Tribunal: STM
Processo: 7000375-20.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEITADA. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO CONDENAÇÃO. CONCESSÃO SURSIS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O CUMPRIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO OU A EXCLUSÃO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO NÃO É CAUSA LEGAL DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE, PERSISTINDO A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE EM RELAÇÃO AOS CRIMES MILITARES PRATICADOS DURANTE O SERVIÇO ATIVO. DECISÃO POR MAIORIA.
2. A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RESTARAM DEMONSTRADAS, NÃO SE VERIFICANDO QUAISQUER EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. A CONDUTA DO RÉU, TÍPICA E ANTIJURÍDICA, AFETOU OS BENS PROTEGIDOS PELA NORMA PENAL, QUAIS SEJAM, O SERVIÇO MILITAR E O DEVER MILITAR.
3. NÃO OBSTANTE A EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL, ESTA CORTE, POR QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, ADMITE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS AO AUTOR DO CRIME DE DESERÇÃO QUE VIER A SER LICENCIADO DO SERVIÇO MILITAR, POR NÃO SE AFIGURAR RAZOÁVEL A MANUTENÇÃO DA PRISÃO DAQUELES QUE NÃO MAIS OSTENTAM A CONDIÇÃO DE MILITAR, A FIM DE EVITAR QUE SEJAM SUBMETIDOS AOS RIGORES DO SISTEMA PRISIONAL COMUM.
4. DEVE SER DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, INTERCORRENTE, PELA PENA IN CONCRETO, COM FULCRO NO ART. 123, INCISO IV, C/C OS ARTS. 125, INCISO VII, §§ 1º E 5º, E 129, TODOS DO CPM. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
10/04/2023, 22:03
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/03/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000375-20.2022.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/ PROCEDIBILIDADE
DA AÇÃO PENAL MILITAR - CONCESSÃO DE "HABEAS CORPUS" DE
OFÍCIO, SUSCITADA PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA (REVISOR).
O MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS ACOMPANHAVA O VOTO DO
MINISTRO REVISOR. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE,
DECIDIU CONHECER E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO
PARCIAL AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO PARA MANTER A
CONDENAÇÃO DO EX-SD FABRÍCIO FEITOSA FRANCO À PENA DE 6 (SEIS)
MESES DE DETENÇÃO, CONCEDENDO-LHE, ENTRETANTO, O BENEFÍCIO
DO "SURSIS" PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS E DECLARAR EXTINTA A
PUNIBILIDADE PELA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA, INTERCORRENTE, PELA PENA "IN CONCRETO", COM FULCRO
NO ART. 123, INCISO IV, C/C OS ARTS. 125, INCISO VII, §§ 1º E 5º, E 129,
TODOS DO CPM. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA (REVISOR),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E LOURIVAL
CARVALHO SILVA DAVAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA,
REFORMANDO A R. SENTENÇA, ABSOLVER FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
DO CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CPM, COM FUNDAMENTO NO ART.
439, ALÍNEA "D", DO CPPM C/C O ART. 39 DO CPM. O MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DOS
MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES ATÉ 16/3/2023 E FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO A PARTIR DE 16/3/2023. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. EDMAR JORGE DE
ALMEIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Suscitar Preliminar - Gab Min José Coêlho Ferreira - Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Divergência da Preliminar - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Com a devida vênia ao Eminente Ministro revisor, divirjo da
preliminar
suscitada
de
ofício,
de
falta
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade.
Acompanha a Divergência - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Com a devida vênia ao Eminente Ministro relator, acompanho o
Ministro revisor no que concerne ao mérito (exclusivamente).

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000375-20.2022.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ART. 187
DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
REJEITADA.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
MÉRITO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
MANUTENÇÃO
CONDENAÇÃO.
CONCESSÃO
SURSIS.
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL.
DECISÃO POR MAIORIA.
1. O CUMPRIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO OU A EXCLUSÃO DO MILITAR DO SERVIÇO
ATIVO
NÃO
É
CAUSA
LEGAL
DE
EXTINÇÃO
DE
PUNIBILIDADE,
PERSISTINDO
A
RESPONSABILIDADE
PENAL DO AGENTE EM RELAÇÃO AOS CRIMES MILITARES
PRATICADOS DURANTE O SERVIÇO ATIVO. DECISÃO POR
MAIORIA.
2. A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RESTARAM
DEMONSTRADAS, NÃO SE VERIFICANDO QUAISQUER
EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. A
CONDUTA DO RÉU, TÍPICA E ANTIJURÍDICA, AFETOU OS
BENS PROTEGIDOS PELA NORMA PENAL, QUAIS SEJAM, O
SERVIÇO MILITAR E O DEVER MILITAR.
3. NÃO OBSTANTE A EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL, ESTA
CORTE, POR QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, ADMITE
A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS AO AUTOR DO
CRIME DE DESERÇÃO QUE VIER A SER LICENCIADO DO
SERVIÇO MILITAR, POR NÃO SE AFIGURAR RAZOÁVEL A
MANUTENÇÃO DA PRISÃO DAQUELES QUE NÃO MAIS
OSTENTAM A CONDIÇÃO DE MILITAR, A FIM DE EVITAR
QUE SEJAM SUBMETIDOS AOS RIGORES DO SISTEMA
PRISIONAL COMUM.
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4. DEVE SER DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA
INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA,
INTERCORRENTE,
PELA
PENA
IN
CONCRETO,
COM
FULCRO NO ART. 123, INCISO IV, C/C OS ARTS. 125, INCISO
VII, §§ 1º E 5º, E 129, TODOS DO CPM. DECISÃO POR
MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento Virtual, sob a Presidência dos
Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, até 16/3/2023, e Ten Brig
Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, a partir de 16/3/2023, na
conformidade do Extrato da Ata do julgamento, por maioria, em rejeitar a
preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade/ procedibilidade da ação
penal militar, suscitada pelo Ministro José Coêlho Ferreira (Revisor) e, por maioria,
em dar provimento parcial ao presente Recurso de Apelação, para manter a
condenação do ex-Sd FABRÍCIO FEITOSA FRANCO à pena de 6 (seis) meses de
detenção como incurso no crime tipificado no art. 187, caput, do CPM, concedendo-
lhe, entretanto, o benefício do "sursis" pelo prazo de 2 (dois) anos, e em declarar
extinta a punibilidade pela incidência da prescrição da pretensão punitiva,
intercorrente, pela pena "in concreto", com fulcro no art. 123, inciso IV, c/c os arts.
125, inciso VII, §§ 1º e 5º, e 129, todos do CPM.
Brasília, 13 de março de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
(DPU), em face da Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ)
para o Exército da Auditoria da 12ª CJM, que, por maioria (4x1), condenou o Sd
FABRÍCIO FEITOSA FRANCO pelo crime do art. 187, caput, do Código Penal
Militar.
Narra a Exordial Acusatória o seguinte:
“Consta da inclusa Instrução Provisória de Deserção que o ora denunciado faltou
ao quartel desde o dia 22/11/2021. Transcorridos mais de oito dias contados da
verificação da ausência desautorizada e, não tendo se apresentado na Unidade
Militar em que servia, foi lavrado o Termo de Deserção em 01/12/2021, sendo
excluído do serviço militar (evento 1).
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O denunciado foi capturado em 10/01/2022. Submetido à inspeção de saúde, foi
considerado apto para o serviço militar e, portanto, reincluído às fileiras do
Exército Brasileiro (eventos 12 e 27).
Dessa forma, ausentando-se, livre e conscientemente, de sua unidade, sem licença
ou autorização, por mais de oito dias, o Soldado EV FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
consumou o crime de deserção.” (Evento 1- Processo relacionado 7000015-
16.2022.7.12.0012)
Foram juntados aos autos, dentre outras, as seguintes peças: Instrução
Provisória de Deserção - IPD, autuada sob o nº 7000226-86.2021.7.12.0012
(Processo relacionado), na qual constam os seguintes documentos: Termo de
deserção (Evento 1, doc.2, fl. 10 e 11); Exclusão de militar (Evento 1, doc.2, fls. 13
e 14); Folha de alteração do militar (Evento 1, doc. 3); Fotos da captura (Evento 12,
doc.2); Ata de inspeção de saúde (Evento 27, doc.1); Reinclusão às fileiras do
exército (Evento 27, doc.2); Exame de higidez física (Evento 27, doc.3); Certidão de
nascimento da filha do acusado (Evento 40).
Em 13/1/2022, a Denúncia foi recebida (Deserção de Praça, Evento 1),
sendo o Réu devidamente citado em 17/1/2022 (APM, Evento 9).
O MPM não arrolou testemunhas. A DPU, por sua vez, arrolou 03
(três) testemunhas: AMANDA MEDLEM RAMOS DA SILVA, GISELE FRANCO
DE OLIVEIRA E GLEICIMERY FEITOSA FRANCO, as quais foram inquiridas
em 21/2/2022 (Eventos 72 e 74 do processo relacionado – Deserção de Praça).
Em 21/2/2022, o CPJ para o Exército condenou, por maioria de votos
(4x1), o réu Sd FABRÍCIO FEITOSA FRANCO à pena definitiva de 6 meses de
detenção, convertida em prisão (art. 59 do CPM), concedido o direito de apelar em
liberdade, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e no art. 226 da
Constituição da República, sem o benefício dos sursis (por expressa vedação legal).
Foi vencido o voto do juiz militar 1º Ten ALBERTO DA SILVA FRANQUEIRA,
que absolvia o réu, com base no art. 439, alínea "d", do CPPM (Deserção de Praça,
Evento 75).
Em 2/3/2022, a Sentença foi disponibilizada no Sistema E-Proc (APM,
Evento 76).
Em 24/3/2022, ocorreu o trânsito em julgado para o MPM (APM,
Evento 84).
Por sua vez, a DPU interpôs o presente Recurso de Apelação (Evento
1).
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Em suas Razões de Apelação, a DPU requereu a absolvição do réu
com base no art. 439, “d”, do CPPM, argumentando que o apelante agiu em estado
de necessidade exculpante, uma vez que cometeu o delito de deserção porque não
tinha com quem deixar a filha de 2 (dois) anos. Requereu a aplicação do princípio da
bagatela, alegando, para tanto, que houve mínima ofensividade da conduta, não
existiu periculosidade social da ação e o comportamento de réu foi permeado por
reduzidíssimo grau de reprovabilidade. (Evento 1- 1-RAZAPELA).
Em Contrarrazões, o MPM requereu o não provimento do Recurso
para manter na íntegra a Sentença condenatória, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos (Evento 1- 2- CONTRAZ).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no Parecer subscrito pelo
Subprocurador-Geral Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA, manifesta-se pelo
conhecimento e não provimento do presente Recurso para manter a Sentença
condenatória pelos seus próprios e jurídicos fundamentos (Evento 6).
Registre-se que o Apelante FABRÍCIO FEITOSA FRANCO é
brasileiro e nascido em 24/7/2002, tendo lavrado contra si o Termo de Deserção em
1/12/2021, razão pela qual se constata que era menor de 21 (vinte e um) anos
quando cometeu o delito.
Insta consignar que não havia informação acerca de desligamento das
Forças Aramadas, sendo ainda qualificado como militar, soldado recruta.
No dia 1/9/2022, foi juntada aos autos a informação de que o ato de
incorporação do Apelante havia sido anulado, conforme BI Nr 99, de 27/5/2022,
do(a) Cia C 12ª RM, in verbis:
“De acordo com o que preconiza o art. 138, nº 1, e art. 139, caput, e § 2º e §3º do
Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), alínea "a" § 1 º do Art. 31 da Lei nº
4.375/ 1964 (LSM) e; inciso VI do art. 94 e art. 124 do Estatuto dos Militares (E-1
), ANULO a incorporação ocorrida em 1 ° MAR 21, por ser arrimo de família,
conforme item 5) do § 8º do art. 105, do Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de
1966 - Regulamento da Lei do Serviço Militar, conforme publicado no BI Nr 80, de
02/05/2022, da Cia C 12ª RM, averiguada na sindicância pelo S Ten ALEXANDRE
GOMES DA SILVA, designado pela Portaria nº 008 - Asse Jur/ Cia C 12ª RM, de 25
JAN 22 (NUP: 64369.0003 15/2022-84), o qual tica considerado dispensado do
Serviço Militar: Sd EV f ABRÍCIO FEITOSA FRANCO(...)”
É o Relatório.
VOTO
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PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/
PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR - CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido
Foi suscitada, de ofício pelo Ministro Revisor, a presente preliminar
para que fosse declarada a nulidade do presente feito em razão da ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Ação Penal Militar, pela perda
do status de militar decorrente da anulação da incorporação do militar ao Serviço
Ativo.
Com todas as venias ao Eminente Ministro Revisor, entendo que o
cumprimento do tempo de serviço militar obrigatório ou a exclusão do militar do
serviço ativo não é causa legal de extinção de punibilidade, persistindo a
responsabilidade penal do agente em relação aos crimes militares praticados durante
o serviço ativo, sem qualquer empecilho à regularidade da persecução criminal ou
da execução da pena.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/1988) estabeleceu, em seu artigo 124, a competência da JMU para o
processamento e o julgamento dos crimes militares definidos em lei, in verbis:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos
em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a
competência da Justiça Militar.
Verifica-se,
assim,
que
o
legislador
constituinte
adotou
o
critério ratione legis para conceituar o crime militar, o que foi feito pelo Legislador,
nos termos contidos no art. 9º, caput e incisos, do CPM.
Nesse viés, tanto o CPM como o CP comum adotaram, por força dos
seus artigos 5º e 4º, respectivamente, a teoria da atividade, que considera praticado
o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado:
CÓDIGO PENAL MILITAR
Tempo do crime
Art. 5º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o do resultado.
CÓDIGO PENAL COMUM
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Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda
que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o
momento da conduta ativa ou omissiva, sendo que é no tempo do crime que se
devem aferir as condições legais de configuração do crime militar e, por
consequência, da aferição da competência da Justiça Militar para seu processo e
julgamento.
Desta feita, deve ser observado o princípio tempus regit actum, o qual
dispõe que a competência do órgão judicial deve ser fixada na data do fato, em
obediência à garantia constitucional do juiz natural.
Nesse sentido, filio-me à corrente majoritária desta Corte Castrense,
entendendo que a interpretação sistemática dos §§ 1º ao 3º do art. 457 do CPPM c⁄c
o art. 187 do CPM e do enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência deste
Tribunal, indica que a condição de militar da ativa é pressuposto, unicamente, para o
recebimento da denúncia no crime de Deserção, razão pela qual eventual
licenciamento ou desincorporação do denunciado não cria empecilho à regularidade
da persecução criminal e, tampouco, impede a execução da sentença condenatória
correspondente.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM).
PRELIMINARES. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MPM. NULIDADE. CONTRADIÇÃO
ENTRE A ATA E O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DECISÃO
UNÂNIMIE.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O desligamento do militar das
Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria empecilho à
regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da sentença
condenatória correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo
Código Penal Militar. Preliminar, suscitada pela Defesa, de ausência de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria. 2. Preliminar de
nulidade, suscitada pelo MPM, apontando contradição entre a Ata de Julgamento e
o dispositivo da Sentença. Entendimento pacífico da Corte pela concessão do sursis
no caso de condenação de Réus já licenciados pela prática do crime de deserção.
Há casos em que, no andamento de uma execução provisória da pena, o Magistrado
pode decidir, mesmo antes do trânsito em julgado. Preliminar rejeitada por
unanimidade. 3. Não foi demonstrada a ausência de exigibilidade de conduta
diversa, necessária à configuração do estado de necessidade exculpante.
Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes. 4. Comprovadas a autoria e a
materialidade do delito. 5. Apelo desprovido. Decisão unânime (Superior Tribunal
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Militar. Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000. Relator Ministro LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 10/9/2020, Data de Publicação:
23/9/2020) (Grifos nossos).
Destaco, ainda, os seguintes julgados do STM: AI nº 7001400-
73.2019.7.00.0000, Relator: Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI, Data de
Julgamento: 16/04/2020, Data de Publicação: 25/05/2020; HC nº 7001333-
11.2019.7.00.0000, Relator: Ministro ALVARO LUIZ PINTO, Data de Julgamento:
17/12/2019, Data de Publicação: 06/02/2020; AP nº 7000989-30.2019.7.00.0000,
Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, Data de Julgamento:
24/10/2019, Data de Publicação: 12/11/2019; EI nº 7000854-18.2019.7.00.0000,
Relator: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Data de Julgamento:
01/10/2019, Data de Publicação: 11/10/2019; AP nº 7000454-04.2019.7.00.0000,
Relator: Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS, Data de Julgamento:
03/09/2019,
Data
de
Publicação:
19/09/2019;
Apelação
nº
7000250-
23.2020.7.00.0000, Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, Data de Julgamento: 06/08/2020, Data de Publicação: 26/08/2020; e
Habeas Corpus nº 7000337-76.2020.7.00.0000, Relator(a) para o Acórdão:
Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO, Data de Julgamento: 03/09/2020, Data de
Publicação: 15/10/2020.
Tal entendimento é corroborado pela Primeira Turma do STF, a qual
reconhece que o status de militar do agente é exigido somente na fase inicial do
processo de deserção, como condição para a deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento
da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de
deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa,
constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é
exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração
da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental provido.” (STF - HC 193602 AgR, Relator:
DIAS TOFFOLI, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 13-08-2021
PUBLIC 16-08-2021) (Grifos nossos).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
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PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de
deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa,
constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é
exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração
da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STF - HC
146355 AgR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em
22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC
01-08-2018) (Grifos nossos).
“Ementa: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE
INICIAL DO PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO
ATIVO DAS FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 1. No crime de deserção
previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar do agente deve
ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a
posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas para fins de
prosseguimento da instrução penal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (STF - HC 152740 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232
DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019) (Grifos nossos).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL
E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. ALEGADA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO
CRIMINAL.
REITERAÇÃO
DAS
RAZÕES.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no
momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a
posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC
152.740-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e
HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de
1º/8/2018. 2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à
pena de 6 (seis) meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à
recorrer em liberdade, sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento
anterior ao afastamento do paciente do quadro das forças armadas. 3. O habeas
corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-
probatório engendrado nos autos. 4. O habeas corpus é impassível de ser manejado
como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 5. A reiteração dos argumentos
trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar
a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min.
Roberto
Barroso,
DJe
de
1º/7/2015.
6.
Agravo
regimental
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DESPROVIDO.” (STF - HC 178791 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 17-06-2020
PUBLIC 18-06-2020) (Grifo nosso).
Merece registro que o Ministro LUIZ FUX, no julgamento do HC
178791, assentou que o STF “sufraga o entendimento de que, em crime de
deserção, a condição de militar deve ser aferida no momento do recebimento da
denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente
do serviço das Forças Armadas”. Corroborando com a aludida tese, o Ministro
ROBERTO BARROSO, no julgamento do HC 152740, assentou que, no crime de
deserção, “a jurisprudência mais recente da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal se orienta no sentido de que a condição de militar do agente
deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia”.
Assim, entendo que a situação de militar da ativa, no crime de
deserção, se presta, tão somente, como condição para o recebimento da ação penal
militar, e não para o seu prosseguimento. Eventuais alterações de sua situação não
obstam à persecução ou à execução penal.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de falta de
condição de prosseguibilidade/procedibilidade arguida pelo Eminente Ministro
Revisor.

MÉRITO
Em que pese os argumentos defensivos, entendo que o apelo não
merece prosperar.
O crime de deserção está previsto no art. 187 do CPM e se classifica
como propriamente militar, ou seja, faz parte do rol daqueles delitos que só poderão
ser praticados por militar da ativa:
Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
De acordo com a instrução probatória realizada no presente Feito, a
materialidade e autoria delitivas restaram demonstradas, não se verificando
quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
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A conduta do Réu, típica e antijurídica, afetou os bens protegidos pela
norma penal, quais sejam, o serviço militar e o dever militar. O dolo do agente em
ausentar-se da Organização Militar ficou demonstrado e, ao contrário do que afirma
a Defesa, a ausência do acusado pelos motivos expostos não teve o condão de
justificar tal conduta ilícita.
Nesse ponto merece destaque o registro constante da Sentença
condenatória, in verbis:
[...] em que pese a tese defensiva gire em torno do fato de que o réu precisava ficar
em casa para cuidar de sua filha, por terem sidos ambos abandonados pela mãe,
uma adolescente, tal explicação não justifica sua conduta, pois poderia e deveria
ter avisado a seus superiores hierárquicos acerca da situação, buscando um auxílio
e orientação dos mais antigos, o que não foi feito.
A propósito, em seu interrogatório o réu esclareceu que não falou com seus
superiores acerca da necessidade de cuidados com sua filha justamente por medo
de ser punido, pois havia mentido na entrevista de seleção.
Assim, a conduta do réu é típica, antijurídica e culpável, não sendo cabível invocar
nenhuma das causas excludentes de culpabilidade.
Dessa maneira, diante de todos esses argumentos fático-jurídicos, restou
devidamente comprovado que FABRÍCIO FEITOSA FRANCO ausentou-se por mais
de oito dias do seu quartel, sem licença, sendo que suas explicações não justificam
seu ato, razão pela qual a condenação se impõe. [...]
Ao Réu era exigível conduta diversa, ele poderia ter se reportado aos
superiores hierárquicos com a finalidade de evitar o cometimento do delito de
deserção. Por essa razão, não foi possível vislumbrar no caso concreto todos os
requisitos imprescindíveis ao reconhecimento da excludente de culpabilidade.
Por outro lado, constata-se que no dia 1/9/2022, veio aos autos a
informação de que a anulação da incorporação do Réu se deu em 12/5/2022 (Evento
11).
Vale ressaltar que a anulação da incorporação, em razão de qualquer
defeito, incluída a condição de arrimo de família, somente acarreta a impossibilidade
de aplicação da lei penal militar e a consequente extinção do processo, sem o
respectivo julgamento do mérito perante a Justiça Militar da União, quando
conhecido, antes da prática do delito, pela Administração Militar. Esta é a
inteligência do art. 14 do CPM, em sua parte final. (Precedentes desta Corte:
APELAÇÃO
N.º
0000103-16.2015.7.09.0009;
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO N.º 7000597-90.2019.7.00.0000; RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
N.º 7000132-18.2018.7.00.0000; APELAÇÃO N.º 7000045-57.2021.7.00.0000)[
1].
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DO ESTADO DE NECESSIDADE. RECONHECIMENTO DO ART. 439
ALÍNEA “D” DO CPPM
Não restou demonstrado nos autos que o Apelante seria imprescindível
aos cuidados da filha. Ele deveria e poderia ter avisado aos seus superiores
hierárquicos sobre qualquer necessidade de ausentar-se de sua Organização Militar e
não o fez, sob a justificativa de que temia ser punido, uma vez que teria mentido na
entrevista de seleção.
Este Tribunal, por meio do Enunciado nº 3 da Súmula de
Jurisprudência, firmou posicionamento de que declarações de ordem familiar ou
particular sem comprovação, por si sós, não são suficientes para caracterizar a
excludente de culpabilidade. Vejamos o que diz a literalidade da Súmula
mencionada:
“Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de
provas." (Aprovada – DJ1, 02.05.1980, p. 3021).
Nesse sentido, entendo acertada a decisão do Juízo sentenciante, que
condenou o Apelante, fixando a pena dentro dos patamares legais exigíveis, nos
termos seguintes:
“Na 1ª fase (circunstâncias judiciais), levando em consideração os bons
antecedentes do réu, o fato de ser ele primário, a sua culpabilidade e demais
circunstâncias judiciais descritas no artigo 69 do Código Penal Militar lhe serem
favoráveis, fixa-se a pena-base em 06 (seis) meses de detenção.
Na 2ª fase, não há circunstâncias agravantes. Constata-se que o acusado era menor
de 21 anos à data do fato, ficando reconhecida a circunstância atenuante do art. 72,
I, do CPM. Apesar disso, mantém-se a pena inalterada, pois as circunstâncias
atenuantes ou agravantes não podem exceder os limites da pena cominada ao tipo
legal (artigo 73 in fine do CPM na mesma esteira da súmula 231 do STJ).
Na 3ª fase (causas de aumento e de diminuição), constata-se que não há causa de
aumento ou diminuição de pena, o que torna a pena definitiva em 06 (seis) meses de
detenção, a ser convertida em prisão, cumprida em estabelecimento penal militar,
conforme o art. 59, inciso II do CPM.”

DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 189, I, DO CPM.

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A mencionada norma penal, contida no art. 189, inciso I, do CPM,
dispõe que “[...] se o agente se apresenta voluntariamente dentro em oito dias após
a consumação do crime, a pena é diminuída de metade; e de um terço, se de mais de
oito dias e até sessenta”.
Trata-se na verdade de uma causa especial de redução de pena a ser
considerada na 3ª fase da fixação da pena.[
2] Ocorre que, no caso concreto, o
Apelante não se apresentou voluntariamente, razão pela qual não se justifica a
redução da pena (IPD, Evento 12).

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESÃO
AO
BEM
JURÍDICO
PENAL
TUTELADO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
O Princípio da Insignificância não tem incidência em relação ao delito
de deserção. A Doutrina e jurisprudência rechaçam tal tese em razão da importância
do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 188, I, DO CPM.
PRELIMINARES DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR
RÉUS CIVIS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. LICENCIAMENTO.
FALTA DE CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE" DA AÇÃO PENAL MILITAR
(APM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. CONDIÇÕES DE
TRANSPORTE. PANDEMIA. ATIPICIDADE DE CONDUTA. AUSÊNCIA DE
LESÃO
AO
BEM
JURÍDICO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPROCEDÊNCIA.
PREVALÊNCIA
DO
SERVIÇO
MILITAR.
NÃO
PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Compete à Justiça Militar da União o julgamento de réu civil que comete crime
militar, conforme a previsão do art. 124 da Constituição Federal/88, c/c o art. 9º,
III, do CPM. O Enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do STF não se aplica aos
crimes de deserção. Preliminar rejeitada por unanimidade.
2. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço
Ativo, não interfere no prosseguimento da APM. Preliminar rejeitada por maioria.
3. O militar que não se apresenta na Organização Militar para a qual foi
designado dentro de oito dias, tão logo findo o prazo de trânsito, comete o delito
previsto no art. 188, I, do CPM. A lei pune o agente para que, em uma prevenção
geral, não haja a proliferação do delito, o qual pode comprometer o desempenho
das missões atribuídas às Forças Armadas.
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4. As justificativas de ordem pessoal não satisfazem, por si só, os requisitos legais
do estado de necessidade exculpante. A causa de exculpação legal carece de
eficácia para elidir a culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o
direito protegido (interesses pessoais) não justifica o sacrifício do dever
constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao invés da prática do delito de
deserção, conduta ética do militar, o qual deve resolver as suas questões pessoais
sempre em coordenação com a Administração Militar.
5. O Princípio da Insignificância não encontra espectro de incidência em relação
ao delito de deserção, em face da ausência de todos os seus requisitos, os quais
foram fixados no âmbito da jurisprudência e da doutrina. A prática desse crime
tem o potencial de reverberar negativamente no seio da tropa. A periculosidade
social da ação compromete a segurança orgânica de OM. Assim, a sanção torna-
se imperativa, atendendo aos critérios preventivo e repressivo da pena.
6. O crime de deserção jamais poderá ser considerado insignificante, pois ofende
o Dever Militar, bem jurídico da mais alta relevância para o funcionamento pleno
das Forças Armadas, as quais, sendo regulares e permanentes, cumprem o
insofismável interesse público de defesa da sociedade brasileira.
7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 7000457-
85.2021.7.00.0000-Relator: Min. Marco Antônio Farias - Revisor: José Coêlho
Ferreira - Julgamento: 7/04/2022). (Grifos nossos)
A manutenção da condenação pelo crime de deserção é medida que se
impõe. A autoria e a materialidade estão cabalmente delineadas nos autos, uma vez
que o acusado livre e conscientemente infringiu o disposto no art. 187 do CPM, não
havendo causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade que mereçam ser
acolhidas.
Entretanto, não obstante a expressa vedação legal, esta Corte, por
questões de política criminal, tem, excepcionalmente, admitido a concessão do
benefício do sursis ao autor do crime de deserção que vier a ser licenciado do
serviço militar, por não se afigurar razoável a manutenção da prisão daqueles que
não mais ostentam a condição de militar, a fim de evitar que sejam submetidos aos
rigores do sistema prisional comum, in verbis:
[...] ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO [...] CONCESSÃO DO SURSIS AO MILITAR
LICENCIADO. POSSIBILIDADE. MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL. APELO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. [...] 5.
Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a tipificação da
Deserção em tempos de paz encontra-se plenamente justificada do ponto de vista
constitucional, considerando que sua objetividade jurídica diz respeito aos
princípios de observância necessária e rigorosa ao regular funcionamento das
Forças Armadas, inclusive em tempo de paz. 6. Embora a suspensão condicional
da pena (sursis) seja vedada àqueles que cometem o crime de deserção, nos
termos do art. 88, II, alínea "a", do CPM, e do art. 617, II, alínea "a", do CPPM,
esta Corte tem relativizado a questão e entende que não se figuraria razoável a
manutenção da prisão daquele que não mais ostenta a condição de militar, a fim
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de evitar que seja ele submetido aos rigores do estabelecimento prisional comum.
Assim, havendo o licenciamento do militar, a aplicação do sursis é medida de
política criminal que se impõe, nos termos do entendimento deste Tribunal. Apelo
conhecido e parcialmente provido. Decisão por unanimidade.” (STM. Relator:
Ministro CARLOS AUGUSTO DE SOUSA. Data de Julgamento: 16/10/2019, Data
de Publicação: 6/11/2019)(Grifos nossos).
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO [...] CONCESSÃO DO "SURSIS" [...] IV - O
crime de deserção em tempo de paz foi recepcionado pela Constituição Federal,
uma vez que essencial para a proteção de bens jurídicos fundamentais, sendo sua
pena razoável e proporcional. Precedentes do STF e do STM. V - Inexiste nos autos
qualquer comprovação de existência do estado de necessidade a fim de se excluir a
culpabilidade do agente. VI - Quando o desertor é licenciado do serviço ativo,
readquirindo a condição de civil, deve-se empregar o benefício da suspensão
condicional da pena, por questões de política criminal. VII - Recurso conhecido e
provido parcialmente. Decisão unânime.” (STM. Relator: Ministro PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 30/4/2019, Data de
Publicação: 22/5/2019)(Grifo nosso).
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DO MPM E DA DEFESA. DESERÇÃO
[...]BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). RÉU
LICENCIADO. POLÍTICA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA BENESSE. [...] A
deserção insere-se no contexto dos crimes militares de alta relevância, haja vista
que a ausência de um integrante pode prejudicar a operacionalidade da tropa. Em
que pese a existência de precisão legal apta a conferir tratamento processual
penal mais gravoso às condutas delituosas tipificadas no art. 187 do CPM, a teor
da regra prevista no art. 88, inciso II, alínea 'a', do CPM, bem como no art. 617,
inciso II, alínea 'a', do CPPM, excepcionalmente, esta Corte Castrense tem
admitido a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (sursis) por
razões de política criminal ao desertor que vier a ser licenciado do serviço militar.
Precedentes desta Corte Castrense. [...] Decisões unânimes.” (STM. Relator:
Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento:
4/6/2020, Data de Publicação: 15/7/2020) (Grifo nosso).
Assim, tendo o Acusado readquirido a condição de civil, a regra
proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena ao crime de deserção deve
ser mitigada. Na esteira da jurisprudência desta Corte, considerando que o
Recorrente não ostenta mais a condição de militar, julgo plausível conceder-lhe o
benefício da suspensão condicional da pena.
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM
CONCRETO
Trata-se de Recurso exclusivo da Defesa, cuja Sentença prolatada pelo
CEJ para o Exército da Auditoria da 12ª CJM, que condenou o Réu à pena de 6
(seis) meses de detenção como incurso no crime tipificado no art. 187, caput, do
CPM, foi publicada em 2/3/2022 (APM, Evento 76).
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Nesse sentido, tomando-se por base a referida pena, confirmada por
este Relator e transitada em julgado para o MPM, o prazo prescricional da pretensão
punitiva estatal é de 2 (dois) anos, em consonância com o disposto no art. 125,
inciso VII, do CPM. Prazo que deve ser reduzido à metade, nos termos do art. 129
do CPM, considerando que à época da prática delitiva o Apelante era menor de 21
(vinte e um) anos.
Ante o exposto, Voto no sentido de conhecer e dar provimento
parcial ao presente Recurso de Apelação, para manter a condenação do ex-Sd
FABRÍCIO FEITOSA FRANCO à pena de 6 (seis) meses de detenção, concedendo-
lhe, entretanto, o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, e declarar extinta
a punibilidade pela incidência da prescrição da pretensão punitiva, intercorrente,
pela pena in concreto, com fulcro no art. 123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII,
§§ 1º e 5º, e 129, todos do CPM.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 4/4/2023, às 16:46:2
1. APELAÇÃO N.º 0000103-16.2015.7.09.0009APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRAÇA SEM
ESTABILIDADE. SERVIÇO MILITAR INICIAL. EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO. PRELIMINAR.
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. REJEIÇÃO.
PRELIMINAR. DEFEITO DE INCORPORAÇÃO. ARRIMO DE FAMÍLIA. ART. 14 DO CPM.
INAPLICABILIDADE DA LEI PENAL MILITAR. DESCONHECIMENTO PRÉVIO DA
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. REJEIÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. REFORMA DA
SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. A exclusão do Serviço Ativo de praça sem estabilidade não impede o
prosseguimento do processo - ainda que se trate de crime de deserção -, segundo a tese prevalente nesta Corte
de que a condição de militar deve estar presente no momento do recebimento da denúncia, não sendo
imprescindível para o transcurso do processo. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. A anulação da
incorporação, em razão de qualquer "defeito", incluída a condição de "arrimo de família", somente acarreta a
impossibilidade de aplicação da lei penal militar e a consequente extinção do processo, sem o respectivo
julgamento do mérito perante a Justiça Militar da União, quando conhecido, antes da prática do delito, pela
Administração Militar. Inteligência do art. 14 do CPM, em sua parte final. Preliminar rejeitada. Decisão por
maioria. Absolvição que se faz necessária e justa por ser adequada às circunstâncias apuradas nos autos.
Decisão por maioria.RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N.º 7000597-90.2019.7.00.0000EMENTA:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E CRIME DE DESERÇÃO.
ANULAÇÃO DO ATO DE INCORPORAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE PROCEDIBILIDADE.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO. INCONFORMISMO DO MPM. DECISÃO DE
PRIMEIRO GRAU MANTIDA. NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. Inobstante o Recorrido fosse
militar de fato, não o era de direito, em face de seu ingresso nas Forças Armadas ter sido eivado de vícios
insanáveis, o que levou, posteriormente, a anulação do ato de incorporação. Destarte, tal situação colide com o
que preceitua o art. 457, § 2º, do CPPM, bem como com o enunciado da Súmula nº 12 desta Corte, a qual
exige a condição de militar da ativa como pressuposto de procedibilidade da ação penal. Devido à
incorporação do desertor ter sido anulada pela Administração Castrense, o Juízo "a quo" entendeu que todas as
relações jurídicas supervenientes originárias de tal ato foram desfeitas, de maneira que o então militar
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16/16
retornou ao status quo ante, ou seja, à condição de civil. Por causa da Decisão do Magistrado, que arquivou o
feito, o MPM interpôs o presente Recurso, sem, contudo, lograr êxito, pois este Tribunal decidiu que, para a
deflagração de ação penal militar contra desertor sem estabilidade, existe a necessidade do cumprimento de
alguns requisitos, como a) a apresentação voluntária ou captura do militar; b) ser considerado apto em
inspeção de saúde; c) ser reincluído ao serviço ativo, com a publicação em boletim interno, o que não ocorreu
no caso dos autos; d) ostentar a condição de militar da ativa, quando do recebimento da Denúncia, que nem
chegou nesse estágio, pois, quando ocorreu a anulação da incorporação do graduado, o feito ainda se
encontrava na fase pré-processual, ou seja, tramitando em sede de IPD. Recurso ministerial não provido.
Decisão unânime.
2. MIGUEL, Claudio Amin; CRUZ, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal Militar - Parte Especial. São
Paulo: Método, 2013, p. 129.
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1/11
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000375-20.2022.7.00.0000/AM
APELANTE: FABRÍCIO FEITOSA FRANCO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria,
votei vencido pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União,
em assistência de FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, em face da Sentença proferida
pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª CJM que,
por maioria (4x1), o condenou pelo crime previsto no art. 187, caput, do Código
Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão, sem
direito a sursis, sendo assegurado o direito de apelar em liberdade.
3. Em síntese, em suas razões de apelação, a Defesa requer a
absolvição do apelante com fulcro na alínea “d” do art. 439 do CPPM em razão do
reconhecimento do estado de necessidade ou da incidência do princípio da
insignificância (Evento 1, doc. 1).
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/ PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR
- CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
4. Preliminarmente, de ofício, suscito seja declarada a nulidade do
presente
feito
em
razão
da
ausência
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade para a Ação Penal Militar, pela perda do status de
militar decorrente da anulação da incorporação do militar ao Serviço Ativo.
5. Como visto, o ora apelante teve o ato de incorporação anulado,
conforme BI Nr 99, de 27/5/2022, da Cia C 12ª RM, por ter sido considerado
arrimo de família, nos termos a seguir (Evento 11):
“De acordo com o que preconiza o art. 138, nº 1, e art. 139, caput, e §
2º e §3º do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), alínea "a"
§ 1 º do Art. 31 da Lei nº 4.375/ 1964 (LSM) e; inciso VI do art. 94 e
art.
124
do
Estatuto
dos
Militares
(E-1
),
ANULO
a
incorporação ocorrida em 1 ° MAR 21, por ser arrimo de família,
conforme item 5) do § 8º do art. 105, do Decreto nº 57.654, de 20 de
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2/11
janeiro de 1966 - Regulamento da Lei do Serviço Militar, conforme
publicado no BI Nr 80, de 02/05/2022, da Cia C 12ª RM, averiguada
na sindicância pelo S Ten ALEXANDRE GOMES DA SILVA,
designado pela Portaria nº 008 - Asse Jur/ Cia C 12ª RM, de 25 JAN
22 (NUP: 64369.0003 15/2022-84), o qual tica considerado
dispensado do Serviço Militar:
Sd EV FABRÍCIO FEITOSA FRANCO(...)” (Grifo nosso.)
6. A meu sentir, a manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de
sua respectiva Força é condição de procedibilidade da ação penal militar. Sem essa
medida administrativa não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao
feito, ainda que em fase recursal.
7. Assim, a anulação da incorporação do militar suprime, de forma
inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a
causa e para o processo, dando causa à ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do recurso interposto, até porque a legitimidade
da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
8. Com efeito, esse entendimento tem sido tutelado pela Suprema
Corte, aplicando-se, inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos
assim ementados, ipsis litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457,
§2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº
90838, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
14/10/2008 e publicado em 22/5/2009.)
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
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3/11
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197,
Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/12/2011, publicado em 15/2/2012.)
9. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO
BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
10. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in
litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa,
decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção
cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme
recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é
elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
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4/11
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito dias
(art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda da
condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a ostentar o
Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da figura delitiva,
ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos
pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, restabelecida a
decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária Militar’ (HC n.
121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de
apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813, Relator o
Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro Celso de
Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n.
159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701,
Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
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5/11
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’. O
processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do
desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do
mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar ou for
capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando julgado apto para o
serviço militar, será reincluído’. Em caso de incapacidade definitiva, o desertor sem
estabilidade ficará isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados
(Código de Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a captura
ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na inspeção de
saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de
Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Em consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer
nessa condição de militar da ativa durante todo o processo e, se condenado,
durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar da
ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas
também para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da
execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de
Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede o prosseguimento da
execução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade. Não há como
processar um civil pelo crime de deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não
há ‘condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC
108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel.
Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJe 20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC
79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por militar
do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na ocasião da
consumação do delito, durante o processo, no momento da condenação e da
execução da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado, cumpre a pena em
estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que
só os militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para o já
sobre carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente, para uma
penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da concessão da suspensão
condicional da pena, que não é solução, pois, além de vedada pelo art. 88, II, “a”,
do Código Penal Militar, no caso de descumprimento das condições, a revogação
do benefício acarretará o recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum.
A quase totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é
formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório, não sendo
razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção, eles possam ao final serem
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6/11
recolhidos a uma penitenciária civil. Para o crime de deserção de praça é
cominada pena de seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal
Militar, dispõe que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a
militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a
suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de
liberdade por tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação
penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção: ‘Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR, rel.
Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC
148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela
concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a
Ação Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n.
7000560- 97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do
art.
192
do
Regimento
Interno
do
Supremo
Tribunal
Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra
CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de
29/5/2019.) (Grifos nossos.)
11. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do
Eg. Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria
daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 196.508/DF, de Relatoria do
eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para
determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento da
ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093
DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos nossos).
12. Vê-se, pois, que a Jurisprudência da Suprema Corte está firmada
no sentido de que a manutenção do status de militar para o desertor é requisito
indispensável para o regular processamento da persecutio criminis, razão pela qual a
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7/11
presente ação deve ser extinta, sem o julgamento do mérito, ante a atual condição de
civil do acusado após ter sido licenciado das fileiras do Exército Brasileiro.
13. No presente caso, entendo que não seria a situação da perda de
objeto da presente apelação, mas de acolhimento da preliminar mediante a
concessão de habeas de ofício, com fundamento nos seguintes dispositivos legais, in
verbis:
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...)
c)
quando
não
houver
justa
causa
para
a
coação
ou
constrangimento;
(...).
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em
seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. O
Superior Tribunal Militar pode concedê-lo de ofício, se, no curso do
processo submetido à sua apreciação, verificar a existência de
qualquer dos motivos previstos no art. 467.
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
II — por ilegitimidade de parte;
14. Ante o exposto, de ofício, voto no sentido de que seja acolhida a
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o apelo de
FABRÍCIO FEITOSA FRANCO, concedendo-lhe habeas corpus, de ofício, com
fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea "c", e 500, inciso II, todos do CPPM,
tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do
processo sem renovação.
15. Ultrapassada a referida preliminar, passo ao mérito.
II- MÉRITO
16. Em breve síntese, a Defesa requer a absolvição do apelante com
base na alínea “d” do art. 439 do CPPM, por entender estar configurado o estado de
necessidade ou em razão da incidência do princípio da insignificância.
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17. Conforme comprovado nos autos, o apelante faltou ao quartel
desde o dia 22/11/2021, tendo transcorrido mais de oito dias contados da sua
ausência desautorizada, consumando-se, dessa forma, o crime de deserção previsto
no art. 187 do CPM.
18. Diante disso, resta comprovado que a conduta do ora apelante foi
típica e antijurídica. Resta, entretanto, aferir se as razões que o fizeram deixar de
comparecer à sua Unidade Militar configurariam o estado de necessidade exculpante
de culpabilidade. E é justamente isso que se observa.
19. Dispõe o art. 39 do CPM:
Art. 39 Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio
ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco
ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia
de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível
conduta diversa.
20. No presente caso, o ora apelante admitiu os fatos narrados na
exordial acusatória, todavia, esclareceu que tal situação ocorreu porque precisava
cuidar da sua filha de dois anos, diante do abandono da genitora da menor. Logo,
estaria comprovado o perigo certo e atual, elementos informativos do estado de
necessidade exculpante, a ameaçar o apelante e sua família.
21. Tal fato foi confirmado por meio do depoimento da testemunha
Amanda Medlem Ramos da Silva, sua cunhada, conforme se verifica no seguinte
trecho (Evento 74, Proc. nº 7000015-16.2022.7.1.20012):
“Dr João Thomas: Dona Amanda a senhora conhece a história do
Fabrício e a filha dele? Testemunha Amanda: Sim conheço Dr João
Thomas: O que a senhora poderia contar sobre isso? Testemunha
Amanda: É que ele deixou de ir né! Ficava faltando para cuidar da
filha dele, que a mulher foi embora aí a bebezinha é pequena, aí a
mãe dele trabalhava, o pai também trabalhava, aí ele ficava faltando
pra poder cuidar da bebezinha porque não tinha ninguém para
cuidar.” (Grifo nosso).
22. Diante disso, inclusive, foi comprovado que o apelante ostentava a
condição de arrimo de família desde o momento de sua incorporação, razão pela
qual ela foi anulada, ou seja, tornada sem efeito, nos termos do BI Nr 99, de
27/5/2022, da Cia C 12ª RM (Evento 11):
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“De acordo com o que preconiza o art. 138, nº 1, e art. 139, caput, e §
2º e §3º do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), alínea "a"
§ 1 º do Art. 31 da Lei nº 4.375/ 1964 (LSM) e; inciso VI do art. 94 e
art.
124
do
Estatuto
dos
Militares
(E-1
),
ANULO
a
incorporação ocorrida em 1 ° MAR 21, por ser arrimo de família,
conforme item 5) do § 8º do art. 105, do Decreto nº 57.654, de 20 de
janeiro de 1966 - Regulamento da Lei do Serviço Militar, conforme
publicado no BI Nr 80, de 02/05/2022, da Cia C 12ª RM, averiguada
na sindicância pelo S Ten ALEXANDRE GOMES DA SILVA,
designado pela Portaria nº 008 - Asse Jur/ Cia C 12ª RM, de 25 JAN
22 (NUP: 64369.0003 15/2022-84), o qual tica considerado
dispensado do Serviço Militar:
Sd EV FABRÍCIO FEITOSA FRANCO(...)” (Grifo nosso.)
23. Assim, o apelante já se encontrava em estado de necessidade desde
o momento de sua incorporação, ou seja, sua condição de arrimo de família é
anterior à conduta supostamente criminosa, sendo capaz de eximi-lo da
responsabilidade penal pelo ato praticado.
24. Esse é o entendimento deste STM:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. 1. Preliminar suscitada pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, de não conhecimento do apelo,
por falta de condição de prosseguibilidade. Rejeitada. 2. O Apelante
foi condenado pela prática do crime de deserção capitulado no art.
187 do CPM, todavia, há informação nos autos que as justificativas
apresentadas pela Defesa de que o Apelante é arrimo de família foi
reconhecida pelo Exército Brasileiro. 3. Impõe-se a reforma da
Sentença a quo, absolvendo o Apelante, tendo em vista que se aplica,
in casu, o estado de necessidade como causa de excludente de
culpabilidade, previsto no art. 39 do CPM, segundo entendimento
pacífico desta Corte. Preliminar de não conhecimento do processo
rejeitada. Decisão majoritária. Apelo provido. Decisão majoritária”.
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
0000074-
68.2012.7.09.0009. Relator: Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
Data de Julgamento: 9/9/2014, Data de Publicação: 3/10/2014).
25. Portanto, não era razoavelmente exigível conduta diversa do
apelante diante das alegações e justificativas apresentadas por sua Defesa.
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26. Ressalta-se que esse entendimento não viola o enunciado nº 3 da
Súmula do STM, que afasta o reconhecimento do estado de necessidade quando
desacompanhado de provas, uma vez que, no presente caso, o estado de
necessidade restou devidamente comprovado, tanto que foi devidamente
reconhecida a condição de arrimo de família do ora apelante e, consequentemente,
declarada nula a sua incorporação (Evento 11), merecendo, portanto, ser acolhida a
tese absolutória da Defesa, nos termos do art. 39 do CPM.
27. Assim já decidiu esta Corte Milicien:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM.
CONDUTA TÍPICA E ANTIJURÍDICA. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE DEMONSTRADO. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. UNANIMIDADE. É incontroversa a
ausência desautorizada da unidade militar onde servia o militar por
período superior a 8 (oito) dias, entretanto, está caracterizado o
estado de necessidade exculpante, na medida em que restou evidente
que o acusado desertou para dar assistência a sua família. Presentes
nos autos instrumentos probatórios hábeis a demonstrar o estado de
necessidade exculpante como alegou a defesa. Portanto, torna-se
impossível a aplicação da Súmula nº 3 desta Corte Militar. Outra
conduta não poderia ser-lhe exigida, senão a ausência para aferir
uma melhor remuneração, e assim dar o suporte mínimo necessitado
por sua mãe e irmãos. Portanto, define-se a conduta praticada pelo
apelante como típica e antijurídica, mas não culpável. Recurso não
provido. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO
nº
7000103-02.2017.7.00.0000.
Relator:
Ministro
ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 7/8/2018, Data de
Publicação: 20/8/2018).
28. Vê-se, pois, que o presente caso concreto está em perfeita
consonância com a tese absolutória defendida pelo eminente Ministro GILMAR
MENDES no transcrito e recente julgado HC 196508 AgR (item 10 deste voto).
Por essas razões, votei vencido para, de ofício, acolher a preliminar de
falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o apelo de FABRÍCIO
FEITOSA FRANCO, concedendo-lhe habeas corpus, de ofício, com fulcro no art.
470, c/c o art. 467, alínea “c”, e 500, inciso II, todos do CPPM, tornando sem efeito
a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem
renovação. E, no mérito, votei vencido para dar provimento ao apelo defensivo,
reformando a r. Sentença para o absolver do crime previsto no art. 187 do CPM,
com fundamento no art. 439, alínea “d”, do CPPM c/c o art. 39 do CPM.
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Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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