Tribunal: STM
Processo: 7000441-63.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO A RESPEITO DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE. REJEITADA. INCONSTITUCIONALIDADE DE ENUNCIADO DE SÚMULA 3. NÃO CONHECIMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REPARTIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA TARIFADA. VERBETE DE SÚMULA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO NA ORDEM JURÍDICA. NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE AGIR CONFORME A LEI. EVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO CRIMINOSO. DEPOIMENTOS COMPROBATÓRIOS. RÉU LICENCIADO. POSSIBILIDADE DE SURSIS PENAL. POLÍTICA CRIMINAL. REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PROVIMENTO PARCIAL. UNÂNIME. I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se inclina no sentido de que, para o processamento do Acusado diante do crime previsto no art. 187 do CPM - deserção, é suficiente que, por ocasião do recebimento da Denúncia, ostente-se a qualidade de integrante das Forças Armadas, na forma do disposto no enunciado de Súmula 12, editada por este STM. Preliminar rejeitada. II – A finalidade de enunciado de Súmula do STM é a de orientar. Logo, em seu teor, não há cobrança por determinado tipo probatório, pela qualidade da prova ou pela quantidade da espécie, mas sim uma simples apresentação de algum sinal de verossimilhança da ocorrência, em ratificação aos princípios do livre convencimento motivado e da presunção de inocência. III - A corrente prevalente na doutrina e jurisprudência é a de que o enunciado de Súmula não se reveste dos atributos da norma legislativa, quais sejam, o potencial de inovar na ordem jurídica e a obrigatoriedade geral. Ao Poder Judiciário resta apenas a função de esclarecer o conteúdo das disposições normativas. Assim, o dever de provar as alegações que busquem infirmar o dolo ou a culpabilidade do Réu é dele próprio, na forma do art. 297 do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Não conhecimento do incidente de inconstitucionalidade do verbete 3 de Súmula do STM. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. IV - A suposta lavratura antecipada do Termo de Deserção constitui mera irregularidade sanável, mediante a comprovação nos autos do período de ausência. V – Nos próprios depoimentos dos Informantes e do Réu, acolhe-se a possibilidade de agir conforme a lei. Comportamento típico plenamente evitável. VI – O Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, o que abriga a possibilidade do sursis penal por razões de política criminal, bem como o regime inicial aberto de cumprimento da reprimenda. VII − Apelo provido parcialmente. Unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
30/11/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000441-63.2023.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: JEAN DE SOUZA COUTO JUNIOR
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
ARGUIDA PELO MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, DE FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO
PENAL MILITAR, TENDO EM VISTA O LICENCIAMENTO DO EX SD EX JEAN
DE SOUZA COUTO JÚNIOR DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO, E EM
CONSEQUÊNCIA, CONCEDIA "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO, COM FULCRO
NO ART. 470, PARTE FINAL, C/C O ART. 467, ALÍNEA "C", AMBOS DO CPPM,
PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA PROLATADA PELO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA, DECLARAVA A EXTINÇÃO DO PROCESSO E,
CONSEQUENTEMENTE O SEU ARQUIVAMENTO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO,
POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
DEFENSIVO PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO, CONCEDER AO EX SD EX
JEAN DE SOUZA COUTO JÚNIOR O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO PRAZO
DE 2 (DOIS) ANOS, COM FULCRO NO ART. 84 DO CPM E 606 DO CPPM, COM
AS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 626 DO CPPM, EXCETUADA A ALÍNEA
"A", E DELEGOU AO JUÍZO "A QUO" A PRESIDÊNCIA DA AUDIÊNCIA
ADMONITÓRIA, NA FORMA DO ART. 611 DO MESMO CODEX E O REGIME
INICIALMENTE ABERTO PARA EVENTUAL CUMPRIMENTO DA SUA PENA,
NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL COMUM. O
MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO
QUANTO À MATÉRIA PRELIMINAR. DECLAROU-SE IMPEDIDO O MINISTRO
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, NA FORMA DO ART. 149 DO RISTM. OS
MINISTROS LEONARDO PUNTEL E LOURIVAL CARVALHO SILVA NÃO
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, OS
MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA AUSÊNCIA OCASIONAL DO
MINISTRO PRESIDENTE. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA DE LOURDES SOUZA GOUVEIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
IMPEDIDO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000441-63.2023.7.00.0000/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000025-42.2023.7.05.0005/PR
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
APELANTE: JEAN DE SOUZA COUTO JUNIOR
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR ARGUIDA DE
OFÍCIO
A
RESPEITO
DA
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE.
REJEITADA.
INCONSTITUCIONALIDADE DE ENUNCIADO DE SÚMULA 3.
NÃO
CONHECIMENTO.
LIVRE
CONVENCIMENTO
MOTIVADO.
REPARTIÇÃO
DO
ÔNUS
PROBATÓRIO.
INEXISTÊNCIA
DE
PROVA TARIFADA. VERBETE
DE
SÚMULA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO NA ORDEM JURÍDICA.
NÃO
CONHECIMENTO.
POSSIBILIDADE
DE
AGIR
CONFORME A LEI. EVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO
CRIMINOSO.
DEPOIMENTOS
COMPROBATÓRIOS.
RÉU
LICENCIADO. POSSIBILIDADE DE SURSIS PENAL. POLÍTICA
CRIMINAL. REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO
DA REPRIMENDA. PROVIMENTO PARCIAL. UNÂNIME.
I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se inclina no
sentido de que, para o processamento do Acusado diante do crime
previsto no art. 187 do CPM - deserção, é suficiente que, por ocasião
do recebimento da Denúncia, ostente-se a qualidade de integrante das
Forças Armadas, na forma do disposto no enunciado de Súmula 12,
editada por este STM. Preliminar rejeitada.
II – A finalidade de enunciado de Súmula do STM é a de orientar.
Logo, em seu teor, não há cobrança por determinado tipo probatório,
pela qualidade da prova ou pela quantidade da espécie, mas sim uma
simples apresentação de algum sinal de verossimilhança da ocorrência,
em ratificação aos princípios do livre convencimento motivado e da
presunção de inocência.
7000441-63.2023.7.00.0000
40001357527 .V46
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

III - A corrente prevalente na doutrina e jurisprudência é a de que o
enunciado de Súmula não se reveste dos atributos da norma legislativa,
quais sejam, o potencial de inovar na ordem jurídica e a
obrigatoriedade geral. Ao Poder Judiciário resta apenas a função de
esclarecer o conteúdo das disposições normativas. Assim, o dever de
provar as alegações que busquem infirmar o dolo ou a culpabilidade do
Réu é dele próprio, na forma do art. 297 do Código de Processo Penal
Militar
(CPPM).
Não
conhecimento
do
incidente
de
inconstitucionalidade do verbete 3 de Súmula do STM. Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
IV - A suposta lavratura antecipada do Termo de Deserção constitui
mera irregularidade sanável, mediante a comprovação nos autos do
período de ausência.
V – Nos próprios depoimentos dos Informantes e do Réu, acolhe-se a
possibilidade de agir conforme a lei. Comportamento típico
plenamente evitável.
VI – O Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, o que abriga a
possibilidade do sursis penal por razões de política criminal, bem como
o regime inicial aberto de cumprimento da reprimenda.
VII − Apelo provido parcialmente. Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Vice-Presidente, na conformidade do Extrato da
Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida pelo Ministro Gen
Ex
Lúcio
Mário
de
Barros
Góes

de
falta
de
condição
de
prosseguibilidade/procedibilidade para a ação penal militar. No mérito, por
unanimidade, em não conhecer da preliminar arguida pela Defensoria Pública da
União de inconstitucionalidade de enunciado de Súmula do Tribunal, e manter a
condenação, para dar provimento parcial ao Apelo Defensivo a fim de conceder o
sursis penal e o regime inicial de cumprimento da pena.
Brasília, 30 de novembro de 2023.
RELATÓRIO
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Cuida-se de Apelação interposta pelo ex-Soldado do Exército (ex-Sd
Ex) Jean de Souza Couto Júnior contra a Sentença prolatada pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército (CPJ/Ex) da Auditoria da 5ª Circunscrição
Judiciária Militar (CJM) que, por unanimidade, condenou-o à pena de 6 meses de
detenção pela prática do crime de deserção, como incurso no art. 187 do Código
Penal Militar (CPM). Negou-se a concessão do benefício da suspensão condicional
da pena, porém, permitiu-se apelar em liberdade.
Narra a Denúncia que, enquanto servia no 1º Batalhão Ferroviário, em
Lages-SC, o Acusado se ausentou injustificadamente de sua Unidade Militar, na data
de 28.11.2022. O afastamento consumou a deserção no dia 7.12.2022. Capturado em
16.2.2023, o Desertor foi submetido à inspeção médica, na qual restou considerado
apto para o serviço militar e, portanto, foi reincluído no serviço ativo. Dessa forma,
o Ministério Público Militar (MPM) ofertou a Peça Acusatória, em 1º.3.2023, contra
o Denunciado.
Recebida a Denúncia em 2.3.2023, o Juízo designou a audiência de
interrogatório do Apelante para o dia 20.3.2023. Nesse contexto, a Defensoria
Pública da União (DPU) requereu a oitiva de dois Informantes, bem como remarcou
a audiência para 4.4.2023.
O Sr. Antônio Carlos Roberto Alves, padrasto do Apelante, declarou
que, à época dos fatos, a sua genitora estava internada em unidade hospitalar e o ex-
Sd Couto foi quem a acompanhou até o seu falecimento em dezembro de 2022.
Devido a essa função, passou a faltar ao quartel. Preso disciplinarmente, o então
Soldado começou a ficar desmotivado com o serviço militar. Encerrou seu
depoimento sob o relato de que, em novembro de 2022, quando teve início a
deserção, o Acusado além de cuidar da sua avó, trabalhava com o ora Informante
como ajudante de pedreiro.
Já a Sra. Daiane Aparecida da Silva Matos, tia materna do ex-Soldado,
informou que ele trabalhava com o padrasto e cuidava da avó internada durante o
período de deserção.
Em interrogatório, o Apelante declarou que, durante o intervalo
temporal como trânsfuga, trabalhava com o seu padrasto devido à necessidade de
ajudar financeiramente em casa, bem como assistia sua avó no hospital. Alegou ter
informado ao quartel acerca dessas adversidades, mas como não possuía atestado
médico, foi preso disciplinarmente. Ao MPM relatou que o emprego desempenhado
era o de ajudante de pedreiro e o de seu padrasto era de chefe de obra. Para a Defesa,
esclareceu ainda que auxiliava nas despesas de moradia de sua ascendência paterna,
pois a casa dela se situava no mesmo terreno de sua família.
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Decidiu o CPJ/Ex, na Sessão de Julgamento de 4.4.2023, por
unanimidade, julgar procedente a Ação Penal Militar e condenar o Acusado por
infração do art. 187 do CPM. Em razão de considerar favoráveis as circunstâncias do
art. 69 do mencionado Código, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 6
meses de detenção. Inexistentes agravantes. Embora presente a atenuante da
menoridade (CPM, art. 72, inciso I), não fez a reprimenda recuar aquém do mínimo
legal (CPM, art. 73). Ausentes as causas especiais de aumento ou diminuição, a
sanção criminal foi tornada definitiva. Negado o sursis em virtude da expressa
vedação do art. 617, inciso II, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar
(CPPM). Por fim, aprovou-se o direito de apelar em liberdade, cessou-se a menagem
outrora estabelecida.
Nas Razões recursais, a DPU sustentou preliminarmente diante da
inconstitucionalidade do enunciado de Súmula 3 do Superior Tribunal Militar
(STM). Assim, preconizou que toda dúvida razoável deve prevalecer em prol da
Defesa, ante o princípio constitucional da presunção de inocência. No mérito, alegou
inexigibilidade de conduta diversa por parte do ex-Sd Couto.
Em Contrarrazões, o MPM rebateu a inconstitucionalidade de
enunciado de Súmula com jurisprudência desta Corte Castrense. No mérito, relatou a
existência de provas nos autos de autoria e materialidade, como o Termo de
Deserção, que aponta a ausência do ex-militar sem licença ou justificativa adequada
por mais de oito dias. Suscitou ainda a falta de provas para a excludente de
culpabilidade no cuidado da avó e na questão familiar financeira, assim como
considerou insuficientes os depoimentos dos Informantes.
Distribuídos os autos ao STM, esses foram remetidos à douta
Procuradoria-Geral de Justiça Militar. O Parecer de lavra da Subprocuradora-Geral
Dra. Herminia Celia Raymundo operou no sentido de desprovimento do Recurso.
Haja vista a condição de civil do Apelante, requereu que seja concedida a suspensão
condicional da pena, bem como seja fixado o regime inicial aberto para
o cumprimento de reprimenda, em caso de não aceitação ou descumprimento das
condições estabelecidas.
O eminente Ministro-Revisor teve Vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso de Apelação merece ser conhecido, porquanto preenche os
requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
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PRELIMINAR DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE
Preliminar de condição de Prosseguibilidade/Procedibilidade suscitada
de ofício pelo insigne Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, uma vez que o
Réu perdeu o status de militar da ativa em 18 de abril de 2023, após a Sentença
condenatória publicada no dia 4 do citado mês.
Mediante as inovações trazidas pela Lei de Organização da Justiça
Militar (LOJM, Lei 8.457/1992) ao rito da deserção, instituiu-se a condição de
procedibilidade da respectiva Ação Penal, a qual estabelece que a denúncia somente
é passível de recebimento, caso o desertor seja reincluído à Força após ser
considerado apto em inspeção de saúde.
Nesse sentido, este e. Superior Tribunal Militar editou a Súmula 12,
segundo a qual:
SÚMULA Nº 12 - (DJ 1 N° 18, de 27.01.97) "A praça sem estabilidade
não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de
militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis,
através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.".
Entretanto, a tese relativa à ausência da intitulada condição de
prosseguibilidade jamais encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja
nos tempos do Império ou durante a República.
Também, na atualidade, não se vislumbra fundamentação legal para o
seu reconhecimento, tanto com relação às ações penais militares relativas ao crime
de deserção, quanto a qualquer outro crime militar - próprio ou não.
Em que pese um grupo minoritário de Ministros deste Tribunal
entender que o status de militar, em qualquer fase processual, é condição de
procedibilidade ou prosseguibilidade no crime de deserção, a posição prevalente
preconiza que a situação de militar da ativa é indispensável somente para o
recebimento da Denúncia, segundo a literalidade do CPPM, em seu art. 457, §§ 1º a
3º.
O crime de deserção, além de tutelar o dever militar, possui elevada
importância para, até mesmo, a defesa da soberania. Por isso, o destaque histórico
do instituto em que, na antiguidade romana, a deserção em tempo de guerra era
punida com a pena de morte e, em tempo de paz, com a relegação em ilha ou
transferência de milícia.
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Assim, a história do crime e do procedimento da deserção, em
momento algum, estabelece qualquer extinção de punibilidade anômala para quem
perde a qualidade de militar durante a instrução processual.
A literalidade da legislação adjetiva castrense se impõe, a fim de não
incorrer em grave desamparo aos bens jurídicos tutelados pela norma penal.
Transcrevo importante julgado de relatoria do ilustre Ministro Alte Esq Álvaro Luiz
Pinto:
"[...] É proibida a criação de hipóteses de extinção da punibilidade ou
de encerramento de ações penais com base em situações não previstas
no ordenamento jurídico militar. O status de militar da ativa constitui
requisito de procedibilidade e não de prosseguibilidade do processo,
nos termos § 2º do art. 457 do CPPM. Inexiste qualquer previsão na
legislação castrense que ampare interpretação diversa. Estando o
denunciado pelo cometimento do crime de Deserção regularmente
integrado a uma das FFAA por ocasião do recebimento da peça
acusatória, a posterior exclusão do Serviço Ativo não extingue a sua
punibilidade. Súmula nº 12/STM. Embargos rejeitados. Decisão por
maioria." (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade 7000231-
85.2018.7.00.0000. Publicado em 2.7.2018).
Ademais, embora o Supremo Tribunal Federal (STF) possua
precedentes por meio dos quais decidiu que o status de militar é condição de
prosseguibilidade em qualquer fase do processo, alguns julgados de relatoria do
eminente Ministro Alexandre de Moraes firmaram posicionamento em sentido
contrário:
"[...] 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente
poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto,
condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido
somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de
prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a
posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do
CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Agravo
Regimental no Habeas Corpus 146355 AgR. Rel. Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 22.6.2018, DJe de 1º.8.2018).
"Ementa:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE
MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS.
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IRRELEVÂNCIA,
PARA
FINS
DE
PROSSEGUIMENTO
DA
PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção
(CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da
ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o
status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como
pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para
fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da
pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, do
CPPM. Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento."
(HC 167640 AgR. Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de
4.4.2019).
Por conseguinte, alinho-me à corrente majoritária firmada por esta
Corte Castrense, que se revela mais apropriada ao processo penal militar e busca
concretizar, com maior efetividade, os princípios constitucionais consagrados na
Carta Magna de 1988.
Em interpretação sistemática, cuja consideração envolve não apenas a
unidade normativa, mas também orgânica do Estado, com foco nas instituições e nos
poderes, considero que os §§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM, o art. 187 do CPM e o
enunciado 12 de Súmula deste Tribunal revelam somente a condição de
procedibilidade de legitimidade passiva quando do recebimento da denúncia, sem
menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase.
A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar, em
tempo pretérito, vai de encontro à atual sistemática processual de ampla efetividade
da prestação jurisdicional e de máximo aproveitamento dos atos processuais, bem
como revela, em verdade, um ativismo judicial desnecessário.
Incorre em erro, dessa forma, a realização de uma valoração legislativa
para se configurar a criação de uma condição de prosseguibilidade na Ação Penal
Militar (APM) inexistente em qualquer âmbito normativo e distante de princípios
constitucionais. Outrossim, o Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9.12.1980), em
seu art. 82, inciso VIII, em redução teleológica, consubstancia que a agregação do
desertor reincluído é ato específico para o recebimento da denúncia. Posteriormente
a esta fase, inexiste qualquer condição especial de legitimidade das partes. Portanto,
não cabe ao intérprete ampliar as hipóteses das condições da ação ou de punibilidade
mediante a ausência de previsão legal.
Em outras palavras, a Lei de Serviço Militar e seu Regulamento não
preveem a hipótese de manutenção do combatente nas fileiras das Forças Armadas
simplesmente por responderem à APM.
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Dito de outra forma, a interpretação pela extinção de punibilidade
poderia incorrer em abuso de autoridade, tanto da autoridade administrativa quanto
da autoridade judiciária, ao obrigar a manutenção do Acusado na qualidade de
militar da ativa, quando o diploma legal acima citado regulamenta os prazos
máximos para sua incorporação, além de, por força de dispositivo incluído pela Lei
13.954, de 16.12.2019, prever expressamente o licenciamento dos militares
temporários Réus em Ações Penais Militares relativas ao cometimento de delito de
deserção, in verbis:
"Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial
comum ou militar ou que forem réus em ações penais de igual
natureza, inclusive por crime de deserção, serão licenciados ao
término do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial
ou judiciária competente e a indicação dos seus domicílios
declarados."
Ainda, merece destaque o posicionamento do Ministério Público
Federal externado em Parecer proferido no HC 182.122/RJ, impetrado perante o e.
STF contra v. Acórdão oriundo deste STM, em que a ilustre Subprocuradora-Geral
da República Dra. Cláudia Sampaio Marques consigna ser entendimento do Parquet
federal que o status de militar é exigido tão somente para o oferecimento da
denúncia relativa ao crime de deserção, de sorte que a manutenção da referida
condição é irrelevante para o prosseguimento da respectiva APM, conforme a
seguir:
"Com efeito, entende o Ministério Público que a condição de militar
da ativa é indispensável apenas para o oferecimento da denúncia no
crime de deserção, sendo que o prosseguimento do processo independe
desta condição, também não sendo ela necessária para a execução da
pena. É incontroverso que a legislação penal militar exige a condição
de militar (mediante reinclusão) como requisito objetivo de
procedibilidade para a instauração da ação penal em se tratando de
delito de deserção, nos termos do art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM,
[...] A condição de procedibilidade é diversa da condição de
prosseguimento, pois enquanto aquela é essencial para se iniciar o
processo, esta o é para que ele tenha seu curso regular até final
decisão. E, na hipótese, a lei estabelece apenas a qualidade de militar
como condição de procedibilidade para o processo penal contra o
desertor. Também não se pode olvidar o princípio do 'tempus regit
actum', sendo que a condição de procedibilidade calcada na
necessidade de ostentar a qualidade de militar para o oferecimento
da denúncia atende apenas a este momento inicial do processo, o
qual, tendo sido iniciado, deve prescindir de tal condição". (Grifo
nosso)
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Ato contínuo, o ilustre Ministro Luiz Fux, relator do citado Habeas
Corpus, resumiu de forma brilhante, em sua decisão extintiva proferida na Ação
Constitucional, que a posição adotada pelo Pretório Excelso é a de que a condição de
militar é exigível apenas para o recebimento da denúncia. Veja-se:
"Com efeito, cabe destacar que esta Corte sufraga o entendimento de
que, em crime de deserção, a condição de militar deve ser aferida no
momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir
sobre a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas.
[...] Por oportuno, cumpre destacar, também, o entendimento nos (sic)
sentido de que os princípios da hierarquia e disciplina, os quais
servem de alicerce às organizações militares, permitirem o tratamento
mais gravoso na persecução relativa ao crime de deserção".
Por todo o exposto, sobretudo pela condição de militar ostentada pelo
Acusado ao tempo do recebimento da Denúncia, conclui-se pela rejeição da
preliminar sobre a ausência de condição de procedibilidade.
MÉRITO
A irresignação defensiva se opera no sentido de que o enunciado de
Súmula 3 desta Corte Castrense é inconstitucional por ofender o princípio da
presunção de inocência e pelo livre convencimento motivado do Juízo em avaliar a
prova conforme o caso concreto. Além disso, preconiza a inexigibilidade de conduta
diversa como causa de exclusão de culpabilidade em razão de problemas financeiros
da família e dos cuidados médicos de sua avó.
Antes de efetivamente adentrar ao mérito, apresento um apartado
acerca da origem histórica da criminalização do tipo penal sub examine. Embora
essa seja dúbia, na antiguidade romana, surgiram os primeiros indicativos, passado
no qual a deserção, em tempo de guerra, era punida com a pena de morte e, em
tempo de paz, com a relegação em ilha ou transferência de milícia.
As Ordenações Filipinas (de 1603 a 1850), em seu Livro V, estipularam
o crime "Dos que fogem das Armadas", cujas penas eram de multa até quatro vezes o
soldo recebido; cadeia, até a quitação desse valor; e de punição de quatro anos no
continente africano, caso tivesse o militar uma maior graduação.
No Brasil, como muito bem elucida João Batista da Silva Fagundes,
ainda que o crime de deserção somente tenha sido previsto expressamente com as
Ordenações Filipinas, entre os silvícolas, a conduta do indivíduo de se evadir da
tribo já era severamente punida.
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Em 1805, o processo de deserção obteve rito sumaríssimo próprio, por
meio do Decreto de 9 de abril − "Ordenança para Desertores em Tempo de Paz". Tal
rito teve aplicação até a República, momento em que se adotou o Regulamento
Processual Criminal Militar de 1895. Essa Lei instituiu: a) o Termo de Deserção; b)
o chamado prazo de graça de oito dias, período necessário para a consumação do
crime; e c) o roteiro de julgamento, fato apurado por um Conselho de Disciplina, "o
qual sumário servirá de título a nota do livro registro e do corpo de delito para ser
processado o réu quando voltar ao regimento". Além disso, previa que "os crimes de
deserção serão julgados por um Conselho de guerra e confirmada a sentença pelo
Supremo Conselho de Justiça...".
O Regulamento Processual Penal Militar − nosso primeiro Código de
Processo Castrense − promulgado em 1895, estabeleceu que o corpo de delito
deveria ser formado pela Parte de Ausência, 24 horas depois de verificada a falta ao
quartel, assim como pelo respectivo Termo de Deserção, com seguimento de tais
documentos ao Conselho de Guerra nas Auditorias. Nesse período, aboliu-se o
Conselho de Disciplina, colegiado no Corpo de Tropa com atribuição para formar a
instrução.
No ano de 1920, operou-se grande reforma da Justiça Militar, em que
se extinguiu o Conselho de Guerra e criou-se o Conselho de Justiça. Os documentos
de deserção passaram a ser encaminhados ao Auditor. No Código de Justiça
Judiciária e Processo Militar, o rito dispensava a denúncia, substituída pelos
documentos de Deserção:
"Art. 239. O commandante, ou a autoridade correspondente, remetterá
immediatamente o termo de deserção do official ou praça, com a cópia
do edital, boletim ou detalhe de serviço, ao auditor competente, e este,
autoadas todas as peças, mandará archivalas no respectivo cartorio
até á, captura ou apresentação do réo.[...] Art. 240. Scientificado da
prisão ou da apresentação do desertor, o Conselho, depois de tomar
conhecimento do processo, ordenará a expedição do mandado de
citação do réo para ver-se processar.".
Uma modificação do Código de Justiça Militar introduzida em 1934
(Decreto 24.803 de 14.7.1934, retificado na data de 24.7 desse mesmo ano) instituiu
o julgamento dos crimes de deserção e insubmissão nos Conselhos de Justiça do
Corpo de Tropa e Navios, sistema que perdurou, para o Exército, até 1992. Ademais,
proibiu o julgamento à revelia, ainda que o processo tivesse andamento.
Nova alteração se deu, em 1938, com o Código de Justiça Militar
(Decreto-Lei 925, de 2.12.1938), em que foi mantida a proibição da revelia apenas
para desertores e insubmissos, além de a remessa dos documentos de deserção ao
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Conselho de Justiça Militar ser feita somente após a reinclusão desses indivíduos na
caserna.
Com o advento da Lei de Organização Judiciária Militar − Lei 8.457 de
4.7.1992, criou-se a Instrução Provisória de Deserção (IPD), com posterior vista ao
Ministério Público Militar (MPM). Dessa forma, aguarda-se a captura ou a
apresentação voluntária do desertor. Contudo, a denúncia somente será recebida se
ele for reincluído nas fileiras das Forças Armadas, após ter sido considerado apto em
inspeção de saúde. É a chamada condição de procedibilidade.
Em conformidade com o que lhe concede a legislação em vigor, o rito
especial do crime de deserção, baseado na oralidade, dispensa alegações escritas do
MPM e da Defesa.
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ENUNCIADO DE SÚMULA 3 DO STM
Não merece conhecimento a tese defensiva de inconstitucionalidade do
verbete de Súmula do STM, cujo texto segue in verbis:
“SÚMULA Nº 3 - (Republicada no DJ 1 Nº 77, de 24/04/95)
Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão,
alegações
de
ordem
particular
ou
familiar
desacompanhadas de provas.” (Aprovada – DJ1, 02.05.1980, p.
3021).”
O dever de provar as alegações que busquem infirmar o dolo ou a
culpabilidade do réu será dele próprio, vide inteligência do art. 297 do CPPM:
"Art. 297. O juiz formará convicção pela livre apreciação do conjunto
das provas colhidas em juízo. Na consideração de cada prova, o juiz
deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre elas há
compatibilidade e concordância.".
Nessa linha, o texto do enunciado de Súmula 3 do STM traz à tona essa
repartição do ônus probatório ao deixar claro que a comprovação de explicações de
ordem pessoal para a ausência recaem sobre aqueles que as alegar. Isto é, reforça a
óbvia necessidade da apresentação de um início de prova de que a alegação do
Acusado tenha existido para justificar o crime praticado.
Diferente da compreensão da Defensoria Pública, a intenção do texto
sumulado não é de promover uma inversão prejudicial do encargo de provar, nem de
tolher o princípio do livre convencimento motivado do julgador. Ao contrário, a
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finalidade precípua é a de orientá-lo e concretizá-la ao indicar que, como em
qualquer alegação, não basta a mera arguição de um ocorrido, principalmente de
ordem pessoal, muitas vezes conhecido somente pelo acusado.
Tampouco é aceitável a afirmação de que se está a estabelecer algum
tipo de prova tarifada ou a demandar absoluta certeza do fato. Note-se que não há no
enunciado cobrança por determinado tipo probatório, seja pela qualidade da prova
ou pela quantidade da espécie, mas sim uma simples apresentação de um sinal de
verossimilhança da ocorrência. Ao se apresentar testemunho, documento,
informações ou qualquer outro meio comprobatório, sua análise será realizada pelo
Juiz.
Assim, o STM não subtraiu dos julgadores castrenses a prerrogativa e o
dever de efetuar a leitura acerca do valor que tal prova terá sobre o veredicto, muito
menos o enfretamento dessa com as levadas aos autos pela Acusação. Desse modo,
confirmam-se os princípios do livre convencimento motivado e da presunção de
inocência. Destaca-se visão deste Tribunal a respeito de tais teses defensivas:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AÇÃO
DELITIVA.
CARACTERIZAÇÃO.
PRELIMINARES.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA DO STM POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E DO LIVRE CONVENCIMENTO
MOTIVADO. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME
DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. ESTADO DE
NECESSIDADE.
AUSÊNCIA
DE
PROVAS.
CONDUTA
NÃO
AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. REFORMA
DA SENTENÇA. APELO PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. Militar que
se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade Militar em que serve,
sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art.
187 do CPM. 2. O Enunciado nº 3 da Súmula deste Superior
Tribunal Militar expressa o ônus da Parte em provar o que alega,
sem tolher o livre convencimento do julgador ou determinar tipo,
qualidade ou quantidade da prova. Não incide a pretendida
inconstitucionalidade, pois enunciados de súmulas não se inserem no
conceito de Lei ou Ato Normativo, sobretudo porque são despidos de
normatividade. Preliminar rejeitada. Precedentes. 3. A tipificação do
delito de Deserção, em tempo de paz, não padece de vício de
inconstitucionalidade/receptividade, pois se constitui em instrumento
de regularidade do funcionamento das Forças Armadas para a Defesa
da Pátria e para a garantia dos Poderes Constitucionais, da Lei e da
Ordem. Não remanesce dúvida sobre a receptividade dos arts. 187 a
192 do CPM. Preliminar rejeitada. Precedentes. 4. Os autos
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comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente pelo
Termo de Deserção e pelo Interrogatório do Réu em Juízo. Consoante
o entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, alegações
defensivas de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta
diversa (art. 39 do CPM), quando desacompanhadas de comprovação
idônea, são insuficientes para afastar o decreto condenatório. 5.
Apelação ministerial provida. Decisão por unanimidade.” (Apelação
7000075-24.2023.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq Cláudio Portugal de
Viveiros, julgado em 11.5.2023, DJe de 29.5.2023).
A corrente prevalente na doutrina e jurisprudência é a de que o
enunciado de súmula não se reveste dos atributos da norma legislativa, quais sejam,
o potencial de inovar na ordem jurídica e a obrigatoriedade geral. Assim, há apenas
esclarecimentos sobre o conteúdo de regras e princípios constantes no ordenamento.
Conforme lição de Bernardo Gonçalves:
“Segundo o STF, não cabe ADI contra: [...]
13) Súmulas, inclusive as Súmulas Vinculantes (essas, conforme a Lei
11.417/06, possuem procedimento próprio para a sua edição, revisão
ou supressão).” (Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional. 9ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 1478).
Logo, denota-se ser inconcebível que alguém se veja “obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa” em razão de texto disposto em súmula, porquanto
o princípio da legalidade, na forma do art. 5º, inciso II, da Constituição da República
de 1988 (CR/88), impõe que apenas norma emitida pelo Poder Legislativo pode ser a
fonte originária de obrigações e direitos. Ao Poder Judiciário, resta somente a função
de esclarecer o conteúdo das disposições normativas.
O Pretório Excelso possui larga jurisprudência que afasta o
conhecimento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade sobre o texto sumulado:
“Ementa - CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA
PREDOMINANTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ATO NORMATIVO. SÚMULA N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. I. A SÚMULA, PORQUE NÃO APRESENTA AS
CARACTERISTICAS
DE
ATO
NORMATIVO,
NÃO
ESTA
SUJEITA A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA.
II.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
NÃO
CONHECIDA.” (ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno,
julgado em 19.2.1992, DJe de 15.4.1994; grifo nosso).
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“Ementa: Processo constitucional. Agravo regimental em ação direta
de inconstitucionalidade. Súmula do Tribunal de Contas da União.
Ausência de caráter normativo. Não cabimento. 1. Súmula do TCU é
mero verbete desprovido de eficácia normativa, que tão-somente
consolida entendimento do Tribunal. Ato cujo questionamento não é
viável por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Precedente:
ADI 1493, Rel. Min. Sydney Sanches. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (ADI 5899 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso,
Tribunal Pleno, julgado em 13.6.2018, DJe de 27.8.2018; grifo nosso).

EQUÍVOCO MATERIAL EM DATAS DOCUMENTAIS
Em análise à Instrução Provisória de Deserção (IPD) 7000245-
74.20227.05.0005, verificou-se equívoco material na data de lavratura do Termo de
Deserção. O delito se consumou em 7 de dezembro de 2022 e o referido documento
é datado do dia 6 do mesmo mês e ano. A suposta lavratura antecipada, no entanto,
constitui mera irregularidade sanável, mediante a comprovação nos autos do período
de ausência. Assim, na 3ª Parte do Boletim Interno 231, consta a deserção a partir do
dia 7 de dezembro. Ademais, em interrogatório, o Desertor confirmou a sua falta ao
quartel. Jurisprudência do Tribunal, in verbis:
“EMENTA. Recurso em Sentido Estrito. Deserção. Despacho que
rejeitou a denúncia por atipicidade. Lavratura antecipada do Termo de
Deserção. Incapaz B-2. Inspeções de saúde. Doença preexistente à
incorporação. Falta de condição de procedibilidade. Precedentes da
Corte no sentido de que a lavratura antecipada do Termo de
Deserção constitui mera irregularidade, sanável com a comprovação
nos autos da ausência injustificada do militar por prazo superior ao
estabelecido na lei. A condição de "Incapaz B-2" refere-se, tão-
somente, aos conscritos (RLSM, art. 140, nº 6, § 6º). O militar não
estável que, após a prática de outra deserção, vem a ser julgado
incapaz definitivamente por moléstia preexistente à incorporação, fica
isento da reinclusão e do processo, caracterizando, na espécie,
atipicidade superveniente (CPPM, art 457, § 2º). [...]” (Recurso em
Sentido Estrito 2002.01.007025-6, Rel. Min. Valdesio Guilherme de
Figueiredo, Julgamento em 18.2.2003, DJe de 18.3.2003)
Outro equívoco que não gera qualquer nulidade processual, pois é mera
formalidade, encontra-se na Parte de Ausência, a qual deve ser lavrada 24 horas
depois de iniciada a contagem dos dias de ausência (art. 456, CPPM). Na “Parte de
Ausência nº 01/2022” consta a data de 8 de dezembro, quando deveria constar 30 de
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novembro. Ressalte-se que o teor do corpo textual está correto em sua inteireza com
os horários e os respectivos dias de falta. Apenas a data do documento está
equivocada.
Pelo princípio da instrumentalidade das formas, o processo possui por
função servir de meio, de instrumento, e não do próprio direito. Por isso, se de
eventual nulidade inexistir qualquer prejuízo para a atuação das partes ou do Juízo,
não haverá razão para se afastar a análise do mérito.
Mais um ponto na IPD que pode ser motivo de confusão é o suposto
licenciamento do ex-militar a bem da disciplina em 5 de dezembro de 2022, ou seja,
antes da deserção consumada no 7º dia do mesmo mês, conforme Boletim Interno
229. No entanto, no Boletim 231, consta expressamente que “[...] Deixo de
Licenciar a bem da disciplina conforme publicado no Boletim Interno Nr 229 de 5
de dezembro de 2022, e excluo do serviço ativo, por deserção a partir do dia 07 de
dezembro de 2022, Sd EV JEAN DE SOUZA COUTO JUNIOR [...]”.
Assim, inexiste qualquer licenciamento antes de a deserção ter sido
consumada. Na verdade, o que há nos autos é somente decisão administrativa para a
exclusão do serviço ativo pelo delito em comento, no dia 8 de dezembro de 2022 e,
após o julgamento em 1ª instância, na data de 18 de abril de 2023.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
A Defesa aduziu, para este caso, o emprego da inexigibilidade de
conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade em razão da situação
de penúria financeira suportada pela família do Apelante, bem como o estado de
saúde de sua avó.
Nesse contexto, cabe ressaltar que os primeiros acontecimentos que
tiveram como consequência o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa
como excludente de culpabilidade ocorreram na Alemanha, no começo do século
XX. Tais situações foram narradas da seguinte forma:
“a) Cavalo bravio:
O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o
montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de
um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono
ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro,
então, obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe as rédeas e
causou lesões em um transeunte. O Tribunal alemão absolveu o
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cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento,
não seria justo, todavia, exigir-se outro procedimento do agente. Sua
recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a
prática da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de
outro comportamento.
b) Parteira dos filhos de mineradores:
A empresa exploradora de uma mina acordou com seus empregados
que, no dia do parto da esposa de um operário, este ficaria dispensado
do serviço, sem prejuízo de seus salários. Os operários solicitaram da
parteira encarregada dos partos, no caso de nascimento verificado em
domingo, declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia
de serviço, ameaçando-se de não procurar seu mister se não os
atendesse. Temerosa de ficar sem trabalho, a parteira acabou em
situação difícil, por atender à exigência, e tornou-se autora de uma
série de declarações falsas no Registro de Nascimento. Foi absolvida,
por inexigibilidade de conduta diversa.” (Masson, Cleber Rogério.
Direito penal esquematizado – Parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, pag. 486).
A nobre Defensoria Pública da União apresenta as versões dos
Informantes e do Apelante para comprovar a alegada frágil situação financeira de
sua família, bem como os cuidados médicos, até então, necessitados por sua
progenitora.
Contudo, nos próprios depoimentos, acolhe-se a possibilidade de agir
conforme a lei.
O Sr. Antônio Carlos Roberto Alves, padrasto de Jean de Souza Couto
Júnior, informou que também cuidava de sua mãe, assim como orientava o Apelante
a continuar no serviço militar. Ainda, comunicou a influência negativa de amigos
para o não comparecimento do ex-Soldado ao quartel, além da consequente
desmotivação que ele demonstrava, à época, com a carreira castrense.
Já a Sra. Daiane Aparecida da Silva Matos, tia materna do ex-militar,
informou que a sua irmã igualmente acompanhava e dava assistência à avó do
Apelante.
Em interrogatório, o ex-Sd Couto relatou que um dos irmãos, bem
como a sua genitora também acompanhavam a avó no pernoite do hospital. Detalhou
que, nesse hospital público, o horário de visita era das 12h às 14h e era proibido o
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pernoite durante o tratamento na Unidade de Terapia Intensiva (UTI). Acrescentou
que todas as medicações de sua progenitora eram custeadas pelo citado hospital e
que a residência onde habitam ele e a sua família é própria.
O agir conforme a lei é, em muitas oportunidades, penoso e exige uma
dose de sacrifício do próprio indivíduo e das pessoas ao seu redor. Este Juízo,
obviamente, se compadece do falecimento de um ente familiar próximo, mas a
inexigibilidade de conduta diversa deve ser inevitável.
Nos depoimentos, comprova-se que três familiares juntamente com o
Desertor se revezavam nos cuidados com a sua avó na enfermaria do hospital. No
período em que não estava na unidade de saúde, o ex-militar poderia ter
comparecido ao serviço militar e evitado a conduta delitiva.
Destarte, poderia comunicar a delicada situação aos seus superiores
hierárquicos na caserna, a fim de negociar uma escala de serviço que lhe permitisse
conciliar os horários. Ademais, havia a opção de apresentar ao quartel algum
documento que comprovasse a condição de acompanhante de sua avó em unidade
hospitalar e, assim, ter evitado a prática da infração.
A alegação de dificuldade financeira também não se coaduna. O
próprio Apelante revelou que revezava o pagamento das despesas de água, luz e
alimentação com o seu padrasto. Não havia gastos com aluguel ou medicamentos
com a sua progenitora. O próprio salário exemplificado de até R$ 1.000,00, recebido
da Força, poderia auxiliar no custo bimestral que era de sua responsabilidade.
Visualizam-se diversas possibilidades de evitabilidade do crime. Logo,
uma vez que não se cumpriram os requisitos da inexigibilidade de conduta diversa, o
decreto condenatório é medida que se impõe.
Desse modo, à míngua de provas, não há circunstância capaz de abonar
sua conduta típica e antijurídica, perfeitamente subsumida ao tipo legal previsto no
art. 187 do CPM. Assim, não assiste razão aos argumentos da Defesa para uma
possível absolvição.
Quanto ao ponto, destaca-se jurisprudência pacífica desta Corte
Castrense:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AÇÃO
DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR
EXCLUDENTE
DE
CULPABILIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
DE
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
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UNANIMIDADE. 1. Militar que se ausenta por mais de 08 (oito) dias
da Unidade Militar em que serve, sem qualquer permissão ou licença,
comete o crime tipificado no art. 187 do CPM. O crime de deserção
está contido no título que abriga os crimes contra o serviço e o dever
militares, o que sublinha a gravidade e a alta reprovabilidade da
conduta delitiva. 2. Os autos comprovam a autoria e a materialidade
do delito, mormente pelo Termo de Deserção e pelo Interrogatório do
Réu em Juízo. O fato de o Réu ter omitido, em sua Ficha de Entrevista
para ingresso na Aeronáutica, ser arrimo de família não o isenta da
responsabilidade penal. Antes, sua omissão revela maior gravame na
conduta. 3. Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência
desta Corte, alegações defensivas de estado de necessidade ou de
inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando
desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para
afastar o decreto condenatório. 4. Apelo defensivo desprovido. Decisão
por unanimidade.” (Apelação 7000712-09.2022.7.00.0000, Rel. Min.
Alte Esq Cláudio Portugal de Viveiros, julgado em 20.4.2023, DJe de
4.5.2023).
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
PRELIMINAR
DE
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
MÉRITO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA.
NÃO
CONFIGURAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM.
APLICABILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I.
Preliminar. O licenciamento do réu não tem o condão de obstar o
andamento da atividade jurisdicional que visa apurar o crime de
deserção, haja vista não ser condição sine qua non a permanência do
militar nas fileiras da Força para a prosseguibilidade da ação penal
militar. II. Mérito. Inexigibilidade de conduta diversa, necessária à
configuração do alegado estado de necessidade. Não comprovada.
Alegações de cunho particular desprovidas de comprovação não
elidem o crime em tela, a teor do Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
III. A autoria e a materialidade caracterizadas. Não tendo sido
demonstrada qualquer causa excludente de ilicitude ou de
culpabilidade, justa se revela a reprimenda imposta ao Apelante pelo
Colegiado a quo, devendo, pois, ser mantida. IV. Restou prejudicado o
pedido subsidiário de concessão da suspensão condicional da pena,
tendo em vista que o dispositivo condenatório ressalvou expressamente
o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos da
fundamentação. V. Apelo Defensivo desprovido. Decisão unânime.”
(Apelação 7000802-17.2022.7.00.0000, Rel. Min. Dr. José Barroso
Filho, julgado em 20.4.2023, DJe de 19.6.2023).
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Por outro lado, verifica-se que o Apelante foi licenciado das fileiras do
Exército Brasileiro em 18 de abril de 2023, após a Sentença condenatória publicada
no dia 4 do citado mês. Na medida em que o Réu, à época da condenação, ainda
ostentava a qualidade de militar, foram-lhe negadas a suspensão condicional da pena
e a possibilidade do regime aberto para o cumprimento da reprimenda que, por
medida de política criminal, são autorizadas por este Tribunal, in verbis:
“EMENTA. APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
CORRELAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. CONCESSÃO DE
SURSIS. 1. Em observância à teoria da atividade, adotada pelo
Código Penal Militar, o fato de o agente ter sido licenciado das fileiras
das Forças Armadas durante o curso da Ação Penal em nada modifica
a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de
deserção. 2. O princípio da correlação vincula a sentença
condenatória aos fatos narrados na denúncia e não ao posicionamento
adotado pelo Parquet durante o julgamento em Primeira Instância. 3.
A alegação de inexigibilidade de conduta diversa, desacompanhada de
provas, é incapaz de afastar a condenação pelo crime de Deserção.
Incidência da Súmula n° 3 desta Corte. 4. Concede-se a suspensão
condicional da pena ao réu condenado por deserção que perde a
condição de militar, fixando-se, neste caso, o regime inicialmente
aberto de cumprimento de pena, consoante previsto no art. 33 do
Código Penal comum. Preliminar de condição de prosseguibilidade
não acolhida. Decisão por maioria. Recurso conhecido e parcialmente
provido. Decisão unânime.” (Apelação 0000152-97.2016.7.03.0103,
Rel. Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira, julgado em 1.3.2018, DJe de
23.3.2018).
“EMENTA: APELAÇÕES. RECURSOS DO MPM E DA DEFESA.
DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. DEFESA. RÉU MILITAR À ÉPOCA DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA.
MÉRITO.
PEDIDO
MINISTERIAL.
REVOGAÇÃO.
BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS).
RÉU LICENCIADO. POLÍTICA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA
BENESSE.
RECURSO
DEFENSIVO.
AÇÃO
DELITIVA.
CARACTERIZAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE
PROVAS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA DO STM. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÕES UNÂNIMES. O licenciamento do réu
não tem o condão de obstar o andamento da atividade jurisdicional
que visa apurar o crime de deserção, haja vista não ser condição sine
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qua non a permanência do militar nas fileiras da Força para a
prosseguibilidade
da
ação
penal.
Precedentes
desta
Justiça
Especializada. Preliminar rejeitada por maioria. Militar que se
ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que servia, sem
qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187
do CPM. A deserção insere-se no contexto dos crimes militares de alta
relevância, haja vista que a ausência de um integrante pode prejudicar
a operacionalidade da tropa. Em que pese à existência de previsão
legal apta a conferir tratamento processual penal mais gravoso às
condutas delituosas tipificadas no art. 187 do CPM, a teor da regra
prevista no art. 88, inciso II, alínea 'a', do CPM, bem como no art.
617, inciso II, alínea 'a', do CPPM, excepcionalmente, esta Corte
Castrense tem admitido a concessão do benefício da suspensão
condicional da pena (sursis), por razões de política criminal, ao
desertor que vier a ser licenciado do serviço militar. Precedentes desta
Corte Castrense. As escusas de índole estritamente particular, sem o
respaldo de provas, não habilitam o julgador a isentar o militar
desertor de responsabilidade penal. Nesse entendimento, dispõe o
enunciado de súmula nº 3 do STM que não se reconhece o estado de
necessidade no crime de deserção quando as alegações são
desacompanhadas de provas. Apelações ministerial e defensiva
desprovidas.
Decisões
unânimes.”
(Apelação
7000864-
91.2021.7.00.0000, Rel. Min. Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente
Camelo, julgado em 9.6.2022, DJe de 23.6.2022).
Ante o exposto, dou provimento parcial ao Apelo da Defesa para,
mantida a condenação, conceder ao ex-Sd Ex Jean de Souza Couto Júnior o
benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, com fulcro no art. 84 do CPM e 606 do
CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a alínea "a", ato
sob delegação ao Juízo a quo para a presidência da audiência admonitória, na forma
do art. 611 do mesmo Codex e o regime inicialmente aberto para eventual
cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal
comum.
Documento eletrônico assinado por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000441-63.2023.7.00.0000/PR
APELANTE: JEAN DE SOUZA COUTO JUNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento da presente Apelação, votei vencido, divergindo da
maioria dos meus eminentes pares, tão somente no ponto em que suscitei, de ofício,
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Ação
Penal Militar, tendo em vista o licenciamento do ex-SD JEAN DE SOUZA COUTO
JÚNIOR das fileiras do Exército. Por conseguinte, concedia habeas corpus, de
ofício, em favor do Apelante, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea
"c", ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo Conselho
Permanente de Justiça, declarando a extinção do processo e, consequentemente, o
seu arquivamento.
Conforme documentação acostada aos autos da APM nº 7000025-
42.2023.7.05.0005 (Evento 91), o Apelante JEAN DE SOUZA COUTO JÚNIOR foi
licenciado das fileiras do Exército e excluído do serviço ativo, a contar de 18/4/2023,
por término do tempo de serviço obrigatório.
Com a devida vênia, entendo que, no caso do delito de deserção, a
condição de militar da ativa é pressuposto essencial de procedibilidade e de
prosseguibilidade da ação penal militar, de maneira que, não mais ostentando o
Acusado a condição de militar da ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à ação penal de deserção.
O atual status de civil do Apelante suprime, de forma inconteste, uma
das condições da ação, qual seja, a legitimidade do militar para a causa e para o
processo, o que dá ensejo à ausência da condição de prosseguibilidade para a ação
penal militar de deserção.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir
transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. CRIME DE DESERÇÃO. [...]. PERDA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. APELO PREJUDICADO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO,
DE HABEAS CORPUS PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR.
Sobrepõe-se a qualquer outra a circunstância de o Apelante não mais ostentar o
status de militar e de não poder voltar a fazê-lo, em face de, diante de nova
Deserção, ter sido considerado incapaz definitivamente para o fim de Serviço
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Militar. Nesse passo, deve-se declarar o Réu isento do processo, com base no art.
457, § 2º, do CPPM.
Assim é porque, consoante já assentado na pacífica jurisprudência desta Corte, a
qualidade de militar constitui inarredável condição de procedibilidade nos crimes
de Deserção.
Desse modo, descabe falar em qualquer outro aspecto da quaestio, uma vez que,
como é sabido, a superveniente supressão de condição de procedibilidade estanca o
prosseguimento do feito, qualquer que seja a fase em que se encontre,
inviabilizando, pois, o próprio exercício do direito de ação.
Consequentemente, resta prejudicado o Apelo da Defesa, impondo-se, todavia, a
concessão do Habeas Corpus de ofício para trancar a Ação Penal Militar intentada
em desfavor do Acusado, determinando-se, afinal, o seu arquivamento. Decisão
majoritária.” (Apelação nº 174-83.2012.7.07.0007/PE. Rel. Min. Gen Ex Luis
Carlos Gomes Mattos. Julgamento: 21/10/2014). (Grifos no original.)
Ademais, esse tem sido o entendimento proferido por vários Ministros
do E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a fase de execução da pena, conforme se
observa nas seguintes Decisões emanadas daquela Corte Constitucional:
“Decisão: [...]
1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, (...):
2. Extrai-se dos autos que o paciente, militar à época dos fatos, foi condenado à
pena de 6 (seis) meses de prisão, pelo crime previsto no artigo 187 do Código Penal
Militar (deserção), sendo concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos e o direito de recorrer em liberdade.
[...]
4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime,
o paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do
tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é
‘condição de prosseguibilidade’ para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação
do paciente.
[...]
6. A ordem deve ser concedida.
7. O acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que ‘a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
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imposta’ (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o
RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC
90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia, assim ementado:
[...]
8. [...], acolho o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem,
julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente.” (STF. HC nº
130112. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Data da Decisão: 9/12/2015).
(Grifos nossos.)
“DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no
âmbito do STM [...].
Como se vê, o retorno à condição de militar ativo é pressuposto para a persecução
penal. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que ‘a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito’ (HC 115.754, Relator
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.04.2013).
Com efeito, por se tratar de crime propriamente militar (cometidos por militares e
previstos somente na legislação castrense), o Supremo considera que o
licenciamento das Forças Armadas também implica a falta de justa causa para o
prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do crime de
deserção. Ora, se não interessa ao Estado punir aquele que desertou e não foi
reincluído no quadro como militar, tampouco deve interessar a punição daquele que
perde essa condição no curso do processo criminal. Vejamos:
[...]
Desse modo, considerando que o paciente perdeu a condição de militar no curso do
processo, ante o seu licenciamento das fileiras da Força Aérea Brasileira, cumpre
levar a efeito o entendimento desta Suprema Corte para declarar extinta a ação
penal.
2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim
de
declarar
a
extinção
definitiva
da
ação
penal
militar
7000096-
45.2021.7.04.0004, por falta de condição de prosseguibilidade.” (Habeas Corpus
nº 225.664/MG. Rel. Min. Edson Fachin. Data da Decisão: 14/3/2023).
(Grifo no original.)
Conclui-se, pois, que a condição de militar da ativa nos delitos de
deserção deve estar presente não só para a instauração da ação penal, como também
para seu prosseguimento.
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Evidenciada a falta de condição de prosseguibilidade da ação penal
militar e, por conseguinte deste recurso de apelação, diante do licenciamento do
Apelante (desertor) das fileiras do Exército, é o caso de concessão de habeas corpus
de ofício, que se afigura como medida mais benéfica ao Réu, pois viabiliza tornar
sem efeito a Sentença condenatória, por falta de justa causa, com fundamento nos
seguintes dispositivos do CPPM, in verbis:
Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder.
(...)
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...);
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento.
(...)
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou
outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode
concedê-lo de ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação, verificar
a existência de qualquer dos motivos previstos no art. 467.
Por tais motivos, votei vencido tão somente no ponto em que suscitei,
de ofício, preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para
a Ação Penal Militar, tendo em vista o licenciamento do ex-SD JEAN DE SOUZA
COUTO JÚNIOR das fileiras do Exército. Por conseguinte, concedia habeas corpus,
de ofício, em favor do Apelante, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467,
alínea "c", ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo
Conselho Permanente de Justiça, declarando a extinção do processo e,
consequentemente, o seu arquivamento.
Brasília-DF, 30 de novembro de 2023.
Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Ministro do STM

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na forma do artigo 1º, inciso III,
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