Tribunal: STM
Processo: 7000083-98.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. FRAUDE. CARÁTER COMPETITIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 LEI Nº 8.666/1993) ABSOLVIÇÃO. MPM. IRRESIGNAÇÃO. ENDEREÇOS IGUAIS DE IP. PROPOSTAS IDÊNTICAS. LANCES SUCESSIVOS. ÍNFIMO ESPAÇO DE TEMPO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. DECISÃO POR MAIORIA.
Incidem no crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, titulares de empresas diversas que fraudam o caráter competitivo de procedimento licitatório por meio do envio de propostas com igual descrição e valores e de sucessivos lances com parâmetros pré-definidos, em exíguo tempo, nos mesmos endereços de IP, de modo a favorecer suas chances de obter êxito na contratação.
O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal e prescinde de qualquer prejuízo ao Erário, bastando a fraude ou a frustação no caráter competitivo do procedimento licitatório, por meio de ajuste, combinação ou outro expediente. Inteligência do Enunciado da Súmula nº 645 do STJ.
Todas as elementares do tipo estão presentes. As apeladas agiram de forma livre e consciente, buscando o resultado pretendido, vilipendiando o princípio da competividade entre os participantes em benefícios próprios.
Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, e não havendo nos autos nenhum elemento que exclua ou atenue a culpabilidade das apeladas, a Sentença deve ser reformada com a condenação de ambas.
Provido o apelo do Ministério Público Militar.
Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000083-98.2023.7.00.0000/DF
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
EXTRATO DE ATA

RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB
SP205939)
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB
SP205939)

Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo
em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU
CONHECER DO APELO MINISTERIAL E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR-
LHE PROVIMENTO PARA, REFORMANDO A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA,
CONDENAR AS CIVIS EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO E
RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA À PENA DE 2 (DOIS) ANOS DE
DETENÇÃO, COMO INCURSAS NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93, C/C O

ART. 9, INCISO III, ALÍNEA "A", DO CPM, COM O BENEFÍCIO DO
"SURSIS" PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, CONFORME AS CONDIÇÕES
CONSTANTES DO ART. 626, À EXCEÇÃO DA ALÍNEA "A", DO CPPM,
COM O REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO PARA O SEU
EVENTUAL CUMPRIMENTO, NA FORMA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C",
DO CÓDIGO PENAL COMUM, E COM O DIREITO DE CONTINUAREM
RECORRENDO EM LIBERDADE. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
INTERPOSTO
PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR,
PARA
RESTABELECER A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RECORRIDA, POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA
DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL
DA
JUSTIÇA
MILITAR,
DR.
SAMUEL
PEREIRA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

7000083-98.2023.7.00.0000
40001355721 .V1 8773© 8773

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000083-98.2023.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
EMENTA
APELAÇÃO.
FRAUDE.
CARÁTER
COMPETITIVO.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 LEI Nº 8.666/1993)
ABSOLVIÇÃO. MPM. IRRESIGNAÇÃO. ENDEREÇOS IGUAIS
DE IP. PROPOSTAS IDÊNTICAS. LANCES SUCESSIVOS.
ÍNFIMO ESPAÇO DE TEMPO. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA.
DECISÃO POR MAIORIA.
Incidem no crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, titulares de
empresas diversas que fraudam o caráter competitivo de procedimento
licitatório por meio do envio de propostas com igual descrição e
valores e de sucessivos lances com parâmetros pré-definidos, em
exíguo tempo, nos mesmos endereços de IP, de modo a favorecer suas
chances de obter êxito na contratação.
O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal e prescinde de
qualquer prejuízo ao Erário, bastando a fraude ou a frustação no caráter
competitivo do procedimento licitatório, por meio de ajuste,
combinação ou outro expediente. Inteligência do Enunciado da Súmula
nº 645 do STJ.
Todas as elementares do tipo estão presentes. As apeladas agiram de
forma livre e consciente, buscando o resultado pretendido,
vilipendiando o princípio da competividade entre os participantes em
benefícios próprios.
Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, e não havendo nos
autos nenhum elemento que exclua ou atenue a culpabilidade das
apeladas, a Sentença deve ser reformada com a condenação de ambas.
Provido o apelo do Ministério Público Militar.
7000083-98.2023.7.00.0000
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer do
Apelo ministerial e, por maioria, em dar-lhe provimento para, reformando a
sentença absolutória, condenar as civis EDUARLA CRISTINA ANASTARI
APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA à pena de 2 (dois) anos de
detenção, como incursas no art. 90 da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 9º, inciso III, alínea
“a”, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, observadas as
condições constantes do art. 626, à exceção da alínea “a”, do CPPM, com o regime
prisional inicialmente aberto para o seu eventual cumprimento, na forma do art. 33,
§ 2º, alínea “c”, do Código Penal comum, e com o direito de continuarem recorrendo
em liberdade.
Brasília, 25 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR, contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça
Militar da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), em 3 de dezembro
de 2022, nos autos da Ação Penal Militar (APM) nº 7000027-80.2021.7.05.0005, a
qual julgou improcedente a denúncia e absolveu as civis EDUARLA CRISTINA
ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA da imputação
contida no art. 90 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com fundamento no art.
439, alínea “e”, do CPPM.
A denúncia registra ter as ora apeladas fraudado o caráter competitivo
do Pregão Eletrônico nº 04/2017, no intuito de obter, para si e para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto, conforme os fatos a seguir expostos:
“Em maio de 2017, durante a elaboração de proposta e a fase de lances do Pregão
Eletrônico (Registro de Preços) n.º 04/2017, do 28º Grupo de Artilharia de
Campanha, localizado em Criciúma/SC, as denunciadas, por meio dos cadastros
das empresas APOLL COMÉRCIO DE MÓVEIS E MATERIAIS PARA
CONSTRUÇÃO LTDA (CNPJ n.º 16.889.292/0001-03) e R. V. COMÉRCIO DE
PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA - EPP (CNPJ n.º 10.872.057/0001-34) (evento
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53.12), fraudaram o caráter competitivo do certame através do envio de propostas
com igual descrição e valores e envio sucessivo de lances com parâmetros pré-
definidos, de modo a favorecer suas chances de obter êxito na contratação.
Para tanto, utilizando-se de iguais endereços de IP (52.67.73.149 e
182.210.168.29) (evento 1.3), o que somente seria possível mediante um mesmo
roteador de internet (ou seja, em um mesmo espaço físico ou computador) (evento
93.2), já cientes das propostas e lances de ambas, remetiam, possivelmente com o
auxílio de meio informatizado (programa de computador; ‘robô’), propostas com
igual descrição e valores, ofertavam lances sucessivos, alguns com igual valor no
intervalo de poucos milissegundos, de modo a dificultar a concorrência dos demais
licitantes e assim permitir que, ora uma ora outra, se sagrassem vencedoras do
certame.
Ademais, constatou-se que os denunciados e os demais sócios das empresas
possuem vínculos de afinidade e parentesco, sendo que as denunciadas são primas
e, inquiridas, ambas indicaram funcionário em comum (Washington José dos
Santos) como supostamente responsável pelas licitações das empresas (evento 1.3).
Observa-se então a ausência de independência das propostas e lances, haja vista
que seguiam os mesmos parâmetros e valores, bem como originados dos mesmos
computadores, o que demonstra o prévio conhecimento de seus elementos entre as
denunciadas.
Assim, restam demonstrados os elementos indiciários de que EDUARLA CRISTINA
ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA, conscientes da
ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, dolosamente, mediante ajuste,
fraudaram o caráter competitivo do Pregão Eletrônico n.º 04/2017, no intuito de
obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto.
A materialidade e autoria restam comprovadas pela prova documental acostada
aos eventos 1, 53 e 93.
Tal conduta é tipificada como crime de natureza militar, nos termos do art. 9º, inc. I
II, 'a', do Código Penal Militar.
Diante do exposto, este Órgão do MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR oferece
denúncia em desfavor de EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e
RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA, dando-as como incursas nas sanções do artigo
90 da Lei n.º 8.666/93, requerendo a V. Ex.ª que, uma vez recebida a presente
denúncia, sejam as denunciadas citadas para se ver processar e julgar, e, se
comprovado o delito, condenadas, inquirindo-se, para tanto, as testemunhas a
seguir arroladas. (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 1, DENUNCIA1).
Recebida a denúncia em 18 de fevereiro de 2021, as acusadas foram
regularmente citadas: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA, em 4/5/2021 (APM
7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 31); e EDUARLA CRISTINA ANATARI
APOLINÁRIO, no dia seguinte (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 36).
Constam dos autos, entre outros, os seguintes documentos:
7000083-98.2023.7.00.0000
40001355890 .V13
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Comprovante de Solicitação de Pesquisa nº 2933/2017, do
Ministério Público Federal (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005,
Evento 1, IPM3, fl. 22);
Relatório de Pesquisa nº 5893/2017 do Ministério Público
Federal, referente à empresa R.V. Comércio de Produtos de
Limpeza Ltda. (IPM 7000301-15.2019.7.05.00055, Evento 1,
IPM3, fls. 23/25);
Relatório de Pesquisa nº 5893/2017 do Ministério Público
Federal, referente à empresa APOLL – Comércio de Móveis e
Materiais
de
Construção
Ltda-ME.
(IPM
7000301-
15.2019.7.05.0005, Evento 1, IPM3, fls. 26/28);
Informações sobre o Pregão Eletrônico nº 04/2017 (IPM
7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO1, fls. 4/6);
Extrato da elaboração da proposta inserido no sistema do Pregão
Eletrônico nº 04/2017 (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento
53, ANEXO1, fls. 8/28);
Extrato dos lances retirado da Ata de Registro de Preços do
Pregão Eletrônico nº 04/2017 (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005,
Evento 53, ANEXO1, fls. 29/35 e ANEXO2, fls. 1/27);
Quadro resumo dos documentos encontrados no processo (IPM
7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO2, fls. 28/29);
Nota de empenho (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53,
ANEXO2, fl. 30);
Ata de Registro de Preços (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005,
Evento 53, ANEXO2, fls. 31/34);
Declaração de Elaboração Independente de Proposta – Eduarla
Apolinário
(IPM
7000301-15.2019.7.05.0005,
Evento
53,
ANEXO2, fl. 35);
Declaração de Inexistência de Fato Superveniente – Eduarla
Apolinário
(IPM
7000301-15.2019.7.05.0005,
Evento
53,
ANEXO2, fl. 36);
Declaração de Elaboração Independente de Proposta – Raquel
Silva (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO2,
fl. 37);
7000083-98.2023.7.00.0000
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Declaração de Inexistência de Fato Superveniente – Raquel Silva
(IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO2, fl. 38);
Resultado por Fornecedor (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005,
Evento 53, ANEXO8);
Termo de Referência do Pregão Eletrônico nº 04/2017 (IPM
7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO9);
Parecer Técnico (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 107,
OUT2 e PAREC_MP3);
Certidões
criminais
negativas
(APM
7000027-
80.2021.7.05.0005, Eventos 3 e 8);
Relatório
de
rastreamento
de
IP
(APM
7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 240); e
Cópia
da
Sentença
absolutória
(APM
7000027-
50.2020.7.03.0303, Evento 247, ANEXO2).
Arroladas pelo Ministério Público Militar, foram ouvidas, no dia 2 de
agosto de 2021, as seguintes testemunhas:
1º Ten. MARCELO LUÍS KONRATH (APM 7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 71, VIDEO1);
3º Sgt. MAILON ABEL DA SILVA (APM 7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 71, VIDEO2); e
Cap.
WAGNER
COMIN
SONÁGLI
(APM
7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 71, VIDEO3/4).
Pela Defesa, foram ouvidas, em 4 de outubro de 2021, as testemunhas:
ARTHUR DE OLIVEIRA GONÇALVES (APM 7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 89, VIDEO1); e
WASHINGTON JOSÉ DOS SANTOS (APM 7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 89, VIDEO2).
Em 16 de fevereiro de 2022, foi ouvida como testemunha referida
ANTONIO DONIZETE DA SILVA (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento
149).
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No dia 11 de novembro de 2021, a Defesa informou a instauração do
inquérito policial nº 5007997-52.2019.4.04.04.7204 na Justiça Federal. A denúncia
foi oferecida pelo Ministério Público Federal, em 3 de agosto de 2021, em desfavor
das acusadas, por fraude no caráter competitivo do Pregão Eletrônico 04/2017, do
28º Grupo de Artilharia de Campanha em Criciúma/SC. A exordial foi recebida pelo
Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Criciúma no dia 5 de agosto de 2021.
Em Decisão datada de 10 de dezembro de 2021, o Juiz Federal da 1ª
Vara Federal de Criciúma declinou da competência para o processamento e
julgamento das acusadas em favor da Auditoria da 5ª CJM, com fundamento no art.
109 do Código de Processo Penal comum (APM 7000027-80.2021.7.05.0005,
Evento 127, DEC2).
No dia 6 de julho de 2022, as acusadas EDUARLA CRISTINA
ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA foram
regularmente qualificadas e interrogadas (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento
210).
Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público Militar nada
requereu (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 214). Não houve manifestação
da Defesa.
Em alegações escritas, o Ministério Público Militar pugnou pela
condenação das acusadas nas sanções penais previstas no art. 90 da Lei nº
8.666/1993, por considerar comprovada a fraude na competividade do Pregão
Eletrônico nº 04/2017, “uma vez que, cientes da ausência de independência das
propostas e lances, falsearam a competição entre as empresas R.V. e APOLL de
modo a sagrarem-se vencedoras dos itens de seu interesse no certame.” (APM
7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 224, fl. 15).
Na mesma fase, embora intempestiva, a Defesa constituída das rés
(APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 231) requereu a absolvição de ambas,
com fundamento nas alíneas “c” e “e” do art. 439 do CPPM. Subsidiariamente,
pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal, pelo afastamento de qualquer
agravante ou majorante, pela fixação do regime inicial aberto, pela substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito, com fundamento no art. 44 do
CP, e, de forma residual, pela suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77
do CP (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 231).
Em 3 de dezembro de 2022, o Juiz Federal da Justiça Militar julgou
improcedente a denúncia e absolveu as acusadas, com fundamento no art. 439, alínea
“e”, do CPPM, por não haver prova suficiente para a condenação (APM 7000027-
80.2021.7.05.0005, Evento 251).
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Conforme certidão acostada no evento 278 do processo originário, a
Sentença transitou em julgado para a Defesa em 17 de janeiro de 2023 (APM
7000027-80.2021.7.05.0005, Evento 278).
O Ministério Público Militar foi intimado pelo sistema e-Proc em 10 de
janeiro de 2023 e interpôs o presente apelo no dia 13 seguinte (APM nº 7000027-
80.2021.7.05.0005, Eventos 254 e 274).
Em suas razões recursais, o Ministério Público Militar discordou dos
fundamentos da sentença absolutória, a qual acolheu a dúvida em favor das agora
apeladas EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA, diante da inexistência de prova suficiente para a
condenação. Alegou que os documentos apontam eventual conluio das empresas
APOLL COMÉRCIO DE MÓVEIS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO
LTDA (CNPJ n.º 16.889.292/0001-03) e R. V. COMÉRCIO DE PRODUTOS DE
LIMPEZA LTDA - EPP (CNPJ n.º 10.872.057/0001-34) ao utilizarem os mesmos
endereços de IP (52.67.73.149 e 186.210.168.29) para o oferecimento de lances e
propostas no Pregão Eletrônico nº 04/2017. Destacou que ambas eram primas,
possuíam o mesmo endereço de e-mail e telefone perante a Receita Federal, além do
mesmo funcionário responsável pelas licitações. Aduziu que as propostas
apresentadas tinham o mesmo valor e descrição do objeto e foram apresentadas no
mesmo dia, apenas com diferença de minutos entre elas. Na fase de lances, destacou
que as empresas apresentaram valores sucessivos, que dificultou a concorrência das
demais empresas participantes. Pugnou pela reforma da sentença, para condenar as
civis EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (Evento 1,
RAZAPELCRIM2).
Em contrarrazões, a Defesa sustentou que os elementos colhidos na
fase inquisitorial não foram confirmados pela prova produzida na instrução
processual. Destacou que ambas não realizaram as propostas e os lances no
procedimento, bem como não orientaram a participação, pois tinham funcionários
capacitados e responsáveis por essa atividade dentro da empresa. Ressaltou que o
Ministério Público Militar atribuiu a autoria às Apeladas por dedução, por serem
sócias proprietárias das empresas licitantes, sem comprovar que tenham concorrido
para os supostos fatos narrados ao longo da instrução processual. Pugnou pelo
desprovimento do recurso de apelação, de modo a manter a sentença absolutória na
íntegra.
Subsidiariamente, em caso da reforma da Sentença, requereu que a
dosimetria seja aplicada com base nos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, reiterando todos os pedidos constantes nas alegações escritas: a
fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento de qualquer agravante ou
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majorante, o regime aberto para o cumprimento da pena, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e, de forma residual, a suspensão
condicional da pena (Evento 1, CONTRAZAP3).
Aportando os autos nesta Instância Superior, a Secretaria Judiciária
certificou a existência, em relação às recorrentes, da Apelação nº 7000364-
88.2022.7.00.0000, Relator: Ministro JOSÉ BARROSO FILHO, e da Apelação nº
7000068-32.2023.7.00.0000,
ainda
em
curso,
Relatora:
Ministra
MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Evento 4).
Instada se manifestar, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em
parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Samuel Pereira, opinou pelo
provimento do apelo, para condenar ambas as Apeladas (Evento 6).
O Ministro-Revisor teve vista eletrônica dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e foi interposto por parte legítima e interessada,
razão pela qual merece ser conhecido.
Insurge o Ministério Público Militar contra a Sentença, que absolveu as
civis EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA do crime de fraude no caráter competitivo de
procedimento licitatório, capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993.
Segundo o MPM, as ora Apeladas, no mês de maio de 2017, durante as
fases de elaboração de propostas e de oferecimento de lances no Pregão Eletrônico
nº 04/2017, para aquisição de materiais para manutenção de bens imóveis, do 28º
Grupo de Artilharia de Campanha do Exército Brasileiro, sediado na cidade de
Criciúma, Santa Catarina, utilizando os mesmos endereços de IP, fraudaram o caráter
competitivo do certame por meio do envio de propostas com igual descrição e
valores e de sucessivos lances com parâmetros pré-definidos, de modo a favorecer
suas chances de obter êxito na contratação.
Contudo, o Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 5ª CJM
absolveu ambas, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo
Penal Militar, por não haver prova suficiente para a condenação, e ressaltou: “Os
indícios de materialidade e autoria, embora presentes, afiguram-se insuficientes
para um juízo seguro dos fatos, apto ao decreto condenatório.”
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Contra a decisão, o Parquet Milicien destaca:
“[...]
De toda a prova acostada aos autos, restou claramente comprovado que as
Acusadas, plenamente conscientes e com vontade de praticar a conduta, fraudaram
a competitividade do Pregão Eletrônico n.º 04/2017, uma vez que, cientes da
ausência de independência das propostas e lances, falsearam a competição entre as
empresas R.V. e APOLL de modo a sagrarem-se vencedoras dos itens de seu
interesse no certame.
[...]”. (Evento 1, RAZAPELCRIM2), fls. 9/10.)
O crime em comento estava assim descrito no art. 90 da Lei nº
8.666/93, antes da alteração trazida pela Lei nº 14.133/2021, in verbis:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Segundo a doutrina:
“A norma penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 resguarda a competitividade da
licitação, a qual é fundamental para viabilizar os objetivos constitucionais que
motivaram a sua exigência para as contratações pretendidas pelo Poder Público. A
disputa é inerente à licitação e as condutas descritas no tipo penal procuram
justamente frustrar ou fraudar esse seu caráter competitivo, mediante ajuste,
combinação ou outro expediente, com o intuito de obtenção de vantagem decorrente
da adjudicação do objeto do certamente.” (NEVES, Cícero Robson Coimbra.
Manual de Crimes Extravagantes, Salvador: Editora JusPodivm, 2021. Crime
Militar e Extravagante de Licitações e Contratos, Lei nº 8.666/93, Luciano Coca
Gonçalves, pág. 805).
Com a devida venia ao entendimento da autoridade sentenciante, a
materialidade está sobejamente demonstrada nos autos.
De acordo com a consulta na base de dados da Receita Federal,
constatou-se que as empresas APOLL – COMÉRCIO DE MÓVEIS E
MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO, CNPJ 16.889.202/0001/03; e R.V
COMÉRICO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA – EPP, CNPJ
10.872.057/0001-34, embora sediadas em endereços distintos na cidade de Franca,
em São Paulo, possuíam os mesmos telefone e e-mail (IPM 7000301-
15.2019.7.05.00055, Evento 1, IPM3, fls. 23/28).
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Dos documentos juntados ao Inquérito Policial Militar, verifica-se que
as empresas, em 26 de maio de 2019, por meio do IP 52.67.73.149, diferenciando-se
apenas nos login “rvlimpeza” e “37224357”, apresentaram, com pouquíssima
diferença de tempo, propostas com igualdade de marca, de fabricante, de
modelo/versão, de descrição detalhada do objeto ofertado e de preço, nos seguintes
itens:
Item:
179:
REVESTIMENTO
PISO
(IPM
7000301-
15.2019.7.05.0005, Evento 1, IPM2, fl. 20);
Item:
182:
REVESTIMENTO
PISO
(IPM
7000301-
15.2019.7.05.0005, Evento 1, IPM2, fl. 27);
Item: 198: TELHA (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 1,
IPM2, fl. 29);
Item: 200: TELHA (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 1,
IPM2, fl. 33);
Item: 201: TELHA (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 1,
IPM3, fl. 1);
Item: 202: TELHA (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 1,
IPM3, fl. 3); e
Item: 203: TELHA (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 1,
IPM3, fls. 5/6).
Na descrição do objeto constante do item 179, o mesmo erro de
ortografia na palavra “azuleijo” foi verificado, o que reforça a duplicidade nas
propostas enviadas em evidente conluio entre as empresas.
Na fase de lance, realizada em 30 de maio de 2017 (IPM, Evento 53,
Anexos 1 e 2), por meio do IP 186.210.168.29, novamente diferenciando-se apenas
pelos logins “rvlimpeza” e “37224357”, as duas empresas apresentaram valores
sucessivos, com diferença de segundos, média de 3 a 4 segundos, fazendo com que
permanecessem como primeiras colocadas, o que, segundo o relatório do IPM, “em
condições normais e não existindo ligação direta entre as empresas tal equívoco
jamais poderia ocorrer” (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 1, IPM3, fl. 30).
Ainda sobre o modus operandi das empresas na fase de lances, foi
aventada a utilização de “robôs”, conforme Parecer Técnico acostado ao evento 107
do IPM, cito:
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“1. Conforme solicitação contida no Ofício da referência, este Oficial é de parecer,
salvo melhor juízo, foi utilizado a prática ‘robô para lances’ para lançamento das
informações no ComprasNet, conforme análise das informações das páginas 360 e
361 do IPM.
2. Para isso, foi identificado que o endereço IP 186.210.168.29 pertence à Algar
Telecom S/A, conforme ofício em anexo, cujas informações de cliente a operadora
não possuía mais em seu banco de dados. Entretanto, dado o tempo aproximado
entre os lances, de cerca de 3 (três) segundos para todos os lances e com o mesmo
endereço de IP, chegou-se à conclusão da utilização de ‘robôs’ para os lances, ou
seja, lançamento automatizado de lances para 2 (dois) ou mais fornecedores a
partir do mesmo computador ou equipamento.” (IPM, evento 107, PAREC_MP3).
A utilização de dispositivo de envio automático de lances no site de
compras do governo pode ser percebida por meio de lançamentos sucessivos em
tempo bastante exíguo, o que seria humanamente impossível. Esse fato ocorreu com
as empresas APOLL – COMÉRCIO DE MÓVEIS E MATERIAIS PARA
CONSTRUÇÃO e R.V COMÉRICO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA –
EPP, conforme se verifica no Extrato de lances constante da Ata de Registro de
Preços do Pregão nº 04/2017 (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53,
ANEXO1, fls. 29/35 e ANEXO2, fls. 1/27).
Sobre o tema, manifestou-se o Ministro do Tribunal de Contas da
União Valmir Campelo, no Acórdão nº 2601/2011, julgado em 28 de setembro de
2011, cito:
“3. O acima relatado mostrou que, em pregões eletrônicos conduzidos
via portal Comprasnet:
a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a
remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre
durante todo o período de iminência do pregão;
b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô
pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim
probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do
encerramento do pregão, que é aleatório;
c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante
usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns
reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho
econômico para a Administração.” (Acórdão 2601/2011. Plenário do TCU, Ministro
Valmir Campelo, julgado em 28/9/2011).
Conforme consignado na Sentença, embora não tenha encontrado
provas suficientes para a condenação, o magistrado reconheceu a possibilidade de
que a partir de um mesmo roteador, dois computadores aparecessem no sistema
COMPRASNET com um único número de IP. Contudo, diante dos endereços em
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países distintos, Brasil e Coreia do Sul, obtidos por meio do rastreamento de IP, ele
afastou a possibilidade de as empresas utilizarem o mesmo espaço físico durante o
certame, destaco:
"Extrai-se também que o Protocolo IPv4 permite que, a partir de um mesmo
roteador, dois computadores, que possuem diferentes IPs internos, apareçam para o
sistema COMPRASNET como um único número de IP.
Por esse motivo, requisitou-se ao Sr. Encarregado do IPM esclarecer o
local/endereço onde estava situado o roteador a partir do qual as empresas das rés
participaram do certame. Afinal, se estivessem no mesmo ambiente físico ou na
mesma edificação, isso seria mais um indício a apontar para o irrogado conluio.
O relatório dessa diligência está no evento 240. Nele o Sr. Encarregado do IPM
informou que, mediante pesquisas em sites especializados em rastreamento de IPs, o
IP informado com o número 52.67.73.149 resulta em um endereço na cidade de São
Paulo-SP, enquanto o IP informado com o número 182.210.168.29 resulta em um
endereço na Coreia do Sul.
Verifica-se, então, não ter sido possível confirmar se os computadores em questão
estavam, de fato, simultaneamente, sendo utilizados em um mesmo espaço físico
enquanto os lances eram enviados.” (APM 7000027-80.2021.7.05.0005, Evento
251).
De fato, consta dos autos, evento 240 do processo originário, que os IP
utilizados pelas empresas, supostamente, estariam sediados no Brasil e na Coreia do
Sul. Contudo, deve se destacar que foi informado para pesquisa o IP incorreto,
182.210.168.29, provedor “LG POWERCOMM”, quando o correto seria
186.210.168.29 “ALGAR TELECOM S.A”. O erro material surgiu na Denúncia,
mas não se coaduna com os documentos constantes do Inquérito Policial Militar,
principalmente com o relatório “Consulta de Log Fornecedor – Itens de Pregão”, os
quais têm, como número de IP 186.210.168.29 (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005,
evento 53, Anexo12, fls. 3/6). Dessa forma, o equívoco na indicação do número de
IP 182.210.168.29 na Denúncia e na Sentença não autoriza por si só a dúvida em
favor das acusadas, tendo em vista as provas levantadas no inquérito policial
indicarem o uso tanto dos computadores de IP nº 186.210.168.29 quanto o de IP nº
52.67.73.149, ambos utilizados pelas duas empresas em momentos distintos do
processo licitatório, apresentação de propostas e fase de lances, em operações com
intervalos bastante curtos, em média de 2 (dois) a 3 (três) segundos. Dessa forma,
mostram-se incontroversas a autoria e a materialidade delitivas.
Ainda que essa informação estivesse isenta de erro, a localização do IP
depende do provedor utilizado. Sobre a localização geográfica de um IP, destaco as
informações abaixo:
“[...]
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É verdade que a localização exata de um endereço IP é bem difícil de determinar.
Como o endereço IP pertence ao provedor de acesso, é o provedor que gerencia
como eles são atribuídos.
Ou seja, se um provedor opera em muitas regiões, apontar a localização exata do IP
torna-se uma ‘arte’ que depende de uma observação de como aquele provedor
gerencia sua rede – quais IPs a quais regiões.
O detalhe é que o próprio provedor pode ter exceções ou mudar a configuração
dependendo da necessidade, o que diminui as chances de a localização estar
correta. Se um provedor funciona em apenas uma cidade, a localização do endereço
IP é mais óbvia.
O conjunto de técnicas fundamentadas na observação da atribuição dos endereços e
nos registros públicos de atribuição é chamado de ‘GeoIP’ ou ‘geolocalização por
IP’. Cada serviço de localização pode se basear em dados diferentes e, portanto,
podem divergir em alguns resultados.
[...]” (Rohr, Altieres. Como funciona a localização geográfica de um IP? Disponível
em <<https://g1.globo.com/tecnologia/blog/seguranca-digital/post/como-funciona-
localizacao-geografica-de-um-ip.html>>. Acesso em 16/5/23 às 16h23).
Não é demais relembrar que, no dia 26 de maio de 2017, ambas
apresentaram as propostas por meio do IP 52.67.73.149, com diferença apenas de
login. No dia 30 de maio de 2017, a mesma ocorrência foi constatada, com os lances
ofertados pelo IP 186.210.168.29, o que só seria possível com a utilização do mesmo
roteador.
Sobre o assunto, destaco a oitiva da testemunha Capitão WAGNER
COMIN SONÁGLIO retirado da Sentença, in verbis:
“[...] que atualmente existem dois tipos de IP, o IPv4 e o IPv6 o IP é o endereço de
informática de tudo o que está conectado na rede. Atualmente é usado o IPv4, e em
todo lugar que recebe internet tem um IP e existem os endereços da rede interna,
como por exemplo se tivesse que entregar uma encomenda na rua Bocaiuva em tal
número a encomenda chegaria no quartel, e o Soldado que recebe a encomenda
seria o roteador IPv4 e ele saberia a quem entregar a encomenda dentro do quartel,
esse seria o funcionamento do IPv4 o endereço dos equipamentos que estão
conectados na internet; que o IPv6 é o mais moderno, mas quase ninguém usa,
geralmente é usado o IPv4 o qual tem certas limitações; que o IPv6 funciona
diferente, cada equipamento tem um endereço válido para a internet, e a diferença
do IPv4 é que ele pode ter endereço local, mas ao passar pelo roteador ele é
apenas um endereço já no IPv6 cada equipamento tem um endereço válido pela
internet; que em 2017 e até hoje em dia é mais usando o IPv4, mas já existia o IPv6,
o qual é fácil de identificar já que ele tem 4 campos e o IPv6 vai de 0 a 9 e de A a F
existem letras misturadas e seis campos; que os IPs da denúncia são IPv4; que duas
pessoas usando dois computadores e o mesmo roteador na mesma casa não vão
ter o mesmo IP na rede interna, para que não haja conflito, mas para o site
acessado vai parecer o mesmo endereço de IP; que para ter o mesmo IP a pessoa
deve usar a mesma máquina ou mesmo ponto de acesso a internet; que dois
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computares na mesma casa e na mesma rede ao realizarem o pregão, terão o
mesmo número de IP; que para o compras Net vai aparecer o mesmo IP; [...].”
(APM 700002780.2021.7.05.0005, evento 251).
Devidamente comprovada a materialidade, passo à análise da autoria
delitiva.
No interesse das Apeladas, a Defesa constituída assevera se tratar de
coincidências, sem a comprovação da conduta ilegal por parte das Apeladas e do
dolo específico necessário, in verbis:
“Nesse sentido, verifica-se que não há nos autos prova de que as Apeladas tenham
cometido o fato típico a elas imputado, conluiado entre si e de que tinham o intuito
de obter vantagem indevida decorrente da adjudicação do objeto da licitação, uma
vez que dessa forma não se deram os fatos. O Apelante recorre a meras
coincidências e fatos que nada provam quanto à suposta conduta ilegal atribuída às
Acusadas, sendo que não há evidência de que as Apeladas tenham acessado o
ComprasNet e ofertado as propostas e lances no certame e com o dolo específico
necessário.”
Atribuir às apeladas a autoria pelo crime em comento, simplesmente
por serem sócias administradoras das empresas, não se coaduna com o ordenamento
jurídico pátrio, o qual afasta a responsabilidade penal objetiva.
Contudo, embora neguem que tenham ofertado as propostas e realizado
os lances no mencionado certame, ambas tinham ciência dos fatos e atraíram a
responsabilidade para si, ao assinarem Declaração de Elaboração Independente de
Proposta, estando “plenamente ciente do teor e da extensão desta declaração e que
detém
plenos
poderes
e
informações
para
firmá-las”
(IPM
7000301-
15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO2, fl. 35 e 37).
Não é demais destacar que as apeladas, como gestoras, eram as
interessadas no êxito das empresas no certame licitatório, com a adjudicação de itens
licitados e a obtenção de vantagens financeiras provenientes do contrato com a
Administração Militar. Qualquer outra pessoa que estivesse nutrindo o Sistema
COMPRASNET estaria, no mínimo, atuando por ordem e em benefício das
empresas das Apeladas.
O relatório “Resultado por Fornecedor” demonstra que a empresa R.V
COMÉRICO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA – EPP foi vencedora nos
seguintes itens: 116, 202, 203, 509, 513, 523 e 525, com contratação dos itens 203 e
523 (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005, Evento 53, ANEXO 11, fls. 2/3).
Por sua vez, a APOLL – COMÉRCIO DE MÓVEIS E
MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO venceu os itens 179, 182, 198, 200, 442, 511
e 522, com contratação dos itens 198 e 522 (IPM 7000301-15.2019.7.05.0005,
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Evento 53, ANEXO 11, fl. 4).
A considerar esse entendimento, cai por terra o argumento defensivo da
falta de indicação pelo Parquet de qual vantagem obteriam com a adjudicação do
objeto pelas empresas.
Ressalta-se que o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal e
prescinde de qualquer prejuízo ao Erário, bastando a fraude ou a frustração no
caráter competitivo do procedimento licitatório, por meio de ajuste, combinação ou
outro expediente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça no
Enunciado nº 645 da Súmula de Jurisprudência do STJ, in verbis:
“O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da
comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.”
Por fim, vale destacar as observações pontuadas pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, em parecer do Subprocurador-Geral Dr. Samuel Pereira, in
verbis:
“[...]
8. Possuíam a mesma empresa de contabilidade, mesmo telefone e e-mail perante a
Receita Federal, bem como indicaram o mesmo funcionário como responsável pelas
licitações, corroborando com os indícios de confusão patrimonial e participação
conjunta no certame.
9. Alegação de que havia funcionários responsáveis pelas licitações, com acesso ao
login e senha não justifica o afastamento da responsabilidade das acusadas
justamente pelo fato das propostas estarem assinadas pelas Acusadas.
É inconcebível cogitar que as acusadas desconheciam a fraude cometida no
certame licitatório, pelo simples fato de terem delegado poderes de administração a
funcionários das empresas para atuarem em tal área.
[...]”. (Evento 6, fls. 5/6).
O fato de as sócias-administradoras das empresas serem primas não é,
por si só, suficiente para atribuir a ambas a autoria do crime. Contudo, ao se analisar
o grau de parentesco juntamente com as demais provas dos autos, conclui-se que
facilitou, sobremaneira, a combinação de procedimentos idênticos que foram
adotados nas fases de oferecimento de propostas e de lances.
Assim, as Apeladas agiram em comunhão de desígnios objetivando
sagrarem-se vencedoras no Pregão Eletrônico nº 04/2017, realizado no âmbito do
28º Grupo de Artilharia de Campanha, por meio de fraude no caráter competitivo da
licitação, estabelecendo uma relação de causalidade com a conduta e o fato típico.
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Todas as elementares do tipo estão presentes, bem como autoria e
materialidade devidamente delineadas. As apeladas agiram de forma livre e
consciente, buscando o resultado pretendido, vilipendiando o princípio da
competividade entre os participantes em benefícios próprios.
Assim, comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, e não
havendo nos autos nenhum elemento que exclua ou atenue a culpabilidade das
apeladas, passo à dosimetria da pena.
Em observância às circunstâncias do art. 69 do CPM, verifica-se a
primariedade, embora já exista condenação, e os bons antecedentes da Apelada
EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO. Ausentes eventuais
circunstâncias de caráter negativo, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de detenção,
por incursão no art. 90 da Lei nº 8.666/93, a qual fica definida nesse quantum em
face da ausência de circunstâncias genéricas, atenuantes e agravantes, e de causas de
aumento ou de diminuição de pena.
Do mesmo modo, a Apelada RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
também é primária e de bons antecedentes, sem circunstâncias negativas, nos termos
do art. 69 do CPM, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal de 2 (dois)
anos de detenção, como incursa no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Frente à ausência de
circunstâncias genéricas, de atenuantes ou agravantes, e de causas minorantes ou
majorantes, torna-se definitiva nesse patamar.
Preenchidos os requisitos legais dispostos no art. 84, incisos I e II, do
CPM, concedo a ambas o benefício do sursis, estabelecendo o período de prova em
2 (dois) anos, observadas as condições constantes do art. 626 do CPPM, à exceção
da alínea “a”, e delego ao Juízo sentenciante a presidência da audiência admonitória,
na forma do art. 611 do mencionado Diploma Processual Penal Castrense.
Em caso de renúncia ou revogação do benefício ora concedido, fixo,
para as duas, o regime prisional inicialmente aberto para o cumprimento da pena,
conforme estabelece o art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum,
assegurando às apeladas o direito de continuarem recorrendo em liberdade.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do Apelo ministerial e
de dar-lhe provimento para, reformando a sentença absolutória, condenar as civis
EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL APOLINÁRIO
DA SILVA à pena de 2 (dois) anos de detenção, como incursas no art. 90 da Lei nº
8.666/93 c/c o art. 9º, inciso III, alínea “a”, do CPM, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, observadas as condições constantes do art. 626, à exceção da
alínea “a”, do CPPM, com o regime prisional inicialmente aberto para o seu eventual
cumprimento, na forma do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum, e com o
direito de continuarem recorrendo em liberdade.
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Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 25/10/2023, às 14:35:52
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000083-98.2023.7.00.0000/PR
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELADO: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO(A): DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para negar
provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar para
restabelecer a Sentença absolutória recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, pelos motivos que passo a expor.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar contra a Sentença monocrática proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar
da União da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar Dr. ARIZONA
D'ÁVILA SAPORITI ARAÚJO JUNIOR, em 3 de dezembro de 2022, que absolveu
as civis EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL
APOLINÁRIO DA SILVA do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, com
fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM, por não haver prova suficiente para a
condenação.
Em suas Razões, o MPM pleiteia a reforma da Sentença absolutória, ao
fundamento de que os documentos apontam eventual conluio das empresas APOLL
COMÉRCIO DE MÓVEIS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA (CNPJ
n.º 16.889.292/0001-03) e R. V. COMÉRCIO DE PRODUTOS DE LIMPEZA
LTDA - EPP (CNPJ n.º 10.872.057/0001-34), as quais utilizaram os mesmos
endereços de IP (52.67.73.149 e 186.210.168.29) para o oferecimento de lances e
propostas no Pregão Eletrônico nº 04/2017, sustentando que as Rés são primas e as
empresas possuíam o mesmo endereço de e-mail e telefone perante a Receita
Federal, além do mesmo funcionário responsável pelas licitações, e, no mesmo dia,
apresentarem propostas com o mesmo valor e descrição do objeto, e, na fase de
lances, apresentarem valores sucessivos, com diferença de poucos segundos,
dificultando a concorrência das outras empresas participantes (processo 7000083-
98.2023.7.00.0000/STM, evento 1, RAZAPELCRIM2).
A
Defesa,
em
Contrarrazões,
requer
a
manutenção
da
absolvição, argumentando que a prova produzida em juízo não confirmou os
elementos anteriormente colhidos, livre de qualquer dúvida. Aduz que as Rés não
realizaram as propostas e os lances no procedimento, bem como não orientaram a
participação, pois tinham funcionários capacitados e responsáveis por essa atividade
7000083-98.2023.7.00.0000
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dentro da empresa, ressaltando que o Ministério Público Militar deduziu serem elas
as autoras por serem sócias proprietárias das empresas licitantes, sem comprovar que
tivessem concorrido para os supostos fatos narrados. Subsidiariamente, em caso de
condenação, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento de
qualquer agravante ou majorante, o regime aberto para o cumprimento da pena, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e, de forma
residual,
a
suspensão
condicional
da
pena
(processo
7000083-
98.2023.7.00.0000/STM, evento 1, CONTRAZAP3).
Quanto ao mérito, consta nos autos, em síntese, que em maio de 2017,
durante a elaboração de proposta e a fase de lances do Pregão Eletrônico (Registro
de Preços) n.º 04/2017, para aquisição de materiais para manutenção de bens
imóveis do 28º Grupo de Artilharia de Campanha, em Criciúma/SC, as
empresas
APOLL
COMÉRCIO
DE
MÓVEIS
E
MATERIAIS
PARA
CONSTRUÇÃO LTDA (CNPJ n.º 16.889.292/0001-03), representada pela Srª
EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO, e R. V. COMÉRCIO DE
PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA - EPP (CNPJ n.º 10.872.057/0001-
34), representada pela Srª RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA, teriam fraudado o
caráter competitivo do certame. As Rés, que são primas, teriam se utilizado de um
mesmo endereço IP e de um mesmo computador para apresentarem propostas com
mesmo valor e descrição de item, bem como lances sucessivos, no mesmo dia, com
diferença de pouquíssimo tempo entre eles, possivelmente com o auxílio de meio
informatizado, a demonstrar o prévio conhecimento de seus elementos entre as
Acusadas, dificultando a concorrência dos demais licitantes e permitindo que ora
uma ora outra lograssem êxito no certame.
A conduta ilícita atribuída pelo MPM às ora Apeladas está descrita no
art. 90 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações). Vejamos:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Registra-se que o mencionado dispositivo foi revogado pela Lei nº
14.133/2021, estando a conduta, agora, prevista no art. 337-F do Código Penal
comum.
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo
do processo licitatório:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
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Contudo, considerando que os fatos ocorreram sob a égide da
legislação revogada e sendo essa mais benéfica às Rés, consoante os Princípios da
Irretroatividade e da Ultratividade, a Lei nº 8.666/1993 deve ser utilizada no caso
concreto.
O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 enquadra-se como
crime impropriamente militar, o qual tem sua competência legitimada a esta Justiça
Especializada pela Lei nº 13.491/2017, que ampliou a competência da JMU.
Para a configuração do tipo em apreço, é absolutamente indispensável
que o sujeito ativo, de forma consciente e voluntária, frustre ou fraude, mediante
ajuste ou combinação, a natureza competitiva do procedimento licitatório.
Ademais, faz-se mister destacar que o delito do art. 90 da Lei de
Licitações é formal e prescinde da existência de prejuízo ou obtenção de vantagem,
vez que a irregularidade é determinada pela simples burla ao caráter competitivo do
processo licitatório, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento.
Nesse sentido é o Enunciado de Súmula nº 645 do STJ, in litteris:
"O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde
da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem."
Em
relação
à
materialidade,
consta
da
Denúncia
que
as
empresas
APOLL
COMÉRCIO
DE
MÓVEIS
E
MATERIAIS
PARA
CONSTRUÇÃO LTDA (CNPJ n.º 16.889.292/0001-03), representada pela Srª
EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO, e R. V. COMÉRCIO DE
PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA - EPP (CNPJ n.º 10.872.057/0001-
34), representada pela Srª RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA, utilizaram-se de um
mesmo endereço IP e apresentaram propostas com mesmo valor e descrição de item,
bem como realizaram lances sucessivos.
No entanto, nos termos da Sentença, não restou comprovado que os IPs
para a realização dos lances sucessivos eram provenientes do mesmo endereço nem
que houve o conluio fraudulento entre as Rés, in verbis (processo 7000027-
80.2021.7.05.0005/PR, evento 251, SENT1):
Conforme a exordial acusatória, as empresas em questão teriam usado um
programa de inteligência artificial, conhecido como "robô", o qual possui
parâmetros pré-definidos, objetivando fraudar a concorrência e aumentar as
chances de êxito na licitação.
De fato, a existência de lances sucessivos com diferença de milésimos de segundos
configura indício desse tipo de artifício, obviamente destinado a fraudar a
competitividade do pregão eletrônico, em detrimento dos demais competidores e, ao
final, com prejuízo para a Administração Militar.
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Contudo, o dedicado Parquet não logrou corroborar tal indício com outros, de
modo a transformar essa quase prova (ou prova anã) em prova.
Também assevera o il. MPM em alegações escritas:
"Como bem apontam os documentos acostados ao evento 1.3, em investigações
policiais sobre eventual conluio das empresas APOLL COMÉRCIO DE MÓVEIS E
MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. (CNPJ n.º 16.889.292/0001-03) e R. V.
COMÉRCIO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA. - EPP (CNPJ n.º
10.872.057/0001-34) durante suas participações em certames perante a
Administração Militar, constatou-se que as citadas se utilizaram dos mesmos
endereços de IP (52.67.73.149 e 186.210.168.29) para o oferecimento de lances e
propostas no Pregão Eletrônico n.º 04/2017.
(...)
Ao que se soma que da inquisa se extrai que os endereços de IP pertenciam a
operadoras diversas quando utilizados nos dias 26/05/2017 por ambas as empresas
para oferecer propostas no certame, e posteriormente no dia 30/05/2017 na fase de
lances, como facilmente se extrai dos documentos colacionados às fls. 10/11 do
evento 1.3 do IPM, o que, confrontado com o relato dos peritos, indica que nesses
momentos estavam as empresas atuando em um mesmo endereço físico nas
respectivas datas."
Entretanto, essa alegação de as duas empresas terem usado o mesmo endereço de IP
para efetuar os lances não restou confirmada.
Conforme despacho saneador (evento 235), rápida busca na internet esclarece que
os Protocolos IPv4 e IPv6 são combinações numéricas que estabelecem conexões
entre computadores (https:// www.techtudo.com.br/noticias/ 2011/02/um-pequeno-
guia-sobre-ipv4-e-ipv6.ghtml).
Extrai-se dos autos que o protocolo utilizado pelo(s) computador(es) das empresas
das rés era o IPv4.
Extrai-se também que o Protocolo IPv4 permite que, a partir de um mesmo roteador,
dois computadores, que possuem diferentes IPs internos, apareçam para o sistema
COMPRASNET como um único número de IP.
Por esse motivo, requisitou-se ao Sr. Encarregado do IPM esclarecer o
local/endereço onde estava situado o roteador a partir do qual as empresas das rés
participaram do certame. Afinal, se estivessem no mesmo ambiente físico ou na
mesma edificação, isso seria mais um indício a apontar para o irrogado conluio.
O relatório dessa diligência está no evento 240. Nele o Sr. Encarregado do
IPM informou que, mediante pesquisas em sites especializados em rastreamento de
IPs, o IP informado com o número 52.67.73.149 resulta em um endereço na
cidade de São Paulo-SP, enquanto o IP informado com o número 182.210.168.29
resulta em um endereço na Coreia do Sul.
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Verifica-se, então, não ter sido possível confirmar se os computadores em
questão estavam, de fato, simultaneamente, sendo utilizados em um mesmo espaço
físico enquanto os lances eram enviados.
Isso não significa que a situação não tenha ocorrido, pois há meios técnicos de
simular ou adulterar esse tipo de informação. Afirma-se por ora, apenas, que a
prova dos autos não logrou comprovar a fraude ao certame nos termos descritos na
exordial acusatória.
Quanto ao fato de as rés serem primas e administradoras das empresas APOLL e
R.V., respectivamente, isso por si só não caracteriza conluio entre as mesmas.
Tampouco afasta a possibilidade do mesmo ter ocorrido.
Idem quanto à delegação de de responsabilidades dentro das empresas, o que é
possível em sociedades empresariais - a Srª RAQUEL diz que havia pessoal
terceirizado para as licitações; a Srª EDUARLA diz que utilizava estagiários de
Direito neste mesmo setor, não possuindo contato direto com o trabalho operado,
ainda mais por possuir um grande volume de participações. Por si só, tal situação
não afasta o domínio do fato delituoso, nem o comprova.
Os indícios de materialidade e autoria, embora presentes, afiguram-se insuficientes
para um juízo seguro dos fatos, apto ao decreto condenatório.
III
Isto posto e tendo em vista tudo mais que dos autos consta, DECIDO julgar
improcedente esta ação penal militar e, em consequência, ABSOLVER as acusadas
EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e RAQUEL APOLI-NÁRIO DA
SILVA, civis, com fundamento no art. 439, e), do Código de Processo Penal Militar,
ou seja, por não não haver prova suficiente para a condenação.
Como se vê, não é possível afirmar categoricamente que as empresas
utilizaram o mesmo local durante o certame, pairando a dúvida quanto a tal
circunstância, e, conforme depoimento do 3º Sgt MAIKON ABEL DA SILVA, em
Juízo (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR, evento 71, VIDEO2), o protocolo
utilizado pelo(s) computador(es) das empresas das Rés foi o IPv4, o qual permite
que, a partir de um mesmo roteador, dois computadores com diferentes IPs
internos apareçam para o sistema COMPRASNET como um único número de IP.
Tal hipótese é corroborada pelo depoimento do Cap WAGNER
COMIN SONÁGLIO, em Juízo (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR, evento
71, VIDEO3), chefe da Sessão de Informática, com formação na área, o qual disse
que o mesmo endereço de IP, por si só, não seria um indicativo de fraude, pois
no IPv4, dentro da rede interna obrigatória tem que ser IPs diferentes, chamados de
IPs locais, mas quando sai para a internet é como se fosse um endereço IP, de modo
que, no Comprasnet, tem um IP final e não é possível apenas com essa informação
detectar que foram duas, três ou quatro máquinas das quais saíram a
informação. Consta, em seu depoimento, que:
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Sob compromisso legal declarou que seu nome de guerra é SONÁGLIO; que é chefe
da sessão de informática; que tem formação na área de informática; (...) o mesmo
endereço de IP por si só não seria um indicativo de fraude, (...) não tinha mais os
logs de acesso; que já havia passado o prazo previsto para eles armazenarem os
logs; que na rede interna vão ser IPs diferentes, mas quando saírem para a internet
vai ser identificado um IP só; que o endereço do Comprasnet é o do roteador, é o
endereço público da internet; que, se fosse IP v6, que é uma tecnologia que via
demorar ainda para pegar, cada equipamento, desde celular, tablete ou computador,
teria um computador válido na internet, sendo até mais fácil para identificar, mas o
IP v4 não; que dentro da rede interna obrigatória tem que ser IPs diferentes,
chamados de IPs locais, mas quando sai para a internet é como se fosse um
endereço IP; que no Comprasnet tem um IP final e não é possível apenas com
essa informação detectar que foram duas, três ou quatro maquinas que saiu essa
informação; que usou o raciocínio conjugado com a hipótese do robô; que chegou
a conclusão unindo as duas informações; que na verdade não disse que era o
mesmo computador, disse que infere-se, dado as informações, que foi utilizado um
robô; que a informação de que poderia ser um coworking o depoente pensou na
época, porém, analisando os intervalos de tempo de lances, é muito específico e
exato; que se fossem, por exemplo, dois lances seria diferente, mas que no caso
acredita que foram 16 lances; que nunca analisa uma coisa só, pois faz uma
correlação de dados; que, fazendo a correlação de dados, inferiu que era um robô;
que se a máquina fosse apreendida seria possível ter precisão a respeito desse robô
na época oportuna, pois se apreendesse hoje já não seria mais possível talvez; que
não participou do pregão ao vivo; que, na época que fez o relatório, possui um
comando que utilizam chamado “who is” (termo inglês que significa “onde está”)
que diz a qual operadora pertence aquele IP, e dizia que pertencia à Algar Telecom;
que não conseguiu descobrir de qual cidade saiu, pois para isso é preciso ter acesso
aos logs; que para descobrir endereço apenas a operadora sabe e cai na legislação
mencionada pelo advogado de defesa que eles possuem um tempo para armazenar;
que a Algar já não tinha mais esses registros quando houve o pregão; que confirma
o documento e ser sua assinatura (grifei).
Vê-se que as máquinas também não foram apreendidas, a fim de serem
confirmadas as alegações da acusação.
Além disso, conforme depoimento do próprio contador ARTHUR DE
OLIVEIRA GONÇALVES (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR, evento 89,
VIDEO1), as empresas não estavam sediadas no mesmo local e o fato de terem o
mesmo contador não induz à incidência da tipificação penal, sendo corriqueiramente
comum a contratação de profissionais da área para o mesmo ramo de atividade.
Quanto aos lances sucessivos, também se sabe que a modalidade
licitatória de pregão, por si, já pressupõe lances quase que simultâneos em sistema
virtual, como característica primordial da competição, o que muitas vezes
desencadeia respostas instantâneas dos concorrentes para garantirem êxito no
procedimento.
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No tocante ao elemento subjetivo do tipo, convém enfatizar que para a
confirmação do delito impõe-se a mínima evidência do intento deliberado e
consciente das Rés de frustrarem ou fraudarem o caráter competitivo do
procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
consubstanciado no animus fraudandi.
Compulsando-se os autos, todavia, não restou nítido o intento
fraudulento, tampouco o conluio entre as Rés, em que pese o vínculo existente pelo
fato de serem primas.
Destaco os depoimentos prestados pelas Rés, conforme colacionado
em Sentença, in verbis (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR, evento 251,
SENT1):
Acusada EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
(...)
Em Juízo (evento 210, itens 1 e 2)
Que lembra de sua empresa ter participado do pregão eletrônico objeto da
denúncia; que a empresa da interrogada é a cidade de Franca/SP; que não conhece
nem nunca viu as testemunhas mencionadas; que o advogado da interrogada viu
todo o processo e lhe passou tudo; que nega todos os fatos que estão no processo;
que contrata estagiários para fazer os pregões que participa, não é a interrogada
que faz; que provavelmente o documento mostrado na imagem foi feito por alguma
das pessoas que a interrogada contratou; que não se recorda quem foi que fez o
pregão na época, pois contrata vários estagiários; que não recorda, pois foi em
2017 o pregão; que existe modelo no edital dessas declarações, então apenas
copiam e colam preenchendo as informações quando fazem; que existiam vários
funcionários que assumiam a responsabilidade de instruir essa documentação e de
apresentar perante o órgão licitante; que não recorda o nome de nenhum desses
funcionários; que as pessoas que trabalham com isso hoje, na empresa da
interrogada, não são as mesmas que trabalhavam em 2017, na época do pregão;
que eram pessoas contratadas por tarefa/pregão; que a acusação feita na denúncia
é falsa, pois não cometeu nenhum dos crimes descritos; que a empresa da
interrogada é idônea, nunca fez vínculo com outra empresa; que a empresa
nomeada APOL é a da interrogada; que a empresa RV é da prima da interrogada;
que a interrogada sabia que sua prima possuía uma empresa que trabalhava no
mesmo ramo que a sua, mas que não sabia dos pregões que a empresa da prima
participava; que desconhece sobre o endereço de IP das máquinas de sua empresa
serem os mesmos da empresa da prima, pois os pregões de sua empresa eram feitos
pelos funcionários na própria empresa; que desconhece se o endereço de IP
apresentado era o endereço de IP da empresa da interrogada; que não sabe onde
estava localizada a máquina que possuía esse IP; que confirma as declarações
prestadas no IPM; que responde por processo militar, fora engano, mas não sabe
dizer se é relativo à esse mesmo fato ou a outro, que precisa conferir com o
advogado; que não recorda de qual cidade ou vara correria esse outro processo;
que esse outro processo ainda está em andamento; que não prestou depoimento
7000083-98.2023.7.00.0000
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nesse outro processo, apenas teve conhecimento; que não conhece a questão de
robô nos processos de pregões e licitação dentro de sua empresa; que já ouviu falar
sobre robô, mas não sabe o que é nem como funciona; que não sabe informar se
algum funcionário de sua empresa utilizou robô; que a IARA e o WHASHINGTON
foram seus funcionários, mas não foram registrados; que esses trabalham em 2018
em algumas licitações de serviço; que foram funcionários iguais os outros na parte
de pregão, sem nenhum vínculo empresarial, apenas ganhavam comissão; que o
WHASHINGTON trabalhou para a interrogada mais ou menos no ano de 2018
fazendo alguns pregões de serviço; que a IARA fez alguns pregões de materiais; que
nem o WHASHINGTON nem a IARA estavam trabalhando na empresa da
interrogada durante o pregão objeto da denúncia em 2017, começaram na empresa
apensa em 2018; que na licitação em questão não seria o WHASHINGTON que
representaria a empresa; que a pessoa de WHASHINGTON JOSE DOS SANTOS só
aparece na empresa da acusada em 2018; que ele é conhecido por fazer pregões de
serviço e não de material; que quando prestou o depoimento, não percebeu, mas deu
o nome do WHAASHINGTON como seu funcionário atual, mas seu depoimento foi
prestado apenas em 2018; que o nome da IARA só aparece na empresa da
interrogada depois de 2017; que coloca estagiários de direito para fazer pregão
eletrônico e alguns vendedores também; que os estagiários possuem as tabelas de
preços que indicam até qual valor pode chegar; que não recorda quem era o
contador de sua empresa em 2017; que não pode afirmar se era o mesmo contador
da empresa RV Limpeza; que o endereço da empresa da interrogada fica na cidade
industrial de Franca; que o pessoal da empresa da interrogada faziam, em 2017,
home working, que é um prédio que as pessoas se reúnem para fazer qualquer tipo
de trabalho; que em Franca existem várias centrais de home working; que os
funcionários fazem as licitações dentro da empresa da interrogada e pode ter
acontecido de eventualmente eles terem feito de algum lugar de home working, que
não pode confirmar, pois não sabe; que não lembra se chegou a ser classificada ou
vencedora do certame desse pregão, pois faz muito tempo; que na empresa da
interrogada as vendas eram divididas, um pouco de licitação e um pouco de venda
interna, mas que não sabe dizer a proporção em porcentagem; que acredita que
tudo chegou até a autoridade militar por ter o mesmo sobrenome que a sua prima,
mas que não tem nada demais; que a interrogada nunca trabalhou junto com sua
prima; que não possui mais informações a acrescentar.
RAQUEL APOLINÁRIO DA SILVA
(...)
Em Juízo (evento 210, itens 3 e 4)
Que como é um pregão de 2017 e a depoente participa de um número bem grande
de pregões diariamente, portanto não se recorda do pregão em especifico, tem
conhecimento que participou dentro dos fatos; que não conhece as testemunhas que
foram arroladas; que a Declaração de Elaboração Independente de Proposta foi
elaborada por sua empresa, em seu nome; que quem elaborava esse documento era
um funcionário que trabalhava no setor de licitações; que não digitou o documento
mostrado em juízo; que não tinha conhecimento de que este documento foi
apresentado no pregão junto a OM; que em 2017 tinha duas pessoas que faziam as
licitações, mas hoje em dia não trabalham mais em sua empresa; que o nome das
pessoas que faziam as licitações é WASHINGTON e ANTONIO; que o documento
7000083-98.2023.7.00.0000
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foi colocado no pregão eletrônico por uma dessas duas pessoas; que tem um tempo
e não sabe falar qual dos dois funcionários fez o documento; que não considera a
acusação como verdadeira, afirma que nunca fraudou ou tentou fraudar alguma
coisa; que confirma as informações prestas no inquérito; que tem outro processo em
andamento, na justiça militar, de uma cidade do Sul; que como não entende muito
de informática, assim como vossa excelência, não tem como ter sido enviado de um
mesmo IP as propostas, mesmo sendo feitas por funcionários e não pela depoente,
sempre foram feitas de seu endereço o qual é JOSE MARQUES CARAM; que o
WASHINGTON trabalhou durante um período com carteira assinada, já o
ANTONIO era prestador de serviço. Como existe baixas e altas de licitações o
WASHINGTON passou a ser prestador de serviço, já que estava ficando muito
custoso para a empresa manter o funcionário; que responde por outra ação penal
militar no Rio Grande do Sul, e nessa ação a Sra. EDUARLA APOLINARIO é
corréu assim como a depoente; que a ação também é por crimes contra licitação;
que o contador que a sua empresa usa não é o mesmo que usava no ano de 2017;
que na época de 2017 não se lembra de qual era o contador que utilizava em sua
empresa; que nunca usou em sua empresa o mesmo contador da empresa A POL
COMERCIO; que em relação ao Sr. ANTONIO, ele trabalhou na parte de licitações
e propostas e ainda na cotação de orçamentos, trabalhou de 2016 até 2017; que não
chegou a indicar os serviços do Sr. ANTONIO a empresa A POL COMERCIO; que o
Sr. WASHINGTON foi seu funcionário e trabalhou durante um período na parte de
processos licitatórios; que ele tinha autonomia para fazer pregões eletrônicos,
sempre delegou essa função e os funcionários que faziam; que eles faziam
orçamentos e tinham uma margem limite para trabalhar; que a sua empresa
participa desde 2009 com pregões eletrônicos; que não conhece o programa por
nome de robô utilizado em pregões eletrônicos e nunca ouviu falar; que os seus
funcionários não utilizavam programas para facilitar o lançamento em pregões
eletrônicos; que todos os pregões eram feitos em instalações de sua empresa, sem
hipótese de ter acontecido diferente em algum período; que nunca emprestou as
instalações da sua empresa a outra para que participasse de algum pregão; que o
fato pode ter relação com o grau de parentesco com EDUARLA que é sua prima,
mas isso não diz a respeito sobre uma parceria ou uma sociedade, uma vez que os
pregões são eletrônicos os editais públicos e abertos para quem quiser, e nos dias
de hoje existem outras bolsas de compras além dessa, existe a do Banco do Brasil
aonde pessoas cadastradas podem participar, o fato pode acontecido por ela ser sua
prima, mas nunca tiveram algum tipo de combinação ou trabalharam juntas ela tem
a sua empresa e a depoente tem a sua. Tem uma forma de trabalho e margem
diferentes de sua prima, na hora da licitação são concorrentes; que tem 400mil
habitantes em Franca/SP; que a pesar de ser uma cidade um pouco maior, escolheu
o contador pela eficiência e profissionalismo e por isso trabalha com ele; que está
desde 2009 no ramo licitatório e se trata de uma empresa muito idônea e preza por
fazer as coisas as mais corretas possíveis dentro de sua empresa. Que desde 2009 e
até 2022 a empresa nunca teve uma penalidade ou alguma impugnação e não fala
apenas dentro de processos licitatórios, os quais podem ter impugnação por não
entregar o material dentro de prazo, o que seria um impeditivo para se cadastrar em
novas licitações, como no caso de empresas que não entregam mercadorias que não
são coerentes com o edital, e em toda a trajetória da RV, nunca tiveram nenhum tipo
de problema sempre foram uma empresa dentro da legalidade; que por mês
participa de cerca de 80 a 100 licitações, tirando os meses do inicio do ano que são
mais parados; que qual condenação ia impugnar a empresa a qual não poderia
mais participar de nenhum processo de licitação, e existem pessoas que dependem
da empresa por meio da prestação de serviço, e a empresa impugnada teria de
7000083-98.2023.7.00.0000
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deixar de prestar serviços e até mesmos nos contratos que já atuam, deixando
varias pessoas sem emprego, sendo assim uma eventual condenação afetaria
diversas pessoas em suas rendas e não apenas a RV; que depois desse processo, foi
levada para mais próximo do processo licitatório e tomou algumas condutas de
orientação dentro da empresa; que não possui mais informações a acrescentar.
Com efeito, ao que consta, não há certeza quanto à autoria das Rés e ao
fato de terem ofertado as propostas e realizado os lances no Pregão em questão, pois
tinham funcionários e ou estagiários responsáveis por tal atividade dentro da
empresa. O fato de serem sócias proprietárias das empresas licitantes não pode levar
à dedução de terem concorrido para a suposta fraude licitatória sem a necessária e
suficiente comprovação para tanto, sob pena de responsabilidade penal objetiva.
Registre-se que as Declarações de Elaboração Independente de
Proposta, constante dos autos (processo 7000301-15.2019.7.05.0005/PR, evento 53,
ANEXO2, fls. 35 e 37), não são aptas a comprovarem a responsabilidade, uma vez
que se trata de documentos padrão nos procedimentos licitatórios, tendo sido
aventado, inclusive, que foram acostadas pelos funcionários à época responsáveis
pela atividade nas empresas.
Assim, não foi demonstrado, indene de dúvida, que houve ajuste,
combinação ou expediente diverso, com intuito de fraude e de obtenção
de vantagem, a fim de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Destaco, no que interessa, outros depoimentos testemunhais colhidos
em Juízo (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR, evento 251, SENT1):
ARTHUR DE OLIVEIRA GONÇALVES (evento 89, item 1)
Que não é parente, nem tem amizade ou inimizade com as acusadas, apesar de ter
uma relação profissional; que se compromete em dizer somente a verdade sob pena
de crime de falso testemunho; que não conhece um pregão feito no exército
brasileiro; que é sócio do escritório chamado razão contabilidade, escritório de
razão contábil na cidade de Franca, e são terceirizados para fazer o serviço de
contabilidade, departamento fiscal e pessoal de ambas empresas, RV e APOL; (...)
que as empresas possuem endereços físicos distintos; que a RV ficava numa rua
chamada Floriano Peixoto e posteriormente mudou para uma rua chama José
Marcos (inaudível...) e a APOL fica em outro endereço em bairro residencial
também na cidade de Franca; que já teve contato pessoal e por telefone com
empregados das duas empresas; que, no caso da RV, possuem o cadastro dos
funcionários, mas normalmente travam com a acusada RAQUEL ou com
WASHINGTON e na APOL tratavam diretamente com a acusada EDUARLA; que
não teve contato com nenhum funcionário da APOL; que até onde sabe as acusadas
não tem sociedade, mas que são primas; que o novo endereço da empresa RV não é
o mesmo da empresa APOL; que não se recorda exatamente o nome da rua da
empresa APOL; que não possui informação específica sobre o pregão eletrônico do
28º GAC de Criciúma, porque não participam diretamente dos processos
licitatórios, possuem contato apenas na formação de preços e impostos; que, desde
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quando assumiram, são proprietárias distintas e nas alterações que fizeram eram
apenas de endereço; que além dessas informações não lembra de outras
informações a acrescentar.
WHASHINGTON JOSÉ DOS SANTOS
(...)
Em juízo (evento 89, item 2)
Que não é parente, nem tem amizade ou inimizade com as acusadas, apenas
relacionamento profissional com a acusada RAQUEL; que trabalha na empresa da
acusada RAQUEL; que se compromete em dizer somente a verdade sob pena de
crime de falso testemunho; que os pregões de prestação de serviços era o depoente
que fazia na época, há quatro anos atrás, e de materiais de construção era o
ANTONIO DONIZETTE; que não recorda de ter feito pregão para algum órgão do
exército ou ministério da defesa; que nunca teve na empresa alguma espécie de robô
ou ferramenta no computador para acelerar a licitação; que a acusada RAQUEL
participava muito eventualmente nas questões de licitação e pregões com o
depoente; que participava principalmente nos pregões com relação à limpeza e
sempre com a maior honestidade e lisura possível; que a acusada RAQUEL sempre
tomou conta da parte financeira da empresa, por isso questões de pagamento de
funcionário era ela quem resolvia; que sempre tiveram muitos funcionários na
empresa, mas não sabe dizer precisamente quantos; que a acusada RAQUEL
sempre cobrou de seus contratados serem o mais honesto possível e sempre na
lisura profissional; que trabalha na empresa por cerca de 7/8 anos, mas que não
sabe precisar; que não conhece a empresa APOL; que não recorda do pregão
eletrônico do 28º GAC de Criciúma; que a acusada RAQUEL é a proprietária da
empresa RV comércio; que não conhece a acusada EDUARLA; que os pregões de
licitação de prestação de serviços era o depoente quem fazia e os pregões de
materiais de construção era o ANTONIO DONIZETTE; que além do depoente não
teria mais ninguém que pudesse participar do pregão de prestação de serviços; que,
também, não teria outra pessoa que pudesse participar do pregão de materiais de
construção que não fosse o ANTONIO DONIZETTE; que além do que já declarou
não lembra de outra informação que queira apresentar.
ANTONIO DONIZETTE DA SILVA
(...)
Em Juízo (evento 149)
Que não é amigo íntimo nem inimigo pessoal de nenhuma das acusadas, mas que já
foi cunhado da acusada RAQUEL; que se compromete em dizer somente a verdade
sob pena de crime de falso testemunho; que confirma o depoimento que prestou no
IPM; que o serviço que prestava para a RV era aleatório e, não recorda de certeza,
mas foi entorno de 2016 ou 2017 que prestava algum tipo de consultoria técnica no
âmbito de licitações para a empresa RV; que em alguns pregões, os quais não
recorda a unidade, fez o lançamento dos valores no processo licitatório; eu sempre
fez os lances manualmente, não conhece nenhum tipo de robô que faria os lances
automaticamente; que a acusada RAQUEL lhe passava uma tabela de valores dos
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lances que o depoente poderia dar para o item, mas não acompanhava o processo
de lançamento, apenas dava um documento com o valor final do produto e o
depoente digitava manualmente no processo licitatório; que sempre viu a acusada
RAQUEL com ética profissional; que nunca participaram em processos licitatórios
conjuntamente com a empresa APOL, os que fez para a empresa RV, fez sozinho;
que não recorda de ter participado na empresa RV de algum pregão de processo
licitatório com o exército brasileiro, pois eram processos eletrônicos e não escalava
com quem eles trabalhavam, apenas recebia os documentos e fazia a participação,
mas não recorda de quem era quem; que não recorda se representou
especificamente o pregão objeto da denúncia; que não chegou a trabalhar com o Sr.
WHASHINGTON tanto na empresa RV quanto na APOL, pois seu trabalho era
independente; que desconhece se o Sr. WHASHINGTON chegou a trabalhar para
essas duas empresas; que apenas ofertava os lances manualmente no ato da
proposta; que pregão já estava aberto por ela, o depoente apenas fazia a digitação
dos valores na disputa, conforme a tabela que era previamente passada por ela; que
tinha um valor mínimo no qual ela poderia chegar para tentar arrematar o item;
que era de conhecimento da acusada RAQUEL quais eram os lances e as propostas.
Não foi comprovada, portanto, indene de dúvidas, a participação das
Rés no processo de licitação objeto deste processo, havendo notícia de que havia
funcionários e estagiários encarregados da missão nas empresas, conforme consta de
alguns depoimentos testemunhais (WHASHINGTON JOSÉ DOS SANTOS, em
juízo (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR, evento 89, VIDEO2) e ANTONIO
DONIZETTE DA SILVA, em Juízo (processo 7000027-80.2021.7.05.0005/PR,
evento 149, VIDEO1)), bem como de ambas as Rés.
Assim, a despeito de ser admissível a tese ministerial de que existiu
evidente intento deliberado e consciente de frustrar ou de fraudar o caráter
competitivo do procedimento licitatório, não foi comprovado o ajuste, a combinação
ou qualquer outro expediente equivalente quanto ao intuito de obterem vantagem
para si ou para outrem, envolvendo as Rés, as quais foram categóricas em afirmar
desconhecer as irregularidades, haja vista que as licitações eram feitas
pelos encarregados nas empresas.
Portanto, não há nos autos provas satisfatórias que demonstrem, de
forma suficiente, o conhecimento, a unidade de desígnios ou envolvimento das Rés
na conduta delitiva. O que restou evidente é que elas eram sócias das empresas, o
que, por si só, não induz à conclusão quanto ao crime licitatório.
Ninguém pode ser autor apenas por ocupar uma posição, mas apenas se
agir conforme um fato típico. Não é possível supor que ao comando de uma
organização pertence todo e qualquer produto de crime oriundo da atividade dela
decorrente. Para que ocorra o domínio das ações, o autor, além de concorrer para o
fato, tem de dominá-lo, pois quem concorre sem dominar nunca será autor sob este
prisma. Não se pode presumir que o integrante de uma posição estratégica é um
autor em potencial pelas responsabilidades que detém na organização.
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Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL.
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE
NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA
EM
SENTIDO
ESTRITO.
INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO
ESPECIAL
PROVIDO PARA ABSOLVER A RECORRENTE.
1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si
mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É
equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no
plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que
estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.
2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a
posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a
presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-
probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.
(...)
6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta
negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das
operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna
com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal
em questão.
7. Recurso especial provido para absolver a acusada.
(STJ - REsp n. 1.854.893/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.)
Se ocorreu participação das Rés, esse fato não restou demonstrado nos
autos, com a certeza necessária para fins de condenação. Não há dados suficientes
para comprovar, com exatidão, que as Rés realizaram ou sabiam das irregularidades,
e com elas consentiam, tudo a fim de fraudar o processo licitatório, de modo que a
absolvição merece ser mantida nos termos da Sentença a quo.
Não há prova, com o grau de certeza que uma condenação requer, de
que as Rés tenham ajustado, entre si, fraude à competição ou que tenham
pessoalmente participado do pregão eletrônico, não constando também que tenham
acessado o ComprasNet e ofertado as propostas e os lances no certame. Ao contrário,
consta que na empresa as administradoras delegavam responsabilidades, o que é
extremamente natural nas sociedades empresariais, que possuem profissionais
contratados para disputarem as concorrências públicas selecionadas.
O MPM não se incumbiu de individualizar as condutas das agentes, de
forma a pormenorizar o agir de cada uma na suposta atividade ilícita.
Nesse sentido, cito também jurisprudência desta Corte, in verbis:
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APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FRAUDE EM PROCESSO
LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. FORNECIMENTO DE MATERIAIS
MÉDICO-HOSPITALARES DIVERSOS DO LICITADO. PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA OU DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
IRREGULARIDADES
DURANTE
A
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL. REJEIÇÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO
ART. 96, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93, EM DETRIMENTO DO ART. 339 DO
CPM. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO
CASTRENSE. FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS EDITALÍCIAS. ENTREGA DE
PRÓTESES ORTOPÉDICAS COM AS QUALIDADES E AS ESPECIFICAÇÕES
EXIGIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO EM FRAUDAR
O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CRIMES SOCIETÁRIOS. FALTA DE
ELEMENTOS
APTOS
A
CONFIGURAR
A
ADESÃO
VOLUNTÁRIA
E
CONSCIENTE DO SÓCIO AOS SUPOSTOS FATOS CRIMINOSOS. APLICAÇÃO
DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO. DESPROVIMENTO DO APELO
MINISTERIAL. DECISÃO UNÂNIME. (...) Diante do pressuposto de que a fraude
em procedimento licitatório tem como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade
consciente e desembaraçada de, mediante fraude, obter vantagem patrimonial
ilícita, não se pode falar em tal crime senão quando, além de comprovadamente
caracterizadas as elementares objetivas do tipo, restar igualmente definida, com a
mesma segurança, a via do animus lucri faciendi causae. Daí exsurge a necessidade
da mantença da sentença absolutória, com a aplicação do brocardo in dubio pro
reo. A simples qualidade de sócio administrador da empresa, por si só, não tem o
condão de fazer presumir, mesmo que relativamente, a adesão aos supostos fatos
delituosos, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva. Certo é
que o Magistrado poderá valer-se de um Decreto condenatório quando tenha
absoluta convicção da configuração de fato típico e antijurídico, bem como de sua
autoria. Deixando a instrução probatória receio, desconfiança ou suspeições,
impõe-se a absolvição por insuficiência de provas. Desprovimento do Apelo
ministerial. Decisão por unanimidade. (Apelação n.º 7000011-82.2021.7.00.0000 –
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA – Revisor(a):
CARLOS VUYK DE AQUINO – Autuação: 12/01/2021 – Data de Julgamento:
26/05/2021 – Data de Publicação: 07/06/2021); e
IMPEDIMENTO,
PERTURBAÇÃO
OU
FRAUDE
EM
CONCORRÊNCIA.
ACUSAÇÃO FUNDAMENTADA NA MANIPULAÇÃO DE PREÇOS POR
EMPRESAS PERTENCENTES A PESSOAS LIGADAS POR ESTREITO VÍNCULO
DE PARENTESCO. COMPROVAÇÃO DA AUTONOMIA DAS EMPRESAS.
AUSÊNCIA DE LIGAÇÃO ENTRE ELAS. COMPROVADA REGULARIDADE DA
SITUAÇÃO FISCAL NO SICAF PELA OM. AUSÊNCIA DE DOLO DE FRAUDAR
A ADMINISTRAÇÃO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. O grau de parentesco
entre os Apelados e o endereço das instalações dessas empresas, por si só, não têm
o condão de formar a elementar objetiva do crime de perturbação, impedimento ou
fraude de concorrência, ainda mais quando não se demonstrou de forma inequívoca
o dolo dos agentes em praticar tal fato e de se locupletarem de quantias indevidas
em prejuízo da Administração Castrense. Procedimento de compra que observou as
normas previamente estabelecidas pelo Direito Administrativo. Nenhum reparo
merece a Sentença hostilizada, que se baseou estritamente nos elementos de
convicção extraídos da instrução criminal, da qual emergiu a absolvição dos
Apelados. Desprovido o Apelo Ministerial. Decisão por unanimidade. (Apelação n.º
7000083-98.2023.7.00.0000
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7000377-92.2019.7.00.0000 - Relator(a): WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS -
Revisor(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - Autuação:
12/04/2019 - Data de Julgamento: 04/12/2019 - Data de Publicação: 18/12/2019).
A utilização de programa de inteligência artificial (programa de
computador), com parâmetros pré-definidos, também não está categoricamente
comprovada, o que permitiria extinguir qualquer dúvida acerca da existência ou não
de programa capaz de fraudar o certame.
Com efeito, as provas oral, testemunhal e pericial não indicam,
inequivocamente, a ocorrência do crime capitulado no art. 90 da Lei nº
8.666/90, nem apontam, indene de qualquer dúvida, para uma conduta típica,
antijurídica e culpável, não havendo falar em condenação guiada por incertezas
probatórias.
Dessa feita, tendo em vista existir dúvida quanto à efetiva participação
das Rés na conduta delitiva, impõe-se a manutenção da absolvição, com fundamento
no art. 439, alínea “e”, do CPPM, ante a inexistência de prova suficiente para a
condenação e a observância ao Princípio do In Dubio Pro Reo.
Ante o exposto, votei no sentido de conhecer e negar provimento ao
Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar para restabelecer a
Sentença absolutória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355051v45
e do código CRC 2da63d81.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 9/10/2023, às 18:26:54
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