de
significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de
ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA.” (HC 104410, Relator(a):
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 6/3/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26/3/2012 PUBLIC 27/3/2012).
O entendimento continua vigente na Corte Suprema, conforme se
constata na recente decisão transcrita abaixo:
“EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Matéria criminal.
Alegada afronta ao princípio da legalidade. Ofensa reflexa. Precedentes. Posse
irregular. Arma de fogo e munições de uso permitido. Crime de perigo abstrato.
Constitucionalidade.
Precedentes.
Nulidade
do
acórdão.
Ausência
de
fundamentação. Artigo 93, inciso IX, da CF. Não ocorrência. Regimental não
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provido. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação
jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de
normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à
Constituição Federal, o que não enseja reexame da matéria em recurso
extraordinário. 2. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
‘[a] criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal’ (HC nº
104.410/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/3/12). 3. Ao
julgar o AI nº 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10, o
Plenário da Corte assentou a repercussão geral do Tema nº 339, referente à
negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, e reafirmou a
jurisprudência segundo a qual o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal exige
que os acórdãos e as decisões sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem
determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas
ou que estejam corretos os fundamentos das decisões. 4. Agravo regimental não
provido.” (RE 1339301 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 21/2/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051. DIVULG 16/3/2022. PUBLIC
17/3/2022).
A compreensão do Supremo Tribunal Federal abrange o art. 290 do
CPM, que por opção do legislador penal militar trouxe ao citado artigo a proteção
efetiva, por meio da criminalização das condutas lá descritas, sem a necessidade de
lesão ao bem tutelado. Não é demais lembrar que o STF já se manifestou sobre a
plena recepção do art. 290 do CPM pela Constituição Federal, conforme o julgado
abaixo colacionado:
“EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR.
MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR
OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A ausência de auto
de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade,
inábil a invalidar a condenação penal, desde que lastreada esta em outras provas
idôneas. Precedentes. 2. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, nos autos do
HC 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 13.4.2011, ao afastar a aplicação do
princípio da insignificância nos crimes de posse, por militar, de substância
entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (art. 290 do CPM),
distinguiu a qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar da
qual faz parte. 3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário
de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da
hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no
critério da especialidade da norma. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal, quanto à recepção da norma castrense pelo texto constitucional, é no
sentido de que ‘o art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o
princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se
aplica a Lei n. 11.343/2006’ (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma,
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DJe 03.4.2014). 5. Ordem denegada.” (HC 123190, Relator(a): ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 2/6/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114.
DIVULG 15/6/2015. PUBLIC 16/6/2015). (Sem grifos no original.)
A Defesa prossegue seu arrazoado destacando que a tutela do art. 290
do CPM é a saúde pública, não podendo salvaguardar outros bens jurídicos, como a
hierarquia e a disciplina militares.
Novamente, a tese não merece prosperar.
Deve-se relembrar que a hierarquia e a disciplina são os princípios
constitucionais sobre os quais se ergue todo o sistema militar. Ao se apreciar crime
militar, cometido por militar, não se pode afastar a análise dos citados princípios,
sob pena de se esvaziar a própria essência do militarismo.
Sobre o assunto, transcrevo trecho do elucidativo voto do eminente
Ministro aposentado desta Corte Ten Brig WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
lançado na Apelação nº 7000328-17.2020.7.00.0000, in verbis:
“[...]
É necessária a avaliação dos valores intrínsecos à vida castrense, pois os militares
lidam, em suas atividades, com armas de alto poder destrutivo, o que evidencia,
portanto, perigo consistente na exposição do efetivo da Organização Militar ao
risco, em face de pessoa tomada pelos efeitos de entorpecentes.
Dessa forma, não é somente a saúde da coletividade na caserna objeto de tutela na
legislação penal militar, mas também a segurança das instituições militares. Nesse
ponto, friso que os efeitos das substâncias entorpecentes podem variar de indivíduo
para indivíduo, sendo praticamente impossível deduzir qual quantidade colocaria
em risco a segurança da Organização Militar.
[...]” (Data de Julgamento: 17/9/2020, Data de Publicação: 29/9/2020, fl. 6).
Igualmente, destaco os esclarecedores ensinamentos de Coimbra
Neves e Marcello Streifinger:
“[...]
Após as considerações primeiras sobre o bem jurídico, cumpre questionar se os
pressupostos mínimos indicados para a tutela penal comum, especificamente no que
tange ao bem jurídico penal, podem ser transportados para o Direito Penal Militar.
Antes de ingressar, na acepção genérica acima descrita, interessam ao Direito
Penal Militar, destacando-se, obviamente, a hierarquia e a disciplina, elevadas a
bem jurídico tutelado pela Carta Maior. Dessa forma, além da disciplina e da
hierarquia, outros bens da vida foram eleitos, tais como a preservação da
integridade física, do patrimônio etc.
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Por outro lado, é possível afirmar que, qualquer que seja o bem jurídico
evidentemente protegido pela norma, sempre haverá, de forma direta ou indireta, a
tutela da regularidade das instituições militares, o que permite asseverar que, ao
menos ela, sempre estará no escopo de proteção dos tipos penais militares, levando-
nos a concluir que em alguns casos teremos um bem jurídico composto como objeto
da proteção do diploma penal castrense. É dizer, e.g., o tipo penal do art. 205, sob a
rubrica ‘homicídio’, tem como objetividade jurídica, em primeiro plano, a vida
humana, porém não se afasta de uma tutela mediata da manutenção da
regularidade das instituições militares.
[...]” (NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de
Direito Penal Militar, 5 ed. São Paulo, JusPodivm, 2021, pág. 68).
Assim, embora o dano não tenha sido materializado, por se tratar de
crime de perigo abstrato, a posse de 1,6g (um grama e seis decigramas) de
substância entorpecente, em local onde pessoas têm acesso a armas de fogo e outros
materiais de natureza bélica, representa perigo à saúde pública, tendo em vista o
risco iminente a que estão expostos militares e civis.
Nesse norte, é firme a jurisprudência desta Corte, cito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 D0 CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA.
EFEITO DEVOLUTIVO. AMPLITUDE MÁXIMA. MATÉRIA DE MÉRITO. NÃO
CONHECIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. DROGAS NO INTERIOR
DE QUARTÉIS. INTOLERÂNCIA. MACONHA. FLAGRANTE. SUPOSTO
ESQUECIMENTO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA.
LAUDO DEFINITIVO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. SEGURANÇA DA
PROVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCOLUMIDADE PÚBLICA. OFENSA.
LEI Nº 11.343/06. PENAS ALTERNATIVAS. CÓDIGO PENAL COMUM (CP).
DIREITO PENAL MILITAR. ESPECIALIDADE. NÃO PROVIMENTO DO
RECURSO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. Por
estar imbricado com o mérito recursal, não se conhece de pleito defensivo de
devolução ampla da questão litigiosa - art. 81, § 3º, do RISTM. Preponderância do
brocardo tantum devolutum quantum appellatum. Preliminar não conhecida.
Decisão unânime. 2. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não
se permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares sejam
ameaçados e aviltados. 3. O interesse público em abominar as drogas dos quartéis
não se reduz ao meio militar. Na verdade, alcança motivo imensamente maior e de
transcendente relevância: a segurança de toda a sociedade, a qual, por esse motivo,
investiu, material e moralmente, nas Forças Armadas. 4. A JMU deve garantir o
exercício das funções constitucionais das Forças Armadas, mediante a completa
tutela dos seus bens jurídicos essenciais. 5. No exame das provas em crimes de
entorpecentes, a jurisprudência do STM rejeita as alegações defensivas, quando
despidas de qualquer lastro nos autos, no sentido de que os réus teriam esquecido,
antes de adentrar às OM, a droga em seus pertences, utensílios ou uniformes. Esse
sólido rumo mostra-se perspicaz, diante da possibilidade de que os agentes
pudessem recorrer, frequentemente, a essa versão somente para afastar a repressão
castrense. 6. Se o conjunto probatório dos autos sinaliza a segurança dos
procedimentos, a ausência de lacres numerados para o encaminhamento da
substância apreendida não macula a integralidade da cadeia de custódia. 7.
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Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o bem jurídico tutelado no art. 290
do CPM não se restringe à saúde pública, alcançando também a hierarquia, a
disciplina, a moral da corporação e o conceito social de Forças Armadas,
instituições voltadas para a garantia da ordem democrática. Trata-se de crime de
perigo abstrato. A lesão à saúde atinge o espectro coletivo, sem a necessidade de
aquilatar-se a ofensa real, ou seja, naturalística ao bem jurídico tutelado. 8. O art.
290 do CPM mantém-se hígido no contexto do sistema repressivo castrense,
considerando-se os bens jurídicos tutelados no âmbito das Forças Armadas, a sua
harmonia com o texto constitucional e a incidência do Princípio da
Especialidade. Assim, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não substitui, nos delitos
praticados em área sob a Administração Militar, o tipo penal especial do CPM.
Pela mesma razão, tampouco se aplicam os institutos despenalizadores da Lei nº
9.099/95 e a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direito.
Precedentes. 9. A eventual ausência de Laudo Pericial Definitivo da substância
entorpecente apreendida não descaracteriza a materialidade delitiva quando há,
nos autos, outros meios de prova suficientes para configurá-la. 10. Apelo defensivo
desprovido. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000397-15.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 5/5/2022. Data de Publicação: 24/5/2022). (Sem
grifos no original.)
Subsidiariamente, a Defesa requer a aplicação das medidas restritivas
de direito previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em virtude das alterações
trazidas pela Lei nº 13.491/2017 ao inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar.
Mais uma vez, a tese defensiva deve ser rechaçada, em observância à
especialidade da legislação penal militar, conforme reiteradas decisões desta Corte,
consolidadas no enunciado nº 14 da Súmula do Superior Tribunal Militar, destaco:
"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei n°11.343, de 23 de
agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União".
Sobre o assunto, retiro do magistério de Guilherme de Souza Nucci, in
verbis:
“597. Princípio da especialidade: em confronto com a Lei 11.343/2006 (Lei de
Drogas), prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do
critério da especialidade. A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, Lei
11.343/2006) e posse para uso (art. 28, Lei 11.343/2006) não é aplicável ao cenário
militar, sem qualquer infringência ao princípio da igualdade perante a lei, tendo em
vista a diversidade de situações. O contexto militar demanda um rigorismo
excepcional, não se podendo admitir a benignidade idealizada pela legislação
penal comum, ao menos no que tange ao referido art. 28. (...)”. (NUCCI, Guilherme
de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4ª ed. Forense, 2021. fl. 433.)
Importa destacar que a Lei nº 13.491/2017 ampliou o rol das condutas
tipificadas como crimes militares, não houve ab-rogação ou derrogação de qualquer
dispositivo previsto no Código Penal Militar, que autorize a aplicação da lei de
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drogas, destinada a tutelar bens jurídicos próprios da sociedade civil.
Ao analisar a matéria, Coimbra Neves e Streifinger assim se
manifestaram:
“Ora, a Lei nº 13.491 alterou o inciso II do art. 9º do CPM, deixando intacta a
redação do inciso I, de maneira que um crime abrangido por este inciso não
trasladou para o inciso II após a lei de 2017 e, nem mesmo, foi afetado em sua
compreensão. Assim, não há razão para inaugurar vertente interpretativa diversa
daquela anterior à edição da Lei nº 13.491/2017.
Em outros termos, no caso de crimes tipificados no CPM de maneira diversa da
legislação penal comum – mas isso por vontade do legislador penal militar (...)-,
deve-se manter o ideal típico vislumbrado na época da edição da norma penal
militar (interpretação teleológica), salvo se houver nítida constatação de que esses
elementos principiológicos são hoje negados e repudiados pelo ordenamento como
um todo. Neste universo está o crime do art. 290 do CPM, onde se percebe
nitidamente que o legislador penal militar enumerou um elemento típico distinto,
um elemento espacial no tipo, encerrado pela expressão ‘em local sujeito à
administração militar’, além de condensar posse e tráfico em tipo penal único.
Certamente, ao idealizar este tipo penal militar incriminador, o legislador penal
militar foi influenciado por princípios de política criminal, segundo os quais o uso
de droga no quartel importava em um risco tamanho – em função da lida diária
com armas, explosivos, veículos pesados etc., assim a possibilidade de lesão à
disciplina e à hierarquia -, que justificou uma antecipação de tutela, resultando na
criminalização, sob a ameaça de pena privativa de liberdade, a mera posse da
substância entorpecente no seio da caserna. [...]”. (NEVES, Cícero Robson
Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 5 ed. São
Paulo, JusPodivm, 2021, fl. 1614.)
Como destacado, sob a ótica da especialidade, devem prevalecer os
dispositivos previstos na norma castrense, destinados a tutelar os valores maiores da
Ordem Administrativa Militar.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado desta Corte:
“EMENTA: APELAÇÃO DEFESA. ENTORPECENTE. MACONHA. PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA.
LEI
Nº
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. SÚMULA 14 DO STM. RECURSO DEFENSIVO.
DESPROVIMENTO. UNANIMIDADE. A posse de entorpecentes dentro do quartel é
conduta grave e deve ser avaliada sob a ótica da lei penal castrense, pois coloca em
risco não só a saúde da coletividade na caserna, objeto da tutela da legislação
penal militar, mas também a segurança das instituições castrenses, uma vez que os
militares lidam, em suas atividades, com armas de alto poder destrutivo, o que
evidencia, portanto, perigo consistente na exposição de todo o efetivo da
Organização Militar. É inaplicável o princípio da insignificância à posse de
quantidade reduzida de substância entorpecente em local sujeito à administração
militar. Entendimento consolidado neste STM e no STF. A Lei nº 13.491/2017 não
modificou o caráter especial do CPM, ela apenas ampliou o rol das condutas
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consideradas crimes militares. Por essa razão, afasta-se a alegação defensiva da
incidência da Lei nº 11.343/2006. Autoria e materialidade comprovadas.
Inexistência de causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude. Conduta
perpetrada classificada como fato típico, antijurídico e culpável. Desprovido o
apelo defensivo. Condenação mantida. Decisão unânime.” (Superior Tribunal
Militar. nº 700328-17.2020.7.00.000. Relator(a): Ministro(a) WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 17/9/2020. Data de Publicação:
29/9/2020). (Sem grifos no original.)
Cumpre salientar que não existem dúvidas sobre o comportamento
criminoso do Apelante.
A materialidade é comprovada pelo Laudo de Exame de Entorpecente,
do Departamento de Polícia Técnico-Científica da Polícia Civil do Estado do Rio de
Janeiro, acostado ao evento 19 do processo originário.
Igualmente a autoria é inconteste. Em que pese o acusado ter optado
por permanecer em silêncio em juízo, os depoimentos das três testemunhas da
acusação são uníssonos em apontá-lo como aquele que trazia consigo a substância
entorpecente.
O Apelante agiu de forma livre e consciente ao trazer e manter
substância entorpecente em local sujeito à administração militar. Ademais, era
imputável e conhecia o caráter ilícito do fato, sendo-lhe exigível conduta diversa.
Conforme jurisprudência consolidada por esta Justiça Especializada,
mais uma vez volto a frisar que a conduta se reveste de gravidade em face dos
elevados riscos gerados à segurança das instituições castrenses, evidenciando, dessa
forma, a exposição a perigo de todo o efetivo da OM.
Assim, conclui-se que a conduta perpetrada pelo Apelante se
consubstancia em fato típico, antijurídico e culpável. Inexistem nos autos causas
legais ou supralegais de exclusão do crime e da culpabilidade, motivo pelo qual a
condenação penal deve ser mantida.
Nesse norte, é o entendimento da douta PGJM, em parecer lavrado
pelo Vice-Procurador Geral da Justiça Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli, cito
“[...]
Em fecho, anoto que as questões versadas no apelo não possuem robustez para,
mesmo de leve, empecer o brilho da bem lançada Sentença de piso, que reconheceu
constituir-se em crime militar de posse de entorpecente (art. 290 do CPM) a
conduta praticada pelo então Soldado do Exército Yan Lucas Diniz Luzia, sendo a
mesma reprovável e censurável do ponto de vista da tipicidade, da ilicitude e da
culpabilidade, pelo que não há reparos a serem feitos no édito condenatório
emanado em 1º Grau.
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[...]” (Evento 7, fl. 8).
Como já exaustivamente comentado, o Apelante portava droga em
local sujeito à Administração Castrense, motivo que atrai a proteção do art. 290 do
CPM, em atenção ao princípio da especialidade, e afasta qualquer violação ao
princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.
Volto a destacar que o referido artigo foi recepcionado pela
Constituição Federal e não existe nenhuma inconvencionalidade com as Convenções
internacionais de Nova Iorque e de Viena, as quais não vedam a criminalização, pelo
legislador brasileiro, da posse de droga pelo usuário. Ainda que esses mencionados
tratados sobre direitos humanos dispusessem de forma contrária, por serem
classificados como normas supralegais, ou seja, por estarem acima das normas
infraconstitucionais, mas abaixo do bloco de normas da Constituição, não teriam o
condão de revogar o art. 290 do CPM, em virtude da especialidade da norma penal
castrense. Comunga com esse entendimento o emblemático julgamento do Supremo
Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 349.703, em 3 de dezembro de 2008,
publicado em 5 de maio de 2009, o qual, apesar de tratar da legalidade da prisão
civil do depositário infiel, esclarece, de forma cristalina, a posição hierárquica das
Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena no ordenamento jurídico
brasileiro.
O Apelante foi julgado em estrita observância ao devido processo
legal, sendo-lhe assegurado a ampla defesa e o contraditório. A pena aplicada é
justa, dentro dos parâmetros legais, não se verificando qualquer ato atentatório aos
princípios
constitucionais
da
razoabilidade,
da
proporcionalidade,
da
individualização da pena ou da dignidade da pessoa humana, como levantado pela
Defesa.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo
defensivo para manter, na íntegra, a Sentença condenatória por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
no
endereço
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000500-85.2022.7.00.0000/RJ
APELANTE: YAN LUCAS DINIZ LUZIA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria no
que se refere ao mérito do recurso, no que fui acompanhado pela eminente Ministra
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, votei vencido, pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública
da União, em favor do ex-Sd Ex YAN LUCAS DINIZ LUZIA, contra a Sentença
proferida pelo CPJ/Ex da 2ª Auditoria da 1ª CJM, que o condenou, por unanimidade,
à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do art. 290, caput, do
Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o
direito de apelar em liberdade.
3. Conforme verificado na Sessão de Julgamento virtual de 20/3/2023,
por ocasião da análise da citada Apelação nº 7000500-85.2022.7.00.0000, ficou
circunstanciado que, durante a instrução criminal, apesar de ter sido lavrado Termo
de Apreensão da substância entorpecente capturada com o réu e de o material ter
sido submetido à perícia, não foi atestado, em nenhum dos laudos, Preliminar e
Definitivo, a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC).
4. Sobre a matéria, esta Corte já conhece o meu posicionamento.
5. Nesse contexto, é do conhecimento da Corte que tenho sustentado
posicionamento no sentido de ser necessária a confirmação da presença da
substância THC (tetrahidrocanabinol), que contém o princípio ativo da cannabis
sativa L., responsável pelos principais efeitos entorpecentes da maconha.
6. Observe-se que a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, dispõe, em
seu artigo 1º, parágrafo único, que se consideram drogas as substâncias ou os
produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados
em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
7. Tratando-se de norma penal em branco, a Portaria nº 344, de 12 de
maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, bem
como a Resolução nº 79 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância
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03/05/2023, 18:52
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Sanitária - ANVISA, de 04 de novembro de 2008 (Anexo I - Lista de Substâncias
Entorpecentes, Psicotrópicas Precursoras e outras sob controle especial) fornecem
complementação ao dispositivo legal, conforme o art. 66 da lei nº 11.343/2006.
8. A citada Portaria especifica, dentre as plantas que podem originar
substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas, a Cannabis sativa L., e, dentre as
substâncias psicotrópicas, ou seja, aquelas que provocam alterações de funções
mentais indesejáveis, ameaçando a saúde ou modificando o comportamento
humano, o THC (tetrahidrocanabinol). E, por isso, a importância de se apontar a
presença de tal componente químico.
9. Conforme preleciona o Prof. Damásio, com esteio em farta
jurisprudência:
“é imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo
da droga seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se
trata de substância entorpecente ou que determina dependência física
ou psíquica. A prova da materialidade do crime se faz com
'exclusividade' por intermédio do exame clínico-toxicológico”, não
sendo suficiente que considere a substância objeto de exame dentre
aquelas arroladas como tóxicas. “É necessário que conclua possuir a
droga suas propriedades, no sentido de causar dependência física ou
psíquica, sob pena de ser considerado imprestável.” (JESUS ,
Damásio Evangelista de . Lei Antitóxicos anotada. 7ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 144.)
10. Portanto, não é possível embasar um decreto condenatório em um
laudo que não esclarece o que há de mais simples em se tratando de perícia de droga
ilícita, ou seja, se a substância examinada contém o princípio ativo que causa
dependência física ou psíquica. A ausência desse dado, a meu ver, imprescindível,
compromete, sobremaneira, a indispensável certeza quanto à materialidade do crime
descrito no artigo 290 do CPM.
11. Considero, assim, que, para a caracterização da materialidade da
conduta delituosa, é necessário o laudo toxicológico definitivo do qual conste
expressamente a presença do referido THC (tetrahidrocanabinol), razão pela qual o
Apelo defensivo deveria ser provido, para absolver o ora apelante com fundamento
no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Por essas razões, votei vencido dando provimento ao Apelo do ex-Sd
Ex YAN LUCAS DINIZ LUZIA para, reformando a Sentença recorrida, absolvê-lo
do crime capitulado no art. 290 do CPM, nos termos do artigo 439, alínea “e”, do
CPPM.
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Brasília, 20 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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