Tribunal: STM
Processo: 7000196-52.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO. PRELIMINAR. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. DECISÃO POR MAIORIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO MENCIONADO DECRETO. PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O PLENÁRIO DESTA CORTE JÁ DECIDIU PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º E PELA IMPOSSIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO DECRETO Nº 11.302/2022, AO JULGAR INÚMEROS RECURSOS RELACIONADOS AO TEMA DO INDULTO CONCEDIDO PELO DECRETO Nº 11.302/2022. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022 REJEITADA POR MAIORIA. 2. O SENTENCIADO NÃO FOI CONDENADO EM NENHUM DOS CRIMES VEDADOS PELO INCISO XLIII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUAIS SEJAM: TORTURA, TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, TERRORISMO E OS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO AO INDULTO. 3. AO RECORRENTE FOI CONCEDIDO O DIREITO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PERÍODO DE PROVA DE 2 (DOIS) ANOS, INSTITUTO OUTORGADO NO MOMENTO DA CONDENAÇÃO. 4. A VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO INDULTO REFERE-SE, TÃO SOMENTE, ÀS “PESSOAS BENEFICIADAS PELA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO”, SITUAÇÃO DIVERSA A DO RECORRENTE, QUE FOI BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, SENDO INSTITUTOS DISTINTOS. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000196-52.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: GABRIEL DA SILVA WENCESLAU
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM PRELIMINAR
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA (RELATOR), REJEITAR A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. OS
MINISTROS CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (RELATOR), JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ E LEONARDO
PUNTEL ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE,
A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE GABRIEL DA SILVA
WENCESLAU. O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO MODULAVA SEUS EFEITOS
PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O MENCIONADO
DISPOSITIVO. EM SEGUIDA NO MÉRITO, POR MAIORIA, VENCIDO O
RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO PARA, REFORMANDO A DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA N.º 9000012-18.2022.7.02.0202/SP,
CONCEDER O INDULTO A GABRIEL DA SILVA WENCESLAU, DECLARANDO
EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, COM BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123
DO CÓDIGO PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE
DEZEMBRO DE 2022. OS MINISTROS CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA (RELATOR) E LEONARDO PUNTEL CONHECIAM E NEGAVAM
PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO PROFERIDA PELA JUÍZA
FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA 2ª AUDITORIA DA 2ª CJM, NOS AUTOS
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 9000012-18.2022.7.02.0202, NO
SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. RELATOR PARA ACÓRDÃO
MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH. O MINISTRO CARLOS AUGUSTO
Á
É

AMARAL OLIVEIRA (RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. O MINISTRO JOSÉ
BARROSO FILHO FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À PRELIMINAR.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000196-52.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
RECORRENTE: GABRIEL DA SILVA WENCESLAU
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA
UNIÃO.
INDULTO.
PRELIMINAR.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302/2022. DECISÃO POR MAIORIA. IMPOSSIBILIDADE DE
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 8º DO
MENCIONADO
DECRETO.
PREVISÃO
LEGAL
PARA
CONCESSÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O PLENÁRIO DESTA CORTE JÁ DECIDIU PELA
CONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
E
PELA
IMPOSSIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO
INCISO III DO ART. 8º DO DECRETO Nº 11.302/2022, AO
JULGAR INÚMEROS RECURSOS RELACIONADOS AO TEMA
DO INDULTO CONCEDIDO PELO DECRETO Nº 11.302/2022.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022 REJEITADA POR MAIORIA.
2. O SENTENCIADO NÃO FOI CONDENADO EM NENHUM
DOS CRIMES VEDADOS PELO INCISO XLIII DO ART. 5º DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUAIS SEJAM: TORTURA,
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS,
TERRORISMO
E
OS
DEFINIDOS
COMO
CRIMES
HEDIONDOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO DIREITO AO INDULTO.
3. AO RECORRENTE FOI CONCEDIDO O DIREITO À
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM PERÍODO DE PROVA DE 2
(DOIS) ANOS, INSTITUTO OUTORGADO NO MOMENTO DA
CONDENAÇÃO.
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4. A VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO INDULTO REFERE-SE,
TÃO SOMENTE, ÀS “PESSOAS BENEFICIADAS PELA
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO”, SITUAÇÃO
DIVERSA A DO RECORRENTE, QUE FOI BENEFICIADO COM
A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE, SENDO INSTITUTOS DISTINTOS.
5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR
MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, em conformidade com o
extrato da ata, por maioria, em sede de preliminar, em rejeitar o pedido de
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022,
formulada pelo Relator, de ofício, e, no mérito, por maioria, em dar provimento ao
Recurso em Sentido Estrito, para reformando a Decisão proferida nos autos do
Processo de Execução da Pena nº 9000012-18.2022.7.02.0202/SP, conceder o
indulto a GABRIEL DA SILVA WENCESLAU, declarando extinta a sua
punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do CPM, c/c o artigo 5º do Decreto
nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em favor de GABRIEL DA SILVA WENCESLAU contra a
Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que declarou
que o Sentenciado não faz jus ao indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/22, com base no art. 8º, inciso III, do referido Decreto.
Consta nos autos que em 29/6/2021, o Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM julgou procedente a Denúncia e condenou
o então Soldado GABRIEL DA SILVA WENCESLAU à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o direito de recorrer em
liberdade, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
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Em sessão virtual de julgamento de 6 a 9 de dezembro de 2021, esta
Corte negou provimento ao Apelo defensivo para manter, na íntegra, a Sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos (Apelação 7000486-38.2021.7.00.0000,
Evento 22), in verbis:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
290
DO
CPM.
POSSE
DE
ENTORPECENTE.
LOCAL
SUJEITO
À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS.
IMPROCEDÊNCIA. CONVENCIONALIDADE DA NORMA PENAL MILITAR COM
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E
MEDIDAS
DESPENALIZADORAS.
ART.
28
DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. TESES
NÃO ACOLHIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. Não existe
inconstitucionalidade ou inconvencionalidade na resposta penal mais severa
atribuída às condutas nucleares previstas no art. 290 do CPM, diante da
necessidade de se resguardar os princípios basilares e os valores nos quais se
sustentam o militarismo, para assegurar o cumprimento da missão constitucional
atribuída às Forças Armadas. As convenções de Nova Iorque e de Viena não
proíbem a reprimenda penal e, por não ostentarem o status de norma constitucional,
são ineficazes para afastar a incidência do art. 290 do CPM às condutas praticadas
em locais sujeitos à administração militar, tendo em vista a recepção desse
dispositivo pela Constituição Federal. O princípio da insignificância é inaplicável
aos crimes envolvendo entorpecentes no âmbito das Organizações Militares,
independentemente da quantidade e do tipo da droga apreendida, haja vista as
peculiaridades da carreira e as atividades desempenhadas na caserna. A Lei nº
13.491/2017 ampliou o rol das condutas tipificadas como crimes militares, não
houve ab-rogação ou derrogação de qualquer dispositivo previsto no Código Penal
Militar que autorize a aplicação das penas restritivas de direito previstas no art. 28
da Lei nº 11.343/2006, destinada a tutelar bens jurídicos próprios da sociedade
civil. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Decisão
unânime.”
Realizada a Audiência Admonitória para a concessão do sursis, em
24/3/2022, o Sentenciado aceitou as condições impostas e seguiu seu cumprimento
(Processo de Execução Penal nº 9000012-18.2022.7.02.0202, Evento 22).
Contudo, após a publicação do Decreto nº 11.302/22, a defesa requereu
a concessão do benefício do indulto com base na redação do artigo 5º.
Em Decisão datada de 26/1/2023, a Juíza Federal da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM negou indulto ao Sentenciado, fazendo uma interpretação
extensiva do art. 8º, inciso III, do Decreto nº 11.302/2022.
A magistrada entendeu que “não seria razoável vetar o Indulto aos
casos enumerados nos incisos I, II e III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial
e autorizá-lo aos sentenciados em fruição do sursis”. (Evento 1, DEC 2).
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Intimada em 31/1/2023, a defesa interpôs, no mesmo dia, o presente
Recurso em Sentido Estrito buscando a concessão do indulto ao Recorrente
(Processo de Execução Penal nº 9000012-18.2022.7.02.0202, Eventos 74 e 75).
Nesta instância, ao opinar, a douta Procuradoria-Geral da Justiça
Militar manifestou-se pelo Parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça
Militar Dr. ALEXANDRE CONCESI, nos seguintes termos:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INDULTO NÃO CONCEDIDO. RÉU
BENEFICIADO
COM
SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DA
PENA.
INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO ART. 8º, III, DO DECRETO 11.302/22.
DESPROVIMENTO. Recurso em sentido estrito interposto pela Defensoria Pública
da União contra decisão que não concedeu indulto a réu beneficiado com a
suspensão condicional da pena. Interpretação extensiva do art. 8º, III, do Decreto
11.302/22, para incluir o “sursis” como hipótese impeditiva de indulto, o qual
constitui medida de política criminal cuja finalidade, em última análise, é reduzir a
população dos estabelecimentos prisionais. Exatamente por tal razão, todas as
hipóteses em que não é cabível o indulto configuram situações em que o réu não
está encarcerado. Portanto, se o réu já está em gozo de uma medida que lhe retira
os rigores e agruras da pena privativa de liberdade, qual seja, a suspensão
condicional da pena, configuraria indevido “bis in idem” conceder-lhe outra
benesse que tem a mesma finalidade. Parecer pelo desprovimento do recurso.”
Consta nos autos, Declaração de Voto da lavra do Exmº Sr. Ministro
Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA que declarava,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302,
de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e §
2º, e o fazia na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a
aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento da execução penal, nos
autos do Processo de Execução Penal nº 9000012-18.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em desfavor do Recorrente e, no mérito,
votava no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso interposto pela
Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pela Juíza
Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de
Execução Penal nº 9000012-18.2022.7.02.0202, no Sistema Eletrônico de Execução
Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos fundamentos.
No Evento 42, consta a Declaração de voto da lavra do Exmº Sr.
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
É o Relatório.
VOTO
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Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em favor de GABRIEL DA SILVA WENCESLAU contra a
Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que declarou
que o Sentenciado não faz jus ao indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022, com base no art. 8º, inciso III, do referido Decreto.
São duas as controvérsias suscitadas no presente feito: a
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022(abordada em sede de
preliminar); e a possibilidade de interpretação extensiva da vedação prevista no
inciso III do art. 8º do mesmo Decreto, para excluir o direito ao Indulto dos
sentenciados em gozo de sursis.
Ressalta-se que tais questões foram objeto de exaustiva análise do
Plenário desta Corte, que decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do art. 5º e
pela impossibilidade da interpretação extensiva do inciso III do art. 8º, ao julgar
inúmeros Recursos relacionados ao tema do Indulto concedido pelo Decreto nº
11.302/2022.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º
DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O Relator arguiu a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, nos seguintes termos, in verbis (Evento 39).
“Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera
regulamentação normativa e assim constituir verdadeira prerrogativa estatal para
concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é passível
tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a
presente arguição encontra amparo no art. 4º, inciso III, do Regimento deste
Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela
indulgência, previu, no respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República,
no uso de sua discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da
Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos Tribunais Pátrios, trata-se de
ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da
clemência do Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação
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da autoridade máxima do País, como nos demais atos normativos, esbarra na
obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos
constitucionais instituídos. Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático
da causa, por óbvio, afasta a possibilidade de sustentação oral no julgamento do
writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da
possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se,
no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio qualificado -, o qual, por
expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal),
não pode ser objeto de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a
competência para conceder indulto é privativa do Presidente da República, nos
termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada
atribuição está submetida à observância dos ditames legais e constitucionais, de
forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas pela
Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4.
Cumpre anotar que, em razão da gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo
em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu a
prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”(STJ -
AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data
de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de
conceder indulto ou graça, mas a necessidade de seus atos serem objeto de controle
judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria Constituição, como é o
caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial
que deu origem à Ação Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023,
autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação não apenas dos
dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
"Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República
na condição de chefe de Estado, não afastam a necessária sujeição da indulgência
presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e
democrático, tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos
compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política
criminal, mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere
cinco anos.
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A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando
um descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo
rol de tipos penais.
[...]”
nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do
Presidente da República promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma
desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da indulgência a todos
os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem
estabelecer um critério mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram
os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção
presidencial no desfazimento de parte significativa das decisões penais
condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas
privativas de liberdade, além de imiscuir na atribuição legislativa para definir sobre
a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua
totalidade no âmbito do Poder Executivo e, assim, ensejar inequívoca violação ao
sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se
promoverá um esvaziamento de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja
vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5 (cinco)
anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da
hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, sem contar
as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação
de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o
preceito contido no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par
da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento de tratados
relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de
ilustração, cito o crime de racismo, previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de
janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja pena
máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se
inserem nesse contexto de que há um compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra
LEONARDO PUNTEL, nos autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo
laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo
Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de conceder o
perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência
7000196-52.2023.7.00.0000
40001356228 .V5
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soberana do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos
quais a República Federativa do Brasil é parte, o que nos compele a proceder ao
controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade,
abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da própria
Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está
sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites
constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão abrangeu
inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que
houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares
deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua
função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de
critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para
um vasto conjunto de tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do
Constituinte Originário.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).”
(Grifo do original).
Por fim, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art.
2º e ao art. 5º, caput, e § 2º, e o fez na forma do art. 97, todos da Constituição
Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento
da execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000012-
18.2022.7.02.0202, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em
desfavor do Recorrente.
Contudo, a matéria tratada em preliminar, como dito, já foi
exaustivamente abordada em inúmeros processos, nos quais ficou reconhecida a
constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, cabendo trazer aos autos
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os esclarecedores trechos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000646-
92.2023.7.00.000, da lavra do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO,
julgado em 21/9/2023 e publicado em 16/10/2023, que assim dispôs:
“(...)
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição
Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de
competência privativa do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e
comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”, em
homenagem ao Princípio constitucional da Separação dos Poderes inserto no art. 2º
da Carta Magna de 1988.
Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, inovou
no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que
preceitua o supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação
constitucional expressa à concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do
artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do Decreto nº
11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é vedado ao
Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade afeto ao
Presidente da República em sua competência privativa de que trata o supracitado
inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, sendo oportuno destacar,
no entanto, que existe a:
“(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre
as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes, DJe: 05/11/2020) (Grifo nosso).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir
nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do Princípio da
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Separação dos Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea
preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que sustentou o Parquet das Armas, não se
identifica a violação aos Princípios da Separação dos Poderes, nem da
Individualização da Pena, inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos
da Constituição Federal, até mesmo porque, conforme ressaltou o eminente Ministro
Ricardo Lewandowski em voto convergente com o do eminente Ministro Alexandre
de Moraes, na supracitada ADI nº 5.874/DF, in verbis:
“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização
da pena, porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os
diferentes tipos penais e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se,
em essência, de perdão concedido diretamente pelo Presidente da República.”.
Por outro lado, a despeito dos argumentos ministeriais dando conta de que
existiria “(...) verdadeiro abuso, desequilíbrio e desvio de finalidade do instituto
(...)”, a análise detida do Decreto nº 11.302/22 revela a perfeita consonância com o
escólio doutrinário de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo. 29ª ed. São Paulo. Malheiros. 2012. p. 410), para quem o desvio de
finalidade se evidencia somente quando “(...) o agente visa a satisfazer finalidade
alheia à natureza do ato utilizado (...)”.
Vale dizer que, para acolher tal argumento, seria necessária a demonstração efetiva
de que “(...) o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato (...)”, e
isso, convenhamos, não se identifica no ato emanado do então Presidente da
República, até mesmo pela natureza coletiva do citado Decreto.
Saliento, por oportuno, que o mesmo argumento de que se vale o Órgão ministerial
já foi enfrentado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI nº
5874/DF, oportunidade na qual o eminente Ministro Celso de Mello, ao apresentar
voto convergente com o Relator do Acórdão, destacou com absoluta precisão que:
“(...) a configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos
elementos constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por
parte do administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou
divorciado do interesse público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
“Manual de Direito Administrativo”, p. 118/119, item n. 5, 25ª ed., 2012, Atlas),
desígnio esse que não se presume, sob pena de subversão dos postulados referentes
à presunção de legalidade, de veracidade e de legitimidade de que se reveste todo e
qualquer ato emanado da Administração Pública.
Nessa linha de entendimento, incumbe a quem imputa ao administrador público a
prática desviante de conduta ilegítima a prova inequívoca de que o agente público,
não obstante editando ato revestido de aparente legalidade, ter-se-ia valido desse
comportamento administrativo para perseguir fins completamente desvinculados do
interesse público.
Não constitui demasia salientar, quanto a essa matéria, que o decreto presidencial
ora impugnado, à semelhança de qualquer outro ato estatal, reveste-se de
presunção “juris tantum” de legitimidade, devendo prevalecer, por tal razão, sobre
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as afirmações em sentido contrário, quando feitas sem qualquer apoio em alegações
que possam infirmar aquela presunção jurídica (...)”.
Por fim, e apenas para não passar in albis, o tema da alegada inconstitucionalidade
do referido Decreto presidencial foi submetido a exame perante o Plenário desta
Corte Castrense no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000 (DJe: 14/07/2023), de relatoria do eminente Ministro Dr. José
Barroso
Filho,
cujo
resultado
rejeitou
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, tendo sido destacado no
voto condutor do Acórdão citado que:
“(...) O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da
Lei Maior (...)”.

MÉRITO
Quanto ao mérito, frisa-se que o sentenciado não foi condenado em
nenhum dos crimes elencados no inciso XLIII do art. 5º da Constituição da
República, que são insuscetíveis de indulto, quais sejam: tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
razão pela qual não há vedação constitucional, objetiva, ao direito ao Indulto.
Trazendo a aplicação dos dispositivos previstos no Decreto ao caso sub
examine, verifica-se que, também, não há vedação à concessão do indulto ao
Recorrente, tomando por referência as vedações previstas nos artigos 7º e 8º do
Decreto nº 11.302/2022:
"Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
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d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218- B
e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções
criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de
indulto.
§ 2º As vedações constantes das alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V do
caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese
prevista no art. 6º.
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo."
Ressalta-se que a suspensão condicional do processo ou sursis
processual é uma medida despenalizadora, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995,
aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, in verbis:
“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal)”.(Grifo nosso.)
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Ao sentenciado foi concedido o direito à suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade, com período de prova de 2 (dois) anos,
instituto concedido no momento da condenação.
De tal feita, é claro que a vedação à concessão do indulto refere-se, tão
somente, às “pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”, situação
diversa a do Recorrente, que foi beneficiado com a suspensão condicional da pena
privativa de liberdade, sendo institutos distintos.
Posto isso, voto no sentido de, em preliminar, reconhecer a
constitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, que regulamenta a
concessão do indulto natalino; e de conhecer e, no mérito, de dar provimento ao
Recurso em Sentido Estrito para, reformando a Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000012-
18.2022.7.02.0202,
conceder
indulto
ao
ex-Sd
GABRIEL
DA
SILVA
WENCESLAU, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do art.
123 do CPM c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator para o Acórdão, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356228v5 e
do código CRC 4767244f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 7/11/2023, às 15:1:59
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000196-52.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: GABRIEL DA SILVA WENCESLAU
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Importa inicialmente arguir a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
"Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo
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ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original.)
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, ensejar inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
7000196-52.2023.7.00.0000
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Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Diante do exposto, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e § 2º, e o faço na forma do art.
97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento da execução
penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000012-18.2022.7.02.0202, no Sistema Eletrônico de Execução
Unificado (SEEU), em desfavor do Recorrente.

VOTO
Superada a preliminar de inconstitucionalidade, passo à análise do mérito.
A Defensoria Pública da União insurge-se contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM, que deixou de declarar a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
Para tanto, destaca a impossibilidade de modificação do Decreto supramencionado, tendo em vista que o art.
8º do citado dispositivo legal não incluiu expressamente as pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena
dentre as causas impeditivas para obtenção do indulto natalino, assim como fez em relação à suspensão condicional do
processo, nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995). Manifesta-se nos seguintes termos:
“[...]
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente o Poder Executivo o
poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria
possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da suspensão condicional do processo.
A resposta é que sim, é possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso
tratar-se-ia de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que não é o
presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem
ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual
se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente.
[...]”
(Evento 1, RAZRECUR3, fl. 6.) (Grifos no original.).
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5
(cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Contudo, o magistrado entendeu que beneficiários com a suspensão condicional da pena não fariam jus ao
indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“Primo icto oculi, a interpretação literal do art. 5º do Decreto Presidencial em apreço poder-se-ia chegar à conclusão de que o
indulto seria aplicável a todos os condenados cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de pena privativa
de liberdade, tal como ocorre no delito de ato de porte de entorpecente (art. 290 do CPM), cujo margem máxima da reprimenda
é de 5 anos de reclusão.
Ocorre que o art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do Decreto nº 11.302/22, que expressamente inibe a
incidência do indulto às penas restritivas de direitos (art. 8º, I), às penas de multa (art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo (art. 8º, III).
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Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer admite a sua conversão em pena privativa
de liberdade em caso de inadimplemento (art. 51 do Código Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em face
da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo em face das pessoas em gozo de sursis. Como é
cediço, o Estado-Juiz deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
autorizando a suspensão condicional da pena somente na hipótese de não ser indicada ou cabível tal substituição (art. 77, III,
do CPB). Em outras palavras, o sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que estas devem
ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas
submetidas a penas alternativas (multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal brasileiro. Soma-se a
isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação contida no art. 8º, III, do Decreto supracitado, porquanto o
indulto, modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder Executivo Federal, exige-se, ao menos, a
existência de um édito condenatório, ainda que sem o manto da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário
do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor das condições legais e judiciais
impostas, durante o período de prova, terá extinta a sua punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes,
em consonância com o delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95.”
(Evento 1, DEC2, fls. 1/2.)
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nesse mesmo norte, manifestou-se a Procuradoria-Geral da Justiça Militar em parecer subscrito pelo
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Alexandre Concesi, cito:
“[...] Como se sabe, o indulto é uma causa extintiva da punibilidade que, na essência, constitui medida de política criminal cuja
finalidade, em última análise, é reduzir a população dos estabelecimentos prisionais. Exatamente por tal razão, as hipóteses em
que não é cabível o indulto configuram situações em que o réu não está encarcerado, conforme se observa da literalidade do
art. 8º, do Decreto 11.302/22, supramencionado.
Por sua vez, a suspensão condicional da pena também é uma medida de política criminal que tem por finalidade possibilitar que
o sentenciado não seja submetido ao cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que atenda às condições estabelecidas
na sentença condenatória. No entanto, a suspensão condicional da pena não é pena, efetivamente, e, exatamente por tal razão,
não pode dar ensejo à concessão de indulto, uma vez que o réu não está com a sua liberdade de locomoção restringida.
[...]”.
(Evento 6, fls. 6/7).
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Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que alguém, no gozo do sursis em razão de uma condenação à
pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado
à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente a não caracterização do sursis como pena.
O mesmo entendimento é compartilhado pela PGJM, cujo parecer recorro novamente:
“[...]
Observa-se que a jurisprudência dominante é no sentido de que, aos beneficiados com o sursis, é inviável a concessão de
indulto. Ou seja, se o réu não está recolhido ao cárcere, não faz jus ao indulto. Há uma relação de causa e efeito entre
encarceramento e concessão de indulto.
Portanto, se o réu já está em gozo de uma medida que lhe retira os rigores e agruras da pena privativa de liberdade, qual seja, a
suspensão condicional da pena, configuraria indevido ‘bis in idem’ conceder-lhe outra benesse que tem a mesma finalidade.
O que se depreende do presente feito é que o objetivo da douta DPU é, ao fim e ao cabo, obter a extinção da punibilidade do
Recorrente. No entanto, embora seja uma causa extintiva da punibilidade, como se disse anteriormente, o indulto tem uma
finalidade maior, que é a de diminuir os danos decorrentes do vertiginoso crescimento da população carcerária.
[...]”.
(Evento 6, fls. 10/11).
Nessa esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 134-12.2023.7.00.0000, Leonardo Puntel, in
verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
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consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, ao
menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo, implicar-se-á o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas
máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Assim, nenhum reparo merece a decisão atacada. Contrariando o que afirma a Defesa, a interpretação
extensiva feita pelo magistrado não é presunção política, mas a aplicação correta do direito.
Diante do exposto, e superada a preliminar de ofício de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000012-18.2022.7.02.0202, no
Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000196-52.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: GABRIEL DA SILVA WENCESLAU
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:24:17
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