Tribunal: STM
Processo: 7000527-34.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO MILITAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. REFORMA DA DECISÃO PROFERIDA NA ORIGEM. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente ter sido licenciado das fileiras das Forças Armadas, durante o curso da Ação Penal, em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de deserção. Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/11/2023 A
16/11/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000527-34.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU
CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA REFORMAR A
SENTENÇA QUE EXTINGUIU, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM
FUNDAMENTO NO ART. 485, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL,
C/C O ART. 3º, ALÍNEA "E", DO CPPM, A AÇÃO PENAL MILITAR Nº 7000747-
36.2022.7.01.0001, E DETERMINAR A BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO "A QUO"
PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. OS MINISTROS LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES (RELATOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA E MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL,
PARA MANTER NA ÍNTEGRA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS, A SENTENÇA RECORRIDA, QUE RECONHECEU A
ILEGITIMIDADE DA PARTE PASSIVA E JULGOU EXTINTA A AÇÃO PENAL,
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR). O MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES (RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. ARILMA CUNHA DA
SILVA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000527-34.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
APELAÇÃO.
MPM.
DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO
DO
MILITAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL SEM RESOLUÇÃO
DO MÉRITO. REFORMA DA DECISÃO PROFERIDA NA
ORIGEM. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal
Militar, o fato de o agente ter sido licenciado das fileiras das Forças
Armadas, durante o curso da Ação Penal, em nada modifica a sua
condição de militar no momento em que perpetrou o crime de
deserção.
Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em conhecer e dar provimento ao
Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar para reformar a
Sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485,
inciso VI, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º, alínea "e", do CPPM, a Ação
Penal Militar nº 7000747-36.2022.7.01.0001 e determinar a baixa dos autos ao Juízo
a quo para o regular prosseguimento do feito.
Brasília, 13 de novembro de 2023.
RELATÓRIO
7000527-34.2023.7.00.0000
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, recebido como Apelação pelo
Ministro Relator Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, (evento 9, DESP1)
interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 13 de abril de 2023, que julgou extinta, sem resolução do mérito, com
fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º, alínea
"e", do CPPM, a Ação Penal Militar nº 7000747-36.2022.7.01.0001, proposta contra
o ex-Soldado FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL, pela prática do crime previsto
no art. 187 do CPM.
A Denúncia recebida em 4 de outubro de 2022, narra a seguinte
conduta delituosa, verbis:
(...)
No dia 11 de julho de 2022, o denunciado, consciente e voluntariamente, deixou de
se apresentar ao seu quartel, iniciando-se na zero hora do dia 12 de julho de 2022 a
contagem dos oito dias do prazo de graça para o crime de Deserção, que de fato
veio a consumar-se no dia 20 de julho de 2022, consoante o Termo de Deserção
contido no evento 1.
O denunciado se apresentou voluntariamente em 1º de agosto de 2022 (evento 6), e
foi reincluído ao serviço ativo (evento 23) depois de ter sido declarado apto em
inspeção de saúde (evento 23).
1Assim, ausentando-se de sua unidade, sem licença ou autorização, por mais de oito
dias, o Soldado FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL praticou, em 27 de julho de
2022, o crime de deserção.
Observe-se que, em virtude de haver retornado com menos de sessenta dias após a
consumação do delito, faz ele jus ao benefício previsto no art. 189, inciso I, 2ª parte,
da Lei Penal Castrense.
Dessa forma, e sendo subjetiva e objetivamente típica e reprovável a conduta do
denunciado, está ele incurso no crime previsto no art. 187 c/c o art. 189, inciso I, 2ª
parte, e com o art. 72, I, todos do Código Penal Militar. (...).
Em 13 de outubro de 2022, chegaram aos autos informações de que o
Acusado consumara nova deserção. processo 7000747-36.2022.7.01.0001/RJ,
evento 8, CERT1
O Acusado, nascido em 18 de agosto de 2003, contava 18 anos à época
dos fatos. Foi devidamente citado em 17 de outubro de 2022. processo 7000747-
36.2022.7.01.0001/RJ, evento 11, CERT1
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Foram ouvidas 2 (duas) testemunhas informantes arroladas pela
Defensoria Pública da União. E o Ministério Público Militar não arrolou
testemunhas.processo 7000747-36.2022.7.01.0001/RJ, evento 41, ATA1
Por Despacho proferido em 17 de novembro de 2022, o Juiz Federal da
Justiça Militar retirou o feito de pauta tendo em vista a exclusão do Acusado das
fileiras do Exército por cometimento de nova deserção, e determinou que se
aguardesse a captura ou apresentação voluntária do Acusado. processo 7000747-
36.2022.7.01.0001/RJ, evento 72, DESPADEC1
Em 28 de março de 2023, chegaram aos autos informações de que o
Acusado foi considerado incapaz para o serviço militar, e por este motivo não foi
reincluído ao Exército. processo 7000747-36.2022.7.01.0001/RJ, evento 85, OFIC1
Em Sessão do dia 14 de abril de 2023, decidiu o Conselho Permanente
de Justiça para o Exército, à unanimidade, julgar extinta, sem resolução do
mérito,com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, c/c
o art. 3º, alínea "e", do CPPM, a Ação Penal Militar nº 7000747-36.2022.7.01.0001,
proposta contra o ex-Soldado FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL, pela prática
do crime previsto no art. 187 do CPM. processo 7000747-36.2022.7.01.0001/RJ,
evento 100, ATA1
A Sentença foi disponibilizada em 19 de abril de 2023, tendo a
DPU sido intimada em 24 de abril de 2023 e o MPM em 17 de abril de 2023
Irresignado, o MPM interpôs tempestivo Recurso em Sentido
Estrito no dia 17 de abril de 2023. processo 7000747-36.2022.7.01.0001/RJ, evento
105, RSE1
Em suas Razões, o MPM requer o provimento do Recurso, com
a reforma da Sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, para que o
processo tenha o seu devido prosseguimento. Alega, em síntese, que é irrelevante a
perda da condição de militar após o recebimento da Denúncia.
Em Contrarrazões ao Recurso a Defensoria Pública da União sustentou
que o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a
qualidade de militar é essencial para o prosseguimento da ação penal e que a
ausência de tal requisito obsta o processamento do feito. Ao final, requereu a
manutenção da Sentença que extinguiu o feito por falta de condição de
prosseguibilidade.
Em Juízo de Retratabilidade, decidiu o Conselho Permanente de
Justiça, à unanimidade, não se retratar da Sentença proferida, com base no art. 520
do CPPM.
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A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer subscrito pela
ilustre Subprocuradora-Geral Dra. ARILMA CUNHA DA SILVA, pronunciou-se
pelo conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu provimento.
É o Relatório.
VOTO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, recebido como Apelação pelo
Ministro Relator Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, (evento 9, DESP1),
interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 13 de abril de 2023, que julgou extinta, sem resolução do mérito, com
fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º, alínea
"e", do CPPM, a Ação Penal Militar nº 7000747-36.2022.7.01.0001, proposta contra
o ex-Soldado FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL, pela prática do crime previsto
no art. 187 do CPM.
Em suas Razões, o MPM requer o provimento do Recurso, com
a reforma da Sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, para que o
processo tenha o seu devido prosseguimento. Alega, em síntese, que é irrelevante a
perda da condição de militar após o recebimento da Denúncia.
Consta nos autos que o Acusado ausentou-se de sua Organização
Militar no dia 11 de julho de 2022, sem autorização, consumando o delito de
deserção à zero hora do dia 20 de julho de 2022.
Verifica-se que o Acusado apresentou-se voluntariamente em 1º de
agosto de 2022 (processo 7000530-90.2022.7.01.0001/RJ, evento 6, OFIC1),
foi submetido à Inspeção de Saúde em 2 de agosto de 2022 e, considerado apto para
o Serviço Militar ativo, foi reincluído às fileiras do Exército. processo 7000530-
90.2022.7.01.0001/RJ, evento 23, OUT2.
No entanto, por ter cometido novo crime de deserção, após apresentar-
se voluntariamente, o ex-Soldado FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL foi
submetido à nova Inspeção de Saúde em 22 de março de 2023, na qual foi
constatada a sua incapacidade definitiva para o Serviço Militar (evento 85,
ATA_INSP_SAU2), sendo, portanto, excluído das fileiras do Exército em 30 de
setembro de 2022 (evento 85, DOC4).
Por consequência, a Instrução Provisória de Deserção a que respondia
pela prática da nova deserção foi arquivada, nos termos do art. 457, § 2º, do
CPPM (processo 7000764-72.2022.7.01.0001/RJ, evento 68, DESPADEC1).
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Observa-se que o fato de o Acusado ter novamente desertado, estando,
atualmente, licenciado das fileiras do Exército, não interfere no andamento da Ação
Penal Militar promovida para apurar a primeira conduta de deserção, quando ele se
encontrava apto para o Serviço Militar, devendo ser dado prosseguimento e realizado
o julgamento deste feito.
Sobre o tema, tenho firmado o posicionamento - o qual já é de
conhecimento dos demais membros e, inclusive, compõe o atual entendimento
majoritário desta Corte - de que não há motivos para reconhecer a falta de condição
para o prosseguimento da Ação Penal Militar, em que pese tratar-se de militar
licenciado do serviço ativo do Exército durante o curso da Ação Penal Militar.
O atual Código Penal Militar tipifica o crime de deserção no art.
187, in verbis:
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias;
Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
Extrai-se desse dispositivo legal que a condição de militar da ativa é
elementar do delito de deserção, uma vez que se trata de crime militar próprio e
somente o militar na ativa pode praticá-lo.
Cumpre esclarecer que há diversas situações, no curso da Ação Penal
Militar, em que o Acusado pela prática de crime de deserção, depois de se apresentar
voluntariamente ou ser capturado, julgado apto em inspeção de saúde, reincluído nas
fileiras das Forças Armadas, denunciado e citado validamente, é licenciado do
serviço ativo, perdendo o status de militar.
O licenciamento do militar, de acordo com a Lei do Serviço Militar,
pode ocorrer nos seguintes casos:
1. a bem da disciplina;
2. término do serviço militar inicial obrigatório;
3. aquisição das condições de arrimo;
4. incapacidade física definitiva para o serviço ativo; e
5. condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum, de
caráter doloso.
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Diante da perda do status de militar, esta Corte vinha entendendo que o
Acusado de crime de deserção ficaria isento do processo, por ser aquela condição de
procedibilidade e de prosseguibilidade para a Ação Penal Militar, em virtude
da aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula deste Tribunal, independentemente da
causa do licenciamento.
Agora, contudo, o entendimento tem sido diferente, já que a
jurisprudência majoritária do STM, como já enfatizado, considera que o
licenciamento do desertor do serviço ativo durante o curso da Ação Penal Militar não
enseja o reconhecimento da falta de condição para o prosseguimento do feito.
Ora, as regras de Direito Administrativo não estão vinculadas às de
Direito Penal, pois cada ramo é independente, podendo os militares sem estabilidade
ser licenciados, ainda que estejam sendo processados e julgados por crime de
deserção, após terem cumprido o Serviço Militar Inicial, sem que isso resulte em
extinção da Ação Penal Militar já iniciada.
Cabe destacar que não há, na Lei do Serviço Militar, qualquer
dispositivo que impeça o licenciamento desses militares. Verifica-se que após a
alteração legislativa trazida pela Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019, que
incluiu, entre outros, o art. 34-A na Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do
Serviço Militar), evidencia-se que não há mais a necessidade de se manter nas
fileiras das Forças Armadas os militares que respondem a processo judicial, o que
reforça a tese de que a reincorporação ao serviço ativo de praça sem estabilidade é
necessária somente para a deflagração da Ação Penal (procedibilidade da ação), mas
não para sua continuidade (prosseguibilidade).
Vejamos o teor do referido dispositivo, in verbis:
Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou
militar ou que forem Réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de
deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à
autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados.
Essa inovação legislativa, a ser interpretada em harmonia com
disposições do Código de Processo Penal Militar, corrobora o posicionamento
majoritário desta Corte, qual seja, que a perda da condição de militar da ativa pelo
agente do delito não interfere no andamento da respectiva Ação Penal Militar.
Assim, não há que se vincular o processo penal militar ordinário e o
especial de deserção à condição de permanência do Acusado no serviço ativo das
Forças Armadas, uma vez que não há previsão em lei proibindo o licenciamento do
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militar que tenha cumprido o Serviço Militar Inicial obrigatório, ou que deva ser
licenciado por conveniência do serviço, ou excluído a bem da disciplina, por se
tornar pernicioso à disciplina militar.
Nesse ponto, importante salientar que as condições de procedibilidade,
também denominadas de condições de admissibilidade do processo penal ou de
pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início do processo e que devem
ser analisadas para a admissibilidade da Ação Penal Militar, bem como para o
conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal. Elas devem estar previstas em
lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade são aquelas que são
indispensáveis para o prosseguimento da Ação Penal, isto é, o processo está em
andamento e a condição deve ser mantida e implementada, para que o processo
prossiga no seu curso normal. Estas, do mesmo modo, devem estar previstas em lei.
No caso dos crimes de deserção, dentre as condições de
procedibilidade ou de admissibilidade do processo, além do interesse de agir, da
legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a reinclusão nas
organizações militares, em decorrência da apresentação voluntária ou da captura do
desertor e a aptidão para o serviço ativo das Forças Armadas apreciadas em inspeção
de saúde.
Aliás, o ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de
saúde têm por objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que
foi considerado desertor está apto a reassumir as suas atividades militares no
momento em que foi inspecionado.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, ainda, de exigir
do militar sem estabilidade o cumprimento do restante do tempo de serviço militar
inicial a que estaria obrigado por força da Constituição Federal e da Lei do Serviço
Militar.
Por certo, cumpridas essas condições, o processo penal militar deverá
ser iniciado. Veja que tais condições são essenciais para iniciar a Ação Penal Militar,
sendo que, se no decorrer do processo, o militar reincluído perder a condição de
militar em virtude de ato administrativo do Poder Executivo, o feito deverá seguir
seu curso normal, até o julgamento final da causa.
O ordenamento jurídico indica que a Ação Penal Militar para a
apuração do crime de deserção é pública incondicionada, que a tipificação do crime
de deserção no CPM tutela o dever e o serviço militares e que não é permitido ao
intérprete criar outras condições para a instauração ou prosseguimento do processo
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penal militar, além daquelas estipuladas na legislação, sob pena de submeter a tutela
almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra autoridade,
administrativa ou judicial.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se
com a citação do Acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se
torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código. (Grifo nosso).
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil
(em virtude de seu licenciamento das fileiras do Exército), mas em militar que
cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a
fim de que haja a preservação do serviço e dos deveres militares, evitando-se, em
consequência, a impunidade daqueles que violem tais Princípios.
Nessa senda, entendo que o licenciamento do serviço ativo do Exército
não pode representar uma causa a justificar a isenção do processo, afastada dos
ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros militares a
abandonarem as lides castrenses.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de
militar como requisito de prosseguibilidade da ação penal, se está afrontando
diretamente o Princípio do Tempus Regit Actum.
O referido princípio é referendado pelo Código Penal Militar quando
dispõe, em seu art. 5º, que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o do resultado”. Assim, tem-se que o nosso
ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da
Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não
importando o instante do resultado.
Assim, a adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para
determinar a imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o
fim de aplicação da pena. Portanto, é tomando por base o momento da atividade que
se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou
se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que,
se o agente, ao cometer um delito, era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, ainda
que o julgamento se procrastine, o autor responderá e será apenado segundo sua
condição à época do cometimento do crime.
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Da mesma forma, quando se trata do delito de deserção, a condição de
militar deve ser considerada em dois momentos: primeiramente, quando da sua
ausência por prazo superior a 8 (oito) dias, quando se consuma o delito e,
posteriormente, após a captura ou a apresentação voluntária do desertor e a sua
reinclusão ao serviço ativo da Força, após ser considerado “apto” em inspeção de
saúde.
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da
consumação do delito, mesmo que tenha sido posteriormente licenciado da Força,
infere-se que a sua conduta desencadeou, em tese, um fato típico, antijurídico e
culpável, sem qualquer circunstância que possa excluir a ilicitude ou a culpabilidade
do agente.
O fato de ter sido licenciado durante o curso da Ação Penal Militar -
mesmo que por ter sido considerado incapaz em inspeção de saúde referente a outra
conduta de deserção - em nada modifica a sua condição de militar no momento em
que perpetrou a primeira conduta delituosa também de deserção.
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar, como
requisito de prosseguibilidade da Ação Penal, não possui qualquer respaldo
legislativo, pois tal condição só é exigível quando da consumação do crime e,
posteriormente, quando do início da Ação Penal Militar, momento em que o desertor,
após a sua captura ou apresentação voluntária, se apto ao Serviço Militar, constatada
em Inspeção de Saúde, deve ter sido reincluído ao serviço ativo para se ver
processado, o que ocorreu em tela.
O atual Código de Processo Penal Militar trouxe pela primeira vez uma
inovação acerca da isenção do processo e da reinclusão, para o desertor que se
apresente voluntariamente ou tenha sido capturado, e que for julgado incapaz
definitivamente para o serviço ativo das Forças Armadas, depois de ser submetido à
inspeção de saúde.
Esse entendimento é extraído do § 1º do art. 457 do CPPM, como se
pode observar:
Art 457. O comandante do corpo ou autoridade competente, que tiver lavrado o
têrmo de deserção, fá-lo-á arquivar, acompanhado de cópia do boletim e de um
extrato dos assentamentos, contendo as datas de nascimento, praça, engajamento,
promoção, ausência e alterações que possam influir no julgamento
Inspeção de saúde
§ 1° O desertor que se apresentar ou fôr capturado deve ser submetido a inspeção
de saúde e, se julgado incapaz definitivamente, fica isento do processo e da
reinclusão. (grifei)
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Inferindo-se da leitura atenta desse dispositivo legal, é imperioso frisar
que o Acusado por crime de deserção, sem estabilidade, somente será isento do
processo e da reinclusão se for julgado incapaz definitivamente para o serviço ativo
das Forças Armadas, fato que não aconteceu com o Acusado nos presentes autos, o
qual foi considerado "Apto para o Serviço Militar" em Inspeção de Saúde realizada
em 2 de agosto de 2022, após a sua apresentação voluntária.
Note-se que a constatação da incapacidade definitiva somente ocorreu
em relação ao segundo processo de deserção, cuja IPD foi devidamente arquivada.
Contudo, não há qualquer liame entre os resultados diferentes das inspeções de
saúde realizadas em oportunidades distintas. Na primeira inspeção, verificou-se que
o Réu estava apto para o Serviço Militar, motivo pelo qual foi reincluído às fileiras
do Exército, dando azo à deflagração da Ação Penal Militar de deserção.
Na segunda oportunidade de cometimento do crime de deserção é que
foi verificado que, naquele momento, ele não detinha mais as condições necessárias
para o Serviço Militar, não tendo sido, portanto, reincluído, arquivando-se a segunda
Instrução Provisória de Deserção.
Nota-se que, em ambas as Inspeções de Saúde, frise-se, realizadas em
ocasiões diferentes, foram adotadas as medidas acertadas para cada uma das
circunstâncias: na primeira, diante da aptidão física, houve a reinclusão,
deflagrando-se a Ação Penal Militar; na segunda, em face do advento da
incapacidade física, não houve a reinclusão, arquivando-se a IPD. Ambas
perfeitamente corretas, mas uma não interferindo no regular andamento da outra.
Em feito semelhante, este Superior Tribunal Militar já decidiu, verbis:
EMENTA.
APELAÇÃO.
ART.
187
do
CPM.
DESERÇÃO.
RECURSO
MINISTERIAL. PERDA SUPERVENIENTE DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
PROSSEGUIMENTO DO FEITO. O Apelante ausentou-se sem autorização por
mais de oito dias de sua OM, o que ocasionou sua exclusão do serviço ativo do
Exército. Após apresentar-se, voluntariamente, foi considerado apto para o serviço
militar e reincluído ao serviço ativo. Após captura por nova deserção foi
considerado incapaz para o serviço ativo e o Juízo a quo julgou extinto o processo
sem resolução do mérito. O processo encontrava-se em curso e o Acusado
ostentava a condição de militar apto para o Serviço do Exército quando do
recebimento da Denúncia, preenchendo as condições legais de procedibilidade,
previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, condições
estas suficientes para o processamento e julgamento pelo Juízo a quo. O posterior
licenciamento do militar não é causa extintiva da punibilidade prevista em lei. O ato
administrativo de reinclusão do militar deixa assente sua capacidade para o
serviço ativo e com o posterior oferecimento da denúncia restam preenchidas as
condições para o início da ação penal. O status de militar deve ser aferido no
momento do recebimento da denúncia, não dando causa à extinção do processo o
posterior desligamento do Acusado da Força ou sua não reinclusão em face de
incapacidade posterior para servir. Obediência ao postulado tempus regit actum.
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Recurso ministerial a que se dá provimento para cassar a Sentença recorrida e
determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do
feito.
Maioria.
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000455-
23.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS
SANTOS. Data de Julgamento: 05/02/2019, Data de Publicação: 25/02/2019).
(Grifo nossos.)
Certo é que o licenciamento posterior à Denúncia em nada minimiza a
gravidade da conduta perpetrada quando o agente ainda ostentava a condição de
militar. Assim, as únicas situações que poderiam isentar o Réu dos efeitos da
condenação seriam: a reforma da sentença em grau recursal, a promulgação de lei
posterior mais benéfica ou a ocorrência da abolitio criminis.
Assim, entendo que presentes neste processo as condições necessárias
para prosseguibilidade e procedibilidade da presente Ação Penal Militar, vez que,
quando foi configurada a deserção, o Acusado era militar, condição esta presente
também quando do recebimento da Denúncia, mesmo que tais circunstâncias tenham
sofrido alteração quando da segunda deserção.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso de Apelação
interposto pelo Ministério Público Militar para, reformando a Sentença que
extinguiu, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil, c/c o art. 3º, alínea "e", do CPPM, a Ação Penal Militar
nº 7000747-36.2022.7.01.0001, determinar a baixa dos autos ao Juízo a quo para o
regular prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator para o Acórdão,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
no
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000527-34.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: FELIPE DOS SANTOS DIAS BRASIL
VOTO VENCIDO
No julgamento da presente Apelação, votei vencido, divergindo da
maioria dos meus eminentes pares, para negar provimento ao Apelo ministerial,
pelos motivos que passo a expor.
Sustenta o MPM que a falta de condição de prosseguibilidade não
consta como causa de extinção do processo no CPPM e que a condição de militar
deve ser verificada no momento do recebimento da Denúncia.
Razão não assiste ao MPM. Senão, vejamos
Durante a tramitação da Ação Penal Militar, chegaram aos autos
informações de que Réu fora excluído das fileiras do Exército por ter consumado
nova deserção e, posteriormente, foi juntada a ata de inspeção de saúde que
considerou o Acusado incapaz para o serviço, razão pela qual não foi reincluído.
Com as devidas vênias dos que pensam de forma diversa, no caso do
delito de deserção, a condição de militar da Ativa é pressuposto essencial de
procedibilidade da ação penal militar. Não ostentando mais a condição de militar da
Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à ação penal.
Assim, conclui-se que o atual status de civil do Apelado, decorrente do
fato de ter sido excluído do Serviço Ativo do Exército, suprime, de forma inconteste,
uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do militar para a causa e para o
processo.
Acerca do tema, assim leciona Célio Lobão:
"No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de
procedibilidade. Se o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a
Investigação Provisória de Deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação
penal será extinta, por decisão do Conselho ou por meio de habeas corpus,
isentando o Acusado do processo condenatório ou do processo de execução de
sentença. Em nenhum outro crime militar ocorre fenômeno idêntico. Por exemplo,
na violência contra superior, a condição de militar do Agente integra o tipo (art.
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157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de militar, não impede a
propositura da ação penal e seu prosseguimento, até a decisão final." (in "Direito
Processual Penal Militar". Editora Método. São Paulo. 2009. p. 380).
A propósito, convém destacar o que dispõe o Enunciado nº 12 da
Súmula de Jurisprudência desta Corte Castrense, o qual reconhece que o status de
militar é condição indispensável para que possa o pretenso agente do crime de
Deserção figurar no polo passivo de uma Ação Penal Militar, in verbis:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão ao
serviço ativo".
Ademais, esse tem sido o entendimento proferido por vários Ministros
do E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a fase de execução da pena, conforme se
observa nas seguintes Decisões emanadas daquela Corte Constitucional:
“Decisão:
[...]
1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, (...):
2. Extrai-se dos autos que o paciente, militar à época dos fatos, foi condenado à
pena de 6 (seis) meses de prisão, pelo crime previsto no artigo 187 do Código Penal
Militar (deserção), sendo concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos e o direito de recorrer em liberdade.
[...]
4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime,
o paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do
tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é
‘condição de prosseguibilidade’ para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação
do paciente.
[...]
6. A ordem deve ser concedida.
7. O acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que ‘a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta’ (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o
RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC
90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia, assim ementado:
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[...]
8. [...], acolho o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem,
julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente.” (STF. HC nº
130112. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Data da Decisão: 9/12/2015). (Grifos
nossos.)
DECISÃO:
“[...]
A impetrante narra que o paciente, então no serviço ativo, ausentou-se da unidade
militar em que servia, sem autorização, em 15/7/2015, tendo sido declarado
desertor 8 dias depois e excluído do serviço na mesma data.[...].
Em 28/9/2017, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército condenou o
paciente à pena de 6 meses de detenção (págs. 31 – 36 do doc. eletrônico 1). A
Organização Militar noticiou a desincorporação/licenciamento do paciente a partir
de 17/11/2017, comprovada a situação de “arrimo de família”.
A 1ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, então, determinou a
extinção da execução da pena, por ausência de condição de prosseguibilidade, em
razão da desincorporação do paciente (págs. 43 – 44 do doc. eletrônico 1).
O Superior Tribunal Militar - STM deu provimento ao recurso interposto pelo
Ministério Público Militar para reformar a decisão e determinar o prosseguimento
da execução [...].
[...]
O caso é de concessão da ordem.
A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a ausência de tal requisito impede o processamento da ação penal e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta.
Nessa esteira, colaciono, entre outros, os seguintes julgados:
[...]
Vê-se, portanto, que a decisão ora atacada destoa da jurisprudência desta
Suprema Corte, pois ausente a condição de procedibilidade para o prosseguimento
da ação penal por suposta prática do crime de deserção.
Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas
corpus, para cassar o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal Militar,
restabelecendo-se a decisão da 1ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária
Militar.” (Habeas Corpus nº 164781. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Data da
Decisão: 21/11/2018). (Grifos nossos).
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“DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no
âmbito do STM
[...].
Como se vê, o retorno à condição de militar ativo é pressuposto para a persecução
penal. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que ‘a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito’ (HC 115.754, Relator
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.04.2013).
Com efeito, por se tratar de crime propriamente militar (cometidos por militares e
previstos somente na legislação castrense), o Supremo considera que o
licenciamento das Forças Armadas também implica a falta de justa causa para o
prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do crime de
deserção. Ora, se não interessa ao Estado punir aquele que desertou e não foi
reincluído no quadro como militar, tampouco deve interessar a punição daquele que
perde essa condição no curso do processo criminal. Vejamos:
[...]
Desse modo, considerando que o paciente perdeu a condição de militar no curso do
processo, ante o seu licenciamento das fileiras da Força Aérea Brasileira, cumpre
levar a efeito o entendimento desta Suprema Corte para declarar extinta a ação
penal.
2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim
de
declarar
a
extinção
definitiva
da
ação
penal
militar
7000096-
45.2021.7.04.0004, por falta de condição de prosseguibilidade.” (Habeas Corpus
nº 225.664/MG. Rel. Min. Edson Fachin. Data da Decisão: 14/3/2023). (Grifo no
original.)
Nesse diapasão já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir
transcrito:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma
espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará
sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou captura do
desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação funcional do
agente perante a Força. II - Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo
Revisor. Decisão majoritária." (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401. Rel. p/ Acórdão
Min. Gen. Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
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Conclui-se, pois, que a condição de militar da ativa nos delitos de
deserção deve estar presente não só para a instauração da ação penal, como também
para seu prosseguimento.
Por tais motivos, voto no sentido de negar provimento ao Apelo
ministerial, para manter na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a
Sentença recorrida que reconheceu a ilegitimidade da parte passiva e julgou extinta a
Ação Penal sem resolução do mérito.

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
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do código CRC 4075a719.
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