Tribunal: STM
Processo: 7000389-67.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão julgador: LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-10-22
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ART. 305 DO CPM. CONCUSSÃO. CRIME FORMAL. ELEMENTARES DO TIPO PENAL PRESENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO DESPROVIDO. I - O voto divergente, por considerar haver apenas indícios, ainda que veementes, da materialidade e autoria delitivas, invocou o princípio do in dubio pro reo, em favor do Acusado. II - O delito de concussão possui natureza formal, assim, consuma-se mediante a simples exigência da vantagem indevida, e a efetiva percepção da vantagem, se houver, enquadra-se como mero exaurimento da conduta delitiva. III - Compulsando os autos, observa-se que o conjunto probatório carreado na instrução processual é harmônico e firme ao apontar que a atitude do Embargante, de fato, traduz-se nas elementares do crime de concussão, previsto no art. 305 do CPM. IV - A comprovação da autoria ressai do exame das circunstâncias fáticas, das escalas de serviços, dos depoimentos, dos prints das conversas do mensageiro WhatsApp e dos comprovantes bancários acostados aos autos, compêndio demonstrativo de que o Acusado não apenas detinha o poder de alterar a escala de serviço, como poderia fazê-lo a qualquer momento, sem a necessidade de revelar os reais motivos subjacentes a algumas trocas. V - A materialidade delitiva também restou satisfatoriamente caracterizada nos autos, pois foi amealhado conjunto coerente de evidências e provas hábeis a caracterizar o delito de concussão, demonstrando a exigência indevida manifestada pelo Acusado. VI - O Acórdão representativo do posicionamento majoritário no julgamento da Apelação detalhou, com a profundidade requerida pelo Direito Penal, as circunstâncias e evidências do crime, indicando a autoria, a conformação da materialidade e a presença da consciência da ilicitude, por parte do Acusado, ausentes causas excludentes de qualquer natureza, devendo permanecer inalterado, por seus próprios e jurídicos fundamentos. VII - Embargos conhecidos por unanimidade e, por maioria, desprovidos, para manter incólume a condenação do Embargante.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/10/2023 A
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000389-
67.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: ELOY PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): ANÉLIO LARA DA SILVA JUNIOR (OAB MS23740)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES
E DE NULIDADE DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFESA CONSTITUÍDA POR
ELOY PEREIRA DA SILVA, PARA MANTER INCÓLUME O ACÓRDÃO
RECORRIDO, QUE O CONDENOU À PENA DE 2 (DOIS) ANOS, 6 (SEIS) MESES
E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, COMO INCURSO NO ART. 305 DO CPM
(CONCUSSÃO), C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
(CONTINUIDADE DELITIVA, POR 2 VEZES), E A APLICAÇÃO DA PENA
ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS, NOS TERMOS DO ART.
102 DO CPM, FIXANDO O REGIME PRISIONAL ABERTO PARA O INÍCIO DO
CUMPRIMENTO DA PENA. OS MINISTROS ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(REVISOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA E JOSÉ BARROSO FILHO CONHECIAM
E ACOLHIAM OS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA
DEFESA PARA, REFORMANDO O ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS DA
APELAÇÃO Nº 7000494-78.2022.7.00.0000, FAZER PREVALECER O VOTO
DIVERGENTE DA LAVRA DO MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO, QUE
MANTINHA A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000389-67.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
EMBARGANTE: ELOY PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): ANÉLIO LARA DA SILVA JUNIOR (OAB MS23740)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ACÓRDÃO
CONDENATÓRIO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ART. 305 DO
CPM.
CONCUSSÃO.
CRIME
FORMAL.
ELEMENTARES
DO TIPO PENAL PRESENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA
COMPROVADAS.
DOLO
CONFIGURADO.
MANUTENÇÃO
DO
ACÓRDÃO
EMBARGADO. RECURSO DESPROVIDO.
I - O voto divergente, por considerar haver apenas indícios, ainda que
veementes, da materialidade e autoria delitivas, invocou o princípio do
in dubio pro reo, em favor do Acusado.
II - O delito de concussão possui natureza formal, assim, consuma-
se mediante a simples exigência da vantagem indevida, e a efetiva
percepção da vantagem, se houver, enquadra-se como mero
exaurimento da conduta delitiva.
III
-
Compulsando
os
autos,
observa-se
que
o
conjunto
probatório carreado na instrução processual é harmônico e firme ao
apontar que a atitude do Embargante, de fato, traduz-se nas
elementares do crime de concussão, previsto no art. 305 do CPM.
IV - A comprovação da autoria ressai do exame das circunstâncias
fáticas, das escalas de serviços, dos depoimentos, dos prints das
conversas do mensageiro WhatsApp e dos comprovantes bancários
acostados aos autos, compêndio demonstrativo de que o Acusado não
apenas detinha o poder de alterar a escala de serviço, como poderia
fazê-lo a qualquer momento, sem a necessidade de revelar os reais
motivos subjacentes a algumas trocas.
V - A materialidade delitiva também restou satisfatoriamente
caracterizada nos autos, pois foi amealhado conjunto coerente de
evidências e provas hábeis a caracterizar o delito de concussão,
demonstrando a exigência indevida manifestada pelo Acusado.
7000389-67.2023.7.00.0000
40001357404 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

VI - O Acórdão representativo do posicionamento majoritário no
julgamento da Apelação detalhou, com a profundidade requerida pelo
Direito Penal, as circunstâncias e evidências do crime, indicando a
autoria, a conformação da materialidade e a presença da consciência da
ilicitude, por parte do Acusado, ausentes causas excludentes de
qualquer natureza, devendo permanecer inalterado, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
VII - Embargos conhecidos por unanimidade e, por maioria,
desprovidos, para manter incólume a condenação do Embargante.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento extraordinária, sob a presidência
do Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e,
por maioria, negar provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado
opostos pela defesa constituída por ELOY PEREIRA DA SILVA, para manter
incólume o acórdão recorrido, que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 6 (seis)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, como incurso no art. 305 do CPM (concussão),
c/c o art. 71 do Código Penal Brasileiro (continuidade delitiva, por 2 vezes), e a
aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos do art. 102
do CPM, fixando o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena.
Brasília, 16 de outubro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defesa
constituída por ELOY PEREIRA DA SILVA (evento 41 do Processo nº 7000494-
78.2022.7.00.0000), em face do Acórdão desta Corte, lavrado no julgamento da
Apelação nº 7000494-78.2022.7.00.0000, cujo Relator foi o eminente Ministro
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS e Revisor, o ilustre Ministro Dr. JOSÉ
BARROSO FILHO, no qual este Tribunal, por maioria de votos, deu provimento ao
Apelo ministerial para reformar a Sentença absolutória de 1º grau e condenar o CB-
FN ELOY PEREIRA DA SILVA à pena de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, como incurso no art. 305 do CPM (concussão), c/c o art. 71 do
Código Penal Brasileiro (continuidade delitiva, por 2 vezes), com a aplicação da
pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos do art. 102 do CPM,
fixando o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena.
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A Ementa do Acórdão ora atacado restou assim cristalizada, in verbis:
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONCUSSÃO. ART. 305 DO
CPM. VERBO NUCLEAR. EXIGIR. CONFIGURAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO
DO TIPO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 71
DO CÓDIGO PENAL COMUM. REFORMA DA SENTENÇA. APELO PROVIDO.
O TIPO PENAL DO CRIME DE CONCUSSÃO TEM POR OBJETO JURÍDICO A
ADMINISTRAÇÃO MILITAR, GUARDANDO A MORALIDADE E A ORDEM
ADMINISTRATIVA. A VANTAGEM É DE ORDEM ECONÔMICA E SEMPRE
INDEVIDA, PODENDO SER AUFERIDA DE IMEDIATO OU SER DE PROMESSA
PARA CUMPRIMENTO ULTERIOR, EM FAVOR DE QUEM FAZ A EXIGÊNCIA
OU DE UM TERCEIRO.
O ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME DE CONCUSSÃO É O DOLO,
CONSISTENTE NA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE EXIGIR PARA SI OU
PARA OUTREM A VANTAGEM, VALENDO-SE DA FUNÇÃO INVESTIDA.
COMETE CRIME DE CONCUSSÃO, A TEOR DO ART. 305 DO CPM, O MILITAR
QUE, AO SEU TALANTE, REALIZA MUDANÇAS NAS ESCALAS DE SERVIÇO
MEDIANTE EXIGÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO EM DINHEIRO, NÃO
SEGUINDO OS TRÂMITES REGULARES PARA TROCAS JUSTIFICADAS OU
DOCUMENTADAS. A EXIGÊNCIA, DERIVADA DE UM TEMOR GENÉRICO E
NÃO TÃO FRACA A SINALIZAR UM ACORDO DE VONTADES, IMPUNHA AOS
MILITARES SUBJUGADOS A NECESSIDADE DE ATENDER ÀS EXIGÊNCIAS
ESPÚRIAS
PARA
TER
AS
SOLICITAÇÕES
ATENDIDAS.
AUTORIA,
MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NA MEDIDA EM QUE O DESAJUSTE NAS
ESCALAS DE SERVIÇO EM ÉPOCA DE EFETIVO MENOR, EM RAZÃO DE
ATESTADOS POR ISOLAMENTO SANITÁRIO (COVID), SOMADO AO LOCAL
DA CONDUTA DELITIVA, EM REGIÃO FRONTEIRIÇA ENTRE BRASIL-
BOLÍVIA, TEM O CONDÃO DE VULNERAR A SEGURANÇA DO BATALHÃO E,
BEM ASSIM, AFRONTAR GRAVEMENTE A HIERARQUIA E A DISCIPLINA
MILITARES.
DECISÃO POR MAIORIA.
O Acórdão foi publicado em 20/4/2023 (evento 37 da Apelação
7000494-78.2022.7.00.0000) e a Defesa do Acusado, intimada eletronicamente,
apresentou os presentes Embargos em 24/04/2023 (evento 41 do Processo 7000494-
78.2022.7.00.0000), os quais buscam a prevalência do Voto minoritário da lavra do
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO (Revisor), acompanhado pelos Ministros Dr.
JOSÉ COÊLHO FERREIRA e Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (evento 28 do
Processo 7000494-78.2022.7.00.0000), no sentido de conhecer e de negar
provimento ao Apelo do Ministério Público Militar, para manter íntegra a Sentença
absolutória, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
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Em 09/05/2023, admiti os presentes Embargos, por serem tempestivos
e por atenderem aos demais requisitos de admissibilidade, ex vi dos arts. 538 e 540
do CPPM, e art. 124, inciso I, alínea “b”, do RISTM, determinando, na sequência, a
abertura de vista à PGJM.
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer (evento 09) da
lavra do Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. ROBERTO COUTINHO,
manifestou-se pelo conhecimento e pelo provimento dos Embargos, para, com a
reforma do Acórdão reprochado, ser restaurada a Decisão de 1º grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo, cabível e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defesa
constituída por ELOY PEREIRA DA SILVA (evento 41 do Processo nº 7000494-
78.2022.7.00.0000), em face do Acórdão deste Tribunal, lavrado no julgamento da
Apelação nº 7000494-78.2022.7.00.0000, cujo Relator foi o eminente Ministro
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS e Revisor, o ilustre Ministro Dr. JOSÉ
BARROSO FILHO.
Nesse julgamento, por maioria de votos, foi dado provimento ao Apelo
ministerial para reformar a Sentença absolutória de 1º grau e condenar o CB-FN
ELOY PEREIRA DA SILVA à pena de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, como incurso no art. 305 do CPM (concussão), c/c o art. 71 do Código
Penal Brasileiro (continuidade delitiva, por 2 vezes), com a aplicação da pena
acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos do art. 102 do CPM, fixando
o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena.
Conforme consta nos autos, os presentes Embargos buscam a
prevalência do Voto minoritário da lavra do Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO,
Revisor do Apelo, acompanhado pelos Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA e
Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (evento 28 do Processo 7000494-
78.2022.7.00.0000), no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso do
Ministério Público Militar, para manter íntegra a Sentença absolutória, pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos.
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O eminente Ministro Revisor, ao firmar a divergência, fundamenta seu
posicionamento no entendimento de que o Órgão Acusador não logrou êxito em
trazer elementos convincentes da autoria e da materialidade do crime imputado ao
Réu na Denúncia, a ponto de justificar a reforma da Sentença absolutória.
Acerca da fragilidade dos elementos indicativos da autoria delitiva, o
Voto divergente manifesta-se:
“A autoria do delito em exame imputado ao Cabo Eloy tem por supedâneo as
declarações das supostas vítimas, o Sd Joseph e o Sd Heloan.
Em que pesem as declarações das Vítimas, de que o Réu exigiu o pagamento de
quantias para a troca da escala de serviços, inexistem outras provas convincentes
nos autos no que tange à autoria do crime em exame.
Nesse ponto, ressalte-se que as Testemunhas ouvidas, em Juízo, nada trouxeram de
relevante para a elucidação do crime.
Enfim, concluí existirem dúvidas quanto à autoria do delito em exame, não se
olvidando, também, que foi o próprio Réu que deu origem à investigação, quando
procurou a Seção de Inteligência da Unidade Militar em que serve, relatando que os
soldados estavam disseminando fatos inverídicos a seu respeito."
Por sua vez, no que tange à falta de comprovação da materialidade
delitiva, o eminente Revisor enfatiza o seguinte aspecto:
“Quanto à materialidade delitiva, também, enfatizei que não houve a sua
comprovação indubitável, diante da inidoneidade das provas acostadas aos autos,
que não são suficientes para confirmar a materialidade do crime atribuído ao Réu.
Nesse diapasão, advirta-se que as provas documentais devem possuir valor
probante e trazer a certeza da materialidade do delito.
Vê-se dos autos que os prints de conversas de whatsapp acostados aos autos não
foram devidamente auferidos, no sentido de trazer a certeza se as mensagens seriam
verdadeiras e quais os números dos telefones envolvidos na conversa (Processo nº
7000015-09.2022.7.09.0009, evento 1, IPM8, fls. 94/98).
Frise-se que em tais conversas podem ser facilmente apagadas determinadas
mensagens, o que não traz, por si só, a segurança jurídica necessária para
comprovar a autoria de um delito.
Nesse sentido, cito a ementa de julgamento proferido pelo egrégio Superior
Tribunal de Justiça, in verbis:
(...)
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Assim, registrei que deveria reconhecer a fragilidade da prova obtida por meio de
prints de conversas do whatsapp fornecidos exclusivamente pelas Vítimas, sem
outras provas robustas hábeis a comprovar a idoneidade das conversas.
Do mesmo modo, fiz ressalvas no que tange às cópias do que seriam comprovantes
de depósitos apresentados pelas Vítimas, que também não passaram pelo crivo da
investigação capaz de trazer a certeza que se busca no processo penal, mormente
por não ter havido a quebra de sigilo bancário do Réu, no sentido de comprovar o
recebimento dos aludidos depósitos (Processo nº 7000015-09.2022.7.09.0009,
evento 1, IPM8, fl. 99 e IPM11, fls. 131/134).
Portanto, no caso em exame, frisei que, por não haver a produção de provas
suficientes para comprovar os indícios trazidos a lume neste processo, mister se
fazia aplicar o princípio in dubio pro reo, enfatizando-se que a dúvida no processo
penal sempre milita em favor do Acusado.”
O voto divergente, destarte, firmou-se no entendimento de que,
concluída a instrução probatória, não houve elementos de convicção suficientemente
robustos para sustentar um decreto condenatório.
Nessa senda, por considerar haver apenas indícios, ainda que
veementes, da materialidade e autoria delitivas, foi invocado o princípio do in dubio
pro reo, diante da dúvida, em favor do Acusado.
Entretanto, em que pese a argumentação trazida no voto minoritário
embasante dos presentes Embargos, a solução jurídica adotada pela maioria dos
membros desta Corte não merece reparos.
O posicionamento firmado por este Sodalício, no julgamento da
Apelação nº 7000494-78.2022.7.00.0000, que deu provimento ao Apelo ministerial,
para reformar a Sentença absolutória de 1º grau e para condenar o CB-FN ELOY
PEREIRA DA SILVA pela prática do delito encartado no art. 305 do CPM
(Concussão), delimitou, com precisão, tanto a autoria, quanto a materialidade
delitivas.
O crime de concussão encontra-se previsto no art. 305 do Código Penal
Militar nos seguintes termos:
Concussão
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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Segundo a classificação doutrinária, trata-se de um crime formal, de
modo que sua consumação concretiza-se com a simples exigência da vantagem
indevida, e a efetiva percepção da vantagem, se houver, enquadra-se como mero
exaurimento do delito.
A ação nuclear da conduta do fato típico enquadrado como concussão
deve ser expressa pelo verbo “exigir”, ou seja, impor, decidir unilateralmente,
determinando ou ordenando que lhe seja dada vantagem indevida, sem necessidade
de uma contrapartida, ou seja, não é preciso que o autor coloque o recebimento da
vantagem indevida como condição para que não pratique um mal contra a vítima.
Contudo, é imprescindível que o delito seja decorrente de uma
exigência ligada à função do sujeito ativo, não carecendo estar no seu exercício, mas
pelo menos atuando em razão dela, ou seja, a atuação, em razão da função, constitui
elementar do tipo.
Das lições de Guilherme de Souza Nucci
1, extrai-se:
“O tipo é explícito ao exigir que o agente valha-se de sua função para demandar a
vantagem indevida. Pode ele se encontrar fora da função (suspenso ou de licença),
não ter, ainda, assumido suas atividades (nomeado, mas não empossado) ou já estar
em pleno desenvolvimento de sua função. Entretanto, em qualquer caso, é
indispensável que reclame a vantagem invocando sua atividade profissional. O
conceito de vantagem indevida pode ser qualquer lucro, ganho, privilégio ou
benefício ilícito, ou seja, contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons
costumes.”
Compulsando os autos, observa-se que o conjunto probante carreado é
harmônico e firme, no sentido de apontar que a conduta do Embargante, de fato,
traduz-se nas elementares do delito de concussão.
Quanto à autoria, diante do exame das circunstâncias fáticas, das
escalas de serviços, dos depoimentos, dos prints das conversas do mensageiro
WhatsApp e dos comprovantes bancários acostados aos autos, restou suficientemente
comprovado que o Acusado Eloy Pereira da Silva não apenas detinha o poder de
alterar a escala de serviço como poderia fazê-lo a qualquer momento, sem a
necessidade de revelar os reais motivos subjacentes a algumas trocas.
A materialidade delitiva também restou satisfatoriamente caracterizada
nos autos, pois foi amealhado um conjunto coerente de evidências e de provas hábeis
a caracterizar o delito de concussão, a saber: o período referido pelos Ofendidos Sd
Cuellar e Sd Heloan, em depoimentos prestados em juízo, coincide com os
boatos/queixas; as discrepâncias destacadas nas escalas de serviço; os comprovantes
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bancários de transferência de valores (Pix); e as capturas de tela do aplicativo de
mensagens WhatsApp são evidências documentais que escancaram a exigência do
Acusado, corroborando o relato apresentado na Exordial acusatória.
O Voto condutor do Acórdão detalhou, com a profundidade requerida
pelo Direito Penal, as circunstâncias e evidências do delito, apresentando uma
análise detida de todas as provas carreadas aos autos, conferindo o suporte
necessário ao juízo de condenação.
Nesse sentido, o Relator da Apelação, Ministro Viveiros, iniciou sua
análise pelo relatório da sindicância, que, primeiramente, apurou os fatos em sede
administrativa, de forma que, somente depois de verificados indícios da prática de
infração penal, a investigação aportou na esfera judicial, demonstrando, com isso,
que o caso sub examine possui o devido lastro investigativo e probante.
Isso posto, com a devida vênia, colaciono trechos do percuciente
Acórdão objurgado, incorporando-os ao presente voto, como razão de decidir, in
litteris:
“(...)
O Relatório de Sindicância apontou uma criteriosa síntese acerca das escalas de
serviço. Parte do Relatório, registra-se, foi reportada na Denúncia do MPM (evento
1, DENUNCIA1, APM 7000021-16.2022.7.09.0009) e, portanto, trazida ao bojo da
instrução judicial para análise de consistência e conformação aos demais elementos
de prova, ou para eventual contraprova:
“1 - Foram analisadas as planilhas das escalações para o serviço de Cabos e
Soldados e os relatórios de serviços no período de 01FEV2021 a 30JUN2021
(fls 163 a 481);
2 - O CB-FN-IF ELOY assumiu a função de detalhista dos CB/SD no dia
11MAR2021, de acordo com a OS 371 do 3ºBtIOpRib (fl. 554);
3 - Não foram constatadas discrepâncias nos detalhes de serviço no período
de 01FEV a 11MAR2021;
4 - No período de 11MAR2021 a 30JUL2021 foram constatadas as seguintes
discrepâncias:
4.1- SD HELOAN deveria estar de serviço, na escala 2x1, no dia 20 MAR
(sábado), e folgou, entrando apenas dia 22MAR (segunda-feira). No mesmo
final de semana, o SD C. NUNES deu escala 1x1, estando de serviço nos dias
18MAR (quinta-feira) e 20MAR (sábado) (fls 224 a 226);
4.2- CB-FN-IF ALONSO, CB-FN-IF JULIELDERSON e CB-FN-IF D CRUZ
deveriam estar de serviço no dia 18ABR (domingo), e entraram apenas no dia
19 ABR (segunda-feira) (fls 288 a 289);
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4.3- SD OSÓRIO folgou no período de 1 a 15ABR, deveria entrar de serviço
no dia 24ABR (sábado), e folgou entrando apenas no dia 26ABR (segunda-
feira). No mesmo período, o SD FABRICIO, SD RIVELTON e SD DECCO
deram 1x1 nos dias 21 e 23 ABR (fls 290 a 292);
4.4- SD HELOAN saiu de isolamento (COVID-19) dia 7ABR (quarta-feira)
e só entrou de serviço dia 12ABR (segunda-feira). No mesmo período, o SD
HELTER estava de serviço dia 8ABR (quinta-feira), foi escalado para
cerimônia no dia 10ABR (sábado) e entrou de serviço dia 11ABR (domingo)
(fls 290 a 292);
4.5- SD HELOAN deveria estar de serviço dia 25ABR (domingo), folgou e
entrou apenas de retém no dia 26ABR (segunda-feira) (fls 290 a 292);
4.6 - SD DURÃES folgou no período de 20 a 28ABR. No mesmo período, os
SD RENAN, SD VEIZAGA, SD PENHA, SD SANTIAGO, SD ARAÚJO, SD
MUNHÓES & SD LEITE deram 1x1 nos dias 22 e 24ABR (fls 290 a 292);
4.7 - SD SPINDOLA folgou de 22 a 27MAI (fls 351 a 353);
4.8 - SD MARQUES foi escalado de retém nos dias 8 e 14MAI e, no dia
08MAI, não entrou de serviço efetivamente, enquanto que o SO DECCO
demorou oito serviços para entrar de retém e não teve folga durante o
período destes oito serviços (fls 351 a 353);
4.9 - SD SANTANA deveria estar de serviço no dia 07MAI (sexta-feira) e foi
detalhado no dia 08MAI (sábado), enquanto que o SD HELOAN, que deveria
estar no dia 08MAI (sábado), folgou (fls 351 a 353);
4.10 - SD ALVARENGA, que estava dispensado de dar serviço armado,
conforme dispensa datada de 18JUN (fl 117), foi escalado de sentinela do PV
1 pelo 3º quarto no dia 20JUN (domingo) (fl 459), serviço que exige
manuseio de armamento; e
4.11 - SD CUELLAR, que havia acabado de sair de isolamento no dia
07ABR, deu um serviço no dia O8ABR (quinta-feira) e entrou apenas de
retém no dia 11ABR (domingo). Enquanto que no mesmo período, o SD
ALECRIM, que já vinha de 23 serviços sem folgar, não folgou ou entrou de
‘retém’.” (evento 1, IPM119, p. 5-6, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009, grifo
nosso).
O Relatório indica que, no período inicial analisado (item 3), de 1º de fevereiro a 11
de março de 2021, que antecedeu a responsabilidade do CB-FN ELOY na função de
auxiliar de detalhista, não foram constatadas discrepâncias.
Contudo, no período subsequente, há um conjunto relevante de intercorrências, que
coincidem com o lapso temporal em que o Acusado CB-FN ELOY desempenhava a
função de Auxiliar de Detalhista dos Cabos e Soldados.
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À guisa de exemplo, ao se observar a comparação descrita no item 4.11, percebe-se
um tratamento muito díspar entre o SD CUELLAR e o SD ALECRIM: enquanto este
“vinha de 23 serviços sem folgar, não folgou ou entrou de ‘retém’”, aquele saiu “de
isolamento no dia 07ABR, deu um serviço no dia O8ABR (quinta-feira) e entrou
apenas de retém no dia 11ABR (domingo).”.
Ao contrário, portanto, de eventual insubsistência dos boatos, a análise dos detalhes
de serviço revela anomalia nas escalas, apta a ensejar insatisfação, dando azo aos
prefalados boatos.
O próprio CB-FN ELOY levou a informação dos boatos ao Comando do Batalhão.
Em sede de Sindicância, no dia 16 de junho de 2021, o Acusado CB-FN ELOY
declarou (Termo de Declaração nº 1):
“(...) Perguntado se esses boatos são verdadeiros, respondeu que não.
Perguntado se sabe o que motivaria os militares a disseminar tal boato,
respondeu que não sabe. Perguntado se agiu de alguma forma para
beneficiar militares na escala de serviço, respondeu que não e que o critério
era igual para todos. Perguntado se suas escalações para o serviço e/ou
missões sempre estiveram de acordo com a antiguidade e disponibilidade de
pessoal, respondeu sim para o serviço. Perguntado tem como comprovar,
responde que sim, só analisar o detalhe de serviço. Perguntado se algum
superior, em algum momento, solicitou alguma alteração no detalhe de
serviço com a intenção de beneficiar algum militar, respondeu não.
Perguntado se teria o controle das escalações para os serviços e missões,
respondeu que sim, apenas para as escalações de serviço. Perguntado se as
escalações estariam equilibradas em termos de quantidade de serviço e
missões por militares, respondeu que para os militares de serviço sim. (...)”.
(evento 1, IPM 2, p. 10-11, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009, grifo nosso).
Entretanto, a análise das planilhas de escalas de serviço comprova que havia várias
discrepâncias, que revelam um tratamento desigual entre folgas e serviços de vários
militares.
Ainda na Sindicância, em 29 de julho de 2021, o Acusado CB-FN ELOY afirmou
(Termo de Declaração nº 73):
“(...) Perguntado por que o SD-DIOMAR folgou no período de 16 a
24MAR2021, respondido que não se lembra também e que vai verificar. (...)
Perguntado se saberia dizer por que o SD-HELOAN, que deveria estar de
serviço, na escala 2x1, no dia 20MAR (sábado) folgou e entrou apenas no
dia 22MAR (segunda), sendo que no mesmo final de semana o SD C
NUNES, deu 1x1 estando de serviço nos dias 18MAR (quinta-feira) e
20MAR (sábado), respondido que não lembra. Perguntado se saberia dizer
por que o SD SALVATERRA, SD GOMES e SD DURÃES folgaram no período
de 18 a 24MAR, respondido que não se lembra. Perguntado se saberia dizer
por que SD CAVASSA folgou no período 19 a 28MAR respondido que não
sabe informar. Perguntado se saberia informar por que o SD-SANTANA e SD-
DALTON, que deveriam estar de serviço no dia 11MAR (quinta-feira),
folgaram e entraram de serviço no dia 13MAR2021 (sábado), respondido que
não sabe dizer. (...) Perguntado se saberia dizer por que SD-HELOAN, que
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saiu de isolamento dia 07ABR (quarta- feira), só entrou de serviço no dia
12ABR (segunda- feira), respondido que não lembra. Perguntado se saberia
dizer por que o SD- DURÃES, folgou no período de 20 a 28ABR, respondido
que não lembra.” (evento 1, IPM116, p. 11, e IPM 117, p. 1, IPM 7000015-
09.2022.7.09.0009).
Durante o IPM, no Termo de Interrogatório nº 1, de 07 de dezembro de 2021, o
Acusado informou que iria exercer o direito de permanecer em silêncio por
orientação do seu Advogado, o qual estava em isolamento decorrente de teste
positivo de COVID (evento 1, IPM125, p. 2-3, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009).
No Termo de Interrogatório nº 2, de 22 de dezembro de 2021, assistido por
Advogado, o Acusado exerceu o direito de permanecer em silêncio. (evento 1,
IPM127, p. 1-2, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009).
Por outro lado, os Ofendidos SD CUELLAR e SD HELOAN, instados a se
manifestarem, já na Sindicância revelaram as negociações e a exigência de
pagamento para a alteração da escala de serviços. E entregaram os comprovantes
das transações bancárias para confirmarem as declarações, as quais foram
confirmadas integralmente em Juízo.
O Ofendido SD Joseph CUELLAR da Silva Pinto, em oitiva perante o Juízo,
afirmou:
"(...) perguntado sobre os fatos narrados na denúncia respondeu que foi uma
troca casada que eu fiquei solicitando para ir para o Rabicho, numa
segunda-feira, sendo que a prévia tem que sair na quarta-feira, sempre sai
na quarta-feira, e nessa já tinha saído com a assinatura do oficial, como eu
solicitei não podia mais fazer a troca, (...) que precisava trocar o serviço
pois na época estava terminando minha autoescola, com prova agendada,
que já tinha um outro militar para realizar a troca, o Sd Neigruber, que foi
conversar com o cabo Eloy, porque ele era o detalhista, que escalava os
militares, por antiguidade, para ir para o Rabicho, que ao falar com o Cb
Eloy este disse que não poderia ter feito a troca porque já estava assinado o
detalhe, que conversou com o Cb Eloy diretamente, que não tinha ninguém
junto, só os dois, que depois de um tempo precisava trocar o serviço e que
ele chegou até mim e falou que realizaria a troca, mas que iria ter um valor,
que falou com o cabo Eloy pessoalmente, que não tinha o valor exato, que
deixou para o pagamento e quando saiu o pagamento paguei, que pagou R$
250,00, que essa quantia pagou para realizar a troca que ele tentou lá no
início do ano, que depois do pagamento efetivamente ocorreu a troca, que o
pagamento foi feito por PIX, direto na conta do cabo Eloy (...) Pela defesa,
perguntado se esse suposto pagamento ao cabo Eloy foi obrigado ou pagou
voluntariamente, respondeu que quando saísse o pagamento era para pagar,
que quando saísse o pagamento tinha que pagar (...)”. (evento 120, SETN1,
APM 7000021-16.2022.7.09.0009, grifo nosso).
Percebe-se que, na perspectiva do SD CUELLAR, a exigência deu-se de forma
direta tanto em relação ao agente quanto ao modo de exigir, pois feita diretamente
pelo Acusado CB-FN ELOY e explicitamente, sem subterfúgios ou sugestões. O
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pagamento não derivava de uma escolha: “quando saísse o pagamento era para
pagar, que quando saísse o pagamento tinha que pagar”.
Durante a Sindicância, na primeira vez em que foi ouvido, em 21 de junho de 2021,
esse Ofendido entregou à Unidade Militar cópia de comprovante de Pix, realizado
em 03 de maio de 2021, no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), que
teve como destinatário o CB-FN ELOY (evento 1, IPM8, p. 2-11, IPM 7000015-
09.2022.7.09.0009).
E, efetivamente, os Detalhes de Serviço, carreados aos autos, confirmam a
alteração na escala:
“4.11 - SD CUELLAR, que havia acabado de sair de isolamento no dia
07ABR, deu um serviço no dia O8ABR (quinta-feira) e entrou apenas de
retém no dia 11ABR (domingo). Enquanto que no mesmo período, o SD
ALECRIM, que já vinha de 23 serviços sem folgar, não folgou ou entrou de
‘retém’.” (evento 1, DENUNCIA1, APM 7000021-16.2022.7.09.0009, grifo
nosso).
A alteração da escala deu-se, para ser mais preciso, antes do pagamento e do
diálogo via WhatsApp, iniciado pelo CB-FN ELOY em 03 de maio de 2021, no
intervalo de 15h07 a 15h41, in verbis:
“ELOY: Boa tarde cuellar. Cb Eloy aqui.
CUELLAR: Fala aí cabao
ELOY: Tranquilo???
CUELLAR: Tranquilo
ELOY: Faz um pix aí
CUELLAR: Blz Manda a conta aí
ELOY: CPF xxx.809.531-xx
CUELLAR: E vou precisa s novo dessa faina
ELOY: Pra quando???
CUELLAR: Qualquer coisas te falo. Quanto vai cobrar
ELOY: As semana passada foi 250 lembra. Rabicho e FDS
CUELLAR: Pq jah estou com a planilha d aula
ELOY: Quando pow?
CUELLAR: Era 150 na mao 200 no pg e mais 50 forado final d semana
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ELOY: Isso. Fala quando vai precisar e já fazendo um pacote tudão.
CUELLAR: Vou ver cert e te falo see vou de oi pro aar
ELOY: Se querer vc vai
CUELLAR: Não por causa das aulas
ELOY: Vai querer ir?? Essa semana?? Ah tá
CUELLAR: Te aviso aí
ELOY: Então passa tudo de um vez só e vc não vai. Fica de boa
CUELLAR: Blz
ELOY: Já estava me devendo 250. Mais essa? Passa logo e fica de boa
CUELLAR: Acha dinheiro
ELOY: Kkk. Passa então os 250. Depois vc vê essa outra meta.
CUELLAR: Blz
ELOY: Pix
CUELLAR: Blz. Já te mando aí.
ELOY: Ok. Conseguiu mano
CUELLAR: Esperando voltar a minha net que o app só funciona pela net.
Não ta abrindo o app do banco” (evento 1, IPM8, p. 2-11, IPM 7000015-
09.2022.7.09.0009, grifo nosso).
Três minutos depois da última interação, às 15h41, o SD CUELLAR envia ao CB-
FN ELOY comprovação de que conseguiu realizar o depósito exigido. No final da
mensagem de WhatsApp acostada aos autos, consta imagem do comprovante de
transferência (Pix) no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).
Os dados pessoais do CB-FN ELOY, da ficha funcional extraída do Sistema SIGeP
(evento 1, IPM117, p. 8, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009), tais como CPF e
telefone particular, são exatamente os mesmos que constam no comprovante
bancário (Pix) e no print de WhatsApp. Verifica-se, assim, que existia uma
negociação de favorecimento de detalhe de serviço em andamento, consolidada com
a transferência financeira imposta pelo CB-FN ELOY.
A exigência, verbo nuclear do delito de concussão, está delineada perfeitamente no
diálogo. Quando o CB-FN ELOY afirma “Quando pow?”, ou “Já estava me
devendo 250. Mais essa? Passa logo e fica de boa” e oferece um pacote “tudão”,
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está caracterizado, sem sombra de dúvida, que não se tratava de um mero ajuste ou
acordo entre os militares.
Ao revés, o CB-FN ELOY coloca-se em situação de superioridade e, por isso, dá
início à conversa para exigir o valor determinado. Ao final da interação, o jugo do
Acusado sobre a vítima acentua-se pela insistência: “Conseguiu mano”. É estreme
de dúvidas que o Acusado, valendo-se de sua função, fomenta conduta que se
subsome cabalmente ao crime de concussão.
Por oportuno, enfrenta-se a utilização de print de WhatsApp no conjunto de indícios
e provas. Na Sentença a quo, o Juízo assinalou a impossibilidade do uso dos prints
em virtude de decisão proferida pela 6ª Turma do STJ em AgRg no RHC
133.430/PE, de 23 de fevereiro de 2021, da lavra do Min. Nefi Cordeiro, em razão
da quebra de cadeia de custódia.
Todavia, em 04 de outubro de 2022, a 5ª Turma do STJ proferiu decisão em AgRg no
Habeas Corpus nº 752.444/SC, no qual admite o uso de print de WhatsApp
observadas algumas condições, (...)
(...)
Por último, os prints de WhatsApp, também neste caso, juntam-se a outros
elementos de prova, perfazendo um conjunto congruente e coeso, em plena
correspondência com a palavra do Ofendido em Juízo e o extrato bancário acostado
aos autos.
Outrossim, a oitiva do Ofendido SD HELOAN de Souza Duarte, em Juízo, converge
para a mesma direção e agrega algumas circunstâncias:
“(...) a troca de serviço sempre foi autorizada no Batalhão de forma
administrativa, a gente fazia uma CI que é uma comunicação interna, a gente
elaborava ela, fazia troca, a troca tinha que ser sempre casada, troca de
soldado por soldado em tal dia, e feito isso a gente precisava o registro de
assinatura de um oficial, sempre foi feito dessa maneira, mas depois que
mudou o comando e entrou o novo Imediato, ele passou a exigir que cada
troca que fosse realizada passasse por ele, e uma justificativa plausível, toda
e qualquer troca tinha que passar por ele, e nem sempre ele autorizava,
qualquer tipo de troca, por exemplo se eu quisesse trocar porque tenho um
problema particular, isso era subjetivo de ele aceitar ou não, tendo em vista
isso, mudou bastante essa questão que a gente passou a não ter mais uma
autonomia, dizemos assim, tendo em vista isso, em relação a esse cenário do
cabo Eloy, ele entrou, não lembro o mês, ele entrou e começou a ser,
digamos, a acontecer esse fato, de fazer uma troca exigindo dinheiro, (...)
sempre sendo exigido o valor para ser feito a troca, tendo em vista essa
mudança que teve no Batalhão, que essa situação começou a ocorrer logo
após o cabo Eloy assumir a função de detalhista, (...) que a função do cabo
Eloy era auxiliar do detalhista, responsável pela escala dos soldados, que
antes do cabo Eloy assumir quem autorizava a troca de serviço era o
auxiliar do detalhista, se ele via que tinha algum problema com o cabo e o
soldado ele tinha autonomia para trocar, e isso já ocorria antes do cabo
Eloy, que se lembra pagou um serviço de R$ 100,00, e outro de R$ 60,00,
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que na época era sua primeira prova para cabo fuzileiro naval, foi no ano
passado, e pedia para trocar no final de semana, no caso, e aí solicitou uma
troca por outro soldado, e o motivo maior foi esse (...) que a primeira vez que
falou com o cabo Eloy foi quando ele me abordou, como disse antes, e disse
você está de serviço tal dia, no final de semana, mas pode não estar, ai eu
entendi, ai eu perguntei, como assim posso fazer a troca, ele disse, não, mas
se você me pagar tal aí ... essa foi minha primeira vez que tive contato (...)
Pela defesa foi perguntado quem beneficiava o senhor durante os serviços e
quais os benefícios que tinha, respondeu que era dos serviços do final de
semana, para a situação do estudo, e pelo que se lembra foram umas quatro
vezes, mas todas final de semana, por exemplo eu estava de serviço
domingo, aí eu solicitava, aí exigia o pagamento, pagando ele jogava para
segunda, de dois para um passava para três por um, que recebeu esses
benefícios através do cabo Eloy nos meses de fevereiro, março e abril, que
foi só com ele o contato que teve, que lembra que foram quatro vezes, (...)
que no meu caso o cabo Eloy pedia o pagamento por PIX, pedia para fazer a
transferência, ele dava o valor e assim que você efetuava o pagamento era
feita a troca, só mediante essa forma (...)” (evento 120, SENT1, APM
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De acordo com o segundo Ofendido, com a mudança de Comando, houve exigência
de a autorização passar pelo novo Imediato e uma dificuldade maior no trâmite,
com necessidade de uma justificativa plausível e de aceitação discricionária: “nem
sempre ele autorizava, qualquer tipo de troca, por exemplo se eu quisesse trocar
porque tenho um problema particular, isso era subjetivo de ele aceitar ou não (...)”.
Nesse sentido, o processo mais dificultoso incidia, especialmente, sobre eventuais
necessidades pessoais que Cabos ou Soldados submetessem à apreciação
discricionária, por meio de solicitações. E esse é um dado fundamental para
compreender a dinâmica que permeou a exigência do CB-FN ELOY.
Por conhecerem a nova sistemática e o processo mais rigoroso, os Ofendidos
sucumbiram diante das exigências do Cabo ELOY. Ora, qual era a alternativa que
se lhes apresentava: ou pagar pela exigência, tendo atendida sua solicitação, ou vê-
la negada. Nas palavras do SD HELOAN, no “meu caso o cabo Eloy pedia o
pagamento por PIX, pedia para fazer a transferência, ele dava o valor e assim que
você efetuava o pagamento era feita a troca, só mediante essa forma (...)”.
Constam dos autos os comprovantes dos depósitos efetivados pelo SD HELOAN ao
Acusado, via Pix (evento 1, IPM11, p. 8-16, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009):
1º) R$ 30,23 (trinta reais e vinte e três centavos), em 1º de abril de 2021;
2º) R$ 40,00 (quarenta reais), em 14 de abril de 2021;
3º) R$ 100,00 (cem reais), em 20 de abril de 2021; e
4º) R$ 60,00 (sessenta reais), em 22 de abril de 2021.
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E, nesse sentido, as declarações do Ofendido SD HELOAN estão compatíveis com
as alterações efetuadas nas escalas de serviço, verificadas conforme tabela
constante dos autos (evento 1, IPM119, p. 5, IPM 7000015-09.2022.7.09.0009):
“4.1- SD HELOAN deveria estar de serviço, na escala 2x1, no dia 20 MAR
(sábado), e folgou, entrando apenas dia 22MAR (segunda-feira). No mesmo
final de semana, o SD C. NUNES deu escala 1x1, estando de serviço nos dias
18MAR (quinta-feira) e 20MAR (sábado) (fls 224 a 226);
(...)
4.4- SD HELOAN saiu de isolamento (COVID-19) dia 7ABR (quarta-feira) e
só entrou de serviço dia 12ABR (segunda-feira). No mesmo período, o SD
HELTER estava de serviço dia 8ABR (quinta-feira), foi escalado para
cerimônia no dia 10ABR (sábado) e entrou de serviço dia 11ABR (domingo)
(fls 290 a 292);
4.5- SD HELOAN deveria estar de serviço dia 25ABR (domingo), folgou e
entrou apenas de retém no dia 26ABR (segunda-feira) (fls 290 a 292);”.
O depoimento, em Juízo, do SO-FN André Luiz CANHETE dos Santos, a quem
estava subordinado o Acusado no período em análise, acentua o poder de que o CB-
FN ELOY dispunha em alterar a escala de trabalho, a despeito de precisar submetê-
la, ao fim, à autorização superior:
“(...) que o cabo Eloy era responsável por fazer a escala de serviço dos
cabos e soldados, que com meu consentimento o cabo Eloy tinha autonomia
para fazer substituição na escala de serviço, com minha autorização ele
poderia fazer qualquer troca de serviço, alteração na escala, saindo daquilo
que estava inicialmente previsto, e logo em seguida com autorização do seu
encarregado, que era oficial assessor, que é possível fazer uma alteração na
escala desde que foi feito uma CI própria, autorizada pelo monitor imediato
(...) Pelo MPM foi perguntado se essas trocas na escala de serviço eram
comuns? Respondeu que sim, as trocas casadas sim, que eram muitas
solicitações de trocas, que era comum autorizar essas trocas de escala,
desde que elas viesse com documentos, que esse documento que autorizava
a troca de serviço antes de chegar para mim ele passava pelo meu
encarregado, e também pelo imediato do quartel, autorizando a troca,
quando chegava para mim eu repassava para ele e dizia isso aqui está
autorizado pode efetuar, que era uma coisa normal, uma praxe da caserna,
desde que estivesse tudo certo. (...)”. (evento 120, SETN1, APM 7000021-
16.2022.7.09.0009, grifo nosso).
Diante de tais declarações, deduz-se que o CB-FN ELOY não apenas detinha o
poder de alterar a escala de serviço, como poderia fazê-lo, ao seu talante, não
revelando, por óbvio, os reais motivos subjacentes a algumas trocas. Era esse o
percurso para atendimento a questões pessoais de Soldados e Cabos, resultando em
dispensas e/ou remanejamentos indevidos e arbitrários.
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Ao ponto, relembre-se que a minuciosa análise desenvolvida na Sindicância, sobre
as escalas de serviço de 1º de fevereiro a 30 de junho de 2021, não destacou
discrepâncias no período inicial analisado, antes de o CB-FN ELOY assumir a
função. Somente no período que o Cabo ocupa a função de auxiliar de detalhista
ocorrem as anomalias, que, com muitas razões, geraram os boatos: ao passo que
alguns eram privilegiados ou retirados da escala, outros militares visivelmente
estavam sobrecarregados.
(...)
Em sua Defesa, no interrogatório levado a efeito em Juízo, o Acusado CB-FN ELOY
PEREIRA DA SILVA exerceu seu direito de permanecer em silêncio.
(...)”
Verifica-se, portanto, que o contexto fático foi devidamente elucidado,
não havendo espaço para a alegação de que a “acusação se embasou em boatos não
provados, provas sem nenhuma relevância probatória”, como afirma a Defesa nas
razões da insurgência sob análise, nas quais repisa as mesmas teses já aventadas nas
oportunidades processuais anteriores.
Nessa toada, retornando ao Acórdão vergastado, tem-se que ele
enfrentou todas as teses defensivas, de forma individualizada, refutando cada uma
delas.
A defesa insiste na alegação de que “(...) o responsável da seção este o
S.O CANHETE foi categórico em afirmar sobre o procedimento de troca de serviço
e no entanto ainda afirmou não ser possível a realização das trocas pelo auxiliar de
detalhes, que a mesma somente é possível através de documento assinada pelo
imediato do batalhão, (...)”, o que não se sustenta à luz do depoimento prestado pelo
referido militar, como bem elucidou o indigitado Acórdão:
“Sustenta, ainda, a Defesa que o depoimento do SO CANHETE deixa patente a
impossibilidade de o Acusado mudar a escala de serviços.
Equivoca-se a Defesa. A testemunha destaca a autonomia do CB-FN ELOY em
alterar a escala, desde que a submetesse à anuência dele: “que o cabo Eloy era
responsável por fazer a escala de serviço dos cabos e soldados, que com meu
consentimento o cabo Eloy tinha autonomia para fazer substituição na escala de
serviço, com minha autorização ele poderia fazer qualquer troca de serviço,
alteração na escala, saindo daquilo que estava inicialmente previsto (...)”. Por
óbvio, o Acusado alterava as escalas e, sem revelar os reais motivos das trocas,
submetia o processo à autorização da chefia, tanto assim que várias trocas foram
realizadas, conforme consta dos autos."
Por fim, após explorar tudo que dos autos consta, assim concluiu o
Ilustre Ministro Relator da Apelação:
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“No caso em tela, há convergência entre as declarações dos Ofendidos, de
testemunhas em Juízo, os prints de WhatsApp e os comprovantes bancários
entregues e a análise técnica das escalas de serviço, não enfraquecidos por
contraprovas. A credibilidade da palavra e das informações prestadas pelos
Ofendidos está coerente, harmônica e coesa com os demais elementos de prova dos
autos, o que conduz ao juízo de certeza acerca da materialidade e autoria delitivas.
Por fim, não se olvide que a situação: a) tem o condão de vulnerar a segurança e a
integridade de uma Unidade Militar situada em região fronteiriça com problemas
severos em termos de beligerância, em especial afetos ao tráfico de drogas e crimes
afins (Brasil-Bolívia); b) deu-se em plena pandemia (COVID-19), quando alguns
militares já tinham que se afastar por isolamento social e evitar o contágio, o que,
aliás, está registrado na análise das escalas de serviço. Essas circunstâncias de
tempo e de lugar devem, pois, ser valoradas para estabelecer o quantum da pena-
base.
A conduta de concussão imputada ao CB-FN ELOY PEREIRA DA SILVA restou
devidamente comprovada.”
Ademais, o delito de Concussão encontra-se no título do Estatuto Penal
Castrense, que trata dos crimes contra a Administração Militar. Desse modo, protege
a regularidade das atividades das Forças Armadas, o que lhe empresta especial
relevância, por tutelar a lisura e a higidez da Administração castrense, ao proibir
exigências irregulares e até mesmo ilícitas, em razão da função do agente.
Neste sentido, esta Corte possui entendimento consolidado, consoante
denota o seguinte julgado:
“EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESA. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. CONCUSSÃO. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE. OFENSA
AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO
INCIDÊNCIA DO ART. 396 DO CPP AO PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO
CONHECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO AOS FEITOS DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA
MILITAR
DA
UNIÃO.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
PRECEDENTES. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. AUTORIA E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
DEMONSTRAÇÃO.
AMPLO
ACERVO
PROBATÓRIO. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO
NAS SANÇÕES DO DELITO DE CONCUSSÃO. APELOS CONHECIDOS.
APELAÇÃO
MINISTERIAL.
PROVIMENTO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. É firme
a jurisprudência deste Superior Tribunal Militar no sentido da inaplicabilidade do
art. 396 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/08, aos
feitos sujeitos à competência desta Justiça Especializada, em razão do princípio da
especialidade. Preliminar defensiva não conhecida. Decisão por unanimidade. In
casu, trata-se de crime militar contra Administração Castrense, que tutela a
retidão, a lisura e a probidade no trato da coisa pública, possui como núcleo do
tipo a conduta de EXIGIR, direta ou indiretamente, vantagem indevida, em razão
da função pública exercida. Nesse sentido, ao se analisar o acervo probatório,
colhido no transcurso da instrução criminal, vislumbra-se que o acusado, ao
exigir vantagem indevida, seja de maneira direta, seja de forma insidiosa, mas
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sempre a impingir à vítima o temor exigido pelo tipo legal, praticou o delito de
concussão, assim, presentes a autoria e a materialidade, o recurso do Ministério
Público Militar deve ser acolhido, a fim de condenar o ex-oficial nas sanções do
referido crime. Apelo ministerial provido. Decisão por maioria. Por conseguinte, em
razão da fundamentação utilizada no recurso ministerial, o apelo defensivo deve ser
desprovido. Decisão por maioria.” (STM. Apelação nº 7000026-51.2021.7.00.0000.
Relator para o A Ministro Odilson Sampaio Benzi. Julgado em 26/10/2022.
Publicado em 17/11/2022) (Grifo nosso)
Isso posto, à luz de toda a documentação carreada aos autos, aliada aos
depoimentos dos Ofendidos, sobressai um conjunto congruente e coeso, indicando a
autoria delitiva, a conformação da materialidade e a presença da consciência da
ilicitude por parte do Réu, ausentes causas excludentes de qualquer natureza.
Nesse ponto, rogo escusas ao custos legis, ousando divergir de seu
Parecer (evento 9), por sustentar a firme convicção de que as circunstâncias fáticas
dos autos, aliadas às características próprias do crime militar de Concussão, impõem
a manutenção da condenação do Embargante
Destarte, deve permanecer inalterado o Acórdão condenatório
vergastado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Com estas considerações, voto no sentido de conhecer e negar
provimento aos Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado opostos pela
Defesa constituída por ELOY PEREIRA DA SILVA, para manter incólume o
Acórdão recorrido, que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, como incurso no art. 305 do CPM (concussão), c/c o art. 71 do
Código Penal Brasileiro (continuidade delitiva, por 2 vezes), com a aplicação da
pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos do art. 102 do CPM,
fixando o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001357404v20
e do código CRC cb29d622.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 17/12/2023, às 21:45:25
1. Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 2 Edição. Rio de Janeiro Editora Forense,
2014. Página 467
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000389-67.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
EMBARGANTE: ELOY PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): ANÉLIO LARA DA SILVA JUNIOR (OAB MS23740)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO VENCIDO
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para conhecer
e acolher os Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defesa para,
reformando o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000494-
78.2022.7.00.0000, fazer prevalecer o Voto Divergente da lavra do Ministro Dr.
JOSÉ BARROSO FILHO, que mantinha a Sentença absolutória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, pelos motivos que passo a expor.
Em síntese, cuida-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela
Defesa constituída do Cabo Fuzileiro Naval ELOY PEREIRA DA SILVA, em face
de Acórdão proferido por este Tribunal nos autos da Apelação n° 7000494-
78.2022.7.00.0000 que, reformando a Sentença absolutória, condenou o militar
como incurso no delito previsto no art. 305 do Código Penal Militar.
Segundo a Denúncia, em 14 de maio de 2021, o próprio Embargante
teria procurado a Seção de Inteligência do Comando do 3º Batalhão de Operações
Ribeirinhas, em Ladário/MS, relatando que alguns Soldados estariam espalhando
boatos de que ele estaria cobrando dinheiro em troca da retirada do nome dos
militares escalados do detalhe de serviço, com remanejamento em uma escala mais
favorável.
Relata a Exordial que o Embargante teria aceitado retirar da escala do
Rabicho o Soldado JOSEPH CUELLAR DA SILVA PINTO com a condição que
fosse pago o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e se houvesse atraso no
pagamento, cobraria R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). Diante da concordância
o Soldado em efetuar o pagamento, o Embargante ainda ofereceu a escala do final de
semana por mais R$ 50,00 (cinquenta reais). Assim, no dia 3 de maio de 2021, o
Ofendido transferiu o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) para a conta
do Embargante, via PIX, e conseguiu ficar na escala do dia 11 de abril de 2021 (final
de semana) apenas como “retém”.
Por sua vez, o Soldado HELOAN DE SOUZA DUARTE teria
negociado com o Embargante a retirada da escala de dois ou três finais de semana
pelo valor de R$ 100,00 (cem reais) ou R$ 200,00 (duzentos reais), tendo
conseguido sair da escala nos meses de fevereiro, março e abril.
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O delito de concussão está tipificado no art. 305 do Código Penal
Militar e prevê a seguinte conduta delituosa:
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Trata-se de crime contra a administração militar, classificado
como delito formal, de consumação antecipada, pois dispensa a existência de
qualquer resultado naturalístico, bastando apenas que ocorra a exigência, elementar
do tipo. A obtenção é apenas o exaurimento do crime e não necessita de sua
ocorrência. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, ou seja, a vontade livre e
consciente de exigir vantagem indevida, em razão da função ao qual exerce.
Após detalhada análise do extenso processo e de inúmeros arquivos
constantes do IPM nº 7000015-09.2022.7.09.0009, mantenho-me convencido de que
deve ser reformado o Acórdão da Apelação nº 7000494-78.2022.7.00.0000 de
maneira que seja mantida a absolvição de Primeira Instância.
Em que pese a existência de indícios de suposto pagamento para troca
da escala, a instrução criminal não conseguiu demonstrar, indene de dúvida, a autoria
e a materialidade delitivas. Isso porque a responsabilidade criminal exige prova de
efetiva participação para a prática delitiva com amparo em documentação idônea da
atividade criminosa, fato este que não foi comprovado nos autos.
A despeito de inúmeras oitivas de testemunhas, tanto no IPM quanto na
Ação Penal Militar, a prova testemunhal produzida contra o ora Embargante
resumiu-se apenas aos depoimentos dos Ofendidos.
Inicialmente, a própria Sentença absolutória demonstrou o quão frágil
restou a demonstração da autoria e da materialidade do crime, nos seguintes termos:
Conforme carreado nos autos, o acusado, usando de sua função como auxiliar de
detalhista, onde detinha a responsabilidade de confeccionar a escala de serviço dos
cabos e soldados, teria exigido pagamento em dinheiro para proceder a troca de
serviço de militares que necessitavam efetivar essa mudança, fins atender interesse
pessoal desses militares e não o do serviço, em especial os Soldados FN CUELLAR
e HELOAN, conforme afirma o Ministério Público Militar.
De fato, os ofendidos Sd-FN JOSEPH CUELLAR DA SILVA PINTO e Sd-FN
HELOAN DE SOUZA DUARTE afirmam que teriam pago ao acusado, Cabo ELOY,
quantias em dinheiro para que este os beneficiasse indevidamente na escala de
serviço, conforme depoimentos já transcritos. Ocorre que, muito embora o
depoimento de ofendidos tenham valor probante, por óbvio, exige-se cautela ao
valorá-los. Isto porque prestam o depoimento sem o compromisso legal da verdade,
devendo, via de regra, que as informações coletadas sejam chanceladas também por
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outros meios de prova. Porém, o que se constata é que isso não ocorreu; quer seja
porque as testemunhas que vieram a Juízo nada revelaram quer seja porque os
documentos acostados aos autos do IPM e transbordados ao processo apresentam-
se eivados por relevantes falhas de produção.
A testemunha Sd FN JOB DECCO BRITO declarou em juízo tão somente
conjecturas, não trazendo nenhuma inovação probatória. Até porque, como ele
próprio declara, as informações que possui sobre os fatos vieram de conclusões
pessoais e boatos, não tendo sequer confrontando o acusado em relação aos
problemas ocorridos na escada de serviço. As demais testemunhas ouvidas em
Juízo, como dito, negaram ter conhecimento da existência de qualquer esquema
perpetrado pelo acusado em relação aos fatos.
É certo que os autos possuem provas documentais, conforme encartadas no IPM e
que se protraem para a fase processual. Esse fator processual não elide a
possibilidade e, muitas vezes, a imperiosidade, de que essas provas sejam
aprofundadas e aperfeiçoadas no plano judicial. A referência é necessária porque
as mencionadas provas estabelecem justamente o liame entre o convencimento e a
dúvida nos presentes autos. Primeiramente, os prints de mensagens de whatsapp
que o Sd CUELLAR teria recebido do Cb ELOY (IPM - evento 1 - doc. 8 - fl. 94/98).
Ao analisar minuciosamente os autos, verifica-se que não houve qualquer tipo de
sindicabilidade em relação aos prints. Ou seja, para a percepção popular, do senso
comum, pode ser uma prova contundente. No entanto, para fins jurídicos, para
fundamentar uma sentença condenatória, é absolutamente necessário que conexões
sejam estabelecidas, sendo elas: a mensagem é, de fato, verdadeira? O telefone que
aparece como emissor das mensagens pertence de fato ao Cabo ELOY? A apreensão
e submissão à perícia de ambos os telefones seria imprescindível para dotar de
fidedignidade os prints. Não está aqui a se afirmar que foram forjados, mas que não
há preenchimento de requisitos básicos para serem considerados como prova
irrefutável. A 6ª Turma do STJ firmou entendimento acerca da invalidade de simples
printscreeans de mensagens de whatsapp como prova (AgRg no RHC 133.340/PE).
Isto não representa a desconsideração de todo e qualquer print de mensagens como
meio de prova. Como dito, para dar plena validade a esse instrumento é imperioso
que a autoridade policial ou o Ministério Público estabeleça conexões de validade,
em especial periciando ambos os telefones ou ao menos um deles. Ademais, como
dito, sequer há uma comprovação formal nos autos que o telefone emissor que é
registrado nos prints pertença ao Cabo ELOY. Da forma em que se apresentaram os
mencionados prints, não servem como prova idônea.
Segue-se cópia do comprovante impresso da operação de depósito que teria sido
efetuado pelo Sd CUELLAR na conta-corrente do Cabo ELOY (IPM - evento 1 -
doc. 8 - fl. 99). Da mesma forma, para consolidar a materialidade delitiva faz-se
necessário que haja o cotejo da operação na conta-corrente do destinatário. Uma
simples cópia de comprovante de depósito, sem as devidas certificações ou cotejo,
não é suficiente para demarcar a materialidade do delito. Não havendo confissão do
réu, outro testemunho efetivo a respeito ou afastamento de sigilo do réu que
comprovasse a operação, essa cópia apenas figura com um mero sugestivo, sem
força probante. Mesmo destino se dá às cópias dos comprovantes fornecidos pelo Sd
HELOAN (IPM - evento 1 - doc. 11 - fl. 131/134).
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Em relação às considerações do Encarregado do IPM, no Relatório Final, trazidas
à baila pelo MPM em alegações escritas, não há respaldo em documentações
específicas e também identifica algumas incongruências, inclusive, envolvendo
outros militares que negaram qualquer tipo de conduta imprópria por parte do
Cabo ELOY.
É evidente que existem indícios no sentido do Cabo ELOY ter, de fato, exigido
vantagem financeira indevida para realizar trocas também indevidas de serviço.
Porém, os autos revelam inúmeras lacunas e elementos sem irrefutabilidade,
abertos e sem aferição, como retro disposto. Basta que se diga que a instrução
processual foi pobre, restando tão somente as afirmações dos ofendidos e
conjecturas de uma só testemunha (Sd DECCO). Todas as outras testemunhas que
vieram à Juízo declararam nada saber dos fatos. O documental que instrui os autos,
oriundo do IPM, como já exposto, não serve para comprovar a materialidade do
delito ou autoria, posto que é incompleto e deixou de primar pelas autenticações
devidas, conforme já especificado.
Pontue-se que as provas necessárias a conduzir a uma sentença condenatória
devem ser límpidas e irrefutáveis. Na hipótese dos autos, conforme já enfrentado,
não há testemunhas que tenham presenciado os atos atribuídos ao réu. Somente os
ofendidos e em relação ao seu próprio evento. O restante que se tem é um conjunto
de suposições e boatos que sequer vieram à juízo sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa. Com esse aporte probatório insuficiente, poder-se-ia, sem dúvida, se
concluir pela condenação, desde que as provas documentais produzidas no curso do
IPM tivessem primado a tecnicidade e complementariedade exigidas pela lei. Neste
diapasão, cópias de prints de mensagens de aplicativos sem qualquer aferição (até
mesmo em relação àquele que as entregou) não são idôneas, por si só, a demarcar
materialidade e autoria. Da mesma forma, cópias de comprovantes de depósitos,
sem as devidas verificações de autenticidade, não podem estabelecer materialidade
delitiva.
Portanto, os depoimentos e documentos acostados aos autos, pelas razões
exausivamente expostas, não apresentam elementos de convicção suficientes para a
formação de um juízo de certeza sobre a responsabilização criminal do réu pelo
crime encartado no art. 305 do CPM. Falta nos autos prova irrefutável a
demonstrar a materialidade e autoria do crime a ele imputado, considerando a
deficiência das provas documentais e a insuficiência das provas testemunhais.
Desta forma, restaram indícios contra o réu, mas indícios não veementes, posto que
carentes de robustez. Não está, pois, estabelecida a materialidade delitiva. Desta
forma, ao final da prestação jurisdicional, existindo dúvidas razoáveis (e mais que
razoáveis), aplica-se a regra da prevalência do interesse do réu, sedimentada no
brocardo in dubio pro reo.
Vale registrar que o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha foi
unânime na absolvição do Embargante.
Conforme bem pontuado na Sentença, trago à colação a jurisprudência
do STJ no que se refere à ilegalidade de aproveitamento, principalmente no âmbito
criminal, de prints de mensagens de Whatsapp tendo em vista a sua fragilidade de
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comprovação do seu conteúdo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO
ATIVA E PASSIVA. NOTÍCIA ANÔNIMA DO CRIME APRESENTADA JUNTO COM
A CAPTURA DA TELA DAS CONVERSAS DO WHATSAPP. INTERLOCUTOR
INTEGRANTE DO GRUPO DE CONVERSAS DO APLICATIVO. POSSIBILIDADE
DE
PROMOÇÃO
DE
DILIGÊNCIAS
PELO
PODER
PÚBLICO.
ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO
INVESTIGADO COM TERCEIROS. NULIDADE VERIFICADA. DEMAIS PROVAS
VÁLIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há
ilegalidade no inquérito policial, pois, após a notícia anônima do crime, foi adotado
um procedimento preliminar para apurar indícios de conduta delitiva, antes de
serem adotadas medidas mais drásticas, como a quebra do sigilo telefônico, sendo
que as delações anônimas não foram os únicos elementos utilizados para a
instauração do procedimento investigatório, conforme a transcrição do Relatório
Técnico, datado de 30/12/2015, no acórdão proferido no RHC 79.848. Ademais, de
acordo com as informações prestadas pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da
Comarca de Ipojuca/PE nos autos do RHC 79.848, "No IPL há a denúncia por
escrito e assinada com a qualificação dos denunciantes, assim não há que se falar
em que somente houve denúncia anônima para a instauração de um IPL" (fl. 736 do
RHC 79.848). 2. Consta dos autos que os prints das conversas do WhatsApp teriam
sido efetivados por um dos integrantes do grupo de conversas do aplicativo, isto é,
seria um dos próprios interlocutores, haja vista que ainda consta no acórdão do
Tribunal de origem que, "como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça
que '(...) a tese da defesa de que a prova é ilícita se contrapõe a tese da acusação de
que as conversas foram vazadas por um dos próprios interlocutores devendo ser
objeto de prova no decorrer da instrução processual'". 3. Esta Sexta Turma
entende que é invalida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois "é possível, com
total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas
(registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham
elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato.
Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim")
ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum
vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte,
não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em
vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia
de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das
conversas dos usuários" (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018). 4. Agravo regimental
parcialmente provido, para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print
screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento
delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências
prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes. (AgRg no
RHC n. 133.430/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em
23/2/2021, DJe de 26/2/2021.) (Grifo nosso.)
Como se vê, apesar de haver indícios que recaem sobre o Embargante,
o representante do MPM não se desincumbiu de provar a autoria e a materialidade
do crime. Nesse mote, tudo que foi produzido durante a instrução criminal não
conduz à certeza do crime, diante da fragilidade da prova documental e testemunhal.
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Não foi realizada perícia nos celulares para que se pudesse comprovar
ter sido o Acusado o responsável pelo envio e o recebimento daquele conteúdo
de Whatsapp.
Nesse passo, merece ser reformado o Acórdão da Apelação nº
7000494-78.2022.7.00.0000, para fazer prevalecer o voto divergente do eminente
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, eis que abordou a frágil imputação contida
na Denúncia que foi atribuída ao Embargante, nos seguintes termos:
1. Autoria
A autoria do delito em exame imputado ao Cabo Eloy tem por supedâneo as
declarações das supostas vítimas, o Sd Joseph e o Sd Heloan.
Em que pesem as declarações das Vítimas, de que o Réu exigiu o pagamento de
quantias para a troca da escala de serviços, inexistem outras provas convincentes
nos autos no que tange à autoria do crime em exame.
Nesse ponto, ressalte-se que as Testemunhas ouvidas, em Juízo, nada trouxeram de
relevante para a elucidação do crime.
Enfim, concluí existirem dúvidas quanto à autoria do delito em exame, não se
olvidando, também, que foi o próprio Réu que deu origem à investigação, quando
procurou a Seção de Inteligência da Unidade Militar em que serve, relatando que os
soldados estavam disseminando fatos inverídicos a seu respeito.
2. Materialidade
Quanto à materialidade delitiva, também, enfatizei que não houve a sua
comprovação indubitável, diante da inidoneidade das provas acostadas aos autos,
que não são suficientes para confirmar a materialidade do crime atribuído ao Réu.
Nesse diapasão, advirta-se que as provas documentais devem possuir valor
probante e trazer a certeza da materialidade do delito.
Vê-se dos autos que os prints de conversas de whatsapp acostados aos autos não
foram devidamente auferidos, no sentido de trazer a certeza se as mensagens seriam
verdadeiras e quais os números dos telefones envolvidos na conversa (Processo nº
7000015-09.2022.7.09.0009, evento 1, IPM8, fls. 94/98).
Frise-se que em tais conversas podem ser facilmente apagadas determinadas
mensagens, o que não traz, por si só, a segurança jurídica necessária
para comprovar a autoria de um delito.
Convém destacar, ainda, que o ônus da prova tem um aspecto objetivo,
ou seja, se o magistrado tiver dúvida no momento em que julga, deve julgar contra
quem tinha o ônus da prova. Daí a razão de o CPPM estabelecer, no art. 439, as
várias situações que ensejam a absolvição por insuficiência de provas.
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Repiso que, em obediência ao Princípio do In Dubio Pro Reo e da
Presunção de Inocência, impõe-se a absolvição quando, analisadas as provas
constantes nos autos, inexistem elementos suficientes para demonstrar, com
segurança, que o delito descrito na Denúncia efetivamente ocorreu.
O Direito Processual Penal não pode operar com conjecturas,
hipóteses, especulações. Assim, se há provas de que o agente cometeu o crime a ele
imputado, sem margem de dúvidas, impositiva a condenação. Se não houver
certeza, deve advir a absolvição, uma vez que o Acusado responde por fatos e não
por suposições.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, como se depreende do
seguinte julgado, in verbis:
EMENTA:
MPM.
EMBARGOS
INFRINGENTES.
TENTATIVA
DE
ESTELIONATO (ART. 251, C/C O ART. 30, INCISO II, AMBOS DO CPM).
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. Após uma
análise minuciosa nos autos, verifica-se, no caso em tela, a ausência de provas
concretas acerca da autoria e da materialidade do delito imputado ao Réu. Na
verdade, o que se tem é a versão da Ofendida que está em contraposição à versão
do Acusado. Foram ouvidas várias testemunhas no Inquérito Policial Militar e em
Juízo, sendo que nenhuma delas afirma ter presenciado os fatos, tampouco imputa a
prática do delito ao Acusado. A instrução criminal, fase em que os fatos poderiam
ter sido esclarecidos, não logrou êxito em demonstrar de forma cabal que a versão
da Ofendida era verdadeira. A divergência entre o depoimento do Acusado e da
Ofendida poderia ter sido esclarecida com a quebra do sigilo telefônico do Réu,
ônus que incumbiria à acusação para a comprovação dos fatos. O principio do
in dubio pro reo implica que na dúvida interpreta-se em favor do Acusado. É a
consagração da presunção da inocência e destina-se a não permitir que o agente
possa ser considerado culpado de algum delito enquanto restar dúvida sobre a sua
inocência.
Embargos
rejeitados.
Decisão
unânime.
(Apelação
nº
3-
65.2014.7.10.0010. Relator Min. Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA.
Decisão: 18/04/2017. Publicação: 18/5/2017).
Na hipótese dos autos, a única certeza que se alcança é da dúvida a
respeito da autoria e da materialidade do crime. Inexistem provas que asseverem a
prática delitiva descrita no tipo penal do art. 305 do CPM por parte do Embargante.
Ao contrário, são imputações cuja prova testemunhal apenas se amparou em relato
dos Ofendidos, portanto inaptas a ensejar um decreto condenatório.
Nesse momento, a dúvida beneficia o Embargante, pois, apesar de toda
apuração e documentação constante dos autos, nada foi provado na instrução
criminal. Essa situação apresentada torna-se frágil para sustentar a condenação, uma
vez que nenhuma outra testemunha comprovou o ilícito e não houve exame pericial
da documentação acostada aos autos.
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de acolher os Embargos
Infringentes do Julgado opostos pela Defesa para, reformando o Acórdão proferido
nos autos da Apelação nº 7000494-78.2022.7.00.0000, fazer prevalecer o Voto
Divergente da lavra do Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, que mantinha a
Sentença absolutória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356090v3 e
do código CRC d2b368f7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 1/11/2023, às 22:56:46
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40001356090 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR