Tribunal: STM
Processo: 7000590-59.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). INDULTO NATALINO. CONCESSÃO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. PERDÃO PRESIDENCIAL. CRIMES MILITARES. TESES DO RECORRENTE. PRINCÍPIOS. SEPARAÇÃO DOS PODERES. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SEGURANÇA PÚBLICA. HIERARQUIA. DISCIPLINA. VIOLAÇÃO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. POSSE DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. SURSIS. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SANÇÃO. ATÉ 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. CONCESSÃO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E DE OPORTUNIDADE. MANIFESTAÇÃO POLÍTICA. INTANGIBILIDADE JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO POR UNANIMIDADE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O Plenário do STM, reiteradamente, tem declarado a constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sendo mantida, portanto, a sua aplicação no âmbito desta Justiça Especializada. Preliminar de inconstitucionalidade incidental rejeitada por maioria. 2. O Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição Federal/1988, detém competência privativa para decretar o indulto natalino, o que inclui a fixação de seus requisitos e a definição da sua extensão, a partir de critérios de conveniência e de oportunidade. Essa discricionariedade, positivada no patamar constitucional e exercida nos limites previstos, não pode ter o seu alcance reduzido pelo Poder Judiciário. 3. Embora inexista lapso temporal mínimo de cumprimento da reprimenda ou outro critério de ordem pessoal, o referido Decreto Presidencial nega o indulto natalino aos condenados cuja pena máxima em abstrato, para o crime imputado, seja superior a 5 (cinco) anos, reafirmando o rigor legal no tocante às pessoas (culpadas) sujeitas à segregação da sociedade em razão de seus crimes. 4. Nessa perspectiva, o mencionado critério objetivo impede a concessão da clemência presidencial aos condenados por delitos graves, ainda que tenham cumprido parcialmente a pena aplicada. 5. O indulto deve ser concedido ao condenado por posse de entorpecente ou substância de efeito similar — art. 290, caput, do CPM. Como fundamento, esse delito militar, com pena máxima cominada de até 5 (cinco) anos de reclusão, foi abrangido pelo art. 5º e a referida extinção da punibilidade não encontra óbice no art. 7º, ambos do Decreto nº 11.302/2022. 6. O art. 8º do referido Decreto relacionou taxativamente as situações impeditivas de extensão do indulto, sem ressalvar a suspensão condicional da pena. Esse silêncio eloquente, por consequência lógica, proíbe a interpretação extensiva ou a integrativa com o fim de excluir os sursitários da clemência constitucional. 7. Recurso ministerial conhecido, por unanimidade, e não provido majoritariamente.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023
A 21/09/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000590-59.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
MINISTERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022, CONTRA O VOTO DOS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA,
QUE A ACOLHIAM. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER
E, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR-LHE PROVIMENTO, PARA MANTER, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, INCÓLUME A DECISÃO
ATACADA. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA CONHECIAM E DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO PELO MPM, PARA REFORMAR A DECISÃO RECORRIDA, NOS
AUTOS DA AÇÃO PENAL MILITAR Nº 7000119-80.2019.7.03.0103, COM O SEU
REGULAR PROSSEGUIMENTO. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69,
INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE,
ACOMPANHANDO O RELATOR QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. O MINISTRO LEONARDO PUNTEL FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000590-59.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR
(MPM).
INDULTO
NATALINO.
CONCESSÃO.
INCONFORMISMO
MINISTERIAL.
PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. ART. 5º
DO DECRETO Nº 11.302/2022. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
MÉRITO. PERDÃO PRESIDENCIAL. CRIMES MILITARES.
TESES DO RECORRENTE. PRINCÍPIOS. SEPARAÇÃO DOS
PODERES. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SEGURANÇA
PÚBLICA.
HIERARQUIA.
DISCIPLINA.
VIOLAÇÃO.
RAZOABILIDADE.
PROPORCIONALIDADE.
AUSÊNCIA.
IMPROCEDÊNCIA.
POSSE
DE
ENTORPECENTE.
CONDENAÇÃO. SURSIS. REQUISITOS. PREENCHIMENTO.
SANÇÃO.
ATÉ
5
(CINCO)
ANOS
DE
RECLUSÃO.
CONCESSÃO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA. CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E DE
OPORTUNIDADE.
MANIFESTAÇÃO
POLÍTICA.
INTANGIBILIDADE JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO POR
UNANIMIDADE.
NÃO
PROVIMENTO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
1.
O
Plenário
do
STM,
reiteradamente,
tem
declarado
a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sendo
mantida, portanto, a sua aplicação no âmbito desta Justiça
Especializada. Preliminar de inconstitucionalidade incidental rejeitada
por maioria.
2. O Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII, da
Constituição Federal/1988, detém competência privativa para decretar
o indulto natalino, o que inclui a fixação de seus requisitos e a
definição da sua extensão, a partir de critérios de conveniência e de
oportunidade.
Essa
discricionariedade,
positivada
no
patamar
constitucional e exercida nos limites previstos, não pode ter o seu
alcance reduzido pelo Poder Judiciário.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

3. Embora inexista lapso temporal mínimo de cumprimento da
reprimenda ou outro critério de ordem pessoal, o referido Decreto
Presidencial nega o indulto natalino aos condenados cuja pena máxima
em abstrato, para o crime imputado, seja superior a 5 (cinco) anos,
reafirmando o rigor legal no tocante às pessoas (culpadas) sujeitas à
segregação da sociedade em razão de seus crimes.
4. Nessa perspectiva, o mencionado critério objetivo impede a
concessão da clemência presidencial aos condenados por delitos
graves, ainda que tenham cumprido parcialmente a pena aplicada.
5. O indulto deve ser concedido ao condenado por posse de
entorpecente ou substância de efeito similar — art. 290, caput, do
CPM. Como fundamento, esse delito militar, com pena máxima
cominada de até 5 (cinco) anos de reclusão, foi abrangido pelo art. 5º e
a referida extinção da punibilidade não encontra óbice no art. 7º,
ambos do Decreto nº 11.302/2022.
6. O art. 8º do referido Decreto relacionou taxativamente as situações
impeditivas de extensão do indulto, sem ressalvar a suspensão
condicional da pena. Esse silêncio eloquente, por consequência lógica,
proíbe a interpretação extensiva ou a integrativa com o fim de excluir
os sursitários da clemência constitucional.
7. Recurso ministerial conhecido, por unanimidade, e não provido
majoritariamente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar ministerial de
inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. No mérito,
por unanimidade, em conhecer e, por maioria, em negar provimento ao Recurso
em Sentido Estrito, para manter, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
incólume a Decisão atacada.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito (RSE), interposto pelo
Ministério Público Militar (MPM) contra a Decisão, proferida pelo Juiz Federal da
Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM nos autos da Ação Penal Militar (APM) nº
7000119-80.2019.7.03.0103,
que
concedeu
indulto
ao
ex-Sd
GABRIEL
ALEXANDER DE SOUZA MACHADO, condenado à pena de 1 (um) ano de
reclusão pela prática do crime previsto no art. 290 do CPM.
O Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx) condenou
o recorrido à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do
CPM, conforme a Sentença de 29.4.2021 (APM nº 7000119-80.2019.7.03.0103 –
Evento 197).
Nos autos da Apelação nº 7000495-97.2021.7.00.00000, o Tribunal,
por maioria, confirmou a Sentença condenatória, excluindo das condições do sursis
tão somente a alínea “a” do art. 626 do CPPM. Em 9.12.2021, o Acórdão foi lavrado
por este Relator.
Em 5.12.2022, o Plenário da Corte, por maioria, rejeitou os
argumentos da DPU e ratificou a condenação do recorrido nos autos dos Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000090-27.2022.7.00.0000, sob a relatoria do
Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI. A Decisão transitou em julgado em
31.3.2023.
Em 12.4.2023, o Magistrado abriu vista para as partes se manifestarem
sobre a concessão de indulto natalino ao condenado (APM nº 7000119-
80.2019.7.03.0103 – Evento 269).
O MPM, em 4.5.2023, posicionou-se contrário ao indulto, sob a
alegação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 em relação
aos crimes militares (APM nº 7000119-80.2019.7.03.0103 – Evento 273).
Em 11.5.2023, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, Dr. ALCIDEZ ALCARAZ GOMES, concedeu o indulto ao recorrido, com
base no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, e declarou extinta a punibilidade referente
à APM nº 7000119-80.2019.7.03.0103 (Evento 278), nos termos do art. 123, inciso
II, do CPM.
Intimado da Decisão, o MPM interpôs, tempestivamente, o presente
RSE, que, em 29.5.2023, foi recebido pelo Juízo a quo (APM nº 7000119-
80.2019.7.03.0103 – Eventos 284 e 286).
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O MPM, em suas Razões recursais, pugnou pela reforma da Decisão
atacada, para que fosse negado o indulto ao recorrido, reconhecendo-se,
incidentalmente, via controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022. Em síntese, o Promotor de Justiça Militar, Dr. ADRIANO ALVES,
sustenta que o referido artigo é inconstitucional em relação a todos os crimes
militares, principalmente aqueles com a atipicidade indireta calcada no art. 9º, inciso
I, do CPM (Evento 1 – RAZRECUR2).
A DPU, em Contrarrazões, arguiu o não provimento do RSE. Aduziu,
para tanto, que a concessão de indulto a condenados por crimes militares não se
encontra vedada pela Constituição Federal e nem pela legislação infraconstitucional
(Evento 1 – CONTRAZ3).
Em sede de Juízo de Retratação, a Juíza Federal Substituta da Justiça
Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, em 23.7.2023, manteve, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Decisão recorrida — art. 520 do CPPM (Evento 1 –
DEC1).
Em 25.7.2023, a Secretaria Judiciária certificou que, em razão da
Apelação n° 7000495-97.2021.7.00.0000, o presente feito foi redistribuído, por
prevenção, a este Relator (Evento 6).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), mediante o Parecer
da lavra do Subprocurador-Geral, Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifestou-se
pelo conhecimento e pelo não provimento do presente Recurso (Evento 9).
A DPU foi intimada de que o Processo foi incluído em pauta de
julgamento.
É o Relatório.
VOTO
O presente Recurso preenche os requisitos de admissibilidade, devendo
ser conhecido, processado e julgado.
PRELIMINAR MINISTERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTAL DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022
Em sua irresignação recursal, o MPM suscita, preliminarmente, o
reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022.
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O Parquet Milicien alega que o artigo é inconstitucional em relação a
todos os crimes militares, tendo afrontado os Princípios Constitucionais da
Separação dos Poderes, da Individualização da Pena, da Segurança Pública, da
Hierarquia e da Disciplina, bem como os vetores da Razoabilidade e da
Proporcionalidade. Além disso, a regra teria esvaziado o instituto do indulto, ao
distanciar-se de sua origem e finalidade genuínas, criando espécie de abolitio
criminis temporária com marco em 25.12.2022.
Para o Parquet, o Decreto Presidencial não exigiu qualquer
contraprestação por parte dos possíveis beneficiários do indulto natalino, como a
definição de tempo mínimo de cumprimento de pena ou o estabelecimento de
condições de ordem pessoal, a exemplo da primariedade e da reincidência,
configurando verdadeiro instrumento de impunidade.
Na óptica ministerial, o Presidente da República teria extrapolado os
limites da discricionariedade que lhe confere o art. 84, inciso XII, da Carta
Constitucional, ao ampliar o alcance da norma aos condenados por crimes com pena
máxima até 5 (cinco) anos.
Ressalta, ainda, que o Procurador-Geral da República propôs a Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.390. Por esse instrumento, requereu que
o art. 5º, caput, e parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022 fosse declarado
inconstitucional; pois, na sua ótica, ampliou excessiva e desproporcionalmente os
tipos penais abrangidos pelo perdão estatal, sem definir critérios mínimos para a sua
concessão.
Não assiste razão ao MPM.
A concessão de indulto é competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, conforme o art. 84, inciso XII, da CF/88.
No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República
possui discricionariedade para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos
serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do
beneplácito, segundos critérios de conveniência e de oportunidade.
Sobre o tema, o ordenamento jurídico pátrio não estabeleceu quaisquer
limites à atuação normativa do Presidente da República, salvo as vedações do art. 5º,
inciso XLIII, da CF/88, verbis:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
[...] Art. 5º ...
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XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].
Ao tratar do supracitado inciso constitucional, o legislador ordinário,
no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), incluiu
expressamente o indulto na restrição legal, para considerar o instituto, assim como a
graça e a anistia, inaplicáveis aos delitos de maior gravidade.
Se o legislador constituinte e o ordinário não definiram as balizas para
a atividade legislativa do Presidente da República, no que tange aos parâmetros
exigíveis para a concessão do indulto, certamente essa tarefa escapa às competências
do Poder Judiciário.
Acerca da discricionariedade intrínseca do ato de clemência
presidencial, resgata-se o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da ADI nº 5.874/DF, ocorrido em 9.5.2019, no qual foi relator para o
Acórdão o Ministro ALEXANDRE DE MORAES. Observe-se:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
[...] 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifos nossos).
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A concessão de indulto natalino é ato com nítido viés de política
criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando
consignou ao Chefe do Poder Executivo Federal tal prerrogativa, sob o pálio
constitucional.
Na Sessão Ordinária de Julgamento, de 1º.6.2023, ao apreciar a
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022,
em julgamento de processos de mesma natureza, integrei a corrente majoritária, a
qual reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo e manteve a sua
aplicação incólume no âmbito desta Justiça Especializada.
Nesse sentido, confira-se: RSE nº 7000139-34.2023.7.00.0000, Relator
Ministro
Dr.
ARTUR
VIDIGAL
DE
OLIVEIRA;
RSE
nº
7000173-
09.2023.7.00.0000, Relator Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA;
RSE nº 7000195-67.2023.7.00.0000, Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK
DE AQUINO; RSE nº 7000210-36.2023.7.00.0000, Relator Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO; dentre outros.
Ante o exposto, rejeito a preliminar sub examine, reconhecendo a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
MÉRITO
O MPM insurge-se contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal da
Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, de 11.5.2023, que indultou o recorrido,
com base no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, e declarou extinta a sua punibilidade.
O Decisum questionado foi assim fundamentado, verbis:
“[...] GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO foi condenado à pena de um
ano de reclusão, pela prática do crime de tóxicos (art. 290 do Código Penal
Militar), cuja pena máxima em abstrato é de até cinco anos, com trânsito em
julgado da condenação (eventos 197 e 267).
[...] Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o
requisito previsto no artigo 5º do Decreto: ‘será concedido indulto natalino às
pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos’, não estando enquadrado nas hipóteses
proibitivas dos artigos 7º e 8º do referido decreto. [...]”.
Não assiste razão ao Parquet Militar.
Ultrapassada a discussão preliminar quanto à constitucionalidade do
art. 5º do aludido Decreto, os argumentos ministeriais remanescentes para negativa
do indulto ao presente caso restaram esvaziados.
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O Presidente da República, conforme o art. 84, inciso XII, da CF/88,
detém competência privativa para decretar o indulto natalino, o que inclui a fixação
de seus requisitos e a definição da sua extensão, a partir de critérios de conveniência
e de oportunidade.
Essa discricionariedade, a qual foi positivada no patamar
constitucional, sendo exercida conforme o limite previsto, não pode ter o seu
alcance reduzido perante o Poder Judiciário.
Trata-se de verdadeiro ato de clemência constitucional, observadas as
ressalvas do art. 5º, inciso XLIII, da CF/88 e do art. 2º, inciso I, da Lei nº
8.072/1990.
A decisão concessiva do indulto tem natureza declaratória, pois o
direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo Federal, remanescendo ao
julgador a sua aplicação ao caso concreto.
Nessa senda, as hipóteses concessivas do indulto natalino foram
previstas do art. 1º ao 6º do Decreto nº 11.302/2022, com destaque para o art. 5º:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Na sequência, nos arts. 7º e 8º, o Decreto elenca o rol das situações nas
quais é vedado o deferimento da benesse.
Inexistem dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma e à sua
taxatividade. Destarte, a contrario sensu, resta claro que as situações não
contempladas nas restrições expressas, por consequência lógica, farão jus à
clemência presidencial.
Indiscutivelmente, o Decreto nº 11.302/2022 inovou no ordenamento
jurídico recente, ao deixar de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento da
reprimenda penal ou outro critério de ordem pessoal como requisito para a
concessão de indulto, a teor do que preceitua o caput do art. 5º.
Todavia, tal circunstância não possui força bastante para sustentar a
afirmação de que o instituto do indulto foi transformado “em verdadeiro instrumento
de impunidade” ou teve a sua finalidade esvaziada.
A rigor, a sua concessão foi limitada por novo critério objetivo,
balizado pelo preceito secundário da sanção penal (pena cominada). Assim, aplica-se
às pessoas condenadas por crime cuja pena máxima em abstrato seja igual ou
inferior a 5 (cinco) anos.
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O novo critério impede a concessão do indulto natalino aos
condenados por crimes graves, ainda que tenham cumprido parcialmente a pena
aplicada. Por esse ângulo, quem deve ficar segregado permanece cumprindo a pena.
Se considerarmos como referência o teto superior a 8 (oito) anos, início
para o regime fechado — execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média —, todos os culpados que devem ser segregados da sociedade
continuarão presos, pois estão excluídos do alcance do art. 5º do referido Decreto.
Por outro lado, do ponto de vista exclusivamente das Forças Armadas,
em tempo de paz, o indulto concedido aos militares condenados, nos termos do
referido Decreto Presidencial, teria pouco reflexo no seio da tropa.
Isso porque os condenados são isentos, desincorporados ou expulsos
das fileiras castrenses. Da mesma forma, os temporários indiciados ou que se
tornaram réus são licenciados ao término do tempo de serviço, conforme a Lei do
Serviço Militar, verbis:
Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de 17.8.1964)
[...] Art 28. São isentos do Serviço Militar:
[...] b) em tempo de paz, por incapacidade moral, os convocados que estiverem
cumprindo sentença por crime doloso, os que depois de incorporados forem
expulsos das fileiras e os que, quando da releção, apresentarem indícios de
incompatibilidade que, comprovados em exame ou sindicância, revelem
incapacidade moral para integrarem as Forças Armadas.
[...] Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
[...] § 2º A desincorporação ocorrerá:
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
[...] § 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de
caráter doloso;
[...] Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou
militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de
deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à
autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
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Além disso, a praça condenada à pena privativa de liberdade, por
tempo superior a 2 (dois) anos, será automaticamente excluída das Forças Armadas
— art. 102 do CPM. Por sua vez, o oficial será submetido a julgamento perante este
Tribunal, conforme o art. 142, § 3º, incisos VI e VII, da CF/88. Isso porque os
efeitos secundários da reprimenda continuarão hígidos após a concessão do indulto.
Também não se pode realizar juízo de valor a respeito da regra
presidencial em apreço por comprometer a solidez dos Princípios da Hierarquia e da
Disciplina, como afirma o MPM, na medida em que o próprio art. 7º, inciso VII, do
Decreto vedou a concessão do benefício a certos crimes militares.
Inexistindo restrição para a concessão do indulto ao crime militar de
posse de entorpecente, resta saber se esse indulto presidencial pode ser estendido aos
beneficiados com a suspensão da pena - sursis.
Inicialmente, deve-se pontuar breve diferença entre os seguintes
institutos:
- Suspensão condicional do processo (sursis processual): benefício
oferecido pelo Ministério Público, no qual o acusado cumpre as condições fixadas
pelo magistrado e, quando integralizadas, a punibilidade é extinta. Dessa forma, não
haverá imposição de pena pelo crime cometido e nem antecedentes criminais.
- Sursis: a suspensão condicional da execução da pena é instituto de
política criminal, o qual objetiva evitar o recolhimento do condenado à prisão,
submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas
pelo magistrado, durante determinado tempo.
- Pena: punição definida pelo legislador e normatizada como preceito
secundário dos tipos penais.
Para muitos magistrados da Primeira Instância, diante da vedação do
indulto para os acusados que estão com os seus processos suspensos (sursis
processual), o mesmo tratamento deveria ser declinado àqueles submetidos à
suspensão da execução da pena — sursis.
Observe-se a fundamentação que tem sido mais utilizada para o
indeferimento do indulto em relação aos sursis:
“[...] Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa. [...]”
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Note-se que, no trecho acima, o julgador desenvolveu, implicitamente,
raciocínio calcado no Princípio da Proporcionalidade, mas, com todas as vênias, sem
considerar algo essencial.
Para se comparar situações jurídicas à luz do referido Princípio,
importa que tenham relação lógica.
Nesse fio, comparar o sursis processual (feito estagnado logo após o
recebimento da Denúncia) com o sursis da pena (há sentença condenatória
transitada em julgado), carece de certa lógica.
Na verdade, o indulto não pode ser concedido a quem foi beneficiado
pelo sursis processual por simples fator. Como indultar aquele que sequer foi
condenado? Seria uma enorme contradição. Como inexiste sentença (absolutória ou
condenatória), não há sentido em indultar o acusado. Se não há pena, conforme o
Princípio da Inocência, o indulto perde nexo e finalidade.
O Princípio da Proporcionalidade deve ser avaliado entre situações
jurídicas que guardem maior semelhança, para, depois, equilibrar tratamentos
eventualmente injustos.
Assim, compara-se a situação de dois condenados, um submetido ao
sursis (condenado à reprimenda não superior a dois anos) e outro que, por não
preencher os requisitos legais, cumpre a execução da pena (condenado à sanção de
cinco anos).
Na hipótese, um condenado à pena de cinco anos, portanto sem
preencher os requisitos para o sursis, será beneficiado pelo indulto, conforme
determina o referido Decreto.
Assim, como não conceder o indulto ao agente que, preenchendo as
condições do sursis e condenado à pena bem menor, cumpre regularmente o período
de prova?
Não haveria o menor sentido em negar o sursis para o sentenciado que
está em situação bem menos gravosa [condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão
com o sursis] e concedê-lo àquele em franca execução da pena por 5 (cinco) anos.
Logo, à luz do caro Princípio da Proporcionalidade, comparando-se
essas duas situações que têm em comum a imposição de sentença condenatória com
todos os seus efeitos secundários (algo não verificado no sursis processual), o
resultado não poderia ser outro senão a concessão do indulto para ambos (sursis e
cumprimento efetivo da reprimenda).
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Ademais, a suspensão condicional da pena não foi ressalvada no rol
taxativo do art. 8º do Decreto 11.302/22, o que denota eloquente silêncio nesse
ponto, impedindo, por consequência lógica, qualquer interpretação extensiva ou
integrativa com o fim de excluir os sursitários da clemência constitucional.
Alfim, o recorrido foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão por
incorrer no art. 290 do CPM, tendo sido agraciado com o sursis pelo prazo de 2
(dois) anos.
À luz do Decreto em apreço, o recorrido satisfaz ao requisito delineado
no art. 5º, porque a pena máxima cominada para o crime de posse de entorpecente
encontra-se no limite dos 5 (cinco) anos, e o tipo penal não foi ressalvado pelo seu
art. 7º.
O fato de o apenado estar no cumprimento de medida alternativa
(sursis) não afasta a legitimidade do indulto. Isso porque o Decreto não fez tal
ressalva, e a sua concessão está amparada pelo Princípio da Proporcionalidade.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente Recurso em
Sentido Estrito e, no mérito, de negar-lhe provimento, para manter, por seus próprios
e jurídicos fundamentos, incólume a Decisão atacada.
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355134v8 e
do código CRC 6d15bf0c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 10/10/2023, às 23:20:41
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000590-59.2023.7.00.0000/RS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, nos dias 18/9/2023 a
21/9/2023, divergindo da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi
meu voto, o qual restou vencido, tanto no que se refere à preliminar, como também
quanto ao mérito recursal.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
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Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão
do julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito,
portanto, no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
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Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual
(art. 215-A), exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico
de pessoas para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual
(arts. 227 a 230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa
inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado
contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261),
atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265);
corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo
proibido ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo
(art. 274), invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos
terapêuticos com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais (art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e
curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos
(art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade
falsa (arts. 307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos
públicos (art. 311-A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego
irregular de verbas públicas (art. 315), prevaricação (art. 319),
condescendência criminosa (art. 320), advocacia administrativa (art. 321),
usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência (art. 332),
contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial
internacional (art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343),
favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no
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último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa
não autorizada (art. 359-0), aumento de despesa total com pessoal no último
ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrido.
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Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena
a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do
Constituinte Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites
sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional,
sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da
competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
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O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma
presunção absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva
e desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que
transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder
Legislativo, retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja,
despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como
criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em
seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
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artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que
necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto,
sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de
indivíduos que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense,
bem como pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e
valorização da vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e
graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das
vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
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fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito (RSE), interposto pelo
Ministério Público Militar (MPM) contra a Decisão, proferida pelo Juiz Federal da
Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM nos autos da Ação Penal Militar (APM) nº
7000119-80.2019.7.03.0103,
que
concedeu
indulto
ao
ex-Sd
GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO, condenado à pena de 1 (um)
ano de reclusão pela prática do crime previsto no art. 290 do CPM.
Em síntese, o Recorrente foi condenado como incurso no art. 290 do
CPM à pena de 1 (um) ano de reclusão, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos e o regime aberto para o eventual cumprimento da pena.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 290 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
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No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, o magistrado a quo assim
fundamentou:
Vistos, etc.
GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO foi condenado à pena de um ano
de reclusão, pela prática do crime de tóxicos (art. 290 do Código Penal Militar),
cuja pena máxima em abstrato é de até cinco anos, com trânsito em julgado da
condenação (eventos 197 e 267).
O Ministério Público Militar mostrou-se desfavorável à concessão do indulto
natalino previsto no Decreto n° 11.302/2022, alegando inconstitucionalidade
(eventos 273 e 275). A defesa, por sua vez, requereu o reconhecimento da concessão
do benefício (evento 276).
Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o requisito
previsto no artigo 5º do Decreto: “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a cinco anos”, não estando enquadrado nas hipóteses proibitivas dos
artigos 7º e 8º do referido decreto.
Rejeitou-se a tese ministerial de inconstitucionalidade, uma vez que a concessão do
indulto é competência privativa do Presidente da República (Constituição Federal,
artigo 84, XII ), não havendo qualquer proibição na Carta Magna em relação à
possibilidade de indulto em caso de crimes militares. Ademais, a concessão de
indulto é uma das formas de extinção da punibilidade previstas no Código Penal
Militar.
ISTO
POSTO,
reconheceu-se
o
direito
ao
benefício
do
indulto
ao condenado GABRIEL ALEXANDER DE SOUZA MACHADO, com base no art.
5º do Decreto nº 11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da
punibilidade referente à Ação Penal Militar nº 7000119-80.2019.7.03.0103, com
base no artigo 123, inciso II, do Código Penal Militar.
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está equivocada, não havendo que falar
em aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
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I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar provimento ao
recurso interposto pelo MPM, para reformar a Decisão recorrida, nos autos da Ação
Penal Militar nº 7000119-80.2019.7.03.0103, com o seu regular prosseguimento, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001355439v2 e do código CRC 20b60f08.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 6/10/2023, às 18:39:36
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