Tribunal: STM
Processo: 7000380-08.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO DO RECURSO. DECISÃO POR MAIORIA. Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é exigida tão somente para o regular processamento da peça acusatória, ou seja, até o seu recebimento, tratando-se de uma condição de procedibilidade e não de prosseguibilidade, entendimento que também encontra precedentes no Supremo Tribunal Federal. Significa dizer que para a deflagração do processo, prevê o Código de Processo Penal Militar apenas a reinclusão do militar que foi excluído, não exigindo a lei que o desertor responda ao processo nessa condição. Sendo o Acusado militar da ativa à época do recebimento da denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de interferir no prosseguimento da Ação Penal. No caso em apreço, o Acusado ostentava essa condição, preenchendo, portanto, as condições legais de procedibilidade previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, condições essas suficientes para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo. Embargos Infringentes rejeitados, mantendo-se integralmente o Acórdão embargado. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023 A
21/09/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000380-
08.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS PRESENTES
EMBARGOS INFRINGENTES, MANTENDO INTEGRALMENTE O ACÓRDÃO
EMBARGADO, POR SEUS JUDICIOSOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA E MARCO ANTÔNIO DE FARIAS CONHECIAM E
ACOLHIAM OS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO, OPOSTOS PELA
DEFESA, EM FAVOR DO EX-SD EX FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, PARA
FAZER PREVALECER O VOTO VENCIDO DE LAVRA DO MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA NOS AUTOS DA APELAÇÃO Nº 7000375-20.2022.7.00.0000,
CONCEDENDO "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ART. 470,
C/C O ART. 467, ALÍNEA "C", E 500, INCISO II, TODOS DO CPPM, TORNANDO
SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA E DETERMINANDO O
ARQUIVAMENTO DO PROCESSO SEM RENOVAÇÃO, E NO MÉRITO,
REFORMAVAM O ARESTO PARA ABSOLVER O ORA EMBARGANTE DO
CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CPM, COM BASE NO ART. 439, ALÍNEA "D"
DO CPPM C/C O ART. 39 DO CPM. O MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES ACOLHIA PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES DO
JULGADO, PARA FAZER PREVALECER O VOTO VENCIDO DO REVISOR DA
APELAÇÃO Nº 7000375-20.2022.7.00.0000, MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, TÃO SOMENTE NA PARTE EM QUE, PRELIMINARMENTE,
RECONHECIA A FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR E
CONCEDIA &#8220;HABEAS CORPUS&#8221; DE OFÍCIO, EM FAVOR DE
FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, COM FULCRO NO ART. 470, C/C O ART. 467,
ALÍNEA "C", E 500, INCISO II, TODOS DO CPPM, TORNANDO SEM EFEITO A
SENTENÇA CONDENATÓRIA E DETERMINANDO O ARQUIVAMENTO DO
PROCESSO SEM RENOVAÇÃO. O MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
ACOLHIA PARCIALMENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO E
REFORMAVA O ARESTO PARA ABSOLVER O ORA EMBARGANTE DO CRIME
PREVISTO NO ART. 187 DO CPM, COM BASE NO ART. 439, ALÍNEA "D" DO
CPPM C/C O ART. 39 DO CPM. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES E LOURIVAL CARVALHO SILVA FARÃO
Ê

DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. LUCIANO MOREIRA GORRILHAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha a Preliminar - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Acompanho o eminente Ministro relator, quanto à preliminar,
exclusivamente.
Acompanha a Divergência - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Com a devida vênia, acompanho o voto do Ministro Decano,
quanto ao mérito, exclusivamente.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000380-08.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
EMBARGANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO DO RECURSO. DECISÃO
POR MAIORIA.
Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante
disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar no crime
de Deserção é exigida tão somente para o regular processamento da
peça acusatória, ou seja, até o seu recebimento, tratando-se de uma
condição de procedibilidade e não de prosseguibilidade, entendimento
que também encontra precedentes no Supremo Tribunal Federal.
Significa dizer que para a deflagração do processo, prevê o Código de
Processo Penal Militar apenas a reinclusão do militar que foi excluído,
não exigindo a lei que o desertor responda ao processo nessa condição.
Sendo o Acusado militar da ativa à época do recebimento da denúncia,
a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de
interferir no prosseguimento da Ação Penal.
No caso em apreço, o Acusado ostentava essa condição, preenchendo,
portanto, as condições legais de procedibilidade previstas no Código
Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, condições essas
suficientes para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo.
Embargos Infringentes rejeitados, mantendo-se integralmente o
Acórdão embargado. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Tem Brig FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar os presentes embargos
infringentes, mantendo integralmente o acórdão embargado, por seus judiciosos
fundamentos.

Ministro Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Relator
Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela ilustre
Defensoria Pública da União em favor do ex-Soldado do Exército FABRÍCIO
FEITOSA FRANCO, irresignada com o Acórdão proferido por esta Corte Castrense
no bojo da Apelação nº 7000375-20.2022.7.00.0000, julgada em Sessão virtual de 13
a 16 de março de 2023, que, por maioria, rejeitou a preliminar de ausência de
condição de prosseguibilidade/procedibilidade em face do licenciamento do desertor
e, por maioria, deu provimento parcial ao recurso de apelação defensivo para
conceder o benefício do sursis e declarou extinta a punibilidade pela incidência da
prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.
O Acórdão ora embargado restou assim ementado (evento 46, ACOR1,
Processo nº 7000375-20.2022.7.00.0000):
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ART. 187 DO CPM.
DESERÇÃO.
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEITADA. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
MANUTENÇÃO
CONDENAÇÃO. CONCESSÃO SURSIS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O CUMPRIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO OU A
EXCLUSÃO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO NÃO É CAUSA LEGAL DE
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE, PERSISTINDO A RESPONSABILIDADE PENAL
DO AGENTE EM RELAÇÃO AOS CRIMES MILITARES PRATICADOS DURANTE
O SERVIÇO ATIVO. DECISÃO POR MAIORIA.
2. A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RESTARAM DEMONSTRADAS,
NÃO SE VERIFICANDO QUAISQUER EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE
CULPABILIDADE. A CONDUTA DO RÉU, TÍPICA E ANTIJURÍDICA, AFETOU
OS BENS PROTEGIDOS PELA NORMA PENAL, QUAIS SEJAM, O SERVIÇO
MILITAR E O DEVER MILITAR.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

3. NÃO OBSTANTE A EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL, ESTA CORTE, POR
QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, ADMITE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
DO SURSIS AO AUTOR DO CRIME DE DESERÇÃO QUE VIER A SER
LICENCIADO DO SERVIÇO MILITAR, POR NÃO SE AFIGURAR RAZOÁVEL A
MANUTENÇÃO DA PRISÃO DAQUELES QUE NÃO MAIS OSTENTAM A
CONDIÇÃO DE MILITAR, A FIM DE EVITAR QUE SEJAM SUBMETIDOS AOS
RIGORES DO SISTEMA PRISIONAL COMUM.
4. DEVE SER DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA INCIDÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, INTERCORRENTE, PELA PENA IN
CONCRETO, COM FULCRO NO ART. 123, INCISO IV, C/C OS ARTS. 125,
INCISO VII, §§ 1º E 5º, E 129, TODOS DO CPM. DECISÃO POR MAIORIA.
Foi Relator do feito o Ministro Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH e
Revisor o Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
Na Ata da Sessão de Julgamento (evento 40 Proc 7000375-
20.2022.7.00.0000), consta o que se segue:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/
PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR - CONCESSÃO DE
"HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO, SUSCITADA PELO MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (REVISOR). O MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS ACOMPANHAVA O VOTO DO MINISTRO REVISOR. EM SEGUIDA,
NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRESENTE
RECURSO DE APELAÇÃO PARA MANTER A CONDENAÇÃO DO EX-SD
FABRÍCIO FEITOSA FRANCO À PENA DE 6 (SEIS) MESES DE DETENÇÃO,
CONCEDENDO-LHE, ENTRETANTO, O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO
PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS E DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA
INCIDÊNCIA
DA
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA,
INTERCORRENTE, PELA PENA "IN CONCRETO", COM FULCRO NO ART.
123, INCISO IV, C/C OS ARTS. 125, INCISO VII, §§ 1º E 5º, E 129, TODOS DO
CPM. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA (REVISOR), MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E LOURIVAL CARVALHO
SILVA
DAVAM
PROVIMENTO
AO
APELO
DEFENSIVO
PARA,
REFORMANDO A R. SENTENÇA, ABSOLVER FABRÍCIO FEITOSA
FRANCO DO CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CPM, COM
FUNDAMENTO NO ART. 439, ALÍNEA "D", DO CPPM C/C O ART. 39 DO
CPM.
A Defensoria Pública da União interpôs tempestivamente os presentes
Embargos, em 04 de maio de 2023 (evento 55, AP nº 7000375-20.2022.7.00.0000).
Em suas Razões, requer que esta Corte Castrense reconheça a
prevalência dos votos vencidos e, consequentemente, a reforma do Acórdão
proferido nos autos da Apelação nº 7000375-20.2022.7.00.0000, no sentido de tornar
sem efeito o Acórdão confirmatório da Sentença, concedendo-se Habeas Corpus de
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Ofício e determinando o arquivamento da ação penal militar ante a ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal militar. No mérito,
requer o provimento ao apelo defensivo para absolver-se o Embargante, nos termos
do art. 439, alínea “d”, do CPPM c/c o art. 39 do CPM – estado de necessidade
exculpante.
Em Decisão de 15 de fevereiro de 2023, admiti os presentes Embargos
Infringentes (evento 5).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em contrarrazões da
lavra do ilustre Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. LUCIANO MOREIRA
GORRILHAS, opina pela rejeição dos presentes Embargos, mantendo-se incólume o
v. Acórdão vergastado (evento 8).

É o Relatório.
VOTO
Pretende a Defesa que prevaleça a tese vencida que concedia Habeas
Corpus de ofício por ausência de condição de prosseguibilidade/ procedibilidade da
ação penal militar em virtude da anulação da incorporação do militar ao Serviço
Ativo e, no mérito, dava provimento ao apelo defensivo, reformando a Sentença e
absolvendo o Réu do crime previsto no art. 187 do CPM, com fundamento no art.
439, alínea “d”, do CPPM c/c o art. 39 do CPM.
Não há como deferir o pleito defensivo.
Este Tribunal, em sua maioria, já consolidou o entendimento no
sentido de que o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do
crime do art. 187 do CPM
1. Assim, a superveniente exclusão do militar da Força que
integra não tem o condão de interferir no andamento da Ação Penal Militar já
deflagrada.
Na hipótese dos autos, após consumar o delito de deserção em 1º de
dezembro de 2021, o Réu foi capturado em 10/01/2022 e reintegrado ao serviço
ativo do Exército na mesma data por ter sido julgado apto para o serviço ativo.
A Denúncia, por sua vez, foi recebida pelo Juízo de primeiro grau em
13 de janeiro de 2022, portanto enquanto o Réu ostentava a condição de militar da
Força Terrestre. Dessa forma, uma vez julgado apto em inspeção de saúde e
reincluído ao serviço ativo, eventual licenciamento ou desincorporação do militar
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

após o recebimento da Exordial acusatória não afasta a possibilidade de
prosseguimento do feito uma vez que, em 12 de maio de 2022, a incorporação do
Réu foi anulada.
Ou seja, iniciada a ação penal pela prática do crime de deserção, é
irrelevante que o agente mantenha a condição de militar da ativa no decorrer da
instrução criminal, eis que este requisito é exigido como condição de procedibilidade
apenas para a instauração do processo, não para o seu prosseguimento.
Com efeito, prevalece na Corte Castrense a interpretação de que,
consoante o disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar é exigida,
tão somente, para o recebimento da peça acusatória, tratando-se de uma condição de
procedibilidade, e não de prosseguibilidade, conforme as ementas seguintes:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
PRELIMINARES. EFEITO DEVOLUTIVO. AMPLITUDE. NÃO CONHECIMENTO.
UNANIMIDADE.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
LICENCIAMENTO. INDIFERENÇA. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. MAIORIA.
AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. NÃO CONSTATAÇÃO.
PRELIMINAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME DE DESERÇÃO.
TEMPO DE PAZ. CONSTITUCIONALIDADE. NOVA DESERÇÃO. EXCLUSÃO
DAS
FORÇAS
ARMADAS.
SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DA
PENA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA. MATERIALIDADE DELITIVA. CONSTATAÇÃO.
APELO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. A não especificação da matéria que
eventualmente poderia ser excluída do exame da Corte pelo advento da preclusão
impede o conhecimento de preliminar que objetiva discutir o alcance da cognição
do recurso de apelação. Preliminar não conhecida à unanimidade. Este Tribunal,
em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar
não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM.
Preliminar rejeitada por maioria. Fornecidos ao Acusado, devidamente citado, os
meios necessários para entrar em contato com a Defensoria Pública da União, não
há que se falar em falta de acesso ao Acusado por parte da Defesa. Preliminar
rejeitada à unanimidade. A criminalização da Deserção, também em tempo de paz,
traduz-se em necessário instrumento que detém as Forças Armadas para a
manutenção da regularidade da prestação de suas missões institucionais
constitucionalmente erigidas, sendo serem instituições permanentes, atuando, assim,
tanto em tempo de paz como em tempo de guerra. A condição de civil ostentada
nesse momento pelo Acusado revela-se transitória e precária, devendo cessar tão
logo se encerre sua situação de trânsfuga. Não é ela, portanto, suficiente para a
concessão do benefício do sursis. Apelo defensivo desprovido por unanimidade.”
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000830-19.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 05/05/2022, Data de
Publicação: 01/07/2022, grifos acrescidos)

7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR
DE
PERDA
DE
OBJETO
POR
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. PRELIMINARES
DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM TEMPO DE
PAZ E DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE.
MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO.
APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O STM, em
sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar não
figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Assim, a
superveniente exclusão do militar da Força à qual integra não tem o condão de
interferir no andamento da Ação Penal Militar ou da execução penal já
deflagrada. Outrossim, consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a
condição de militar é exigida tão somente para o regular processamento da peça
acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade. Preliminar rejeitada.
Decisão por maioria. 2. A Constituição da República consigna em seu art. 124 que é
competência da Justiça Militar processar e julgar crimes militares definidos em lei.
Desse modo, esta Justiça Especializada da União possui competência para julgar
todas as pessoas que são denunciadas pela prática de crimes militares definidos em
lei, sejam elas inclusive indivíduos que perderam a condição de militar. Nesse
sentido, o STM consolidou jurisprudência no sentido de que a condição do sujeito
ativo do crime, seja ele militar ou civil, é indiferente para fins de submissão à
Jurisdição da Justiça Militar da União e que a perda da condição de militar no
curso do processo em nada altera a competência da Justiça Castrense. Preliminar
rejeitada. Decisão unânime. 3. Para fazer jus à redução do prazo prescricional
prevista no art. 129 do CPM, o Acusado deve contar com menos de vinte e um anos
na data dos fatos a ele imputados. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. 4. De
acordo com o enunciado nº 3 da Súmula do STM, meras alegações de ordem
particular ou familiar desacompanhada de provas não constituem excludente de
culpabilidade. 5. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de
acentuada reprovabilidade, não havendo qualquer elemento que possa eximir a
responsabilização penal do Acusado, pois lhe era exigida conduta diversa à prática
da Deserção. 6. Faz jus à causa especial de diminuição de pena de 1/3 (um terço) o
Acusado que se apresenta voluntariamente no interregno entre 8 (oito) e 60
(sessenta) dias após a consumação do crime de deserção. 7. De acordo com a
jurisprudência do STM, o Acusado pelo crime de Deserção que não mais ostenta a
condição de militar tem direito ao benefício do sursis. 8. Apelo conhecido e não
provido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000611-06.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 09/12/2021, Data de
Publicação: 09/02/2022, grifo acrescido)
A jurisprudência recente da Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal também perfilha-se à tese há muito defendida por esta Corte Castrense:
“Ementa: Processual penal militar. Agravo regimental em Habeas
Corpus. Deserção. Condenação transitada em julgado. Condição de militar da
ativa. Fase inicial do processo. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. (...) 2.
No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de
militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

importando a posterior exclusão das Forças Armadas para o prosseguimento da
instrução penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se dá provimento.” (HC
218645 AgR, Relator p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado
em 24/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 03-11-2022
PUBLIC 04-11-2022, grifo nosso).
Essa convergência pode também ser extraída dos seguintes julgados da
Primeira Turma do STF: HC 192221 AgR, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, julgado em 17/05/2021; HC 178791 AgR, Relator:
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/05/2020; HC 152740 AgR, Relator
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/10/2019; HC 146355 AgR,
Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018.
Em julgamento no âmbito da Segunda Turma da Corte Suprema, a
eminente Ministra CARMEN LÚCIA adotou, em voto vencido, o posicionamento da
Primeira Turma e assentou os seguintes fundamentos, in verbis:
“(...) A jurisprudência mais recente deste Supremo Tribunal é no sentido de que a
qualidade de militar é condição de procedibilidade da ação penal pelo crime de
deserção, devendo essa condição ser aferida no momento do recebimento da
denúncia, não importando eventual expulsão posterior do agente. (...)
Na espécie, não se controverte que o agravante estava na condição de militar
quando a denúncia foi recebida, sobrevindo sua expulsão do Exército após a
condenação, o que torna este dado irrelevante para os fins da ação penal.” (HC
196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/05/2021,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-05-2021 PUBLIC 17-05-2021,
grifo nosso).
Não se desconhece a Decisão monocrática proferida, em 14/03/2023, pelo eminente
Ministro EDSON FACHIN nos autos do Habeas Corpus nº 225.664/MG, no qual
considerou:
“(...) Desse modo, considerando que o paciente perdeu a condição de militar no
curso do processo, ante o seu licenciamento das fileiras da Força Aérea Brasileira,
cumpre levar a efeito o entendimento desta Suprema Corte para declarar extinta a
ação penal.” (STF. HC nº 225.664/MG, Relator: EDSON FACHIN, Decisão
Monocrática, Divulgado em 14-03-2023).
Entretanto, as recentes decisões antes mencionadas, de 2018 em
diante, caminham em direção oposta à Decisão monocrática exarada pelo r. Ministro.
Tanto assim, que Ministros que também integram a Segunda Turma da
Corte vêm exarando, em 2023, Decisões Monocráticas consentâneas à jurisprudência
firmada na Primeira Turma. Reconhecem, para tanto, a suficiência da condição de
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

procedibilidade para o regular recebimento da Denúncia e para o andamento da
marcha processual, sendo irrelevante posterior desligamento ou licenciamento do
militar.
Confira-se, nesse sentido, Decisão monocrática do eminente Ministro
ANDRÉ MENDONÇA, Presidente da Segunda Turma, no Habeas Corpus nº
221.673/RS, in verbis:
“7. Na espécie em análise, o Superior Tribunal Militar rejeitou a preliminar de falta
de condição para o prosseguimento da ação penal militar, tendo em vista a atual
condição de civil do paciente, sob o fundamento de que as condições de
procedibilidade devem ser aferidas no início do processo. (...)
8. Não há ilegalidade a ser reconhecida. O que decidido pelas instâncias anteriores
não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nos
crimes de deserção (art. 187 do Código Penal Militar), ‘o status de militar é exigido
somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação
penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
Armadas’ (HC nº 193.602-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Red. do Acórdão Min.
Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021).” (STF, HC
221673,
Relator:
Min.
ANDRÉ
MENDONÇA,
Julgamento:
24/03/2023,
Publicação: 27/03/2023, grifo do original).
Em similar linha de interpretação e reformulando seu posicionamento
a respeito do tema, encontra-se Decisão monocrática do eminente Ministro
GILMAR MENDES, integrante da Segunda Turma. Assenta que a posterior
exclusão do militar das Fileiras das Forças não tem o condão de repercutir na
continuidade do regular processamento do delito de Deserção, conforme descrito no
Habeas Corpus nº 226.052/RS, in litteris:
“Nesta Corte, a DPU aduz que o paciente, quando condenado, não era mais militar,
porquanto teria sido expulso das fileiras do Exército, de modo que não havia mais
condição de prosseguibilidade da ação.
Pede, ainda, o reconhecimento da prescrição.
É o relatório.
Decido.
Quanto à alegação de ausência de prosseguibilidade/procedibilidade da ação penal
militar, pelo fato do paciente não mais ostentar a condição de militar, tal fato não
tem o condão de repercutir na legitimidade da Justiça especializada para processá-
lo e julgá-lo, já que, ao tempo do crime, ele era soldado da ativa.
(...)
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

É bem certo que, nos autos do HC 196.508, de minha relatoria, concedi a ordem no
sentido do pedido deste writ.
No entanto, após o proferimento daquele voto, debrucei sobre a matéria e resgatei o
entendimento anterior e que vinha sendo aplicado: com efeito, ao tempo do delito, o
agravado era militar e, por isso mesmo, não há se falar em extinção do processo em
virtude de sua exclusão das Forças, mesmo no caso específico de deserção. (STF,
HC 226052, Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 22/03/2023,
Publicação: 28/03/2023).
Assim, revela-se plausível a asserção de que o entendimento recente do
STF, máxime do Colegiado da Primeira Turma, reconhece que a perda da condição
de militar no curso do processo, ante o licenciamento das fileiras da Força após o
recebimento da Exordial, não implica na falta de condição para a continuidade da
marcha processual.
Na hipótese dos autos, repita-se, o Embargante ausentou-se sem
autorização por mais de oito dias de sua OM, consumando a deserção, o que
ocasionou sua exclusão do serviço ativo do Exército. Foi capturado, ocasião em que
foi considerado apto para o serviço militar em junta médica de saúde e reincluído ao
serviço ativo.
No caso em apreço, o Acusado ostentava a condição de militar quando
do recebimento da Denúncia, em 13 de janeiro de 2022, preenchendo, portanto, as
condições legais de procedibilidade, previstas no Código Penal Militar e no Código
de Processo Penal Militar, condições essas suficientes para o processamento e o
julgamento pelo Juízo a quo.
Somente em 12 de maio de 2022 é que teve sua incorporação anulada
por ser arrimo de família, conforme esposado no BI Nr 99, de 27/5/2022, da Cia C
12ª RM ( evento 11, AP nº 7000375-20.2022.7.00.0000).
Adoto, ainda, como razões de decidir, os fundamentos lançados pelo
ilustre Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. LUCIANO MOREIRA
GORRILHAS, in verbis:
“ (...) essa posição divergente não merece acolhida, isso porque a invocada
condição de procedibilidade/prosseguibilidade, criteriosamente debatida pela
maioria dos Ministros integrantes da Corte Castrense, já havia sido observada, ao
tempo do oferecimento/recebimento da Denúncia. A perda superveniente da
condição de militar após a instauração do processo regularmente iniciado não
consubstancia qualquer causa de prejudicialidade ao prosseguimento do processo,
tudo em consonância com a exegese do art. 457, §§1º a 3º, do CPPM, plasmada na
Súmula nº 12 do eg. Superior Tribunal Militar, em harmonia com a intelecção do
art. 34-A da Lei nº 4.375/64 ( Lei do Serviço Militar).
(...)
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Como cediço, a condição de militar somente é exigida para o oferecimento da
Denúncia e instauração do processo, em consonância com o atual entendimento
jurisprudencial do Sodalício Castrense. Logo, o status de militar nos crimes de
deserção é conditio sine qua non apenas para o momento da instauração do
processo, o que foi observado no caso sub examine. Reafirma-se que esse
entendimento da Corte Castrense, com base na lídima compreensão da legislação
aplicável, preceitua que a condição de militar do réu nos delitos de deserção
somente é exigível ao ensejo da instauração do processo, não se estendendo para as
fases ulteriores.”
Com efeito, o licenciamento de militar não é abrangido pelas hipóteses
legais previstas no CPPM de extinção do processo sem julgamento do mérito e não
cria óbice ao prosseguimento da presente Ação Penal Militar.
A leitura do § 3º do art. 457 do CPPM
2, em sua parte final, nos leva a
concluir que a reinclusão da praça especial ou sem estabilidade, ou a reversão da
praça estável somente é exigida para o oferecimento da denúncia.
Não há dúvidas, na hipótese dos autos, quanto à condição de
prosseguibilidade da Ação Penal.
Por fim, não é demais invocar o enunciado nº 12 da Súmula desta
Corte Castrense, que reconhece, como condição de procedibilidade da ação penal,
apenas a reinclusão do desertor ao serviço ativo, não se exigindo, portanto, a
permanência da condição de militar do acusado para o andamento da ação penal
regularmente instaurada, conforme se verifica do teor, in verbis:
SÚMULA Nº 12 “A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.” (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)
No que se refere à pretensa configuração do estado de necessidade
exculpante também não assiste razão à ilustre Defensoria Pública da União.
O art. 39 do Códex Castrense apresenta a seguinte dicção, in verbis:
“Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra
perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoavelmente exigível conduta diversa.” (Grifo nosso).
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Do caderno probatório dos autos não se dessume o perigo certo e atual,
ínsito ao estado de necessidade. Ademais, está demonstrada a responsabilidade direta
do Acusado na ausência à Organização Militar. As informações produzidas nos autos
comprovam, estreme de dúvidas, ele não prezava pelo dever militar, sendo-lhe
exigível conduta diversa.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior sobre a impossibilidade
de se reconhecer o Estado de Necessidade desacompanhado de provas:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. AUTORIA E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES SEM COMPROVAÇÕES IDÔNEAS.
APELAÇÃO DESPROVIDA. Os autos comprovam a autoria e a materialidade do
delito, mormente pelo Termo de Deserção e pelos depoimentos colhidos em Juízo,
em especial o interrogatório do Acusado. Não procede a tese defensiva de
inexigibilidade de conduta diversa, eis que a argumentação apresentada pelo
Apelante, no sentido de que se viu impelido a abandonar o serviço militar em razão
de suposto bullying praticado por superior hierárquico, mostrou-se frágil e
desacompanhada de provas concretas que pudessem justificar a sua conduta.
Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, alegações
defensivas de estado de necessidade ou, como no vertente caso, de inexigibilidade
de conduta diversa, quando desacompanhadas de comprovação idônea, são
insuficientes para afastar o decreto condenatório. O Apelante tinha alternativas
para resolver os conflitos alegados em seu depoimento, mas sequer reportou tais
fatos aos seus superiores hierárquicos, sendo-lhe, portanto, exigível conduta
diversa da prática do delito de deserção. Negado provimento ao Apelo. Decisão
unânime. (Apelação nº 7000920- 27.2021.7.00.0000, Relator: Min. LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES, data de julgamento: 20/04/2022; grifo nosso).
O julgado a seguir perfilha o mesmo entendimento:
EMENTA: APELAÇÕES. RECURSOS DO MPM E DA DEFESA. DESERÇÃO. (...)
ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO
AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INCIDÊNCIA DO
ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÕES UNÂNIMES. (...) Militar que se
ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que servia, sem qualquer
permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM. A deserção
insere-se no contexto dos crimes militares de alta relevância, haja vista que a
ausência de um integrante pode prejudicar a operacionalidade da tropa. (...). As
escusas de índole estritamente particular, sem o respaldo de provas, não habilitam
o julgador a isentar o militar desertor de responsabilidade penal. Nesse
entendimento, dispõe o enunciado de súmula nº 3 do STM que não se reconhece o
estado de necessidade no crime de deserção quando as alegações são
desacompanhadas de provas. Apelações ministerial e defensiva desprovidas.
Decisões unânimes. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000864-
91.2021.7.00.0000. Relator: Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
Data de Julgamento: 09/06/2022, Data de Publicação: 23/06/2022; grifo nosso).
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Além disso, como bem destacado no Acórdão combatido, não há que
se falar em inaplicabilidade da lei penal militar ante a anulação da incorporação do
Embargante, haja vista que a ciência da condição de arrimo de família, causa do
referido defeito, ocorreu depois da prática do crime em comento, o que não afasta a
aplicação da Lei penal Castrense, conforme preceitua o artigo 14 do Código Penal
Militar, que assim dispõe:
Art. 14. O defeito do ato de incorporação não exclui a aplicação da lei penal
militar, salvo se alegado ou conhecido antes da prática do crime.
Cumpre destacar ainda que o próprio Réu, na ocasião da entrevista para
seleção de recrutas, faltou com a verdade ao dizer que não possuía filhos, omitindo
da Administração Militar a alegada condição de arrimo de família. Tal fato foi
relatado no Ofício nº7 - AsseJur/Cia C 12ªRM ao destacar que “não veio ao
conhecimento da Administração Militar a situação da condição de arrimo alegada
pelo Desertor”(evento 63, doc. 01, Processo nº 7000015-16.2022.7.12.0012).
Verifica-se fragilidade na narrativa defensiva ao alegar que o
Embargante precisava cuidar de sua filha, por não haver ninguém para prestar
assistência à descendente. Veja-se que não consta nos autos nenhuma tentativa de
comunicação com a Administração Militar sobre a referida situação do Réu. Ora,
presume-se que em situações graves, como a levantada pela Defesa, a atitude
primordial seria informar a peculiaridade do caso a seu superior a fim de que
obtivesse um possível aval e, assim, justificasse sua ausência na OM. E, ao invés
disso, o que se extrai do interrogatório do Réu foi que a alegada conjuntura não foi
informada por ele porque teve receio de ser punido por ter mentido na entrevista de
seleção.
Ademais, sua genitora e as testemunhas Gleicinery e Gisele, ao serem
ouvidas como informantes em Juízo, declararam que a mãe da criança havia
abandonado o lar em outubro de 2021, ou seja, quase 2 (dois) meses antes da
deserção, o que também acarreta dúvida em relação à alegada necessidade de o Réu
esvair-se do Quartel para cuidar da menor.
Assim, não resta dúvida de que os argumentos defensivos não são
suficientes para ensejar o pleito absolutório, posto que o Embargante poderia agir de
modo diverso para ser amparado pelo respaldo da lei, no entanto optou por rumo
diverso.
Por todo o exposto, não assiste razão à Defesa ao pleitear a reforma da
Sentença, para excluir-se a culpabilidade do Acusado, ao fundamento do art. 439,
alínea “d”, do CPPM. As circunstâncias presentes nos autos não se revelam
suficientes para subsumirem-se aos requisitos do art. 39 do Código Penal Militar, no
qual se assentam os critérios para a configuração do Estado de Necessidade.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Dessa forma, deve se manter incólume o Acórdão vergastado que
confirmou a condenação operada no Juízo a quo e declarou extinta a punibilidade
pela incidência da prescrição da pretensão punitiva intercorrente, pela pena in
concreto, com fulcro no art. 123
3, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII, §§ 1º e 5º
4, e
129
5, todos do CPM.
Isso posto, rejeito os presentes Embargos Infringentes, mantendo
integralmente o Acórdão embargado por seus judiciosos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356736v2 e
do código CRC d8b28712.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 19/12/2023, às 10:51:19
1. Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer,
por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
2. Notícia de reinclusão ou reversão. Denúncia. § 3º do art. 457. Reincluída que seja a praça especial ou a
praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com
urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à Auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por 5 (cinco) dias, ao procurador,
que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver
sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
3. Art. 123. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia ou indulto; III -
pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição; V - pela
reabilitação; VI - pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4º).
4. Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) VII - em dois anos, se o máximo da pena é
inferior a um ano. (...) § 1º Sobrevindo sentença condenatória, de que sòmente o réu tenha recorrido, a
prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do
recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo
suficiente.(...)
5. Art. 129. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de vinte e um anos ou maior de setenta.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001356736 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000380-08.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela
Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd EX FABRICIO FEITOSA
FRANCO, contra Acórdão proferido por esta Corte, publicado em 11/4/2023, nos
autos da Apelação nº 7000375-20.2022.7.00.0000 (Evento 46), de relatoria do
exímio Ministro CELSO LUIZ NAZARETH, na parte em que este Tribunal, por
maioria, decidiu por rejeitar a preliminar, suscitada ex officio, de ausência de
condição de prosseguibilidade/procedibilidade da APM e, no mérito, por maioria,
decidiu por dar provimento parcial ao apelo defensivo para, mantendo a pena
imposta na r. Sentença, que o condenou à 6 (seis) meses de detenção, conceder-lhe o
benefício do sursis pelo o prazo de 2 (dois) anos e declarar extinta a punibilidade
pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva da pena em concreto, com base
no art. 123, inciso IV, c/c os artigos 125, inciso VII, §§ 1º e 5º, e 129, todos referidos
do Código Penal Militar.
2. A Defesa pretende o acolhimento dos presentes Embargos, com
suporte no voto vencido de minha lavra, na parte em que reconhecia a ausência de
condição de prosseguibilidade/procedibilidade da APM, e concedia Habeas Corpus
de ofício, no que fui acompanhado pelo ilustre Ministro MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Na parte meritória, em que fui acompanhado pelos eminentes Ministros
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e LOURIVAL
CARVALHO, conhecia e dava provimento ao apelo defensivo para, reformando a
Sentença hostilizada, absolver o ex-Sd EX FABRICIO FEITOSA FRANCO do
crime capitulado no art. 187 do CPM, com base no art. 439, alínea “d” do CPPM c/c
o art. 39 do CPM.
3. Naquela assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu
voto, rejeitando os presentes Embargos Infringentes do julgado opostos pela DPU,
para manter o Acórdão embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
4. Contudo, abri divergência pelas razões que passo a expor.
I
-
DA
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR
– CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

5. Preambularmente, entendi que deveria ser declarada a nulidade do
presente
processo
em
razão
da
ausência
de
condição
de
prosseguibilidade/procedibilidade para a APM, em vista da perda do status de
militar, em relação ao Sr. Fabrício, tendo em vista a anulação da incorporação do
militar ao Serviço Ativo.
6. Com base em análise aos documentos acostados ao processo, o ora
embargante teve o ato de incorporação anulado, conforme declarou o BI Nr 99, de
27/5/2022, da Companhia C 12ª RM, por ter sido considerado arrimo de família,
nos
termos
a
seguir
expostos
(Evento
11
– Apelação
nº
7000375-
20.2022.7.00.0000):
“De acordo com o que preconiza o art. 138, nº 1, e art. 139, caput, e § 2º e §3º do
Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), alínea "a" § 1 º do Art. 31 da Lei nº
4.375/ 1964 (LSM) e; inciso VI do art. 94 e art. 124 do Estatuto dos Militares (E-1),
ANULO a incorporação ocorrida em 1 ° MAR 21, por ser arrimo de família,
conforme item 5) do § 8º do art. 105, do Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966
- Regulamento da Lei do Serviço Militar, conforme publicado no BI Nr 80, de
02/05/2022, da Cia C 12ª RM, averiguada na sindicância pelo S Ten ALEXANDRE
GOMES DA SILVA, designado pela Portaria nº 008 - Asse Jur/ Cia C 12ª RM, de 25
JAN 22 (NUP: 64369.0003 15/2022-84), o qual tica considerado dispensado do
Serviço Militar:
Sd EV FABRÍCIO FEITOSA FRANCO(...)” (Grifo nosso.)
7. Como é de conhecimento desta Corte, tenho defendido que a
manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é
necessária à condição de procedibilidade da Ação Penal Militar. Inexistindo tal ato
administrativo não há que se falar em plena possibilidade jurídica de prosseguimento
ao feito, mesmo que em fase recursal.
8. Nesse sentido, a anulação da incorporação do militar suprime, de
forma inconteste, uma das condições processuais de forma indiscutível, qual seja, a
legitimidade do civil para a causa e para o processo, incidindo a causa de ausência
da condição de prosseguibilidade/procedibilidade do recurso interposto, até porque a
legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para a admissibilidade do recurso.
9. Por certo, esse entendimento tem sido tutelado pelo Pretório
Excelso, aplicando-se, inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os
arestos a seguir ementados, in litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO
DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR
NA EXECUÇÃO DA PENA.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não
detinha a condição de militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº 90838, Relatora:
Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e publicado em
22/5/2009.)
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197, Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
publicado em 15/2/2012.)
10. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO
BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
11. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in
litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do
Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento estrutural
dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das
fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação’ (HC n. 149.092,
Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO
DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO
DO ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO
DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de
oito dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a
perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência,
passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da
consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de
deserção não pode produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária
Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado
a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente,
pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
CRIME
DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço
ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento
do recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o
Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria,
DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe
18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe
4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será
ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’.
O processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação
voluntária do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o
art. 457, § 1º, do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se
apresentar ou for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e,
quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de
incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo
Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o
processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457,
§ 3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça
especial ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for
reincluído deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo o
processo e, se condenado, durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457,
§ 3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça
especial ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de
militar impede o prosseguimento da execução penal, por falta de condição
objetiva de procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC
108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC
103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen
Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ
29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se
condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo
razoável cogitar que por esse crime, que só os militares podem cometer, o
sentenciado seja enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo Comum
das Execuções e, eventualmente, para uma penitenciária. Já foi ventilada a
possibilidade da concessão da suspensão condicional da pena, que não é
solução, pois, além de vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar,
no caso de descumprimento das condições, a revogação do benefício
acarretará o recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A
quase totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é
formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório, não
sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção, eles possam
ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para o crime de deserção
de praça é cominada pena de seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do
Código Penal Militar, dispõe que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2
(dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida,
quando não cabível a suspensão condicional ... pela praça, em
estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam
cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo
superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção:
‘Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC
108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo
sentido: HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC
90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação Penal
Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560- 97.2018.7.00.0000) e
a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra
CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de 29/5/2019.) (Grifos
nossos.)
12. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do
Eg. Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria
daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 196.508/DF, de Relatoria do
eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para
determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das Forças
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para determinar
a absolvição do agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 12/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093
DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos nossos).
13. A respeito de tal tema, decidiu o ilustre Ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal, ipsis litteris:
“Entendo que a ação penal proposta contra o ora paciente deve ser extinta, nos
termos da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, que
reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de procedibilidade em
relação ao crime de deserção” (HC nº 154.478/RS, Rel. Min. Celso de Mello).
14. Conjuntamente, julgo oportuno apresentar outra decisão proferida
pela Primeira Turma do STF, quanto ao entendimento da condição do militar,
referente ao crime de deserção, senão vejamos:
“A Primeira Turma possui entendimento recente no sentido de que ‘a condição de
militar é elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação’...”. (HC nº 149.092, Rel. Min. Luiz Fux) (RCL nº
26.502/CE, Rel. Min. Roberto Barroso) (Grifo nosso).
15. Nessa toada, vê-se, pois que a Jurisprudência da Suprema Corte
está alinhada no sentido de que a manutenção do status de militar para o desertor é
requisito indispensável para o regular iter processualis, da persecução criminal,
razão pela qual a presente ação deve ser extinta, sem o pleno julgamento do mérito,
em vista da atual condição de civil do embargante após ter sido licenciado das
fileiras do Exército Brasileiro, por ser arrimo de família, tendo sua incorporação
anulada.
16. Na análise de fato e de direito, o acolhimento da preliminar
mediante a concessão de habeas corpus, com fundamento nos seguintes dispositivos
legais, não resultaria a perda de objeto dos presentes Embargos, senão vejamos, in
verbis:
“Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...)
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento;
(...).
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou
de outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode
concedê-lo de ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação,
verificar a existência de qualquer dos motivos previstos no art. 467.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
II — por ilegitimidade de parte; ” (Grifos nosso).
17. Por tais motivos, de ofício, votei no sentido de que seja acolhida a
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o embargo
de FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, concedendo-lhe habeas corpus, ex officio, com
aporte no art. 470, c/c o art. 467, alínea “c”, e 500, inciso II, todos do Código
Processual Penal Militar, tornando sem efeito a Sentença Condenatória e
determinando o arquivamento do processo sem renovação.
18. Superada a questão, passo à análise do pedido defensivo de
absolvição do embargante, nos termos do art. 439, alínea “d”, do CPPM c/c o art. 39
do CPM – estado de necessidade exculpante.
II – DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
19. Em rápido apanhado, a Defesa pretende a absolvição do
embargante com base no art. 439, alínea “d” do CPPM, por entender estar
plenamente configurado o estado de necessidade ou em razão da incidência do
princípio da insignificância.
20. De acordo com o que fora comprovado nos autos, o ora embargante
faltou ao Quartel desde o dia 22/11/2021, tendo transcorrido mais de oito dias
contados da sua ausência desautorizada, consumando-se, dessa maneira, o crime de
deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
21. Vislumbrando tais fatos, resta comprovado que a conduta do agente
foi típica e antijurídica, restando, todavia, verificar se as razões que o fizeram
consumar tal ausência prolongada à sua Unidade Militar configurariam o estado de
necessidade, como exculpante de culpabilidade. E é precisamente isso que se
evidencia.
22. Conforme dispõe o artigo 39 do CPM:
“Art. 39 Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra
perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoavelmente exigível conduta diversa.”
23. Na presente circunstância, o ora embargante admitiu os fatos
narrados na exordial acusatória; entretanto, esclareceu que tal situação ocorreu
porque precisava cuidar da sua filha de dois anos, diante do abandono da genitora da
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

menor.
24. Tal fato foi prontamente confirmado por meio do depoimento da
testemunha Amanda Medlem Ramos da Silva, sua cunhada, conforme se verifica no
seguinte trecho (Evento 74, Processo nº 7000015-16.2022.7.1.20012):
“
- Dr João Thomas: Dona Amanda a senhora conhece a história do Fabrício e a
filha dele?
- Testemunha Amanda: Sim conheço
- Dr João Thomas: O que a senhora poderia contar sobre isso?
- Testemunha Amanda: É que ele deixou de ir né! Ficava faltando para cuidar da
filha dele, que a mulher foi embora aí a bebezinha é pequena, aí a mãe dele
trabalhava, o pai também trabalhava, aí ele ficava faltando pra poder cuidar da
bebezinha porque não tinha ninguém para cuidar.” (Grifo nosso).
25. Diante disso, inclusive, foi comprovado que o embargante
ostentava a condição de arrimo de família desde o momento de sua incorporação,
razão pela qual ela foi anulada, ou seja, tornada sem efeito, nos termos do BI Nr 99,
de 27/5/2022, da Cia C 12ª RM (Evento 11):
“De acordo com o que preconiza o art. 138, nº 1, e art. 139, caput, e § 2º e §3º do
Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), alínea "a" § 1 º do Art. 31 da Lei nº
4.375/ 1964 (LSM) e; inciso VI do art. 94 e art. 124 do Estatuto dos Militares (E-1 ),
ANULO a incorporação ocorrida em 1 ° MAR 21, por ser arrimo de família,
conforme item 5) do § 8º do art. 105, do Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966
- Regulamento da Lei do Serviço Militar, conforme publicado no BI Nr 80, de
02/05/2022, da Cia C 12ª RM, averiguada na sindicância pelo S Ten ALEXANDRE
GOMES DA SILVA, designado pela Portaria nº 008 - Asse Jur/ Cia C 12ª RM, de 25
JAN 22 (NUP: 64369.0003 15/2022-84), o qual tica considerado dispensado do
Serviço Militar:
Sd EV FABRÍCIO FEITOSA FRANCO(...)” (Grifo nosso.)
26. Deste modo, o Sr. FABRICIO já se encontrava em estado de
necessidade desde o momento de sua incorporação, ou seja, sua condição de arrimo
de família é anterior à conduta supostamente criminosa, sendo capaz de eximi-lo da
responsabilidade penal pelo ato praticado.
27. A respeito dessa circunstância, é o entendimento desde Superior
Tribunal Militar:
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. 1. Preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar,
de não conhecimento do apelo, por falta de condição de prosseguibilidade.
Rejeitada. 2. O Apelante foi condenado pela prática do crime de deserção
capitulado no art. 187 do CPM, todavia, há informação nos autos que as
justificativas apresentadas pela Defesa de que o Apelante é arrimo de família foi
reconhecida pelo Exército Brasileiro. 3. Impõe-se a reforma da Sentença a quo,
absolvendo o Apelante, tendo em vista que se aplica, in casu, o estado de
necessidade como causa de excludente de culpabilidade, previsto no art. 39 do
CPM, segundo entendimento pacífico desta Corte. Preliminar de não conhecimento
do processo rejeitada. Decisão majoritária. Apelo provido. Decisão majoritária”.
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 0000074-68.2012.7.09.0009. Relator:
Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento: 9/9/2014, Data de
Publicação: 3/10/2014).
28. Por conseguinte, não é razoável exigir que a conduta do agente
fosse distinta da praticada, tendo em vista as justificativas apresentadas pelo mesmo,
e confirmadas por testemunha arrolada.
29. Saliento que esse entendimento não viola o Enunciado nº 3 da
Súmula do STM, que afasta o reconhecimento do estado de necessidade quando
desacompanhado de provas, uma vez que, no presente caso, o estado de necessidade
restou devidamente comprovado, tanto que foi devidamente reconhecida a condição
de arrimo de família do ora embargante e, consequentemente, declarada nula a sua
incorporação (Evento 11), merecendo, portanto, ser acolhida a tese absolutória da
Defesa, nos termos do art. 39 do CPM.
30. Desse modo, já decidiu esta Corte Castrense, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. CONDUTA TÍPICA E
ANTIJURÍDICA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE DEMONSTRADO.
REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. UNANIMIDADE. É
incontroversa a ausência desautorizada da unidade militar onde servia o militar por
período superior a 8 (oito) dias, entretanto, está caracterizado o estado de
necessidade exculpante, na medida em que restou evidente que o acusado desertou
para dar assistência a sua família. Presentes nos autos instrumentos probatórios
hábeis a demonstrar o estado de necessidade exculpante como alegou a defesa.
Portanto, torna-se impossível a aplicação da Súmula nº 3 desta Corte Militar. Outra
conduta não poderia ser-lhe exigida, senão a ausência para aferir uma melhor
remuneração, e assim dar o suporte mínimo necessitado por sua mãe e irmãos.
Portanto, define-se a conduta praticada pelo apelante como típica e antijurídica,
mas não culpável. Recurso não provido. Decisão unânime.” (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO nº 7000103-02.2017.7.00.0000. Relator: Ministro ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 7/8/2018, Data de Publicação: 20/8/2018).
31. Portanto, evidencia-se que o presente caso está em perfeita
harmonia com a tese absolutória defendida pelo eminente Ministro Gilmar Mendes
no transcrito recente julgado no HC nº 196.508 (item 12 deste voto).
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Por tais razões, votei no sentido de conhecer e acolher os Embargos
Infringentes do julgado, opostos pela Defesa, em favor do ex-Sd EX FABRÍCIO
FEITOSA FRANCO, para fazer prevalecer o voto vencido de minha lavra nos autos
da Apelação nº 7000375-20.2022.7.00.0000, concedendo habeas corpus, de ofício,
com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea “c”, e 500, inciso II, todos do CPPM,
tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do
processo sem renovação. E, para reformar o aresto para absolver o ora embargante
do crime previsto no art. 187 do CPM, com base no art. 439, alínea “d” do CPPM c/c
o art. 39 do CPM.
Brasília, 21 de setembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001355113v7 e do código CRC 5cdcc3f7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 29/9/2023, às 17:26:54
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355113 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000380-08.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
votei vencido, divergindo da maioria dos meus eminentes pares, eis que acolhia
parcialmente os Embargos, para fazer prevalecer o voto vencido do Revisor da
Apelação nº 7000375-20.2022.7.00.0000, Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
tão somente na parte em que, preliminarmente, reconhecia a falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar e concedia habeas corpus
de ofício, em favor de FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, com fulcro no art. 470, c/c o
art. 467, alínea "c", e 500, inciso II, todos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença
condenatória e determinando o arquivamento do processo sem renovação.
Conforme documentação acostada aos autos da Apelação nº 7000375-
20.2022.7.00.0000 (Evento 11) o Apelante FABRÍCIO FEITOSA FRANCO teve o
ato de incorporação anulado, conforme BI Nr 99, de 27/5/2022, da Cia C 12ª RM.
No julgamento da Apelação nº 7000375-20.2022.7.00.0000, ocorrido
na Sessão de Julgamento Virtual de 13 a 16/3/2023, em razão da anulação de
incorporação do Apelante (desertor), o eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA
suscitou
preliminar
de
ausência
de
condição
de
prosseguibilidade/procedibilidade da ação penal militar de deserção; e, no mérito,
deu provimento ao apelo defensivo para, reformando a r. sentença, absolver
FABRÍCIO FEITOSA FRANCO do crime previsto no art. 187 do CPM, com
fundamento no art. 439, alínea "d", do CPPM c/c o art. 39 do CPM. Todavia, o r.
Voto restou vencido.
Ao interpor o presente Recurso, a DPU requereu que seja, in verbis:
“(...) o presente Embargos Infringentes conhecido e provido, a fim de que esse
Egrégio STM, ao apreciar a demanda, se digne a reconhecer a prevalência do
voto vencido do Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, para tornar sem efeito o
acórdão confirmatório da r. sentença, concedendo o Habeas Corpus de Ofício e
determinando o arquivamento da ação penal militar ante ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal militar. No mérito, para dar
provimento ao apelo defensivo e absolver o embargante, nos termos do art. 439,
alínea “d”, do CPPM c/c o art. 39 do CPM – estado de necessidade exculpante.”
(Grifo nosso.)
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355305 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

De fato, com a devida vênia, entendo que, no caso do delito de
deserção, a condição de militar da ativa é pressuposto essencial de procedibilidade e
de prosseguibilidade da ação penal militar, de maneira que, não mais ostentando o
Acusado a condição de militar da ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à ação penal de deserção.
O atual status de civil do Apelante suprime, de forma inconteste, uma
das condições da ação, qual seja, a legitimidade do militar para a causa e para o
processo, o que dá ensejo à ausência da condição de prosseguibilidade para a ação
penal militar de deserção.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir
transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. CRIME DE DESERÇÃO. [...]. PERDA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. APELO PREJUDICADO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO,
DE HABEAS CORPUS PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR.
Sobrepõe-se a qualquer outra a circunstância de o Apelante não mais ostentar o
status de militar e de não poder voltar a fazê-lo, em face de, diante de nova
Deserção, ter sido considerado incapaz definitivamente para o fim de Serviço
Militar. Nesse passo, deve-se declarar o Réu isento do processo, com base no art.
457, § 2º, do CPPM.
Assim é porque, consoante já assentado na pacífica jurisprudência desta Corte, a
qualidade de militar constitui inarredável condição de procedibilidade nos crimes
de Deserção.
Desse modo, descabe falar em qualquer outro aspecto da quaestio, uma vez que,
como é sabido, a superveniente supressão de condição de procedibilidade estanca o
prosseguimento do feito, qualquer que seja a fase em que se encontre,
inviabilizando, pois, o próprio exercício do direito de ação.
Consequentemente, resta prejudicado o Apelo da Defesa, impondo-se, todavia, a
concessão do Habeas Corpus de ofício para trancar a Ação Penal Militar intentada
em desfavor do Acusado, determinando-se, afinal, o seu arquivamento. Decisão
majoritária.”. (Apelação nº 174-83.2012.7.07.0007/PE. Rel. Min. Gen Ex Luis
Carlos Gomes Mattos. Julgamento: 21/10/2014).
Ademais, esse tem sido o entendimento proferido por vários Ministros
do E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a fase de execução da pena, conforme se
observa nas seguintes Decisões emanadas daquela Corte Constitucional:
“Decisão: [...]
1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, (...):
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355305 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

2. Extrai-se dos autos que o paciente, militar à época dos fatos, foi condenado à
pena de 6 (seis) meses de prisão, pelo crime previsto no artigo 187 do Código Penal
Militar (deserção), sendo concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos e o direito de recorrer em liberdade.
[...]
4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime,
o paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do
tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é
‘condição de prosseguibilidade’ para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação
do paciente.
[...]
6. A ordem deve ser concedida.
7. O acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que ‘a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta’ (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o
RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC
90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia, assim ementado:
[...]
8. [...], acolho o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem,
julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente.” (STF. HC nº
130112. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Data da Decisão: 9/12/2015). (Grifos
nossos.)

“DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no
âmbito do STM [...].
Como se vê, o retorno à condição de militar ativo é pressuposto para a persecução
penal. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que ‘a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito’ (HC 115.754, Relator
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.04.2013).
Com efeito, por se tratar de crime propriamente militar (cometidos por militares e
previstos somente na legislação castrense), o Supremo considera que o
licenciamento das Forças Armadas também implica a falta de justa causa para o
prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do crime de
deserção. Ora, se não interessa ao Estado punir aquele que desertou e não foi
reincluído no quadro como militar, tampouco deve interessar a punição daquele que
perde essa condição no curso do processo criminal. Vejamos:
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355305 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

[...]
Desse modo, considerando que o paciente perdeu a condição de militar no curso do
processo, ante o seu licenciamento das fileiras da Força Aérea Brasileira, cumpre
levar a efeito o entendimento desta Suprema Corte para declarar extinta a ação
penal.
2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim
de
declarar
a
extinção
definitiva
da
ação
penal
militar
7000096-
45.2021.7.04.0004, por falta de condição de prosseguibilidade.” (Habeas Corpus
nº 225.664/MG. Rel. Min. Edson Fachin. Data da Decisão: 14/3/2023). (Grifo no
original.)
Conclui-se, pois, que a condição de militar da ativa nos delitos de
deserção deve estar presente não só para a instauração da ação penal, como também
para seu prosseguimento.
Evidenciada a falta de condição de prosseguibilidade da ação penal
militar, diante do licenciamento do Apelante (desertor) das fileiras do Exército, é o
caso de concessão de habeas corpus de ofício, que se afigura como medida mais
benéfica ao Réu, pois viabiliza tornar sem efeito a Sentença condenatória, por falta
de justa causa, com fundamento nos seguintes dispositivos do CPPM, in verbis:
Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder.
(...)
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...);
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento.
(...)
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou
outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode
concedê-lo de ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação, verificar
a existência de qualquer dos motivos previstos no art. 467.
Por tais motivos, acolhia parcialmente os Embargos Infringentes do
Julgado, para fazer prevalecer o voto vencido do Revisor da Apelação nº 7000375-
20.2022.7.00.0000, Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, tão somente na
parte
em
que,
preliminarmente,
reconhecia
a
falta
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar e concedia habeas corpus
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355305 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

de ofício, em favor de FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, com fulcro no art. 470, c/c o
art. 467, alínea "c", e 500, inciso II, todos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença
condenatória e determinando o arquivamento do processo sem renovação.

Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Ministro do STM
Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001355305v2 e do código CRC f2087bd7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 4/10/2023, às 12:4:10
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355305 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000380-08.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela
Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd EX FABRICIO FEITOSA
FRANCO, contra o Acórdão proferido por esta Corte, nos autos da Apelação nº
7000375-20.2022.7.00.0000 (evento 46), na parte em que este Tribunal, por maioria,
decidiu rejeitar a preliminar, suscitada ex officio, de ausência de condição de
prosseguibilidade/procedibilidade da Ação Penal Militar (APM) e, no mérito, por
maioria, decidiu dar provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a
condenação à pena de 6 (seis) meses de detenção imposta na Sentença, conceder ao
Réu o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, e declarar extinta sua
punibilidade, pela incidência da prescrição intercorrente, considerando a pena em
concreto, com base no art. 123, inciso IV, c/c os art. 125, caput, inciso VII, §§ 1º e
5º, e 129, todos do Código Penal Militar (CPM).
A Defesa pretendeu o acolhimento dos presentes Embargos, com
suporte no voto vencido, proferido no julgamento da Apelação pelo Ministro Dr.
JOSÉ COÊLHO FERRIERA, que reconhecia a ausência de condição de
prosseguibilidade/procedibilidade da APM, e concedia Habeas Corpus de ofício.
Na
ocasião,
votei
vencido,
em
posicionamento
isolado,
acolhendo parcialmente os Embargos Infringentes do Julgado, para reformar o
aresto, a fim de absolver o ora Embargante da imputação do delito previsto no art.
187 do Código Penal Militar, com base no art. 439, “d”, do Código de Processo
Penal Militar (CPPM), c/c o art. 39 do CPM.
Inicialmente, no que tange à questão preliminar, no sentido de ser
declarada a nulidade do presente processo, em razão da ausência da condição de
prosseguibilidade para a Ação Penal Militar, rogando vênia aos Ministros que
compartilham de tal posicionamento, não entendo que esta tese deva prevalecer e,
assim,
alinho-me
ao
entendimento
majoritário,
nos
termos
do
voto
do Relator, Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, que rejeitou o
acolhimento deste argumento.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Observo que, tratando-se do crime de Deserção, capitulado no art. 187
do CPM, exige-se que o réu apresente a condição de militar, tão somente por ocasião
do recebimento da Denúncia, atendendo-se à condição de procedibilidade da Ação.
Após
o
recebimento
da
Exordial
acusatória,
iniciada
efetivamente
a
persecuçao penal, o Acusado pode ser excluído do serviço ativo, sem qualquer
prejuízo à condução do processo.
Tanto assim o é que a exclusão do desertor da Força Armada
correspondente, durante o processamento de ação penal de Deserção, sequer é
circunstância ensejadora de extinção da punibilidade, porquanto não prevista no rol
do art. 123 do CPM.
De igual forma, não é possível inferir a exigência de manutenção da
condição de militar durante a instrução penal, em razão do crime de Deserção, com
base em disposições do CPPM regentes do tema, notadamente seus art. 456, § 4º, e
457, §§ 1º e 2º. Tais dispositivos, em momento algum mencionam a exigência de o
processado por Deserção permanecer como militar da ativa, até o encerramento da
instrução e julgamento do processo.
Portanto, na investigação de condutas tipificadas no art. 187 do CPM, é
imperioso verificar-se a situação de militar do agente, unicamente por ocasião do
recebimento da Denúncia e da consequente deflagração da Ação Penal Militar, sendo
indiferente, para a condução da instrução criminal, o eventual desligamento do
desertor do serviço ativo das Forças Armadas.
Nesse mesmo sentido, é farta a jurisprudência majoritária nesta Corte
Castrense, a elucidar a matéria de forma indelével, conforme ilustram os precedentes
colacionados, in verbis:
“APELAÇÃO.
DPU.
DESERÇÃO.
PRELIMINARES.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. CONVERSÃO DE SESSÃO DE
JULGAMENTO. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM. 1. Em observância à Teoria da
Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente ter sido
licenciado das fileiras das Forças Armadas, durante o curso da Ação Penal, em
nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de
deserção. 2. Sem motivo justo e fundamentando, não há razão para que o processo,
já devidamente pautado para o Plenário Eletrônico Virtual, não seja julgado nessa
oportunidade, para que seja designada nova pauta para inclusão do processo para
julgamento por Videoconferência. 3.Consoante o teor da Súmula nº 3 do STM,
alegações de ordem particular ou familiar, desacompanhadas de provas, não são
aptas a demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa, ensejadora da excludente
de culpabilidade do estado de necessidade. Preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade rejeitada. Decisão por maioria. Pedido de conversão do
julgamento da Apelação da modalidade Sessão Virtual para a sistemática de
Videoconferência rejeitado. Decisão por unanimidade. Recurso conhecido e não
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

provido. Decisão por unanimidade.” (Apelação nº 7000787- 82.2021.7.00.0000.
Relator Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento:
10/03/2022. Data de Publicação: 31/03/2022)” (Grifos nossos).
“APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). DESERÇÃO. ART.
187, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
SITUAÇÃO
DE
ATIVIDADE
VERIFICADA POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO E DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. TESE MAJORITÁRIA. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 12
DESTE
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR
(STM).
POSICIONAMENTO
SUFRAGADO
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
(STF).
DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO. DECISÃO POR MAIORIA. I - A
posição majoritária deste Tribunal Militar se inclina no sentido de que, para o
processamento do Acusado do crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar -
deserção -, é suficiente que o Réu ostente a qualidade de integrante das Forças
Armadas por ocasião do recebimento da Denúncia, consoante o disposto na
Súmula 12 editada por este STM. II - O entendimento majoritário desta Corte
Castrense se encontra de acordo com a inteligência estabelecida pelo Pretório
Excelso, ex vi do HC 182.122/RJ. III - Não acolhimento da tese defensiva de
ausência de condição de procedibilidade da Ação Penal Militar. Desprovimento.
Decisão por maioria.” (Apelação nº 7000250- 23.2020.7.00.0000. Relator Ministro
Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 06/08/2020.
Data de Publicação: 26/08/2020)” (Grifos nossos).
Em consequência, o fato de o Acusado não ostentar o status de militar,
no decorrer do processo pelo delito de Deserção, não tem o condão de obstar a
marcha processual, pois sua permanência nas fileiras militares não é condição
imprescindível para a continuação da atividade jurisdicional, na espécie, salvo
quando comprovada eventual incapacidade do agente para o serviço ativo, o que não
se verifica no caso dos presentes autos.
Prosseguindo, a divergência do meu entendimento quanto à solução
jurídica mais adequada para a presente demanda, em relação ao voto do Exmo.
Ministro Relator, reside na parte meritória.
Quanto ao mérito, votei no sentido de conhecer e dar provimento ao
apelo defensivo para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex-Sd EX
FABRICIO FEITOSA FRANCO do crime capitulado no art. 187 do CPM, com base
no art. 439, alínea “d”, do CPPM, c/c o art. 39 do CPM, posicionamento ao qual se
filiam os eminentes Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Avaliando o contexto dos autos, fiquei plenamente convencido de que,
in casu, encontra-se devidamente demonstrada, em favor do Acusado, a presença de
causa excludente de culpabilidade, representada pelo figura jurídica do Estado de
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Necessidade Exculpante, em decorrência da condição de arrimo de família,
circunstância anterior a seu ingresso nas fileiras do serviço militar obrigatório, e que
resultou na anulação de sua incorporaçao ao serviço ativo do Exército.
Nesse diapasão, são esclarecedores os fundamentos lançados na
Declaração de Voto do Exmo. Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (evento 50), os
quais peço vênia para transcrever, in verbis:
II – DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
19. Em rápido apanhado, a Defesa pretende a absolvição do embargante com base
no art. 439, alínea “d” do CPPM, por entender estar plenamente configurado o
estado de necessidade ou em razão da incidência do princípio da insignificância.
20. De acordo com o que fora comprovado nos autos, o ora embargante faltou ao
Quartel desde o dia 22/11/2021, tendo transcorrido mais de oito dias contados da
sua ausência desautorizada, consumando-se, dessa maneira, o crime de deserção
previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
21. Vislumbrando tais fatos, resta comprovado que a conduta do agente foi típica e
antijurídica, restando, todavia, verificar se as razões que o fizeram consumar tal
ausência prolongada à sua Unidade Militar configurariam o estado de necessidade,
como exculpante de culpabilidade. E é precisamente isso que se evidencia.
22. Conforme dispõe o artigo 39 do CPM:
“Art. 39 Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição,
contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo
evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido,
desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.”
23. Na presente circunstância, o ora embargante admitiu os fatos narrados na
exordial acusatória; entretanto, esclareceu que tal situação ocorreu porque
precisava cuidar da sua filha de dois anos, diante do abandono da genitora da
menor.
24. Tal fato foi prontamente confirmado por meio do depoimento da testemunha
Amanda Medlem Ramos da Silva, sua cunhada, conforme se verifica no seguinte
trecho (Evento 74, Processo nº 7000015-16.2022.7.1.20012):
“- Dr João Thomas: Dona Amanda a senhora conhece a história do Fabrício
e a filha dele?
- Testemunha Amanda: Sim conheço
- Dr João Thomas: O que a senhora poderia contar sobre isso?
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

- Testemunha Amanda: É que ele deixou de ir né! Ficava faltando para
cuidar da filha dele, que a mulher foi embora aí a bebezinha é pequena, aí
a mãe dele trabalhava, o pai também trabalhava, aí ele ficava faltando pra
poder cuidar da bebezinha porque não tinha ninguém para cuidar.” (Grifo
nosso).
25. Diante disso, inclusive, foi comprovado que o embargante ostentava a condição
de arrimo de família desde o momento de sua incorporação, razão pela qual ela
foi anulada, ou seja, tornada sem efeito, nos termos do BI Nr 99, de 27/5/2022, da
Cia C 12ª RM (Evento 11):
“De acordo com o que preconiza o art. 138, nº 1, e art. 139, caput, e § 2º e
§3º do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), alínea "a" § 1 º do
Art. 31 da Lei nº 4.375/ 1964 (LSM) e; inciso VI do art. 94 e art. 124 do
Estatuto dos Militares (E-1), ANULO a incorporação ocorrida em 1 ° MAR
21, por ser arrimo de família, conforme item 5) do § 8º do art. 105, do
Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966 - Regulamento da Lei do Serviço
Militar, conforme publicado no BI Nr 80, de 02/05/2022, da Cia C 12ª RM,
averiguada na sindicância pelo S Ten ALEXANDRE GOMES DA SILVA,
designado pela Portaria nº 008 - Asse Jur/ Cia C 12ª RM, de 25 JAN 22
(NUP: 64369.0003 15/2022-84), o qual tica considerado dispensado do
Serviço Militar:
Sd EV FABRÍCIO FEITOSA FRANCO(...)” (Grifo nosso.)
26. Deste modo, o Sr. FABRICIO já se encontrava em estado de necessidade desde o
momento de sua incorporação, ou seja, sua condição de arrimo de família é
anterior à conduta supostamente criminosa, sendo capaz de eximi-lo da
responsabilidade penal pelo ato praticado.
27. A respeito dessa circunstância, é o entendimento desde Superior Tribunal
Militar:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
DESERÇÃO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. 1. Preliminar suscitada pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, de não conhecimento do apelo, por falta de
condição de prosseguibilidade. Rejeitada. 2. O Apelante foi condenado pela
prática do crime de deserção capitulado no art. 187 do CPM, todavia, há
informação nos autos que as justificativas apresentadas pela Defesa de que
o Apelante é arrimo de família foi reconhecida pelo Exército Brasileiro. 3.
Impõe-se a reforma da Sentença a quo, absolvendo o Apelante, tendo em
vista que se aplica, in casu, o estado de necessidade como causa de
excludente de culpabilidade, previsto no art. 39 do CPM, segundo
entendimento pacífico desta Corte. Preliminar de não conhecimento do
processo
rejeitada.
Decisão
majoritária.
Apelo
provido.
Decisão
majoritária”. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 0000074-
68.2012.7.09.0009. Relator: Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de
Julgamento: 9/9/2014, Data de Publicação: 3/10/2014).
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

28. Por conseguinte, não é razoável exigir que a conduta do agente fosse distinta da
praticada, tendo em vista as justificativas apresentadas pelo mesmo, e confirmadas
por testemunha arrolada.
29. Saliento que esse entendimento não viola o Enunciado nº 3 da Súmula do STM,
que afasta o reconhecimento do estado de necessidade quando desacompanhado de
provas, uma vez que, no presente caso, o estado de necessidade restou devidamente
comprovado, tanto que foi devidamente reconhecida a condição de arrimo de
família do ora embargante e, consequentemente, declarada nula a sua incorporação
(Evento 11), merecendo, portanto, ser acolhida a tese absolutória da Defesa, nos
termos do art. 39 do CPM.
30. Desse modo, já decidiu esta Corte Castrense, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. CONDUTA
TÍPICA E ANTIJURÍDICA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
DEMONSTRADO.
REJEIÇÃO.
MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. UNANIMIDADE. É incontroversa a ausência desautorizada
da unidade militar onde servia o militar por período superior a 8 (oito) dias,
entretanto, está caracterizado o estado de necessidade exculpante, na medida
em que restou evidente que o acusado desertou para dar assistência a sua
família. Presentes nos autos instrumentos probatórios hábeis a demonstrar o
estado de necessidade exculpante como alegou a defesa. Portanto, torna-se
impossível a aplicação da Súmula nº 3 desta Corte Militar. Outra conduta
não poderia ser-lhe exigida, senão a ausência para aferir uma melhor
remuneração, e assim dar o suporte mínimo necessitado por sua mãe e
irmãos. Portanto, define-se a conduta praticada pelo apelante como típica e
antijurídica,
mas
não
culpável.
Recurso
não
provido.
Decisão
unânime.”
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000103-
02.2017.7.00.0000. Relator: Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de
Julgamento: 7/8/2018, Data de Publicação: 20/8/2018).
À vista de tal contexto, diferentemente da maioria dos casos
submetidos ao crivo deste Sodalício, na hipótese sub examine a anulação da
incorporação do Acusado, em razão da condição de arrimo de família, fato
desconhecido no momento de sua convocação para a prestação do serviço miltiar
obrigatório e seu ingresso no Exército, é prova apta a justificar a incidência, em seu
proveito, da circunstância judicial do Estado de Necessidade Exculpante, nos termos
previstos no art. 39 do CPM:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa
a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoàvelmente exigível conduta diversa.
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Destarte, o mau agir do Acusado para com o serviço militar encontra-se
justificado, sendo impossível exigir-lhe conduta diversa, considerando a necessidade
de cuidar de sua filha de tenra idade, cujo nascimento antecedeu ao ingresso no
Exército Brasileiro, posteriormente abandonada pela mãe.
Nessa senda, ausente o pressuposto da culpabilidade, impõe-se a
absolvição do Acusado da imputação do delito de Deserção.
Por tais motivos, votei no sentido de acolher parcialmente os Embargos
Infringentes do Julgado, para absolver o ora Embargante do crime previsto no art.
187 do CPM, com base no art. 439, “d”, do CPPM, c/c o art. 39 do CPM.
É como voto.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355422v20
e do código CRC 8c79a15a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 15/12/2023, às 20:42:52
7000380-08.2023.7.00.0000
40001355422 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR