Tribunal: STM
Processo: 7000302-14.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-10-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE DROGAS. ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INSIGNIFICÂNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CRIME. SUBSTITUIÇÃO DA ALÍNEA “D” DO ART. 626 DO CPPM APLICADA NA CONCESSÃO DO SURSIS. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. O porte de substância alucinógena envolve um consumo em potencial, revelando perigo à segurança da Unidade Militar e de seus integrantes. E mais, tendo em vista as peculiaridades inerentes às atividades castrenses, tal conduta tem potencialidade de causar danos incomensuráveis à sociedade. No tocante à aventada inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, a posse de drogas por ser reconhecidamente conduta lesiva aos bens considerados indispensáveis à vida em sociedade, de interesses supraindividuais ou coletivos, deve ser desestimulada. A presunção do dano em nada fere os princípios do estado de inocência e da ofensividade, desde que, como no caso sub examine, seja realizada sem arbitrariedades e baseada em estudos concretos. Não incidência do princípio da insignificância e, de igual modo, da proporcionalidade, tendo em vista a ofensa aos bens jurídicos consubstanciados na saúde pública e na hierarquia e disciplina militares. Ademais, inconcebível a desclassificação do delito cometido da figura típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir do réu subsumiu com perfeição à norma incriminadora. Ainda, quanto à substituição da condição da alínea “d” do art. 626 do CPPM, estabelecida por ocasião da concessão do benefício do sursis, a referida proibição, impressa pelo Magistrado de piso, possui caráter repressivo à prática do delito pelo qual foi condenado o agente, devendo ser mantida em sua inteireza. Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
03/10/2023, 23:53
Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/08/2023
A 17/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000302-14.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, CONSERVANDO
ÍNTEGROS OS ALICERCES DA SENTENÇA "A QUO", PELOS SEUS PRÓPRIOS
E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES (RELATOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA E ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA DAVAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA PARA,
MANTIDA A CONDENAÇÃO, POSSIBILITAR A EVENTUAL FLEXIBILIZAÇÃO
DA CONDIÇÃO "D" PARA O CUMPRIMENTO DO "SURSIS", DESDE QUE
COMPROVADA A PRESENÇA NO LOCAL RESTRITO PARA FINS
EXCLUSIVAMENTE PROFISSIONAIS, CONSERVANDO OS DEMAIS TERMOS
DA SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. RELATORA PARA ACÓRDÃO MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA). O MINISTRO
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. O
MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA
PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000302-14.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE DROGAS. ART. 290 DO
CPM. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO.
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS
DA
PROPORCIONALIDADE
E
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
RECLASSIFICAÇÃO DO CRIME. SUBSTITUIÇÃO DA ALÍNEA
“D” DO ART. 626 DO CPPM APLICADA NA CONCESSÃO DO
SURSIS.
RECURSO
DEFENSIVO
CONHECIDO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
O porte de substância alucinógena envolve um consumo em potencial,
revelando perigo à segurança da Unidade Militar e de seus integrantes.
E mais, tendo em vista as peculiaridades inerentes às atividades
castrenses, tal conduta tem potencialidade de causar danos
incomensuráveis à sociedade.
No tocante à aventada inconstitucionalidade dos crimes de perigo
abstrato, a posse de drogas por ser reconhecidamente conduta lesiva
aos bens considerados indispensáveis à vida em sociedade, de
interesses supraindividuais ou coletivos, deve ser desestimulada. A
presunção do dano em nada fere os princípios do estado de inocência e
da ofensividade, desde que, como no caso sub examine, seja realizada
sem arbitrariedades e baseada em estudos concretos.
Não incidência do princípio da insignificância e, de igual modo, da
proporcionalidade, tendo em vista a ofensa aos bens jurídicos
consubstanciados na saúde pública e na hierarquia e disciplina
militares.
Ademais, inconcebível a desclassificação do delito cometido da figura
típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291,
parágrafo único, inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir do
réu subsumiu com perfeição à norma incriminadora.
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Ainda, quanto à substituição da condição da alínea “d” do art. 626 do
CPPM, estabelecida por ocasião da concessão do benefício do sursis, a
referida proibição, impressa pelo Magistrado de piso, possui caráter
repressivo à prática do delito pelo qual foi condenado o agente,
devendo ser mantida em sua inteireza.
Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata do julgamento, por unanimidade, em conhecer e,
por maioria, em negar provimento ao Recurso da Defensoria Pública da União,
conservando íntegros os alicerces da Sentença a quo, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Brasília, 17 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação protocolizado pela Defensoria
Pública da União contra a Sentença proferida, em 27/1/2023, pelo Conselho
Permanente de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que condenou, à unanimidade, o
ex-Sd Ex TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, bem como concedendo-lhe o
benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, e o direito de apelar em liberdade,
estabelecendo, em caso de cumprimento de pena, o regime inicialmente aberto, com
fulcro no art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP ordinário.
Narra a Denúncia, in verbis:
“[...] No dia 19 de novembro de 2021, por volta das 20h, no interior
do 4º Batalhão Logístico, organização militar sediada em Santa
Maria/RS, durante revista dos armários no alojamento dos Soldados
do Efetivo Variável da Companhia de Logística de Manutenção, o Sd
EV Tales Cristiano Martins Vitachi foi flagrado trazendo consigo,
dentro do bolso de sua calça, um recipiente plástico tubular contendo
duas porções de substância de origem vegetal, de coloração castanho-
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esverdeada, com massa bruta de 7.6 gramas, substância esta que,
depois de examinada, constatou-se tratar de cannabis sativa linneu,
vulgarmente conhecida como "maconha", conforme Termo de
Apreensão (evento 1, 1-P FLAGRANTE, fls. 08-10) e Laudo Pericial nº
009/2021 - Exame Preliminar de Constatação de Substância
Psicotrópica (evento 1, 2-P FLGRANTE, fls. 05-10).
Segundo o apurado, no dia e local dos fatos, o Cabo Daniel Marques
Falcão, que se encontrava de serviço de Cabo-de-dia da Companhia
Logística de Manutenção, foi informado por um militar que pernoitava
no aquartelamento que haviam militares fumando um cigarro suspeito
na área de Caldeira da Companhia.
Diante da notícia, deslocou-se até o local, não tendo encontrado
ninguém fumando na referida área, porém sentiu um forte odor de
maconha, motivo pelo qual acionou, imediatamente, 2º Ten. Gabriel
Miller Menezes da Silva, o qual exercia às funções de Oficial-de-dia.
Na sequência, o Oficial-de-dia 2º Ten. Gabriel Miller Menezes da
Silva, acompanhado do Cabo-de-dia Daniel Marques Falcão,
dirigiram-se ao alojamento dos Soldados do Efetivo Variável da
Companhia Logística de Manutenção, ocasião em que procederam a
uma revista inopinada nos pertences pessoais e nos armários dos
militares, nada encontrando. Todavia, no momento da revista do Sd.
Tales, após lhe ser solicitado que esvaziasse os bolsos da sua calça, o
denunciado retirou do bolso um tubo contendo material com
características de maconha, entregando o material suspeito ao Oficial-
de-dia. Ato contínuo, ao ser indagado sobre o material que portava, o
Sd. Tales confessou tratar-se de maconha, noticiando que a substância
era de sua propriedade e que era usuário do entorpecente (evento 1, 1-
P FLAGRANTE, fls. 13-15). Assim, o denunciado, com tal conduta,
praticou o delito previsto no artigo 290, caput (trazer consigo), da Lei
Penal Castrense.
Assim, o denunciado, com tal conduta, praticou o delito previsto no
artigo 290, caput (trazer consigo), da Lei Penal Castrense [...]”.
A Denúncia foi recebida por Decisão de 28/11/2021 (Evento 1,
Arquivo 2, da Ação Penal nº 7000114- 69.2021.7.03.0303).
O acusado foi regularmente citado em 7/12/2021 (Evento 13, Arquivo
2, da Ação Penal nº 7000114- 69.2021.7.03.0303).
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Foram ouvidos em Juízo duas testemunhas arroladas pelo MPM
(Eventos 31 e 32 da Ação Penal nº 7000114-69.2021.7.03.0303).
O acusado foi qualificado e interrogado (Eventos 86 e 87 da Ação
Penal nº 7000114- 69.2021.7.03.0303).
Em Alegações Escritas, o MPM requereu a procedência da Denúncia,
para condenar o acusado como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar
(Evento 97 da Ação Penal nº 7000114-69.2021.7.03.0303).
A Defesa, por sua vez, em Alegações Escritas, requereu a absolvição
de TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI, por não constituir infração penal,
nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM, por configurar crime impossível; pela
ausência de perigo efetivo da lesão; pela aplicação dos princípios da insignificância
e da proporcionalidade; pela crueldade da pena e a aplicação do princípio da
dignidade da pessoa humana; pela inconvencionalidade do art. 290 do CPM; pelas
circunstâncias do caso concreto; e pela atipicidade penal, com base no art. 397 do
CPPM e com a consequente aplicação de medida administrativa disciplinar.
Subsidiariamente, em caso de condenação, requereu a fixação da pena base no
mínimo legal e aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão, inclusive se
isso implicar na fixação da pena aquém da mínima cominada ao tipo penal, bem
como a concessão do “sursis” e o reconhecimento do direito de recorrer em
liberdade. Requereu, por fim, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº
11.343/2006, com a aplicação da Lei nº 9.099/95 (Evento 102 da Ação Penal nº
7000114-69.2021.7.03.0303).
Em Sessão do dia 24/1/2023, decidiu o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, por unanimidade, julgar
procedente a acusação para condenar TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI,
como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, à pena definitiva de 1
(um) ano de reclusão, em regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena,
reconhecendo ao acusado o direito de recorrer em liberdade e concedendo-lhe o
sursis pelo prazo de dois anos (Eventos 118, 120 e 121 da Ação Penal nº 7000114-
69.2021.7.03.0303).
A Defesa foi intimada do inteiro teor da Sentença, em 9/2/2023
(Eventos 124 e 129 da Ação Penal nº 7000114-69.2021.7.03.0303). Inconformada,
interpôs, em 22/2/2023, Recurso de Apelação (Evento 133 da Ação Penal nº
7000114-69.2021.7.03.0303), argumentando, em suas Razões (Evento 138 da Ação
Penal nº 7000114-69.2021.7.03.0303), a ausência de perigo efetivo; que a
quantidade de substância aprendida foi pequena; que devem ser consideradas as
peculiaridades do caso, como a inexperiência e a pouca idade do acusado; que o réu
deve ser absolvido, considerando os princípios da proporcionalidade e da
insignificância; que é preciso que o juiz, ao aferir a proporcionalidade da sanção
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cominada à infração penal imputada ao réu, compare tal pena com reprimendas
cominadas a outras infrações penais que afrontam bem jurídico similar. Ao final,
requereu a reforma da Sentença condenatória, com a consequente absolvição do réu,
ou, alternativamente, a reclassificação do delito, tomando como patamar devido os
limites mínimo e máximo dispostos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, do
CPM. Subsidiariamente, requereu a substituição da condição prevista na alínea “d”
para o cumprimento do sursis, uma vez que o sentenciado atua profissionalmente
como mestre de cerimônia (MC), em festas e casas noturnas.
Por seu turno, o Ministério Público Militar, em Contrarrazões (Evento
141 da Ação Penal nº 7000114-69.2021.7.03.0303), sustentou não haver dúvidas
quanto à autoria, materialidade e culpabilidade do réu. Ao final, requereu o MPM a
manutenção da Sentença recorrida quanto à condenação do recorrente, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, sem alterações das condições estabelecidas para o
sursis.
A SEJUD certificou que nada consta naquela Secretaria em relação ao
apelante (Evento 4).
Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo
Parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral Dra. HERMINIA CELIA
RAYMUNDO, manifestou-se pelo desprovimento do Recurso (Evento 6).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e
interessada. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Insurgiu-se a DPU contra a Sentença proferida, em 27/1/2023, pelo
Conselho Permanente de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que condenou, à
unanimidade, o ex-Sd Ex TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI à pena de 1
(um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, bem como
concedendo-lhe o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, e o direito de
apelar em liberdade, estabelecendo, em caso de cumprimento de pena, o regime
inicialmente aberto, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP ordinário.
O Órgão defensivo pugnou pela absolvição do assistido com base nas
seguintes teses: (i) ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma castrense, explanando acerca da inconstitucionalidade dos crimes de perigo
abstrato; (ii) lesão aos princípios da insignificância e da proporcionalidade, frente à
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ínfima quantidade de entorpecente apreendido; e (iii) reclassificação do delito,
consoante a desproporcionalidade da isenção cominada ao usuário de drogas no art.
290 do CPM e no direito comparado.
Desassiste, contudo, razão ao apelante.
A autoria e a materialidade delitivas restaram incontroversas no
processo em face do Auto de Prisão em Flagrante (procedimento nº 7000110-
32.2021.7.03.0303); do Termo de Apreensão (evento 1, doc. 1, fls. 8/10 do Auto de
Prisão em Flagrante 7000110-32.2021.7.03.0303; do Laudo preliminar de
constatação de substância entorpecente (evento 1, doc. 2, fls 5/9, do Auto de Prisão
em Flagrante 7000110-32.2021.7.03.0303); e do Laudo de Perícia Criminal Federal
Definitivo (evento 77, LAUD1, do Auto de Prisão em Flagrante 7000110-
32.2021.7.03.0303), do Núcleo Técnico-Científico da Polícia Federal no Estado do
Rio Grande do Sul (evento 17 do Auto de Prisão em Flagrante 7000110-
32.2021.7.03.0303).
Há, nos autos, declaração do recorrente confessando que o alucinógeno
lhe pertencia (evento 86, vídeo 1, do apenso). Acresça-se que as duas testemunhas
ministeriais, Gabriel Miiler Menezes da Silva (evento 31, vídeo 1, do apenso) e
Daniel Marques Falcão (evento 31, vídeo 2, do apenso), foram uníssonas em
confirmar os fatos relatados na Peça Pórtico.
Daí a autoria do crime restar incontroversa.
O Laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (evento
1, doc. 2, fls 5/9, do Auto de Prisão em Flagrante 7000110-32.2021.7.03.0303) e o
Laudo de Perícia Criminal Federal Definitivo (evento 17, LAUD1, do Auto de
Prisão em Flagrante 7000110-32.2021.7.03.0303), do Núcleo Técnico-Científico da
Polícia Federal no Estado do Rio Grande do Sul, concluíram que:
“O resultado das análises químicas efetuadas no material de origem
vegetal questionado foi POSITIVO para Cannabis sativa Linneu
(popularmente conhecida por maconha), em face das características
morfológicas do material e da presença de canabinóides, dentre eles o
Tetrahidrocannabinol (THC)”.
Comprovada, então, a materialidade.
Tal como colocado, a conduta do ex-Sd Ex TALES CRISTIANO
MARTINS VITACHI é penalmente típica e antijurídica e ele culpável.
Passo à análise das teses apresentadas pela Defensoria Pública da
União.
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Da ausência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma castrense e da
inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato
Em que pese os argumentos expendidos pela DPU, os quais afirmam a
ausência de ofensa à hierarquia e à disciplina militares e/ou a inexistência de efetiva
lesão ao bem jurídico tutelado pela Lei adjetiva castrense, razão não lhe assiste.
Ab initio, esclareça-se que o tipo penal insculpido no art. 290 do CPM
tutela, para além da saúde pública, os princípios magnos da hierarquia e da
disciplina, sobre os quais se fundam as instituições militares.
É o que afirmam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello
Streifinger
1, in verbis:
"[...] o tipo penal do art. 290 tutela a saúde pública, em primeiro
plano, e, em segundo momento, a saúde da própria pessoa.[...] No
caso em espécie, deve-se lembrar, estamos diante de um crime que
tutela a saúde pública, mas, como sustentamos na discussão do bem
jurídico, também a regularidade das Instituições Militares." (Grifo
nosso.)
Nessa mesma linha de entendimento, precedentes deste e.Tribunal:
"EMENTA: APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. INAPLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
DELITO DELINEADO E PROVADO. DESPROVIMENTO. (...) Desse
modo, à evidência, não se esgota a tutela do tipo previsto no art. 290
do CPM na preservação da saúde individual e coletiva, mas sim
alcança outros bens jurídicos de capital importância para as Forças
Armadas, quais sejam, a segurança dos seus integrantes e da
coletividade em geral, a efetividade de sua atuação no cumprimento de
sua destinação constitucional e a preservação dos seus pilares
institucionais, vale dizer, a hierarquia e a disciplina. Denegação do
Apelo. Unânime” (Apelação nº 7000022-19.2018.7.00.0000, Min. Rel.
Luis Carlos Gomes Mattos, DJe de 18/4/2018);
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE. AUTORIA E
MATERIALIDADE
DELITIVAS
COMPROVADAS.
LAUDO
PERICIAL.
PEQUENA
QUANTIDADE.
INSIGNIFICÂNCIA.
AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
TIPO PENAL. INCONVENCIONALIDADE. TESES REJEITADAS. 1.
O militar que porta maconha em área sujeita à Administração Militar
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pratica o delito de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância
de efeito similar, previsto no art. 290 do CPM. Autoria e materialidade
delitivas estão comprovadas por provas testemunhais e periciais. 2. O
desvalor da conduta, com graves reflexos no ambiente castrense,
impede a aplicação dos Princípios da Irrelevância Penal, da
Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade
material. A "guarda" de entorpecente em lugar sujeito à
Administração Castrense, independentemente da quantidade, constitui
ofensa ao bem jurídico tutelado, que, no meio militar, não se restringe
apenas à saúde da coletividade, mas, também, à regularidade das
Forças Armadas. 3. O argumento de inconvencionalidade da tutela
penal, previsto no art. 290 do CPM para usuário de drogas, por ser,
em tese, mais condizente com determinada visão humanista e de
política criminal, não merece acolhida. O referido artigo permanece
em vigor e não traz qualquer ilegalidade em sua redação. Tema
exaustivamente enfrentado por esta Corte Militar, que rechaça a tese
defensiva. Apelo não provido. Decisão unânime” (Superior Tribunal
Militar.
Apelação
nº
7000071-26.2019.7.00.0000.
Relator(a):
Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento:
30/5/2019, Data de Publicação: 10/6/2019).
Consabido que o porte de substância alucinógena envolve um consumo
em potencial, revelando perigo à segurança da Unidade Militar e de seus integrantes.
E mais, tendo em vista as peculiaridades inerentes às atividades castrenses, tal
conduta tem potencialidade de causar danos incomensuráveis à sociedade.
Destarte, inegável ser o agir do recorrente, surpreendido de posse de
entorpecentes no interior do aquartelamento, capaz de violar os bens jurídicos
tutelados pela norma castrense.
No tocante à aventada inconstitucionalidade dos crimes de perigo
abstrato, penso que determinadas condutas, por serem reconhecidamente lesivas aos
bens
considerados
indispensáveis
à
vida
em
sociedade,
de
interesses
supraindividuais ou coletivos, devem ser desestimuladas. A presunção do dano em
nada fere os princípios do estado de inocência e da ofensividade, desde que, como
no caso sub examine, seja realizada sem arbitrariedades e baseada em estudos
concretos.
Ensina Guilherme de Souza Nucci
2que:
“(...) se o legislador agir dentro dos parâmetros democráticos que dele
se espera para a construção de tipos penais de perigo abstrato,
baseado em regras de experiências sólidas e estruturadas, apontando
para a necessidade de se proibir determinada conduta, pois a sua
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prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à
vida em sociedade. Não se deve idealizar e criar, por lei, um tipo penal
de perigo abstrato por mero arbítrio ou capricho do legislador (...).”
Acerca dos delitos de perigo abstrato, decidiu a Suprema Corte
Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.410, Relator Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe-062 de 27/3/2012, verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO
DESMUNICIADA.
(A)TIPICIDADE
DA
CONDUTA.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
MANDATOS
CONSTITUCIONAIS
DE
CRIMINALIZAÇÃO
E
MODELO
EXIGENTE
DE
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL.
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO
DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. (...)
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. (...) Nessa espécie de delito, o
legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão
ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado
em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações
que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A
criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A
tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes,
acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a
proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter
coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto,
pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de
decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a
efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite
escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal
preventivo. (...) 4. ORDEM DENEGADA” (Grifo nosso.)
No mesmo sentido, posiciona-se esta Corte Militar:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
ENTORPECENTE.
MACONHA.
(...)
DELITO DE PERIGO ABSTRATO. RECEPTIVIDADE DO ART. 290
DO CPM PELA CF. (...) INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA
PENAL.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DEMONSTRADAS. APELO DESPROVIDO. (...) A tipificação dos
crimes de perigo abstrato não representa, por si só, ato
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inconstitucional do legislador penal. (...) Decisão unânime”
(Apelação nº 217-71.2015.7.01.0301/RJ, Min. William de Oliveira
Barros, DJe: 17/8/2017) (Grifo nosso.)
Nesse conspecto, ante o risco da distribuição e do consumo de
substâncias entorpecentes por militares que manejam materiais bélicos de potencial
letalidade, mister minimizar o perigo com o devido sancionamento apenatório.
Ante o exposto, rejeito o argumento defensivo.

Da não incidência dos princípios da insignificância e da proporcionalidade e da
Reclassificação do Delito
Sem embargo da tese defensiva ponderar a incidência dos princípios da
insignificância e da proporcionalidade, tal argumento não merece guarida.
Tendo em vista a conduta prevista no artigo em comento possuir como
elementar do tipo ‘local sujeito à administração militar’, a posse de psicotrópicos
nesses lugares, mesmo que em quantidade diminuta, possui alto grau de
reprovabilidade e ofende, frontalmente, os valores consagrados no diploma legal.
A meu ver, seria irrazoável pensar na aplicação da legislação castrense
tão somente diante de casos extremos. Se assim fosse, a missão constitucional
reservada às Forças Armadas – a defesa da pátria - restaria certamente prejudicada.
Repiso que a presença de substância alucinógena na Organização
Militar tem o condão de, por si só, colocar em efetivo risco a segurança das
instalações militares e da sociedade civil. Para além, a gravidade exacerba-se quando
se sabe que os militares têm acesso às armas de fogo e que suas atividades
demandam nível de responsabilidade incompatível com o uso de qualquer
entorpecente.
À propósito, ensina Jorge Cesar de Assis
3:
“(...) Oportuno dizer ainda que o delito militar de posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar é delito especial de posse
ou uso da droga, exatamente porque ele ocorre em lugar sob
administração militar.
O lugar sob administração militar previsto no caput do art. 290, ou
mesmo nos casos assimilados, é um requisito especial para o
apenamento do fato. Já aqui, não se trata de posse ou uso comum de
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qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso especial da droga, ou
seja, aquele que ofende os valores básicos das instituições militares”.
Pacífico o entendimento do Poder Judiciário Pátrio sobre a
inaplicabilidade da bagatela no Direito Criminal Especial. Confiram-se as reiteradas
decisões deste Tribunal:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
ART.
290
DO
CPM.
AUTORIA,
MATERIALIDADE,
TIPICIDADE
E
CULPABILIDADE
CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA. INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº
11.343/06. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. Militar flagrado com a posse de
entorpecente "maconha" no interior de área sob a administração
militar. A autoria está demonstrada pelo APFD, pelos depoimentos das
testemunhas, bem como pelo interrogatório do acusado em juízo.
Materialidade confirmada por meio do Laudo de Perícia Criminal
Federal. Entendimento pacificado no STM pela não incidência do
Princípio da Insignificância em crimes relacionados ao uso de
entorpecente, pois a ofensa ao bem jurídico tutelado é de extrema
gravidade. Tutelam-se as Instituições Militares e os seus integrantes e
não apenas da saúde. Precedentes do STM e do STF. Os institutos
despenalizadores da Lei n° 11.343/2006 são inaplicáveis na Justiça
Militar da União, tendo em vista a especialidade da legislação penal
militar. Inteligência do Enunciado nº 14 da Súmula do STM.
Inexistência de causa excludente de ilicitude, culpabilidade ou
tipicidade. Perícia Médica realizada em sede de Incidente de Sanidade
Mental concluiu que o réu não é dependente químico e tampouco
possui qualquer tipo de patologia. Apelo a que se nega provimento.
Unânime” (Apelação nº 7000331-40.2018.7.00.0000, Relator Ministro
Lúcio Mário de Barros Góes, julgado em 23/8/2018, DJe de 3/9/2018);
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM
ÁREA
SUJEITA
À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
DOLO
COMPROVADO.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.343/2006.
ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. 1.
Configura-se o dolo em violar um dos núcleos do art. 290 do CPM
quando o Réu, livre e conscientemente, traz a droga consigo no
interior do quartel, sabendo tratar-se de maconha. 2. Não se aplica o
Princípio da Insignificância ao delito de porte de substância
entorpecente praticado em local sujeito à Administração Militar. O uso
de drogas no interior de uma organização militar compromete a
segurança e a integridade física de seus membros que, usualmente,
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portam armas letais. 3. A Lei nº 11.343/06 é incompatível com a
matéria disciplinada no art. 290 do Código Penal Militar, plenamente
recepcionado pela Constituição de 1988, sendo que o critério adotado,
neste caso, é o da especialidade e não o da retroatividade da lei penal
mais benéfica. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime”
(Apelação nº 0000157-52.2016.7.02.0102, Relator Ministro Artur
Vidigal de Oliveira, julgado em 1/3/2018, DJe de 14/3/2018).
Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC n° 103.684, pacificou o entendimento ora esposado e pôs fim à divergência até
então existente no âmbito das 1º e 2° Turmas daquela Excelsa Corte:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU
RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA
QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO
SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO
POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO
PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de
entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade,
nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O
problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado
portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que
ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em
pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação
jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou
mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é
que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação
real da conduta ao tipo penal incriminador. (...). 3. A hierarquia e a
disciplina militares não operam como simples ou meros predicados
institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como
elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da
própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto,
de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica
superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as
menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente
disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que
presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das
instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na
concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular
compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a
regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das
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coisas em seus devidos lugares, enfim. 4. Esse maior apego a fórmulas
disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto
aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-
dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade
tecnológica e arejamento mental-democrático. (...) 5. O modelo
constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de
que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara
consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina
mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados
como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao
País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do
maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a
Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras.
(...). 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento
específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da
especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei
de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de
entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual
somente a inexistência de um regramento específico em sentido
contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se
mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente
castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um
deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de
hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio
da especialidade das leis. 7. Ordem denegada” (Habeas Corpus nº
103.684/SP, Relator Ministro Ayres Britto, Julgamento 21/10/2010)
(Grifo nosso.)
Daí, por ofender bens jurídicos consubstanciados na saúde pública e na
hierarquia e disciplina militares, não há como incidir o princípio da insignificância e,
de igual modo, da proporcionalidade à espécie.
Alfim, verifico, ainda, ser inconcebível a desclassificação do delito
cometido da figura típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291,
parágrafo único, inciso I, todos do CPM, como quer a Defesa Pública, tendo em
vista que o agir do réu subsumiu com perfeição à norma incriminadora.
Não há que se falar em desclassificação, por mais que, em respeito ao
princípio da proporcionalidade, as sanções cominadas nas últimas hipóteses sejam
mais brandas, uma vez que o crime cometido pelo ex-Sd Ex TALES CRISTIANO
MARTINS VITACHI está capitulado de forma clarividente no delito alhures a ele
imputado.
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Alteração das Condições do Sursis
Ainda, pugnou a DPU pela substituição da condição da alínea “d” do
art. 626 do CPPM, inserta no item III da Sentença Condenatória vergastada, em caso
de sua manutenção, estabelecida por ocasião da concessão do benefício do sursis,
uma vez que o apelante trabalha como “MC” em casas noturnas.
De igual maneira, não assiste razão à Defesa.
A condição prevista no art. 626, alínea “d”, do CPPM, de não
frequentar casas noturnas, é fundamental in specie, dada a análise do delito em
testilha.
A referida proibição, impressa pelo Magistrado de piso, possui caráter
repressivo à prática do delito pelo qual foi condenado o agente, que confessou em
juízo ser usuário do entorpecente.
É consabido, pois, a predileção dos jovens no consumo de
entorpecentes em festas e casas noturnas. Muitas vezes sendo ambiente propício à
disseminação de drogas e à primeira experiência das pessoas em desenvolvimento
com os alucinógenos.
Afastar os jovens e adolescentes de locais que podem ser replicadores
dos ilícitos cometidos é matéria inquestionável e necessária, nomeadamente com
destaque ao caráter ressocializante da pena, o que descortina fundamental a
proibição ao apenado.
Ademais, corroboro com o argumento do Parquet Micilien, no sentido
de que houve em audiência admonitória a aceitação da dita condição pelo agente, de
livre e espontânea vontade.
No que pese ser o sursis direito subjetivo do réu, que preenche os
requisitos da norma processual, suas condições são obrigatórias, acorde o caput do
art. 626 do CPPM, devendo o agente, quando do oferecimento do benefício, aceitá-
lo ou não, pelo que o fez, de pleno, o réu na ocasião.
Por derradeiro, notório está que a dita proibição se ampara no corolário
da individualização da pena, destacado no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Política,
bem como nos ditames do art. 608, §1º, do CPPM, uma vez que todas as condições
impostas estão adequadas ao delito, ao meio social e à personalidade do condenado,
em especial a da alínea “d” do art. 626 do CPPM, pois alinha-se aos preceitos de
política criminal.
7000302-14.2023.7.00.0000
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15/15
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Recurso da Defensoria Pública da União, conservando íntegros os alicerces da
Sentença a quo, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora para o Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 3/10/2023, às 9:19:45
1. NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 1305-1309.
2. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.
386.
3. ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed., Curitiba: Ed. Juruá, 2007, p. 633.
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1/2
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000302-14.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: TALES CRISTIANO MARTINS VITACHI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO VENCIDO
Na Sessão de Julgamento Virtual de julgamento, do dia 14 ao dia 17 de
agosto de 2023, divergi da maioria dos meus eminentes pares ao acolher
parcialmente o Apelo da Defesa, na parte da Sentença que trata das condições da
suspensão condicional da pena, tendo sido acompanhado pelos eminentes Ministros
Dr. José Coêlho Ferreira e Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Conforme se extrai das suas razões recursais, a Defesa havia pedido,
em caso de manutenção da condenação, subsidiariamente, a substituição da condição
prevista na alínea “d” para o cumprimento do “sursis”, uma vez que o Sentenciado
atua profissionalmente como mestre de cerimônia (MC) em festas e casas noturnas.
Assim, quanto à flexibilização da condição “d” para o cumprimento do
“sursis”, entendi que poderia ser procedida, pontualmente, desde que comprovada a
presença do Sentenciado no local restrito exclusivamente para fins profissionais.
Por tais razões, voto no sentido de dar parcial provimento ao Apelo da
Defesa, para, mantida a condenação, possibilitar a eventual flexibilização da
condição “d” para o cumprimento do “sursis”, desde que comprovada a presença do
Sentenciado no local restrito para fins exclusivamente profissionais, conservando os
demais termos da Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na forma do artigo 1º, inciso III,
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