Tribunal: STM
Processo: 7000175-76.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU. INDULTO NATALINO. PRELIMINAR. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO 11.302/2022. MÉRITO. REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL. PREENCHIMENTO. CONCESSÃO DE INDULTO. 1. Embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato emanado do poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais. 2. Não cabe ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva do dispositivo previsto no art. 8º, inciso III, do Decreto 11.302/2022, para impossibilitar o Indulto a Sentenciados beneficiados com a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, devendo ser concedido o benefício, pois observados os requisitos objetivos e subjetivos do aludido normativo. Preliminar de ofício rejeitada. Decisão por maioria. Recurso conhecido, por unanimidade, e provido, por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000175-76.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM SEDE DE PRELIMINAR,
REJEITAR O PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022,
FORMULADA PELA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. OS
MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE MATHEUS COSTA
FORTES. O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO MODULAVA SEUS EFEITOS
PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O MENCIONADO
DISPOSITIVO LEGAL. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL, NO MÉRITO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR
PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA, REFORMANDO A DECISÃO
PROFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PENA Nº
9000039-98.2022.7.02.0202, CONCEDER AO SENTENCIADO MATHEUS COSTA
FORTES O INDULTO PRESIDENCIAL, DECLARANDO EXTINTA A SUA
PUNIBILIDADE, COM BASE NO INCISO II DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO
DE 2022. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER, NA
ÍNTEGRA, A DECISÃO RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO E
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.

PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000175-76.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
RECORRENTE: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
DPU.
INDULTO
NATALINO. PRELIMINAR. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
11.302/2022.
MÉRITO.
REQUISITOS
DO
DECRETO
PRESIDENCIAL.
PREENCHIMENTO.
CONCESSÃO
DE
INDULTO.
1. Embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato
emanado do poder público e sujeito ao controle material de
constitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário invadir a
competência do Poder Executivo tão somente por discordar dos
critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras
constitucionais.
2. Não cabe ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva do
dispositivo previsto no art. 8º, inciso III, do Decreto 11.302/2022, para
impossibilitar o Indulto a Sentenciados beneficiados com a suspensão
condicional da execução da pena privativa de liberdade, devendo ser
concedido o benefício, pois observados os requisitos objetivos e
subjetivos do aludido normativo.
Preliminar de ofício rejeitada. Decisão por maioria.
Recurso conhecido, por unanimidade, e provido, por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada pela
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Procuradoria-Geral
da
Justiça
Militar,

de
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. No mérito, por
unanimidade, em conhecer e, por maioria, em dar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da União para, reformando a
Decisão proferida nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000039-
98.2022.7.02.0202, conceder ao Civil MATHEUS COSTA FORTES o Indulto
presidencial, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do art. 123
do Código Penal Militar, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União, insurgindo-se contra a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar
da 2ª Auditoria da 2ª CJM, proferida nos autos da Execução da Pena nº 9000039-
98.2022.7.02.0202, que, com fulcro no art. 516, alínea "l", do CPPM, não
reconheceu ao Civil MATHEUS COSTA FORTES o direito ao Indulto Presidencial
previsto no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Em resumo, consta que o Sentenciado, condenado à pena de 1 (um)
ano de detenção, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, vem cumprindo
adequadamente as condições impostas pelo juízo após substituir a reprimenda pelo
benefício da suspensão condicional da pena.
A Defensoria Pública da União apresentou o referido pedido por
entender que o direito ao indulto estaria respaldado pelo art. 5º do Decreto
presidencial, aduzindo, in verbis (processo SEEU 9000039-98.2022.7.02.0202,
evento 38):
“(...) Diz o referido diploma, em seu artigo 5º, que “será concedido indulto natalino
às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos”, devendo no caso de concurso de crimes,
ser considerada a pena individualizada de cada crime.
É justamente o que ocorre na presente execução.
O sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pelo delito do artigo
290 do CPM, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos. A pena foi
substituída pelo benefício da suspensão condicional da pena e encontra-se em fase
de cumprimento das condições determinadas em audiência admonitória.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Ressalte-se que o presente caso não se enquadra em nenhuma hipótese restritiva de
concessão do indulto previstas no artigo 7º, posto que condenado o sursitário pelo
artigo 290 do Código Penal Militar. A esse respeito, importante trazer à tona o
inciso VII do mesmo artigo para destacar que não se trata de nenhuma hipótese
dentre as elencadas entre os incisos I e V do artigo 7º.
Por fim, o artigo 8º do Decreto de Indulto Natalino exclui a concessão para as
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. No caso em tela, o
sursitário foi agraciado com a suspensão condiciona da pena, instituto este que não
se confunde com o mencionado pelo Decreto, posto que concedido após condenação
transitada em julgado. Sublinha-se que não há previsão de suspensão condicional
do processo na Justiça Militar (...)”.
Instado a manifestar-se, o Ministério Público Militar posicionou-se
contrário ao indulto, por entender, com base em interpretação extensiva do art. 8º,
inciso III, do Decreto 11.302/22, que não estariam presentes os requisitos
necessários à sua concessão, pois a proibição do referido benefício não deveria ser
aplicada apenas às pessoas em gozo de suspensão condicional do processo, mas
também àquelas contempladas com a suspensão condicional da execução da pena
privativa de liberdade - sursis (processo SEEU 9000039-98.2022.7.02.0202, evento
41).
Em Decisão proferida em de 26 de janeiro de 2023, o Juízo Federal da
Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM concordou com o Parquet ministerial e
negou a concessão de indulto ao Sentenciado MATHEUS COSTA FORTES, por
entender, in litteris (processo 7000175-76.2023.7.00.0000/STM, evento 1, DEC2):
“(...) De acordo com o Decreto nº 11.302/2022 em seu artigo 5º, o indulto será
concedido às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato, não seja superior a 5 (cinco) anos.
No tocante às vedações de concessão do referido benefício, inclui-se as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Nesse tópico vale esclarecer que a suspensão condicional do processo consiste em
benefício trazido pela Lei nº 9.099/95 in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por
conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade.
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Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal,
tem condições de não cumprir a pena, desde que enquadrados nos respectivos
requisitos.
Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede
que o beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais
razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como benefício
coletivo cuja consequência é a extinção da punibilidade que pode ser geral ou
parcial.
Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva, quando a
expressão da lei é mais estrita.
É exatamente este o caso.
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III
do artigo 8º do recente Decreto que concede Indulto Natalino e dá outras
providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da
pena, posto que foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante
condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II e
III do artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em
fruição do sursis.
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º,
inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, declaro que o sentenciado
MATHEUS COSTA FORTES não faz jus ao Indulto Natalino (...)”.
Após ser intimada (processo SEEU 9000039-98.2022.7.02.0202,
evento 51), a Defensoria Pública da União interpôs, tempestivamente, o presente
Recurso em Sentido Estrito (evento 52), que foi recebido pelo Juízo em 2 de
fevereiro de 2023 (evento 56).
Em suas Razões Recursais, a DPU pugna pela reforma da Decisão
recorrida para que seja conferido ao Sentenciado o direito ao benefício do indulto,
com fulcro no artigo 5º do Decreto nº 11.302/22, com a consequente decretação da
extinção de sua punibilidade (processo 7000175-76.2023.7.00.0000/STM, evento 1,
RAZRECUR3).
O Ministério Público Militar, em Contrarrazões, requer o não
provimento do Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defesa, aduzindo que o
art. 8º, inciso III, do Decreto nº 11.302/22 quis se referir àqueles que foram
beneficiados pela suspensão condicional da pena, pois estes sim foram condenados,
deixando de merecer o indulto pelo fato de não terem dado efetivo início ao
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cumprimento da pena; e entender o contrário, ou seja, que toda e qualquer pessoa
condenada por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a 5 (cinco) anos deva ser beneficiada com o indulto natalino, se acaso
interpretado literal e isoladamente, levaria a uma conclusão absurda de extinguir a
punibilidade de praticamente todos os condenados da Justiça Militar da União, sem
jamais terem cumprido ao menos um dia de pena, porquanto beneficiados com a
suspensão condicional da pena (processo 7000175-76.2023.7.00.0000/STM, evento
1, CONTRAZ4).
Nos termos do art. 520 do CPPM, o Juízo Federal da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM entendeu não ser o caso de retratação e determinou a remessa
dos autos a esta Corte (processo SEEU 9000039-98.2022.7.02.0202, evento 62):
Em 6 de março de 2023, a Secretaria Judiciária certificou que o
presente feito foi a mim redistribuído, por prevenção, tendo em vista minha relatoria
na
Apelação
n°
7000393-41.2022.7.00.0000
(processo
7000175-
76.2023.7.00.0000/STM, evento 6, CERT1).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO, manifestou-se pelo
não provimento do presente Recurso em Sentido Estrito, com a manutenção da
Decisão que negou a concessão do indulto ao Sentenciado (processo 7000175-
76.2023.7.00.0000/STM, evento 9, PARECER1).
Aduz a PGJM que o referido artigo 5° do Decreto n° 11.302/22 estaria
eivado de inconstitucionalidade, por ofensa aos Princípios da Razoabilidade, da
Proporcionalidade, da Isonomia e da Individualização da Pena, ao conceder o
indulto de forma genérica. Na hipótese de não acolhimento da aludida
inconstitucionalidade, afirma que o artigo 5° do Decreto n° 11.302/22 deve ser
interpretado de forma extensiva, à luz do art. 8° do mesmo normativo, para abarcar
também a hipótese da suspensão condicional da pena.
É o Relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART.
5º
DO
DECRETO N° 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar da União, em Parecer da lavra
da
Dra.
HERMINIA
CELIA
RAYMUNDO,
suscita
preliminar
de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2002,
arguindo que haveria clara ofensa aos Princípios da Razoabilidade, da
Proporcionalidade, da Isonomia e da Individualização da Pena, ao conceder o perdão
da pena de forma genérica, aduzindo que houve abrandamento sem precedentes para
a soltura de presos, com grande impacto dessa medida na sociedade que,
anualmente, recebe inúmeros egressos do sistema prisional sem que tenham
efetivamente sido ressocializados para o retorno ao convívio social.
O indulto é instituto previsto no texto constitucional como
manifestação de indulgência soberana do Chefe de Estado. Assim, os critérios de
conveniência e oportunidade são a ele reservados, não cabendo ao Poder Judiciário
imiscuir-se nessa seara de mérito. De fato, a Corte Constitucional vem entendendo
ser possível a realização de controle de constitucionalidade tão somente em casos de
evidentes teratologias.
Cediço que a Constituição da República não estabelece qualquer
exigência para a sua aplicação, deixando em aberto ao Presidente da República, que
é representante da vontade popular, a faculdade de escolha dos critérios para a
concessão do indulto.
Assim, embora o Decreto Presidencial de concessão de indulto seja ato
emanado do poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não
cabe ao Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por
discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
Importante ressalvar que o indulto não se confunde com lei penal,
tratando-se de instituto de caráter coletivo, com abrangência concreta e limitada.
Desse modo, ele atende a uma política criminal oriunda tão somente do Poder
Executivo, com o objetivo de tratar a realidade social daquele momento específico,
não podendo tratar sobre disposições passadas ou futuras.
Infere-se que a PGJM argui a violação dos Princípios de maneira
indireta, sem indicar exatamente os pontos em que estariam sendo desrespeitados,
restringindo seu inconformismo ao entendimento de que a norma seria muito
genérica e não estabeleceria sequer um lapso temporal mínimo de cumprimento de
pena como requisito para concessão do indulto.
Embora exista, de fato, a possibilidade de diversos juristas e
operadores do direito entenderem acerca da generalidade do referido Decreto, é
necessário que o Poder Judiciário não ultrapasse os critérios de conveniência e
oportunidade do Presidente da República (ainda que deles discorde), com um
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

entendimento jurisprudencial de inconstitucionalidade reflexa, sob pena de estar
agindo em rechaçado ativismo judicial que resulte, na verdade, em ofensa ao
Princípio da Separação dos Poderes. Nesse sentido, importante desatacar que a
análise do requisito do art. 5º do Decreto n° 11.302/22 é tão somente de mérito, não
havendo inconstitucionalidade a ser suscitada.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal está analisando a
constitucionalidade do art. 6º, caput, e parágrafo único, e do art. 7°, § 3º, do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022. No entanto, a própria decisão liminar monocrática que
suspendeu a aplicação do referido dispositivo, assim ressalvou, no item 6 da Ementa
da ADI 7330/DF, proferida pela eminente Ministra ROSA WEBER
“(...) 6. Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da ADI 5.874/DF,
assentou, de forma expressa, a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a
constitucionalidade do decreto de indulto, inviável tão somente exame quanto
ao mérito, entendido nesse contexto como o juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República”.
Dessa forma, é vedada qualquer consideração que refira-se aos
critérios
de
conveniência
ou
de
oportunidade,
ressaltando-se
que
a
inconstitucionalidade alegada na ADI n° 7330/DF assenta-se em questões que
extrapolam a mera conveniência ou oportunidade, pois questiona o fato de que o
referido dispositivo destina-se a um grupo específico de pessoas, o que de fato não
é permitido pela Constituição, que atribui caráter coletivo ao instituto do indulto.
Ademais, questiona que a natureza do crime deve ser aferida na data do decreto, e
não de seu cometimento (como estipulou o Decreto), e impossibilidade de que o
indulto alcance crime que a República Federativa do Brasil tenha se obrigado, por
compromisso internacional, a investigar, processar e punir eficazmente, o que não é
o caso da inconstitucionalidade arguida como preliminar no presente Parecer do
Parquet Ministerial.
Cabe lembrar que o caráter coletivo é característica inerente ao indulto,
ao passo que, por outro lado, o texto constitucional não exige qualquer condição
específica à sua concessão e muito menos a replicação dos critérios adotados por
indultos anteriores. A norma não constitui perdão generalizado, haja vista possuir
critérios próprios, cabendo, tão somente, avaliar a constitucionalidade de referidos
critérios.
Nesse sentido, reputo que o fator de discrimen adotado pelo Decreto
Presidencial em seu art. 5° foi idôneo, na medida em que considerou a pena máxima
abstratamente cominada ao delito, respeitando a proibição legal sobre os tipos que a
lei penal proíbe a concessão do indulto.
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Ademais, o art. 7º do Decreto ainda estipula um rol de outros delitos
não abrangidos pela clemência presidencial, e ainda que deles se discorde, ao
Judiciário cabe tão somente seu cumprimento. Portanto, não há qualquer tipo de
abrangência excessiva, mas sim clara delimitação do benefício à gravidade dos
crimes praticados, à semelhança do que ocorre com uma série de institutos previstos
na Lei penal.
Portanto, não cabe ao Poder Judiciário decidir se o critério adotado foi
pior ou melhor do que o de outros Decretos ou se o número de pessoas abrangidas
pela clemência deveria ser maior ou menor, pois considerações dessa espécie
implicariam indevida invasão na competência do Presidente da República e incidiria
em patente ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.
Ademais,
esta
Corte
de
Justiça
já
deliberou
quanto
à
constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, conforme se observa do
seguinte julgado:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. INCONFORMISMO DO PARQUET DAS
ARMAS.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS
POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA CONVENIÊNCIA E DA
OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA
DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA.
I - O indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No
exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de
convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e
examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de
critérios de conveniência e de oportunidade. II - Não merece guarida a alegação
ministerial de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da
segurança jurídica, isonomia e individualização da pena, todos preceitos
constitucionais caros ao Estado Democrático de Direito. III - Com exceção da
vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto
alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece
quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto.
IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato discricionário com
nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador
constituinte, quando consignou à citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio
constitucional. V - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade
do referido dispositivo, a fim de manter incólume sua aplicação, no âmbito desta
Justiça Especializada. VI - Preliminar rejeitada por maioria. VII - No caso em
comento, o sentenciado foi condenado à pena de 4 (quatro) meses de detenção, por
incorrer no previsto no art. 187 do CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo
prazo de 2 (dois) anos. VIII - À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se
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que o apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima
em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5 (cinco) anos.
Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos
mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando
no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Recurso desprovido in totum.
Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO nº 7000432-04.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex LOURIVAL
CARVALHO SILVA. Data de Julgamento: 17/8/2023, Data de Publicação:
5/9/2023)
Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade a ser declarada.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º
do Decreto nº 11.302/22.
MÉRITO
Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União, insurgindo-se contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, proferida nos autos do Processo de
Execução de Pena nº 9000039-98.2022.7.02.0202, que, com fulcro no art. 516,
alínea "l", do CPPM, não reconheceu ao Civil MATHEUS COSTA FORTES o
direito ao Indulto Presidencial previsto no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022.
Nas Razões recursais, requer a DPU a reforma da decisão
recorrida para que seja reconhecido o direito do Recorrente ao benefício do indulto,
nos termos do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, o qual conferiu o benefício às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima, em abstrato, não
seja superior a 5 (cinco) anos. No caso em comento, o Recorrente foi condenado à
pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar.
Em Decisão, o Juízo Federal da Justiça Militar da União da 2ª
Auditoria da 2ª CJM concluiu não ser o caso de concessão do indulto, por entender
que deve haver uma interpretação sistemática quanto ao art. 8º do Decreto nº
11.302/22, que expressamente inibe a incidência do indulto às penas restritivas de
direitos (art. 8º, I), às penas de multa (art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo (art. 8º, III), pelo que se deve interpretar
extensivamente a suspensão condicional do processo para abarcar também a
suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade.
O indulto caracteriza-se como um ato de clemência do Poder Público
em favor de um Réu condenado.
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O art. 84 da Constituição Federal, sobre o indulto, assim dispõe, in
verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei”, atribuição esta que pode ser, nos termos do parágrafo único,
delegada “(...) aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas
delegações.
Assim, o indulto refere-se a um grupo de Sentenciados que estejam na
situação jurídica prevista no decreto concessivo, que, normalmente, refere-se à
duração da pena aplicada, embora exija requisitos subjetivos (primariedade, boa
conduta social etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, o não ter sido
beneficiado anteriormente por outro indulto, o de não ter praticado certas espécies de
crimes etc.).
O indulto pode ser total, com a extinção das penas, ou parcial, caso em
que são diminuídas ou substituídas as sanções impostas, e também pode ser
concedido ao autor de qualquer espécie de crime, inclusive aqueles que são
processados por meio de Ação Penal Privada, haja vista a Constituição da República
não estabelecer limites claros com relação à concessão.
Contudo, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, em seu art. 2º, inciso
I, dispõe que são insuscetíveis de indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. De qualquer forma, a
concessão de Indulto é ato discricionário do Presidente da República, que pode
excluir do decreto crimes considerados de gravidade mais dilatada, desde que não
previstos na mencionada lei, e condenados a penas mais severas, ainda que não se
estabeleça requisitos mínimos de cumprimento de pena, pois se trata de juízo de
conveniência e oportunidade exclusivo do Presidente da República.
De acordo com o Decreto presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro
de 2022, nos termos do art. 5º, “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a cinco anos”, o que se amolda ao caso dos autos, haja vista a
condenação do Réu como incurso no art. 290, do Código Penal Militar, à pena de 1
(um) ano de reclusão.
Para tal hipótese não houve a imposição de outros requisitos, mas
apenas a discriminação das situações nas quais o indulto não se aplicaria, nos termos
dos arts. 7º e 8º, in verbis:
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Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.
§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções
criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de
indulto.
§ 2º As vedações constantes das alíneas b e d do inciso III e do inciso V do caput
deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º.
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I- penas restritivas de direitos;
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II- penas de multa; e
III- pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
A controvérsia, todavia, surge em relação à hipótese impeditiva
constante do inciso III do art. 8º do Decreto (pessoas beneficiadas pela suspensão
condicional do processo).
Assim, resta saber se a hipótese do inciso III abarca o condenado a
quem tenha sido concedido o benefício da suspensão condicional da execução da
pena, pois a literalidade do dispositivo restringe-se à suspensão condicional do
processo.
De acordo com o Juízo a quo, teria o Decreto se equivocado quanto à
inclusão do dispositivo, uma vez que, nos casos de suspensão condicional do
processo, nem mesmo há condenação – situações para as quais se aplica o indulto –,
fazendo, portanto, a interpretação extensiva para abarcar, também, as hipóteses de
suspensão condicional da execução da pena.
Contudo, ainda que pudesse ter ocorrido tal situação, não é dado ao
Poder Judiciário modificar a norma e imiscuir-se na esfera discricionária do Poder
Executivo de conceder o indulto a quem desejar e conforme o seu entendimento
acerca da conveniência e da oportunidade, renunciando ao direito de punir do Estado
e apagando os efeitos primários executórios da condenação, na maioria das vezes,
por motivos de política criminal, a fim de gerar a reinserção social dos apenados e
de solucionar problemas de hiperencarceramento.
A título de exemplo, tem-se o Decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de
2014, e o Decreto nº 8.615, de 23 de dezembro de 2015, nos quais houve a vedação
da indulgência às pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena. Já o
Decreto nº 10.913, de 2021, não concedeu o indulto aos beneficiados com a
suspensão condicional do processo.
Observados, ainda, outros decretos presidenciais, em alguns houve a
extensão do indulto às pessoas que já foram beneficiadas com a suspensão
condicional do processo, sem nada mencionar quanto aos casos de suspensão
condicional da pena, e em outros não houve sequer menção a qualquer dos casos de
suspensão. Ou seja, é claro o entendimento de que os Presidentes declaram seu
intento de acordo com a conveniência e a oportunidade vislumbrada em cada
momento.
Ademais, além das situações do art. 8º, o Decreto especificou,
minuciosamente, as hipóteses em que não se deveria aplicar o benefício do indulto,
tais como os crimes mencionados no art. 7º, como alguns que envolvam crianças e
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adolescentes, violência, natureza sexual, tráfico de drogas, entre outros, ou seja, não
é dado simplesmente dizer que houve esquecimento quanto à exclusão dos
beneficiados com a suspensão condicional da pena.
Nesse sentido, cito jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
DIREITO
PENAL
E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição
Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes
e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus
requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de
critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está
vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à
jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio
parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob
pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de
freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder
Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia
principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade
julgada
improcedente
(ADI
5874,
Relator
Ministro ROBERTO BARROSO, Relator p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE
MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, publicado DJe-265 de
5/11/2020); e
AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PENAL. INDULTO. REQUISITOS ESTRITOS
PREVISTOS EM DECRETO PRESIDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO
DESPROVIDO. 1. A discricionariedade que espelha as razões de conveniência e
oportunidade do Presidente da República para fins de concessão de indulto,
segundo compreensão majoritária desta Suprema Corte, não pode ser revista pelo
Poder Judiciário. Por consequência, as hipóteses de extinção de punibilidade
decorrentes da manifestação de clemência não são passíveis de elastecimento pelo
Estado-Juiz. 2. Hipótese concreta em que não se demonstrou o preenchimento das
hipóteses estritas que retratam a possibilidade normativa de extinção da
punibilidade pela via do indulto humanitário. 3. Agravo desprovido. (AP 863 AgR,
Relator Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 16/08/2019,
publicado DJe-192 de 4/9/2019) (Grifo nosso).
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Assim, observadas as hipóteses vedadas pela legislação ordinária, o
Indulto é considerado ato de governo, com ampla discricionariedade, de modo que
não é dado ao Judiciário realizar interpretação extensiva que redunde na exclusão de
Executado não abarcado nas limitações impostas no próprio Decreto, sob pena de
usurpar a competência do Presidente da República.
Nesse sentido, cito outro precedente do STF, in verbis:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO E
COMUTAÇÃO DE PENA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. CRIME
HEDIONDO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, XLII, E 84, XII, AMBOS DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
ALEGADA
ILEGALIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.072/90 E DO DECRETO 5.993/06.
INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE FAVORES QUE SE INSEREM NO PODER
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. NÃO-CABIMENTO DE
HC CONTRA LEI EM TESE. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA I - Não cabe
habeas corpus contra ato normativo em tese. II - O inciso I do art. 2º da Lei
8.072/90 retira seu fundamento de validade diretamente do art. 5º, XLII, da
Constituição Federal. III - O art. 5º, XLIII, da Constituição, que proíbe a graça,
gênero do qual o indulto é espécie, nos crimes hediondos definidos em lei, não
conflita com o art. 84, XII, da Lei Maior. IV - O decreto presidencial que concede o
indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade. V -
Habeas corpus não conhecido. (HC 90364, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 31/10/2007, DJe-152 de
30/11/2007) (Grifo nosso).
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a
concessão de indulto ou comutação da pena é ato de indulgência do Presidente da
República, condicionado ao cumprimento, pelo apenado, das exigências taxativas
previstas no decreto de regência” (AgRg no HC n. 714.744/PR, relator Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.).
Cito, ainda, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDULTO. NATUREZA
DECLARATÓRIA.
REQUISITOS
DO
DECRETO
CONCESSIVO
NÃO
PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência
desta Corte é firme em assinalar que a sentença concessiva do indulto tem natureza
declaratória. O julgador, para a análise do perdão, deve observar estritamente os
requisitos exigidos pelo Presidente da República, sob pena de usurpação da
competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição Federal. (...) 4.
Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.059/AM, Relator Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.);
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS. INDULTO. DECRETO PRESIDENCAL N. 9.370/2018.
VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A competência para conceder
indulto é privativa do Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da
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Constituição Federal, que deverá, contudo, estar submetida à observância às
hipóteses vedadas pela legislação ordinária. 2. No caso, embora a vedação
expressa à concessão do indulto ao crime de associação para o tráfico de droga não
conste no Decreto Presidencial n. 9.370, de 11 de maio de 2018, está delineada no
art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no HC n. 680.643/SP, relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.); e
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDULTO. DECRETO N.
8.940/2016. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA.
AUSÊNCIA
DE
REQUISITO
SUBJETIVO.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. Para a
concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no
decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar novas regras
ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob
pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do
Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da
benesse. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 417.629/DF, relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 16/2/2018.)
E esta Corte também já se manifestou nesse sentido, in verbis:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL. DESATENDIMENTO DE REQUISITO
ESTABELECIDO. SOMA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. LIMITE DE
12 (DOZE) ANOS. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, quando cabível,
decorre do atendimento de requisitos objetivamente especificados em Decreto
Presidencial. 2. Como primeiro requisito para a concessão de indulto natalino, o
somatório de penas privativas da liberdade, impostas pela Justiça Comum e/ou
Militar, não poderá ultrapassar o limite de 12 (doze) anos, conforme os arts. 3º e 11,
ambos do Decreto nº 8.940/16, de 22.12.2016. Recurso defensivo não provido.
Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
nº 0000060-09.2017.7.02.0202. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 19/10/2017, Data de Publicação: 08/11/2017).
E, mesmo que houvesse a aparente falta de técnica jurídica ao
contemplar a situação de pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do
processo, uma vez que nesses casos nem mesmo há condenação, não é possível
alargar as hipóteses negatórias do benefício, em prejuízo aos condenados, a
representar verdadeira analogia in malam partem e ofensa ao direito subjetivo do
Executado.
No mesmo sentido, bem pontuou a Procuradoria-Geral da Justiça
Militar:
(...) Pensar ao contrário, ou seja, afastar a concessão do indulto aos beneficiários
de suspensão condicional da pena privativa de liberdade, poderia levar a situações
inusitadas, no mínimo, como a necessidade de não se aceitar o benefício do sursis
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penal, para só então ser contemplado com o perdão da pena (indulto). Ou, ainda
pior, conceder o indulto a quem teve negado o direito ao benefício do sursis, mas
não chegou a cumprir pena, vedando-o ao condenado que recebeu o benefício e
cumpre rigorosamente as obrigações assumidas. 15. Tal incongruência, a ser
seguido o entendimento exposto na Instância, levaria, ainda, a hipotética e
esdrúxula situação de concessão de indulto para condenados em que o quantum
relativamente elevado da pena imposta (mais de dois anos) impossibilitaria a
concessão do sursis, mas o máximo genérico do preceito secundário do crime
cometido (menos de cinco anos) possibilitaria o perdão da pena, em contrapartida à
negativa do mesmo beneficio para condenados pelo mesmo crime, mas com
apenamento fixado em patamar menor (abaixo de dois anos), cujo cumprimento
tenha sido suspenso por conta de condições favoráveis ostentadas pelo beneficiário,
como, por exemplo, quando (...) os seus antecedentes e personalidade, os motivos e
as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção
de que não tornará a delinquir (...), nos exatos termos do inciso II do art. 84 do
CPM e alínea “b” do art. 606 do CPPM.
Deve-se destacar que o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, diferentemente dos decretos anteriores de mesma natureza, não
fixou o percentual mínimo de cumprimento de pena como condição para a
concessão do indulto natalino, apenas limitando o benefício "(...) às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não
seja superior a cinco anos (...)".
Assim, é perfeitamente possível a concessão do benefício sem que o
condenado tenha cumprido sequer um dia da pena que lhe foi aplicada (tenha ou
não sido beneficiado com o sursis), uma vez que a execução da pena somente pode
ocorrer após Sentença condenatória transitada em julgado para ambas as partes.
Em 5 de novembro de 2020, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, o Supremo Tribunal Federal traçou importantes
preceitos acerca dos requisitos do indulto e dos critérios de conveniência e
oportunidade para sua edição, in verbis:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição
Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes
e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus
requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir
de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está
vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à
jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao
7000175-76.2023.7.00.0000
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prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura
tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4.
Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação
Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 5874, Relator
Ministro ROBERTO BARROSO, Relator p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE
MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, publicado DJe-265 de
05/11/2020) (Grifos nossos).
Mantendo esse mesmo posicionamento, o Supremo Tribunal Federal,
em recente julgado monocrático proferido pelo Ministro EDSON FACHIN, assim
manifestou-se acerca, especificamente, do Decreto n° 11.302/22, n verbis:
Decisão:
1. Nestes autos, para fins de cumprimento da condenação transitada em julgado em
desfavor de Celso Alencar Ramos Jacob, foi delegada a execução do título
condenatório à Vara competente no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios.
Na origem, em sede de apelação julgada por esta Suprema Corte (num momento
anterior à restrição de foro), houve acórdão confirmatório da condenação em
primeiro grau pelos crimes de falsidade de documento público majorada (art. 297,
§1º, do Código Penal) e dispensa irregular de licitação (art. 89 da Lei n. 8.666/93).
Extraída a carta de sentença (fl. 2.670), o Juízo das Execuções Penais no Distrito
Federal/DF comunicou o início do cumprimento da sanção corpórea, em regime
semiaberto, com o recolhimento do apenado no Bloco V, Ala B, do Centro de
Detenção Provisória, setor destinado “a presos vulneráveis em relação à massa
carcerária” (fl. 2.683).
Posteriormente, em 5.6.2018, o Juízo delegado entendeu preenchidos os requisitos
necessários à progressão, tendo sido os autos da execução redirecionados à Vara de
Execuções das Penas em Regime Aberto no Distrito Federal - VEPERA (fls. 2.905-
2.938), que, ante a inexistência de Casa do Albergado na Circunscrição Judiciária
do Distrito Federal, implementou o regime aberto para o qual progrediu o apenado
em prisão domiciliar, conforme ressuma da decisão adunada à fl. 2.865.
Diante da alegação de impossibilidade de renovar vínculos laborais precários
mantidos em Brasília/DF, uma vez que a cidade de Três Rios/RJ é o local onde o
executado possui vínculos familiares e havia recebido proposta de trabalho (fls.
3.134-3.138), após ouvido o Ministério Público, assentei não haver óbice à
transferência postulada.
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Na atual fase, a defesa técnica do apenado vem requerer a extinção da pena com
base no reconhecimento do indulto natalino, fazendo-o com base no art. 5º do
Decreto Presidencial n. 11.302, de 22 de dezembro de 2022 (e.Doc.337), “uma vez
que preenchidos os requisitos”.
A Procuradoria-Geral da República oficia “pelo deferimento do pedido de
concessão de indulto natalino apenas quanto o delito previsto pelo artigo 89, da Lei
nº. 8.666/93, reconhecendo-se a extinção da punibilidade na forma prevista pelo
artigo 107, inciso I, do Código Penal. Mantendo-se hígida, contudo, a condenação
pela prática de falsificação de documento público”.
É o relatório. Decido.
2. Princípio destacando que o indulto constitui, ao lado da anistia e da graça,
manifestação formal da indulgentia principis e atua, em nosso sistema normativo,
como causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, II).
Ao lado desse aspecto, cumpre salientar que o “decreto presidencial que concede
o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade”
(HC 90364, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 31/10/2007, grifei).
Sendo assim, considerando o exercício da constitucional e privativa competência
presidencial, “satisfeitos os requisitos previstos no Decreto Presidencial que
regulamenta a concessão de indulto e comutação de penas, não pode o Poder
Judiciário levar em consideração outros aspectos ou fazer exigências nele não
estabelecidas para negar o benefício”(HC 114664, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015).
Em linha semelhante, concluiu o Tribunal Pleno, no julgamento da ADI 5874,
finalizado em 9.5.2019:
“Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como
juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá,
entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.”
Por racionalidade semelhante, também não cabe ao Poder Judiciário elastecer as
hipóteses de concessão de indulto. Vale dizer, se a discricionariedade do
Presidente da República não pode, sob o plano infraconstitucional, ser mitigada
pelo Estado-Juiz, tampouco poderia ser ampliada.
Embora, conforme posição majoritária desta Corte, não caiba, nesta sede, o
reexame do mérito da concessão da clemência, a implementação do indulto,
naturalmente, não dispensa a interpretação do ato emanado do Presidente da
República.
Em outras palavras, dizer que não cabe ao Poder Judiciário escrutinar as razões
de conveniência da edição do ato de clemência não significa que não se atribua ao
Estado-Juiz a tarefa de, ao interpretar a norma editada pelo Presidente da
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República, perquirir seu sentido e alcance, com a finalidade de delimitar, com
precisão, a extensão do decreto. Nem mais, nem menos.
Fixadas essas premissas, verifico que a defesa fundamenta o pedido de indulto no
art. 5º do Decreto n. 11.302, de 22 de dezembro de 2022, que assim dispõe:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal”.
Verifico que, por razões discricionárias do Presidente da República, a concessão
de clemência alcança pessoas sentenciadas por crime com pena abstrata não
superior a 5 (cinco) anos, independente do percentual já cumprido. (...)" . (Pet
6341 IndCom / RJ - RIO DE JANEIRO. Relator Ministro EDSON
FACHIN, Julgamento: 17/02/2023, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
de 23/02/2023). (Grifos nossos).
O Superior Tribunal de Justiça, de igual forma, seguiu o mesmo
entendimento com relação ao questionamento acerca do art. 5° do Decreto n°
11.302/22, em Decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.
Vejamos:
RtPaut no RECURSO ESPECIAL Nº 1862914 - SP (2020/0041728-4)
DECISÃO
Trata-se de pedido formulado por Zuleido Soares de Veras, aludindo ocorrência de
matéria de ordem de pública, cognoscível até mesmo de ofício, qual seja, a
publicação do Decreto de indulto nat alino n. 11.302, em 22 de dezembro de 2022,
que atinge a punibilidade do recorrente, extinguindo-a (fl. 882).
Com suporte no parecer do Ministério Público Federal, inviável o reconhecimento
da extinção de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do
Decreto n. 11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas
de direitos e de multa.
Com efeito, o requerente, após o julgamento de apelação exclusiva da defesa, restou
condenado, pela prática do crime previsto no 337-A, I e III, do Código Penal, às
reprimendas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por
duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, por igual período da pena principal, e a
prestação pecuniária, no valor de 15 salários mínimos, ambas destinadas a
entidade a ser definida pelo juízo da execução, cumulada com a pena pecuniária de
12 dias-multa, cada qual no montante de 1/30 do salário mínimo (fl. 895 - grifo no
original).
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Outrossim, para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os
requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao
magistrado criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já
previstas na referida norma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é
da competência privativa do Presidente da República a tarefa de estabelecer os
limites para a concessão da benesse (HC n. 417.629/DF, Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, DJe 16/2/2018 - grifo nosso).
Ante o exposto, indefiro o pedido, determinando a reinclusão do feito em pauta de
julgamento. (RtPaut no REsp n. 1.862.914, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de
13/03/2023.)
Apenas com a finalidade de demostrar a questão da segurança jurídica
dos julgados, cita-se que outros Tribunais de Justiça Estaduais vêm adotando a
mesma interpretação sobre o referido dispositivo normativo, conforme se infere dos
seguintes arestos:
Agravo em execução penal – Pedido de inconstitucionalidade incidental do artigo
5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 – Não ocorrência – Indulto – Atividade
exclusiva e de conteúdo discricionário (conveniência e oportunidade) do
Presidente da República – Art. 84, XII, da CF/88 – Princípio da separação dos
poderes – Precedentes – Preliminar afastada – Mérito – Condenado por crime
cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não é superior a cinco anos
– Não verificada as vedações do artigo 7º e 11, p. ún., do Decreto – Decisão
mantida – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0003396-
03.2023.8.26.0576; Relator (a): André Carvalho e Silva de Almeida; Órgão
Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São José do Rio Preto - Vara das
Execuções Criminais; Data do Julgamento: 20/04/2023; Data de Registro:
20/04/2023) (Grifos nossos).
EMENTA: HABEAS CORPUS - INDULTO - MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO
PENAL - WRIT NÃO CONHECIDO. Não se admite Habeas Corpus em substituição
ao recurso adequado, ressalvados os casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. V.V.: O agravo
em execução (art. 197, LEP) é o recurso adequado para questionar as decisões do
juízo de execução, não cabendo ao habeas corpus, exceto quando flagrante a
coação ilegal decorrente de ilegalidade da conduta, abuso de poder ou teratologia
da decisão, o que não se vislumbra no presente caso. Não há se falar em
inconstitucionalidade do Decreto nº 11.302/2022 por ofensa aos princípios da
reserva legal e separação dos poderes, já que o decreto que concede o indulto
natalino é atividade discricionária e de competência privativa do Presidente da
República. O art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 concede indulto natalino às
pessoas condenadas por crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não supere cinco anos e, tratando-se tão somente de adequação formal à
previsão legal. Ordem concedida com determinação. (TJMG - Habeas Corpus
Criminal 1.0000.23.032593-8/000, Relatora Desembargadora Valéria Rodrigues
Queiroz , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 08/03/2023, publicação
da súmula em 09/03/2023) (Grifos nossos).
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Conforme se verifica dos julgados transcritos, não é permitido ao
Poder Judiciário interferir nas questões de conveniência e de oportunidade relativas
à concessão do indulto, as quais são reservadas ao crivo do Presidente da República,
sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes.
Ao julgador compete, tão somente, analisar se os requisitos para
concessão do indulto estão presentes, ainda que discorde dos critérios adotados pelo
Chefe de Estado na edição da norma.
Assim, incide em total equívoco a Decisão recorrida quando realiza
uma interpretação extensiva do Decreto Presidencial para restringir direito do
Sentenciado, claramente agindo em seu prejuízo.
Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS
RESTRIÇÕES
DO
DECRETO
DE
INDULTO/COMUTAÇÃO.
ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se permite interpretação extensiva
das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto. Em outras
palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da benesse que não
sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que deve
ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior
concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios
insculpidos na Constituição Federal. 2. Se para o indeferimento da comutação pela
prática de falta grave é necessário que a referida infração disciplinar seja
verificada nos 12 meses anteriores à publicação do Decreto concessivo, não há
razão para que, no caso de progressão de regime e livramento condicional tal lapso
de tempo não seja igualmente observado. 3. Interpretação sistemática e teleológica
do art. 4º, inciso IV do Decreto 9.246/2017, com seu inciso I. 4. De acordo com o
art. 83, III, do Código Penal (redação dada pela Lei 13.964/2019), falta grave
praticada há mais de 12 meses não pode obstar a concessão do livramento
condicional. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 587.663/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de
14/9/2020.) (Grifos nossos).
Logo, faz-se defeso ao Poder Judiciário que realize interpretação de
Decreto de Indulto extrapolando os limites nele estabelecidos, não observando os
critérios de conveniência e oportunidade reservados ao Presidente da República,
situação que se torna ainda mais gravosa se a interpretação extensiva é feita in
mallan partem.
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Registre-se, por fim, que nos termos da Súmula nº 631 do STJ, “o
indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas
não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais”, os quais ainda incidirão
sobre o Executado.
Desse modo, a Decisão recorrida merece ser reformada para que o
indulto seja concedido.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso em Sentido
Estrito interposto pela Defensoria Pública da União para, reformando a Decisão
proferida nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000039-
98.2022.7.02.0202, conceder ao Civil MATHEUS COSTA FORTES o indulto
presidencial, declarando extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do art. 123
do Código Penal Militar c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022.
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Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 5/10/2023, às 16:29:6
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000175-76.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:34:19
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000175-76.2023.7.00.0000/DF
RECORRENTE: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Importa inicialmente arguir a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo
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ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original).
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, ensejar inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
7000175-76.2023.7.00.0000
40001354637 .V5
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Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Diante do exposto, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e seus inciso XLVI e § 2º, e o faço
na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o
prosseguimento da execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000039-98.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em desfavor MATHEUS COSTA FORTES.

VOTO DE MÉRITO
Superada a preliminar de inconstitucionalidade, passo à análise do mérito.
A Defensoria Pública da União insurge-se contra a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM, que deixou de declarar a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
Para tanto, destaca a impossibilidade de modificação do Decreto supramencionado, tendo em vista que o art.
8º do citado dispositivo legal não incluiu expressamente as pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena
dentre as causas impeditivas para obtenção do indulto natalino, assim como fez em relação à suspensão condicional do
processo, nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995). Manifesta-se nos seguintes termos:
“[...]
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente o Poder Executivo o
poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria
possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da suspensão condicional do processo.
A resposta é que sim, é possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso
tratar-se-ia de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que não é o
presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem
ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual
se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente.
[...]”
(Evento 1, RAZRECUR3). (Grifos no original).
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5
(cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Contudo, a insigne magistrada entendeu que beneficiários com a suspensão condicional da pena não fariam
jus ao indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“Percebe-se que neste caso, o acusado sequer chega a ser sentenciado e por conseguinte, não recebeu nenhuma pena.
Fato diverso ocorre com quem recebe o sursis. Aqui há a suspensão da execução da pena privativa de liberdade.
Contudo, em ambos os casos nota-se que, aquele que responde a processo criminal, tem condições de não cumprir a pena, desde
que enquadrados nos respectivos requisitos.
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Ora. Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede que o beneficiado com a suspensão do
processo, receba o indulto, com muito mais razão, não deve receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a
execução da pena suspensa.
Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como benefício coletivo cuja consequência é a extinção da
punibilidade que pode ser geral ou parcial.
Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva, quando a expressão da lei é mais estrita.
É exatamente este o caso.
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III do artigo 8º do recente Decreto que concede
Indulto Natalino e dá outras providências, impõe-se inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da pena, posto que
foram condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II e III do artigo 8º do aludido Decreto
Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em fruição do sursis.
Diante de todos esses fatos e com arrimo na interpretação extensiva do artigo 8º, inciso III, do Decreto Presidencial nº
11.302/2022, declaro que o sentenciado MATEUS LUCAS ANDRADE SANTOS não faz jus ao Indulto Natalino.
Determino o regular prosseguimento deste feito.”
(Evento 1, DEC2).
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
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extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que alguém, no gozo do sursis em razão de uma condenação à
pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado
à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente a não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 134-12.2023.7.00.0000, Leonardo Puntel, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, ao
menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo, implicar-se-á o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas
máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Assim, nenhum reparo merece a decisão atacada. Contrariando o que afirma a Defesa, a interpretação
extensiva feita pelo magistrado não é presunção política, mas a aplicação correta do direito.
Diante do exposto, e superada a preliminar de ofício de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pela Juíza Federal da Justiça
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Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000039-98.2022.7.02.0202, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), referente a MATHEUS COSTA FORTES, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
da
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Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 14/9/2023, às 18:37:6
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