Tribunal: STM
Processo: 7000399-14.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. ENTORPECENTE. POSSE. ILÍCITO DE NATUREZA PENAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SAÚDE, HIERAQUIA E DISCIPLINA. BENS JURÍDICOS. LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PERIGO. MATERIAL BÉLICO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não se permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares sejam ameaçados e aviltados. 2. O interesse público em abominar as drogas dos quartéis não se reduz ao meio militar. Na verdade, alcança motivo imensamente maior e de transcendente relevância: a segurança de toda a sociedade, a qual, por esse motivo, investiu, material e moralmente, nas Forças Armadas. 3. A inserção de drogas em Quartéis das Forças Armadas gera crises que ultrapassam os muros das Organizações Militares ou os valores eminentemente militares. Muito além, atacam a regularidade e a permanência das Forças Armadas, sempre aptas a tutelar os seus cidadãos, independentemente da ideologia, do credo, da religião, da etnia ou da posição social deles. 4. A despeito de a norma castrense não trazer, em suas elementares, a caracterização das figuras de usuário e de traficante, o magistrado, quando da análise do caso in concreto, valora a conduta, de maneira a aplicar a sanção penal correspondente de forma proporcional. 5. Para além da saúde pública, os bens jurídicos da hierarquia e da disciplina são bens protegidos pelo legislador, sobre os quais se fundam as instituições castrenses. 6. A conduta prevista no artigo em comento possui como elementar do tipo "local sujeito à administração militar", de maneira que a posse de psicotrópicos nesses lugares, independente da quantidade, possui alto grau de reprovabilidade e ofende, frontalmente, os valores consagrados no CPM. 7. Inconcebível a desclassificação do delito do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM, quando o agir do sentenciado se subsume com perfeição à norma incriminadora. 8. Recurso conhecido e provido parcialmente para, mantendo-se a Decisão hostilizada, tão somente, excluir a alínea "a" das condições de cumprimento do sursis previstas no art. 626 do CPPM. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/09/2023 A
28/09/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000399-14.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: RYAN RODRIGO DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO
PARCIAL AO APELO DEFENSIVO PARA, MANTENDO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA, EXCLUIR DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PARA O
CUMPRIMENTO DO "SURSIS" PREVISTAS NO ARTIGO 626 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR, A DESCRITA NA ALÍNEA "A" DO CITADO
DISPOSITIVO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Sr. Presidente, Sra. Ministra e Srs. Ministros acompanho a ilustre
Ministra-Relatora quanto ao voto de mérito e que seja excluida das condições
estabelecidas para o cumprimento do sursis a alínea "a" do artigo 626 do CPPM.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000399-14.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: RYAN RODRIGO DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. ENTORPECENTE. POSSE.
ILÍCITO DE NATUREZA PENAL. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. SAÚDE, HIERAQUIA E DISCIPLINA. BENS
JURÍDICOS. LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
PERIGO. MATERIAL BÉLICO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO
CABIMENTO.
CONDENAÇÃO.
PROVIMENTO
PARCIAL.
DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não se
permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares
sejam ameaçados e aviltados.
2. O interesse público em abominar as drogas dos quartéis não se reduz
ao meio militar. Na verdade, alcança motivo imensamente maior e de
transcendente relevância: a segurança de toda a sociedade, a qual, por
esse motivo, investiu, material e moralmente, nas Forças Armadas.
3. A inserção de drogas em Quartéis das Forças Armadas gera crises
que ultrapassam os muros das Organizações Militares ou os valores
eminentemente militares. Muito além, atacam a regularidade e a
permanência das Forças Armadas, sempre aptas a tutelar os seus
cidadãos, independentemente da ideologia, do credo, da religião, da
etnia ou da posição social deles.
4. A despeito de a norma castrense não trazer, em suas elementares, a
caracterização das figuras de usuário e de traficante, o magistrado,
quando da análise do caso in concreto, valora a conduta, de maneira a
aplicar a sanção penal correspondente de forma proporcional.
5. Para além da saúde pública, os bens jurídicos da hierarquia e da
disciplina são bens protegidos pelo legislador, sobre os quais se
fundam as instituições castrenses.
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6. A conduta prevista no artigo em comento possui como elementar do
tipo "local sujeito à administração militar", de maneira que a posse de
psicotrópicos nesses lugares, independente da quantidade, possui alto
grau de reprovabilidade e ofende, frontalmente, os valores consagrados
no CPM.
7. Inconcebível a desclassificação do delito do art. 290 para os delitos
previstos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM,
quando o agir do sentenciado se subsume com perfeição à norma
incriminadora.
8. Recurso conhecido e provido parcialmente para, mantendo-se a
Decisão hostilizada, tão somente, excluir a alínea "a" das condições de
cumprimento do sursis previstas no art. 626 do CPPM. Decisão por
unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, em conhecer e em dar provimento
parcial ao apelo defensivo, para, mantendo a Sentença condenatória, excluir das
condições estabelecidas para o cumprimento do “sursis” previstas no artigo 626 do
Código de Processo Penal Militar, a descrita na alínea “a” do citado dispositivo.
Brasília, 25 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pelo ex-Sd Ex RYAN RODRIGO DA
SILVA, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 3ª
Auditoria da 3ª CJM, de 31/3/2023, que, por unanimidade, condenou-o, como
incurso no art. 290 do Código Penal Militar, à pena de 1 (um) ano de reclusão, com o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com o direito de apelar em liberdade
e com o regime prisional inicialmente aberto.
Narra a Denúncia (evento 1; DENUNCIA1), in verbis:
[...] No dia 13 de agosto de 2022, por volta das 11h40min, no interior do
aquartelamento do Parque Regional de Manutenção da 3ª Região Militar (Pq
RMM/3ª RM), unidade militar sediada em Santa Maria/RS, o denunciado Sd EV
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Ryan Rodrigo da Silva foi flagrado trazendo consigo, para uso próprio,
acondicionados em uma carteira de cigarros, dois cigarros artesanais
confeccionados com substância vegetal seca que, depois de examinada, constatou-
se tratar de 1,3 g (um grama e trinta decigramas – massa bruta) de Cannabis sativa
L., vulgarmente conhecida como “maconha”, conforme demonstram os autos de
prisão em flagrante (evento 01, 1INIC1, fls. 08-09) e de apreensão (evento 01,
1INIC1, fl. 07) e o exame preliminar de constatação em substância (evento 01,
1INIC1, fl. 16, e P_FLAGRANTE2, fls. 17-22).
Segundo o apurado, no dia, horário e local dos fatos, o denunciado solicitou ao 3º
Sgt Ex Jairo Almeida da Fonseca, Comandante da Guarda Coberta, autorização
para fumar na área dos fundos do Corpo da Guarda do Pq RMM/3ª RM, a qual lhe
foi concedida. Em sequência, contudo, o 3º Sgt Jairo sentiu um cheiro característico
de “maconha” nas proximidades de onde estava e, por tal motivo, dirigiu-se aos
fundos do Corpo da Guarda e interpelou o Sd Silva sobre a tal questão, tendo este
atribuído o suposto odor a um resto de cigarro convencional que se encontrava no
local. Todavia, desconfiado da atitude do denunciado, e por ter encontrado próximo
ao local onde estava o Sd Silva vestígios de um cigarro artesanal parcialmente
combusto (“bituca”), o qual foi recolhido na ocasião, o 3º Sgt Jairo encaminhou o
Sd Silva ao Corpo da Guarda da OM para fins de revista pessoal, ocasião em que
dentro de uma das duas carteiras de cigarro que aquele trazia consigo encontrou
dois (2) cigarros artesanais íntegros com odor característico de maconha, os quais
posteriormente revelaram terem sido confeccionados com “maconha”. Por ocasião
da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, o denunciado confessou a
propriedade e a qualidade da substância vegetal encontrada em seu armário, tendo
esclarecido, ainda, que era usuário de maconha e que adquiriu a substância
entorpecente fora do aquartelamento, em uma festa, para uso próprio.
Assim, o denunciado, com tal conduta, praticou o delito previsto no artigo 290,
caput (trazer consigo), da Lei Penal Castrense. [...]"
Por assim agir, o S2 VÍTOR LOPES BENITEZ está incurso nas sanções do art. 290
c/c o art. 70, l ("estando de serviço"), ambos do CPM, por trazer consigo e guardar,
sem autorização, no interior da Ala 3, a mencionada substância entorpecente
'cocaína'.
Pelo exposto, requer o Ministério Público Militar o recebimento da presente
denúncia, instaurando-se a indispensável ação penal, a ser efetivada com a citação
do denunciado, a intimação das testemunhas abaixo arroladas e demais atos do
processo, prosseguindo-se no feito até final julgamento e condenação.”.

A Denúncia foi recebida em 23/8/2022 (evento 6), e o acusado
devidamente citado em 25/8/2022 (evento 25).
Em Sessão do dia 25/8/2022, o Conselho Permanente de Justiça, a
pedido da Defesa, por unanimidade, concedeu liberdade provisória ao acusado
(evento 34), sendo o agente posto em liberdade na mesma data (evento 38).
Constam dos autos, dentre outros documentos:
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- Alvará de soltura do réu (Evento 38); e
- Laudo de Perícia Criminal Federal (Evento 51);
Foram ouvidas as testemunhas ministeriais, 3º Sargento Jairo Almeida
da Fonseca e Soldado Gustavo Wander (Evento 48, vídeos 1, 2 e 3). A Defesa não
arrolou testemunhas.
O 3º Sargento Jairo Almeida da Fonseca, Comandante da Guarda no
dia dos fatos, disse ter autorizado o agente a fumar um cigarro na lateral da guarda e,
ao se locomover até o local, sentiu o cheiro característico de maconha, olhou para as
proximidades e acabou encontrando uma parte bem pequena de um cigarro de
maconha, a pegou e foi realizar uma revista nas carteiras de cigarro do acusado.
Aduziu que, em uma delas, havia cigarros e, na outra, dois cigarros de maconha.
Então, acionou o oficial de dia e ele realizou os procedimentos do auto de prisão em
flagrante.
Asseverou conhecer o réu, que era um bom soldado, com
comportamento normal, trabalhador e cumpridor de suas atribuições, sendo
surpreendido pela atitude do militar.
Mencionou ter o acusado reconhecido ser sua a maconha, revelando
que a havia comprado em uma festa no dia anterior. Ao final, esclareceu que a droga
foi encontrada em uma das carteiras de cigarro que estavam ao lado dele.
A testemunha Sd Gustavo Wander afirmou que o Sargento sentiu o
cheiro da maconha e ele também sentiu. Que procuraram de onde vinha o cheiro e,
ao abordarem o réu, acharam uma bituca de cigarro de maconha, o que levou o
sargento a fazer uma revista nas duas carteiras de cigarro do agente onde foram
encontrados dois cigarros de maconha. Asseverou ter o sargento acionado o oficial
de dia e ele acionou a PE para verificar o teor da substância apreendida e para que
fossem tomadas as providencias cabíveis.
O acusado foi qualificado e interrogado, tendo admitido o uso da
substância entorpecente e o porte da droga. Disse tê-la comprado em uma festa, na
noite anterior, em um bar chamado Conteiner. Foi a primeira vez que levou droga
para o quartel. Foi instruído sobre o porte e o uso de substância entorpecente, mas
havia sobrado cigarros do dia anterior, então, resolveu fumar no quartel e não se
lembrou do cheiro que seria exalado (Eventos 48, vídeos 3 e 4).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (eventos 58 e
61).
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Em suas Alegações Escritas, o MPM requereu fosse a Denúncia
julgada procedente, para que o réu fosse condenado pela prática do delito previsto no
art. 290, caput, do CPM (Evento 66).
Já a Defesa alegou que a conduta do agente não foi capaz de causar
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado e que já é o momento de se modificar o
posicionamento jurisprudencial acerca da não aplicação do princípio da
insignificância ao crime de posse de drogas, bem como a análise da tipicidade, da
ilicitude e da culpabilidade no caso em tela deve ser feita sob o aspecto do dano ao
bem jurídico saúde pública.
Aduziu ser necessária a absolvição do réu com base nos princípios da
insignificância e da proporcionalidade, a reclassificação do delito com fulcro na
desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 do CPM
e no direito comparado e, por fim, no caso de condenação, a fixação da reprimenda
no mínimo legal, bem como a concessão do benefício da suspensão condicional da
pena e da garantia do direito de recorrer em liberdade.
No ofício Nº1-A Jurídica/Secretaria/1ª Seção, foi informado que o
acusado RYAN RODRIGO DA SILVA foi licenciado em razão do término do
serviço militar obrigatório (evento 83).
Em Sessão de Julgamento realizada no dia 31/3/2023, o Conselho
Permanente de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª CJM, por unanimidade, julgou
procedente a Denúncia, para condenar o acusado RYAN RODRIGO DA SILVA à
pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com o regime prisional inicialmente aberto e
com o direito de recorrer em liberdade (Evento 98).
Irresignada, a Defesa interpôs Apelação em 18/4/2023. Em suas
Razões, aduziu que, mesmo que se considere constitucional a previsão legal de
crimes de perigo abstrato, in casu, o bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde
pública, não devendo ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo
CPM, tais como a hierarquia e a disciplina militares.
Asseverou que, in litteris:
“[...] ainda que se entenda que o crime do artigo 290 do Código Penal Militar
pretenda proteger, também, tais bens jurídicos, não se pode afastar, de plano, a
possibilidade de que em determinado caso concreto não tenha ocorrido efetiva lesão
a tais valores.
A posição adotada atualmente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal é no
sentido da inaplicabilidade da Lei 11.343/2006 nos casos de porte e guarda de
entorpecentes no âmbito da organização militar, assim como da inaplicabilidade do
princípio da insignificância.”.
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Ressaltou que esse entendimento foi adotado a partir do julgamento do
Habeas Corpus 103.684, da relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, e gerou uma
reviravolta na jurisprudência da Corte, que antes admitia a aplicação do princípio da
insignificância, sendo que o precedente formou-se com os votos vencidos de quatro
respeitáveis Ministros.
Argumentou que, no caso concreto, no qual um jovem militar com 18
(dezoito) anos à época dos fatos supostamente trazia consigo 1,3g (um grama e três
decigramas) de maconha, no interior da OM, há de se reconhecer a insignificância da
conduta, pois incapaz de ofender o bem tutelado.
Frisou que, em consonância com os princípios da proporcionalidade e
da insignificância, a absolvição do acusado é medida que se impõe, uma vez que, in
litteris:
1) Não foi comprovado que o apelante pretendesse fornecer a substância a outros
militares;
2) Consoante o laudo pericial toxicológico, a quantidade em massa bruta atingida
pelo material ilícito foi de apenas 0,070 g de maconha, o que indica claramente que
a droga serviria potencialmente apenas para o consumo próprio e de forma
esporádica;
3) Nesse diapasão, não há de se admitir como verdadeira a presunção de que a
quantidade de droga apreendida causaria risco de dano à saúde pública e/ou à
saúde coletiva da tropa, principal bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM;
4) Cabe salientar também que, ainda que se discuta a possibilidade de prejuízo
reflexo à disciplina militar, o fato não chegou a alcançar repercussão negativa
considerável junto à tropa, não havendo qualquer elemento de prova nesse sentido
no processo – bem ao contrário –, e o flagrante resultou na prisão e na rápida
instauração desse processo penal;
5) Não bastasse isso, o apelante ficou em restrição de liberdade do dia 13/8/2022
até 25/8/2022, já tendo sido penalizado pela prática do delito em questão.
Ainda em suas Razões, assinalou que o CPM, em seu art. 290, comina
a mesma pena para os crimes de posse e de tráfico de substâncias entorpecentes,
situação legislativa desproporcional que deixa a materialização dos preceitos de
igualdade a cargo do Juiz, que, contudo, não pode aplicar a pena abaixo de um ano
de reclusão.
Aduziu haver, no Direito Penal Comum, exemplos da possibilidade de
aplicação de pena em tipo diverso da imputada inicialmente, desde que proteja bem
jurídico análogo e de que seja in bonam partem.
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Asseverou que, no âmbito da Justiça Militar, a conduta atribuída ao
usuário eventual de droga pode ser sancionada com mais proporcionalidade se
aplicada a pena constante do art. 202 do CPM (embriaguez em serviço).
Acrescentou que, in litteris:
“[...] tanto o delito de embriaguez, quanto o delito assimilado ao de Receita Ilegal,
a depender do caso concreto, podem servir de parâmetro de proporcionalidade para
a aplicação de pena ao mero usuário eventual ou de droga em ambiente militar, uma
vez que resta demonstrada à saciedade que a objetividade jurídica tutelada pelo art.
290 (saúde pública) também pode ser alcançada pelos tipos dos arts. 202 e 291,
parágrafo único, inciso I, do CPM, todos do CPM.”.
E argumentou:
“Agora suponha que o agente se aproprie de droga de que tem a guarda em
farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar para usá-la ou para
fornecer a outrem (fluoxetina, diacetilmorfina, cannabis sativa, anabolizantes,
ácido lisérgico, etc., todos constantes na Portaria 344 da Anvisa), ele será punido
com pena de detenção, de seis meses a dois anos (art. 291, parágrafo único, inciso
I, do CPM). Por outro lado, se o agente é flagrado na posse de alguma dessas
substâncias das quais não se apropriou indevidamente, por exemplo quem leva
heroína (diacetilmorfina) para o interior do aquartelamento, será punido com pena
de reclusão, até cinco anos (art. 290 do CPM).
A desproporcionalidade consiste no fato de que, considerando os dispositivos
citados, quem usa em serviço a droga que portava será punido com pena mais leve
do que quem simplesmente dela tinha a posse sem estar de serviço, é o caso da
embriaguez em serviço; ou, então, quem se apropria da droga que tem sob sua
guarda ou cuidado, para usá-la ou para fornecer a outrem, será punido com pena
mais leve do que quem é surpreendido com droga ilícita de sua propriedade.
Em outras palavras, quem usa droga de sua propriedade e sem estar de serviço tem
pena mais grave do quem usa em serviço droga que pertencia à OM.”.

Aludiu que, em atendimento aos arts. 1°, III, 5º, incisos XLVII, ‘e’, e
LIV, da Constituição Federal e ao art. 5º, “2”, da CADH, faz-se necessária a
desclassificação do delito, uma vez que desproporcional o preceito secundário do art.
290 do CPM, devendo serem tomados como patamar os limites mínimo e máximo
dispostos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar.
Por fim, pugnou pela absolvição do acusado sob o argumento que a
droga foi encontrada com o apelante após ter ele solicitado autorização para ir fumar,
momento em que não cumpria tarefas como o manuseio de armamentos,
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deslocamento de viaturas, realização de instruções e emprego propriamente dito,
bem como não havia qualquer indicativo de que o apelante pretendia fornecer a
substância a outros militares.
Assentou que a quantidade da substância apreendida foi de 0,70 g
(setenta centigramas) de maconha, indicando claramente que a droga era apenas para
o consumo esporádico, não havendo como admitir que causaria risco de dano à
saúde pública e à saúde coletiva da tropa.
Salientou que o fato não chegou a alcançar repercussão negativa
considerável junto à tropa, e que não prejudicou o desempenho militar, nem causou
embaraço aos seus colegas de farda.
Em Contrarrazões, o MPM pugnou pela mantença da Sentença
guerreada, aduzindo, inicialmente, que apenas a atividade legislativa que extrapola
os limites da proporcionalidade pode ser tachada de inconstitucional, e que não era o
caso do delito previsto no art. 290 do CPM, sendo em tal sentido a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal.
Sustentou que o simples ato de “trazer consigo” substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar configura o ilícito previsto no
art. 290 do CPM, porque representa um efetivo risco aos integrantes da caserna.
Aduziu que, quando utilizada, a maconha acarreta alterações físicas e
psicológicas que podem se tornar sérias, e que é extremamente grave quando o
usuário pertence às Forças Armadas, ambiente guarnecido com artefatos bélicos de
grande potencial lesivo.
Asseverou que a menção à existência de votos vencidos não pode ser
acatada como um argumento relevante porque tais votos não vingaram na Corte em
que proferidos, e que o entendimento desta E. Corte e o do Supremo Tribunal
Federal é uníssono no sentido de que, nos casos envolvendo substâncias
entorpecentes no interior das Organizações Militares, não deve ser reconhecido o
princípio da insignificância.
Aludiu que “a aplicação do Princípio da Insignificância deve se dar
num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado,
situação inocorrente no caso em tela” e que, para a aplicação do princípio da
insignificância, devem estar presentes os seguintes vetores: a) mínima ofensividade
da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social de sua ação; c)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade de comportamento; e d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada, de forma que a quantidade de droga apreendida não é o
único paradigma para a aplicação do princípio da insignificância.
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Salientou que a conduta do agente evidencia periculosidade social, pois
ele estava escalado para serviço armado em ambiente militar (ESCALA – APM,
evento 38, ANEXO4), havendo risco concreto à saúde de seus colegas de farda
quando ele fez uso e, em seguida, portou substância entorpecente altamente viciante.
Disse que a tese da Defesa pela aplicabilidade dos arts. 202
(embriaguez em serviço) e 291, parágrafo único, inciso I (receita ilegal), ambos do
CPM, não merece prosperar, pois, por força de mandamento constitucional,
impossível a punição do ora apelante pela prática de tais delitos, uma vez que a
conduta por ele praticada não se amolda formalmente e subjetivamente à previsão
típica daqueles delitos, e o consumo parcial do entorpecente pelo apelante não
autoriza o enquadramento total da conduta no delito previsto no art. 202 do CPM.
Esclareceu que a conduta de portar nada se assemelha com a de se
embriagar ou de consumir entorpecente que está legalmente sob a posse do agente
ativo, e que não há impedimento para que um militar responda pelo delito do art.
290, caput, c/c o art. 202, ambos do CPM, em concurso material, caso seja flagrado
inebriado pelo uso de substâncias entorpecentes.
Alegou que, a despeito da sanção prevista no art. 290 do CPM soar
mais rígida que a prevista na legislação comum, de forma alguma ela se reveste de
caráter cruel, o qual possui relação com castigos físicos ou psíquicos, desumanos ou
degradantes, e não com a duração da pena.
Mais, aduziu que a tese defensiva sobre a inconvencionalidade do art.
290 do CPM não deve prosperar porque, em que pese o caráter supralegal e/ou
constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos, consoante disposto
no art. 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988, cabe ao Estado-Juiz realizar a
distinção e fazer os ajustes necessários entre as várias condutas descritas no tipo
penal incriminador fixado previamente pelo legislador.
Asseverou, in litteris:
“[...] que os achados de direito comparado servem, quando muito, apenas para
situar a conduta praticada pelo sujeito ativo do delito na grande sociedade global,
não impedindo a aplicação das penas previstas na legislação brasileira, uma vez
que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a soberania e, no
âmbito das relações internacionais, prevalece o princípio da independência
nacional, ex vi dos arts. 1º, inciso I, e 4º, inciso I, ambos da Constituição Federal de
1988.”.
Quanto ao argumento defensivo de que o apelante não tinha a intenção
de fornecer entorpecente a outros militares, disse que tal questão não é necessária à
consumação do crime descrito no art. 290 do CPM, representando apenas uma das
suas modalidades (“fornecer”), uma vez que se trata de delito plurinuclear.
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Nesta instância, o Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. Carlos
Frederico de Oliveira Pereira, em Parecer (Evento 6), manifestou-se pela admissão
do recurso e pela sua procedência parcial, para desclassificar a conduta para o art. 9º,
inciso II, alínea “b”, do CPM, c/c o art. 28 da Lei 11.343/06, refazendo-se a
dosimetria da pena, requerendo a análise do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição
Federal para fins de prequestionamento.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Tempestivo, cabível e interposto por parte legítima e interessada,
portanto, preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido o
Recurso.
Inicialmente, no que concerne à alegação de que o crime do art. 290
do CPM tutela a saúde pública, sendo de perigo abstrato, os quais são
considerados inconstitucionais por parte da doutrina; e que, no caso concreto,
não houve prejuízo à hierarquia e à disciplina, e que, ainda que se admita a
tutela dessas últimas, deve ser realizado um juízo de proporcionalidade e de
significância da lesão a tais valores, pois não se pode afastar de plano que, no
caso concreto, ela não tenha ocorrido, melhor sorte não assiste à Defesa.
Ao revés do argumento defensivo, a previsão de delitos de perigo
abstrato é constitucional e a criminalização de situações reconhecidamente lesivas
aos interesses da sociedade ostenta extrema relevância no ordenamento jurídico
brasileiro.
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas
citadas também devem ser analisadas à luz da preservação dos princípios da
hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, a posse ou o uso de substância
entorpecente em ambiente militar, além de absolutamente reprovável, possui elevado
grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem
jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.
Não há dúvidas ser necessária a repressão do uso e do porte de drogas
dentro da Instituição Militar. Nesse conspecto, consabido que uma das formas de
enfraquecer as organizações criminosas atuantes no tráfico de entorpecentes é,
justamente, não ser leniente com o usuário de drogas, pois, não há como negar que
este, em razão de seu vício, estimula diretamente o comércio ilegal dessas
substâncias e todas as suas consequências nefastas.
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Alicerçados nesse raciocínio, são os precedentes desta Corte Castrense:
Apelação nº 150- 50.2015.7.07.0007/PE, Min. Rel. Cleonilson Nicácio Silva, DJe
31/8/2017; Apelação nº 38-15.2016.7.11.0111/DF, Min. Rel. Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, DJe 28/8/2017; Apelação nº 124-87.2015.7.02.0202/SP,
Min. Rel. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, DJe 25/8/2017.
A título exemplificativo, trago o seguinte precedente, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
(ART. 290 DO CPM). AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS.
AUSÊNCIA DE TERMO DE APREENSÃO. MERA IRREGULARIDADE.
CARACTERIZAÇÃO DO DOLO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIOS
DA INOCÊNCIA E DA LESIVIDADE. OFENSA. INOCORRÊNCIA. TUTELA DAS
INSTITUIÇÕES MILITARES E DA HIERARQUIA E DISCIPLINA. EXCEPCIONAL
GRAVIDADE E LESIVIDADE DA CONDUTA. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI
Nº
11.343/2006.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
NÃO
CONTRARIEDADE.
DESPROVIMENTO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
Os
depoimentos, firmes e harmônicos, das testemunhas presenciais não deixam dúvida
que o Apelante estava portando a substância ilícita no interior do banheiro da
Guarda do aquartelamento. A não confecção do Termo de Apreensão da substância
constitui mera irregularidade, não havendo, no caso, qualquer dúvida ou elemento
capaz de macular a idoneidade da cadeia de custódia. A ausência de indicação
expressa do princípio ativo 'THC', no laudo pericial, não fragiliza a materialidade
delitiva. O dolo e o conhecimento da ilicitude restaram inequívocos, eis que o
Agente tentou ocultar a posse do entorpecente, jogando-o dentro do vaso sanitário,
ao passo que manteve o restante da droga escondida no bolso da gandola, na
tentativa de evitar o flagrante. Não obstante tratar-se de crime de perigo abstrato, o
delito previsto no art. 290 do CPM encontra-se em perfeita consonância com a
Constituição Federal de 1988 que, diante das especificidades das Instituições
Castrenses, confere ao Direito Penal Militar os instrumentos necessários à tutela de
seus bens jurídicos de maior relevância, não havendo que se falar em ofensa aos
princípios da Ofensividade ou da Lesividade. Além de proteger a saúde pública, o
art. 290 do CPM tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus
integrantes, visando, também, a proteção aos pilares básicos das Forças Armadas,
a hierarquia e a disciplina. O simples fato de portar, transportar, trazer consigo ou
guardar
substância
entorpecente
em
local
sob
administração
militar,
independentemente do efetivo uso, caracteriza conduta altamente lesiva, de
excepcional gravidade e que ofende os bens jurídicos tutelados pelo direito penal
castrense, sendo uníssono o entendimento desta Corte pela não incidência do
princípio da insignificância em crimes dessa natureza. In casu, a lesão aos bens
jurídicos tutelados pelo direito penal castrense mostra-se potencializada, eis que o
Agente se encontrava de serviço de Guarda ao Quartel. Permanece firme e
inalterado o entendimento desta Corte, segundo o qual é inviável a aplicação do
art. 28 da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Castrense, mesmo após as
alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017. Consoante a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o art. 290, caput, do Código Penal Militar, não
contraria o princípio da proporcionalidade. Apelação desprovida. Decisão por
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maioria." (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000214-44.2021.7.00.0000.
Relator (a) para o Acórdão: Ministro (a) Lúcio Mário de Barros Góes. Data de
Julgamento: 21/05/2021, Data de Publicação: 1/6/2021).
In casu, restou comprovado nos autos que, quando a droga foi
apreendida, o Sd RYAN RODRIGO DA SILVA se encontrava no desempenho de
serviço armado, na função de guarda (ESCALA - evento 38, ANEXO4), fato que
demonstra o risco de sua conduta, tanto em relação aos efeitos da droga na sua
saúde, como no seu atuar dentro do quartel, este último que teve as possíveis
consequências evitadas porque se descobriu rapidamente que ele havia feito uso do
entorpecente.
Também não se pode desconsiderar, no caso concreto, que o agente
portava mais dois cigarros de maconha, além do que havia consumido, indicando sua
pretensão de, ou os consumir na OM, opção acatada pelo MPM quando do
oferecimento da Denúncia, ou repassá-lo para alguém.
Entendo que tal circunstância reforça, ainda mais, o posicionamento
desta Superior Corte Militar pela não aplicação do princípio da insignificância.
Ademais, coloca por terra a alegação da Defesa de que a droga seria consumida de
forma esporádica.
Portanto, no tocante à alegação defensiva de ausência de perigo efetivo
de lesão, sob a premissa de que a mínima quantidade da substância entorpecente
apreendida (1,3 - um grama e três decigramas) evidenciaria a impropriedade do
objeto para ensejar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado pela norma castrense,
descabe-lhe razão.
Saliente-se que, por mais que a quantidade da substância entorpecente
encontrada com o apelante tenha sido diminuta, parte dela foi por ele consumida
quando escalado para serviço de guarda da OM, fato grave que se consubstancia não
apenas pelo uso, mas também pela armazenagem consciente da droga em ambiente
militar pelo recorrente.
Ademais, ainda que não estivesse evidenciado o risco de forma
concreta, o art. 290, caput, do CPM é crime de perigo abstrato, não exigindo
demonstração de lesividade no caso concreto. Basta que haja periculosidade do
comportamento, de modo que, para sua configuração, pouco importa a quantidade de
substância entorpecente.
Nesse sentido, é o precedente desta Corte, in verbis:
"APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR DE INTEMPESIVIDADE. POSSE DE
ENTORPECENTE EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. REJEIÇÃO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL
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POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. 1. O início da contagem do
prazo recursal defensivo opera-se a partir da última intimação, quando intimados
da Sentença o advogado e o próprio réu, pessoalmente. 2. É firme a jurisprudência
desta Corte no sentido de afastar a incidência do Princípio da Insignificância nos
crimes militares ligados ao tráfico, posse ou uso de entorpecente, tendo em vista o
elevado potencial de lesividade da conduta descrita no art. 290 do CPM. 3. No caso
de delito de entorpecentes em área sob a Administração Militar, não há que se
falar em crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, decorrente de
pequena quantidade da droga, considerando que se trata de crime de mera
conduta e de perigo abstrato. Preliminar de intempestividade rejeitada. Decisão
unânime. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime." (Apelação nº
0000142-13.2015.7.09.0009. Relatoria do Min. Artur Vidigal de Oliveira.
Publicação: 9/1/2018). (Grifo nosso.)
Registre-se que, nos crimes de perigo abstrato, o legislador leva em
conta a necessidade de uma tutela prévia do objeto social resguardado, ainda que o
prejuízo não se concretize, sobretudo pelo grande potencial lesivo de condutas
capazes de atingir esse bem: é justamente o caso do art. 290 do CPM, que deve ser
compreendido levando-se em conta o local onde é praticado e as suas
especificidades.
Vale ressaltar que o delito pelo qual o acusado foi condenado não
exige, no resultado, o efetivo dano causado à saúde pública para sua consumação, de
maneira que a simples presunção de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal
militar já o configura.
A propósito, o magistério de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo
Streifinger bem demonstra a repercussão da utilização de substâncias psicotrópicas
em ambiente militar:
"[...] um cigarro de maconha, ainda que não utilizado no quartel, pode sim
significar um risco em potencial; não, obviamente, pela potencialidade de viciar
outros colegas de farda, quando então estaríamos focando apenas o bem jurídico
imediato, e sim pela desastrosa consequência da atuação de um militar entorpecido,
por exemplo, com um fuzil automático leve (FAL) em suas mãos ou na posterior
condução de uma viatura policial de emergência. Dessa forma, ainda que o cigarro
de maconha não seja consumido dentro do quartel, mas apenas lá guardado, parece
obrigatória a repressão da atitude pela aplicação do Direito Penal Militar. Leve-se
ainda em consideração a possibilidade de dano mental pelo uso reiterado da
substância, que pode fazer com que um militar, apenas usando a substância fora da
caserna, cause um dano em seu estado psicológico que pode resultar em um risco
enorme para alguém que seja profissional das armas". (In Manual de direito penal
militar, 4. Ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1377.)
A conduta do combatente que traz consigo substância entorpecente em
ambiente castrense indiscutivelmente representa grave violação ao bem jurídico
tutelado pela norma penal do art. 290 do CPM, a levar em consideração, repise-se, as
especificidades da vida na caserna.
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A esse respeito, observe-se a ilustre lição trazida pelo eminente
Ministro Carlos Ayres Britto, ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, em seu
voto proferido no HC 103.684/DF, in verbis:
"[...] elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como
água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da
droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para
o manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional
[...]".
Quanto à alegada incompatibilidade entre o art. 290 do CPM e o
princípio da proporcionalidade, em virtude de ausência da diferenciação entre o
traficante e o usuário, também não assiste razão à Defesa.
Deveras, a norma castrense não traz, em suas elementares, a
caracterização de ambas as figuras, todavia, o magistrado, quando da análise do caso
in concreto, valora a conduta, de maneira a aplicar a sanção penal correspondente de
forma proporcional.
Os bens jurídicos que o legislador protege, para além da saúde pública,
são os pilares da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições
castrenses. Tendo em vista que a conduta prevista no artigo em comento possui
como elementar do tipo "local sujeito à administração militar", a posse de
psicotrópicos nesses lugares, independente da quantidade, possui alto grau de
reprovabilidade e ofende, frontalmente, os valores consagrados no diploma legal.
Nesse sentido, oportuna é a transcrição das lições de Jorge Cesar de
Assis, in verbis:
"Oportuno dizer ainda que o delito militar de posse ou uso de entorpecente ou
substância de efeito similar é delito especial de posse ou uso da droga, exatamente
porque ele ocorre em lugar sob administração militar. O lugar sob administração
militar previsto no caput do art. 290, ou mesmo nos casos assimilados, é um
requisito especial para o apenamento do fato. Já aqui, não se trata de posse ou uso
comum de qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso especial da droga, ou seja,
aquele que ofende os valores básicos das instituições militares".
Ademais, a disseminação de drogas nos quartéis é extremamente
perigosa, visto o acesso dos militares aos materiais bélicos de enorme letalidade, a
tornar imperiosa a reprimenda penal. Nesse sentido, pontua jurisprudência do
Pretório Excelso, in verbis:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA
QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA
PENAL.
INCIDÊNCIA
DA
LEI
CIVIL
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
RESOLUÇÃO
DO
CASO
PELO
CRITÉRIO
DA
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ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.
(...) 5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força
de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara
consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os
precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e
atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas.
Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo
qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo
especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos
princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das
instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da ideia de
ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de "relações de intrínseca
subordinação. 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento
específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade
normativo penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de
logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos).
Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em
sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. (...) 7. Ordem denegada.". (HC nº. 107688, Relator
(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe-239 de 19/12/2011.) (Grifo nosso.)
Ainda que compartilhe da preocupação acerca da problemática da
delinquência juvenil e de todos os efeitos negativos, tanto para os próprios acusados,
quanto para a sociedade em si, vislumbro que as condutas perpetradas condizem com
as elementares do tipo penal em comento e não podem ser consideradas
insignificantes.
Repiso que, caso demonstrada a autoria e a materialidade, a imposição
da sanção cominada no dispositivo legal ao caso sub judice não macularia a
proporcionalidade que, aliás, não pode ser analisada levando-se em conta a pena
prevista no CP comum porque, como já explanado, o uso de entorpecente no âmbito
militar oferece maior risco e consequências mais graves ao usuário, aos seus pares e
à sociedade como um todo. Consigno que, ao considerar as peculiaridades inerentes
do caso concreto, o Conselho a quo ponderou corretamente no que se refere à
necessidade e à adequação da sanção aplicada ao recorrente.
Verifico, ainda, ser inconcebível a desclassificação do delito cometido
pelo réu da figura típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291,
parágrafo único, inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir do sentenciado se
subsumiu com perfeição à norma incriminadora. Não há que se falar em
desclassificação, por mais que, em respeito ao princípio da proporcionalidade, as
sanções cominadas nas últimas hipóteses sejam mais brandas, uma vez que o crime
cometido pelo ex-Sd Ex RYAN RODRIGO DA SILVA está capitulado de forma
clarividente no delito alhures a eles imputado.
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Ainda sobre a questão, cabe ressaltar que uma punição inadequada,
aquém da necessária à prevenção de tal prática delitiva é capaz de ocasionar o
crescimento desta entre os soldados, uma vez que os termos propostos pela Defesa,
levando em conta se tratar de delito ligado diretamente ao uso ou ao porte, guarda,
etc. de droga, aproxima-se da impunidade.
Diga-se, ainda, que é exatamente a punição desproporcional, mediante
pena menor que a necessária à repressão e à prevenção do crime que gera o que a
Defesa chama de não alcance da repercussão negativa, e, por vez, contribui para
normalizar a prática dentro do ambiente militar.
In casu, ao revés do que asseverou a DPU, o delito repercutiu
negativamente junto à tropa, haja vista que resultou na prisão em flagrante do
recorrente e na rápida instauração do processo penal.
Descabido o argumento de que, quanto ao mero usuário eventual de
drogas, a proporcionalidade pode ser alcançada com a aplicação das sanções
previstas no art. 202 do CPM (embriaguez em serviço) ou do art. 291, porque, in
casu, além da conduta do agente se adequar perfeitamente ao tipo penal descrito no
art. 290 do CPM, não há, nos autos, qualquer indício de que, no momento de sua
prisão, ou até mesmo em momento logo após, o ex-Sd Ex RYAN RODRIGO DA
SILVA tenha apresentado quadro de embriaguez.
Ademais, caso o agente fosse encontrado guardando ou trazendo
consigo a droga e ainda estivesse embriagado, responderia por ambos os delitos. A
punição apenas pela embriaguez somente seria possível caso ele adentrasse a OM
embriagado, sem consumir o entorpecente no local.
Nesse caso, não há de se cogitar ser a embriaguez situação mais grave
que a de portar droga no ambiente militar, especialmente, a de portar e de utilizar o
entorpecente, como no caso em tela, mesmo porque, no caso concreto, o já estar
embriagado permite que a condição seja observada, enquanto o consumo de drogas
durante o serviço, de forma velada, pode não ser verificado.
Do mesmo modo, cumpre ressaltar ter o legislador considerado que o
fato de introduzir o entorpecente na OM é mais grave que utilizar aquele que já
estava no ambiente militar, o que entendo se justificar por vários motivos, dentre eles
a falta de controle sobre o que entra na OM, sobre a quantidade levada, sobre quem
introduziu a droga no quartel e sobre quem teve acesso a ela.
Há de se considerar que as práticas descritas no art. 290 do CPM
diferenciam-se daquelas constantes do inciso I do art. 291 exatamente pelo fato do
agente introduzir o entorpecente na OM, mesmo que para uso próprio. Não se pode
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olvidar que, caso a droga seja subtraída, o réu responde também pela subtração,
porque ela, assim como a introdução da droga, que justifica a pena mais elevada do
art. 290 do CPM, também é um fato extraordinário ao mero uso.
Quanto à alegativa de que a desproporcionalidade deve ser analisada à
luz do direito comparado, cumpre dizer que todos os tipos apresentados pela Defesa
dizem respeito à prática diversa da constante do art. 290 do CPM e que não se
referem à introdução da droga em ambiente militar, sendo que um deles diz respeito
à legislação que trata de infrações disciplinares, da qual se extrai, aliás, constituir
falta gravíssima:
”consumir ocasional ou habitualmente, sem prescrição médica, drogas ou
substâncias entorpecentes, mantê-las em seu poder ou introduzi-las em unidades ou
repartições.”.
Mais, o Regulamento Disciplinar do Exército, citado pela Defesa,
explica que faltas gravíssimas “são aquelas ações ou omissões inescusáveis que
constituam ou não um delito (...)”, portanto, o fato de estar prevista como infração
disciplinar não significa que a mesma conduta não esteja prevista como crime.
Portanto, não há que falar em desproporcionalidade da pena prevista no
art. 290 do CPM e da aplicada ao réu, descabendo desclassificar o delito com base
nos arts. 1º, inciso III, 5º, inciso XLVII, alínea “e” e inciso LIV, todos da
Constituição Federal de 1988, além do art. 5º, “2” da CADH, nem em absolvição do
agente diante das circunstâncias do caso concreto.
Vê-se que a situação do apelante que, por livre e espontânea vontade,
portava e utilizou substância proscrita, em área sob administração castrense, deu azo
à sua condenação, acertadamente, nos termos do preceito secundário do art. 290 do
CPM.
Evidente a consequência danosa do porte de entorpecentes no ambiente
militar, tendo em vista a missão constitucional reservada às Forças Armadas – a
defesa da Pátria.
Por fim, como é cediço, esta Corte tem excluído a obrigatoriedade do
cumprimento da alínea "a" do art. 626 do CPPM quando da concessão do benefício
do sursis.
Posto isso, voto no sentido de conhecer e de dar provimento parcial ao
Apelo da Defesa para, mantendo-se a Decisão hostilizada, tão somente, excluir a
alínea "a" das condições de cumprimento do sursis previstas no art. 626 do Código
de Processo Penal Militar.
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