Tribunal: STM
Processo: 7000075-24.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AÇÃO DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. PRELIMINARES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. APELO PROVIDO. UNANIMIDADE.
1. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade Militar em que serve, sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM.
2. O Enunciado nº 3 da Súmula deste Superior Tribunal Militar expressa o ônus da Parte em provar o que alega, sem tolher o livre convencimento do julgador ou determinar tipo, qualidade ou quantidade da prova. Não incide a pretendida inconstitucionalidade, pois enunciados de súmulas não se inserem no conceito de Lei ou Ato Normativo, sobretudo porque são despidos de normatividade. Preliminar rejeitada. Precedentes.
3. A tipificação do delito de Deserção, em tempo de paz, não padece de vício de inconstitucionalidade/receptividade, pois se constitui em instrumento de regularidade do funcionamento das Forças Armadas para a Defesa da Pátria e para a garantia dos Poderes Constitucionais, da Lei e da Ordem. Não remanesce dúvida sobre a receptividade dos arts. 187 a 192 do CPM. Preliminar rejeitada. Precedentes.
4. Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente pelo Termo de Deserção e pelo Interrogatório do Réu em Juízo. Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, alegações defensivas de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para afastar o decreto condenatório.
5. Apelação ministerial provida. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
26/05/2023, 14:49
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/05/2023
A 11/05/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000075-24.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: WELLINGTON RODRIGUES DIAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA Nº 3 DO STM,
SUSCITADA PELA DEFESA. EM SEGUIDA, POR UNANIMIDADE, REJEITOU A
PRELIMINAR DEFENSIVA DE INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO
RECEPTIVIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. PROFERIU
VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, CONSOANTE O ART. 69, INCISO I, DO
RISTM. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO
PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO, PARA
CONDENAR O ACUSADO SD EX WELLINGTON RODRIGUES DIAS À PENA
DE 04 (QUATRO) MESES DE DETENÇÃO, CONVERTIDA EM PRISÃO,
CONFORME O ART. 59 DO CÓDEX CASTRENSE, PELA PRÁTICA DO CRIME
DISPOSTO NO ART. 187 DO CPM, E, CASO LICENCIADO, CONCEDER-LHE O
BENEFÍCIO DO "SURSIS" POR 02 (DOIS) ANOS E O REGIME INICIALMENTE
ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO ACÓRDÃO. O
MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES NÃO PARTICIPOU DO
JULGAMENTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENÇA DO VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

26/05/2023, 14:49
Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000075-24.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: WELLINGTON RODRIGUES DIAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO.
ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AÇÃO DELITIVA.
CARACTERIZAÇÃO.
PRELIMINARES.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA DO STM POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
PRESUNÇÃO
DA
INOCÊNCIA
E
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO
MOTIVADO.
REJEIÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM
TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR
EXCLUDENTE
DE
CULPABILIDADE.
REFORMA
DA
SENTENÇA. APELO PROVIDO. UNANIMIDADE.
1. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade Militar
em que serve, sem qualquer permissão ou licença, comete o crime
tipificado no art. 187 do CPM.
2. O Enunciado nº 3 da Súmula deste Superior Tribunal Militar
expressa o ônus da Parte em provar o que alega, sem tolher o livre
convencimento do julgador ou determinar tipo, qualidade ou
quantidade da prova. Não incide a pretendida inconstitucionalidade,
pois enunciados de súmulas não se inserem no conceito de Lei ou Ato
Normativo, sobretudo porque são despidos de normatividade.
Preliminar rejeitada. Precedentes.
3. A tipificação do delito de Deserção, em tempo de paz, não padece de
vício de inconstitucionalidade/receptividade, pois se constitui em
instrumento de regularidade do funcionamento das Forças Armadas
para a Defesa da Pátria e para a garantia dos Poderes Constitucionais,
da Lei e da Ordem. Não remanesce dúvida sobre a receptividade dos
arts. 187 a 192 do CPM. Preliminar rejeitada. Precedentes.
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4. Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito,
mormente pelo Termo de Deserção e pelo Interrogatório do Réu em
Juízo. Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência desta
Corte, alegações defensivas de estado de necessidade ou de
inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando
desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para
afastar o decreto condenatório.
5. Apelação ministerial provida. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a
preliminar de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM, suscitada
pela Defesa; por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de
inconstitucionalidade/não recepção do crime de deserção em tempo de paz; por
unanimidade, em conhecer do presente recurso de Apelação e em dar-lhe
provimento, para condenar o Acusado Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES DIAS à
pena de 4 (quatro) meses de detenção, convertida em prisão, conforme o art. 59 do
Códex Castrense, pela prática do crime disposto no art. 187 do CPM; e, caso
licenciado, em conceder-lhe o benefício do sursis por 2 (dois) anos e o regime
inicialmente aberto para cumprimento da pena, nos termos do Acórdão.
Brasília, 08 de maio de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar, inconformado com a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, de 24 de novembro de 2022, que absolveu, por
maioria de votos (3x2), o Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES DIAS da prática do
delito militar de deserção (art. 187, caput, do CPM
1), com fundamento no art. 439,
alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar
2 (evento 1, SENT1, Apelação nº
7000075-24.2023.7.00.0000).
A Denúncia narra, in verbis:
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“O denunciado prestava o serviço militar obrigatório no 6º Regimento de
Cavalaria Blindado, organização militar sediada em Alegrete-RS, quando, em 4 de
julho de 2022, foi constatada sua ausência da referida Organização Militar, ao
faltar ao expediente sem apresentar qualquer motivo justificado (Evento 1, Doc. 1,
fl. 3).
Em consequência, após a constatação da ausência, foi efetuado o inventário de seus
bens e do material pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na sua
posse (Evento 1, Doc. 1, fl. 5).
Com a continuidade da ausência, a zero hora do dia 13 de julho de 2022,
consumou-se o delito de Deserção, tendo sido lavrado o respectivo Termo (Evento
12, Doc. 1, fl. 1) e procedida a sua exclusão do serviço ativo do Exército (Evento
12, Doc. 1, fl. 2).
Em 12 de agosto de 2022, o desertor apresentou-se voluntariamente (Evento 13,
Doc. 1), e, após, submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para
o serviço militar (Evento 15, Doc. 1, fl. 2) foi, então, reincluído no serviço ativo do
Exército (Evento 31, Doc. 1, fls. 1-2).
Assim, ao permanecer ausente de sua Unidade Militar por mais de oito dias, sem
apresentar qualquer motivo que justificasse sua conduta, o denunciado praticou,
dolosamente, o delito de deserção.” (evento 1, INIC1, Deserção de Praça nº
7000216-66.2022.7.03.0203).
A Instrução Provisória de Deserção nº 7000123-06.2022.7.03.0203
contém, dentre documentos:
- Parte de Ausência (evento 1, INIC1, p. 3);
- Inventário de Bens (evento 1, INIC1, p. 5);
- Mandado de Diligência (evento 1, INIC1, p. 6-9);
- Termo de Deserção (evento 1, INIC1, p. 10);
- Retificação do Termo de Deserção e Boletim Interno nº 151/2022,
com publicação da Exclusão do Serviço Ativo do Exército do Sd Ex
WELLINGTON RODRIGUES DIAS em 13 de julho de 2022 (evento 12, OUT1);
- Comunicação da apresentação voluntária em 12 de agosto de 2022 e
Prisão do desertor (evento 13, OFIC1);
- Laudo de Inspeção de Saúde (evento 15);
- Decisão que concedeu Liberdade Provisória em 13 de agosto de 2022
(evento 17, DEC1);
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- Boletim Interno nº 152/2022, com publicação da Reinclusão ao
Serviço Ativo do Exército do Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES DIAS em 13 de
agosto de 2022 (eventos 29 e 31, p. 2).
A Exordial foi oferecida em 27 de agosto de 2022 (evento 1, INIC1,
Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em Decisão de 07 de setembro de 2022, o Juiz Federal da Justiça
Militar recebeu a Denúncia e designou a data de qualificação e de oitiva da
testemunha do MPM, arrolada na Exordial, para o dia 03 de outubro de 2022
(evento 1, DEC2, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em 09 de setembro foram acostadas aos autos Certidões negativas de
Antecedentes
Criminais
(evento
8,
Deserção
de
Praça
nº
7000216-
66.2022.7.03.0203).
O Acusado foi citado em 15 de setembro de 2022 e foi intimado para a
realização da Audiência de Instrução, designada para 03 de outubro subsequente
(evento 19, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Na data aprazada, o Conselho Permanente de Justiça reuniu-se para a
oitiva da testemunha ministerial, 2º Ten Ex EDUARDO IVANISKI BERTAZZO,
que declarou ter realizado diligência e esteve uma vez na casa da mãe do desertor.
No contato, ela não sabia onde o Acusado se encontrava, tampouco lhe relatara
dificuldades familiares ou financeiras. No retorno ao quartel, nem mesmo o Soldado
lhe alegara questões dessa natureza. Indagado sobre o porquê da deserção, o
Acusado dizia que não tinha um motivo específico e que simplesmente desertou. Ao
fim da Sessão, foi dada vista à Defesa para indicação de eventuais testemunhas
(eventos 32/33, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em 24 de outubro de 2022, a DPU acostou aos autos Petição com a
indicação de testemunha defensiva para oitiva em Juízo, dados do Acusado
constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais e Extrato Previdenciário
(CNIS) e Certidão de Nascimento das duas irmãs menores dele, nascidas em 2012 e
em 2019 (evento 39, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em Decisão de 27 de outubro, o Magistrado designou a data de 17 de
novembro de 2022 para inquirição da testemunha e a realização do interrogatório do
Acusado (evento 41, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Aberta a Sessão na data fixada, o Conselho passou à oitiva da senhora
SIMONI RODRIGUES, mãe do Acusado, que prestou declarações na condição de
informante. Esclareceu que o Acusado sempre a ajudava com as tarefas domésticas,
em especial na criação com as suas irmãs menores, como levá-las e buscá-las na
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creche/escola, e também com o apoio material na família. E que, depois de ingressar
no quartel, frequentemente ligava para ele queixando-se das dificuldades da vida
sem ele, tanto no cuidado com as filhas quanto na parte financeira (evento 60,
VIDEO1-9, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
No interrogatório, o Acusado confirmou que sempre ajudou, em casa,
no cuidado das irmãs menores, e que ficava como responsável por elas enquanto sua
mãe trabalhava. E como a mãe ligava para ele, relatando que a situação estava mais
difícil depois da incorporação, sentiu-se pressionado e resolveu desertar (evento 60,
VIDEO10-16, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Findo o interrogatório e não havendo diligências a serem realizadas,
passou-se para a fase dos debates orais, franqueando-se sucessivamente a palavra ao
Representante do Parquet Militar e da Defensoria Pública.
O Representante do MPM sustentou que as falas do Acusado e da mãe
destoam do depoimento do 2º Ten Ex BERTAZZO. Destacou que os problemas
familiares não poderiam ser considerados como de “perigo certo e atual”, requisito
do art. 39 do CPM, em decorrência de já existirem desde a incorporação até julho, e
que a mãe conseguia enfrentá-los. E como o Acusado não reportou essas questões
aos seus superiores na OM, dever-se-ia reconhecer a prevalência e a veracidade do
depoimento claro e coerente do Tenente. Não havendo suporte probatório suficiente
para afastar a culpabilidade do Acusado, requereu a condenação (evento 60,
AUDIO17-18, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
A Defesa, por seu turno, ressaltou que o Tenente não sabia o real
motivo da deserção, pois não lhe foi contado. Evidenciou que não há prova nos
autos que refute as alegações de que o Acusado auxiliava a família no apoio pessoal
e financeiro. Ao revés, conforme documentos acostados, antes de ingressar na Força,
já exercia atividades laborativas, sendo verossímil que ajudasse em casa. Por isso,
asseverou que há lastro probatório para suscitar uma dúvida razoável acerca da
necessidade de prestação de assistência do Acusado à sua mãe. Diante da situação
vivenciada, a DPU pugnou pelo reconhecimento da inexigibilidade da conduta
diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, impondo-se a absolvição (evento
60, AUDIO18, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em réplica, o MPM ressaltou que o Acusado disse ao Ten BERTAZZO
“que não tinha motivo” para o seu afastamento, havendo diferença crucial entre “não
ter motivo” ou “não dizer o motivo”. Ademais, destacou a necessidade de se
ponderar se, à época, existia algum motivo ou se somente agora criou um motivo
para não ter sua responsabilidade penal concretizada na Sentença. Por fim,
acrescentou que os fatos não o desobrigam de cumprir suas tarefas militares,
manifestando-se pela condenação (evento 60, AUDIO18-19, Deserção de Praça nº
7000216-66.2022.7.03.0203).
7000075-24.2023.7.00.0000
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Em tréplica, a DPU concordou com a distinção suscitada, mas
ressaltou que nenhuma das versões é suficiente para provar que as alegações são
falsas. Assim, o depoimento do Tenente não se revela apto para refutar as
dificuldades experimentadas pela família. Ao encerrar, insistiu que a inexigibilidade
de conduta diversa está caracterizada nos autos, renovando o pleito de absolvição
(evento 60, AUDIO19, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Ato contínuo, encerrados os debates, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército passou a deliberar e, por maioria de votos (3x2), julgou
improcedente a Denúncia e absolveu o Acusado da prática do crime de deserção,
com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM (evento 60, AUDIO19-20,
Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em 24 de novembro de 2022, a Sentença foi disponibilizada no
sistema e-Proc (evento 64, Deserção de Praça nº 7000072-57.2022.7.08.0008).
Irresignado com a absolvição, o Representante do Parquet Militar
interpôs o presente Recurso de Apelação em 04 de dezembro de 2022, postulando a
reforma da Sentença para condenar o Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES DIAS
pelo crime de deserção. Reiterou que há lastro probatório nos autos, comprovando a
autoria e a materialidade, bem como o dolo, consistente na vontade livre, consciente
e deliberada de ausentar-se, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em
que deve permanecer, por mais de oito dias. Requereu, por fim, a aplicação da
diminuição de pena em 1/3 (um terço), à vista da apresentação voluntária do
desertor à Organização Militar no período compreendido de oito dias até sessenta
dias (evento nº 1, RAZAPELCRIM3, Apelação nº 7000075-24.2023.7.00.0000).
As Contrarrazões da Defesa foram apresentadas em 30 de janeiro de
2023, pugnando pelo desprovimento do recurso ministerial para manter a Sentença
por seus próprios fundamentos. A DPU aduziu que, diante “do conjunto de
declarações e da prova testemunhal colhidas nos autos, o CPJ-EB acertadamente
reconheceu a insuficiência de provas que indicassem o dolo em praticar o delito de
deserção, bem como reconheceu a inexigibilidade de conduta diversa diante da
situação familiar apresentada.” (evento nº 1, CONTRAZAP4, Apelação nº
7000075-24.2023.7.00.0000).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer subscrito
pelo ilustre Vice-Procurador-Geral, Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI,
manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Recurso de Apelação, para
reformar a Sentença absolutória e condenar o Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES
DIAS como incurso nas sanções do art. 187, caput, c/c o art. 189, inciso I, ambos do
Código Penal Militar (evento nº 8, PARECER1, Apelação nº 7000075-
24.2023.7.00.0000).
7000075-24.2023.7.00.0000
40001351843 .V6
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26/05/2023, 14:49
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É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo, cabível e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
Antes de avançar no mérito, cumpre-me analisar as preliminares
arguidas pela DPU, em sede de Contrarrazões.
PRELIMINARES
I - Da inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM
por ofensa aos princípios da Presunção da Inocência e do Livre Convencimento
Motivado
Arguiu a Defesa, preliminarmente, a inconstitucionalidade do Verbete
nº 3 da Súmula do STM, sob o argumento de vilipendiar os princípios da presunção
da inocência e do livre convencimento motivado.
A Defesa pede a aplicação da tese de que a “veiculação da hipótese
acusatória atrai para a acusação a obrigação de demonstrar que o delito ocorreu
em todas as suas circunstâncias, em outras palavras, deve demonstrar que o fato é
típico, ilícito e culpável” (evento 1, CONTRAZAP4, Apelação 7000075-
24.2023.7.00.0000). E, não preenchida integralmente essa obrigação, toda dúvida
razoável deve favorecer a Defesa, em tributo ao princípio da inocência, de modo que
o ordenamento jurídico impõe a absolvição do Acusado nos casos de dúvida,
incerteza ou outra espécie de insegurança, ainda que pairem sobre uma excludente
de culpabilidade.
A tese pretendida não merece prosperar.
Consabido que cabe ao Parquet Militar comprovar em Juízo a
respectiva materialidade e autoria do delito. Todavia, quando a Defesa apresenta um
argumento defensivo, a ela incumbe sua comprovação, não havendo, pois, lógica de
se alegar um fato e determinar que a outra parte o comprove. Nesse sentido o art.
296 do CPPM:
“Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no
curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício,
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Realizada a diligência, sobre
ela serão ouvidas as partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito
horas, contadas da intimação, por despacho do juiz.”
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Ademais, aduziu a Defesa que o Enunciado nº 3 da Súmula do STM
afronta o princípio do livre convencimento motivado, pois representaria a
intervenção no momento da valoração da prova pelo Magistrado.
Deve-se ressaltar, ab initio, não serem todas as espécies legais sujeitas
ao controle de constitucionalidade, pois há um limite objetivo que inclui apenas as
leis e os atos normativos primários nesse exame. Dessa forma, é descabida a
arguição de inconstitucionalidade de súmulas, uma vez que estas não correspondem
a lei ou ato normativo, mas a um resumo das decisões reiteradas proferidas pelos
Tribunais.
Vale dizer, não há que falar em inconstitucionalidade, considerando
que enunciados de súmulas não se inserem no conceito de Lei ou Ato Normativo,
sobretudo porque são despidos de normatividade, ou seja, não têm caráter
vinculante, mas consistem em entendimento jurisprudencial uniformizado acerca de
determinado tema.
É firme a jurisprudência desta Corte Castrense a esse respeito:
“EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. (...). ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE.
CONDIÇÃO
DE
ARRIMO
DE
FAMÍLIA.
CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE SÚMULAS DE TRIBUNAIS
SUPERIORES. (...) 4. O crime de deserção em tempo de paz, assim como em
tempo de guerra, encontra-se em perfeita sintonia com a Constituição Federal de
1988, a qual sinaliza para a importância do Serviço Militar. 5. Os enunciados de
Súmula dos Tribunais Superiores não constituem atos normativos, mas sim
resumos da jurisprudência reiterada, razão pela qual não é possível efetuar o
controle de constitucionalidade. Preliminar indeferida. Decisão unânime. Recurso
conhecido e provido. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000045-57.2021.7.00.0000. Relator: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Data de Julgamento: 22/04/2021, Data de Publicação: 10/05/2021, grifo nosso).
Também nesse sentido:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. (...) ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE E INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 3 DO STM.
CONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO CONFIRMADA. (...) IV - A
Súmula 3 deste Superior Tribunal Militar torna manifesta a distribuição do ônus
de provar aquilo que se alega, sem tolher o livre convencimento do julgador ou
determinar tipo, qualidade ou quantidade da prova. Redação do art. 297 do
CPPM reforça essa repartição. Não subsiste inconstitucionalidade no Enunciado
conforme precedentes deste Tribunal. (...)” (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000623-88.2019.7.00.0000. Relator: Ministro PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 01/10/2019, Data de
Publicação: 14/10/2019, grifo nosso).
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A Corte Suprema também apresenta entendimento consolidado na
mesma direção:
“EMENTA: (...) SÚMULA 111 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 2. O Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADI 923-AgR, da relatoria do ministro
Sydney Sanches, decidiu ser incabível a declaração de inconstitucionalidade de
súmula de jurisprudência dominante por não se tratar de ato normativo. 3.
Agravo regimental desprovido.” (RE 584188 AgR, Relator: AYRES BRITTO,
Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC
03-12-2010 EMENT VOL-02444-02 PP-00282 RTJ VOL-00218-01 PP-00576, grifo
nosso).
Igualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge
quanto à impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade de Súmulas: “É
incabível a arguição de inconstitucionalidade de súmulas, porquanto correspondem
ao resumo de reiteradas decisões proferidas pelos tribunais, não constituindo lei
nem ato normativo.” (AgRg no AREsp nº 1.879.727/SC, Relator Ministro João
Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 22/11/2021).
Firme nessas razões, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do
Enunciado nº 3 da Súmula do STM, suscitada pela Defesa.
II - Da Inconstitucionalidade do crime de Deserção em Tempo de
Paz
Alega a DPU, em Contrarrazões, que a deserção em tempo de paz está,
atualmente, em total desalinho com os preceitos da Constituição de República
Federativa do Brasil de 1988.
Apoia-se, em síntese, na possibilidade da prestação de serviço
alternativo ao serviço militar obrigatório e, ainda, na percepção de que o Desertor
capturado mostra-se um fardo às Forças Armadas e, uma vez que poucos se mantêm
na Força, a sanção aplicada à deserção revela-se desproporcional.
Assinala, ainda, in litteris:
“À luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, cabe submeter os
arts. 187 a 192 do CPM à interpretação conforme à Constituição de 1988, para que
a deserção seja considerada delito militar apenas em situações de guerra, ou
ainda, em casos que haja alguma alteração significativa da normalidade
institucional, como nas hipóteses de intervenção federal, estado de defesa, estado
de sítio, ou em ocasiões em que seja necessário o emprego de força militar federal
para cumprimento da lei e da ordem.” (evento 1, CONTRAZAP4, Apelação
7000075-24.2023.7.00.0000, grifo nosso).
7000075-24.2023.7.00.0000
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Entretanto, aceita tal tese, estar-se-ia aquiescendo em que guerras,
Intervenção Federal, Estado de Defesa, Estado de Sítio ou outras ocasiões nas quais
se emprega força militar federal no cumprimento da Lei e da Ordem, ou em
desastres naturais e ajudas humanitárias – as últimas bastante frequentes no país
atualmente – são de previsibilidade matemática.
O senso comum ensina que não é assim.
Com a devida vênia, a tese reveste-se de um incontornável
contrassenso. Todos os eventos mencionados pela Defesa requerem que as Forças
militares estejam altamente adestradas e instruídas para o enfrentamento da
anormalidade institucional.
Não se pode desconhecer, outrossim, que a manutenção da paz, da
normalidade institucional, da Soberania Nacional, do Estado Democrático de Direito
e da integridade dos bens e das riquezas nacionais exigem esforços contínuos e
ininterruptos.
Quem não estiver preparado para manter a paz e a normalidade
institucional jamais estará preparado para a guerra ou para eventos similares.
Tanto o enfrentamento de situação de anormalidade institucional como
a preservação da normalidade demandam altos esforços e preparação física,
psíquica, jurídica e, sobretudo, operacional, todos com esteio nos princípios de
hierarquia e disciplina. E, nesse sentido, as Forças militares devem estar
permanentemente preparadas e em prontidão, de modo a responder, de forma
eficiente, eficaz e efetiva, ao seu mister constitucional, in verbis:
“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com
base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.” (Grifo
nosso).
Evidencia-se, portanto, perfeitamente razoável e proporcional que as
Forças Armadas estejam permanentemente preparadas para a Defesa da Pátria e para
a garantia dos Poderes Constitucionais, da Lei e da Ordem. Sob essa perspectiva,
não remanesce dúvida alguma sobre a receptividade dos arts. 187 a 192 do CPM.
Ao contrário, o tema encontra-se consolidado na jurisprudência desta
Corte Castrense:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. (...) RECEPÇÃO DA SÚMULA Nº 3
DO STM E DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. (...) 5. O crime de
deserção, em tempo de paz, revela-se importante instrumento de regularidade e de
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funcionamento das Forças Armadas, e sua tipificação visa resguardar os bens
jurídicos intrínsecos da caserna: hierarquia e disciplina. É pacífica a
jurisprudência deste Tribunal Superior sobre a recepção do referido crime pela
Carta Magna de 1988, não havendo violações à norma constitucional. (Superior
Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000469-02.2021.7.00.0000. Relator: Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 10/02/2022, Data de
Publicação: 08/03/2022, grifo nosso).
Igualmente, outro julgado reafirma a posição desta Corte sobre o tema:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
DESERÇÃO.
(...)
INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE
PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO VERBETE Nº 3 DA
SÚMULA DO STM. NÃO CONHECIMENTO. (...). Quanto à alegada
‘inconstitucionalidade’ do Crime de Deserção em tempo de paz, entenda-se, a
revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais
da deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou
em tempo de guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico
máximo, porquanto indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir
diretamente na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e
da ordem. (...).” (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000612-
88.2021.7.00.0000. Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 17/03/2022, Data de Publicação:
12/04/2022, grifo nosso).
Por fim, a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade do serviço
militar no art. 143, de maneira que é impossível conceber-se sobre a existência ou a
continuidade das Forças Armadas sem a tipicidade da conduta delitiva combatida
nesta preliminar, em virtude de constituir um pilar imprescindível de recursos
humanos.
Em outras palavras, a “tipificação do delito de Deserção não padece
de vício de inconstitucionalidade, na medida em que sua objetividade jurídica –
qual seja, a tutela do dever e do serviço militar – diz respeito a bens jurídicos de
significado essencial para o funcionamento estável das Forças Armadas.”
(Apelação nº 37-98.2014.7.01.0201/RJ, Min. Rel. LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, DJe 29/10/2015).
Posto isso, rejeito a preliminar defensiva de Inconstitucionalidade/não
receptividade do crime de Deserção em Tempo de Paz.
MÉRITO
Insurge-se o Representante do Parquet Militar contra a Sentença do
Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 3ª CJM (Bagé/RS), que
absolveu, por maioria de votos (3x2), o Soldado do Exército WELLINGTON
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RODRIGUES DIAS da prática do delito militar de deserção, com fundamento no
art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar (evento nº 1, SENT1,
Apelação 7000075-24.2023.7.00.0000).
Consta dos autos que o Acusado ausentou-se, em dia 04 de julho de
2022, do 6º Regimento de Cavalaria Blindado (Alegrete/RS), Unidade Militar na
qual servia. Em 12 de agosto seguinte, apresentou-se voluntariamente e foi preso.
Submetido à Inspeção de Saúde, foi considerado apto e foi reincluído
ao Serviço Ativo em 13 de agosto de 2022. No mesmo dia, o Magistrado a quo
proferiu Decisão concedendo-lhe a Liberdade Provisória.
O
oferecimento
e
o
recebimento
da
Exordial
ocorreram,
respectivamente, em 27 de agosto e 07 de setembro de 2022 e, portanto, após a
reinclusão do Desertor às fileiras da Força Terrestre, em perfeito atendimento à
condição de procedibilidade, conforme consolidada jurisprudência desta Corte: “A
condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga,
para fins de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na
concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde e é a única
exigência feita pela norma (...)”. (STM. Apelação nº 7000612-88.2021.7.00.0000.
Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data
de Julgamento: 17/03/2022, Data de Publicação: 12/04/2022).
Decisões recentes da Primeira Turma da Corte Suprema perfilham-se à
tese há muito defendida pela Corte Castrense: “No crime de deserção previsto no
art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida
no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão
das Forças Armadas para o prosseguimento da instrução penal. Precedentes.” (HC
218645 AgR, Relatora: CÁRMEN LÚCIA, Relator p/ Acórdão: ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, (PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-220 DIVULG 03-11-2022 PUBLIC 04-11-2022).
Essa convergência pode também ser extraída dos seguintes julgados da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal: HC 192221 AgR, Relatora: ROSA
WEBER, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 17/05/2021; HC 193602 AgR, Relator: DIAS TOFFOLI, Relator p/
Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021;
HC 178791 AgR, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/05/2020;
HC 152740 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
11/10/2019; HC 146355 AgR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, julgado em 22/06/2018.
O fato em análise é formalmente típico, uma vez que se adéqua à
conduta insculpida no art. 187 do CPM, que descreve, in verbis:
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“Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”
No bojo do Código Penal Militar, o crime de deserção está contido no
título que abriga os crimes contra o serviço e o dever militares, o que sublinha a
gravidade e a alta reprovabilidade da conduta delitiva.
Nessa perspectiva, Cícero Coimbra e Marcello Streifinger destacam:
“Objetividade jurídica: no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado
pelo fato de o agente não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o
comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da
caserna e de sua profissão.” (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER,
Marcello. Manual de Direito Penal Militar. Vol. único. 7. ed. São Paulo:
JusPODIVM, 2023, p. 1128).
Denota-se típica a conduta do Acusado Sd Ex WELLINGTON
RODRIGUES DIAS, ao furtar-se do dever legal e consumar o delito de deserção,
amoldando-se com justeza à norma penal incriminadora (art. 187 do CPM).
Ao infringir uma norma legal, a conduta antijurídica ou ilícita revela-
se contrária ao direito e fere o bem juridicamente tutelado de forma tão grave que
impõe a reparação penal pelo Estado.
Superadas a análise da tipicidade e da ilicitude, importa ainda discorrer
a respeito da culpabilidade do Acusado. Na dicção de Cícero Coimbra e Marcello
Streifinger:
“A culpabilidade no bojo da teoria geral do delito pode ser definida como um juízo
de reprovação sobre a ação do autor de um fato típico e antijurídico. Os elementos
fundamentadores da culpabilidade (...) são a imputabilidade, também chamada de
capacidade de culpabilidade, a potencial ou real consciência de ilicitude e a
exigibilidade de comportamento diverso. (NEVES, Cícero Robson Coimbra;
STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. Vol. único. 7. ed. São
Paulo: JusPODIVM, 2023, p. 526).
Dessa forma, considera-se culpado o Acusado que, podendo agir de
acordo com o direito, age de forma contrária. E o juízo de reprovação pessoal é
dirigido ao autor que realiza um fato contrário ao direito, embora houvesse podido
atuar de modo diverso.
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O cerne do debate trazido aos autos concentra-se na comprovação ou
não da presença dos requisitos do Estado de Necessidade, dispostos no art. 39 do
CPM, a ampararem a inexigibilidade de conduta diversa por parte do Sd Ex
WELLINGTON RODRIGUES DIAS.
Em Razões de Apelação, o Parquet Militar sustenta que a tese
defensiva, de que “a prática do delito decorrera da necessidade do Recorrido
auxiliar sua genitora nas atividades domésticas, cuidando das irmãs, situação
impossibilitada durante o período em que permaneceu na caserna”, não encontra
guarida nas provas produzidas nos autos, em especial, no cotejo das declarações do
2º Ten Ex Eduardo Ivaniski Bertazzo (evento 1, RAZAPELCRIM3, Apelação
7000075-24.2023.7.00.0000).
Aduz, ainda, o Órgão Ministerial que o lastro probatório dos autos não
legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo pelo Conselho Julgador a quo,
dado que a aventada dúvida razoável acabou sendo infirmada pelas informações
produzidas ao longo da instrução processual. Ao revés, para a Acusação, restou
incontroversa a prática delitiva, comprovando-se a autoria e a materialidade, sendo
que a Defesa não logrou êxito em comprovar que a conduta se subsome ao Estado
de Necessidade, como excludente de culpabilidade.
Noutro giro, em Contrarrazões, a Defensoria Pública pondera que “o
CPJ-EB acertadamente reconheceu a insuficiência de provas que indicassem o dolo
em praticar o delito de deserção, bem como reconheceu a inexigibilidade de
conduta
diversa
diante
da
situação
familiar
apresentada.”
(evento
1, CONTRAZAP4, Apelação 7000075-24.2023.7.00.0000).
Assinala, por igual, que o Acusado atendeu ao cumprimento de um
dever de natureza constitucional (art. 229), de prestação de assistência recíproca
entre pais e filhos, em razão da precária situação em que a mãe se encontrava no
cuidado e no sustento da família. E, nesse diapasão, impõe-se a inexigibilidade de
conduta diversa, revelando-se necessária e adequada a atitude do militar em
priorizar os interesses familiares em detrimento do dever militar.
Para melhor precisar os contornos do debate, deve-se pontuar que, em
termos geográficos, é de 470 km, aproximadamente, a distância entre a Unidade
Militar na qual o Desertor servia (6º RCB – Alegrete/RS) e a sua cidade natal (Passo
Fundo/RS), onde ainda moravam a mãe e as irmãs menores, e onde o Acusado
permaneceu enquanto trânsfuga.
Todavia, o exame pormenorizado do conjunto probatório carreado aos
autos indica que, a despeito de se reconhecer as dificuldades que a mãe passava para
cuidar das filhas menores sem o auxílio do filho que cumpria o serviço militar
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obrigatório, não restaram comprovados, indene de dúvidas, os requisitos insculpidos
no art. 39 do CPM.
Em depoimento, o 2º Ten Ex EDUARDO IVANISKI BERTAZZO
reportou que esteve uma só vez na casa da mãe do Desertor, na parte da tarde, em
Passo Fundo/RS, e apenas a mãe se encontrava em casa. Indagada, a senhora Simoni
Rodrigues não sabia se o filho estava em Alegrete ou em Passo Fundo e não lhe
relatou qualquer necessidade financeira, familiar ou de saúde pela qual a família
poderia estar passando. O Tenente declarou que, antes de desertar, o Soldado não o
procurou para contar sobre problemas familiares. E que, depois de retornar, apenas
afirmou que não tinha motivos para desertar e que “só pegou e sumiu mesmo”.
Acrescentou que o Soldado não apresentava alterações militares, mas era
constantemente observado negativamente e, quando orientado sobre fardar-se mal
ou questões semelhantes, mostrava-se “insensível às recomendações” (eventos
32/33, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Ouvida em Juízo, na condição de informante, por ser mãe do Acusado,
a senhora SIMONI RODRIGUES mencionou que o filho, antes do quartel, residia
com ela e que só tinha ele de filho mais velho para ajudar a cuidar da casa e levar as
irmãs menores, de 10 anos e 03 anos e meio, para as atividades de escola. E que,
antes do serviço militar obrigatório, o Wellington já trabalhava na Coca-Cola e
ajudava a pagar as contas. Disse que ela sentiu muito a falta dele quando foi para o
quartel e que a situação familiar ficou bem difícil. Em razão de dispender mais
tempo com o cuidado das filhas pequenas sem o auxílio do filho mais velho, teve
que largar algumas faxinas, razão por que houve uma significativa diminuição no
orçamento familiar. Além disso, quanto aos pais dos filhos, só o da filha mais nova
tem guarda compartilhada e fica com ela em 03 (três) finais de semana; os outros
não a ajudam na criação dos filhos. Acrescentou que acredita que o filho tenha
desertado porque ela ligava para ele, chorava e relatava as dificuldades da casa. Mas
depois, vendo o medo dele em ser preso, por ter desertado, conversou com o filho e
decidiram que ele voltaria para cumprir o tempo faltante e sair de cabeça erguida,
porque ela não criava filho para viver se escondendo ou virar bandido (evento 60,
VIDEO1-9, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Em Interrogatório, o Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES DIAS
confirmou os termos narrados na Denúncia. Declarou que incorporou em março e
desertou em julho, por estar se sentindo pressionado pelas ligações da mãe, que lhe
reportava as dificuldades em casa. Por isso, retornou para ajudar em casa e, durante
esse tempo, ajudava no cuidado com as irmãs e auxiliava a mãe nas limpezas. E com
o valor recebido nessas faxinas, próximo de um salário mínimo, pagava parte das
contas, o que faz ainda faz depois de voltar ao Exército. Sobre a questão financeira,
acrescentou que a irmã mais nova, a da guarda compartilhada, recebe pensão do pai.
Além disso, indagado pelo MPM, respondeu que não gostou muito da rotina militar,
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que não era uma rotina a que ele estivesse acostumado, pois era bastante puxada e
seguidamente pegavam no pé dele (evento 60, VIDEO10-16, Deserção de Praça nº
7000216-66.2022.7.03.0203).
Em termos de provas documentais, a Defesa juntou aos autos de
Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203: cópia das páginas iniciais da
Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS do Acusado (evento 26); Cadastro
Nacional de Informações Sociais e Extrato Previdenciário – CNIS do Acusado
(evento 39, CNIS2); e Certidão de Nascimento das duas irmãs menores dele,
nascidas em 2012 e em 2019 (evento 39, CERTNASC3).
Colhe-se da Sentença absolutória:
“Nesses termos, observa-se que o fato relatado na denúncia restou plenamente
comprovado, na sua vertente objetiva, entretanto, em razão da instrução criminal,
lançou-se dúvida acerca da sua vertente subjetiva.
Logo, impõe-se o reconhecimento em favor do acusado do princípio in dubio pro
reo diante do conjunto de suas declarações e da prova documental colhidas nos
autos. (...)
Logo, como se pode ter certeza acerca do elemento volitivo de um agente (ou a
exigibilidade ou não de conduta diversa) que estava ante o dever militar e a
necessidade de ajudar a sua mãe (que sempre o ligava para relatar as dificuldades
que estava passando) e as suas irmãs menores?” (evento 64, SENT1, Processo de
Deserção nº 7000216-66.2022.7.03.0203, grifo do original).
A Sentença pontua, com o devido acerto, que, sob o viés objetivo,
restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade da conduta delitiva.
Tanto os documentos acostados na Instrução Provisória de Deserção – Parte de
Ausência de Militar, Retificação do Termo de Deserção, Laudo de Inspeção de
Saúde, Ato de Reinclusão ao Serviço Ativo, dentre outros – como o Interrogatório
do Soldado confirmam a veracidade da Denúncia, que descreve a autoria e a
materialidade.
Noutro giro, sob o prisma subjetivo, o Órgão Julgador a quo entendeu
pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, por considerar presente uma dúvida
razoável na situação descrita nos autos, apta a debilitar eventual certeza sobre o
aspecto volitivo da conduta. Dessa forma, por maioria de votos (3x2), deliberou pela
inviabilidade de se aferir a exigibilidade de uma conduta diversa, ante a imposição
dos deveres militares ou dos deveres familiares.
Com a vênia devida, divirjo da Decisão do Conselho por vislumbrar
que os requisitos de Estado de Necessidade não foram alcançados no caso concreto.
7000075-24.2023.7.00.0000
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Aproveito para trazer a lume excerto sobre o tema coligido das
Contrarrazões pela DPU, a fim de demonstrar o equívoco nele contido, in litteris:
“Em função da situação fática exposta acima, insta observar que estão presentes os
elementos de estado de necessidade exculpante: (a) o réu deixou as fileiras do
Exército para assistir a sua companheira que está em tratamento por quadro
depressivo e para cuidar de seu filho recém-nascido; b) não há dúvidas de que o
acusado não provocou o risco e nem poderia evitá-lo de outro modo; (c) por fim,
restou caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que o réu se viu
impossibilitado deixar sua companheira sem a devida assistência. Ressalte-se,
porém, que o conceito de inexigibilidade de conduta diversa deve aqui ser ampliado
em face das circunstâncias concretas, sob pena de desatender os princípios
atinentes a um Direito Penal garantista, humano e isonômico.” (evento
1, CONTRAZAP4, p. 6, Apelação 7000075-24.2023.7.00.0000, grifos nossos).
Trata-se de um evidente lapso da Defensoria, porquanto o caso dos
presentes autos não descreve tal contexto fático. Não se está, aqui, diante de um
militar que desertou para assistir uma companheira, em quadro de depressão, para
cuidar de um filho recém-nascido.
O processo in tela contém elo familiar muito diferente. A relação
familiar retratada é de uma mãe com 03 (três) filhos: o filho maior de 18 anos, em
serviço militar obrigatório, uma filha de 10 anos e a menor com 03 anos e meio. O
militar alega, no Interrogatório, que cometeu o crime de deserção para prestar
assistência à mãe na criação das irmãs menores.
Ressalte-se, em primeiro lugar, que o dolo está configurado nos autos,
pois o Acusado tinha ciência dos efeitos do crime de deserção, conforme destaca no
Interrogatório: “que sabia que, permanecendo ausente mais de 08 (oito) dias,
cometeria o crime de Deserção; e que participou da Instrução sobre esse tema”
(evento 60, VIDEO12, a partir de 1min, Deserção de Praça nº 7000216-
66.2022.7.03.0203).
Compreensíveis, por óbvio, as agruras familiares da mãe do Acusado,
seja pelo aspecto financeiro, seja pela ausência do filho mais velho que costumava
dar-lhe assistência no cuidado com as duas filhas menores. Os autos, todavia, não
revelam apenas essas duas questões, que sabidamente são muito sensíveis.
As declarações prestadas em Juízo revelam, também, outros dados. A
senhora Simoni Rodrigues mencionou que o filho sempre residiu com ela e que
sofria bastante com a ausência dele e que, no dia do embarque, ela teria até passado
mal. Tanto assim, que, embora tivesse ciência do compromisso militar que o filho
deveria cumprir, relata conversas, por telefone, com um Sargento do Exército para
saber como o filho se encontrava e ele dizia: “Mãe, não chora, mãe!...”. Ela
afirmou, ainda: “Sabe, eu nunca fiquei longe dele”. (evento 60, VIDEO7, a partir de
1min30seg, Deserção de Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
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Por sua parte, o Acusado assinalou que o principal motivo de ter
desertado não dizia respeito às questões financeiras, mas ao fato de querer estar
presente para dar assistência às irmãs: “queria estar à disposição para cuidar das
minhas irmãs, o dinheiro é uma coisa que não tem importância para mim, as minhas
irmãs têm importância” (evento 60, VIDEO16, Deserção de Praça nº 7000216-
66.2022.7.03.0203).
Um terceiro ponto, sublinhado pelo MPM em Razões de Apelação, e
ratificada pela testemunha 2º Ten Ex EDUARDO IVANISKI BERTAZZO, diz
respeito às relações com os deveres militares em período anterior à deserção. A
despeito de relatar a inexistência de alterações militares, o Tenente asseverou que
havia observações negativas sobre o Soldado por fardar-se mal e, quando chamada
sua atenção, era insensível às recomendações, a demonstrar que ele não se adaptou à
vida na Caserna.
Em dado momento do Interrogatório, o próprio Acusado admite que a
rotina era puxada, que não era acostumado a uma rotina desse tipo, relatando que
pegavam no pé e ficavam em cima dos recrutas (evento 60, VIDEO14, Deserção de
Praça nº 7000216-66.2022.7.03.0203).
Bem alinhavada a questão fática, há, por conseguinte, de se
compreender que a pressão descrita pelo Acusado não se resumia ao rearranjo da
família quanto ao aspecto financeiro e de criação/assistência às irmãs menores, isto
é, às dificuldades objetivas que a família enfrentava depois que ele, em março de
2022, ingressou na Força Terrestre. Aliado a isso, depreende-se que o sacrifício de se
adaptar à organização, à disciplina e às atividades militares rotineiras e o fator
emocional de estar, pela primeira vez, longe da família integram a referida pressão e
levaram-no a desertar 04 (quatro) meses depois de ter ingressado.
Esse é o quadro a partir do qual se deve avaliar a presença dos
requisitos do Estado de Necessidade (art. 39 do CPM) e a persistência da
denominada dúvida razoável que ensejou a aplicação do princípio do in dubio pro
reo.
Se é certo que o Soldado não provocou as agruras familiares, melhor
sorte não lhe assiste no reconhecimento de perigo certo e atual e na ponderação
entre os deveres que, prima facie, opõem-se no caso em tela, a saber, o dever
constitucional militar (art. 143) e o dever constitucional familiar (art. 229). Desse
modo, não subsistem razões para razoavelmente admitir a inexigibilidade da conduta
diversa, capaz de agasalhar o estado de necessidade.
Apesar de o Soldado não ser responsável pelas dificuldades familiares,
deve-se registrar não haver nenhum indício de que ele tivesse comunicado o
Exército sobre a situação. Ao contrário, extrai-se da prova testemunhal que, quando
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o militar BERTAZZO esteve em diligências na casa do trânsfuga, encontrou apenas
a mãe e não lhe fora relatado qualquer problema familiar. Por igual, a testemunha
afirma que o Acusado não lhe reportou tais questões nem antes nem depois de
desertar. Ao contrário, na reapresentação voluntária, o Desertor afirmara que ele não
tinha motivos para desertar.
De outra banda, a saudade da mãe e das irmãs, bem como a melhor
adaptação aos deveres e à rotina do quartel estavam perfeitamente ao alcance do
Acusado, conferindo-lhe capacidade de agir alternativamente. Destarte, não
legitimam a deserção.
Quanto ao segundo requisito do art. 39 do Codex Castrense (perigo
certo e atual), infere-se, em especial da oitiva da mãe, que a presença do Soldado em
Passo Fundo/RS não se revestia de absoluta imprescindibilidade. O apoio presencial
e financeiro, evidentemente, era-lhe importante, mas não a ponto de sacrificar o
dever militar, tanto que, após melhor reflexão, depois de um mês, decidiram que o
Desertor deveria reapresentar-se voluntariamente para cumprir os deveres militares.
Denota-se, assim, que a família buscou reorganizar-se para garantir a
melhor assistência às filhas menores, sem sacrificar o dever militar do filho maior, o
que descaracteriza a alegação de perigo certo e atual. Mesmo que a DPU, em
Contrarrazões, acentue o dever constitucional de responsabilidade recíproca entre
pais e filhos, especificamente em razão da carência, ressalve-se que o dever militar
apresenta a mesma estatura jurídica. A própria mãe e o Acusado ponderaram e
reconheceram a primazia do cumprimento do serviço militar naquele momento,
inclusive porque é situação passageira, de sorte que houve a reapresentação à
Unidade Militar.
Assim, não está devidamente retratada nos autos a inexigibilidade da
conduta diversa.
O Parecer da Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM) aponta
para a mesma direção e revela-se firme para reformar a Sentença, in verbis:
“Para mais, certo é que eventuais problemas de ordem particular do Soldado
Wellington poderiam ter sido enfrentados de outra maneira, sem principiar pelo
sacrifício do dever militar, sendo cristalino que a primeira providência a ser
adotada era comunicar tal situação aos superiores hierárquicos, medida que não
foi adotada pelo prestador de serviço militar obrigatório. Assim, sendo razoável
exigir conduta diversa do Soldado Wellington, frente aos problemas que
alegadamente estava a passar, esboroa-se de vez a possibilidade de
reconhecimento do estado de necessidade, como excludente de culpabilidade.
(evento nº 8, PARECER1, p. 6-7, Apelação nº 7000075-24.2023.7.00.0000, grifo
nosso).
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No âmbito desta Corte Castrense, é pacífica a jurisprudência a respeito
da impossibilidade de se reconhecer o Estado de Necessidade, máxime quando
possíveis condutas alternativas:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. AUTORIA E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA. INOCORRÊNCIA. (...) Consoante o entendimento consolidado na
jurisprudência desta Corte, alegações defensivas de estado de necessidade ou,
como no vertente caso, de inexigibilidade de conduta diversa, quando
desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para afastar o decreto
condenatório. O Apelante tinha alternativas para resolver os conflitos alegados
em seu depoimento, mas sequer reportou tais fatos aos seus superiores
hierárquicos, sendo-lhe, portanto, exigível conduta diversa da prática do delito de
deserção. Negado provimento ao Apelo. Decisão unânime. (STM. Apelação nº
7000920-27.2021.7.00.0000, Relator: Min. LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,
data de julgamento: 20/04/2022; grifo nosso).
Também nesse sentido:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. (...) ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. ART. 39 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO
CONFIGURAÇÃO. (...) Constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de
culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39
do Código Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a
caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do Acusado. Ainda que se
pudesse comprovar as alegações de cunho particular pelas quais passava o Réu,
ainda assim essas não seriam capazes de exculpar a conduta delituosa, mormente
porque, a toda evidência, o Acusado não demonstrou ter esgotado todos os meios
possíveis para auferir os recursos necessários e, além disso, não buscou o
necessário auxílio ou a orientação de seus superiores, sendo-lhe exigível conduta
diversa. (...)” (STM. APELAÇÃO nº 7000473-39.2021.7.00.0000. Relator: Ministro
CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 10/02/2022; grifo nosso).
Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável. Os
elementos probatórios permitem inferir que era viável exigir-se do Acusado conduta
diversa daquela que optou realizar, sendo, portanto, a sua responsabilização penal,
consoante a figura típica do art. 187 do Código Penal Militar (CPM), a resposta
estatal adequada para a espécie.
Passando à individualização da pena, levando em consideração a
primariedade, os bons antecedentes, a culpabilidade e demais circunstâncias
judiciais descritas no artigo 69 do CPM, é fixada a pena-base no mínimo legal, de 6
(seis) meses de detenção.
Não obstante reconhecer a presença da circunstância atenuante da
menoridade relativa do réu (art. 72, inc. I, do CPM), deixo de aplicá-la em razão de
a pena-base já estar fixada no mínimo legal (art. 73 do CPM).
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Na terceira fase, estando presente a causa de diminuição de pena
prevista no inciso I do art. 189 do CPM, em razão de o Desertor ter se apresentado
voluntariamente dentro do prazo de 60 (sessenta) dias após a consumação do delito,
a pena deve ser reduzida em 1/3 (um terço), tornando-se definitiva em 4 (quatro)
meses de detenção.
Na hipótese de o Acusado ter sido licenciado da Força Terrestre pelo
advento da conclusão do Serviço Militar Obrigatório, concede-se o benefício do
sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 84 do CPM e do art. 606 do
CPPM, devendo cumprir as condições do art. 626 do CPPM, excetuada a da alínea
“a”, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral perante o Juízo da
Execução. Designa-se o Juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM para presidir a audiência
admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.
Em caso de descumprimento das condições do sursis, diante da
inexistência de previsão no CPM acerca da fixação de regime para cumprimento da
pena privativa de liberdade, deve-se aplicar, subsidiariamente, o art. 33, § 2º, do
Código Penal comum, fixando-se o regime inicialmente aberto.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso de
Apelação, de rejeitar as preliminares e, no mérito, de dar-lhe provimento para
condenar o Acusado Sd Ex WELLINGTON RODRIGUES DIAS à pena de 4
(quatro) meses de detenção, convertida em prisão, conforme o art. 59 do Códex
Castrense, pela prática do crime disposto no art. 187 do CPM; e, caso licenciado, de
conceder o benefício do sursis por 2 (dois) anos e o regime inicialmente aberto para
cumprimento da pena, no termos deste Acórdão.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001351843v6 e
do código CRC 4e878801.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 26/5/2023, às 11:33:6
1. DeserçãoArt. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias:Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
2. Sentença absolutória. RequisitosArt. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os
motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça:(...) e) não existir prova suficiente para a
condenação;
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