Tribunal: STM
Processo: 7000210-36.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 516, ALÍNEA L, E ART. 518, AMBOS DO CPPM. CONHECIMENTO. DECISÃO DE NÃO CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. IMPOSSIBILIDADE ATENDER PRESSUPOSTOS CONTIDOS NA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITARES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. REFORMA DO DECISUM. ATO DE CLEMÊNCIA. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. OBSERVÂNCIA ÀS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS E TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS RATIFICADAS PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL SOBRE DIREITOS HUMANOS. JUDICIÁRIO. EXAME DA LEGALIDADE. OFENSA AOS INSTITUTOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. I. O Indulto é ato de clemência, de competência privativa do chefe do Poder do Executivo, previsto no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. II. O rol previsto no art. 8º do Decreto em comento é taxativo, e não exemplificativo, porque se assim conviesse à autoridade administrativa, estaria discriminado, de forma clarividente. III. O critério adotado pela autoridade máxima do Executivo é discricionário, observando-se a oportunidade e a conveniência; o rol taxativo proibitivo à extensão do benefício do Indulto, nesta última norma administrativa, já foi objeto de alcance quando da edição do Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, o qual se aplicava à pessoa que teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, bem como àqueles que tivessem sido beneficiados com a suspensão condicional do processo. IV. O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei Maior. V. Provimento ao Recurso. Decisão Unânime.

Inteiro teor:
13/07/2023, 20:17
Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000210-36.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MAICK VINICIOS FERREIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM PRELIMINAR
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO LEONARDO PUNTEL, REJEITAR A
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022, POR VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E
INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA
APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E, POR CONSEQUÊNCIA,
DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PENAL EM
DESFAVOR DO RECORRENTE MAICK VINICIOS FERREIRA. O MINISTRO
JOSÉ BARROSO FILHO (RELATOR) DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO MODULAVA SEUS EFEITOS
PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O MENCIONADO
DISPOSITIVO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA,
DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA,
REFORMANDO A DECISÃO RECORRIDA, CONCEDER INDULTO A MAICK
VINICIOS FERREIRA, NOS TERMOS DO ART. 5º C/C O ART. 8º AMBOS DO
DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022 E,
CONSEQUENTEMENTE, DECLARAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO
SENTENCIADO, NA FORMA DO INCISO II DO ART. 123 DO CPM. OS
MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A
DECISÃO RECORRIDA. O MINISTRO LEONARDO PUNTEL FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000210-36.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
RECORRENTE: MAICK VINICIOS FERREIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 516, ALÍNEA L, E
ART. 518, AMBOS DO CPPM. CONHECIMENTO. DECISÃO DE
NÃO
CONCESSÃO
DE
INDULTO
NATALINO.
IMPOSSIBILIDADE ATENDER PRESSUPOSTOS CONTIDOS
NA
LEGISLAÇÃO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL
MILITARES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. REFORMA DO
DECISUM.
ATO
DE
CLEMÊNCIA.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. OBSERVÂNCIA ÀS
LIMITAÇÕES
CONSTITUCIONAIS
E
TRATADOS
E
CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS
RATIFICADAS
PELA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL SOBRE DIREITOS
HUMANOS.
JUDICIÁRIO.
EXAME
DA
LEGALIDADE.
OFENSA AOS INSTITUTOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
I. O Indulto é ato de clemência, de competência privativa do chefe do
Poder do Executivo, previsto no art. 84, inciso XII, da Carta Magna.
II. O rol previsto no art. 8º do Decreto em comento é taxativo, e não
exemplificativo,
porque
se
assim
conviesse
à
autoridade
administrativa, estaria discriminado, de forma clarividente.
III. O critério adotado pela autoridade máxima do Executivo é
discricionário, observando-se a oportunidade e a conveniência; o rol
taxativo proibitivo à extensão do benefício do Indulto, nesta última
norma administrativa, já foi objeto de alcance quando da edição do
Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, o qual se aplicava à
pessoa que teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva
de direitos, bem como àqueles que tivessem sido beneficiados com a
suspensão condicional do processo.
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IV. O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o
decreto de indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal
carcerário, à política criminal, seria adentrar a esfera da competência
privativa do Presidente da República, violando o princípio da
separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei Maior.
V. Provimento ao Recurso. Decisão Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão presencial/videoconferência, sob a presidência
do Excelentíssimo Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade,
em dar provimento ao Recurso Defensivo para, reformando a Decisão recorrida,
conceder Indulto a Maick Vinicios Ferreira, nos termos do art. 5º c/c o art. 8º, ambos
do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, e, consequentemente, em
declarar a extinção da punibilidade do Sentenciado, na forma do inciso II do art. 123
do CPM.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Presentante da
Defensoria Pública da União, em prol de Maick Vinicios Ferreira, para impugnar a
Decisão proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da União da 2ª Auditoria da
2ª CJM, em 6 de fevereiro de 2023, nos autos da Execução da Pena nº 7000323-
95.2021.7.02.0002, que indeferiu o pedido de aplicação de Indulto Natalino ao
Sentenciado.
A começar, o Réu foi condenado à pena de 3 (três) meses de detenção,
como incurso no art. 195 do CPM, pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, mediante a Sentença proferida em 23 de
setembro de 2021 e publicada no dia 28 subsequente, com a reprimenda a ser
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eventualmente cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea c, do
CP, com o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos e com o direito de apelar
em liberdade.
O trânsito em julgado operou-se em 5 e em 21 de outubro de 2021 para
a Acusação e para a Defesa, nessa ordem.
A Execução da Pena se iniciou em 27 de janeiro de 2022, como se vê
nos autos nº 7000323-95.2021.7.02.0002, com a realização da audiência
admonitória, com a aceitação dos termos pelo Sentenciado, tendo este comparecido
nas datas de 28 de abril, 28 de julho e 26 de outubro, todos do ano de 2022; e em 27
de janeiro de 2023, para a mesma finalidade.
A Defensoria Pública da União, mediante a Petição protocolada em 16
de janeiro de 2023, postulou a concessão do Indulto Natalino ao Sursitário, na forma
do Decreto nº 11.302/2022, publicado em 23 de dezembro de 2022.
A Magistrada Federal da Justiça Militar da União, em Decisão
proferida no dia 6 de fevereiro de 2023, na forma do art. 8º, inciso III, do Decreto
Presidencial acima citado, declarou que o Sentenciado não faz jus ao referido
benefício.
O Decisum foi publicado em igual data; a expedição da intimação para
a DPU ocorreu em 7 de fevereiro de 2023, com a confirmação no dia 8 de fevereiro
de 2023, com a interposição do recurso em igual data.
Em suas Razões Recursais, a Defesa pleiteia a reforma da Decisão,
para reconhecer o benefício ao Sentenciado, com fulcro no art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, com a decretação da extinção da sua punibilidade.
Ao contra-arrazoar o Recurso, o Presentante do Ministério Público da
União pleiteia o seu desprovimento.
Em Juízo de Retratação, a aludida Juíza Federal manteve sua Decisão
proferida anteriormente, na forma do art. 520 do CPPM, e determinou a remessa dos
autos a esta egrégia Corte, à luz do art. 522 do mesmo diploma legal.
Os autos foram recebidos e autuados neste Tribunal no dia 13 de
março de 2023, sob o nº 7000210-36.2023.7.00.0000.
Instada a opinar, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se
pelo conhecimento e pelo desprovimento do Recurso Defensivo.
É o Relatório.
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VOTO
O recurso defensivo é tempestivo e atende aos demais pressupostos
recursais, devendo ser conhecido, à luz do art. 516, alínea l, e do art. 518, ambos do
CPPM. No mérito, deve ser provido, pelas razões abaixo.
Inicialmente, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do presente Recurso em Sentido Estrito nº
7000210-36.2023.7.00.0000/SP.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302/2022, por entender que a aludida norma violou os arts. 2º, 5º,
inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da proporcionalidade,
razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo, portanto, ser afastada a
sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Por segundo, consoante o caso concreto, a Juíza Federal da Justiça
Militar da União da 2ª Auditoria da 2ª CJM proferiu Decisão, nos autos de Execução
da Pena nº 7000323-95.2021.7.02.0002, em 6 de fevereiro de 2023, indeferindo o
pedido de concessão de Indulto Natalino (Decreto nº 11.302/2022).
O Indulto Natalino é ato de clemência, de competência privativa do
chefe do Poder do Executivo, previsto no art. 84, inciso XII, da Carta Magna, a qual
prevê:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
XII – Conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei;
A autoridade máxima do Poder Executivo, no entanto, apesar de estar
diante de um ato administrativo discricionário, sofre limitações constitucionais
expressas, como se vê no art. 5º, inciso XLIII, que versa sobre os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes
hediondos.
Nesse sentido, o exercício da prerrogativa constitucional do Presidente
da República, ao editar um Decreto de Indulto, conforme sua conveniência e
oportunidade, não afronta o princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º
da Carta Maior.
A doutrina, nas palavras do Professor José dos Santos Carvalho Filho
1,
assim nos ensina acerca do tema:
[...] A valoração de conduta que configura o mérito administrativo pode alterar-se,
bastando para tanto imaginar a mudança dos fatores de conveniência e
oportunidade sopesados pelo agente da Administração. Na verdade, o que foi
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conveniente e oportuno hoje para o agente praticar o ato pode não sê-lo amanhã. O
tempo, como sabemos, provoca alteração das linhas que definem esses critérios.
Com tal natureza, vemos que o agente pode mudar sua concepção quanto à
conveniência e oportunidade da conduta. Desse modo, é a ele que cabe exercer esse
controle, de índole eminentemente administrativa.
[...]
O Judiciário, entretanto, não pode imiscuir-se nessa apreciação, sendo-lhe vedado
exercer controle judicial sobre o mérito administrativo. Como bem aponta SEABRA
FAGUNDES, com apoio em RANELLETTI, se pudesse o juiz fazê-lo, ‘faria obra de
administrador, violando, dessarte, o princípio de separação e independência dos
poderes.’ E está de todo acertado esse fundamento; se ao juiz cabe a função
jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, não se lhe pode permitir que
proceda a um tipo de avaliação, peculiar à função administrativa e que, na verdade,
decorre da própria lei.
Cabe ao Judiciário tão somente avaliar os critérios de legalidade do ato
administrativo.
Nesse sentido, a Suprema Corte, no julgamento da ADI 5874/DF,
versando sobre pedido de medida cautelar, proposta pela Procuradoria-Geral da
República, em relação a alguns dispositivos do Decreto nº 9.426, de 21 de dezembro
de 2017, por suposta violação aos arts. 2º, 5º, caput e incisos XLIII, XLVI, LIV, e do
art. 62, § 1º, alínea b, da CF/1988, em julgamento pelo Plenário, por maioria, não
referendou a medida cautelar, revogando-a e acordaram em julgar improcedente a
referida ação, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator para o
Acórdão, tecendo, entre diversos fundamentos, o ora abaixo citado:
[...] A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
O exercício do poder de indultar não fere a separação de poderes por supostamente
esvaziar a política criminal estabelecida pelo legislador e aplicada pelo Judiciário,
uma vez que foi previsto exatamente como mecanismo de freios e contrapesos a
possibilitar um maior equilíbrio na Justiça Criminal (Pinto Ferreira, Comentários
à Constituição Brasileira, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 574 e ss.; ALCINO
PINTO FALCÃO. Constituição Federal anotada. Freitas Bastos. V. 2. P. 214). (ADI
5874/DF, Rel para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Plenário em 9/5/2019,
Maioria).
O Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, ora objeto do
presente Recurso, não ultrapassa os limites de um ato administrativo, conferido pela
Constituição Federal de 1988, no qual, o chefe do Poder Executivo, em razão de seu
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Poder Discricionário, concedeu indulto natalino coletivo, avaliando os critérios de
oportunidade e conveniência. Beneficiou, entre outros, aqueles condenados a penas
de reclusão sem que ao menos tenham cumprido qualquer parte da reprimenda
imposta, revestindo-se de ineditismo, o que acarretou críticas como o Indulto
Natalino mais benéfico dos últimos anos.
Assim o chefe do Executivo, no Decreto ora impugnado, adotou
critérios para fins de beneficiar aqueles condenados por crimes de menor potencial
ofensivo, quando previu, em seu art. 5º, a concessão do benefício àqueles
sentenciados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a 5 (cinco) anos.
De igual forma, concedeu o benefício aos agentes públicos que
integram os órgãos de segurança pública mencionados no art. 144 da CF/1988, “e
que, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados,
ainda que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da
data de publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua
prática.”.
Em princípio, o ato administrativo é válido e eficaz, cabendo ao
Judiciário apreciar o seu aspecto legal, se se encontra em consonância com as
limitações constitucionais bem como com as normas supralegais, ou seja, referentes
aos tratados e convenções internacionais ratificados pela República Federativa do
Brasil, que versem sobre direitos humanos.
Contextualizando a situação penal do ora Recorrente com as normas
editadas no referido Decreto, a Defesa postulou a concessão do benefício ao
Sentenciado Maick Vinicios Ferreira, por entender estarem presentes os seus
requisitos.
Vislumbra-se que o ora Recorrente foi condenado à pena de 6 (seis)
meses de detenção, como incurso no art. 195 do Estatuto Penal Militar (abandono de
posto), a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, de acordo com o art.
33, § 2º, alínea c, do CP, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, à luz do art. 84 do CPM.
O trânsito em julgado operou-se em 5 e em 21 de outubro de 2021 para
a Acusação e para a Defesa, nessa ordem.
A Execução da Pena se iniciou em 27 de janeiro de 2022, como se vê
nos autos nº 7000323-95.2021.7.02.0002, com a realização da audiência admonitória
e com a aceitação dos termos pelo Sentenciado, tendo este comparecido nas datas de
28 de abril, 28 de julho e 26 de outubro, todos do ano de 2022; e em 27 de janeiro de
2023, para a mesma finalidade.
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O crime pelo qual foi condenado, inserido na Parte Especial do CPM,
Livro I, Título III, prevê pena privativa de liberdade máxima em abstrato de 1 (um)
ano de detenção, conforme dispõe o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022; o delito não
se encontra no rol de crimes não abrangidos pelo benefício, como se vê no art. 7º e
incisos da citada norma.
A título de reforço, convém mencionar que o mesmo delito de
abandono de posto imputado ao Recorrente, em época diferente, não era delito
alcançado com o benefício, como se pode ver com a edição do Decreto nº 10.189, de
23 de dezembro de 2019, no seu art. 4º, parágrafo único, inciso I, alínea a, por estar
elencado na parte especial do Decreto-lei nº 1.001, de 1969, no seu Livro I, Título
III (crimes contra o serviço militar e o dever militar).
Isso só denota o momento político e econômico, o contexto social, a
criminalidade, o sistema penitenciário etc. Enfim, várias as nuances que levam o
chefe do Poder Executivo a editar Decretos de Indulto de acordo com essas
variáveis, observando-se conveniência e a oportunidade, respaldado pela legalidade.
Além de o Decreto nº 11.302/2022 elencar, no seu art. 7º, incisos e
parágrafos, quais os crimes que não são alcançados pelo benefício (limitações
constitucionais), prevê ainda, em seu art. 8º, um rol taxativo, para quais penas e
instituto não se estende o benefício, como se vê abaixo:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I – penas restritivas de direitos;
II – penas de multa; e
III – pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Repise-se que o rol acima elencado é taxativo, e não exemplificativo,
porque, se assim conviesse à autoridade administrativa, estaria discriminado, de
forma clara.
Fazendo uma análise dos 10 (dez) últimos Decretos de Indulto
editados, houve a adoção de critérios diversos e políticos pelos respectivos
Presidentes da República, tais como as frações de cumprimento de pena para os
Sentenciados, que variaram no decorrer do tempo, ora para mais, ora para menos,
até chegar à norma atual, que dispensou o cumprimento de certa fração da
reprimenda.
Conclui-se que o critério adotado pela autoridade máxima do
Executivo é discricionário, observando-se a oportunidade e a conveniência,
enfatizando que o rol taxativo proibitivo à extensão do benefício do Indulto nesta
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última norma administrativa já foi objeto de alcance quando da edição do Decreto nº
9.246, de 21 de dezembro de 2017, o qual se aplicava à pessoa que teve a pena
privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, bem como àqueles que
tivessem sido beneficiados com a suspensão condicional do processo.
Portanto, o Decreto é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, infringindo o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da
Lei Maior.
A Juíza Federal, em sua Decisão, conferiu interpretação extensiva ao
rol elencado no art. 8º do Decreto nº 11.302/2022, e, por critérios jurídicos, concluiu
que “[...] no tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo [...]”.
Para tanto, a Magistrada argumentou que no caso de suspensão
condicional do processo (sursis processual), o Acusado sequer chega a ser
sentenciado ou a cumprir pena. Por outro lado, não se poderia conceder, também, o
benefício do indulto àqueles sentenciados já com a execução em andamento,
porém com a pena suspensa, mas com o cumprimento das condições do sursis.
O Presentante do Ministério Público Militar, em suas Razões de
Recurso, de igual forma, apresentou raciocínio jurídico, mediante exegese, e
estendeu a proibição do Indulto aos sentenciados com o benefício da suspensão
condicional da pena.
Em que pesem as brilhantes fundamentações da ilustre Magistrada
Federal bem como do Presentante Ministerial, diante da natureza do Decreto de
Indulto, das normas inseridas em seu corpo, em especial, no art. 5º e no art. 8º, com
o seu rol taxativo, o Recorrente deve ter a sua punibilidade extinta, por preencher os
requisitos para a sua concessão.
É o quanto basta ao exame da questão.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso
Defensivo para, reformando a Decisão recorrida, conceder Indulto a Maick Vinicios
Ferreira, nos termos do art. 5º c/c o art. 8º, ambos do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, e, consequentemente, declarar a extinção da punibilidade do
Sentenciado, na forma do inciso II do art. 123 do CPM.

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Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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do código CRC 05afe761.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 8/7/2023, às 18:55:33
1. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 33. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.
p. 130/131.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000210-36.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: MAICK VINICIOS FERREIRA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Quando do julgamento do presente feito, no dia 1º/6/2023, divergindo
da douta maioria dos ministros presentes na ocasião, proferi meu voto, o qual restou
vencido, tanto no que se refere à preliminar, como também quanto ao mérito
recursal.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022

O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo
editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de
conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de
clemência soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados
internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu
julgamento, por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
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As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a
PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a
eficácia
do
dispositivo
inquinado
e,
quanto
ao
mérito,
que
seja
declarado inconstitucional o art. 5º, caput, e parágrafo único do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão
do julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito,
portanto, no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste
Recurso, ainda não houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle
abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder
Judiciário, nos incumbe proceder a análise da constitucionalidade pelo controle
difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97
da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
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Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os
limites constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade,
sem que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento
da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte
dos crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação,
na forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou
gravíssima (art. 122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por
terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples,
grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo
(art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição
ou abandono de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão
corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135),
condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art. 135-A),
maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138,
139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando
cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art.
160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e
apropriação indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso
de incapaz, induzimento à especulação e fraudes (arts. 171 a 179),
receptação simples e receptação de animal (arts. 180, caput, e 180-A),
frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins de
emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual
(art. 215-A), exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico
de pessoas para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual
(arts. 227 a 230), abandono material e entrega de filho menor a pessoa
inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre ferroviário (art. 260); atentado
contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261),
atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art. 265);
corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo
proibido ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo
(art. 274), invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos
terapêuticos com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais (art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e
curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos
(art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade
falsa (arts. 307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos
públicos (art. 311-A), peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego
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irregular de verbas públicas (art. 315), prevaricação (art. 319),
condescendência criminosa (art. 320), advocacia administrativa (art. 321),
usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência (art. 332),
contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial
internacional (art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343),
favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no
último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa
não autorizada (art. 359-0), aumento de despesa total com pessoal no último
ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;

do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período
de campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts.
324, 325 e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A);
falsificação de documento particular, omissão de declaração obrigatória e
inserção de declaração falsa em documento público ou particular, para fins
eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;

da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de
uma, impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, §
5°); contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir
mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de
candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;

do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13),
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de
fogo (art. 15);

da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30),
abuso e maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou
mediante uso de explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição
florestal (art. 38), destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art.
38-A), extração ilegal de madeira florestal (art. 39); danificação de unidades
de conservação (art. 40), provocação de incêndio florestal (art. 41),
desmatamento (art. 50-A); poluição ambiental (art. 54), pesquisa e extração
ilegal de recursos minerais (art. 55), entre outros. (Grifos no original).
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Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma
exigência quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo,
tampouco a exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário
do reincidente e também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena
concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º
ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão somente que
o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim
está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 195 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrente.
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais
militares deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a
pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo
político conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para
a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do
Constituinte Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao Estado Democrático de Direito, e não excluem a necessária
observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em
cláusula que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das
vítimas, que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de
condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de
política criminal, mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não
supere cinco anos. A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade
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subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e
violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana
estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento em massa de condenados
por um amplíssimo rol de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites
sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional,
sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da
competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma
presunção absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva
e desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para
a sua concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o
que transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu
verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando
frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder
Legislativo, retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja,
despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como
criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
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não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que, além de
configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem
decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece,
em seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que
necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto,
sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de
indivíduos que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense,
bem como pela sociedade como um todo, esvazia a finalidade de proteção e
valorização da vítima almejada pela Constituição, implicando renúncia imotivada e
graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das
vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar em demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se
refere aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado
do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em
29/5/2023, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
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incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
fundamentais a fim de preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem
descurar das garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção
insuficiente, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Representante
da Defensoria Pública da União, em prol de Maick Vinicios Ferreira, em desfavor da
Decisão proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da União da 2ª Auditoria da
2ª CJM, em 6 de fevereiro de 2023, nos autos da Execução da Pena nº 7000323-
95.2021.7.02.0002, que indeferiu o pedido de aplicação de Indulto Natalino ao
Sentenciado.
Em síntese, o Réu foi condenado à pena de 3 (três) meses de detenção,
como incurso no art. 195 do CPM, pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, mediante a Sentença proferida em 23 de
setembro de 2021 e publicada no dia 28 subsequente, com a reprimenda a ser
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eventualmente cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea c, do
CP, com o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos e com o direito de apelar
em liberdade.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino
não é extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do
art. 195 do CPM, o qual estabelece a pena máxima de 1 (um) ano, estando, portanto,
dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva
à concessão do indulto.
Ao apreciar o pedido na origem, a magistrada a quo assim
fundamentou:
[...]
De acordo com o Decreto nº 11.302/2022 em seu artigo 5º, o indulto será concedido
às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato, não seja superior a 5 (cinco) anos.
No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Nesse tópico vale esclarecer que a suspensão condicional do processo consiste em
benefício trazido pela Lei nº 9.099/95 in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
a suspensão condicional da pena.
Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por
conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade.
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Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal,
tem condições de não cumprir a pena, desde que enquadrados nos respectivos
requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como benefício
coletivo cuja consequência é a extinção da punibilidade que pode ser geral ou
parcial.
Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva, quando a
expressão da lei é mais estrita.
É exatamente este o caso.
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III
do artigo 8º do recente Decreto que concede Indulto Natalino e dá outras
providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da
pena, posto que foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante
condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II
e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em
fruição do sursis.
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º,
inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado
MAICK VINICIOS FERREIRA não faz jus ao Indulto Natalino.
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos
divergentes, entendo que a Decisão recorrida está acertadamente fundamentada, não
havendo que falar em aplicação do indulto aos beneficiados pela suspensão
condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da
seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
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De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições
impostas para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou
o caráter subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando
que conceder indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas
alternativas é subversivo à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Destarte,
considerando
o
caráter
de
política
criminal
do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto
também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o
encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma
relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses
dos incisos I e II do art. 8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em
fruição do benefício do sursis.
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
recurso interposto pela defesa, para manter, na íntegra, a Decisão recorrida,
proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos
do Processo de Execução de Pena nº 7000323-95.2021.7.02.0002, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001352730v13 e do código CRC 53f0a31d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 28/6/2023, às 19:44:46
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