Tribunal: STM
Processo: 7000236-68.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. REJEIÇÃO POR FALTA DE AMPARO LEGAL (INCISO I DO ART. 13 RISTM). DECISÃO POR MAIORIA.
I. O recurso de Embargos de Declaração não é meio adequado para o reexame de Decisão, quando a Defesa do Embargante busca apenas novo pronunciamento da Corte acerca de matérias já decididas em sede de Apelação, sem demonstrar a existência de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição no Acórdão impugnado.
II. De forma inconteste, ficaram comprovadas nos autos a autoria e a materialidade delitivas, inexistindo dúvidas de que o Réu consumou o crime de deserção, agindo de forma livre e consciente.
III. O licenciamento do Réu não tem o condão de obstar o andamento da atividade jurisdicional que visa apurar o crime de deserção. A permanência do militar nas fileiras da Força não constitui pressuposto para a prosseguibilidade da ação penal militar.
IV. A criminalização da Deserção, também em tempo de paz, traduz-se em necessário instrumento que detém as Forças Armadas para a manutenção da regularidade da prestação de suas missões institucionais constitucionalmente erigidas, sendo instituições permanentes, atuando, assim, tanto em tempo de paz como em tempo de guerra.
V. Diante da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e não havendo quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, a manutenção da condenação se impõe.
VI. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
10/03/2023, 18:26
Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/02/2023
A 09/02/2023
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000236-68.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: ALEXANDRE DUARTE NUNES
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU CONHECER DOS PRESENTES
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS PELA DEFESA, E REJEITÁ-LOS,
POR FALTA DE AMPARO LEGAL, NA FORMA DO INCISO I DO ART. 13 DO
RISTM, PARA MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA NÃO
CONHECIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA,
POR NÃO PREENCHER OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 542 DO CPPM
E, COM FULCRO NO ART. 470, C/C OS ARTS. 467, ALÍNEA "C", E 500, INCISO
II, TODOS DO CPPM, TENDO EM VISTA A FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE PARA O APELO DO EX-SD EX
ALEXANDRE DUARTE NUNES, CONCEDIA "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO,
TORNANDO SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA E DETERMINAVA O
ARQUIVAMENTO DO PROCESSO, SEM RENOVAÇÃO. O MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

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Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000236-68.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
EMBARGANTE: ALEXANDRE DUARTE NUNES
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. REJEIÇÃO POR FALTA DE AMPARO LEGAL (INCISO
I DO ART. 13 RISTM). DECISÃO POR MAIORIA.
I. O recurso de Embargos de Declaração não é meio adequado para o
reexame de Decisão, quando a Defesa do Embargante busca apenas
novo pronunciamento da Corte acerca de matérias já decididas em sede
de Apelação, sem demonstrar a existência de ambiguidade, omissão,
obscuridade ou contradição no Acórdão impugnado.
II. De forma inconteste, ficaram comprovadas nos autos a autoria e a
materialidade delitivas, inexistindo dúvidas de que o Réu consumou o
crime de deserção, agindo de forma livre e consciente.
III. O licenciamento do Réu não tem o condão de obstar o andamento
da atividade jurisdicional que visa apurar o crime de deserção. A
permanência do militar nas fileiras da Força não constitui pressuposto
para a prosseguibilidade da ação penal militar.
IV. A criminalização da Deserção, também em tempo de paz, traduz-se
em necessário instrumento que detém as Forças Armadas para a
manutenção da regularidade da prestação de suas missões
institucionais
constitucionalmente
erigidas,
sendo
instituições
permanentes, atuando, assim, tanto em tempo de paz como em tempo
de guerra.
V. Diante da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e não havendo
quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, a
manutenção da condenação se impõe.
VI. Decisão por maioria.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em conhecer dos
presentes Embargos de Declaração, opostos pela Defesa, e em rejeitá-los, por falta
de amparo legal, na forma do inciso I do art. 13 do RISTM, para manter o Acórdão
recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 9 de fevereiro de 2023.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 06 de fevereiro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Defensoria Pública
da União, atuando em defesa do ex-militar ALEXANDRE DUARTE NUNES,
contra Acórdão desta Corte, proferido nos autos da Apelação nº 7000691-
67.2021.7.00.0000, que indeferiu o pedido defensivo e manteve inalterada a Decisão
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM, que, por unanimidade, condenou o Réu à pena de 6 (seis) meses de detenção,
como incurso no art. 187 do CPM.
O Acórdão embargado foi assim ementado:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE
AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. REJEIÇÃO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
ENUNCIADO
Nº
3
DA
SÚMULA
DO
STM.
APLICABILIDADE.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
I. Preliminar, suscitada pela DPU, de amplitude do efeito devolutivo do recurso de
Apelação rejeitada por falta de amparo legal. Decisão unânime.
II. Mérito, autoria e materialidade comprovadas e não ficou demonstrada qualquer
causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, logo justa se revela a reprimenda
imposta ao Apelante.
7000236-68.2022.7.00.0000
40001349503 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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3/6
III. Inexistência de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 deste Tribunal. Inexiste
ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre convencimento
motivado. As alegações de cunho particular desprovidas de comprovação não
elidem o crime em tela.
IV. Apelo Defensivo desprovido. Decisão unânime.
O Acórdão foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 23 de
março de 2022.
Consta na Ata de Julgamento que esta Corte conheceu e negou
provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Defesa, para manter inalterada a
Decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, que, por unanimidade, condenou
Alexandre Duarte Nunes à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art.
187 do CPM.
À época do julgamento, o Ministro-Relator rejeitou a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União, quanto à amplitude do efeito devolutivo
do recurso de Apelação, por falta de amparo legal.
No mérito, por unanimidade, negou provimento ao Apelo Defensivo,
mantendo a Sentença condenatória recorrida por seus próprios e jurídicos efeitos.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS.
A Defensoria Pública da União, inconformada com o Acórdão
proferido, opôs Embargos de Declaração com pedido de Efeito Infringente.
Em Razões Recursais, argui a ausência de condição de procedibilidade
da ação e da consequente extinção do processo.
Em atendimento à petição datada de 7 de abril de 2022, determinei a
baixa dos autos ao Juízo a quo para informações quanto à data de licenciamento do
serviço militar do Embargante, com fundamento no art. 13, inciso II, do Regimento
Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM).
Em resposta, o Juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM informou que o ora
Embargante fora licenciado das fileiras do Exército em 20 de agosto de 2021.
7000236-68.2022.7.00.0000
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4/6
Mediante o Despacho proferido por este Relator, no dia 4 de outubro
de 2022, em face da possibilidade de acarretar efeitos modificativos ao Recurso em
tela, implicitamente ou explicitamente, foi determinada a abertura de vista à PGMJ,
na forma do § 1° do art. 131 do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar
(Evento 13, DEC1).
O Subprocurador-Geral da Justiça Militar manifestou-se pela rejeição
dos presentes Embargos, por serem manifestamente incabíveis, mantendo-se
incólume o v. acórdão vergastado (Evento 17, ANEXO1).
É o Relatório.
VOTO
Neste Recurso, a Defesa não trouxe elementos hábeis a justificar a
reforma do Decisum condenatório.
O recurso de Embargos de Declaração não é meio adequado para o
reexame de Decisão, quando a Defesa do Embargante busca apenas novo
pronunciamento da Corte acerca de matérias já decididas em Apelação, sem
demonstrar a existência de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição no
Acórdão impugnado.
Em verdade, a prerrogativa da parte para embargar deve encontrar
limites na boa-fé processual, assim, a oposição de embargos de declaração com
nítido propósito de protelar o andamento do curso do processo, pode ser entendido
como abuso de direito.
De forma inconteste, ficaram comprovadas nos autos a autoria e a
materialidade delitivas, inexistindo dúvidas de que o Réu consumou o crime de
deserção, agindo de forma livre e consciente.
O licenciamento do Réu não tem o condão de obstar o andamento da
atividade jurisdicional que visa apurar o crime de deserção, haja vista não ser
condição sine qua non a permanência do militar nas fileiras da Força para a
prosseguibilidade da ação penal.
Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal
Militar, o fato de o agente ter sido excluído ou licenciado das fileiras das Forças
Armadas, durante o curso da Ação Penal, em nada modifica a sua condição de
militar no momento em que perpetrou o crime de deserção.
7000236-68.2022.7.00.0000
40001349503 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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5/6
Além da tipicidade formal, também se observa a tipicidade material,
porquanto a conduta do Réu atingiu o bem jurídico tutelado pela norma.
Ademais, não há evidência de qualquer causa excludente de ilicitude
trazida pela Defesa ou explícita nos autos, o que torna o fato ilícito, à luz da teoria
da ratio cognoscendi (Mayer, 1915), e, por fim, culpável, tendo em vista que o Réu
era imputável no momento do crime, tinha plena consciência do caráter ilícito do
seu ato, sendo-lhe exigível conduta diversa.
Por fim, registre-se que a ausência de condição de prosseguibilidade
alegada pela Defesa, sem provas convincentes nos autos, não tem o condão de
afastar a responsabilidade penal do Réu.
O licenciamento do Acusado não obsta o andamento da atividade
jurisdicional que visa apurar o crime de deserção, haja vista não ser condição sine
qua non a permanência do militar nas fileiras da Força para a prosseguibilidade da
ação penal.
O militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Organização em
que servia, sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187
do CPM.
A deserção insere-se no contexto dos crimes militares de alta
relevância, haja vista que a ausência de um integrante pode prejudicar a
operacionalidade da tropa.
Em que pese a existência de previsão legal apta a conferir tratamento
processual penal mais gravoso às condutas delituosas tipificadas no art. 187 do
CPM, a teor da regra prevista no art. 88, inciso II, alínea a, do CPM, bem como no
art. 617, inciso II, alínea a, do CPPM, excepcionalmente, esta Corte Castrense tem
admitido a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (sursis), por
razões de política criminal, ao desertor que vier a ser licenciado do serviço militar.
A criminalização da Deserção, também em tempo de paz, traduz-se em
necessário instrumento que detém as Forças Armadas para a manutenção da
regularidade da prestação de suas missões institucionais constitucionalmente
erigidas, sendo instituições permanentes, atuando, assim, tanto em tempo de paz
como em tempo de guerra.
Desse modo, diante da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e não
havendo quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, a manutenção
da condenação se impõe.
7000236-68.2022.7.00.0000
40001349503 .V3
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6/6
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos presentes Embargos
de Declaração, opostos pela Defesa, e de rejeitá-los, por falta de amparo legal, na
forma do inciso I do art. 13 do RISTM, para manter o Acórdão recorrido por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001349503v3 e
do código CRC b418fa88.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 9/3/2023, às 16:43:58
7000236-68.2022.7.00.0000
40001349503 .V3
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10/03/2023, 18:27
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1/9
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000236-68.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: ALEXANDRE DUARTE NUNES
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto divergente pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Defensoria
Pública da União, atuando em defesa do ex-militar ALEXANDRE DUARTE
NUNES, contra Acórdão desta Corte, proferido nos autos da Apelação nº 7000691-
67.2021.7.00.0000, que indeferiu o pedido defensivo e manteve inalterada a Decisão
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM, que, por unanimidade, condenou o réu à pena de 6 (seis) meses de detenção,
como incurso no art. 187 do CPM.
3.
Por
ocasião
do
julgamento
da Apelação
nº
7000691-
67.2021.7.00.0000, na Sessão de Julgamento Virtual de 14 a 17/02/2022, não
constava nos autos qualquer notícia sobre o licenciamento do apelante.
4. Nesta oportunidade, a Defesa opôs os presentes Embargos de
Declaração com efeitos infringentes, requerendo, in litteris:
“[...]
Em virtude do exposto, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DE
CATEGORIA ESPECIAL/TRIBUNAIS SUPERIORES, atuando nos
interesses do 'cidadão civil', o ex-Soldado do Exército brasileiro, o Sr
ALEXANDRE DUARTE NUNES, requer ...
...por primeiro, de Vossa Excelência, Ministro Relator, que requisite
junto a Auditoria Militar em Bagé/RS as informações sobre o
licenciamento, ou não, do aqui Embargante; e, por segundo, com os
documentos recebidos, quer-se deste ínclito colegiado de Ministros
desta egrégia Corte Castrense que seja o presente Embargos de
Declaração com pedido de Efeito Infringente, conhecido e,
adentrando ao que se pretende, reconheça - com o licenciamento - a
7000236-68.2022.7.00.0000
40001348918 .V2
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10/03/2023, 18:27
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2/9
ausência
de
'condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade'
determinando a extinção desta ação penal militar porque no polo
passivo está um 'cidadão civil'.”
5. Verifica-se que o eminente Ministro-Relator determinou a realização
de diligência, perante o Juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que, em resposta, informou
que o embargante tinha sido licenciado das fileiras do Exército em 20 de agosto de
2021.
6. Consoante dispõe o art. 542 do CPPM, nos embargos de declaração
indicará a parte os pontos em que entende ser o acórdão ambíguo, obscuro,
contraditório ou omisso. No presente caso, a Defesa aponta omissão no Acórdão
embargado pelo fato de não ter sido analisada a situação do licenciamento do então
Sd Ex ALEXANDRE DUARTE NUNES.
7. Porém, sequer devem ser conhecidos os presentes declaratórios, uma
vez que, na data do julgamento da Apelação nº 7000691-67.2021.7.00.0000, o
licenciamento do militar era desconhecido por esta Corte, até porque essa situação
também não foi apontada pela Defesa nas razões da Apelação. Portanto, a Defesa
não poderia articular omissão do Acórdão em relação a essa matéria.
8. Assim, é o caso de não conhecer dos Embargos de Declaração,
viabilizando a possibilidade de apreciação de Habeas Corpus de ofício,
considerando a notícia de que o embargante não mais ostenta a condição de Militar.

DO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
9. Conforme foi diligenciado pelo eminente Ministro Relator, o
apelante licenciado das fileiras do Exército em 20 de agosto de 2021 (Evento 9).
10. Nesse contexto, importa enfatizar que a manutenção do militar
desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de procedibilidade da
ação penal militar. Sem essa medida administrativa não há possibilidade jurídica de
ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal.
11. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste,
uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o
processo, dando causa à ausência da condição de procedibilidade do recurso
interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para
admissibilidade do recurso.
7000236-68.2022.7.00.0000
40001348918 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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3/9
12. Com efeito, esse entendimento tem sido tutelado pela Suprema
Corte, aplicando-se, inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos
assim ementados, ipsis litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457,
§2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº
90838, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
14/10/2008 e publicado em 22/5/2009).

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197,
Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/12/2011, publicado em 15/2/2012).
13. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg.
Supremo Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro
ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
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1º/2/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
14. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in
litteris:
“[...].
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa,
decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção
cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme
recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é
elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA
DATA DO TERMO DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
RETIFICAÇÃO
EM
PREJUÍZO
DO ADMINISTRADO.
NÃO
CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser
praticado por militar. A sua consumação opera com a ausência
injustificada por mais de oito dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta
a perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de
ausência, passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação
impeditiva da consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a
retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos pretéritos
prejudiciais ao administrado.
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3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda
Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §
2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n.
169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC
n. 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n.
161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n.
161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o
Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
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A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal
Militar, “consumada a deserção de praça especial ou praça sem
estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se
praça estável será agregada’. O processo ficará suspenso,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art.
457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do
mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar
ou for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando
julgado apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de
incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de
Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º
e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo,
após a captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da
aptidão na inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar
(reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa
condição de militar da ativa durante todo o processo e, se condenado,
durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição
de militar da ativa é condição necessária não só para a consumação
do crime de deserção, mas também para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009;
HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
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11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido
por militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa
condição na ocasião da consumação do delito, durante o processo, no
momento da condenação e da execução da pena. Tanto assim que o
desertor, se condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal
militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só os
militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para
o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente,
para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da concessão
da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase
totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é
formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório,
não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção,
eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para
o crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois
anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que ‘a
pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar,
é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a
suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal
militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena
disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois
anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar,
cabe concluir que não há condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal. Não há como processar um civil pelo
crime de deserção: ‘Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando
a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução
da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC
103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a
Ação Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n.
7000560- 97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do
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art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”
(Grifos nossos.)
(STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de 29/5/2019).
15. Vale ainda registrar que, em maio do corrente ano, a Segunda
Turma do Eg. Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado
pela maioria daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de
Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão
definitiva, para determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in
litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento da
ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093
DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos nossos).
16. Vê-se, pois, que a Jurisprudência da Suprema Corte está firmada
no sentido de que a manutenção do status de militar para o desertor é requisito
indispensável para o regular processamento da persecutio criminis, razão pela qual a
presente ação deve ser extinta ante a atual condição de civil do apelante, mediante a
concessão de habeas de ofício, com fundamento nos seguintes dispositivos legais, in
verbis:
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
[...]
c)
quando
não
houver
justa
causa
para
a
coação
ou
constrangimento;
[...]
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em
seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. O
Superior Tribunal Militar pode concedê-lo de ofício, se, no curso do
processo submetido à sua apreciação, verificar a existência de
qualquer dos motivos previstos no art. 467.
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Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
II — por ilegitimidade de parte; (Grifos nossos).
Por essas razões, votei no sentido de não conhecer dos Embargos de
Declaração opostos pela Defesa por não preencher os requisitos exigidos pelo art.
542 do CPPM e, com fulcro no art. 470, c/c os arts. 467, alínea "c", e 500, inciso II,
todos
do
CPPM,
tendo
em
vista
a
falta
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade para o apelo do ex-Sd Ex ALEXANDRE
DUARTE NUNES, concedo habeas corpus, de ofício, tornando sem efeito a
Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem renovação.
Brasília, 9 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001348918v2 e do código CRC 3c76cf91.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 15/2/2023, às 16:7:4
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