Tribunal: STM
Processo: 7000327-27.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. INCITAR, PUBLICAMENTE, ANIMOSIDADE ENTRE AS FORÇAS ARMADAS, OU DELAS CONTRA OS PODERES CONSTITUCIONAIS, AS INSTITUIÇÕES CIVIS OU A SOCIEDADE. CONOTAÇÃO POLÍTICA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA ENTRE O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 286 DO CP, EM RELAÇÃO AO ART. 23, INCISO II, DA LEI Nº 7.170/1983. LEI DE SEGURANÇA NACIONAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. ART. 109, INCISO IV, DA CRFB/1988. RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023
A 10/08/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000327-27.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOSÉ PLACÍDIO MATIAS DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E DAR
PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO,
REFORMANDO A DECISÃO DO MM. JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA
JUSTIÇA MILITAR DA 2ª AUDITORIA DA 11ª CJM, RECONHECENDO A
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E DETERMINANDO A
REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O MINISTRO
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA
TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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Extrato de Ata
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MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000327-27.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOSÉ PLACÍDIO MATIAS DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
INCITAR,
PUBLICAMENTE,
ANIMOSIDADE ENTRE AS FORÇAS ARMADAS, OU DELAS
CONTRA
OS
PODERES
CONSTITUCIONAIS,
AS
INSTITUIÇÕES CIVIS OU A SOCIEDADE. CONOTAÇÃO
POLÍTICA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA ENTRE O
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 286 DO CP, EM RELAÇÃO AO
ART. 23, INCISO II, DA LEI Nº 7.170/1983. LEI DE
SEGURANÇA NACIONAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR DA UNIÃO. ART. 109, INCISO IV, DA CRFB/1988.
RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e em dar provimento
ao presente Recurso em Sentido Estrito, para reformar a Decisão do MM. Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, e reconhecer a
incompetência da Justiça Militar da União e determinando a remessa dos autos ao
Supremo Tribunal Federal.
Brasília, 07 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério
Público Militar (MPM), em face da Decisão do MM. Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, de 01/03/2023, proferida nos autos do
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IPM nº 7000033- 33.2023.7.11.0011, que declarou a competência da Justiça Militar
da União para conhecer do feito.
Em 25/1/2023, foi instaurado Inquérito Policial Militar, por
determinação do Exmo. Sr. General de Brigada RICARDO DE CASTRO
TROVIZO, Comandante da 11ª Região Militar, pela Portaria n° 23.019-IPM-Cmt,
de 25/1/2023, para apurar as declarações do Cel R/1 JOSÉ PLACÍDIO MATIAS
DOS SANTOS, divulgadas em seu Twitter (@JosePlacidio) e publicadas em
19/1/2023, nos portais eletrônicos Terra e O Globo. As declarações são referentes
aos atos ocorridos no dia 8/1/2023, na Cidade de Brasília- Capital Federal (IPM,
Evento 1, doc. 1).
O Relatório do referido IPM concluiu pela existência de autoria e de
materialidade do crime militar do art. 155 do CPM, sendo homologado pela
Autoridade de Polícia Judiciária Militar, sua Exa. o Comandante da 11ª Região
Militar, nos termos da Solução datada de 10/2/2023, que determinou a remessa do
IPM ao Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria Militar da 11ª CJM, nos
termos do art. 23 do CPPM.
Incitamento
Art. 155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem introduz, afixa ou distribui, em
lugar sujeito à administração militar, impressos, manuscritos ou material
mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática
dos atos previstos no artigo.
Em 27/2/2023, a Dra. CAROLINE DE PAULA OLIVEIRA PILONI,
Promotora de Justiça Militar, requereu a declaração da INCOMPETÊNCIA da
Justiça Militar da União para processar e julgar as “supostas condutas delituosas, em
tese, praticadas, pelo Coronel R/1 JOSÉ PLACÍDIO MATIAS DOS SANTOS”,
requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal, incluindo a cópia integral do IPM
(IPM, Evento 11).
O órgão de atuação do MPM entende que no caso concreto não se
vislumbra, em tese, a prática de crime militar, mas de crime da competência da
Justiça Federal, mais precisamente do crime do art. 286, parágrafo único, do Código
Penal comum, de incitar, publicamente, animosidade das Forças Armadas contra os
poderes constitucionais:
Incitação ao crime
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:
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Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.Parágrafo único. Incorre na mesma
pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas
contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade.
O MPM entende que não haveria, nem mesmo, a prática em tese de
crime militar por extensão, relacionado às postagens, supostamente, de cunho
homofóbicas dirigida ao atual Ministro da Justiça, FLÁVIO DINO, que teriam sido
publicadas pelo indiciado, cuja competência, também, seria da Justiça Federal,
considerando o teor do Enunciado nº 147 da Súmula do STJ, segundo a qual seria a
Justiça Federal é competente para processar e julgar crimes contra funcionário
público federal, relacionados com o exercício da função.
Em resumo, o MPM entende que as condutas do Cel R/1 JOSÉ
PLACÍDIO MATIAS DOS SANTOS não se amoldam à prática de crimes militares,
especialmente, ao do art. 155 do CPM, mas a do crime do art. 286 do CP, razão pela
qual “não há que se falar em competência da Justiça Militar da União para o
processamento do feito, devendo os autos serem remetidos à Justiça Federal
comum, nos termos do art. 109, inciso IV, da CRFB/1988, c/c a Súmula 147, do
STJ”.
Em 1º/3/2023, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria
da
11ª
CJM,
Dr.
ALEXANDRE
AUGUSTO
QUINTAS,
rejeitou, parcialmente, a arguição da incompetência da JMU, DECLARANDO A
COMPETÊNCIA DESTA JUSTIÇA especializada para “análise dos fatos
atribuídos ao Cel R/1 JOSÉ PLACÍDIO MATIAS DOS SANTOS, com fundamento
no art. 155 combinado com o art. 9º, inciso I, ambos do CPM.” (IPM, Evento 13).
Nesse sentido, em relação às “eventuais mensagens direcionadas
contra a honra do ministro da Justiça (Flávio Dino)”, o referido
Magistrado DECLAROU A INCOMPETÊNCIA da JMU, declinando a
competência em favor da Justiça Federal do Distrito Federal, com fundamento nos
artigos 146 e 147 do CPPM c/c o Enunciado nº 147 da Súmula do STJ (IPM,
Evento14).
Em 17/3/2023, o MPM recorreu contra a decisão que rejeitou a
arguição de incompetência da JMU (IPM, Evento 20), sendo o Inominado admitido
pelo Juízo (IPM, Evento 22).
Em suas razões Recursais, em síntese, o MPM sustenta que a conduta
do Indiciado não encontra tipicidade no art. 155 do CPM (IPM, Evento, 33):
“(...) Ao analisar os autos, verifica-se que a suposta incitação não foi dirigida à
prática de desobediência, de indisciplina ou de crime militar, conforme exige o
caput do art. 155, do CPM.
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Com efeito, não há que se falar em incitação à desobediência, uma vez que, para
ter sido assim, necessário seria que houvesse uma ordem emanada por autoridade
superior que se pretendesse ver descumprida, o que não se verifica no caso em
exame.
Também não há referência ao ato de indisciplina que, previsto no Regulamento
Disciplinar do Exército, se pretendeu ver praticado por meio da suposta incitação.
Outrossim, não há referência, na suposta incitação, de conduta tipificada como
crime militar.
Desse modo, tem-se que a incitação supostamente praticada não se subsome ao tipo
do art. 155, do Código Penal Militar.”
Sustenta o MPM as razões pelas quais a conduta do Coronel se
subsumiria ao tipo penal do art. 286 do CP, requerendo que seja declarada a
incompetência da JMU, na conformidade do art. 146, com a remessa dos autos à
Justiça Federal comum, nos termos do art. 109, inciso IV, da CRFB/1988 (IPM,
Evento 33):
“(...) Incitação ao crime
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade
entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as
instituições civis ou a sociedade. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Descatou-
se).

O parágrafo único do art. 286 do Código Penal comum, acima transcrito, comporta
raciocínio segundo o qual houve a continuidade típico-normativa em relação ao
art. 23, inciso II, da antiga Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983), em
razão das raríssimas alterações entre a norma revogada (pela Lei nº 14.197/2021) e
a atual. Confira:
Art. 23 - Incitar:
I - à subversão da ordem política ou social;
II - à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou
as instituições civis; (Destacou-se).
III - à luta com violência entre as classes sociais;
IV - à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Pena: reclusão, de 1 a 4
anos.
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Entendia-se, à época em que vigia a Lei de Segurança Nacional, que se a incitação
ao crime tivesse conotação política, o fato poderia subsumir-se ao art. 23 da
referida Lei. Tal raciocínio deve continuar a ser aplicado ao atual parágrafo único
do art. 286 do CP, em razão da continuidade típico-normativa, conforme se
destacou acima.
E, diferentemente do art. 155 do CPM, o tipo penal ora em comento exige que a
incitação seja praticada publicamente.
É o caso dos autos.
Entretanto, para o adequado deslinde da questão, se faz necessária uma análise
contextualizada das circunstâncias em que o fato foi praticado.
Analisando os autos, verifica-se que as declarações na rede social do indiciado
foram postadas no dia 08/01/2023, ou seja, exatamente na data dos famigerados
atos de vandalismo ocorridos na Praça Três Poderes, em Brasília.
E como é de conhecimento público e notório, tais atos foram a culminância de
diversas outras ações, inclusive violentas, de movimentos antidemocráticos que,
insatisfeitos com o resultado da eleição presidencial de 2022, buscavam meios
desestabilizar o governo eleito e demais poderes constituídos.
Por todo o País, houve instalação de acampamentos em frente a quartéis, além de
diversas outras manifestações, que pediam “intervenção militar”, ou seja, atuação
das Forças Armadas para fechar o Congresso Nacional, dissolver o Supremo
Tribunal Federal, e depor o Presidente da República eleito e recém-empossado.
Dentro desse contexto, ressai evidente que as postagens na rede social do indiciado
tiveram o intuito de fazer coro com as diversas vozes favoráveis a um possível golpe
de Estado encabeçado pelas Forças Armadas.
Mas, diferentemente de outras tantas manifestações de pessoas comuns, a voz do
indiciado tem considerável relevância nesse cenário. Trata-se de um alto Oficial da
Reserva, e que ocupou cargo de notável importância como assessor no Gabinete de
Segurança Institucional (GSI). Está inserido, assim, em um círculo que inclui a alta
oficialidade das Forças Armadas e autoridades da alta Administração Pública
Federal, de modo que suas palavras e ações certamente são levadas em
consideração, e dotadas de capacidade para influenciar e induzir comportamentos.
Ora, as Forças Armadas, como pessoas jurídicas que são, não têm vontade própria
e não agem por si. Dessa forma, demandam seus representantes para decidir o que
fará e para executar suas ações.
Seguindo esse raciocínio, quando o indiciado menciona o Comandante do Exército
e os Coronéis “com a tropa nas mãos” em suas postagens, a intenção não é incitar
a pessoa do General ou dos altos Oficiais a praticar atos individualizados de
desobediência, de indisciplina, ou tipificados como crime militar. Em verdade, a
intenção por trás da menção ao General ARRUDA (então Comandante do Exército)
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e aos Coronéis foi insuflar os ânimos da alta oficialidade do Exército, já em estado
de tensão em razão do contexto acima apresentado, para que estes, em decisão
conjunta, atuassem, em nome da instituição, contra os poderes constitucionais.
Isso fica evidente por meio dos seguintes dizeres publicados na rede social do
indiciado: “General Arruda, o Brasil e o Exército esperam que o senhor cumpra o
seu dever de não se submeter às ordens do maior ladrão da história da
humanidade”, e “Excelente oportunidade para as FA entrarem no jogo, desta vez
do lado certo. Onde estão os briosos coronéis com a tropa na mão?”.
E tais declarações foram postadas em pleno dia 08/01/2023, enquanto Brasília
estava “agitada com a ação dos patriotas”, conforme dizia a publicação, referindo-
se aos atos de vandalismo e aos agentes que os praticaram.
Note a conotação: “Excelente oportunidade para as Forças Armadas entrarem no
jogo, desta vez do lado certo”. Ora, de que modo as Forças Armadas poderiam
escolher entrar do “lado certo” no jogo, senão mediante a ação dos seus
representantes?
Evidentemente que uma ação desse tipo só poderia ser adotada por quem detém
relevante poder de decisão e comando dentro dessas instituições, ou seja, a alta
oficialidade, composta por oficiais generais e superiores, grupo mencionado nas
publicações na rede social do indiciado.
Ouvido, o indiciado declarou que, ao referir-se a “coronéis”, quis incluir,
extensivamente, os tenentes-coronéis, conforme costume castrense, e se referiu a
esse universo de oficiais por ser a quem são atribuídos o Comando de
Organizações Militares nível Unidade, as quais efetivamente cumprem as missões
da tropa. Vê-se, assim, que em sua publicação o indiciado intentou incitar a ação
de oficiais da alta cadeia de Comando de unidades do Exército, dentre os quais
estariam aqueles que têm a “tropa na mão” para atuar.
Portanto, tem-se por evidente que as postagens na rede social do indiciado
consistiram em incitar, publicamente, animosidade das Forças Armadas contra os
poderes constitucionais, conduta que se adequa ao tipo penal descrito no art. 286,
parágrafo único, do Código Penal comum.
Trata-se o referido tipo penal de delito previsto tão somente na legislação penal
comum, de modo que não lhe alcança a hipótese do art. 9º, inciso I, do CPM, in
verbis:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei
penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição
especial; (Destacou-se).
Também o art. 9º, inciso II, do CPM, não alcança a conduta investigada, pois,
apesar de considerar crimes militares também aqueles previstos na legislação penal
comum, exige, em seu rol de hipóteses, que o fato seja praticado por militar da
ativa, o que não é o caso dos autos. Confira:
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Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
[...]
II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando
praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017).
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à
administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de
natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração
militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº
9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar; (Destacou-se).
Por fim, tem-se igualmente que, embora o indiciado seja militar da reserva, o fato
investigado não se enquadra em qualquer das nas hipóteses previstas no art. 9º,
inciso III, do CPM, pois não praticado contra as instituições militares, conforme os
casos elencados em suas alíneas. Confira:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
[...]
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra
as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no
inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem
administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade
ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar,
no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância,
observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
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d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função
de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e
preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente
requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.
Com essas considerações, afastada está a competência da Justiça Militar da União,
uma vez que a conduta em exame não se enquadra em qualquer das hipóteses do
artigo 9º do CPM, de modo que não há crime militar a ser apurado. (...)” (Grifos
Original)
Em 24/4/2023, o Magistrado manteve a decisão recorrida e determinou
a remessa dos autos ao STM (IPM, Evento 35).
Em contrarrazões ao Recurso, a DPU corrobora as razões do MPM,
sustentando a incompetência da JMU para processar e julgar os fatos constantes dos
autos do IPM, sustentando que a conduta do Indiciado se enquadra no crime previsto
no art. 286, parágrafo único, do CP, e não se amoldaria às hipóteses do art. 9º e
incisos, do CPM (Evento, 1):
“(...) tendo em vista que o fato praticado pelo Recorrido se enquadra no crime
previsto no art. 286, parágrafo único, do Código Penal, não sendo, portanto, caso
de aplicação do disposto no art. 9º, inciso I, do CPM.
Cabe salientar ainda que as mensagens foram postadas em redes sociais pelo
Recorrido, não se tratando, portanto, de fato praticado em situação de atividade ou
serviço, o que por si só, afasta as condutas descritas no art. 9º, inciso II do CPM.
As mensagens não foram destinadas, exclusivamente, a violação do patrimônio sob
a administração militar, contra a ordem administrativa militar, nem contra militar
da ativa, de modo que as hipóteses do art. 9º, inciso III do CPM também não se
adequam ao presente caso.
Ao fixar a competência para julgamento de certa infração penal, deve-se sempre
observar o delito, em tese, pretendido pelo agente, afinal, ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente, como bem explicita o inciso
LIII, do artigo 5º, da Constituição Federal.
Dessa forma, deve ser levado em consideração o que de fato o Recorrido pretendia
com suas mensagens, e diante dos fatos e provas contidos nos autos, resta
demonstrado que o réu apenas pretendia prestar apoio aos coronéis, para que estes
estivessem juntos de suas tropas em momento de tensão, exercendo na plenitude os
seus atributos de chefia e liderança.
Os fatos, acaso típicos, se enquadrariam na tipificação do art. 286, parágrafo
único, do Código Penal, tendo em vista que “Incitar” equivale a provocar,
estimular.
Assim, tem-se que a competência para processar e julgar infrações penais dessa
natureza pertence à Justiça Federal, consoante à norma prevista no artigo 109,
inciso IV, da Constituição da República. Confira:
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
IV - Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar
e da Justiça Eleitoral;
Desse modo, por força das normas existentes no plano do ordenamento jurídico
brasileiro, a defesa entende pela competência da Justiça Federal para processar e
julgar os fatos versados nos presentes autos.(...)”
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em Parecer da lavra
do Subprocurador-Geral Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifesta-se pelo
conhecimento e pelo provimento do Recurso para reformar a Decisão recorrida,
“fixando-se a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar o
feito in tela”. (Evento 6).
VOTO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
Relatado o presente feito e inexistindo preliminares a serem
apreciadas, passo à análise do mérito.
A controvérsia do presente feito cinge-se a verificar, no caso concreto,
se a competência para conhecer e decidir sobre a conduta perquirida no IPM nº
7000033-33.2023.7.11.0011 seria da competência desta Justiça Especializada, por se
subsumir, em tese, ao crime do art. 155 do CPM, ou se seria da competência da
Justiça Federal comum, mormente, do Supremo Tribunal Federal, por se subsumir
ao tipo penal do art. 286, parágrafo único, do CP, e não constituir, em tese, prática de
crime militar, por extensão.
Em que pese a judiciosa fundamentação do Juízo de primeiro grau,
entendo que assiste razão ao MPM, titular da ação penal, ao requerer a declaração de
incompetência da JMU, para processar e julgar o feito.
De fato, há semelhanças entre o crime do art. 155 do CPM e o crime
do art. 286, parágrafo único, do CP, ambos têm como núcleo do tipo incriminador
o verbo incitar, sendo que, enquanto no crime do art. 155 do CPM, o agente dirige
sua incitação à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar, no caso do
crime do art. 286, parágrafo único, do CP, a incitação tem uma finalidade distinta
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daquela, pois objetiva provocar a animosidade entre as Forças Armadas, ou delas
contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade. Além do fato
que, ao contrário daquela, a conduta de incitar deve ser pública, efetivamente,
ostensiva:
Incitamento
Art. 155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.

Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade
entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as
instituições civis ou a sociedade. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Descatou-
se).
No caso concreto, a conduta do Indiciado deve ser analisada no
contexto dos lamentáveis acontecimentos do fatídico 8/1/2023, com evidente
conotação política, sendo por imperativo lógico concluir que tais manifestações
publicizadas tiveram por finalidade incitar a animosidade das Forças Armadas
contra os poderes constitucionais.
Assim, considerando, a priori, que a conduta do Indiciado reverter-se-
ia de conotação “política”, melhor se subsumiria à figura típica do parágrafo único
do art. 286 do Código Penal comum, o que afastaria a competência da Justiça
Militar da União para o processo e julgamento do feito, nos termos do disposto no
art. 109, inciso IV, da CRFB/1988.
É certo que conduta perpetrada pelo Oficial também afeta a “ordem
administrativa militar”, mas tal afetação ocorre de forma subjacente, tendo em vista
que o fim colimado pelo agente seria o de incitar, publicamente, um ambiente de
animosidade entre as Forças Armadas e os Poderes constituídos, e não dentro de
uma conotação de incitamento contra a autoridade ou disciplina militar, o que,
somente nessa última hipótese poderia, remotamente, atrair a competência para a
Justiça Militar e a tipificação no art. 155 do CPM, o que, evidentemente, entendo
não ser o caso.
Nesse sentido, entendo assistir razão ao MPM ao identificar a
continuidade típico-normativa entre o parágrafo único do art. 286 do CP, em relação
ao art. 23, inciso II, da Lei de Segurança Nacional, para afastar a tipicidade do art.
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155 do CPM, em relação às condutas imputadas ao Indiciado:
“(...) O parágrafo único do art. 286 do Código Penal comum, acima transcrito,
comporta raciocínio segundo o qual houve a continuidade típico-normativa em
relação ao art. 23, inciso II, da antiga Lei de Segurança Nacional (Lei nº
7.170/1983), em razão das raríssimas alterações entre a norma revogada (pela Lei
nº 14.197/2021) e a atual.
Confira:
Art. 23 - Incitar:
I - à subversão da ordem política ou social;
II - à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou
as instituições civis; (Destacou-se).
III - à luta com violência entre as classes sociais;
IV - à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
Entendia-se, à época em que vigia a Lei de Segurança Nacional, que se a incitação
ao crime tivesse conotação política, o fato poderia subsumir-se ao art. 23 da
referida Lei. Tal raciocínio deve continuar a ser aplicado ao atual parágrafo único
do art. 286 do CP, em razão da continuidade típico-normativa, conforme se
destacou acima.
E, diferentemente do art. 155 do CPM, o tipo penal ora em comento exige que a
incitação seja praticada publicamente. (...)”.
No mesmo sentido é o entendimento da DPU e da PGJM que ratificou
em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. GIOVANNI RATTACASO, o
entendimento do órgão ministerial de atuação no primeiro grau:
“(...) Portanto, data maxima venia, não agiu acertadamente o Juízo de Piso ao fixar
a competência da Justiça Militar da União, visto que, consoante manifestação da
nobre Promotora da Justiça Militar, a autoria e materialidade delitivas restaram
incontroversas em relação à prática do crime preconizado no art. 286, Parágrafo
único, do Codex Penal comum (...)”
Ademais, a PGJM ressalta, ainda, em seu Parecer que o crime do art.
286, parágrafo único, do CP, consta no rol de crimes descritos na Decisão do
Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do Supremo Tribunal Federal (STF), que
fixou a competência do STF para processar e julgar os crimes ocorridos em
08/01/2023, nos autos do Inquérito nº 4923:
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O Código Penal Militar não tutela a pessoa do militar, mas sim a dignidade da
própria instituição das Forças Armadas competência ad institutionem, conforme
pacificamente decidido por esta SUPREMA CORTE ao definir que a Justiça Militar
não julga "CRIMES DE MILITARES", mas sim "CRIMES MILITARES" (HC
118047, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 21/11/2013; HC
107146, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/6/2011; HC 100230,
Rel. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 24/9/2010; CC 7120, Rel. CARLOS
VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ de 19/12/2002).
Inexiste, portanto, competência da Justiça Militar da União para processar e julgar
militares das Forças Armadas ou dos Estados pela prática dos crimes ocorridos em
8/1/2023, notadamente os crimes previstos nos arts. 2º, 3º, 5º e 6º (atos terroristas,
inclusive preparatórios) da Lei 13.260/16, e nos arts. 147 (ameaça), 147-A, § 1º,
III, (perseguição), 163 (dano), art. 286 (incitação ao crime), art. 250, § 1 º, inciso I,
alínea ''b" (incêndio majorado), 288, parágrafo único (associação criminosa
armada), 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito), 359-M
(golpe de Estado), todos do Código Penal, cujos inquéritos tramitam nesse
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a pedido da Procuradoria-Geral da República.
Diante do exposto, FIXO A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES OCORRIDOS EM
8/1/2023, INDEPENDENTEMENTE DOS INVESTIGADOS SEREM CIVIS OU
MILITARES E DEFIRO A REPRESENTAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL E
AUTORIZO A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO para
apuração de autoria e materialidade de eventuais crimes cometidos por integrantes
das Forças Armadas e Polícias Militares relacionados aos atentados contra a
Democracia que culminaram com os atos criminosos e terroristas do dia 8 de
janeiro de 2023. (grifos nossos).
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar provimento ao
presente Recurso em Sentido Estrito, para reformar a Decisão do MM. Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, e reconhecer a
incompetência da Justiça Militar da União e determinar a remessa dos autos ao
Supremo Tribunal Federal.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001353662v8 e
do código CRC a5b95a4a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 23/8/2023, às 8:2:37
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