Tribunal: STM
Processo: 7000197-37.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5° DO DECRETO N° 11.302/2022. REJEIÇÃO POR MAIORIA. SURSIS. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO. INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. SATISFAÇÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. A edição do decreto de indulto é prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, que o instrumentaliza segundo os critérios de conveniência e de oportunidade. O pedido indultário do recorrente não possui as implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à interpretação do cabimento do direito ao indulto aos apenados com a execução da pena suspensa, consoante o art. 84 do CPM. Preliminar rejeitada por maioria. O Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, apresentou maior flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da suspensão condicional da pena. O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela clemência presidencial. Daí porque o entendimento operacionalizado no primeiro grau merece ser objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação extensiva in malam partem, valendo-se da suspensão condicional do processo, instituto esse sequer admitido no âmbito castrense. Lembre-se que a norma penal deve ser interpretada de forma restrita se prejudicial ao réu. In casu, observa-se que o sentenciado cumpriu os requisitos legais exigidos, motivo pelo qual deve ter reconhecido, em seu benefício, o perdão presidencial. Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000197-37.2023.7.00.0000/SP
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM PRELIMINAR
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA, REJEITAR A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. OS
MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE MATEUS LUCAS
ANDRADE SANTOS. O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO MODULAVA SEUS EFEITOS
PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O MENCIONADO
DISPOSITIVO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL PLENO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR
PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO, PARA REFORMAR A DECISÃO DO
JUÍZO DA 2ª AUDITORIA DA 2ª CJM, DE 2/2/2023, PROFERIDA NOS AUTOS DA
EXECUÇÃO DE PENA Nº 9000001-23.2021.7.02.0202, E DECLARAR A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS,
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 5° DO DECRETO N° 11.302, DE 22 DE
DEZEMBRO DE 2022, C/C O ART. 123, INCISO II, DO CPM. OS MINISTROS
LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVERIA CONHECIAM
E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO
RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-
PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE
BORTOLLI.

RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000197-37.2023.7.00.0000/SP
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RECORRENTE: MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA
UNIÃO.
INDULTO.
PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5° DO DECRETO N°
11.302/2022. REJEIÇÃO POR MAIORIA. SURSIS. AUSÊNCIA
DE PROIBIÇÃO. INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM.
INVIABILIDADE.
REQUISITOS
LEGAIS.
SATISFAÇÃO.
PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
A edição do decreto de indulto é prerrogativa exclusiva do Chefe do
Executivo, que o instrumentaliza segundo os critérios de conveniência
e de oportunidade. O pedido indultário do recorrente não possui as
implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se
justifica a inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto
11.302/22 quanto à interpretação do cabimento do direito ao indulto
aos apenados com a execução da pena suspensa, consoante o art. 84 do
CPM. Preliminar rejeitada por maioria.
O Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, apresentou maior
flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra
proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da
suspensão condicional da pena. O citado decreto é taxativo ao elencar
as hipóteses não abrangidas pela clemência presidencial. Daí porque o
entendimento operacionalizado no primeiro grau merece ser objeto de
adequada temperança, pois utiliza interpretação extensiva in malam
partem, valendo-se da suspensão condicional do processo, instituto
esse sequer admitido no âmbito castrense. Lembre-se que a norma
penal deve ser interpretada de forma restrita se prejudicial ao réu.
In casu, observa-se que o sentenciado cumpriu os requisitos legais
exigidos, motivo pelo qual deve ter reconhecido, em seu benefício, o
perdão presidencial.
Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, em conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em preliminar levantada de ofício pelo Ministro Carlos
Augusto
Amaral
Oliveira,
em
rejeitar
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do art. 5° do Decreto n° 11.302/2022. No mérito, por
unanimidade, em conhecer e, por maioria, em dar provimento ao recurso
defensivo, para cassar a decisão do juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, de 2/2/2023,
proferida nos autos da Execução de Pena n° 9000001-23.2021.7.02.0202, declarando
a extinção da punibilidade de Mateus Lucas Andrade Santos, consoante o disposto
no art. 5° do Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, c/c o art. 123, inciso II,
do CPM.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União, contra a Decisão, de 2/2/2023, da 2 ª Auditoria da 2ª CJM, exarada
no Processo SEEU nº 9000001-23.2021.7.02.0202, que indeferiu o pedido de
reconhecimento do benefício do indulto e da consequente extinção da punibilidade,
em favor de MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS.
Vide o referido Decisum questionado pela Defesa (evento 1,
documento 2):
“DECISÃO
Vistos, etc.
Trata-se de feito de execução ao qual foi juntado o Decreto nº 11.302,
de 22/12/2022, da Presidência da República Federativa do Brasil, bem
como os termos da Portaria nº 101, de 27/12/2022, deste Juízo
Castrense (sequência nº 87).
Em sua petição, na sequência nº 93, o representante do Ministério
Público Militar explicou os motivos pelos quais o pedido da Defesa
não deve ser acolhido.
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Por seu turno, a Defensoria Pública da União na sequência nº 96, alega
que o sentenciado MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS preenche
todos os requisitos para a concessão do Indulto Natalino.
Compulsando os autos verifica-se que o sursitário foi "...condenado à
pena de 1 (um) ano de reclusão pela prática do crime de porte de
entorpecente, nos termos do artigo 290, caput, do Código Penal Militar,
tendo sido ainda contemplado com a suspensão condicional da pena
pelo período de 2 (dois) anos.....".
É O RELATÓRIO.
De acordo com o Decreto nº 11.302/2022 em seu artigo 5º, o indulto
será concedido às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato, não seja superior a 5 (cinco) anos.
No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Nesse tópico vale esclarecer que a suspensão condicional do processo
consiste em benefício trazido pela Lei nº 9.099/95 in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público,
ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado
ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e
por conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da
execução da pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a
processo criminal, tem condições de não cumprir a pena, desde que
enquadrados nos respectivos requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso
III, impede que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o
indulto, com muito mais razão, não deve receber o indulto, quem já foi
sentenciado e encontra-se com a execução da pena suspensa.
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Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como
benefício coletivo cuja consequência é a extinção da punibilidade que
pode ser geral ou parcial.
Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva,
quando a expressão da lei é mais estrita.
É exatamente este o caso.
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta
no inciso III do artigo 8º do recente Decreto que concede Indulto
Natalino e dá outras providências, impõe-se inclusive aos beneficiados
com a suspensão condicional da pena, posto que foram condenados,
receberam pena e esta encontra-se mediante condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos
incisos I, II e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e
autorizá-lo aos sentenciados em fruição do sursis.
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do
artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, declaro
que o sentenciado MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS não faz
jus ao Indulto Natalino.
Determino o regular prosseguimento deste feito.”
Em 6/2/2023, intimada da Decisão (evento 105 da Execução), a
Defensoria Pública da União manejou o Recurso em Sentido Estrito na mesma data
(evento 106 da Execução).
Em 9/2/2023, houve a certificação do trânsito em julgado para o MPM
(evento 129 da Execução).
Nas respectivas Razões, a Defesa requereu o provimento do recurso em
sentido estrito, sob o argumento de que o Decreto 11.302/22 confere ao recorrente o
direito ao benefício do indulto e, consequentemente, decretação da extinção de
punibilidade, já que se deve prestigiar o princípio da Separação dos Poderes e que o
art. 8º do referido normativo não contém a proibição de concessão do induto a
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da pena (evento 1, documento 3).
Em Contrarrazões de 23/2/2023, o Ministério Público Militar instou
pelo não provimento do Recurso em Sentido Estrito, com a alegação de que o
Decreto 11.302/22 não contempla o condenado que se encontra em cumprimento das
condições da suspensão condicional da pena (evento1, documento 4).
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Em Decisão de 27/2/2023, o Juízo a quo manteve Decisão recorrida e
determinou a subida dos autos à Instância Superior (evento 116 da Execução).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer do ilustre
Subprocurador-Geral Dr. GIOVANNI RATTACASO, opinou pelo provimento do
recurso, haja vista que a vedação à concessão do indulto, hipótese, ademais, taxativa
prevista no art. 8º, do Decreto 11.301/22, diz respeito “apenas às “pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, não abrangendo a situação
do Recorrente, uma vez que, repita-se, este foi beneficiado com a suspensão
condicional da pena, que são institutos inteiramente diversos” (evento 9).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo, cabível, nos termos da alínea l do art. 516 do
CPPM, e foi interposto por parte interessada, devendo ser conhecido.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO Nº 11.302/22
O Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira, suscitou, de
ofício, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/22.
Nesse norte, passo a tecer considerações a propósito da arguição, pela
moldura do caso em análise, no qual não se vislumbra a inconstitucionalidade
aventada.
O Supremo Tribunal Federal compreende a possibilidade de o
Judiciário promover a aferição vertical da constitucionalidade do decreto
presidencial de concessão do indulto. Todavia, reconhece que a edição do decreto é
prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, que o instrumentaliza segundo os
critérios de conveniência e de oportunidade (princípio da correção funcional):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO
PENAL.
INDULTO.
COMPETÊNCIA
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA
CONCESSÃO
A
PARTIR
DE
REQUISITOS
E
CRITÉRIOS
DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA
ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR
NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
IMPROCEDENTE.
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1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do
Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções
estatais.
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto,
que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de
poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo Tribunal
Federal. ADI 5874. Relator para o Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes.
Julgamento: 9/5/2021. DJE: 5/11/2020) (Grifos nossos.)
O Aresto acima versou sobre a conclusão da ADI 5874, instaurada pelo
requerimento
do
Procurador-Geral
da
República
que
impugnava
a
inconstitucionalidade do art. 1º, I, art. 2º, § 1º, I, e dos arts. 8º, 10 e 11 do Decreto nº
9.246, de 21/12/2017, do então Presidente Michel Temer.
Publicado o Decreto n° 11.302/22, duas ADIs foram intentadas
questionando a validade hierárquica do normativo: a ADI de nº 7330 e a ADI de nº
7390, ambas propostas pela Procuradoria-Geral da República.
Na ADI nº 7330, o objeto de contestação de constitucionalidade reside
no art. 6º, caput e parágrafo único, e no art. 7º, § 3º, do supracitado Decreto de
concessão do indulto natalino, dispositivos estes com o seguinte teor:
Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram
os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no
exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados, ainda
que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da data de
publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua prática.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento
do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da
Constituição, na qualidade de agentes públicos.
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Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
(...)
II - Praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
(...)
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º. (Grifos nossos.)
Na sessão de julgamento, a Ministra Rosa Weber suspendeu a
aplicação de tais disposições do decreto indultário, por compreender que poderiam
violar recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA
(Organização dos Estados Americanos):
“[...] 33. Frente a esse contexto, a circunstância invocada acerca do relatório da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA aparentemente
demonstra que o Decreto impugnado, além de produzir efeitos na ordem jurídica
interna, se projeta na esfera do sistema internacional de direitos humanos.
Consabido que o trágico episódio do Massacre do Carandiru foi objeto de
denúncia contra o Brasil, em 22.02.1994, por parte de entidades da sociedade
civil, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pelos fatos que
ocorreram em 02.10.1992 na Casa de Detenção Carandiru, na cidade de São
Paulo/SP, que levaram à morte de 111 (cento e onze) presos e a lesões graves
sofridas por outros internos, durante a repressão do motim pela Polícia Militar.
A tragédia humanitária foi objeto do Relatório 34/2000, por meio do qual a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA concluiu que o Brasil
violou suas obrigações decorrentes dos artigos 4º (direito à vida), 5º (direito à
integridade pessoal), 8º e 25 (garantias e proteção judicial) da Convenção
Americana, pela falta de investigação, processamento e punição série e eficaz dos
responsáveis.
Com base em tais conclusões, recomendada ao Brasil a adoção da seguinte
medida: realizar uma investigação completa, imparcial e efetiva a fim de
identificar e processar as autoridades e funcionários responsáveis pelas violações
dos direitos humanos nas conclusões deste relatório.
Diante do mencionado relatório, o indulto aos agentes públicos envolvidos no
Massacre do Carandiru pode, em princípio, configurar transgressão às
recomendações da Comissão, no sentido de exortar o Brasil à promoção da
investigação, do processamento e da punição séria e eficaz dos responsáveis. No
caso, a clementia pincipis, em juízo de estrita delibação, resultaria na extinção da
punibilidade dos possíveis envolvidos e consequentemente no encerramento de
todos os atos estatais voltados à apuração dos fatos, à identificação dos
responsáveis e à aplicação das respectivas reprimendas.
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34. Este Supremo Tribunal Federal, na ADPF 635/RJ, de relatoria do Ministro
Edson Fachin – que objetiva reduzir a letalidade policial no âmbito do Estado do
Rio de Janeiro –, sob a perspectiva do direito internacional, tem adotado uma série
de medidas de cunho estrutural para atender às providências estipuladas pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela Nova Brasília vs. Brasil. Ou
seja, esta Casa, no âmbito da jurisdição constitucional concentrada, não se tem
mantido alheia à interpretação conferida pelo Tribunal internacional.
Daí, em juízo perfunctório, consideradas as normas internacionais, e notadamente
com vista a prevenir eventual condenação do Estado brasileiro, tenho também sob
esse enfoque indispensável a concessão, no presente momento, da medida cautelar
requerida, sem prejuízo da análise mais acurada da matéria pelo eminente Relator,
após a abertura do Ano Judiciário, e quando do julgamento de mérito.
IX. Concessão da medida cautelar postulada
35. Desse modo, evidenciada, pelos fundamentos expendidos pelo Procurador-
Geral da República, a relevância da questão jurídico-constitucional posta nos
autos bem como o periculum in mora, reputo necessária, diante das férias
forenses, a análise por esta Presidência do pedido de liminar, com foco em especial
na possibilidade de concretização de efeitos irreversíveis, bem como seu
deferimento, com a suspensão dos dispositivos impugnados.
X. Conclusão
36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até a
análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad
referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática
constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e
(ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022.” (Supremo Tribunal
Federal. ADI 7330. Decisão monocrática. Ministra Rosa Weber. Decisão de:
16/1/2023. DJE: 17/1/2023) (Grifos nossos.)
Analiticamente, infere-se, portanto, que o cabimento do direito ao
indulto aos condenados que tiveram a pena suspensa, nos termos do art. 84 do CPM,
não tem correlação com as razões de decidir do decisum acima, uma vez que os
atributos do art. 5º, conjugado com o art. 8º do Decreto n° 11.302/22, não trazem a
possibilidade de contrariedade à recomendação que possa configurar a
responsabilidade da República Federativa do Brasil perante a Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
Na outra Ação Direta de Inconstitucionalidade que questiona a
constitucionalidade do Decreto n° 11.302 – a ADI 7390, também apresentada pelo
Procurador-Geral da República, impugna-se a desproporcionalidade do art. 5º do
Decreto n° 11.302/22, sob o fundamento de que o referido artigo impõe um patamar
exagerado de perdão a um universo extenso de tipos penais, já que beneficia
condenados por crimes cuja pena prevista em abstrato não exceda a cinco anos.
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A Procuradoria-Geral da República, ainda, expõe que os decretos dos
anos anteriores limitavam o benefício à sanção máxima aplicada na sentença
condenatória e ao cumprimento de uma fração mínima dela. No entanto, o decreto de
2022 não estabeleceu período mínimo de cumprimento apenatório e nem o montante
total de pena aplicada concretamente na sentença, mas o limite da pena privativa de
liberdade prevista abstratamente para o delito.
A ADI foi protocolada em 22/5/2023 e distribuída ao Ministro Roberto
Barroso em 23/5/2023 e, até o presente momento, não houve manifestação acerca da
medida cautelar pleiteada pela Procuradoria-Geral da República sobre a suspensão
total do decreto de indulto.
Todavia, os argumentos colacionados pela Procuradoria-Geral da
República na ADI supra, concretamente, não têm o condão de concluir que a
finalidade almejada pelo recorrente seja inconstitucional.
Logo, as preocupações do Parquet Federal não são aplicáveis ao
caso in concreto, haja vista que o delito do art. 290 do CPM não contém como
elementares a exigência de grave ameaça ou de violência.
Tal como exposto, o pedido indultário do recorrente não possui as
implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a
inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à
interpretação do cabimento do direito ao indulto aos apenados com a execução da
pena suspensa consoante o art. 84 do CPM.
Ante o exposto, rejeito o pleito de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22.
MÉRITO
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra o Decisum de
primeiro grau, a fim de que seja reconhecida a extinção de punibilidade com
fundamento no art. 5° do Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, segundo o
qual:
Art. 5° Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por
crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a cinco anos.
Pela ausência de vedação no decreto, assiste razão ao recorrente.
Ab initio, esclareço que não se desconhece a tradicional jurisprudência
desta e. Corte Castrense que, dadas as circunstâncias dos decretos presidenciais de
outrora, restringia o reconhecimento do indulto ao sursitário.
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Os reiterados julgados culminaram na edição do verbete nº 16 da
Súmula desta Corte - (DJe n° 207, 11.11.2016), o qual prescreve, in verbis:
“A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena;
portanto, o transcurso do período de prova, estabelecido em audiência
admonitória, não atende ao requisito objetivo exigível para a
declaração de extinção da punibilidade pelo indulto.”
Os decretos pretéritos como os de 2016
1 e 2017
2, por exemplo,
pressupunham o cumprimento parcial da pena. Por essa peculiaridade, o indulto
natalino limitava-se aos casos em que houve o prévio encarceramento do condenado,
o que, por si só, excluía os sursitários.
Embora esse tenha sido o entendimento dominante até pouco tempo,
impõe-se reconhecer que o Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022,
apresentou maior flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra
proibitiva quanto à concessão do indulto àqueles que gozam da suspensão
condicional da pena.
O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela
clemência presidencial. Vide:
“Art. 8° O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível
às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e.
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.”
(Grifo nosso).
Como facilmente se percebe, o entendimento operacionalizado no
primeiro grau merece ser objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação
extensiva in malam partem, valendo-se da suspensão condicional do processo,
instituto esse sequer admitido no âmbito castrense, conforme se depreende de
pacíficos Arestos:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
VIOLÊNCIA
CONTRA
SUPERIOR. PRELIMINARES. APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. REJEIÇÃO. MÉRITO. DOLO CARACTERIZADO.
SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DO S1 EM RELAÇÃO AO S2 DA
FAB. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATENUANTE DO ART.
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72, III, 'c', DO CPM. NÃO CABIMENTO. (...). Não se acolhe o pleito
defensivo de aplicação da suspensão condicional do processo, eis que
os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não são
compatíveis com a Justiça Militar, a teor do que dispõem o seu art.
90-A e o Enunciado nº 9 da Súmula deste Tribunal. Preliminar
rejeitada. Decisão unânime. (...). Negado provimento ao Apelo.
Decisão unânime”. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000474-24.2021.7.00.0000. Relator: Ministro LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES. Julgamento: 21/10/2021. DJE: 17/11/2021); (Grifos
nossos).
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CONDENAÇÃO. FURTO. (...).
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA
LEI 9.099/95 NA SEARA CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. ART.
90-A DO MESMO DIPLOMA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. (...).
DESPROVIMENTO
MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. (...). Incabível,
de igual forma, descabe a aplicação da suspensão condicional do
processo, prevista na Lei nº 9.099/95 nesta Justiça castrense, por
expressa vedação do art. 90-A, da referida lei, que, inclusive, já foi
declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Preliminar
rejeitada por unanimidade. (...). Negado provimento ao Apelo
defensivo. Decisão por unanimidade.” (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO
nº
7000618-32.2020.7.00.0000.
Relator:
Ministro
ODILSON SAMPAIO BENZI. Julgamento: 25/05/2021. DJE:
09/06/2021). (Grifos nossos).
Ora, se o Superior Tribunal Militar, com frequência, rejeita teses que
seriam benéficas aos seus jurisdicionados por não reconhecer a aplicação da
suspensão condicional do processo no âmbito desta Justiça Especializada, com muito
mais razão deve impedir o paralelo in malam partem traçado, entre os institutos
(sursis processual e sursis da pena), pelo d. Juízo a quo para indeferir a extinção da
punibilidade, pois amplia sobremaneira o campo de alcance da norma.
Ainda, para efeitos didáticos, é preciso distinguir a suspensão
condicional do processo, prevista no âmbito do art. 89 da Lei 9.099/95, da suspensão
condicional da penal, tratada do arts. 84 ao 88 do Código Penal Militar, pois são
institutos absolutamente distintos.
A diferença inicialmente reside quanto aos sistemas, o sursis
processual pertence ao sistema probation of first offenders act, enquanto o sursis
penal é decorrente do sistema franco-belga.
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No sistema do sursis processual, o juiz não reconhece a culpabilidade
nem condena o réu, isto é, inexiste uma sentença condenatória. Todavia, preenchidas
as condições impostas por lei, suspende o processo, conforme estabelece o art. 89
da Lei 9.099/95, em que fica claro que não há análise de mérito exauriente sobre a
conduta delituosa:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público,
ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado
ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Já no sistema do sursis da pena, o franco-belga, adotado pelo Código
Penal Militar, o juiz constata a culpabilidade, bem como condena o réu, exaurindo o
mérito quanto à responsabilidade penal do acusado. Todavia, preenchidas as
condições impostas por lei, suspende a execução da pena consoante o art. 84 do
CPM:
Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2
(dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde
que:
Percebe-se, assim, que há diferença quanto à verificação da
culpabilidade e da responsabilidade penal. E não se limita apenas à reprovação da
conduta e ao édito condenatório; quanto aos efeitos, nota-se que o sursis penal é
muito mais gravoso que o sursis processual.
Justamente pelo aspecto exauriente no processo que resulta na
suspensão condicional da pena, ao condenado são infligidos os efeitos como
reincidência ou constituição de antecedentes, consequências tais que não atingem o
acusado beneficiado com a suspensão condicional do processo.
Logo, não é possível equiparar os institutos para fim de restringir os
beneficiados pelo indulto, lembrando que a norma penal deve ser interpretada de
forma restrita sempre que prejudicial ao réu. Nesse sentido, cito julgado do Tribunal
da Cidadania, segundo o qual:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. (...). ANALOGIA IN BONAM PARTEM. (...). AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. (...).
4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal
modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e
percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender
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especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi
sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida
sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática
de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois
os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes
específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de
interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração
da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.
Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica
e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente
quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário
(favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON
HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. (...). 7.
Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para
que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com
a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40%
da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida
falta grave.” (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n.
616.267/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 15/12/2020.) (Grifo nosso).
É o suficiente, mas impele registrar não se aplicar ao caso o
entendimento do RHC 128515-STF, uma vez que o indulto não é do tipo
condicionado, ressaltando, também, que o Decreto nº 11.302/2022, em seu art. 5º,
não viola princípios como a generalidade e a isonomia.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e prover o Recurso
defensivo, para reformar a Decisão do Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, de 2/2/2023,
proferida nos autos da Execução de Pena nº 9000001-23.2021.7.02.0202, e declarar
a extinção da punibilidade de MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS, consoante o
disposto no art. 5° do Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, c/c o art. 123,
inciso II, do CPM.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 18/12/2023, às 18:49:37
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1. Decreto n° 8.940, de 22 de dezembro de 2016
2. Decreto n° 9.246, de 21 de dezembro de 2017
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000197-37.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:41:11
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000197-37.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Importa inicialmente arguir a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo
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ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original).
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, ensejar inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
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Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Diante do exposto, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e inciso XLVI, e o faço na forma
do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento da
execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000001-23.2021.7.02.0202, no Sistema Eletrônico de
Execução Unificado (SEEU), em desfavor MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS.

VOTO DE MÉRITO
Superada a preliminar de inconstitucionalidade, passo à análise do mérito.
A Defensoria Pública da União insurge-se contra a Decisão do Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, que deixou de declarar a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
Para tanto, destaca a impossibilidade de modificação do Decreto supramencionado, tendo em vista que o art.
8º do citado dispositivo legal não incluiu expressamente as pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena
dentre as causas impeditivas para obtenção do indulto natalino, assim como fez em relação à suspensão condicional do
processo, nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995). Manifesta-se nos seguintes termos:
“[...]
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente o Poder Executivo o
poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria
possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da suspensão condicional do processo.
A resposta é que sim, é possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso
tratar-se-ia de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que não é o
presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem
ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual
se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente.
[...]”
(Evento 1, RAZRECUR3). (Grifos no original).
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5
(cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Contudo, a insigne magistrada entendeu que beneficiários com a suspensão condicional da pena não fariam
jus ao indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal, tem condições de não cumprir a pena, desde
que enquadrados nos respectivos requisitos.
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Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede que o beneficiado com a suspensão do
processo, receba o indulto, com muito mais razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como benefício coletivo cuja consequência é a extinção da
punibilidade que pode ser geral ou parcial.
Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva, quando a expressão da lei é mais estrita.
É exatamente este o caso.
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III do artigo 8º do recente Decreto que concede
Indulto Natalino e dá outras providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da pena, posto que
foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II e III do artigo 8º do aludido Decreto
Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em fruição do sursis.
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial nº
11.302/2022, declaro que o sentenciado MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS não faz jus ao Indulto Natalino.
Determino o regular prosseguimento deste feito.”
(Evento 1, DEC2, fls. 1/2).
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
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relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que alguém, no gozo do sursis em razão de uma condenação à
pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado
à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente a não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, Leonardo Puntel, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, ao
menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo, implicar-se-á o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas
máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Assim, nenhum reparo merece a decisão atacada. Contrariando o que afirma a Defesa, a interpretação
extensiva feita pelo magistrado não é presunção política, mas a aplicação correta do direito.
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Diante do exposto, e superada a preliminar de ofício de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pela Juíza Federal da Justiça
Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000001-23.2021.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), referente a MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
da
autenticidade
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documento
está
disponível
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eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 14/9/2023, às 14:50:26
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