Tribunal: STM
Processo: 7000432-04.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão julgador: LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. INCONFORMISMO DO PARQUET DAS ARMAS. PRELIMINAR. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA CONVENIÊNCIA E DA OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA. I - O indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de conveniência e de oportunidade. II - Não merece guarida a alegação ministerial de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da segurança jurídica, isonomia e individualização da pena, todos preceitos constitucionais caros ao Estado Democrático de Direito. III - Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto. IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio constitucional. V - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade do referido dispositivo, a fim de manter incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça Especializada. VI - Preliminar rejeitada por maioria. VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado à pena de 4 (quatro) meses de detenção, por incorrer no previsto no art. 187 do CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. VIII - À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Recurso desprovido in totum. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
04/09/2023, 22:48
Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/08/2023
A 17/08/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000432-04.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
MINISTERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA ACOLHIA A PRELIMINAR E DECLARAVA, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AO ART. 2º, 5º, XLVI, E 144, "CAPUT", DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU
VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, REJEITANDO A PRELIMINAR. NO MÉRITO,
O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO PRESENTE
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR-LHE
PROVIMENTO, A FIM DE MANTER INCÓLUME A DECISÃO PROLATADA
PELO JUÍZO DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CJM, NOS AUTOS DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO Nº 9000021-56.2022.7.03.0103, PERMANECENDO O INDULTADO
WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA NO GOZO DO BENEFÍCIO, FIRMANDO-
SE, OUTROSSIM, A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, COM
FULCRO NO ART. 123, II, DO CPM, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022.
OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA DIVERGIAM DO VOTO PROFERIDO PELO MINISTRO RELATOR,
CONSIDERANDO A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO
5º DO DECRETO Nº 11.302/2022 COMO MATÉRIA DE MÉRITO, EM FACE DE
SER O ÚNICO TEMA TRATADO NAS RESPECTIVAS RAZÕES RECURSAIS, E
DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
PARA DECLARAR INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE
2022, POR MANIFESTA VIOLAÇÃO AO ART. 2º, AO ART. 5º, "CAPUT", E SEU
INCISO XLVI E § 2º, E AO ART. 142, NA FORMA DO ART. 97, TODOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AFASTANDO A SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE
CASO, COM A REFORMA DA DECISÃO HOSTILIZADA, PARA DETERMINAR
O PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 9000021-
56.2022.7.03.0103, NO SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO
(SEEU), EM DESFAVOR DO RECORRIDO. O MINISTRO CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. O MINISTRO CLÁUDIO

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Extrato de Ata
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PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO
DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000432-04.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR.
CONCESSÃO
DE
INDULTO
NATALINO.
INCONFORMISMO
DO
PARQUET
DAS
ARMAS.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART.
5º
DO
DECRETO
Nº
11.302/2022.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA
COM VIÉS POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA
CONVENIÊNCIA E DA OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA
NORMA PRESIDENCIAL. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E
DA DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À BENIGNIDADE.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. DESPROVIMENTO
RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA.
I - O indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do
Poder Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta
Magna. No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da
República possui liberdade de convicção para determinar quais
requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados, em cada
caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de
conveniência e de oportunidade.
II - Não merece guarida a alegação ministerial de que o art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da segurança jurídica,
isonomia e individualização da pena, todos preceitos constitucionais
caros ao Estado Democrático de Direito.
III - Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que
afasta do alcance do indulto alguns tipos penais específicos, o
ordenamento jurídico pátrio não estabelece quaisquer limites à atuação
normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto.
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IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato
discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens
legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à
citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio constitucional.
V - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade do
referido dispositivo, a fim de manter incólume sua aplicação, no
âmbito desta Justiça Especializada.
VI - Preliminar rejeitada por maioria.
VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado à pena de 4
(quatro) meses de detenção, por incorrer no previsto no art. 187 do
CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos.
VIII - À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o
apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena
máxima em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se
aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo penal em questão não
corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do
art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que dispõe o
inciso VII do mesmo dispositivo.
IX - Recurso desprovido in totum. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, negar provimento ao Recurso em
apreço, a fim de manter incólume a Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da
3ª CJM, nos autos do Processo de Execução nº 9000021-56.2022.7.03.0103,
permanecendo o Indultado WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA no gozo do
benefício, firmando-se a consequente extinção da punibilidade, com fulcro no art.
123, II, do CPM, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. Os Ministros LEONARDO
PUNTEL e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA divergiam do voto
proferido pelo Ministro Relator, arguindo a inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022 como matéria de mérito, em face de ser o único tema tratado
nas respectivas razões recursais, e davam provimento ao recurso do Ministério
Público Militar para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação
aos art. 2º, 5º, caput, inciso XLVI e § 2º, e 142, na forma do art. 97, todos da
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Constituição Federal, afastando a sua aplicação ao presente caso, com a reforma da
Decisão hostilizada, para determinar o prosseguimento do Processo de Execução
Penal nº 9000021-56.2022.7.03.0103, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado
(SEEU), em desfavor do Recorrido. O Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA fará declaração de voto. O Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS encontra-se em licença para tratamento de saúde. Presidência do
Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Presente a Subprocuradora-
Geral de Justiça Militar, Dra. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
Brasília, 14 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pelo Ministério
Público Militar, contra a Decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar
da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar da União (CJM), em
27/02/2023, nos autos do Processo de Execução Penal (PEP) nº 9000021-
56.2022.7.03.0103, que concedeu o benefício do Indulto de Natal ao Sentenciado
WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA, com fulcro no art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade.
Consta como processo relacionado a Ação de Deserção de Praça
(ADP) nº 7000108-17.2020.7.03.0103/RS, lastreada na Instrução Provisória de
Deserção (IPD) nº 7000084-86.2020.7.03.0103/RS.
Extrai-se dos autos que, em 28/07/2021, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército condenou o Sentenciado à pena de 4 (quatro) meses de
detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar (CPM), com a
concessão do benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, sob a observância das
condições previstas no art. 626 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), salvo
a alínea "a", fixando o regime inicial aberto para o eventual cumprimento de pena,
nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal comum, e deixando
consignado o direito de apelar em liberdade (evento 140 da ADP).
Tanto a Acusação quanto a Defesa manejaram recursos de Apelação,
em face do Édito Condenatório (eventos 147/153 e 148/156, respectivamente, da
ADP). Em 1º/09/2022, foi publicado o Acórdão proferido por esta Colenda Corte, no
julgamento dos Apelos, negando provimento a ambos, e mantendo incólume
o Decisum recorrido, para todos os seus jurídicos e legais efeitos (evento 177 da
ADP).
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O trânsito em julgado ocorreu em 1º/09/2022. Em consequência, o
feito foi baixado e restituído à Auditoria de origem, para o início da Execução Penal
(evento 193 da ADP).
Em sede de Execução Penal, nos autos do PEP nº 9000021-
56.2022.7.03.0103, o Magistrado a quo, em 27/02/2023, concedeu ao Executado o
Indulto Natalino, aduzindo, em seu Decisum, em síntese:
“O Ministério Público Militar mostrou-se favorável à concessão do indulto natalino
previsto no Decreto n° 11.302/2022 (evento 39). No mesmo sentido foi o
requerimento da defesa (evento 43).
Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o requisito
previsto no artigo 5º do Decreto: ‘será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a cinco anos’, não estando enquadrado nas hipóteses proibitivas dos
artigos 7º e 8º do referido decreto.
ISTO POSTO, reconheceu-se o direito ao benefício do indulto ao condenado
WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA, com base no art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade referente à
Ação Penal Militar nº 7000108-17.2020.7.03.0103, com base no artigo 123, inciso
II, do Código Penal Militar.” (sem grifos no original).
Compulsando-se os autos, verifica-se que o Ministério Público Militar,
quando perquirido pelo Juízo Singular, posicionou-se favoravelmente à concessão
do benefício, em manifestação da Dra. MARIA DA GRAÇA OLIVEIRA DE
ALMEIDA (evento 39 do PEP nº 9000021-56.2022.7.03.0103).
Não obstante, após prolatada a Decisão concessiva (evento 1 do
RESE), o Parquet das Armas, por intermédio do Dr. ADRIANO ALVES
MARREIROS (evento 43 do PEP), manejou o presente Recurso em Sentido Estrito,
em 18/04/2023, pugnando pela reforma da aludida Decisão, no sentido de se revogar
a concessão do beneplácito (evento 1, RAZREC3, do RESE).
Amparando-se na ADI nº 5.874/DF, o Órgão Ministerial sustenta que,
no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, há, in verbis:
“[...] flagrante desrespeito aos princípios constitucionais, que são bases
fundamentais para as garantias dos direitos individuais e coletivos. O texto
constitucional não se reveste de dispositivos sem propósitos, sendo imperiosa a
análise harmônica destes para fins de garantir o Estado Democrático de Direito,
devendo ser consideradas as proibições expressas e implícitas do texto
constitucional, [...]
Com tudo isso, infere-se que o dispositivo do Decreto de indulto sob análise esvazia
este instituto, destoando-o de sua origem e finalidade genuínas (desvio de
finalidade),
além
de
afrontar
os
princípios
constitucionais
da
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INDIVIDUALIZAÇÃO da pena e da SEGURANÇA PÚBLICA, criando uma
situação similar a uma abolitio criminis temporária com marco em
25/12/2022.” (Sem Grifos no original)
Sob esse prisma, o MPM pugna pela declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto em apreço, à luz dos seguintes
argumentos, in litteris:
“Infere-se que o sobredito dispositivo será inaplicável, não somente pela
incoerência, pela desproporcionalidade, mas também porque instiga o condenado a
não cumprir a pena de prestação de serviço à comunidade, optando pela conversão
em pena privativa de liberdade, seja qual for o regime, porque assim viabilizará a
concessão do indulto, sem necessidade de cumprimento efetivo de pena – ou seja,
mais proteção deficiente gerada pela regra excessiva mal versada no Decreto em
questão.
É por tudo isso que, considerada a alta gravidade da repercussão da questão,
requer o MINISTÉRIO PÚBLICO seja provido o recurso para reformar a decisão,
sendo negado o indulto reconhecendo-se, incidentalmente via controle difuso, a
inconstitucionalidade do artigo 5º do Decreto 11.302/2022.” (Grifos no original).
Em sede de contrarrazões recursais, a DPU refuta a argumentação
ministerial, pleiteando a manutenção da Sentença, nos seguintes termos (evento 1,
CONTRAZ2 do RESE):
“[...] Deve-se ponderar, ainda, que a concessão de indulto a crimes militares não
se encontra vedada pela Constituição Federal ou mesmo pela legislação
infraconstitucional (pelo contrário, aliás, se encontra expressamente autorizada
tendo em vista sua previsão como forma de extinção da punibilidade no CPM).
De resto, eventual afastamento do benefício pelo Poder Judiciário, à guisa de
inconstitucionalidade, seria medida extremante excepcional e somente cabível em
casos de violação à Constituição o que não pode ser extraído, genericamente, do
simples fato de os crimes militares terem a função de também velaram pelos
princípios da hierarquia e disciplina, mormente em sede de controle difuso, sob
pena de grave comprometimento do princípio da separação dos poderes.
Por tais motivos deve a sentença de primeiro grau que reconheceu o cabimento de
indulto ao caso concreto e decretou a extinção da punibilidade do acusado ser
integralmente mantida. [...]”. (Grifos no original).
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral de Justiça Militar Dra. HERMÍNIA CELIA RAYMUNDO
(Evento 7 do RESE), manifestou-se pela concessão de provimento ao presente
recurso, aduzindo que “[...] o regramento contido no artigo 5º do Decreto nº
11.302/2022, revela-se de patente inconstitucionalidade, por clara ofensa aos
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princípios da razoabilidade, da desproporcionalidade, da isonomia e da
individualização da pena, ao conceder o perdão da pena, de forma genérica, aos
crimes com pena inferior a cinco anos.”.
É o Relatório.
VOTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso merece ser
conhecido.
Todavia, antes do enfrentamento do mérito, cumpre analisar questão
preliminar suscitada pelo Parquet das Armas.
ARGUIÇÃO PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTAL DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Em sua irresignação recursal, o Ministério Público Militar requer a
reforma da Decisão a quo, a fim de obstar a concessão do indulto ao Sentenciado,
suscitando, também, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º
do Decreto nº 11.302/2022.
Na defesa de seu posicionamento, o Órgão Ministerial castrense
sustenta que o art. 5º em apreço afronta os princípios da segurança jurídica, da
isonomia e da individualização da pena, todos preceitos constitucionais caros ao
Estado Democrático de Direito.
Destaca
que
o
Decreto
Presidencial
não
exigiu
qualquer
contraprestação por parte dos possíveis beneficiários, para o deferimento do indulto
natalino, a exemplo da definição de um tempo mínimo de cumprimento de pena ou
do estabelecimento de condições de ordem pessoal, ao revés do que fizeram as
normas análogas, em anos anteriores.
Frisa o Órgão de Acusação que “a concessão, tal como prevista, é
excessivamente abrangente, sem condições específicas, não exige qualquer
pressuposto e é aplicável a um número indeterminado de condenados, independente
de suas condições pessoais – tais como primariedade e reincidência”.
Sustenta, também, que o Presidente da República, ao ampliar o alcance
da norma aos Sentenciados, por crimes cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse
5 (cinco) anos, excedeu os limites da discricionariedade que lhe confere o art. 84,
inciso XII, da Carta Constitucional, adentrando em seara que refoge à sua
competência.
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7/13
Prossegue no raciocínio, afirmando que, ao assim agir, a autoridade
máxima do Estado impôs, em tese, verdadeira “abolitio criminis em massa”.
Ressalta, ainda, que o Decreto nº 11.302/2022 é objeto de análise pelo E. Supremo
Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº
7.330/DF, que assinala, como alvos, trechos dos art. 6º e 7º.
Ao final, requer a não aplicação do dispositivo impugnado ao caso em
apreço.
Com o devido respeito ao entendimento exarado pelo recorrente,
destaca-se que a concessão de indulto é competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, nos termos do que preleciona o art. 84, inciso XII, da CF/88. No
exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de
convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e
examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, o que será
feito à luz dos critérios de conveniência e de oportunidade.
Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que
afasta do alcance do instituto em estudo alguns tipos penais específicos, o
ordenamento jurídico pátrio não estabeleceu quaisquer limites à atuação normativa
do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto.
Com efeito, a doutrina consagra que o citado dispositivo constitucional
configura-se como a única limitação à vontade soberana do Presidente da República,
na espécie. Ao considerar os crimes de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, além dos crimes hediondos, insuscetíveis de graça ou
anistia, também os tornou invulneráveis ao indulto.
Isto porque, apesar de o art. 5º, XLIII, da CF/88, não mencionar,
expressamente, o indulto em sua dicção, o legislador ordinário, no art. 2º, inciso I
1,
da Lei nº 8.072/19901 (Lei dos Crimes Hediondos), equiparou o indulto à graça e à
anistia, para as finalidades da referida Lei, estabelecendo que tais institutos
beneméritos não se aplicam aos delitos considerados de maior gravidade, no seio do
sistema jurídico pátrio.
Tanto o enredo constitucional, quanto a legislação esparsa, silenciam
sobre a regulamentação geral do indulto, não havendo, no ordenamento jurídico,
como um todo, balizas para a atividade legislativa do Presidente da República, no
que tange aos parâmetros exigíveis para a concessão do benefício.
Acerca da discricionariedade intrínseca do ato de clemência
presidencial, resgata-se trecho do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da emblemática ADI nº 5.874/DF, ocorrido em 09/05/2019,
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no qual foi relator para o Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, no seguinte
sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. [...] 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus
requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir
de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está
vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à
jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio
parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob
pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de
freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder
Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia
principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal.5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifos nossos).
A concessão de indulto natalino pelo Sr. Presidente da República é ato
com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo
legislador constituinte, quando consignou ao Chefe do Poder Executivo Federal tal
prerrogativa, sob o pálio constitucional.
Sobreleva destacar que, durante a Sessão Ordinária de Julgamento
ocorrida em 01/06/2023, este Sodalício, no julgamento de processos tratando sobre a
concessão do indulto natalino no ano de 2022, ao apreciar esta mesma questão
preliminar, ou seja, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022, reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo,
mantendo incólume sua aplicação no âmbito desta Justiça Especializada.
Neste sentido, confira-se: Recurso em Sentido Estrito nº 7000134-
12.2023.7.00.0000, Relator Min LEONARDO PUNTEL; Recurso em Sentido
Estrito
7000139-34.2023.7.00.0000,
Relator
Min ARTUR VIDIGAL
DE
OLIVEIRA; Recurso em Sentido Estrito nº 7000173-09.2023.7.00.0000, Relator
Min LOURIVAL CARVALHO SILVA; Recurso em Sentido Estrito nº 7000182-
68.2023.7.00.0000, Relator Min CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS; Recurso
em Sentido Estrito nº 7000195-67.2023.7.00.0000, Relator Min CARLOS VUYK
DE AQUINO; Recurso em Sentido Estrito nº 7000196-52.2023.7.00.0000, Relator
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Min CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA; Recurso em Sentido Estrito nº
7000210-36.2023.7.00.0000, Relator Min MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO,
dentre outros.
Isso posto, mantendo-se o entendimento adotado por este Tribunal,
quanto à constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, e por sua plena
aplicação ao caso objeto do recurso em tela, rejeito a preliminar sub examine.
Ultrapassada a presente quaestio, passa-se ao enfrentamento do mérito.
MÉRITO
Na insurgência em pauta, o Ministério Público Militar combate a
Decisão proferida pela Juíza Federal de Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM,
em 27/02/2023, nos autos do Processo de Execução Penal (PEP) nº 9000021-
56.2022.7.03.0103, que concedeu o benefício do indulto natalino ao Sentenciado
WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA, com fundamento no art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, declarando, em consequência, a extinção de sua punibilidade.
O Réu foi condenado pelo crime do art. 187 do CPM, cuja pena
privativa de liberdade em abstrato é de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção. A
partir deste dado, o Decisum combatido considerou que o caso não se enquadrava
em nenhuma das hipóteses proibitivas relacionadas nos art. 7º e 8º do referido
Decreto Presidencial, atendendo à dicção do art. 5º, que possibilita a concessão do
indulto natalino às “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.
O cerne da irresignação do Parquet das Armas concentra-se na
suscitada inconstitucionalidade do art. 5º da aludida norma, que, não obstante haver
sido objeto de análise em sede de preliminar, confunde-se, sobremaneira, com o
mérito recursal.
Como é cediço, a decisão a respeito de indulto é ato administrativo
privativo do Chefe do Poder Executivo, que poderá selecionar, ao seu alvedrio, os
requisitos subjetivos e objetivos exigidos para a concessão do beneplácito.
Tal discricionariedade é indelével à própria natureza do instituto e
perpassa, desde a tomada de decisão do Presidente da República sobre a concessão
ou não de indulto, em determinado ano, até a seleção das condições exigidas para
tal, processo decisório inteiramente albergado pela conveniência e oportunidade.
Nas razões recursais, ao tempo em que o Órgão de Acusação sustenta
que “A Constituição fixou limites expressos para o indulto, nos termos do artigo 5º,
inciso XLIII2, da CF.
2”, assinala que o dispositivo questionado não viola o referido
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mandamento constitucional, mas sim, outros, afetos à individualização da pena e à
segurança pública, uma vez que contém previsão abstrata, ao propor uma
“padronização inadmissível do instituto e que somente por meio da estrita
observância da individualização da pena é que se alcançará o retorno harmônico
do sentenciado à sociedade, garantindo ao condenado a dignidade humana e à
sociedade a paz social [...]”.
A decisão concessiva do indulto tem natureza declaratória, pois o
direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo Federal, remanescendo ao
julgador a sua aplicação ao caso concreto.
Compulsando-se a Norma, observa-se que as hipóteses de concessão
do indulto natalino, constam dos seus art. 1º ao 6º, dentre os quais destaca-se o art.
5º:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
(Grifo nosso).
Na sequência, o Decreto elenca o rol das situações nas quais é vedado
o deferimento da benesse, in verbis:
“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a ele equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013;
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
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VI - tipificados no caput e no §1º do art. 33, exceto na hipótese no § 4º do referido
artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e,
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
[...]
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.” (Grifo nosso).
Não pairam dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma, bem como
quanto à sua taxatividade, sobretudo em se tratando de restrição de direitos erigida
na
seara
penal.
Destarte,
a
contrario
sensu,
resta
claro
que
as
situações não contempladas nas restrições expressas, à toda evidência, farão jus à
clemência presidencial.
Na esteira do raciocínio ora desenvolvido, não se afigura sólida a
alegação Ministerial de que a concessão do indulto, “tal como prevista, é
excessivamente abrangente, sem condições específicas, não exige qualquer
pressuposto e é aplicável a um número indeterminado de condenados, independente
de suas condições pessoais – tais como primariedade e reincidência [...]”.
Insta assinalar que o indulto natalino do ano de 2022 inovou, de fato,
pois, diferentemente de decretos anteriores, não elencou, como exigência à
concessão da benesse, qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento da pena,
bem como critérios objetivos, tais como reincidência, por exemplo. Não obstante, tal
circunstância não possui força bastante para sustentar a afirmação de que o Decreto
nº
11.302/2022
converteu
“o
indulto
em
verdadeiro
instrumento
de
impunidade”, pois este trata de política criminal, a cargo do Presidente da
República.
Também não se pode realizar juízo de valor a respeito de a norma
presidencial em apreço comprometer a solidez dos princípios da hierarquia e da
disciplina, como afirma o Recorrente, na medida em que o próprio art. 7º do
Decreto, ao arrolar as hipóteses que não comportam a concessão do benefício,
indica, em seu inciso VII, os crimes militares onde o indulto não se aplica.
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No caso em comento, o Sentenciado foi condenado à pena de 4
(quatro) meses de detenção, por incorrer no art. 187 do CPM, tendo sido agraciado
com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos.
À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o Apenado
satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato
cominada para o crime previsto no art. 187 do CPM encontrar-se aquém dos 5
(cinco) anos.
Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos
delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto ora em pauta, assim
como não se encaixa no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo.
O fato de o Apenado estar no cumprimento de medida alternativa
(sursis) não afasta a legitimidade da concessão, uma vez que o Decreto
regulamentador não elencou o instituto da suspensão condicional da pena como
impeditivo para o questionado benefício.
O indulto natalino, enquanto modalidade extintiva da punibilidade,
decorre do atendimento aos requisitos delineados no Decreto Presidencial. Uma vez
enquadrado na condição permissiva, e não incidindo em nenhuma das hipóteses de
proibição expressamente consignadas na norma, verificar-se-á o direito à
benignidade.
Este entendimento é aplicado no âmbito do colendo Superior Tribunal
de Justiça, conforme ilustra o seguinte precedente, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
ARESTO
COMBATIDO.
FUNDAMENTO.
IMPUGNAÇÃO.
AUSÊNCIA.
DECRETO
PRESIDENCIAL.
INDULTO.
SENTENÇA PENAL. NATUREZA DECLARATÓRIA. DIREITOS POLÍTICOS.
RESTABELECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE. DIREITO. [...] 4. O
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento
de que a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não
constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no
decreto presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas, razão pela
qual a extinção da punibilidade deve retroagir à data da publicação do aludido
decreto. [...] 7. Não pode o cidadão ser prejudicado ou preterido pela morosidade
do Estado na declaração de seu direito previsto no Decreto Natalino concedido
pelo Presidente da República. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, provido. (STJ - REsp: 1824396 CE 2019/0192793-6, Relator: Ministro
GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 06/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA,
Data de Publicação: DJe 21/10/2020) (Grifo nosso).
Por oportuno, há que se destacar a tramitação de duas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade, questionando alguns dos dispositivos do Decreto nº
11.302/2022. Uma delas, mencionada pelo Recorrente, é a ADI nº 7.330/DF, que,
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ajuizada
pelo
Procurador-Geral
da
República,
requer
a
declaração
da
inconstitucionalidade da expressão “momento da sua prática”, contida no art.
6º, caput, bem como a “...inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da
norma resultante da exclusão da expressão acima indicada, para afastar a
incidência do art. 6º, caput e parágrafo único, c/c art. 7º, parágrafo 3º, do Decreto
11.302/2022.” A outra demanda é a ADI nº 7.390/DF, que aponta a
inconstitucionalidade justamente do art. 5º, à similitude do que o requer o membro
do Parquet das Armas na insurgência em pauta. Nenhuma das ações teve seu mérito
apreciado pelo E. Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente Recurso em
Sentido Estrito, rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 e, no mérito, negar-lhe provimento, a fim de manter incólume a
Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 3ª CJM, nos autos do Processo de
Execução nº 9000021-56.2022.7.03.0103, permanecendo o Indultado WESLEY
LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA no gozo do benefício, firmando-se a consequente
extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, II, do CPM, c/c o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001354192v13
e do código CRC e117276c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 4/9/2023, às 10:57:51
1. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto;
2. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000432-04.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA
VOTO DIVERGENTE
Não obstante o nobre Relator ter distinguido os temas recursais em preliminar de inconstitucionalidade do
art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 e, quanto ao mérito, em analisar o cabimento ou não do benefício do
indulto, entendo que o Ministério Público Militar, ao longo de suas razões recursais, restringiu-se tão somente aos
argumentos relativos à mencionada arguição, razão pela qual dela conheço como matéria principal deste recurso.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR insurge-se contra a Decisão do Juízo da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que
concedeu ao Condenado WESLEY LUIZ DA ROCHA TEIXEIRA o benefício de indulto, nos termos do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022, e declarou a extinção da punibilidade da Ação Penal nº 7000108-17.2020.7.03.0103, com base no
art. 123, inciso II, do CPM.
Para tanto, destaca, com base na ADI nº 5.874/DF, que o dispositivo que serviu de fundamento para a
concessão do benefício incorre em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais fundamentais para as garantias dos
direitos individuais e coletivos. Aduz que o texto constitucional não se reveste de dispositivos sem propósitos, sendo
imperiosa a análise harmônica destes para fins de garantir o Estado Democrático de Direito, devendo ser consideradas as
proibições expressas e implícitas do texto constitucional.
Com tudo isso, infere-se que o Decreto nº 11.302/2022 destoa de sua origem e finalidade genuínas (desvio de
finalidade), além de afrontar os princípios constitucionais da individidualização da pena e da segurança pública, criando
uma situação similar a uma abolitio criminis temporária com marco inicial a partir de 25/12/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento Interno deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020) (Sem grifos no original)
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04/09/2023, 22:49
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Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no último dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a
violação não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que
atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo ou
um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296) (Grifos no original)
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, ensejar inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra Leonardo Puntel, nos autos
do Recurso em Sentido Estrito nº 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
7000432-04.2023.7.00.0000
40001353675 .V11
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Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]” (trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Não obstante a flagrante inconstitucionalidade do Decreto de Indulto, necessário se faz destacar a sua
inaplicabilidade ao caso concreto.
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5 (cinco)
anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado nas
sanções do art. 187 do CPM, cuja pena máxima está dentro do critério objetivo estabelecido no Decreto. Por outro lado,
foi concedido ao apenado, de forma excepcional, o benefício do sursis, com prazo de período de prova correspondente a 2
(dois) anos.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, Nucci esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161) (Grifos nossos e no original)
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>)
7000432-04.2023.7.00.0000
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Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que as causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017)
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que alguém, no gozo do sursis em razão de uma condenação à
pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado
à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se apenas a tão somente a não caracterização do sursis como pena.
Nessa esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 134-12.2023.7.00.0000, Leonardo Puntel, in
verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]” (trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
7000432-04.2023.7.00.0000
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Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º, contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, ao
menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo, implicar-se-á o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas
máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Assim, merece reparo a decisão atacada, a fim de possibilitar a interpretação extensiva do art. 8º do aludido
Decreto nº 11.302/2022, para afastar a concessão do indulto aos apenados favorecidos com a suspensão condicional da
pena.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso do Ministério Público Militar para declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por
manifesta violação do art. 2º, do art. 5º, caput, e seu inciso XLVI e § 2º, e do art. 142, e o faço na forma do art. 97, todos
da Constituição Federal, para, afastando a sua aplicação ao presente caso, reformar a Decisão hostilizada e determinar o
prosseguimento do Processo de Execução Penal nº 9000021-56.2022.7.03.0103, no Sistema Eletrônico de Execução
Unificado (SEEU), em desfavor do Recorrido.
Brasília, 17 de agosto de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
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Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 24/8/2023, às 1:15:37
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