Tribunal: STM
Processo: 7000357-96.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PGJM. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO. OMISSÃO. ART. 542 DO CPPM. CONHECIMENTO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 2º DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E, POR EFEITO, DA REGRA CONTIDA NO ART. 61 DO CPM. IMPROCEDÊNCIA. ART. 1º, INCISO III, DA CF/1988. PRINCÍPIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE PREQUESTIONAMENTO. ATENDIMENTO. ACOLHIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. I. A omissão se encontra presente, no entanto o recurso deve ser rejeitado por não se vislumbrar qualquer contrariedade às normas apontadas pelo Embargante em face da Lei Maior. II. As regras contidas no art. 61 do Estatuto Penal Militar e no art. 2º da Lei de Execução Penal, e seu parágrafo único, foram devidamente recepcionadas pela Lei Maior e continuam com plena vigência e eficácia. III. A norma contida na Lei Penal Militar estabelece que o jurisdicionado condenado à pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, que cumpre pena em estabelecimento prisional militar, estará sujeito ao regramento processual penal militar, na forma do art. 594 e seguintes. IV. Em caso de não haver presídio militar, o militar cumprirá a reprimenda em estabelecimento prisional civil, sujeito, portanto, aos institutos de execução da lei penal comum. V. O parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução Penal reforça que se aplica ao condenado pela Justiça Militar, quando for recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. VI. Esta Justiça Especializada, após condenação, ao proceder ao cumprimento da reprimenda, na forma da lei, tem-se que não há regramento específico quanto à diferenciação entre detenção e reclusão, tampouco acerca dos principais institutos da execução penal, tais como a progressão de regimes, remição de pena etc. VII. Caso haja presídio militar, o militar condenado ficará sujeito às escassas regras previstas no CPPM; no caso de inexistência, será encaminhado ao estabelecimento prisional comum, e estará sujeito ao regramento da execução penal comum, com todos os benefícios nela previstos. VIII. À luz de omissão legislativa, não é razoável que o Embargado fique sujeito ao regime prisional inicialmente semiaberto, sem qualquer direito à progressão de regime e de remição de pena. IX. O Magistrado tão somente se valeu da integração da norma jurídica, diante de uma ausência de regramento processual penal específico, e da autorização concedida pela Lei Adjetiva Castrense, no seu art. 3º, alínea a. X. Em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o aplicador da lei, no exercício das suas atividades, tem a obrigação de julgar qualquer que seja o caso provocado por uma das Partes, à luz do inciso XXXV do art. 5º da CF/1988 (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). XI. O Julgador não invadiu a competência do Poder Legislativo, na função de legislar, mas, diante da sua atividade jurisdicional e do princípio da inafastabilidade da jurisdição, deu uma resposta satisfativa e favorável ao Executado, nos limites autorizados pela própria lei processual penal militar. XII. No tocante ao prequestionamento, o Embargante requer que conste expressamente no Acórdão a fundamentação do inciso III do art. 1º da Carta Maior – dignidade da pessoa humana –, como também dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. XIII. As razões aduzidas no Aresto, as quais evocaram o fundamento da dignidade da pessoa humana e os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, deram-se no sentido de se reforçar o mesmo tratamento, no tocante à execução penal, de sentenciado militar, cumprindo pena no estabelecimento prisional militar e/ou comum. XIV. Não se conceder os mesmos direitos ao Réu, nesse caso, em decorrência de lacuna legislativa, seria conferir tratamento desigual e atentatório à dignidade do Executado. XV. No sentido axiológico, a dignidade da pessoa humana deve servir como elemento norteador de outras normas. E, diante da inexistência de regras processuais penais, em relação aos institutos da execução penal, além de o Julgador se valer de dispositivo legal expresso e autorizado pelo legislador (art. 3º, alínea a, do CPPM), de igual forma, evocou o fundamento da dignidade humana como norteador do “dever de proteção da dignidade e de promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna.”. XVI. Acrescente-se que serve como limite ao jus puniendi o princípio da humanidade, previsto no art. 1º, inciso III, da CF/1988, o qual ressalta que a dignidade da pessoa humana proíbe a aplicação de penas que, por sua natureza, conteúdo ou modo de execução atente contra tal fundamento. XVII. Tal dimensão da proporcionalidade refletirá também no campo da execução penal e nos seus institutos previstos em lei, como o tema objeto do presente recurso, por se tratar de cumprimento de pena. XVIII. A jurisprudência se posicionou sobre o tema da progressão de regime, vedada inicialmente pela Lei nº 8.072/1990, no seu art. 2º, § 1º, o qual foi declarado, incidentalmente, inconstitucional pelo Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC nº 82.959, por entender que a citada norma violava o princípio da individualização e impedia o juiz de individualizar a pena do Acusado, caso a caso. XIX. O princípio da razoabilidade foi citado no Acórdão por entender este Julgador que as circunstâncias ora presentes devam estar em consonância com a normalidade. XX. A equivalência entre as normas processuais penais militares, referentes à execução penal, que são escassas, e a acepção da razoabilidade, como relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, avaliando as suas especificidades, enseja a aplicação da lei penal comum, no que for cabível, na execução da pena imposta ao Oficial. XXI. Acolhimento parcial dos embargos Declaratórios. Manutenção do Acórdão recorrido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/05/2023
A 11/05/2023
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000357-96.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: THIAGO FONSECA LIMA
ADVOGADO(A): HELENO CESAR DA SILVA (OAB SP411642)
ADVOGADO(A): ANDRÉ RODRIGO DO ESPIRITO SANTO (OAB SP409491)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DOS
PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, E ACOLHÊ-LOS,
PARCIALMENTE, PARA TÃO SOMENTE SUPRIR OMISSÃO NO TOCANTE AO
PEDIDO DE EXAME DA SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE
&#8220;INCIDENTER TANTUM&#8221; DO ART. 2º DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL E, POR EFEITO, A REGRA CONTIDA NO ART. 61 DO CPM, TENDO EM
VISTA QUE NÃO FORAM OBSERVADAS NAS RAZÕES TRAZIDAS PELO
ARESTO, MANTENDO-SE INTEGRALMENTE OS SEUS DEMAIS TERMOS.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENÇA DO SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

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Extrato de Ata
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Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000357-96.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: THIAGO FONSECA LIMA
ADVOGADO(A): HELENO CESAR DA SILVA (OAB SP411642)
ADVOGADO(A): ANDRÉ RODRIGO DO ESPIRITO SANTO (OAB SP409491)
EMENTA
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
PGJM.
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO.
EMBARGOS
DE
NULIDADE
E
INFRINGENTES DO JULGADO. OMISSÃO. ART. 542 DO
CPPM.
CONHECIMENTO.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART.
2º DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E, POR EFEITO, DA REGRA
CONTIDA NO ART. 61 DO CPM. IMPROCEDÊNCIA. ART. 1º,
INCISO III, DA CF/1988. PRINCÍPIOS RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE
PREQUESTIONAMENTO.
ATENDIMENTO.
ACOLHIMENTO
PARCIAL.
DECISÃO
UNÂNIME.
I. A omissão se encontra presente, no entanto o recurso deve ser
rejeitado por não se vislumbrar qualquer contrariedade às normas
apontadas pelo Embargante em face da Lei Maior.
II. As regras contidas no art. 61 do Estatuto Penal Militar e no art. 2º
da Lei de Execução Penal, e seu parágrafo único, foram devidamente
recepcionadas pela Lei Maior e continuam com plena vigência e
eficácia.
III. A norma contida na Lei Penal Militar estabelece que o
jurisdicionado condenado à pena privativa de liberdade superior a 2
(dois) anos, que cumpre pena em estabelecimento prisional militar,
estará sujeito ao regramento processual penal militar, na forma do art.
594 e seguintes.
IV. Em caso de não haver presídio militar, o militar cumprirá a
reprimenda em estabelecimento prisional civil, sujeito, portanto, aos
institutos de execução da lei penal comum.
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V. O parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução Penal reforça que
se aplica ao condenado pela Justiça Militar, quando for recolhido a
estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
VI. Esta Justiça Especializada, após condenação, ao proceder ao
cumprimento da reprimenda, na forma da lei, tem-se que não há
regramento específico quanto à diferenciação entre detenção e
reclusão, tampouco acerca dos principais institutos da execução penal,
tais como a progressão de regimes, remição de pena etc.
VII. Caso haja presídio militar, o militar condenado ficará sujeito às
escassas regras previstas no CPPM; no caso de inexistência, será
encaminhado ao estabelecimento prisional comum, e estará sujeito ao
regramento da execução penal comum, com todos os benefícios nela
previstos.
VIII. À luz de omissão legislativa, não é razoável que o Embargado
fique sujeito ao regime prisional inicialmente semiaberto, sem
qualquer direito à progressão de regime e de remição de pena.
IX. O Magistrado tão somente se valeu da integração da norma
jurídica, diante de uma ausência de regramento processual penal
específico, e da autorização concedida pela Lei Adjetiva Castrense, no
seu art. 3º, alínea a.
X. Em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o aplicador
da lei, no exercício das suas atividades, tem a obrigação de julgar
qualquer que seja o caso provocado por uma das Partes, à luz do inciso
XXXV do art. 5º da CF/1988 (a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).
XI. O Julgador não invadiu a competência do Poder Legislativo, na
função de legislar, mas, diante da sua atividade jurisdicional e do
princípio da inafastabilidade da jurisdição, deu uma resposta satisfativa
e favorável ao Executado, nos limites autorizados pela própria lei
processual penal militar.
XII. No tocante ao prequestionamento, o Embargante requer que
conste expressamente no Acórdão a fundamentação do inciso III do
art. 1º da Carta Maior – dignidade da pessoa humana –, como também
dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
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XIII. As razões aduzidas no Aresto, as quais evocaram o fundamento
da dignidade da pessoa humana e os princípios constitucionais da
razoabilidade e da proporcionalidade, deram-se no sentido de se
reforçar o mesmo tratamento, no tocante à execução penal, de
sentenciado militar, cumprindo pena no estabelecimento prisional
militar e/ou comum.
XIV. Não se conceder os mesmos direitos ao Réu, nesse caso, em
decorrência de lacuna legislativa, seria conferir tratamento desigual e
atentatório à dignidade do Executado.
XV. No sentido axiológico, a dignidade da pessoa humana deve servir
como elemento norteador de outras normas. E, diante da inexistência
de regras processuais penais, em relação aos institutos da execução
penal, além de o Julgador se valer de dispositivo legal expresso e
autorizado pelo legislador (art. 3º, alínea a, do CPPM), de igual forma,
evocou o fundamento da dignidade humana como norteador do “dever
de proteção da dignidade e de promoção dos valores, bens e utilidades
indispensáveis a uma vida digna.”.
XVI. Acrescente-se que serve como limite ao jus puniendi o princípio
da humanidade, previsto no art. 1º, inciso III, da CF/1988, o qual
ressalta que a dignidade da pessoa humana proíbe a aplicação de penas
que, por sua natureza, conteúdo ou modo de execução atente contra tal
fundamento.
XVII. Tal dimensão da proporcionalidade refletirá também no campo
da execução penal e nos seus institutos previstos em lei, como o tema
objeto do presente recurso, por se tratar de cumprimento de pena.
XVIII. A jurisprudência se posicionou sobre o tema da progressão de
regime, vedada inicialmente pela Lei nº 8.072/1990, no seu art. 2º, §
1º, o qual foi declarado, incidentalmente, inconstitucional pelo
Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC nº 82.959, por entender
que a citada norma violava o princípio da individualização e impedia o
juiz de individualizar a pena do Acusado, caso a caso.
XIX. O princípio da razoabilidade foi citado no Acórdão por entender
este Julgador que as circunstâncias ora presentes devam estar em
consonância com a normalidade.
XX. A equivalência entre as normas processuais penais militares,
referentes à execução penal, que são escassas, e a acepção da
razoabilidade,
como
relação
das
normas
gerais
com
as
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individualidades do caso concreto, avaliando as suas especificidades,
enseja a aplicação da lei penal comum, no que for cabível, na execução
da pena imposta ao Oficial.
XXI. Acolhimento parcial dos embargos Declaratórios. Manutenção do
Acórdão recorrido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade,
em conhecer dos presentes Embargos de Declaração, opostos pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, e em acolhê-los, parcialmente, para, tão somente, suprir
omissão no tocante ao pedido de exame da suposta inconstitucionalidade incidenter
tantum do art. 2º da Lei de Execução Penal e, por efeito, da regra contida no art. 61
do CPM, tendo em vista que não foram observadas nas razões trazidas pelo Aresto,
mantendo-se integralmente os seus demais termos.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 08 de maio de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Embargos de Declaração, com pedido de efeito
modificativo, e para fins de questionamento, opostos pelo representante do
Ministério Público Militar, com fulcro no art. 541 do CPPM, contra o Acórdão
proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito (sic), interposto pelo MPM, em
face do Cap Ex Thiago Fonseca Lima, condenado à pena de 7 (sete) anos e 8 (oito)
meses de reclusão, como incurso no art. 303, caput, do CPM, e no art. 16 da Lei nº
10.826, de 22/12/2003, em regime semiaberto e sem o direito de apelar em
liberdade, por estarem presentes os requisitos autorizadores para a manutenção da
prisão preventiva, nos termos dos arts. 254 e 255, alínea e, ambos do CPPM,
substituída pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso II, do CPP, c/c o art.
3º, alínea a, do CPPM.
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Os Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado nº 7000886-
52.2021.7.00.000 foram julgados em sessão de 7 a 10 de março de 2022, nos quais
os Ministros, por maioria, rejeitaram a preliminar de não conhecimento suscitada, de
ofício, pelo Relator, acompanhado pela Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, por ilegitimidade e por falta de interesse recursal. No mérito, por
maioria, rejeitaram o recurso ministerial, para manter o Acórdão recorrido por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
O Acórdão recorrido trouxe a ementa a seguir:
EMENTA: - EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO.
RECURSO DA PGJM. PRELIMINAR ARGUIDA DE OFICIO. ART. 538 DO
CPPM. FALTA DE LEGITIMIDADE E DE INTERESSE RECURSAL DO MPM.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA A OFICIAL.
REGIME SEMIABERTO. CUMPRIMENTO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL E REMIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE PREVISAO LEGAL NO CPPM. DIGINIDADE DA PESSOA
HUMANA. APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. ENUNCIADO Nº 716 DA SÚMULA DO STF. CONCESSÃO
PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO. ANTECIPAÇÃO DE BENEFÍCIO DE EXECUÇÃO
PENAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DE
EXECUÇÃO. MAIORIA.
I. Preliminar de ilegitimidade e de falta de interesse recursal do MPM, arguida de
ofício pelo Relator. Rejeição. Art. 538 do CPPM. Legitimidade constitucional e
infraconstitucional na cumulação de funções do Parquet Castrense. A JMU atua em
apenas duas instâncias e inexiste recurso especial para o STJ. Reexame dos
Acórdãos, ainda que possa resultar Decisão contrária aos interesses do Réu.
Decisão por maioria.
II. Condenação de Oficial, com pena a ser cumprida em regime semiaberto.
Ausência do trânsito em julgado não impede antecipação de benefício de execução
penal, conforme Súmula 716 do STF.
III. A Lei Penal Militar prevê o cumprimento de pena em estabelecimento prisional
militar, sob o regime fechado, sem previsão de progressão de regime ou de remição
de pena, caracterizando assim um verdadeiro descompasso com a Lei Maior.
IV. Lei de Execução penal. Aplicação dos seus benefícios no âmbito desta Justiça
Especializada, em reverência aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, desde que cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos.
V. A dignidade da pessoa humana “deve servir não apenas como razão para a
decisão de casos concretos, mas principalmente como diretriz para a elaboração,
interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem jurídica, em geral, e o
sistema de direitos fundamentais, em particular”. (Novelino Marcelo. Curso de
Direito Constitucional, 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
p. 293-96.
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VI. Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado não acolhido. Decisão por
maioria. (Evento 41, ACOR1).
O Acórdão foi publicado no DJe de 4 de maio de 2022 (Evento 43,
DJE1); a intimação eletrônica foi expedida em igual data, com início do prazo
recursal a partir de 10 de maio de 2022; sendo que a sua confirmação pelo
Ministério Público Militar se deu em 9 de maio de 2022 e o recurso foi interposto
em igual data.
Em sua petição, o Embargante ressalta omissão no Acórdão recorrido,
no tocante ao pedido subsidiário de declaração de inconstitucionalidade incidenter
tantum do citado art. 2º da LEP, que, por efeito, também deve atingir o art. 61 do
CPM.
E, ao final, para fins de prequestionamento, requer que conste no
Acórdão, expressamente, a fundamentação no inciso III do art. 1º da CF/1988, como
também, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Mediante Despacho proferido em 8 de junho de 2022 (Evento 5,
DESP1), este Relator, considerando a possibilidade de acarretar efeitos
modificativos ao Recurso em tela, implicitamente ou explicitamente, determinou a
abertura de vista ao Cap Ex Thiago Fonseca Lima, na pessoa de seu representante
legal, na forma do § 1º do art. 131 do Regimento Interno do Superior Tribunal
Militar (RISTM).
Em atendimento, vieram aos autos as respectivas contrarrazões
recursais, datadas de 27 de junho de 2022, nas quais a Defesa constituída requereu a
manutenção do Acórdão recorrido, por vislumbrar a inexistência de qualquer
inconstitucionalidade de norma, mas sobre aplicação de dispositivo da Lei de
Execução Penal, nos casos de omissão no CPM e no CPPM.
Importante salientar que a condenação sofrida pelo Embargante nesta
Justiça Especializada, transitou em julgado em 16 de fevereiro de 2022, nos autos
do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1351422, conforme a Decisão do Tribunal
Pleno em sessão virtual de 3 a 13 de dezembro de 2021, tendo como Relator o Min
Luiz Fux.
A Decisão desta Corte, que negou seguimento ao aludido Recurso
Extraordinário, deu-se em 25 de maio de 2021, pelo Ministro-Presidente, à época,
Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos (Evento 8, DEC1).
É o Relatório.
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VOTO
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais,
devendo ser conhecido.
O art. 542 do CPPM pressupõe como um dos seus requisitos que o
Embargante aponte a omissão existente no Acórdão vergastado.
Assiste razão ao nobre Representante da Procuradoria-Geral da Justiça
Militar no que pese à omissão existente no Acórdão proferido nos autos dos
Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado nº 7000886-52.2021.7.00.0000,
referente ao pleito subsidiário formulado pelo Subprocurador-Geral.
Naquela
ocasião,
o
Embargante
pleiteou
a
declaração
de
inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 2º da Lei de Execução Penal e, por
via de consequência, da regra contida no art. 61 do CPM, tendo em vista que não
foram observados nas razões trazidas pelo Aresto.
Caso se confira caráter constitucional da norma, que se conceda efeito
modificativo ao recurso, dando-lhe provimento.
E, ainda, como forma de prequestionamento, que conste no Acórdão,
expressamente, a fundamentação no inciso III do art. 1º da CF/1988, como também
dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Apesar de se reconhecer a omissão, rejeita-se o presente recurso, por
não se vislumbrar qualquer contrariedade das normas apontadas pelo Embargante
em face da Lei Maior.
O tema em debate envolve integração da norma jurídica aplicada pelo
Juiz Federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM, mediante a
Decisão proferida nos autos da Execução Provisória nº 7000184-80.2020.7.02.0002,
confirmada pelo Plenário desta Corte, nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº
7000778-57.2020.7.00.0000 e dos Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado
nº 7000886-52.2021.7.00.0000.
As regras contidas no art. 61 do Estatuto Penal Militar e no art. 2º da
Lei de Execução Penal, e seu parágrafo único, foram devidamente recepcionadas
pela Lei Maior e continuam com plena vigência e eficácia.
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A norma contida na Lei Penal Militar estabelece que o jurisdicionado
condenado à pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, que cumpre pena
em estabelecimento prisional militar, estará sujeito ao regramento processual penal
militar, na forma do art. 594 e seguintes.
No caso de não haver presídio militar, o militar cumprirá a reprimenda
em estabelecimento prisional civil, sujeito, portanto, aos institutos de execução da
lei penal comum.
O parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução Penal reforça que se
aplica ao condenado pela Justiça Militar, quando for recolhido a estabelecimento
sujeito à jurisdição ordinária.
Não obstante esta Justiça Especializada, após condenação, passe ao
cumprimento da reprimenda, na forma da lei, tem-se que não há regramento
específico quanto à diferenciação entre detenção e reclusão, tampouco acerca dos
principais institutos da execução pena, tais como a progressão de regimes, remição
de pena etc.
Assim, ficam 2 (duas) situações bem distintas e díspares, a saber: se
houver presídio militar, o militar condenado ficará sujeito às escassas regras
previstas no CPPM; em caso de inexistência, será encaminhado ao estabelecimento
prisional comum, e estará sujeito ao regramento da execução penal comum, com
todos os benefícios nela previstos.
Não nos parece razoável, à luz de omissão legislativa, que o
Embargado fique sujeito ao regime prisional inicialmente semiaberto, sem qualquer
direito à progressão de regime e de remição de pena.
Maria Helena Diniz
1 assim elucida a matéria, na forma abaixo:
Conforme relata Maria Helena Diniz, houve época em que vigorou a ideia de que
na falta de norma expressa, o juiz deveria abster-se de julgar, como era o caso do
pretor romano. Hodiernamente, porém, não é mais assim, estando o juiz obrigado,
por lei, a decidir todo e qualquer litígio jurídico que lhe seja submetido à
apreciação.
O Magistrado tão somente se valeu da integração da norma jurídica,
diante de uma ausência de regramento processual penal específico, e da autorização
concedida pela Lei Adjetiva Castrense, no seu art. 3º, que assim preceitua:
Art. 3º. Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) Pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e
sem prejuízo da índole do processo penal militar;
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A doutrina se posiciona pela aplicação do regramento penal comum,
no que tange à ausência de normas referentes a institutos de execução penal no
CPPM, como se vê abaixo
2:
Em primeiro plano, a ausência de regra distintiva no cumprimento das duas penas –
e por consequência de distinção entre as duas penas em essência – leva à
possibilidade de aplicação da lei processual penal comum, em que incluímos a
execução penal (LEP), por força do que dispõe a alínea a do art. 3º do CPPM. Em
segundo aporte, parece-nos evidente que, por exemplo, a progressão de regime,
sendo ela a essência da distinção entre detenção e reclusão, como veremos está
inerente ao estudo das penas principais, ou seja, não é possível, pela lacuna do
CPM e do CPPM, conceituar detenção e reclusão, diferenciando-as, sem que se
reporte à diferença nos regimes de cumprimento.
Em resumo, para estudar a detenção e a reclusão, tanto para o Direito Penal
Militar afeto às Justiças Militares estaduais como ao afeto à Justiça Militar da
União, deve-se recorrer ao Direito Penal comum.
A lacuna legislativa, no caso:
[...] é uma fatalidade que pode ocorrer pela deficiência na técnica legislativa, na
omissão da formulação de normas paradigmáticas para os casos concretos. Essa
omissão, no entanto, pode ocorrer propositalmente na intenção de não regular a
matéria, por imprevisibilidade das lides que possam vir a surgir. Entretanto,
qualquer que seja a razão de sua existência, verificada a lacuna no ordenamento, é
necessário que seja suprida para que se possa resolver o caso concreto.”
3
Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o aplicador da
lei, no exercício das suas atividades, tem a obrigação de julgar qualquer que seja o
caso provocado por uma das Partes, à luz do inciso XXXV do art. 5º da CF/1988 (a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).
No presente caso, o Magistrado se socorreu das normas previstas na
Lei de Execução Penal, no sentido de se dar uma resposta ao Executado, à luz do art.
3º, alínea a, do CPPM.
Dessa forma, a própria lei adjetiva castrense admitiu a possibilidade de
existir alguma lacuna, e nesse caso, já previu no seu art. 3º, os meios próprios dos
quais o aplicador do Direito poderá se valer.
Assim atuando, o Julgador não invadiu a competência do Poder
Legislativo, na função de legislar, mas, diante da sua atividade jurisdicional e do
princípio da inafastabilidade da jurisdição, deu uma resposta satisfativa e favorável
ao Executado, nos limites autorizados pela própria lei processual penal militar.
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A lei material e a adjetiva penal e processual militares continuam em
vigência, com todos os seus efeitos e foram devidamente recepcionadas pela Carta
Magna, bem como o art. 2º da Lei de Execução Penal comum.
Acrescente-se que, além dos fundamentos acima esposados, os
Ministros desta Corte, seja nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000778-
57.2020.7.00.0000 e dos Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado nº
7000886-52.2021.7.00.0000,
mantiveram
os
fundamentos
esposados
pelo
Magistrado Federal e assim votaram:
[...] De acordo com o art. 61 do CPM, em caso de condenação à pena superior a
dois anos ficará o militar sujeito às regras previstas na Lei de Execução Penal (Lei
nº 7210, de 11/7/1984), mesmo que seu cumprimento se dê em estabelecimento
militar, in verbis:
‘Art. 61 - A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a
militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento
prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação
penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.’
A norma penal castrense encontra-se em harmonia com a Lei de Execução Penal
(LEP), quanto ao cumprimento de pena em regime aberto, in verbis:
‘Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de
liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.
Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais
estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a
fuga.
Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá
conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e
palestras.
[...]
Art. 116. O Juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a
requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do
condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem.
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em
residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
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IV - condenada gestante.’
Já no que se refere à interpretação dos supracitados dispositivos legais, há um
entendimento jurisprudencial firmado, seja no STF, seja no STJ, de que são
aplicáveis os benefícios da LEP aos apenados condenados à pena superior a 2
(dois) anos, mesmo quando cumprida a pena em estabelecimento militar. É o que se
verifica nos seguintes arestos, in verbis:
‘EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO
DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º
DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO
CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da
personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos
individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. É dizer: a lei
comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao
delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um
concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias
objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Se compete à lei indicar os
parâmetros de densificação da garantia constitucional da individualização do
castigo, não lhe é permitido se desgarrar do núcleo significativo que exsurge da
Constituição: o momento concreto da aplicação da pena privativa da liberdade,
seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto
penitenciário. Ali, busca da ‘justa medida’ entre a ação criminosa dos sentenciados
e reação coativa do estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no
transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma parte, a resposta
crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo para a
normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime
prisional mais severo para outro menos rigoroso.
2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional
da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição
Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares,
o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do
Magno Texto, a saber: ‘ninguém’será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Nova
amostragem está no preceito de que "não caberá habeas corpus em relação a
punições disciplinares militares" (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são
proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem
como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142).
3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças
Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base
na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do
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art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as ‘peculiaridades
de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos
internacionais e de guerra’ (inciso X do art. 142).
4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do
cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em
estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal
na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à
hierarquia e à disciplina no âmbito castrense.
5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que
promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de
regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o
Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense. (HC
104174, Rel. Min. Dr. Ayres Britto, 2ª Turma. Julgamento: 29/03/2011.).
‘EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. EXECUÇÃO DA
PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO SUBSIDIARIA DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL NOS CASOS OMISSOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento militar, busca
obter a progressão de regime prisional, tendo o Tribunal a quo negado o direito
com fundamento na ausência de previsão na legislação castrense.
II. Em que pese o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, indicar a
aplicação da lei apenas para militares "quando recolhido a estabelecimento sujeito
à jurisdição ordinária", o art. 3º do Código de Processo Penal Militar determina a
aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos.
III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus nº 104.174/RJ,
afirmou que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime
integralmente fechado em estabelecimento militar contraria, não só o texto
constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao
princípio da individualização da pena.
IV. Pela observância deste princípio, todos os institutos de direito penal, tais como,
progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas, devem ostentar o
timbre da estrita personalização, quando de sua concreta aplicabilidade.
V. Deve ser cassado o acórdão combatido para reconhecer o direito do paciente ao
benefício da progressão de regime prisional, restabelecendo-se a decisão do Juízo
de 1º grau, que verificou a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos
por lei e fixou as condições para o cumprimento da pena no regime mais brando.
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VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.’ (HC 215765/RS. Rel. Min. Dr.
Gilson Dipp. 5ª Turma. Julgamento: 08/11/2011).
Também esta Corte tem entendido pela possibilidade de aplicação da LEP, mesmo
quando o cumprimento da pena se dá em estabelecimento militar, desde que a pena
imposta seja superior a 2 (dois) anos, servindo como exemplos jurisprudenciais os
seguintes julgados, in verbis:
‘EMENTA: DECISÃO QUE INDEFERIU A PROGRESSÃO DE REGIME
REQUERIDA PELA DEFESA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECEBIDO
PELO JUÍZO DE ORIGEM, MEDIANTE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO RECEBIDO PELO TRIBUNAL COMO
INOMINADO E, NO MÉRITO, INDEFERIDO.[...] II - Apesar de haver julgado do
Supremo Tribunal Federal que admite a aplicação da Lei nº 7.210, de 11 de julho
de 1984, para fins de progressão de regime prisional, no âmbito da Justiça Militar,
tal entendimento não se aplica à situação constante dos autos, os quais revelam que
o recorrente foi condenado à pena de 1 ano de detenção pela prática do crime
capitulado no art. 163 do CPM. III - Por isso, não podem prosperar os argumentos
do recorrente, uma vez que, à luz do que dispõe o art. 61 do CPM, a progressão de
regime prisional só seria possível naqueles casos em que o sentenciado tivesse sido
condenado à pena superior a 2 anos de reclusão. Recurso em Sentido Estrito
desprovido. Decisão unânime.’ (RSE nº 0000046-39.2014.7.12.0012. Rel. Min Dr.
José Coêlho Ferreira. Julgamento: 03/06/2014.); e
‘EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO À PENA MÍNIMA.
PRISÃO. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. IMPETRAÇÃO OBJETIVANDO A
PROGRESSÃO DE REGIME SEMIABERTO. PACIENTE RECLUSO EM
ORGANIZAÇÃO MILITAR. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL-LEP (7.210/1984).
IMPROCEDÊNCIA. [...] Somente no caso de condenação à pena superior a dois
anos ficará o militar sujeito às regras previstas na Lei de Execuções Penais, mesmo
que seu cumprimento se dê em estabelecimento militar, conforme se extrai da
literalidade do artigo 61 do CPM, o qual se encontra em harmonia com o disposto
constante no parágrafo único do artigo 29 da LEP. [...]’ (HC 198-
93.2013.7.00.0000/BA. Rel. Min. Ten Brig Ar William de Oliveira Barros.
Julgamento: 19/11/2013).
Destarte, verifica-se que o Magistrado responsável pela execução provisória da
pena agiu com acerto ao aplicar a legislação comum, considerando a omissão da
lei especial, não merecendo reforma a Decisão atacada.’ (Recurso em Sentido
Estrito nº 7000778-57.2020.7.00.0000, Rel. Ministro Lúcio Mário de Barros Góes,
Julgado em 26/08/2021, Decisão por maioria, DJe de 11/11/2021) (Evento 48,
ACOR1).
Com exceção de 2 (dois) votos, a Corte se posicionou pela aplicação
das regras contidas na Lei de Execução Penal no âmbito desta Justiça Especializada,
sem que houvesse a declaração de sua inconstitucionalidade, via incidental, mas em
razão de omissão legislativa no tocante aos institutos de execução, no CPPM.
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Atender ao pedido ministerial, em sede de Embargos de Declaração
Criminal contraria o pensamento desta Casa, consagrado nos 2 (dois) feitos já
mencionados.
Por último, Thiago Fonseca Lima, nos autos da Representação para
Declaração de Indignidade/Incompatibilidade nº 7000165-66.2022.7.00.0000,
julgado em 29 de junho de 2022, publicado em 10 de agosto de 2022, foi declarado
indigno para com o Oficialato, e, em consequência, a perda do seu posto e da sua
patente, ex vi do art. 142, § 3º, incisos VI e VII, da CF/1988, e do art. 120, inciso I,
da Lei nº 6.880/1980.
Ainda não houve o trânsito em julgado da respectiva ação, eis que foi
interposto Recurso Extraordinário pela Defesa, autuado nesta Casa em 7 de
dezembro de 2021, autuado sob o nº 7000855-95.2022.7.00.0000, e remetido ao
Gabinete do Ministro-Presidente.
O referido recurso foi inadmitido pelo Ministro-Presidente, em
Decisão proferida no dia 3 de março de 2023, o qual lhe negou seguimento para o
STF, à luz do art. 1030, inciso V, do CPC; e do art. 6º, inciso IV, do Regimento
Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM). Adiante, foi interposto o recurso de
Agravo Interno (nº 7000263-17.2023.7.00.0000), no qual, em 13 de abril de 2023,
foi remetido a PGJM, para se manifestar na forma do art. 123, § 1º, do RISTM.
Em sede de Contrarrazões Recursais, a Procuradoria-Geral da Justiça
Militar suscitou preliminar de não conhecimento do Agravo em Recurso
Extraordinário; e, no mérito, pelo não acolhimento do recurso.
Decorrendo o trânsito em julgado da referida Decisão, o então Oficial
passa a ser Civil e assim será submetido, definitivamente, à legislação penal comum,
sujeito aos institutos da lei de execução penal comum, aos quais já vem sendo
submetido.
No tocante ao prequestionamento, o Embargante requer que conste
expressamente no Acórdão, a fundamentação do inciso III do art. 1º da Carta Maior
– dignidade da pessoa humana –, como também dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
As razões aduzidas no Aresto, as quais evocaram o fundamento da
dignidade da pessoa humana e os princípios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade, deram-se no sentido de se reforçar o mesmo tratamento, no
tocante à execução penal, de sentenciado militar, cumprindo pena no
estabelecimento prisional militar e ou comum.
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Não se conceder os mesmos direitos ao Réu, nesse caso, em
decorrência de lacuna legislativa, seria conferir tratamento desigual e atentatório a
dignidade do Executado.
Segundo afirma Marcelo Novelino
4, um dos fundamentos da República Federativa
do Brasil, a dignidade da pessoa humana possui uma tripla dimensão normativa,
como se cita abaixo:
A partir de tais considerações é possível afirmar que a dignidade da pessoa
humana, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, possui uma
tripla dimensão normativa. Isso significa que, por meio da interpretação do
dispositivo constitucional que a consagra (CF, art. 1º, III), é possível extrair três
distintas espécies de normas:
I) Uma metanorma, que atua como diretriz a ser observada na criação e
interpretação de outras normas. A atuação como elemento informador do
desenvolvimento do conteúdo da Constituição faz da dignidade uma importante
diretriz hermenêutica, cujos efeitos se estendem por todo o ordenamento jurídico.
Mesmo quando possível o recurso a um direito fundamental específico, ela deve ser
considerada como um parâmetro valorativo;
II) Um princípio, que impõe aos poderes públicos o dever de proteção da dignidade
e de promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna; e,
III) Uma regra, a qual determina o dever de respeito à dignidade, seja pelo Estado,
seja por terceiros, no sentido de impedir o tratamento de qualquer pessoa como um
objeto, quando este tratamento for expressão do desprezo pelo ser humano.
No sentido axiológico, a dignidade da pessoa humana deve servir
como elemento norteador de outras normas.
Trazendo o raciocínio ao presente feito, diante da inexistência de
regras processuais penais, em relação aos institutos da execução penal, além de o
Julgador se valer de dispositivo legal expresso e autorizado pelo legislador (art. 3º,
alínea a, CPPM), de igual forma evocou o fundamento da dignidade humana como
norteador do “dever de proteção da dignidade e de promoção dos valores, bens e
utilidades indispensáv eis a uma vida digna.”.
Acrescente-se que serve como limite ao jus puniendi o princípio da
humanidade, previsto no art. 1º, inciso III, da CF/1988, no qual ressalta que a
dignidade da pessoa humana proíbe a aplicação de penas que, por sua natureza,
conteúdo ou modo de execução atente contra tal fundamento.
O princípio da proporcionalidade de igual forma foi expressamente
evocado por este Relator, porque, segundo leciona a doutrina, nas palavras de
Guilherme de Souza Nucci
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A proporcionalidade indica a harmonia e boa regulação de um sistema,
abrangendo, em Direito Penal, particularmente, o campo das penas.
Tal dimensão da proporcionalidade refletirá também no campo da
execução penal e nos seus institutos previstos em lei, como o tema objeto do
presente recurso, por se tratar de cumprimento de pena.
Tem-se como exemplo na jurisprudência o tema da progressão de
regime, vedada inicialmente pela Lei nº 8.072/1990, no seu art. 2º, § 1º, o qual foi
declarado, incidentalmente, inconstitucional pelo Plenário da Suprema Corte, nos
autos do HC nº 82.959, por entender que a citada norma violava o princípio da
individualização e impedia o juiz de individualizar a pena do Acusado, caso a caso.
Naquela ocasião, o Min. Marco Aurélio (Relator), entre outras, teceu
as seguintes razões:
[...] a garantia de individualização da pena inserida no rol dos direitos assegurados
pelo artigo 5º da Constituição Federal inclui a fase de execução da pena aplicada
e, por isso, não seria viável afastar a possibilidade de progressão do respectivo
regime de cumprimento da pena.
De igual forma, o princípio da razoabilidade foi citado no Acórdão, por
entender este Julgador que as circunstâncias ora presentes devam estar em
consonância com a normalidade.
De acordo com Humberto Ávila:
6
[...] a razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras,
notadamente das regras. A razoabilidade é usada com vários sentidos. Fala-se em
razoabilidade de uma alegação, razoabilidade de uma interpretação, razoabilidade
de uma restrição, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da função legislativa.
Podem ser consideradas 3 (três) acepções da razoabilidade
7, conforme
preceitua Paulo Bonavides, a saber:
[...] a primeira é usada como diretriz que exige a relação das normas gerais com
as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a
norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em
virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. A segunda
acepção diz respeito ao emprego da razoabilidade como diretriz que exige uma
vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja
reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato
jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim
que ela pretende atingir. Terceira, a razoabilidade é utilizada como diretriz que
exige a relação de equivalência entre duas grandezas. (Grifos nossos).
7000357-96.2022.7.00.0000
40001352435 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

20/06/2023, 00:46
:: 40001352435 - eproc - ::
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Assim, fazendo uma equivalência entre as normas processuais penais
militares, referentes à execução penal, que são escassas, e a acepção da
razoabilidade, como relação das normas gerais com as individualidades do caso
concreto, avaliando as suas especificidades, depreende-se que a execução da pena
imposta ao Oficial deve ser avaliada nos moldes da lei penal comum, no que for
cabível.
No caso, o militar Oficial, foi recolhido inicialmente ao 2º Batalhão de
Polícia do Exército (Pel Pol QGR/2ª RM/1949), Batalhão General Ventura, em
Osasco/SP, e lá permanece em cumprimento de pena, agora, em regime aberto, com
o seu recolhimento ao cárcere, no período noturno, com exceção de lá pernoitar às
sextas-feiras, sábados e domingos.
Como se verifica, foram avaliados os requisitos objetivos e subjetivos
para a concessão dos benefícios ao Embargado pela autoridade judiciária, a quem
compete a respectiva execução penal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos presentes embargos
de declaração, opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, e de acolhê-los,
parcialmente, para tão somente suprir omissão no tocante ao pedido de exame
da suposta inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 2º da Lei de Execução
Penal e, por efeito, a regra contida no art. 61 do CPM, tendo em vista que não foram
observadas nas razões trazidas pelo Aresto, mantendo-se integralmente os seus
demais termos.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 16/6/2023, às 17:5:19
1. DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica, São Paulo: Resenha Universitária, 1977.
2. NEVES, Cícero Robson Coimbra e Streifinger, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar. 4. ed., São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 494/495.
3. PEREIRA, Tarlei Lemos. Lacunas, meios de integração e antinomias. Uma abordagem à luz do sistema
jurídico aberto e móvel. 11/7/2011 às 23h33. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19511/lacunas-meios-
de-integracao-e-antinomias. Acesso em: 22 set. 2022.
4. NOVELINO, Marcelo, Curso de Direito Constitucional, 15. ed. revista, ampliada e atualizada. Salvador:
JusPodivm, 2020. p. 296.
5. NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios constitucionais penais e processuais, São Paulo: Editoria Revista
dos Tribunais, 2010. p. 210.
6. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
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