Tribunal: STM
Processo: 7000133-27.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-04-13
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFESA. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA
NÃO CONSTANTE DA APELAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração que, a pretexto de prequestionamento, trazem
à análise desta Corte matéria não contida nas razões de apelação subscrita por outro Defensor.
Não constatado erro, omissão, contradição ou ambiguidade a serem supridos.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão unânime.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2023
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000133-27.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: SANDRO COUTINHO OLIVEIRA
ADVOGADO(A): JOSE OSMAR COELHO PEREIRA PINTO (OAB BA34174)
ADVOGADO(A): INGRID MENDONÇA OSSUOSKY (OAB AM7573)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E
REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS POR SANDRO
COUTINHO OLIVEIRA, POR AUSÊNCIA DE ERRO, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO
OU AMBIGUIDADE A SEREM SUPRIDOS. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CARLOS FREDERICO OLIVEIRA
PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

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Extrato de Ata
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Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000133-27.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
EMBARGANTE: SANDRO COUTINHO OLIVEIRA
ADVOGADO(A): JOSE OSMAR COELHO PEREIRA PINTO (OAB BA34174)
ADVOGADO(A): INGRID MENDONÇA OSSUOSKY (OAB AM7573)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
DEFESA. ALEGADA
OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA.
MATÉRIA
NÃO
CONSTANTE
DA
APELAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração que, a pretexto de
prequestionamento, trazem à análise desta Corte matéria não contida nas razões de
apelação subscrita por outro Defensor.
Não constatado erro, omissão, contradição ou ambiguidade a serem supridos.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento,
por unanimidade, em conhecer e em rejeitar os Embargos de Declaração, opostos por SANDRO
COUTINHO OLIVEIRA, por ausência de erro, omissão, contradição ou ambiguidade a serem
supridos.
Brasília, 10 de abril de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração, opostos pela Defesa constituída de SANDRO
COUTINHO OLIVEIRA, em face do Acórdão lavrado nos autos da Apelação nº 7000184-
72.2022.7.00.0000, no qual aponta omissão do julgado no tocante ao prequestionamento de
matéria constitucional, devolvida em sede de apelação.
De acordo com a denúncia, o então 1º Sargento SANDRO COUTINHO
OLIVEIRA propalou fatos capazes de ofender a dignidade das Forças Armadas, que sabia
inverídicos, na rede social Facebook, denominada “Suboficiais e Sargentos da Força Aérea”.
Na Sentença, publicada no dia 8 de fevereiro de 2022, o Conselho Permanente de
Justiça para a Aeronáutica da 3ª Auditoria da 3ª CJM absolveu o acusado do crime previsto no
art. 219 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea “b”, do CPPM, c/c o inciso III do art. 220
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do CPM; e o condenou, como incurso no art. 166 do CPM, à pena de 2 (dois) meses de detenção,
com o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena, com o direito de recorrer em
liberdade e com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Em sessão de julgamento realizada no dia 15 de dezembro de 2022, esta Corte, por
maioria, decidiu negar provimento ao Apelo defensivo, para manter, na íntegra, a Sentença
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
O Acórdão atacado registra a seguinte ementa, in verbis:
“APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. CRÍTICA INDEVIDA. SUPERIORES HIERÁRQUICOS,
OFICIAIS RESPONSÁVEIS PELA ELABORAÇÃO DO PLANO DE MOVIMENTAÇÃO. POSTS
EM MÍDIA SOCIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO
MANTIDA.
Pratica o crime previsto no art. 166 do CPM militar que publica comentários acusatórios a
respeito dos procedimentos administrativos que envolvem as transferências de pessoal no âmbito
das Forças Armadas em mídias sociais.
Na seara penal, o mérito da movimentação do militar não pode ser usado para justificar o agir do
Apelante, principalmente porque existiam orientações do Comando da Aeronáutica sobre a
utilização da mídia social, a fim de evitar exposição desnecessária da Instituição. Nunca é demais
destacar que não pode se valer de uma pretensão supostamente legítima para o cometimento de
delitos.
Os componentes das Forças Armadas diferenciam-se dos demais agentes públicos por serem uma
categoria alicerçada em dois pilares básicos: hierarquia e disciplina, devendo seus integrantes se
pautarem em estrita observância às leis, aos regulamentos e às regras atinentes à carreira das
armas.
Autoria e materialidade devidamente demonstradas, assim como o dolo consistente na vontade
livre e consciente de difundir mensagem atentatória a atos de superiores hierárquicos responsáveis
pela elaboração do Plano de Movimentação.
Recurso desprovido. Condenação mantida. Decisão por maioria.”
Em seus fundamentos, a Defesa alega omissão no Acórdão, que deixou de apreciar
toda a matéria constitucional que envolve o procedimento, devolvida para análise e julgamento
por esta Corte.
Assim, requer que os presentes Embargos de Declaração sejam “processados,
conhecidos e inteiramente providos, para o fim de que seja sanada as omissões apontadas”.
Não obstante o pleito defensivo, este Relator não vislumbrou hipótese iminente do
efeito modificativo nos presentes embargos de declaração, razão pela qual não foram os autos
encaminhados à Procuradoria-Geral da Justiça Militar, conforme faculta o art. 131, § 1º, do
Regimento Interno do Superior Tribunal Militar – RISTM.
É o Relatório.
VOTO
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Os Embargos de Declaração são tempestivos e preenchem os requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deles conheço.
A Defesa sustenta que houve omissão no Acórdão embargado quanto ao pedido de
prequestionamento, nos seguintes termos:
“[...]
Inicialmente cabe ressaltar que o embargante em sua apelação devolveu toda a matéria
constitucional para análise e julgamento dessa corte superior.
‘Por fim, se prequestiona toda a matéria constitucional que envolve o procedimento, bem
como a intimação do defensor que assina a presente para os fins de sustentação oral em
plenário, quando pautado o feito para julgamento neste Egrégio Tribunal.’ Grifei
[...]”. (Evento 1, EMBDECL1, fl. 2.)
No acórdão vergastado manifestei a impossibilidade de atender ao pedido defensivo
por falta de indicação dos preceitos constitucionais supostamente violados, cito:
“Por fim, destaco a impossibilidade de realizar o prequestionamento requerido pela Defesa, tendo
em vista a falta de indicação dos preceitos constitucionais supostamente violados, limitando-se a
prequestionar ‘toda a matéria constitucional que envolve o procedimento’.” (Apelação nº
7000184-72.2022.7.00.0000, evento 50.)
Nos presentes Embargos de Declaração, a nova Defesa constituída vem a esta Corte
indicar as normas constitucionais e convencionais supostamente violadas, cito:
“[...]
Sistema Acusatório- art. 129, I - Ofensa a não atuação de ofício do julgador,
cabendo acusação exclusiva ao MPM-suprimento pelo Judiciário pela não
acusação do MPM.
Devido processo legal – art.5º, LIV
Liberdade de Expressão- art. 5ª, IV CF/88 e Art. 13.1CADH- Norma penal
não recepcionada pela Constituição e Convenção
Dignidade da Pessoa Humana- art. 1ª, III- submissão de um processo penal
militar por uma norma penal de constitucionalidade questionável, quando
uma sanção disciplinar seria mais que suficiente.
[...]” (Evento 1, EMBDECL1, fl. 10.)
O Embargante foi denunciado nos artigos 219 e 166, ambos do CPM. Na fase das
alegações escritas, o MPM requereu a improcedência da exordial para absolver o acusado.
Entretanto, no julgamento, o Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica da
3ª Auditoria da 3ª CJM, por maioria, condenou o acusado à pena de 2 (dois) meses de detenção,
como incurso no art. 166 (Publicação ou crítica indevida).
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Por esse motivo, a Defesa entende que houve ofensa ao sistema acusatório e ao
devido processo legal, nos seguintes termos:
“Em razão do sistema acusatório o julgador Ne procedat judex ex officio, estando adstrito aos
termos finais da manifestação do MPM, pois caso contrário estaria o julgador substituindo-se ao
órgão acusador.
[...].” (Evento 1, EMBDECL1, fl. 5.)
O Ministério Público é o titular da ação penal incondicionada, o que não significa
que o seu entendimento deve vincular o julgador, em virtude do princípio do livre convencimento
motivado.
Nesse contexto, trago à baila a compreensão jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal, conforme se depreende da ementa transcrita abaixo:
“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM: COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. MÉRITO: PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO EM ALEGAÇÕES FINAIS DO PARQUET. INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL PÚBLICA. NECESSIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO, COM BASE EM
CONVENCIMENTO JURIDICAMENTE MOTIVADO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME
DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67. APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE VERBAS
PÚBLICAS. FAVORECIMENTO DE DESVIO DE VERBA PÚBLICA DE CONVÊNIO
CELEBRADO ENTRE A UNIÃO E O MUNICÍPIO. LAUDO PERICIAL QUE APONTA A
AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. INADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL
OBJETIVO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. 1. A competência do Supremo Tribunal Federal não
será afetada por causas de modificação de competência surgidas posteriormente à conclusão dos
autos para julgamento do mérito. Extensão, por analogia, da conclusão do julgamento da AP 937-
QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso. 2. A indisponibilidade da ação penal pública não
proíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu, mas exclui a vinculação do
juízo à manifestação do Parquet, tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 576 do
Código de Processo Penal, que impedem o Ministério Público de desistir da ação penal ou do
recurso que haja interposto. 3. (a) As razões finais da acusação, no processo de ação pública, são
meras alegações, atos instrutórios, que tendem a convencer o juiz, sem, contudo, delimitar-lhe o
âmbito de cognição ou o sentido de decisão da causa, de que não dispõe. Precedente: HC 68.316,
Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, j. 27/11/1990; (b) Exige-se da
autoridade judiciária competente, mesmo em face de pedido absolutório deduzido pelo Parquet, a
prolação de juízo de mérito revelador de convencimento juridicamente fundamentado, mercê da
ausência de vinculação ao quanto requerido pelo órgão acusador. 4. (a) In casu, a denúncia
oferecida no primeiro grau imputou ao réu a prática do crime definido no art. 1º, I, do Dec.-Lei
201/67, consistente em apropriar-se ou desviar bens ou rendas públicas; (b) Segundo o Ministério
Público Federal, “CARLOS CÉSAR CORREIA DE MESSIAS contratou e pagou pelo revestimento
asfáltico CBUQ (Concreto Betuminoso Usinado a Quente), mas recebeu de ORLEIR MESSIAS
CAMELI a obra com o revestimento asfáltico AAUQ (Areia Asfalto Usinada a Quente), cujo valor
é aproximadamente, um terço do valor do CBUQ; e (ii) a quantidade total de revestimento
asfáltico utilizado na obra e pago pela Administração Pública, em metros cúbicos (considerando a
extensão, a largura e espessura de cada via), é inferior ao que foi contratado e pago”; (c) A defesa
alegou, porém, que “Não houve nenhum desvio de recurso público. Tudo foi construído a maior do
que o previsto, em benefício somente da população de Cruzeiro do Sul, não do então prefeito ou de
qualquer empresa privada”; (d) O então Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot
Monteiro de Barros, em suas alegações finais, manifestou-se pela absolvição do réu, ao
entendimento de que que não há materialidade do crime que se alega cometido, tendo em vista que
o laudo pericial apontou que o Convênio 112/2011 foi cumprido de acordo com as normas de
regência pertinentes ao caso concreto, sem desvio de verbas públicas, apropriação de recursos ou
prejuízos à Administração Pública. 5. (a) O artigo 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 tem por
objetividade jurídica a proteção do erário, em face de condutas dos administradores voltadas à
apropriação privada de recursos públicos ou ao seu desvio em proveito de terceiros, em ação
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finalisticamente voltada ao enriquecimento patrimonial ilícito; (b) Paulo Mascarenhas leciona que
“O inciso I deste artigo trata da apropriação de bens ou rendas públicas, ou o seu desvio em
benefício próprio ou de terceiros. É o caso do prefeito ou seu substituto se apoderar de bens e
valores do Município, dispondo-os como se fossem seus, ou desviando-os em seu proveito ou de
terceiros a quem queira beneficiar” (Mascarenhas, Paulo. Improbidade Administrativa e Crime de
Responsabilidade de Prefeito Comentado. 3 ed. rev. ampl. e atual. Ipiranga: RCN Editora, p. 75);
(c) In casu, a conduta do réu não perfectibiliza o tipo penal do art. 1º, I, do Dec.-Lei 201/67, cuja
objetividade jurídica se ocupa de punir o Administrador Municipal que enriqueça, ilicitamente, à
custa do erário, ou desvie os recursos públicos em proveito de terceiros, o que não ocorreu; (d) A
tipicidade exige a estrita adequação formal da conduta ao texto legal, a lesão do bem jurídico
penalmente protegido, bem como o dolo, que, nos crimes patrimoniais contra a Administração
Pública, consiste na obtenção de enriquecimento ilícito à custa do erário; (e) Assiste razão ao i.
Procurador-Geral da República, consoante afirmou, em sede de alegações finais, in verbis: ‘o
Ministério Público, além de titular da ação penal pública é também fiscal da ordem jurídica (art.
127 da CR/88). Não pode, portanto, pautar sua atuação a partir de um compromisso incondicional
com a acusação. Demonstrados nos autos, de forma incontrastável, como no presente caso, que a
ação penal perdeu sua justa causa, não deve insistir o Parquet no seguimento do processo que já se
revela, de logo, inviável, sob pena de violar, com tal conduta, garantias fundamentais dos réus’. 6.
Ex positis, julgo improcedente a Ação Penal, nos termos da proposição da Procuradoria-Geral da
República, para absolver o acusado, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de
Processo Penal (por não constituir o fato infração penal).”
(STF. AP 1006, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/6/2018, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 9-8-2018 PUBLIC 10-8-2018.) (Sem grifos no original)
Na mesma seara, segue o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO
REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO
VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos
legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo
mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme
interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
2. ‘Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono
ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a
acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz.
Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de
promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o
agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na
denúncia, postulara a condenação do imputado’ (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017).
3. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019,
acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual ‘[o] processo penal terá
estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da
atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a
vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só,
nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão
monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, 'na condição de relator das
ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305', suspendeu, 'sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [] da
implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do
Código de Processo Penal)’.
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4. Ordem de habeas corpus denegada.”
(STJ. HC n. 623.598/PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021,
DJe de 1/2/2022.) (Sem grifos no original)
Esta Corte segue o mesmo raciocínio, ipsis litteris:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ABANDONO DE POSTO. ART. 195 DO CPM. PRELIMINARES.
AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA
DE PRETENSÃO CONDENATÓRIA. REJEIÇÃO. DECISÕES UNÂNIMES. MÉRITO. TESES
DEFENSIVAS.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
CONDENAÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. IMPROCEDÊNCIA.
LAPSO TEMPORAL. IRRELEVANTE CRIME DE MERA CONDUTA. COMANDANTE DA
GUARDA.
INTEGRANTE
DA
FORÇA
DE
REAÇÃO.
ABANDONO
DO
SERVIÇO.
REPROVABILIDADE ELEVADA. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PERIGO.
ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. A
atuação do Juízo ad quem está circunscrita às matérias delimitadas no Recurso (tantum devolutum
quantum appellatum). Nesse viés, o apelante define a amplitude do efeito devolutivo da
impugnação. Não cabe, em sede de preliminar, antecipar a análise de temas atinentes ao mérito.
Incidência do art. 81, § 3°, do RISTM. Preliminar não conhecida. Decisão unânime. 2. A
manifestação absolutória da Acusação não vincula o Julgador, o qual pode dela divergir,
seguindo o seu livre convencimento motivado pela condenação do agente. Incidência do art. 437,
‘b’, do CPPM. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. 3. O abandono do Serviço, ainda que por
breve período de tempo, fragiliza a segurança, colocando em risco a Guarnição do Quartel e o
patrimônio humano e material (armamento) da OM, em franco ataque ao bem jurídico tutelado
pela Norma Castrense. A conduta, quando perpetrada pelo Comandante da Guarda, perfaz elevado
grau de reprovabilidade, afastando por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 4. O
abandono do posto praticado para atender interesses pessoais, à noite e diante de subordinados de
serviço, mostra-se penalmente relevante, merecendo proporcional reprimenda do Estado. Esse
cenário repele o Princípio da Bagatela Imprópria. 5. O Comandante da Guarda coordena as
primeiras medidas de defesa do aquartelamento. A sua ausência, ainda que por breve período,
pode custar as vidas das sentinelas, possibilitar ataques à OM e a subtração de materiais,
tornando inoperante o Comando da Força de Reação. O Abandono do Serviço por militar escalado
para essa vital função denota especial gravidade. 6. Os militares de serviço, mesmo durante o
período de descanso no alojamento, compõem efetivamente o Plano de Defesa como Força de
Reação. Portanto, esteja a sentinela no Posto de Segurança ou em repouso, a eventual ausência
desautorizada do local determinado subsome-se à conduta prevista no art. 195 do CPM. 7.
Conforme os requisitos previstos no art. 39 do CPM, o pedido de reconhecimento de exculpação
carece de respaldo legal em situações de inexistente perigo e nas quais o direito protegido
(resolver problema pessoal) não justifica o sacrifício do dever ao qual o agente está vinculado (o
fiel cumprimento do serviço). Ademais, a demonstração do estado de necessidade incumbe à
Defesa. 8. Recurso não provido. Decisão por maioria.” (STM. APELAÇÃO nº 7000385-
35.2020.7.00.0000. Relator: Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento:
17/6/2021. Data de Publicação: 5/8/2021.) (Sem grifos no original)
Não é demais asseverar que a legislação processual castrense contempla essa
possibilidade, destaco:
Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em conseqüência,
tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério
Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la;
Condenação e reconhecimento de agravante não argüida
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b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o
Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que
nenhuma tenha sido argüída.
A doutrina comunga o mesmo entendimento, in verbis:
“1080. Independência do juiz para julgar: do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a
absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não
poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuida-se da ação penal pública
nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir
mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em
sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça
acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de
mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade,
mas pela necessidade de se produzir a acusação e, consequentemente, a condenação, desde que
haja provas a sustenta-la.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Militar
Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2021. Pág. 422.)
A Defesa também alega ofensa à liberdade de expressão ao afirmar:
“O que transborda dos autos, foi um cidadão brasileiro desabafando, expressando, usando seu
constitucional e convencional direito à liberdade de expressão.
[...]” (Evento 1, EMBDECL1, fl. 8.)
O direito à liberdade de expressão ou de manifestação do pensamento é um direito
fundamental e deve guardar harmonia e proporcionalidade com o sistema jurídico constitucional.
Assim, a relação de conflito entre direitos fundamentais merece uma análise pontual no caso
concreto, com base no princípio da cedência recíproca e ponderação dos valores constitucionais
em rota de colisão. De igual modo, o direito castrense não pode se furtar em analisar os direitos
fundamentais com a valoração exclusiva dos princípios basilares das Forças Armadas, ou seja, a
hierarquia e a disciplina. Portanto, na prevalência de um direito em detrimento de outro não
significa supressão de nenhum dos direitos em colisão, mas de uma observância do caso
concreto, em que a liberdade de expressão não pode macular a estrutura do militarismo.
Nesse sentido, ensina Diego Brito Cardoso, in verbis:
“Importante notar que, do resultado da colisão entre dois princípios, surgirá uma regra específica,
a qual consistirá na consequência jurídica do princípio prevalecente, criada sempre com base nas
condições fáticas do caso concreto. Alexy chama tal conexão de lei de colisão, sustentando, em
outras palavras, que ‘as condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro
constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que
tem precedência’.
Nesse cenário, Alexy defende que ‘o procedimento para a solução de colisões entre princípios é a
ponderação’ a qual deve ser aplicada a partir do princípio da proporcionalidade.
[...].” (CARDOSO, Diego Brito. Colisão de Direitos Fundamentais, ponderação e
proporcionalidade na visão de Robert Alexy. Revista Constituição e Garantia de Direitos, pág. 146.
Disponível
em:
<<https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/article/download/10327/7300/0>>.
Acesso em: 6/3/2023.)
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As especificidades da vida castrense impõem ao militar da ativa uma série de
comportamentos e condutas não verificadas em outros ramos da sociedade. Cumpre ressaltar que
a diferenciação também existe entre militares em situação de atividade e inativos, conforme se
verifica na Lei nº 7.524/1986, que dispõe sobre a manifestação, por militar inativo, de
pensamento e opinião políticos ou filosóficos.
Esta Corte entende que o exercício da liberdade de expressão não autoriza o
vilipêndio da honra e da moral das Forças Armadas. Nesse sentido, cito:
“APELAÇÃO. DPU. DESACATO A MILITAR. ART. 299 DO CPM. PRELIMINARES.
INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP. INCONVENCIONALIDADE DO CRIME DE
DESACATO. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS. REJEITADAS POR
UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA MILITAR
PARA JULGAR CIVIS. REJEITADA POR MAIORIA. MÉRITO. A DESARMONIA DAS PROVAS
TESTEMUNHAIS IMPOSSIBILITA A PROLAÇÃO DE UM ÉDITO CONDENATÓRIO QUANDO
HÁ DÚVIDA EM RELAÇÃO AO DESTINATÁRIO E O INTENTO DAS PALAVRAS
INAPROPRIADAS. APELO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. MAIORIA. 1. De
acordo com a Decisão do STF proferida nos autos do Habeas Corpus nº 127900, o artigo 400 do
CPP somente será aplicado aos feitos da JMU cuja instrução não estiver concluída em 11/3/2016,
o que não se verifica nos autos. Preliminar rejeitada por unanimidade. 2. Os tratados
internacionais que versam sobre direitos humanos aos quais o Brasil se submete não autorizam
o vilipêndio gratuito da honra e da moral das Forças Armadas, sob o pretexto de exercício da
liberdade de expressão. Nenhum direito é absoluto e, bem assim, não o é o da liberdade de
expressão. Preliminar rejeitada por unanimidade. 3. O caráter subsidiário da atividade
desenvolvida pelas forças armadas é indiferente para a caracterização de crime militar, bastando
para tanto que essa função seja de natureza militar. Preliminar rejeitada por unanimidade. 4. Não
há previsão legal que autorize o julgamento monocrático de civis pelo Juiz-Auditor, pelo contrário,
a Lei de Organização da Justiça Militar da União (Lei n° 8.457/1992) conferiu essa competência
aos Conselhos de Justiça, não fazendo qualquer distinção entre acusado civil e militar. Preliminar
rejeitada por maioria. 5. Quando o conjunto probatório for exclusivamente testemunhal e de
pequena extensão, um édito condenatório dependerá de um alto grau de harmonia entre as
declarações que descrevam o fato supostamente criminoso, sobretudo quando tantas outras
testemunhas aptas a esclarecer os fatos foram ignoradas pela investigação. 6. É essencial a certeza
quanto ao destinatário e ao intento da potencial ofensa proferida pelo agente para a configuração
do crime de desacato a militar. Apelo provido. Decisão por maioria.” (STM. APELAÇÃO nº
0000070-90.2014.7.08.0008. Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO DE SOUSA. Data de
Julgamento: 4/8/2016, Data de Publicação: 3/10/2016.)
Destaca-se que, concomitantemente ao julgamento destes Embargos Declaratórios,
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 475/DF, proposta pelo Partido
Social Liberal (PSL), foi julgada no plenário virtual do Supremo Tribunal Federal no período de
31 de março a 12 de abril de 2023. Nessa assentada, a Corte Suprema, por unanimidade, entendeu
que o art. 166 do Código Penal Militar foi plenamente recepcionado pela Constituição Federal.
Em seu voto, o Ministro-Relator, Dias Toffoli, asseverou:
“[...]
Pode-se concluir, portanto, que restrição é, em verdade, uma ingerência que se coloca no âmbito
de proteção de um direito fundamental. Ingerência essa motivada pela existência, no respectivo
ordenamento jurídico, de outros valores e circunstâncias, igualmente protegidos, a serem
sopesados no caso concreto.
Como já fiz constar no voto da ADI nº186; 5.852/MS, e aqui reitero, não há direitos constitucionais
absolutos. Devem todos eles ser compreendidos dentro do sistema normativo-constitucional
vigente, de modo a que se lhes confira a máxima efetividade sem se olvidar da coerência que o
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sistema impõe.
Com efeito, a própria Constituição Federal, seja por normas explícitas, seja por seu arcabouço
principiológico, estabelece como e quando pode haver alguma limitação no exercício dos direitos
fundamentais.
[...]
É dizer, a previsão normativa em apreço não ofende, a priori, os princípios e valores
constitucionalmente protegidos. Ao reprimir a crítica dos militares ‘a ato de seu superior ou
assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo’, a norma pretende
evitar excessos no exercício à liberdade de expressão que comprometam a hierarquia e a disciplina
internas, postulados esses indispensáveis às instituições militares, e, assim, em última análise,
impedir que se coloquem em risco a segurança nacional e a ordem pública, bens jurídicos esses
vitais para a vida em sociedade. Nada obsta, todavia, que sejam analisadas e sopesadas todas as
circunstâncias de cada caso concreto, a fim de aferir se se fazem presentes todas as elementares do
tipo penal.
[...]”
(Voto
do
Relator
na
ADPF
475/DF,
fl.
6
e
16.
Disponível
em:
<<https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5245469>>. Acesso em: 13/4/2023).
(Grifos no original.)
Assim, o mencionado dispositivo penal castrense permanece tutelando a autoridade
e a disciplina militares, essenciais para a própria manutenção das Forças Armadas.
Por fim, a Defesa sustenta violação à dignidade da pessoa humana, nos seguintes
termos:
“[...]
Resta evidente que a presente sanção penal, mostra-se desarrazoada e desproporcional, quando
uma punição disciplinar é suficiente e muito mais eficaz para resolver a situação.
Logo, quando invoca o pior dos direitos do estado, desnecessariamente, resta evidente afronta a
dignidade da pessoa humana, que acaba por suporta as agruras de um processo penal.
[...]”. (Evento 1, EMBDECL1, fl. 9.)
As Forças Armadas estão esteadas nos princípios constitucionais da hierarquia e da
disciplina. Qualquer afronta a esses princípios é demasiadamente grave para a sinergia no
ambiente castrense. Portanto, sempre que um de seus integrantes desestabiliza a estrutura, ocorre
um dano ao sistema. Assim, tendo em vista que a conduta extrapolou a esfera administrativa, pois
afrontou os bens jurídicos tutelados pelo art. 166 do CPM (autoridade e a disciplina militares), a
análise por esta Justiça Especializada não gera nenhuma ofensa ao princípio da dignidade da
pessoa humana.
Assim, emerge dos embargos declaratórios a nítida intenção da nova Defesa de
trazer à análise desta Corte matéria não contida nas razões de apelação subscritas por outro
Defensor, cuja tese foi fundamentada somente na ausência de dolo específico para a configuração
do delito previsto no art. 166 do CPM.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os Embargos de
Declaração, opostos por SANDRO COUTINHO OLIVEIRA, por ausência de erro, omissão,
contradição ou ambiguidade a serem supridos.
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Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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mediante
o
preenchimento do código verificador 40001350892v11 e do código CRC 9df57918.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 25/4/2023, às 10:58:16
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