Tribunal: STM
Processo: 7000478-90.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:
EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). PRELIMINAR. DEFESA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ATUAÇÃO CONTRADITÓRIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. COMPORTAMENTO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 (CR/88). REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SENTENÇA EXTINTIVA. INEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO NO REGRAMENTO LEGAL. CONTINUIDADE DA AÇÃO A DESPEITO DA EXCLUSÃO DO MILITAR. RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo MPM contra Sentença proferida em Ação Penal Militar (APM), na qual se imputa ao Apelado a prática do delito de deserção. Em razão da perda da condição de militar pelo Recorrido, entendeu o Juízo de piso pela perda da condição de prosseguibilidade da Demanda e, dessa forma, extinguiu-a sem resolução de mérito. II – Preliminarmente, aduziu a Defesa falta de interesse recursal pelo MPM em virtude de, por meio de um dos seus membros, haver manifestado expressa concordância com a extinção da Ação por força da citada tese. Compreende que o comportamento do Parquet em recorrer contra a Sentença é contraditório e, por isso, inaceitável. III – O ordenamento pátrio, em regra, não aceita o comportamento contraditório, aplicável inclusive nas relações processuais. Não obstante, quanto à atuação do Ministério Público, a leitura é pela viabilidade de tal forma de agir, em respeito à garantia da independência funcional, conferida a todos os membros da instituição e prevista expressamente no art. 127, § 1º, da CR/88. IV – Em que pese o princípio da vedação ao comportamento contraditório seja aplicável em todas as searas jurídicas, a verdade é que ele vigora nos limites daquilo que a Constituição não lhe impedir de fazer. Por sua vez, a independência funcional é prevista na própria Carta Magna e é interpretada diretamente a partir dessa, de modo que a garantia ministerial ganha robustez constitucional e, por isso, recepciona a atuação incoerente do Ministério Público. V – Preliminar rejeitada. Recurso conhecido. Decisão unânime. VI – No mérito, houve a extinção anômala do processo, sob o argumento de perda da condição de procedibilidade da APM decorrente da exclusão do ex-Soldado das fileiras das Forças Armadas. Tal extinção se deu por conta do resultado de inspeção de saúde constante em outro processo de deserção e da consequente não reinclusão no serviço militar. VII – A tese relativa à ausência da condição de prosseguibilidade jamais encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja nos tempos do Império ou durante a República. Igualmente, na atualidade, não se vislumbra fundamento legal que a reconheça, tanto em relação às ações penais militares relativas ao crime de deserção quanto a qualquer outro delito castrense – próprio ou não. VIII – A história do crime e do procedimento da deserção, em momento algum, estabeleceu qualquer extinção de punibilidade anômala para quem perde a qualidade de militar durante a instrução processual. Assim, a literalidade da legislação adjetiva castrense se impõe a fim de não incorrer em grave desamparo aos bens jurídicos tutelados pela norma penal. IX – Em interpretação sistemática, cuja consideração envolve não apenas a unidade normativa, mas também orgânica do Estado com foco nas instituições e poderes, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar (CPPM); o art. 187 do Código Penal Militar (CPM); e o enunciado 12 de Súmula do Superior Tribunal Militar revelam somente a condição de procedibilidade quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer outra após essa fase. X – Não há ângulo juridicamente válido para extinguir o processo de deserção validamente iniciado em virtude da exclusão do Acusado. A perda da condição de militar pelo indivíduo, uma vez reincluído ao serviço ativo, na forma do art. 457, § 2º, do CPPM, após o recebimento da Denúncia, não é capaz de afetar o prosseguimento do feito, mesmo que essa exclusão (ou não-reinclusão) tenha se dado por falta de aptidão na inspeção de saúde de nova deserção. XI – Recurso provido. Determinado o prosseguimento da APM na origem. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/09/2023 A
28/09/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000478-90.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RODRIGO JUNIOR DA SILVA NEVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR
PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PARA, AO
REFORMAR A DECISÃO "A QUO", DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA
AÇÃO PENAL MILITAR DE DESERÇÃO DE PRAÇA Nº 7000687-
63.2022.7.01.0001 A SEUS ULTERIORES TERMOS. OS MINISTROS MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS (RELATOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA E LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL PARA
MANTER, INTEGRALMENTE, A DECISÃO ATACADA. RELATOR PARA
ACÓRDÃO MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (REVISOR). O
MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA.
ARILMA CUNHA DA SILVA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha a Divergência - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000478-90.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RODRIGO JUNIOR DA SILVA NEVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
(MPM). PRELIMINAR. DEFESA. NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO. ATUAÇÃO CONTRADITÓRIA. VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.
COMPORTAMENTO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA
DE
1988
(CR/88).
REJEIÇÃO
DA
PRELIMINAR. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. DESERÇÃO.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
SENTENÇA
EXTINTIVA.
INEXISTÊNCIA
DA
CONDIÇÃO
NO
REGRAMENTO LEGAL. CONTINUIDADE DA AÇÃO A
DESPEITO
DA
EXCLUSÃO
DO
MILITAR.
RECURSO
PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo MPM contra
Sentença proferida em Ação Penal Militar (APM), na qual se imputa ao
Apelado a prática do delito de deserção. Em razão da perda da
condição de militar pelo Recorrido, entendeu o Juízo de piso pela perda
da condição de prosseguibilidade da Demanda e, dessa forma,
extinguiu-a sem resolução de mérito.
II – Preliminarmente, aduziu a Defesa falta de interesse recursal pelo
MPM em virtude de, por meio de um dos seus membros, haver
manifestado expressa concordância com a extinção da Ação por força
da citada tese. Compreende que o comportamento do Parquet em
recorrer contra a Sentença é contraditório e, por isso, inaceitável.
III – O ordenamento pátrio, em regra, não aceita o comportamento
contraditório, aplicável inclusive nas relações processuais. Não
obstante, quanto à atuação do Ministério Público, a leitura é pela
viabilidade de tal forma de agir, em respeito à garantia da
independência funcional, conferida a todos os membros da instituição e
prevista expressamente no art. 127, § 1º, da CR/88.
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IV – Em que pese o princípio da vedação ao comportamento
contraditório seja aplicável em todas as searas jurídicas, a verdade é
que ele vigora nos limites daquilo que a Constituição não lhe impedir
de fazer. Por sua vez, a independência funcional é prevista na própria
Carta Magna e é interpretada diretamente a partir dessa, de modo que a
garantia ministerial ganha robustez constitucional e, por isso,
recepciona a atuação incoerente do Ministério Público.
V – Preliminar rejeitada. Recurso conhecido. Decisão unânime.
VI – No mérito, houve a extinção anômala do processo, sob o
argumento de perda da condição de procedibilidade da APM
decorrente da exclusão do ex-Soldado das fileiras das Forças Armadas.
Tal extinção se deu por conta do resultado de inspeção de saúde
constante em outro processo de deserção e da consequente não
reinclusão no serviço militar.
VII – A tese relativa à ausência da condição de prosseguibilidade
jamais encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja nos
tempos do Império ou durante a República. Igualmente, na atualidade,
não se vislumbra fundamento legal que a reconheça, tanto em relação
às ações penais militares relativas ao crime de deserção quanto a
qualquer outro delito castrense – próprio ou não.
VIII – A história do crime e do procedimento da deserção, em
momento algum, estabeleceu qualquer extinção de punibilidade
anômala para quem perde a qualidade de militar durante a instrução
processual. Assim, a literalidade da legislação adjetiva castrense se
impõe a fim de não incorrer em grave desamparo aos bens jurídicos
tutelados pela norma penal.
IX – Em interpretação sistemática, cuja consideração envolve não
apenas a unidade normativa, mas também orgânica do Estado com foco
nas instituições e poderes, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de
Processo Penal Militar (CPPM); o art. 187 do Código Penal Militar
(CPM); e o enunciado 12 de Súmula do Superior Tribunal Militar
revelam somente a condição de procedibilidade quando do recebimento
da Denúncia, sem menção a qualquer outra após essa fase.
X – Não há ângulo juridicamente válido para extinguir o processo de
deserção validamente iniciado em virtude da exclusão do Acusado. A
perda da condição de militar pelo indivíduo, uma vez reincluído ao
serviço ativo, na forma do art. 457, § 2º, do CPPM, após o recebimento
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da Denúncia, não é capaz de afetar o prosseguimento do feito, mesmo
que essa exclusão (ou não-reinclusão) tenha se dado por falta de
aptidão na inspeção de saúde de nova deserção.
XI – Recurso provido. Determinado o prosseguimento da APM na
origem. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, vencido o Relator, em dar provimento à
Apelação do Ministério Público Militar para, ao reformar a Decisão a quo,
determinar o prosseguimento da Ação Penal Militar de Deserção de Praça nº
7000687-63.2022.7.01.0001 a seus ulteriores termos. Os Ministros MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA e LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES negavam provimento ao Apelo Ministerial para manter,
integralmente, a Decisão atacada. Relator para Acórdão Ministro PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (Revisor). O Ministro-Relator fará Voto vencido.
Presidência do Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
Presente a Subprocuradora-Geral da Justiça Militar, Dra. ARILMA CUNHA DA
SILVA.
Brasília, 25 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar (MPM) contra Decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ)
para Aeronáutica da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, pela qual foi
extinto, sem resolução de mérito, o Processo de Deserção de Praça 7000687-
63.2022.7.01.0001. Consoante fundamentou o Conselho, a extinção se impôs em
razão do licenciamento do Réu, com a perda da condição de militar e,
consequentemente, de procedibilidade da Ação pelo crime de deserção.
Ofertada Denúncia contra o ora Apelado pela suposta prática do delito
de deserção (art. 187 do Código Penal Militar - CPM), foi a Peça recebida por
Decisão, na qual foi igualmente designada a data para realização de audiência para
oitiva de testemunhas, tomada de interrogatório do Acusado e porventura
julgamento.
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Após remarcações, a audiência foi agendada para 17.5.2023, momento
em que aportou aos autos o Ofício 92/AJUR/3455, do Terceiro Comando Aéreo
Regional, pelo qual se informou a exclusão do militar por ter sido considerado
“NÃO APTO” em inspeção de saúde realizada por força de outra deserção praticada
por ele (Instrução Provisória de Deserção -7000082-83.2023.7.01.0001).
Dada ciência dessa informação às Partes em audiência, manifestaram-
se o MPM e a Defesa, em uníssono, pela extinção do feito em razão de perda
superveniente da condição de procedibilidade/prosseguibilidade. Em concordância
com esse posicionamento, declarou o CPJ a extinção nos moldes requeridos.
Aberto prazo de intimação da Sentença proferida, aportou o Parquet,
por membro diverso daquele presente em audiência, por meio de Petição de
Apelação, em Recurso contra a extinção procedida. A Peça, embora manifestada
discordância pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar União, foi então recebida.
Em Razões, preliminarmente, sustentou-se que o princípio da
independência funcional garante ao membro do Ministério Público, de qualquer
ramo, o interesse jurídico em formular manifestação em Juízo desatrelada de
qualquer vinculação, seja essa relativa a entendimento de superior hierárquico ou à
atuação de colega no mesmo procedimento. Logo, não faltaria interesse recursal ao
Parquet em recorrer de Decisão com a qual tenha concordado antes, nem qualquer
outra sorte de impedimento capaz de justificar a rejeição do Apelo interposto.
No tocante ao mérito, narrou que a Denúncia destes autos foi recebida
em 13.9.2022 e, de forma posterior, em 11.1.2023, o Acusado praticou nova
deserção, a qual deu azo à Instrução Provisória 7000082-83.2023.7.01.0001. Essa,
por sua vez, foi arquivada em razão da não reinclusão do Réu na Força Aérea, visto
que foi considerado não apto na inspeção de saúde procedida à época. Com isso,
esclarece que a citada exclusão se deu após o início da fase processual ora em
análise, de modo que em nada afetaria o atual feito.
A partir disso, tece considerações acerca da condição de
procedibilidade para que se dê início ao processamento do delito de deserção. Ato
contínuo, aponta que inexistiria razão para estendê-la para momento posterior ao
recebimento da Denúncia, por não haver previsão legal da necessidade da qualidade
de militar para o prosseguimento do feito (condição de prosseguibilidade). Cita
ainda jurisprudência desta Corte a respeito da matéria, ao que conclui com o pedido
pelo provimento do Apelo e a consequente retomada da marcha processual na
instância de origem.
Em Contrarrazões, solicita a Defesa o não conhecimento do Recurso
Ministerial pela falta de interesse recursal, fundamentada no art. 511, parágrafo
único, do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Ao mérito, sustenta que o art.
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457, § 1º, do CPPM, dá azo à leitura de que a exigência nela prevista, aplicada via de
regra somente à oferta da Denúncia, persiste no curso da Ação Penal, de modo que,
se o Acusado deixar de ser militar, a qualquer instante, resultará na perda dessa
condição processual. Portanto, requer a manutenção da Decisão recorrida.
Recebidos os autos nesta instância, foi dada Vista à douta
Procuradoria-Geral de Justiça Militar para manifestação enquanto custos legis.
Subscrita pela Subprocuradora-Geral Dra. Arilma Cunha da Silva, opinou-se pelo
conhecimento do Apelo, com rejeição da preliminar defensiva, e pelo provimento do
Recurso.
É o Relatório.
VOTO
I – ADMISSIBILIDADE
Suscitou a Defesa questão preliminar referente ao não conhecimento
do Apelo por suposta falta de interesse recursal do Parquet. Em síntese, o Acusado
argumenta que o MPM, enquanto parte no processo, não poderia recorrer de uma
Decisão com a qual manifestou expressa concordância antes de essa ter sido
prolatada. Assim, haveria preclusão lógica, de modo a impedir o manejo de
impugnação.
No caso concreto, de fato, as opiniões trazidas pelos representantes do
MPM na instância de origem são diretamente contraditórias, haja vista que uma
necessariamente exclui a outra. O primeiro integrante do Parquet, como constou da
Ata de audiência, “pugnou pela extinção do feito, em razão da perda superveniente
da condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal”. Já o subscritor do
Apelo, nas Razões, discordou expressamente ao afirmar que “a condição de militar é
elemento essencial apenas para o oferecimento da denúncia e não para o
prosseguimento do processo”.
Em face da conduta acima narrada, ressalta-se que seria ela
incompatível com o ordenamento brasileiro, especificamente no tocante ao princípio
da vedação de comportamentos contraditórios. A respeito desse, a título de
esclarecimento, vale a seguinte análise feita pelo insigne professor Fredie Didier
Júnior, na qual descreve a proibição da contradição na teoria do processo brasileiro,
como desdobramento da boa-fé processual e, inclusive, exemplifica conduta lesiva
àquele que recorrer contra decisão que se aceitou:
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“A proibição de venire contra factum proprium. Trata-se deproibição de exercício
de uma situação jurídica em desconformidade com um comportamento anterior que
gerou no outro uma expectativa legítima de manutenção da coerência. [...]. Como
exemplo de aplicação da proibição de venire contra factum proprium no processo
civil: recorrer contra decisão que se aceitara (art. 1.000 do CPC) ou pedir a
invalidação de ato a cujo defeito deu causa (art. 276 do CPC brasileiro) ou
impugnar a legitimidade já aceita em processo anterior.” (Princípio da Boa-fé
Processual no Direito Processual Civil Brasileiro e Seu Fundamento Constitucional.
Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro:
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, n. 70, out./dez. 2018, pp. 179-188).
Adaptada essa construção ao processo penal e aos princípios os quais
regem todo o Ministério Público (art. 127, § 1º, da Constituição da República de
1988 - CR/88), há, até mesmo, visão doutrinária dentro do próprio MPM que
respalda a leitura defensiva exposta, isto é, a falta de interesse recursal do Parquet
em recorrer contra Decisão que tenha postulado (como no caso concreto), ainda que
posteriormente seja trocado o membro atuante. É o que nobre Promotor de Justiça
Renato Brasileiro de Lima manifesta em sua obra:
“A contrario sensu, se o órgão ministerial pugnar pela absolvição do acusado,
sendo proferido decreto absolutório nos exatos termos em que pleiteado pelo órgão
ministerial, significa dizer que não houve sucumbência, pois o pedido ministerial foi
acolhido pelo juízo. Logo, não haverá interesse de agir por parte do Ministério
Público. Apesar de não haver consenso na doutrina, pensamos que, nessa hipótese,
não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público, ainda que a apelação
seja interposta por membro diverso. É sabido que, entre os princípios fundamentais
do Ministério Público, expressos no art. 127, § 1º, da Constituição Federal de 1988,
figuram a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, de onde se extrai
que os membros do Parquet integram um só órgão, sob a mesma direção, podendo,
todavia, serem substituídos uns pelos outros sem que haja alteração subjetiva na
relação jurídica processual, não havendo hierarquia funcional entre eles,
concluindo-se, portanto, que, mesmo atuando em nome de um único órgão, os
membros do Ministério Público que se substituírem no processo não estão
vinculados às manifestações anteriormente apresentadas pelos seus antecessores.
Os princípios acima explicitados, todavia, não podem se contrapor ao disposto no
parágrafo único do art. 577 do Código de Processo Penal, no sentido de que ‘Não
se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou
modificação da decisão’. Ora, se não houve sucumbência, porquanto o pedido
absolutório formulado pelo Promotor de Justiça foi acatado pelo magistrado, não
haverá interesse de agir por parte do Ministério Público, ainda que a apelação seja
interposta por membro diverso.” (Manual de processo penal: volume único – 8ª ed.,
rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1.784).
Com isso, é inegável que o procedimento adotado pelo MPM aparenta
infringir o princípio do non venire contra factum proprium, o qual veda não só
comportamentos contraditórios em relações jurídicas genéricas, mas também
naquelas ocorridas dentro de processo judicial, em atenção, até mesmo, à boa-fé
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processual. Entretanto, tais princípios não são fatos pré-existentes ao ordenamento
jurídico, na verdade, são uma criação dentro da lógica desse e que com ele se
adequam.
Dessa forma, o ponto de partida do ordenamento pátrio é a
Constituição da República e as normas que dela são retiráveis. A Carta Magna, por
força da sua superioridade, tanto material quanto formal, submete tudo que se
entenda por ordem jurídica a uma conformação com os seus termos, de sorte que
nada, ainda que temporalmente anterior a ela, pode discordar dos seus termos, negar-
lhe vigência ou suplantar o que dispõe.
Essa linha se aplica por óbvio às regras, razão pela qual, p. ex., esta
Corte estabeleceu a não recepção da parte final do art. 417, § 2º, do CPPM, pois
afronta a garantia de isonomia processual entre as Partes ao limitar a Defesa a menos
testemunhas (três) que a Acusação (seis, vide art. 77, alínea “h”, do CPPM). Além
dessas hipóteses, a vinculação da letra constitucional também se estende aos
princípios. Embora esses sejam enunciados mais vagos e menos densos que as
regras, o que torna mais difícil seu balizamento, não se diferem no que diz respeito a
serem limitáveis pelo Texto Magno e pela interpretação dele retirável.
Quanto ao caso concreto, em que pese o princípio da vedação ao
comportamento contraditório (e, indiretamente, o da boa-fé) seja aplicável em todas
as searas jurídicas, a verdade é que ele vigora nos limites daquilo que a Constituição
não lhe impedir de fazer. Nesse sentido, visto que a independência funcional é
prevista na própria Carta Magna e que sua interpretação é feita a partir diretamente
de seu texto, a garantia ministerial ganha robustez constitucional e, por essa
qualidade, dá recepção à atuação contraditória do Ministério Público bem como
afasta a aplicabilidade do citado princípio.
Assim, o ato ministerial de recorrer de Decisão com a qual
anteriormente tenha concordado, em que pese a incoerência da atitude (quando vista
pelo prisma do MP como Parte), é um comportamento referendado pelo
ordenamento, pois decorre diretamente de garantia plasmada na Constituição.
Sustentar a impossibilidade de tal atitude, com a consequente negação do interesse
recursal do Parquet, equivaleria, portanto, a denegar vigência a uma norma derivada
da própria Carta Magna.
A referendar todas essas colocações, destaca-se a interpretação
jurisprudencial consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior
Tribunal de Justiça. De forma uníssona, em compreensão que já se expande por três
décadas, a leitura alcançada pelas Cortes é pela validade jurídica de atitudes como a
apresentada nestes autos, sem que a contradição praticada produza impeditivos às
manifestações posteriores. É o que se retira dos seguintes julgados:
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“EMENTA: HABEAS CORPUS. RECURSO DO MP. ALEGAÇÃO DE FALTA DE
INTERESSE DO MP PARA RECORRER DA SENTENÇA ABSOLUTORIA,
PORQUE, NAS ALEGAÇÕES FINAIS, O PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE
INTERVEIO PEDIRA A ABSOLVIÇÃO. RECURSO INTERPOSTO POR
OUTRO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE FOI PROVIDO, COM A
CONDENAÇÃO DO ORA PACIENTE, EM FUNDAMENTADO ARESTO.
HIPÓTESE EM QUE NÃO CABE VER VIOLAÇÃO AO PARAGRAFO ÚNICO DO
ART. 577 DO CPP. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS MEMBROS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNÇÕES DE "CUSTOS LEGIS" E "DOMINUS
LITIS". A MANIFESTAÇÃO DO MP, EM ALEGAÇÕES FINAIS, NÃO VINCULA O
JULGADOR, TAL COMO SUCEDE COM O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE
INQUERITO POLICIAL, NOS TERMOS E NOS LIMITES DO ART. 28 DO CPP.
HABEAS CORPUS INDEFERIDO.” (STF. HC 69957. Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª
Turma, julgado em 9.3.1993, DJ de 25.3.1994; grifo nosso).
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
APELAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
LEGITIMIDADE. SENTENÇA QUE HOMOLOGARA A TRANSAÇÃO COM
BASE NO ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95. A sentença homologatória da transação
penal é apelável (§ 5º do art. 76 e art. 82 da Lei nº 9.099/95). Não há que se falar
em intempestividade do recurso, já que aviado no prazo legal, ou em ilegitimidade
do Ministério Público, tendo em vista que, como custos legis, tem legitimidade para
recorrer, e, em face do princípio da independência funcional, ‘mantém
independência e autonomia no exercício de suas funções, orientando sua própria
conduta nos processos onde tenha de intervir, podendo haver discordância entre
eles, inclusive no mesmo processo.’ [...]. Habeas corpus indeferido.” (STF. HC
77041. Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, julgado em 26.5.1998, DJ de 7.8.1998;
grifo nosso).
“EMENTA: I. Ministério Público: sucumbência no provimento da apelação da
defesa, apesar de com ele se ter posto de acordo o Promotor de Justiça. A
independência funcional dos agentes do Ministério Público é, de fato,
incompatível com a pretensão de que a concordância do Promotor com a apelação
vinculasse os órgãos da instituição que oficiam junto ao Tribunal, de modo a
inibi-los de interpor recurso especial contra a decisão que, provendo o recurso da
defesa, desclassificou a infração. [...].” (STF. HC 80315. Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 1ª Turma, julgado em 29.8.2000, DJ de 13.10.2000; grifo nosso).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO
CIRCUNSTANCIADO. ARTIGO 171, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL.
ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 127, PARÁGRAFO 1º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
PRINCÍPIO
DA
INDEPENDÊNCIA
FUNCIONAL
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A pretensão de um órgão do Ministério
Público não vincula os demais, garantindo-se a legitimidade para recorrer, em
face do princípio da independência funcional. [...].” (STF. ARE 725491 AgR. Rel.
Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 26.5.2015, DJe 113 de 12.6.2015; grifo nosso).
“EMENTA:
DIREITO
PENAL.
AGRAVO
INTERNO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO
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GERAL. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. [...]. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de
que “a pretensão de um órgão do Ministério Público não vincula os demais,
garantindo-se a legitimidade para recorrer, em face do princípio da independência
funcional”. Precedente. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF. ARE
976706 AgR. Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 2.9.2016, DJe 227
de 24.10.2016; grifo nosso).
“EMENTA: [...]. AUSÊNCIA DE INTERESSE E LEGITIMIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. [...]. 1. A jurisprudência desta
Corte e do STF já se consolidou no sentido de que a atuação dos membros do
Ministério Público é independente, o que faz com que a emissão de parecer por
membro do Parquet em sentido oposto ao entendimento defendido em recurso
interposto por outro representante ministerial não configure esvaziamento de
interesse recursal, devendo conviver em harmonia os princípios da unidade,
indivisibilidade e independência funcional do Ministério Público enunciados no
art. 127, § 1º, da CF/88. [...].” (STJ. AgInt nos EDcl no REsp 1.760.965/SC. Rel.
Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 21.6.2021, DJe de 23.6.2021; grifo
nosso).
“EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
[...].
MANIFESTAÇÕES
CONTRÁRIAS
DE
MEMBROS
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO NO MESMO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA E
INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. [...]. 2. Ainda que a atuação das partes no
processo deva pautar-se pela utilidade e pela funcionalidade, mesmo porque não
se trata de disputa acadêmica, a jurisprudência desta Corte já se consolidou no
sentido de que a atuação dos membros do Ministério Público é independente,
razão por que a emissão de parecer por um dos seus membros, pela incidência da
prescrição, não impede que outro integrante do órgão, no mesmo processo, opine
(com validade) em sentido oposto, devendo conviver em harmonia os princípios da
unidade, indivisibilidade e independência funcional do Ministério Público
enunciados no art. 127, § 1º, da CF. [...].” (STJ. AgRg no HC 647.071/ES. Rel.
Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, julgado em 17.8.2021, DJe de 20.8.2021; grifo
nosso).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
[...]. INTERESSE RECURSAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. INDEPENDÊNCIA
FUNCIONAL. [...]. 4. Conforme precedente da Terceira Seção desta Corte, ‘à luz
do princípio da independência funcional, a interposição de recurso por membro
do Parquet em sentido oposto ao entendimento defendido nas alegações finais por
outro representante ministerial não configura esvaziamento de interesse recursal,
tampouco violação ao princípio da unidade e da independência funcional (art.
127, § 1º, da CF)’ [...].” (STJ. AgRg no AREsp 1.994.946/RS. Rel. Min. Olindo
Menezes, 6ª Turma, julgado em 17.5.2022, DJe de 20.5.2022; grifo nosso).
Por fim, não se ignora que a visão acima disposta possa ser alterada no
futuro, principalmente, porque não deflui de regra literal, mas sim de uma
interpretação dada a um termo sem maiores definições (afinal, a CR/88 não
realmente fixa o que a independência funcional permite ou não). Além disso, a
própria segurança jurídica invocada para argumentar pelo não conhecimento do
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Apelo, na verdade, demanda que este Tribunal mantenha-se íntegro perante a
posição consolidada e ainda vigente, pois inexiste razão que infirme os fundamentos
anteriormente expostos.
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de não conhecimento por
falta de interesse recursal manifestada pela Defesa e, consequentemente, por
conhecer do Apelo Ministerial.

II – MÉRITO
O tema debatido no Recurso diz respeito à inconformidade com a
extinção anômala do processo, sob o argumento de perda da condição de
procedibilidade da APM procedida pelo MM. Juiz de piso em razão da exclusão do
ex-Soldado das fileiras das Forças Armadas. Tal extinção se deu por conta do
resultado de inspeção de saúde constante em outro processo de deserção (praticada
após a analisada neste processo) e da consequente não reinclusão no serviço militar.
De início, cabe apresentar um resumo do histórico do crime de
deserção, de forma a demonstrar a importância da norma penal prevista no art. 187
do CPM. Embora a origem da criminalização da deserção seja dúbia, na antiguidade
romana, em tempo de guerra, tal conduta era punida com a pena de morte e, em
tempos de paz, com a relegação em ilha ou transferência de milícia (Bandeira,
Esmeraldino O. T. Direito, Justiça e Processo Militar. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1919, pp. 106-107).
De acordo com João Batista da Silva Fagundes, no Brasil, embora esse
crime somente tenha sido previsto expressamente com as Ordenações Filipinas, entre
os silvícolas, a conduta do indivíduo de se evadir da tribo era punida severamente (In
Processo e Julgamento dos Crimes de Deserção e Insubmissão. 1ª ed. Brasília:
Centro Gráfico do Senado Federal, 1977, p. 11).
Em 1805, o processo de deserção obteve rito sumaríssimo próprio por
meio do Decreto de 9 de abril – “Ordenança para Desertores em Tempo de Paz”. Tal
rito teve aplicação até a República, momento em que se adotou o Regulamento
Processual Criminal Militar de 1895. Essa Ordenança instituiu o Termo de Deserção,
o chamado prazo de graça de oito dias e o roteiro de julgamento. Ainda, previa que
os crimes de deserção fossem julgados por um Conselho de Guerra e a sentença
confirmada pelo Supremo Conselho de Justiça.
O Regulamento Processual Penal Militar – nosso primeiro Código de
Processo Castrense, promulgado em 1895, estabeleceu que o corpo de delito devesse
ser formado pela Parte de Ausência, 24 horas depois de verificada a falta ao quartel,
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e pelo respectivo Termo de Deserção, com envio de tais documentos ao Conselho de
Guerra nas Auditorias. Nesse período, aboliu-se o Conselho de Disciplina, colegiado
no Corpo de Tropa com atribuição para formar a instrução.
Em 1920, operou-se grande reforma da Justiça Militar em que se
extinguiu o Conselho de Guerra, criou-se o Conselho de Justiça, bem como se
estabeleceu que os documentos de deserção fossem encaminhados ao Auditor. O rito
dispensava a Denúncia, substituída pelos documentos de Deserção: “Art. 255, § 4º
O termo de deserção, juntamente com cópia do edital, servirá em tais crimes à
formação da culpa e ao despacho de pronúncia, do qual não caberá recurso”. O art.
257, § 2º, do Decreto 17.513, de 5.11.1926, admitia o processo do desertor revel.
A modificação do Código de Justiça Militar introduzida em 1934
(Decreto 24.803, de 14.7.1934, retificado em 24.7.1934) instituiu o julgamento dos
crimes de Deserção e Insubmissão nos Conselhos de Justiça do Corpo de Tropa e
Navios, sistema que perdurou para o Exército até 1992.
O referido Código também proibiu o julgamento à revelia, ainda que o
processo tivesse andamento. Nova alteração se deu em 1938 com o Código de
Justiça Militar (Decreto-Lei 925, de 2.12.1938), na qual foi mantida a proibição da
revelia apenas para desertores e insubmissos, além de a remessa dos documentos de
deserção ao Conselho de Justiça Militar ocorrer somente após a reinclusão desses.
Com o advento da Lei de Organização Judiciária Militar – LOJM (Lei
8.457 de 4.7.1992), criou-se a Instrução Provisória de Deserção (IPD), na qual se
aguarda pela captura ou apresentação voluntária do desertor e, posteriormente,
confere-se Vista ao MPM. Contudo, nos termos da referida norma, a Denúncia
somente seria recebida caso o desertor fosse reincluído nas fileiras do serviço ativo,
após ter sido considerado apto em inspeção de saúde. É a chamada condição de
procedibilidade.
Em conformidade com a legislação em vigor, o rito especial do crime
de deserção, fundamentado na oralidade, dispensa Alegações Escritas do MPM e da
Defesa. Do ponto de vista do direito comparado, ressalta-se que esse crime consta
dos ordenamentos jurídicos de todos os países que mantêm Forças Armadas,
inclusive daqueles que aboliram a jurisdição militar e submetem militares à justiça
ordinária.
Dessa forma, verifica-se que, na atualidade, a persecução penal contra
desertores pode ocorrer tanto no âmbito da Justiça castrense quanto no da Justiça
comum. Portugal, por exemplo, extinguiu a Justiça Militar e o serviço militar
obrigatório na primeira década deste milênio. No entanto, a jurisprudência lusitana
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mais de uma vez confirmou a constitucionalidade do processo e a validade do seu
Código Penal Militar. Em tal rumo, exibe-se decisão proferida pelo Tribunal da
Relação de Lisboa, deste modo ementada:
“I - A Lei do Serviço Militar aprovada pela Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro,
extinguiu o serviço militar obrigatório, mas não extinguiu a responsabilidade
criminal pelos actos praticados durante a prestação desse serviço.” (Acórdão
2991/2007-5. Disponível em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (dgsi.pt).
Acesso em 27.6.2023).
Quanto à atual tipificação do delito em nosso país, o art. 187 do CPM
dispõe acerca da conduta do militar que se ausenta, sem licença, por mais de oito
dias. A pena prevista é a de detenção de 6 meses a 2 anos e será agravada se o
acusado for oficial. O tipo penal tem por objetivo tutelar o serviço e o dever
militares. Já o elemento subjetivo do crime é o dolo, isto é, a vontade livre e
consciente do combatente de se ausentar sem autorização da unidade em que serve
ou do local onde deve permanecer.
Explicitado o contexto histórico e atual do delito, passo a abordar a
tese adotada pela instância a quo de ausência de condição de procedibilidade da
respectiva APM.
Conforme anteriormente registrado, com as inovações trazidas pela
LOJM ao rito da deserção, instituiu-se a condição de procedibilidade da respectiva
APM, a qual estabelece que a denúncia somente é passível de recebimento caso o
desertor seja reincluído à Força após ser considerado apto em inspeção de saúde.
Nesse sentido, este Superior Tribunal Militar (STM) editou a Súmula 12, segundo a
qual:
Súmula n. 12: A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade
é a reversão ao serviço ativo. (DJ 1 n. 18, de 27.1.1997).
Entretanto, a tese relativa à ausência da intitulada condição de
prosseguibilidade jamais encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja
nos tempos do Império ou durante a República. Igualmente, na atualidade, não
vislumbro fundamentação legal para o seu reconhecimento, tanto em relação às
ações penais militares relativas ao crime de deserção quanto a qualquer outro delito
castrense – próprio ou não.
Embora um grupo minoritário de Ministros deste Tribunal Superior
entenda ser o status de integrante das Forças Armadas, em qualquer fase processual,
condição de procedibilidade ou prosseguibilidade no crime de deserção, a posição
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prevalente preconiza que a situação de militar da ativa é indispensável somente para
o recebimento da Denúncia. É o que dispõe a literalidade do CPPM em seu art. 457,
§§ 1º a 3º.
Além de tutelar o dever militar, o crime de deserção possui elevada
importância para, até mesmo, a defesa da soberania. Por isso, faz-se necessário o
destaque histórico do instituto pelo qual, na antiguidade romana, a deserção em
tempo de guerra era punida com a pena de morte e, em tempo de paz, com a
relegação em ilha ou transferência de milícia.
Assim, a história do crime e do procedimento da deserção, em
momento algum, estabelece qualquer extinção de punibilidade anômala para quem
perde a qualidade de militar durante a instrução processual. A literalidade da
legislação adjetiva castrense se impõe a fim de não incorrer em grave desamparo aos
bens jurídicos tutelados pela norma penal.
Nesse sentido, transcrevo importante julgado de relatoria do ilustre
Ministro Alte Esq Álvaro Luiz Pinto:
"É proibida a criação de hipóteses de extinção da punibilidade ou de encerramento
de ações penais com base em situações não previstas no ordenamento jurídico
militar. O status de militar da ativa constitui requisito de procedibilidade e não de
prosseguibilidade do processo, nos termos § 2º do art. 457 do CPPM. Inexiste
qualquer previsão na legislação castrense que ampare interpretação diversa.
Estando o denunciado pelo cometimento do crime de Deserção regularmente
integrado a uma das FFAA por ocasião do recebimento da peça acusatória, a
posterior exclusão do Serviço Ativo não extingue a sua punibilidade. Súmula nº
12/STM. Embargos rejeitados. Decisão por maioria." (STM. Embargos Infringentes
e de Nulidade 7000231-85.2018.7.00.0000. Julgado em 19.6.2018. Publicado em
2.7.2018).
Ademais, embora o STF possua precedentes por meio dos quais
decidiu que o status de militar é condição de prosseguibilidade em qualquer fase do
processo, ainda que referendados na 2ª Turma, não se pode afastar a receptividade da
1ª Turma à posição ora defendida. É o que se colhe dos seguintes julgados:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL E PENAL MILITAR. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
PEDIDO
MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE.
AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA: IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. RESSALVA DE ENTENDIMENTO
PESSOAL.
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.” (STF. HC 227093 AgR. Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma. Julgado
em 13.6.2023. Publicado em 16.6.2023; grifo nosso).
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“Ementa: Processual penal militar. Agravo regimental em Habeas Corpus.
Deserção. Condenação transitada em julgado. Condição de militar da ativa. Fase
inicial do processo. [...]. 2. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código
Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão das Forças
Armadas para o prosseguimento da instrução penal. Precedentes. 3. Agravo
regimental a que se dá provimento.” (STF. HC 218645 AgR. Rel. p/ Acórdão Min.
Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 24.10.2022, DJe 220 de 4.11.2022; grifo
nosso).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata
de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa,
constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é
exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração
da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental provido.” (STF. HC 192221 AgR. Rel. p/
Acórdão Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, julgado em 17.5.2021, DJe 158 de
9.8.2021; grifo nosso).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187
DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO
PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187)
somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto,
condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental provido.” (STF. HC 193602 AgR. Rel. p/ Acórdão Min.
Alexandre de Moraes, 1ª Turma, julgado em 3.5.2021, DJe 162 de 16.8.2021; grifo
nosso).
Por conseguinte, alinho-me à corrente majoritária firmada por esta
Corte Castrense, a qual é mais apropriada ao processo penal militar e melhor
concretiza os princípios constitucionais consagrados na Carta Magna. Em
interpretação sistemática, cuja consideração envolve não apenas a unidade
normativa, mas também orgânica do Estado com foco nas instituições e poderes, os
§§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM, o art. 187 do CPM e o enunciado 12 de Súmula
deste Tribunal revelam somente a condição de procedibilidade de legitimidade
passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer outra após essa
fase.
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A construção jurisprudencial firmada por este STM, em tempo
pretérito, vai de encontro à atual sistemática processual de ampla efetividade da
prestação jurisdicional e de máximo aproveitamento dos atos processuais, assim
como revela, em verdade, um ativismo judicial desnecessário. Incorre em erro, dessa
forma, a realização de uma valoração legislativa para se configurar a criação de uma
condição de prosseguibilidade na APM, inexistente em qualquer âmbito normativo e
distante de princípios constitucionais.
Outrossim, o Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9.12.1980), em seu
art. 82, inciso VIII, em redução teleológica, consubstancia que a agregação do
desertor reincluído é ato específico para o recebimento da Denúncia. Posteriormente
a essa fase, inexiste qualquer outra condição especial de legitimidade das partes.
Portanto, não cabe ao intérprete ampliar as hipóteses das condições da
ação ou de punibilidade, haja vista que a lei assim não almejou. Além disso, poderia
incorrer-se em indevido caso de abuso de autoridade ao se manter o Réu na
qualidade de militar da ativa, quando a Lei do Serviço Militar regulamenta os prazos
máximos de incorporação. A referida Lei e seu Regulamento não preveem a hipótese
de manutenção do militar nas fileiras das Forças Armadas simplesmente por
responderem à APM.
Dito de outra forma, a interpretação pela extinção de punibilidade
poderia incorrer em abuso de autoridade não somente administrativa, mas também
judiciária, ao obrigar, por via transversa, a manutenção do Acusado na qualidade de
militar da ativa, quando o diploma legal supracitado regulamenta os prazos máximos
de incorporação. Mais que isso, por força de dispositivo trazido pela Lei 13.954, de
16.12.2019, prevê-se expressamente o licenciamento dos militares temporários Réus
em APMs relativas ao cometimento de delito de deserção, in verbis:
Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou
militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de
deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à
autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados.
Além disso, merece destaque o posicionamento do Ministério Público
Federal externado em Parecer proferido no Habeas Corpus (HC) 182.122/RJ
impetrado perante o e. STF contra v. Acórdão oriundo deste STM. Nesse, a ilustre
Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques, consigna ser
entendimento do Parquet federal que o status de militar é exigido tão somente para o
oferecimento da Denúncia relativa ao crime de deserção, visto que a manutenção da
mencionada condição é irrelevante para o prosseguimento da respectiva APM. Leia-
se:
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“Com efeito, entende o Ministério Público que a condição de militar da ativa é
indispensável apenas para o oferecimento da denúncia no crime de deserção, sendo
que o prosseguimento do processo independe desta condição, também não sendo ela
necessária para a execução da pena.
É incontroverso que a legislação penal militar exige a condição de militar
(mediante reinclusão) como requisito objetivo de procedibilidade para a
instauração da ação penal em se tratando de delito de deserção, nos termos do art.
457, §§ 2º e 3º, do CPPM, [...].
A condição de procedibilidade é diversa da condição de prosseguimento, pois
enquanto aquela é essencial para se iniciar o processo, esta o é para que ele tenha
seu curso regular até final decisão. E, na hipótese, a lei estabelece apenas a
qualidade de militar como condição de procedibilidade para o processo penal
contra o desertor.
Também não se pode olvidar o princípio do ‘tempus regit actum’, sendo que a
condição de procedibilidade calcada na necessidade de ostentar a qualidade de
militar para o oferecimento da denúncia atende apenas a este momento inicial do
processo, o qual, tendo sido iniciado, deve prescindir de tal condição.” (Grifo
nosso).
Ato contínuo, o eminente Ministro Luiz Fux, relator do citado HC,
resumiu de forma brilhante, em sua Decisão extintiva proferida na Ação
Constitucional, que a posição adotada pelo Pretório Excelso é a de que a condição de
militar é exigível apenas para o recebimento da Denúncia. Veja-se:
“Com efeito, cabe destacar que esta Corte sufraga o entendimento de que, em crime
de deserção, a condição de militar deve ser aferida no momento do recebimento da
denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente do
serviço das forças armadas.
[...]
Por oportuno, cumpre destacar, também, o entendimento nos (sic) sentido de que os
princípios da hierarquia e disciplina, os quais servem de alicerce às organizações
militares, permitirem o tratamento mais gravoso na persecução relativa ao crime de
deserção”.
Com essas derradeiras colocações, conclui-se que não há ângulo
jurídico para extinguir o processo de deserção já iniciado em virtude da exclusão do
Acusado. A perda da condição de militar pelo indivíduo, uma vez reincluído ao
serviço ativo, na forma do art. 457, § 2º, do CPPM, após o recebimento da Denúncia,
não é capaz de afetar o prosseguimento do feito pelo qual se processa o Réu, mesmo
que a exclusão (ou não-reinclusão) tenha se dado por falta de aptidão na inspeção de
saúde de nova deserção.
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Pelo todo exposto, vencida a preliminar e conhecido o Recurso, voto
no sentido de dar provimento à Apelação do Ministério Público Militar para, ao
reformar a Decisão a quo, determinar o prosseguimento da Ação Penal Militar de
Deserção de Praça 7000687-63.2022.7.01.0001 a seus ulteriores termos.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator para o Acórdão
Documento eletrônico assinado por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ministro Relator para
o Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento
está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
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e do código CRC 0314c8e9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Data e Hora: 11/10/2023, às 14:6:49
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000478-90.2023.7.00.0000/RJ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RODRIGO JUNIOR DA SILVA NEVES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto (divergente), para que conste dos
autos, nos termos do § 8° do art. 52 do Regimento Interno do STM (RISTM).
Trata-se de Recurso de Apelação (Ap), julgado na Sessão Virtual
realizada de 25.9.2023 a 28.9.2023, interposto pelo Ministério Público Militar
(MPM) contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica
(CPJAer) da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (2ª Aud/1ª CJM),
que, por unanimidade, julgou extinta a Deserção de Praça (DP) nº 7000687-
63.2022.7.01.0001/RJ ajuizada contra o ex S2 RODRIGO JUNIOR DA SILVA
NEVES, por falta de pressuposto processual para o prosseguimento da Ação Penal,
em virtude de incapacidade definitiva do agente, detectada em inspeção de saúde
posterior à sua reinclusão.
No julgamento do Recurso, os Srs. Ministros do STM, por
unanimidade, conheceram a Ap. No mérito, por maioria, deram provimento ao Apelo
do Parquet para, ao reformar a Decisão "a quo", determinar o prosseguimento da
Ação Penal Militar de Deserção de Praça nº 7000687-63.2022.7.01.0001 a seus
ulteriores termos.
A divergência que alicerça a presente Declaração de Voto refere-se,
tão somente, à falta de condição de prosseguibilidade/procedibilidade, ante a
ausência do status de militar do réu que fora considerado “não apto”, em
inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, sendo impedido, definitivamente,
de retornar à condição de militar da Força Aérea (Processo Relacionado: APM
nº 7000687-63.2022.7.01.0001, evento 69).
Nessa assentada, votei vencido, divergindo da douta maioria dos meus
eminentes Pares.
Os Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Gen Ex LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES e este signatário negávamos provimento ao Apelo do
MPM, para manter a Sentença que extinguiu o Processo sem resolução do mérito,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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Os argumentos que apresento nessa situação são do conhecimento
deste Plenário e constam, por exemplo, na Declaração de Voto da Apelação nº
7000142-23.2022.7.00.0000, julgada em 15.9.2022 e publicada em 4.10.2022,
bem como em vários outros Feitos, pois fazem parte da corrente à qual me filiei,
hoje minoritária no STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
"prosseguibilidade".

I – HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE “PROSSEGUIBILIDADE”
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se
transcritas em tópico próprio denominado “LEGISLAÇÃO”. A despeito disso,
entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o
direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a
chamada condição de “prosseguibilidade”.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964;
o Regulamento da LSM (RLSM), Decreto nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código
Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o
Estatuto dos Militares (E1) – Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição
Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 –
Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõem sobre a
prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório –; e a Lei n° 8.457
(LOJMU), datada de 4.9.1992 – Organiza a Justiça Militar da União e regula o
funcionamento de seus Serviços Auxiliares – compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 –
antiga Lei de Organização Judiciária Militar –, no qual havia a previsão dos
Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais
generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não
sejam oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte
deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército,
para o julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)
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Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-
se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do
CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de
sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver
dado causa ao retardamento do processo. (Grifos nossos.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo,
não sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 – Altera
disposições do Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização
Judiciária Militar – houve a supressão dos CJU, permanecendo tão somente os
Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes
militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior,
de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de
igualdade;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficial
superior, que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou
capitão. (Grifos nossos.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de
praças e de insubmissos foi absorvida pelo Conselho Permanente de Justiça,
instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto a
esses crimes, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da pouca celeridade
da Primeira Instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em
liberdade durante a tramitação da DP – a despeito da prisão cautelar prevista no art.
453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de
deserção: o prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na
maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os
agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas
“deserções sucessivas”, sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12
de sua Súmula de Jurisprudência:
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“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade
é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)”.
Embora o texto desse enunciado devesse prever a expressão condição
de “prosseguibilidade”, e não apenas a de “procedibilidade”, ver-se-á – a partir de
decisões desta Corte e da jurisprudência do STF – que a intenção foi abrangente.
Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte
brasileira, a condição de “procedibilidade” é aquela exigida para o recebimento da
denúncia e a de “prosseguibilidade” para todo o processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de “procedibilidade”
para a persecutio criminis, não apenas pela leitura do citado Enunciado, o qual
poderia ter melhor redação, por lógica alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a
exigência da condição de militar para a “prosseguibilidade” do feito, aí incluído o
julgamento e a execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até
pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o
consequente processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o
entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal,
formando 2 (duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada
pelas “deserções múltiplas”. Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da
“utilidade” em uma eventual condenação.

II – A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que o Processo,
no caso de trânsfuga – réu foragido durante a sua tramitação –, deve ser sobrestado.
Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada, anulação
de sua incorporação ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde, incapacidade
temporária ou definitiva para o Serviço Militar – como é o caso presente –, a ação
penal deverá ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente
concessão de HC de ofício para sustar eventual condenação imposta em Primeira
Instância.
Isso porque, o Processo de Deserção, nos casos acima descritos, carece
da condição de “prosseguibilidade”. Registre-se que a motivação para isso não
reflete apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no
STM e pacífica no STF, mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo
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lógico e legal. Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de
encorpar a corrente a que me filio – também chamada de “tradicional” –, a qual se
encontra devidamente alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte
brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de
considerações quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso
adotada a corrente atualmente prevalente.

Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha
sido licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que
atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –,
ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico
tutelado – o dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá
condená-lo por tal crime. Isso porque, o processo de deserção apenas faz sentido se
estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a
Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do “Estado
uno”, decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução
penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar,
recebe o correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de
seu dever constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se
a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva
Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão
do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.
Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo
documento, que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para o Processo
estará ausente – ante a falta da condição de “prosseguibilidade”. Mesmo nos casos
em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de
deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da
presunção de legitimidade desse certificado somente será possível por meio da
tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
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Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual
seja, os precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de
Juízes Federais da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam
interesse em manter na ativa o chamado “militar-problema”. Esquecem-se, essas
autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente
indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não
são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia
para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo
do tempo do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional
de pena [...]. (Grifos nossos.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem
pendentes o dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração
Militar, como maior interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva
mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação – ou, ainda, a anulação da incorporação – de militar da fileira da
Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível
para a persecução penal – frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a
desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar
prosseguimento ao Processo no qual se pretende infligir sanção àquele agente que
cometera uma deserção anteriormente.
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Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a
motivação para a prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do
Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes
certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação militar, na forma do
art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará
ensejo à emissão do correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de
Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e
moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a
atuação do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu
ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato.

Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes
de deserção, acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde
em quaisquer desses processos, deverá, segundo a corrente que me filio, ficar isento
de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja
acobertado pelo art. 48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua “utilidade” para o Serviço Militar, uma vez
que, sendo atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável a teor do que
dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento
de “civis”, nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente
prevalente nesta Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja
militar ao tempo da infração e do recebimento da Denúncia, pouco importando se foi
considerado inapto para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse
entendimento não se encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da
“utilidade” do agente para o Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos
termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o
termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou,
acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor
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mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que
requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser
submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será
reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva,
seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público
Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à
reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência,
sob pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão
ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles
dará vista, por cinco dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que
for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado,
realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o Conselho
Permanente de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as
testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa poderá oferecer prova
documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de três, que serão
arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis
até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos nossos.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo
apenas para aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente,
seja declarado incapaz em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual
seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma
Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para
abarcar outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no
decorrer do processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o
caso de deserção desses autos, em que o agente foi reincluído (após apto em
inspeção de saúde) e, mais à frente – durante o transcorrer do processo – restou
considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo em seguida excluído do serviço
ativo.
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Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, §
2º, do CPPM, realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito
embora seja utilizada a mesma “concepção” do dispositivo para também extinguir o
processo. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta
de “utilidade” para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja
considerado incapaz definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o
processo. Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-
75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do Exército.
Durante o citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do
recebimento da peça pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e
militar) não representaria óbice para o prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF,
quando o agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço
ativo durante o transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o
licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada – e para o “civil”
trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a
perda da condição de militar da ativa – superveniente ao recebimento da denúncia –
justifica a ausência de condição de “prosseguibilidade”, a incapacidade do agente,
detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo
também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da
denúncia, iguala-se, quanto à falta de condição de “prosseguibilidade”, com as
situações de réu licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada –
(extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções “sucessivas”,
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a
quarta deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência – adotando-se
o entendimento da atual corrente prevalente – se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído – oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado –, enquanto
na última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer,
muito embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção) –
sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM –,
os demais processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a
fatos semelhantes.
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Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente,
que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da
deserção, ter sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa
não se limita apenas ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço
Militar, esse entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que
para as primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada
retira a “utilidade” do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto
para a última, como nem foi reincluído, além da falta de “utilidade”, há isenção
específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, devem-se diferenciar as hipóteses:
(1) “civil” considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à
potencial reinclusão, quando é isento do processo – nos termos do art. 457, § 2º, do
CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova
inspeção de saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação
anulada durante o transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não
estejam amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em comum
é o fato de inexistir “utilidade” nesses processos penais, pois nada adiantará ao
Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se
isentos do processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa
apenas a incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão – situação 1 –, não
açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo,
as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se
fossem considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e
da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus poderiam ser
processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que criaria
enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da “utilidade” no crime de
deserção, pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da
denúncia, seja militar da ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o
transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, desincorporação ou anulação da
incorporação, retira-lhe a “utilidade” para o Serviço Militar e para a Reserva
Mobilizável.
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Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade
desertores, não se poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam
julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se
a captura ou a apresentação voluntária – art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela
Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa
razão, o oficial e as praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem
militares, mesmo foragidos, embora não recebam “remuneração” durante a situação
de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas capacidades laborais após
a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§
2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a
praça sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no
art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não
interfere na condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados,
ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras
têm amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o
respeito para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares
tem repercussão muito mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade.
Nesses termos, não se pode admitir que o Estado seja mais benevolente logo com
quem tem responsabilidade imensamente maior – oficiais e praças com estabilidade.

Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o
processo e o julgamento do “civil” revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser
capturado, foi inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual
foi reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar.
Excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora “civil”, poderia ser
condenado na primeira deserção – pois era militar por ocasião da denúncia – sem o
Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou
apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o
julgamento à revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça
sem estabilidade, após o respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação
anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em
uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
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Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz
em virtude de sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso
porque teria sido condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase
do processo, desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos
Tratados Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções
de saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento),
demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não
deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o
processo ou o “civil” incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última
prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para não se isentar ou
extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora não se possa igualar
a incapacidade superveniente à constatada no momento da potencial reinclusão –
esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM –, pois diferem no tempo, há
que reconhecer o princípio da “utilidade” para extinguir aqueles processos não
amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz “civil” deve ser
processado e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde
8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode
extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA.
Uma vez verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do
processo (...), devendo o fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase
recursal (...). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata
do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o
habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator
MARCO AURÉLIO – 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior
Tribunal Militar).” (Grifos nossos.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o
“civil” por deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á
diante dos crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído –
art. 463, § 2°, do CPPM – e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente,
ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
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Logo, observe-se que o princípio da “utilidade” é aplicável também ao
crime de insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o
agente deve ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou
seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no
art. 183 do CPM (tipicidade formal).

Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse
será criado no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea “a”, do
CPM e 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM expressamente vedam a suspensão
condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição
Federal pelo Pleno do STF, in verbis:
“EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual
penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da
hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o
precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina
das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se
deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito
fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional
da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea “a” do inciso II do
artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II do artigo 617 do
Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (HC
n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO –
Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por
maioria).” (Grifos nossos.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a
concessão do sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores “civis” cumprindo sursis na JMU e
outros, militares, por ainda estarem na ativa – até mesmo engajados – cumprindo a
pena de prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois)
companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com
incorporação anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da
pena do crime “mais militar” da história castrense – a deserção.
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Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o
crime propriamente militar não gera reincidência – art. 64, inciso II, do CP Comum.
No mesmo giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de
Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive
concedendo-lhe o sursis.

Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de “deserções sucessivas” diz
respeito à apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova
deserção logo após a sua reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando
imediatamente à condição de “civil”.
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas
para verificar se está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido
(Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ – Declaração de Voto) ou, ainda, tem por
único objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi
considerado desertor (...) não tenha falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS
– Declaração de Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso
poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da realização
de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo
Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à DP contra o réu
“civil”, mas, sim, sobrestá-la, pois a “utilidade” da eventual condenação apenas
poderia ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a
prática do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do
agente para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes
embasar os fundamentos de sua decisão – art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da
Reserva Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a
realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à
revelia, concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço
Militar, mas também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização.
Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais DP reside, além de conferir
fidedignidade às decisões, na falta de “utilidade” da eventual condenação.
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Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente,
nenhum problema há em se condenar o “civil” à revelia por deserção.

O “tempo de serviço militar” do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se
apresentar voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas
encontrar-se “apto” e “reincluído” ao serviço ativo por ocasião do recebimento da
denúncia – condição de “procedibilidade”. Nessa óptica, quando o réu, sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser
licenciado por término do seu compromisso constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento
do Serviço Militar Inicial (SMI) e a expressão “tempo de serviço militar” do
desertor. Isso porque, se o próprio agente criminoso altera o seu programa de
instrução, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e
instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião
da instrução de tiro do canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente
tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada e recuperada, tudo
devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente,
passa a não ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos
cursos acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um
semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar determinados pontos da
matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando
aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema
torna-se ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não
observados por leigos no campo das ciências militares. A demora em relação ao
trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo
legislador de outrora e que foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução
alcançado pelo militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente
teria atendido o mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há
cometimento de deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os
arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:
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Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a
data de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do
desligamento em consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço
de tempo seja parcelado.
[...]
Art. 137. “Anos de serviço” é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional
de pena, quando, então, o tempo correspondente ao período da pena será
computado apenas para fins de indicação para a quota compulsória e o que dele
exceder, para todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o
impeçam. (Grifos nossos.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12
(doze) meses corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda
não prontos para compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.

Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a
situação de Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros
colocando em mesa para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões
conflitantes, inclusive destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total
insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem da JMU.
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Sendo a deserção “crime propriamente militar”, diferindo dos demais
de mesma natureza, faz-se necessário – desde a instauração do processo – que o
agente mantenha a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos
primórdios da DP, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto,
satisfazendo as condições de “procedibilidade” – art. 457, § 2º, do CPPM), e logo
após o recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será
apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a
falta de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo,
resulta em prejudicial não somente à “procedibilidade”, mas, também, à
“prosseguibilidade” da DP.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para
sustentar todo requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho,
sendo lícito, desde que fundamente por escrito a decisão e presentes os seus
membros, analisar e julgar os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes
sejam intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A exclusão
do militar ausente injustificadamente por mais de oito dias não implica em
licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por deserção, tudo em
conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o processo de
deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará
suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a
Correição Parcial. Unânime. (Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA,
Relator Ministro Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgada em 24.4.2012 e
publicada em 18.5.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO
APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS
AUTOS
EM
PAUTA
DE
JULGAMENTO
ANTES
DA
DEFINIÇÃO
ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE
SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme
precedente desta Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de
desertor foragido enquanto não definida a sua situação administrativa (Correição
Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de ofício,
de sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a
captura ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento
acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e
Relator para o Acórdão Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012
e publicada em 30.4.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo
de desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou
apresentação voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de
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Correição Parcial rejeitada por decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do
Conselho Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de deserção
suspenso por nova deserção constituiu error in procedendo, uma vez que os autos
devem permanecer em cartório até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra geral da prescrição
do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon aplicado o do
art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à
Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do
desertor. III- Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR.
Relator Ministro Gen Ex FERNANDO Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e
publicada em 15.2.2012). (Grifo nosso.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos
demais ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na
“utilidade” para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art.
195 do CPM – abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM,
participa, normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor,
inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do
SMI, será excluído do serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado
todas as etapas de instrução. Não obstante, continuará respondendo, na condição de
“civil”, ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo,
transitado em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade,
retorne à atividade de ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas
Forças Armadas para obter, conforme a programação do SMI, a correspondente
instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando
a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva
mobilizável das Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e
satisfatória, além de compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus
valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é
necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo
somente possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a
juntada de provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu “civil”, não se
terá qualquer certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
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Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor
é concitá-lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que
condená-lo sem finalidade, em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores,
foco de preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma,
responsabilidade do Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando réus
“civis” à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-
lhe a condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a
finalidade da tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática
numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI –
formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente “civil”
correm o risco de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria
focar no último processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física,
técnica e moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado,
seja em tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais
importante do que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é
manter o foco no adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar
restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez
prevalecer a condição de “prosseguibilidade”, com base na falta de “utilidade” de
eventual condenação à revelia do “civil” trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser
sobrestado o feito.

III – A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem – e ao contrário do que
já foi argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário –, ressalta-se que a Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº
12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou
diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no
ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão
somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1,
dizem respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e
LOJMU etc) integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM
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e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que
falar em prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser
interpretadas sistematicamente conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica,
ressalta-se que pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente, valendo,
no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se
considerar que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a
aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.
[...]
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a
correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava
a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência. (Grifo nosso).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por
condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter
doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria
lei, que afastam essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
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d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que
tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados
com a seleção em condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e
terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento
definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar,
de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que,
na forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno
de pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de
organização militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a
sentença condenatória, será entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)
Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa
Nacional teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da
segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa, durante o processo,
julgamento e execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico
tutelado – o Serviço e o Dever militares.
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Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento
com desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração
Militar, enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são
tratados como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou o licenciamento e a
desincorporação em incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o
primeiro pode ser discricionário, diferentemente do segundo que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente
desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos
seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
[...]
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na
interrupção do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em
que haverá anulação de incorporação ou desincorporação da praça”. (grifei).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
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“Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos
e definições:
[...]
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de
anulação de incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva,
se realizadas as condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de
isenção por incapacidade física ou mental definitiva;
[...]
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na
reserva. [...] (Grifos nossos.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e
diverso do licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos
desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto, reproduzo o
art. 140 do referido decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações;
ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e
excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois
de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de
Incorporação ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou” (G.
N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo
jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o
grau de instrução alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena
prestará o Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste
Regulamento (sic). (Grifo nosso.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que,
mesmo no caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou
ter o agente mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço
ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
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Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que
adquiriu a condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se
condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos
arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem
tal ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos)
permanecer na ativa até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens
“5)”, § 5º, “1)” e “2)”, do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de
arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos
absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o
espectro de discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social
envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM estabelece a entrega do
certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou até mesmo de
dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de
arrimo após o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o
SMI, com permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução
de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens “5)”, § 5º, “1)” e
“2)”, do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade
quanto à concessão do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em
julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de
família, essa situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos
para ser declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do
estado de necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a
problemas de saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do
crime de deserção, o militar será excluído da Força Armada, havendo motivos fatais
(ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a
“utilidade” nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das
Forças Armadas, mas apenas a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona
de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
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d) pela deserção.
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e
terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento
definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
(Grifo nosso).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço
Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter
culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para
o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifos nossos).
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem
obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo,
uma ou mais vezes, como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da
Força Armada interessada. (Grifo nosso.)
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Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser
efetivada se requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de
deserção, mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar
durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na
Reserva antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada,
deve permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa
situação não tem qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na
verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do
agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta
(aspectos morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de
inocência, com o trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense
poderá definir a adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora as jurisprudências do STM e do STF tenham batizado o tema
de condição de “prosseguibilidade”, claro está que essa expressão reflete o previsto
nas LO correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na
ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no
E1, na LSM e, também, no RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais
devem ser lidas de forma sistêmica com o CPM e com o CPPM e, conforme a
LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais
pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos
do art. 143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos
que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência,
entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica
ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar [...].
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e
2º, da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo
ao Serviço Militar Obrigatório –, dispõe que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas
destinadas a atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se
refere aos encargos relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização.
(Grifos nossos.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a
formação da Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta
cristalina a necessidade de os desertores, por mais “problemáticos” que sejam,
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concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real
ofensa a esses sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a
formação também dos desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 – Lei do Serviço Militar –, fixa:
[...] Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas
desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e
compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa
nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o
Serviço Militar é retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 – Regulamenta a lei do
Serviço Militar –, estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
[...]
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de
mobilização [...]”
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados,
serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o
Serviço Militar, em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser
efetuada, em princípio, na Organização Militar para que haviam sido anteriormente
designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham
cumprido pena completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o
disposto no parágrafo 5º do Art. 140, deste Regulamento. [...]
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
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3) pela expulsão;
4) pela deserção. [...]
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no
Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo
aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista
neste Capítulo. (Grifos nossos.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou
prestar o Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não
corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no
programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração
Militar é provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua
formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, – Dispõe sobre o
Estatuto dos Militares – também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
[...] Art. 82. Militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço
ativo por motivo de:
[...]
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e
reincluído a fim de se ver processar; [...]”
“[...] Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou
a exclusão do serviço ativo, para a praça.
[...]
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente,
depois de haver sido [...] excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar [...] (Grifos nossos.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na
ativa durante o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale
reiterar que não haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo
logo após ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias
para o licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo
agregado para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser
licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser
licenciado tão logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para
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se ver processar seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver
processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto este destacado
pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no
sentido da necessária aplicação da condição de “prosseguibilidade” aos processos
instaurados para apurar crimes de deserção.

IV – A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente
prevalente, o STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que
ora me filio. Para iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.

Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de
sua Súmula de Jurisprudência, em 1997 e até julgados recentes, sempre considerou
necessária a presença da comentada condição de “prosseguibilidade” para a
continuidade da APM:
EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE
NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA
E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA
TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante
foi desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite recurso de
apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento
do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do pressuposto
subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda do objeto da
Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o
status de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal
militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de
justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da ação
penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária. (Apelação nº 172-
60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em
22.4.2015 e publicada em 19.5.2015); (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM
CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO
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CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO. Informação aportada aos
autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não ostenta mais o
status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de
procedibilidade da ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável
para a persecução penal no crime de deserção. Precedentes nesse sentido.
Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido, de ofício, habeas
corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se
o seu arquivamento. Decisão majoritária. (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR,
Relator Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes, julgada em 7.5.2014 e
publicada em 20.5.2014); (Grifo nosso.)
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
IN
EMBARGOS
INFRINGENTES.
DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a
inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação
penal militar o acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da
ativa, do contrário será isento do processo. Logo, a superveniência de
licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um cidadão
do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência
de ação). Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de
prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido. Decisão por maioria. (Agravo
Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ
AMÉRICO dos Santos, julgado em 18.3.2014 e publicado em 9.4.2014); (Grifos
nossos.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado
das fileiras do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede
liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU
quanto pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense
não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457,
§§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do processo,
quando se trata de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e reintegrado
ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da
ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo
Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação
penal, em face da condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus
de ofício para anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do STM. Maioria. (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS,
Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira
dos Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas
penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não
conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da própria Ação
Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente para
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subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da ativa para figurar no polo
passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face da supressão de
uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a
qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não conhecimento do
Apelo. Decisão majoritária. (Apelação nº 44-56.2012.7.05.0005/PR, Relator
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada em 13.8.2013 e publicada
em 2.9.2013); (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO
ATIVO.
AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
PARA
O
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço
ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do
presente recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por falta da
condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão unânime”. (Apelação nº 7-
16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva,
julgada em 8.5.2013 e publicada em 22.5.2013); (Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do
exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao
art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá
recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no
serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal. Essa condição deve
estar presente no momento da instauração do processo e durante todo o seu curso,
de modo que o feito reúna imprescindíveis condições de procedibilidade
ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do agente passivo. O Acusado, no
momento em que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu o status de militar,
comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito, pois, ao
passar à situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte
na relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por
carecer de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar
acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho, julgada em 30.8.2012 e
publicada em 20.9.2012); (Grifos nossos.)
EMENTA:
APELAÇÃO.
MPM.
DESERÇÃO.
ACUSADO
LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar
da ativa deve estar presente não só para o início, como durante todo o processo
instaurado por crime de deserção, subsumindo em verdadeira condição de
procedibilidade e de prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras
do Exército (...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a impossibilidade de
prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o feito. Preliminar
de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade
acolhida.
Decisão
unânime.
(Apelação
nº
255-
25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira, julgada em
13.6.2012 e publicada em 29.6.2012); (Grifo nosso.)
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EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do
Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar.
A qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de
Deserção. Tendo sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o
feito irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo. Concessão, de
ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão unânime. (Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada em 17.5.2012 e publicada
em 18.6.2012). (Grifos nossos.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a
aplicação da condição de “prosseguibilidade” devido ao licenciamento do réu, em
meio ao período de debates entre as 2 (duas) correntes – Apelação nº 34-59.2013.
7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de
“prosseguibilidade” com base na aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula de
Jurisprudência do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas
correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão pela qual
transcrevo a ementa do referido julgado:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
PRELIMINAR.
LICENCIAMENTO.
STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no
curso de processo em que responde pelo crime de deserção, prejudica a
prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a
concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória
recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (Apelação nº
34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada
em 24.3.2015 e publicada em 13.4.2015). (Grifos nossos.)
No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar
arguida pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de
“prosseguibilidade” para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício
para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
“EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo
em que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas
Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória recorrida e
determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (Apelação nº 27-
89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em
31.3.2016 e publicada em 4.5.2016) (Grifo nosso.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela
divisão das mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em
decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de
a condição de militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
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À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar
assume indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo
mais amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM
estabelece:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a ‘persecutio
criminis’, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram:
Apelação nº 47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº
33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os
precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca
caso de negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora
reincluído às fileiras da Força Armada por incapacidade física definitiva (HC nº
1993.01.032.966-8/PR), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em
decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à
prática de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição
essencial para a persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional,
não remanesce interesse em recompor a violação contra o serviço e os deveres
militares. Tal qualidade constitui condição de “prosseguibilidade” para o processo
penal, não podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em
2012, quando foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então,
esse Acórdão do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas
petições de várias Ações Civis Públicas, conforme ver-se-á adiante.

Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no
STM, verifica-se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de
“prosseguibilidade” como imperativo para a continuidade da persecução criminal.
Não obstante, a atual corrente prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n°
25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a seguinte Decisão
constante de Informativo do STF:
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“INFORMATIVO Nº 525 [...] TÍTULO Deserção e Condição de Militar [...] A
Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a
extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de
que não fosse preso sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela
autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das
Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da
instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF (‘ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.’). Asseverou-se que o crime de deserção
atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de
militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução
provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a
instrução provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo
que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por
conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”. (HC n° 94.367/RJ,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em
21.10.2008. Decisão unânime)”. (Grifo nosso.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo
supracitado não reflete a Ementa do referido julgado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO
SERVIÇO MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE
DESERÇÃO E PRISÃO INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL.
POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do crime de deserção quando o
paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução
provisória de deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de
ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do serviço
militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não
se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais,
mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação
espontânea do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas,
salvo se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art.
457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.” (HC n° 94.367/RJ, Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime). (Grifos nossos.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é
sobrestada pela exclusão do agente, pois o Processo de Deserção não se confunde
com essa peça inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se,
por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem
entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do
STF, transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de
se notar que a intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da
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ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o
início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente.
Com efeito, o foco estava na análise da IPD e não no prosseguimento do processo,
pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer existia na data desse
julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator Ministro
Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
“[...] Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a
condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o
início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. [...]” (Grifos nossos.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como
votou noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e
115.754, estes 3 (três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de
ser a condição de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua
ausência repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da
persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a
desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART.
498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de
cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência
desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III – Ordem concedida para cassar
o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar
a extinção definitiva da ação penal. (HC n° 115.754/RJ, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e
publicado em 11.4.2013. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar
decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em
contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo
extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo
Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: “DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO.
NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA
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DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA
AÇÃO PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição
de procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal.
Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento
jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido.
Agravo rejeitado. Decisão unânime” (fl. 153). [...] A irresignação não merece
prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica,
forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da
legislação infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código de
Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse, seria indireta ou reflexa,
o que não enseja recurso extraordinário. [...] (AI nº 696.428 – AgR/SP, Primeira
Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI – 2ª
Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/PR, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI – 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado
em 5.2.2012. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE
POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO
PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE
LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE.
PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se
comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do
Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2.
Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de
apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes.
4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC n°
99.445/RS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma/STF, julgado
em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO –
RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL –
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
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DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO
E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA –
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE
DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA
DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR -
PEDIDO DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO
– Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Decisão
unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do
código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao
trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o
reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao
crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para
a execução. II - Ordem concedida. (HC n° 90.672/SP, Relator Ministro Dr.
JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em 3.2.2009 e publicado
em 20.3.2009. Decisão unânime); (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e
a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao
réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar
no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. (HC
n° 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma/STF,
julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009. Decisão por maioria)
(Observação: a PGR asseverou que “o paciente passou à condição de civil,
ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o que impõe o
trancamento da ação penal”). (Grifos nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro
Dr. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a
doutrina do professor CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar – 2ª
Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
“se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa [...] retornando à
condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o
crime de deserção. [...] extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase
de execução da sentença condenatória transitada em julgado.
Se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
‘para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação
penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. [...]
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa.” (fls.
5/6) (Grifo nosso).
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Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da
República: “a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase
que se encontre, por ausência de justa causa para a ação penal”.
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo
período – 2003 a 2016 –, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas.
Ressalta-se que abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes
ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
INCAPACIDADE
DEFINITIVA
PARA
O
SERVIÇO
MILITAR.
CAUSA
PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade
definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é
requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção,
nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
Recurso provido. (RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE.
Segunda Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime); (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA
PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA
PELO
JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO
DOS AUTOS
MEDIANTE
PROCEDIMENTO
DE
CORREIÇÃO
PARCIAL
INSTAURADO
VIA
REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR.
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA
JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA “a”, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO
SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL
SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido
de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na
Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF [...] É o relatório. Decido.
[...] In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do
Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar – Crime de
Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o
que impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição
parcial não se presta à correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o
parecer do Ministério Público Federal, o qual transcrevo, como reforço
argumentativo: No caso não há qualquer error in procedendo a ser sanado,
encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em consonância com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º,
do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em
razão da exclusão do paciente do serviço ativo no período de graça (ainda que por
erro da administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por falta
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de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como em observou o Ministério
Público Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o
paciente foi excluído um dia antes do término do prazo de ausência injustificada
para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo, não mais
ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há “condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes”. [...] Esse
também é o entendimento de Célio Lobão: “na deserção, a qualidade de militar da
ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa
qualidade, passando para inatividade ou retornando à condição de civil, o fato – a
ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação
penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado. Ex
positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n° 113.088 MC/DF.
Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX.)
(Grifo nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
“AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO.
ACUSADO
LICENCIADO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a processo por
crime de deserção, a ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda
da condição de procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu
arquivamento em definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta
Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não atende ao pressuposto
essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo
Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto
com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, do permissivo constitucional,
sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o
recorrido pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput,
do Código Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do
licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de
mérito, em razão da ausência da condição de procedibilidade da ação penal.
Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão extintiva do
processo, em razão da perda da qualidade de militar da ativa, violou o princípio da
obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129,
inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de propositura não
prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma do
acórdão e consequente prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido.
[...] É o relatório. Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na
espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência
deste Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma,
DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim ementado: “HABEAS CORPUS.
PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO
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PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO
A
BEM
DA
DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado
pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso
extraordinário criminal. [...] O agravo está prejudicado. [...] a jurisprudência desta
Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta [...]. Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: “[...] HC
103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.” No mesmo sentido, menciono, ainda, os
seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ,
Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP,
Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. [...] Ante o
exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a condenação
e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo
prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320 / DF. Julgamento:
18.4.2013. Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI);
(Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim
ementado: “[...] Agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar contra Decisão de sobrestamento do processo pertinente a crime de
deserção, até restabelecimento da condição de militar da ativa do Apelante. [...]”.
No apelo extremo [...] sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129,
inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério Público alega que a
orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o recurso
quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço
militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação típica [...]
Argumenta, ainda, que a legislação castrense prevê que a condição de militar deve
estar presente quando da propositura da ação penal, e não durante todo o curso
do processo. [...] Não assiste razão ao agravante. [...] destaco que este Supremo
Tribunal possui jurisprudência assentada no sentido que a qualidade de militar é
elemento do tipo penal de deserção, de forma que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min.
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do
presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II,
“b”, do CPC). (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013.
Relator: Ministro GILMAR MENDES); (Grifo nosso.)
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DECISÃO:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CRIME
DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. [...] O recurso extraordinário foi interposto contra julgado do
Superior
Tribunal
Militar:
“EMBARGOS
INFRINGENTES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO
ATIVO.
AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...] Consoante a reiterada jurisprudência
do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o
licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção
constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a
perda do objeto do recurso pela falta de condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal militar”. 2. O Agravante [...] Argumenta que “o
STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no
CPPM, determinou [...] o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em
virtude da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda
posterior da condição de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo
para admissibilidade do recurso, ante a ilegitimidade do Apelado” [...] DECIDO.
[...] 6. A decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: (HC 108.197, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). [...](HC 90.838,
de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC
115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013;
HC 103.254, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7.
Pelo exposto, nego seguimento ao agravo [...]. (ARE 778.166 / DF. Julgamento:
6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação
25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o paciente pela
suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição
Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o
magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de 6
(seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o
direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença, que
transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista
nova deserção perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal
Militar, em sede de apelação, determinou o prosseguimento do feito, uma vez que,
anteriormente, havia sido concedido seu sobrestamento até posterior captura ou
apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo regimental, a decisão
anterior foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo o recurso à
apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o
sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação voluntária do desertor.
Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se
manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de deserção.
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Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser
reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos
na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em
medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente
pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto
a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação
25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da “AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO.
DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE PROSSEGUIMENTO DO
CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A
CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção,
perde-se
a
condição
de
procedibilidade
da
Ação
Penal
Militar
e,
consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da
qualidade de militar, devendo esta ser sobrestada até a captura ou apresentação
voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL
ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA”. Da leitura do ato coator, observo que,
em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de convencimento da Corte
pelo sobrestamento da ação penal militar. [...] Ante o exposto, indefiro o pedido de
liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação: 4.12.2013.
Relatora Ministra ROSA WEBER); (Grifos nossos.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos
principais contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com
base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do
Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é
pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O
licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o
polo passivo da relação processual. Se o Estado-Administração, através da
discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de impor ao soldado
que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de interesse de
que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume ao art.
187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal
de origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República.
Argumenta que “o acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da
ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar
uma condição de propositura da ação penal em condição de prosseguibilidade
[sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal” (fl. 286). 3. [...] 7. Ademais, a
decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no
sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade para
processamento do feito no crime de deserção: “ HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE
DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
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condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem
concedida de ofício” (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 15.2.2012). “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em
razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que
não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida” (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego seguimento
ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, §
1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF.
Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA
AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal
em curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito. Com
o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela Justiça Federal, ele
foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente perda da condição de
prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em
julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos
emanados da Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de
habeas corpus concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente
responde pelo crime de deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime
de deserção (art. 183 do CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada
diligências, o réu foi capturado e recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013.
3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército decretou a preventiva no dia
15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a expedição de alvará de soltura.
4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de agosto de 2013,
em decorrência de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então
impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação
penal, tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a
tramitação do processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5.
Desse acórdão a Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas
Corpus em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de
mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6.
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Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC
115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no
mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do Paciente do
serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia Geral da União,
ainda pendente de apreciação. [...] (MS 5006236-11.2013.404.7102). (RHC n°
120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO BARROSO, julgado em 7.5.2014 e
publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator); (Grifos nossos.)
DECISÃO: [...] Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que
não admitiu recurso extraordinário [...] Insurge-se [...] contra acórdão proferido
pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado: “EMBARGOS INFRINGENTES
OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO
ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE DO MILITAR.
INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA DO
OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA
TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO.
I- Em se tratando de licenciamento militar condenado por crime de deserção,
perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de procedibilidade da ação,
cabendo a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença
condenatória. [...]” [...] No caso, o inconformismo não merece prosperar, haja
vista que o acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência
desta Corte, assentada no sentido de ser causa de procedibilidade da ação penal
no crime de deserção a condição de militar da ativa. Perfilhando esse
entendimento, destaco: [...] (HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)”. No mesmo sentido, colaciono as seguintes
decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14;
ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº
721.320/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, conheço
do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF.
Julgamento: 1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI);
(Grifo nosso.)
DECISÃO: [...] o Supremo Tribunal Federal [...] delegou expressa competência ao
Relator da causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a
ordem de “habeas corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no
“writ” em questão constitua “objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”
[...] Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E.
Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim
ementado: “EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. [...] Rejeitada a
Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade
passiva. [...] Decisão Unânime.”[...] entendo que a ação penal proposta contra o
ora paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada
por esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como
condição de procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO – HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC
103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.) [...] (HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI
– grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO
LOBÃO (“Direito Processual Penal Militar”, p. 380, item n. 28.1, 2009,
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Gen/Método) [...] Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM
MIGUEL e NELSON COLDIBELLI (“Elementos de Direito Processual Penal
Militar”, p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) [...] Sendo assim, em face das razões
expostas, concedo, de ofício, a ordem de “habeas corpus” para determinar a
extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta contra o ora
paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar [...] (HC
108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro
CELSO DE MELLO); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS
CORPUS. DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. [...] Trata-se de
habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja ementa
transcrevo: “Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na
Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. [...] Em
se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é
imprescindível somente para o início do processo penal, com o recebimento da
Denúncia. [...] Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” A impetrante sustenta,
em síntese, não haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o
paciente não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal.
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009.
No mérito, pede a extinção da referida ação penal. [...] De fato, a condição de
militar é elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de condição
de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das forças
armadas [...] Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de
condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente
do Exército Brasileiro [...] (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015.
Publicação: 7.10.2015. Relator: Min. LUIZ FUX); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. [...] perda da condição de
militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de
concessão de liminar, impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal
Militar, da Relatoria da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim
ementado: [...] Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face
do licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o prosseguimento
do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade, uma vez que o processo já
teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei
Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no julgamento
do Recurso. [...] Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. [...]” [...] 4. Neste
habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o
paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do
tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é
“condição de prosseguibilidade” para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação
do paciente. [...] 6. A ordem deve ser concedida. 7. O acórdão impugnado diverge
da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta” (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
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Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC
108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen
Lúcia [...] 8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o
parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem, julgando extinto o
processo-crime instaurado contra o paciente. (HC nº 130.112/DF. Julgamento:
9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro ROBERTO BARROSO);
(Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de
acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial
provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. [...] O paciente insurge-se
contra a decisão que denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto
ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os
seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009;
HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC
108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, com base no art.
192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da
Ação Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria
da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº 132.146/RS.
Julgamento: 18.12.2015. Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior
Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão
recorrida pelo crime de deserção; [...] c) o paciente perdeu a condição de militar
[...] No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que
funciona como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto,
qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de concessão da ordem de
ofício:Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido,
excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal
providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e
teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento
cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão
concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou
na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência
do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008,
grifei). [...] 3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso
concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
[...] “A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.” (HC 115754,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
19/03/2013)“Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente,
pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
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Precedentes.” (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 13/12/2011) [...] Acerca do caso concreto, pontuou o
Ministério Público (sem grifo no original): “Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido
à Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado
incapaz definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é
condição necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas
também para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da
execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de
Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade.”[...] Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do
habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o
trancamento da ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016.
Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no
âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal
Militar [...]; b) o paciente foi licenciado das fileiras do Exército [...] 2. No caso dos
autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à
extemporânea alegação de licenciamento do agente, tenho que constitui causa de
extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de deserção, na medida em
que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF tem dado
interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns,
tem sido considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a
instauração, mas também o prosseguimento da ação penal). [...] Essa lógica,
contudo, não se transplanta, de modo automático, a todos os delitos propriamente
militares. Assim não fosse, graves delitos tipicamente militares praticados em tempo
de guerra, e punidos até mesmo com pena de morte, restariam obviamente
esvaziados, pois bastaria a exclusão das fileiras militares para que a possibilidade
de
responsabilização
penal
restasse
severamente
desconstituída.
Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das
normas incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha:
“Crime praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior
perda do vínculo com a corporação. Competência fixada considerada a situação
quando cometido o crime.” (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei
4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art. 31, §5°, prescreve que
“o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente.” Conforme se observa a partir da própria leitura
do dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das
Forças Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do
serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, “a” II e 128, ambos da Lei
6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não
condiciona o exercício da persecução penal em juízo à manutenção da condição
de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe acerca da relação
jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do agente,
tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de solução.
Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que autorize a
extinção superveniente da ação penal como desdobramento da perda da condição
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de militar. [...] 3. Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária
à jurisprudência do STF [...] nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046 /
AM. Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON
FACHIN) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento:
27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN). (Grifos
nossos.)
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo
crime de deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação ou, ainda, da
anulação da incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de
mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela
corrente que ora me filio.

Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
“prosseguibilidade” foi amplamente abordada no “X Encontro de Magistrados da
JMU”, realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade,
foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº
18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12.
2012), foi determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de
desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das
Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de
deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art.
269, I, do CPC para determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao
arrimo de família, o licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas,
residentes no Distrito Federal, tão somente pelo fato de estarem respondendo a
processo penal militar por deserção, bem como proceda a entrega do certificado de
incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos
da decisão de fls. 134/140.”
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da
referida Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de
profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação)
refere-se à situação que – por colagem de trecho isolado – causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em
descompasso com o que realmente tratava o Acórdão do STJ).
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A Sentença da Justiça Federal de 1ª instância, Seção Judiciária do DF,
julgou procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em
decisão proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser
desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do
processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço
Militar não acarretaria a superveniente ausência de condição de “procedibilidade”. E
apresentou como precedente do STJ a seguinte decisão:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO.
POSTERIOR
EXCLUSÃO
DAS
FILEIRAS
MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do
Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se ausentar, sem
licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de
oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do delito e do oferecimento da
denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito
ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares, por
fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação de
ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras do
Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [...] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das
fileiras do Exército, após a consumação do delito. [...] Não há a alegada falta de
justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES – Sexta
Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o
STJ não detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do
agente desertor submetido à instauração da IPD, procedimento este
administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456,
§ 4º, do CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso
apenas enquanto não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que
o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências administrativas,
nelas incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual
equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de
trânsfuga.
Quanto ao Processo de Deserção, a situação é diversa, pois, uma vez
instaurado, a condição de militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é
exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade
de ser trancada a IPD – fase administrativa –, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga,
foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação ao eventual
Processo de Deserção, o qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
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Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC
24.607/PR, e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS
–
DESERÇÃO.
TRANCAMENTO
DA
INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO
TERMO
DE
DESERÇÃO.
EXCLUSÃO
DO
MILITAR
POSTERIOR
À
CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da Instrução Provisória de Deserção
sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime militar. 2. A exclusão
do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime
de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem
na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. 4.
Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº
2005.01.034010-6/RS,
Ministro
Relator
Dr.
Flavio
Flores
da
Cunha
BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005). (Grifos nossos.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do
eminente Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em
sede desta ACP, mas também em muitas outras ações cíveis propostas perante a
Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a
argumentação escrita ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no
julgamento da Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em
que a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido
reformada pelo STF, mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o
presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO –
RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL –
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO
E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA –
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE
DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA
DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR -
PEDIDO DEFERIDO.” (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO –
Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator:
Relator do RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
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No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as
manifestações do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE
ALMEIDA e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
“A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas, também, para o processo, julgamento e execução da condenação de
praça”. (fls. 6/7)
“a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja
qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação
penal militar” (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de
influenciar a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª
Região julgou improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando
bem conhecer os interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:
“EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO
SE ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES
PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE
VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE
DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO
E
O
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
SENTENÇA
REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. 1. As Forças
Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base
na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei
(arts. 142 e 143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço
Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de
1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será
aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art.
145), e que, se tiver adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a
deserção, só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de
1980 (Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta
interrupção do serviço militar, com a consequente demissão ex officio, para o
oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse
mesmo artigo, que o militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no
serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais
e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que se
submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso
que o militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo
prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação
da lei penal. 4. A condição de arrimo de família de quem é convocado à prestação
do serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30,
alínea ‘f’, da Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea ‘b’, da mesma lei). Porém, a
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desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio
militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal
Federal é inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’,
o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o
Superior Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por
deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para
a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A jurisprudência
não é pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a prosseguibilidade
ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada pela
sentença recorrida tomou partido de uma linha de entendimento jurisprudencial,
que não é a do Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente
ou em grau de recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas, nem
é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública
que determina às Forças Armadas que se abstenham de negar licenciamento a
militar que responde ação penal, afronta princípios e regras que regem as Forças
Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os
quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional de distribuição de
competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida e determinante
interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a
situação jurídica do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do
crime de deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não
apenas para a instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento,
segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar, integrante do ramo do
Poder Judiciário competente para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter
algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham posteriormente a
tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir território próprio da
supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o
poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar
obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções
penais pela deserção dos incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a
que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria Pública
da União, e imediata revogação da antecipação de tutela. 9. Apelação da
Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela qual se pretendia
ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para alcançar potenciais
militares
que
servem
em
outras
unidades
da
Federação.
(ACP
n°
187253720124013400/DF, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS
OLIVEIRA – 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da
Mobilização nacionais, há importantes fundamentos:
“[...] a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a
situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do militar no
serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se absolutamente
autorizadas em lei [...]” (fls. 4/7)
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“[...] a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou
excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de
deserção. [...]” (fls. 6/7)
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a
pretensa liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e
da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida
qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.

Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª
Vara Federal de SP, semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O
Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer concedeu a antecipação de tutela, o que
gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS
ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE
IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR
PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE
EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A
PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE
A
PRINCÍPIO
VIOLA
REGRAS
CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS
E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O
SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR -
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA
MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é
obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da Constituição), por isso
que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de decisão judicial
visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a militar
pelo término do período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a
ação penal militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art.
187; afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a
indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2-
Além disso, a reforma da decisão recorrida subverte o sistema constitucional de
distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com acentuada e
determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao
alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e
julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente.
3- A condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do
serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f,
da Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
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posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a
desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio
militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve
ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação
estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se
a condição de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou
cumprimento da pena haverá a desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art.
140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho humanitário em favor dos
militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da
antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela
DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia estatal de
dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção
dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos
termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática
do delito de deserção dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro
momento, o militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado,
sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo ilegitimidade ou
inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, e
ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só depois de absolvido ou
do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço
ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a
pretensão da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva
na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência
territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados
do C. STJ no sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da
competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85,
com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da
DPU/agravante a que se nega provimento.” (Agravo de Instrumento nº 0029908-
92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro ANTONIO CEDENHO – 2ª Turma/ TRF 3,
julgado em 26.4.2015). (Grifos nossos.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto
à magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no
âmbito da organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na
Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de
reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida
após o trânsito em julgado dos processos de deserção, quando se pode conhecer,
detalhadamente, aos supramencionados valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças
Armadas e previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem
do Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos
valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da
competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

V – CONCLUSÃO
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Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo
o trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo
sobrestado até a apresentação voluntária ou a captura do agente – art. 454, §§ 3º e 4º,
do CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são agregadas – art. 456, §
4º, do CPPM – e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força
respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em
julgado do processo e o cumprimento de eventual pena – art. 457, § 3º, do CPPM.
Assim, durante o período de trânsfuga, os desertores, os oficiais e as praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem aos
regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar,
tornando-se requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação,
readquira o status de militar da ativa – art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM –,
igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e
praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em
inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem estabilidade na
condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de responsabilidade
traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem
estabilidade desertora – em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos
aos aspectos ressaltados – de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de “utilidade” no crime de
deserção, verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado.
Em quase todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação – art. 166 e
o Abandono de Posto – art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar
o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção
é diferente. Isso porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em
relação à Comum, a concernente à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a
aptidão para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado
quer, além da punibilidade, a “utilidade” da persecução penal acoplada à efetividade
administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de
dependência em relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é
mais ampla, pois não se limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento
para o Serviço Militar. Essa condição – encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar – inexiste ao se condenar nos demais
crimes propriamente militares.
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A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do
legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação
plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir – inapto ou
foragido – não traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o
CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia, e não para o
prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão
peculiar somente para a deserção e a sua principal “utilidade” não teria efeito – o
cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que se
fixar efeitos nesse isolado ato processual – o recebimento da denúncia –, como
sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de “utilidade”, a aptidão em inspeção de saúde e a
presença do desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do
Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder Executivo – Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos
demais, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo requisito mais estratégico: “fazer o agente completar o Serviço
Militar e compor a Reserva Mobilizável”.
Seguindo-se a corrente “tradicional” nas referidas ações, pelo menos
permanece o termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade – art.
132 do CPM –; evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as
respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o
certificado, o qual atesta o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos
outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão executória não ganha espaço;
e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de
instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos,
o trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a
indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem
sentido, pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O
Estado não pode, mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e
julgando réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado
de Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um
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processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo
compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua formação
no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em
manter desertores “problemáticos” na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão
é imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da
Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito
em julgado e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os
aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será
conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas
variáveis indesejáveis que mostrar-se-ão com o tempo, redundando em discussões
jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço
Militares e, diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço
Militar no curso do Processo), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-
se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns
percalços acerca da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar,
sob o aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o
escopo da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso
condenado, mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com
o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de
“condenação útil”, os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas – estes últimos
enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação voluntária.
Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser
mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses
soldados, ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos
crimes de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é
legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar,
justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em
situação de real embate, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição
moral da condenação, havendo também requisito estratégico – fazer o agente
completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
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Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço
Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o
certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em
julgado do Processo. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o
certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados
disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF,
pois entendo inadmissível processar e julgar réus “civis” pelo crime de deserção à
revelia, licenciados ou desincorporados – ou, ainda, com a incorporação anulada –,
muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que
poderão ou não retornar às Forças Armadas.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte deu
provimento ao Recurso do MPM, determinando o prosseguimento da Ação Penal
Militar de Deserção de Praça nº 7000687-63.2022.7.01.0001. Reforço o meu
entendimento
de
que,
em
razão
da
falta
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade, devido a incapacidade definitiva do agente,
detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, a solução, no caso
concreto, deveria ser a manutenção da Sentença que extinguiu a DP, sem
julgamento do mérito.
Ante o exposto, votei no sentido de negar provimento ao Apelo
Ministerial para manter, integralmente, a Decisão atacada.
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355398v7 e
do código CRC a074f258.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 5/10/2023, às 20:20:59
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