Tribunal: STM
Processo: 7000876-08.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO. DEFESA. MPM. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ART. 320 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. INCONFORMISMO DEFENSIVO E MINISTERIAL. PRELIMINAR DEFENSIVA DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR CIVIL. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE DO PROCESSO POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. DEFESA. APLICAÇÃO DO DECRETO FEDERAL Nº 10.024/2019. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A LEI DE LICITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MPM. MAJORAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. DECRETO CONDENATÓRIO A QUO MANTIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
O entendimento desta Corte Castrense é no sentido de que a competência da JMU para o julgamento de civis, quando praticam crimes no âmbito da Administração Militar, está prevista no art. 9º do CPM, o qual se encontra em consonância com o art. 124 do Texto Constitucional de 1988. Preliminar rejeitada. Decisão por unanimidade.
Quanto à alegada violação dos princípios constitucionais, é suficiente ressaltar que a defesa sempre teve acesso a todas as provas dos autos e, portanto, teve todas as condições de contraditá-las, oportunamente, razão pela qual os direitos fundamentais dos envolvidos in tela foram observados. Preliminar rejeitada. Decisão por unanimidade.
No mérito, ambos os recursos defensivos não merecem prosperar, uma vez que o conjunto probatório é robusto nos autos e não deixa dúvidas sobre a configuração de todos os requisitos do tipo penal em colação, art. 320 do CPM, bem como sobre a responsabilidade criminal dos acusados.
Isso porque, a militar Oficial, ora acusada, direcionou, no exercício da função de pregoeira, vários itens de determinado Pregão Eletrônico realizado no interior da OM, favorecendo duas empresas de propriedade dos corréus, com o fim de obter vantagem econômica, em patente violação a seu dever funcional.
Da mesma forma não merece melhor sorte o recurso do MPM, ao pleitear a majoração das penas aplicadas aos acusados, visto que o Juízo a quo, ao sentenciar, exasperou a reprimenda deles, com base na prerrogativa do seu livre convencimento motivado, que lhe é conferida por lei.
Assim, observa-se que o quantum de aumento da pena, decorrente da avaliação negativa das circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, foi realizado segundo a discricionariedade regrada do Magistrado, após analisar todo o contexto do crime, de maneira que deve ser privilegiado o seu entendimento, quando não for fixada a pena-base em patamar, nitidamente, ínfimo ou, claramente, exacerbado, pois não há critérios pré-determinados ou matemáticos, tampouco fração indicada na lei para incidir na primeira fase da dosimetria penal.
Com relação à aplicação do crime continuado nesse contexto, igualmente, pleiteado pelo Órgão Ministerial, do mesmo modo, não merece guarida, visto que o Juízo de origem enfrentou com retidão a matéria em apreço ao entender que a ré Oficial incorreu em um só crime de violação do dever funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320 do CPM, já que burlou apenas um processo licitatório e não em vários delitos dessa espécie – devido à quantidade de itens adjudicados no aludido pregão em favor dos corréus –, como sustenta o MPM.
Pelos motivos elencados, a condenação de todos os sentenciados, como incursos no art. 320 do CPM, deve ser mantida in totum, nos termos da sentença de piso.
Apelos negado provimento. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/11/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000876-08.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA
ADVOGADO(A): VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (OAB DF44023)
APELADO: ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA
ADVOGADO(A): JURANDIR NUNES BRANDAO (OAB DF37593)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARIA NAZARÉ GONÇALVES
ADVOGADO(A): JURANDIR NUNES BRANDAO (OAB DF37593)
APELADO: ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA
ADVOGADO(A): VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (OAB DF44023)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR AS
PRELIMINARES ARGUIDAS PELAS DEFESAS CONSTITUÍDAS, DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR CIVIL EM TEMPO DE
PAZ; E DE NULIDADE DO PROCESSO POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DECIDIU
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR, BEM COMO DE VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, ZENÓBIO
VIDAL DA SILVA E ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA PARA MANTER, NA
INTEGRALIDADE, A SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) E JOSÉ COÊLHO FERREIRA
DAVAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO INTERPOSTO EM FAVOR DE
VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO E ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, PARA
REFORMAR A SENTENÇA OBJURGADA, DESCLASSIFICAVAM O DELITO
PREVISTO NO ART. 320 DO CPM PARA O CONSTANTE DO 337-F DO CÓDIGO
PENAL BRASILEIRO, COM BASE NA PENA PREVISTA NO ART. 90 DA LEI N
8.666/93, DECLARAVAM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NOS TERMOS DO ART. 125,

INCISO V, DO CPM E ESTENDIAM OS SEUS EFEITOS AOS DEMAIS
DENUNCIADOS ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA, POLIANA KILIAN
GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA E MARIA NAZARÉ GONÇALVES, NOS
TERMOS DO ART. 515 DO CPPM E, AINDA, DEIXAVAM DE ANALISAR O
MÉRITO DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR,
POR PERDA DO OBJETO. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. GIOVANNI
RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000876-08.2021.7.00.0000/DF
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000302-14.2019.7.11.0011/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA
ADVOGADO(A): VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (OAB DF44023)
APELADO: ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA
ADVOGADO(A): JURANDIR NUNES BRANDAO (OAB DF37593)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARIA NAZARÉ GONÇALVES
ADVOGADO(A): JURANDIR NUNES BRANDAO (OAB DF37593)
APELADO: ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA
ADVOGADO(A): VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (OAB DF44023)
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO. DEFESA. MPM. CRIME DE
VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO.
ART. 320 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
INCONFORMISMO
DEFENSIVO
E
MINISTERIAL.
PRELIMINAR
DEFENSIVA
DE
INCOMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA
MILITAR
PARA
JULGAR
CIVIL.
REJEIÇÃO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. PRELIMINAR DEFENSIVA
DE
NULIDADE
DO
PROCESSO
POR
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
DEFESA.
APLICAÇÃO
DO
DECRETO FEDERAL Nº 10.024/2019. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXISTÊNCIA DE
PROVAS. NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO
DELITO PARA A LEI DE LICITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA.

MPM.
MAJORAÇÃO
DA
PENA.
INVIABILIDADE.
DECRETO
CONDENATÓRIO
A
QUO
MANTIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
7000876-08.2021.7.00.0000
40001358086 .V6
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

O entendimento desta Corte Castrense é no sentido de que a competência da JMU
para o julgamento de civis, quando praticam crimes no âmbito da Administração
Militar, está prevista no art. 9º do CPM, o qual se encontra em consonância com o
art. 124 do Texto Constitucional de 1988. Preliminar rejeitada. Decisão por
unanimidade.
Quanto à alegada violação dos princípios constitucionais, é suficiente ressaltar que
a defesa sempre teve acesso a todas as provas dos autos e, portanto, teve todas as
condições de contraditá-las, oportunamente, razão pela qual os direitos
fundamentais dos envolvidos in tela foram observados. Preliminar rejeitada.
Decisão por unanimidade.
No mérito, ambos os recursos defensivos não merecem prosperar, uma vez que o
conjunto probatório é robusto nos autos e não deixa dúvidas sobre a configuração
de todos os requisitos do tipo penal em colação, art. 320 do CPM, bem como sobre
a responsabilidade criminal dos acusados.
Isso porque, a militar Oficial, ora acusada, direcionou, no exercício da função de
pregoeira, vários itens de determinado Pregão Eletrônico realizado no interior da
OM, favorecendo duas empresas de propriedade dos corréus, com o fim de obter
vantagem econômica, em patente violação a seu dever funcional.
Da mesma forma não merece melhor sorte o recurso do MPM, ao pleitear a
majoração das penas aplicadas aos acusados, visto que o Juízo a quo, ao
sentenciar, exasperou a reprimenda deles, com base na prerrogativa do seu livre
convencimento motivado, que lhe é conferida por lei.
Assim, observa-se que o quantum de aumento da pena, decorrente da avaliação
negativa das circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, foi realizado segundo a
discricionariedade regrada do Magistrado, após analisar todo o contexto do crime,
de maneira que deve ser privilegiado o seu entendimento, quando não for fixada a
pena-base em patamar, nitidamente, ínfimo ou, claramente, exacerbado, pois não há
critérios pré-determinados ou matemáticos, tampouco fração indicada na lei para
incidir na primeira fase da dosimetria penal.
Com relação à aplicação do crime continuado nesse contexto, igualmente, pleiteado
pelo Órgão Ministerial, do mesmo modo, não merece guarida, visto que o Juízo de
origem enfrentou com retidão a matéria em apreço ao entender que a ré Oficial
incorreu em um só crime de violação do dever funcional com o fim de lucro, previsto
no art. 320 do CPM, já que burlou apenas um processo licitatório e não em vários
delitos dessa espécie – devido à quantidade de itens adjudicados no aludido pregão
em favor dos corréus –, como sustenta o MPM.
Pelos motivos elencados, a condenação de todos os sentenciados, como incursos no
art. 320 do CPM, deve ser mantida in totum, nos termos da sentença de piso.
Apelos negado provimento. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
7000876-08.2021.7.00.0000
40001358086 .V6
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar as preliminares arguidas
pelas defesas constituídas, de incompetência da Justiça Militar para julgar civil em
tempo de paz e de nulidade do processo por ofensa aos princípios constitucionais; e,
no mérito, por maioria, em conhecer e negar provimento aos Apelos do Ministério
Público Militar, bem como de VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, de
ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e de ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA para
manter, na integralidade, a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 13 de novembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações interpostas pelo MPM; pela defesa constituída
da Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, bem como pela defesa dos
civis ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA contra
a Sentença que os condenou pela prática do crime de Violação de Dever Funcional
com o fim de lucro, previsto no art. 320 do CPM.
A Maj Aer VIVIANE MACEDO foi condenada por esse delito à pena
de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser executada no regime semiaberto. Já a civil
ANTÔNIA EDNA e o civil ZENÓBIO VIDAL foram condenados pelo mesmo
crime previsto no art. 320 – porém em concurso com o art. 53 – ambos do CPM, à
pena de 2 (dois) anos de reclusão, cada um, a ser executada no regime aberto, com
direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Segundo narra a Exordial acusatória, in verbis:
“(...) No período compreendido entre 29 de julho a 2 de setembro de 2009, nas
dependências da Base Aérea de Brasília, a primeira denunciada (Maj.) (VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO), agindo com vontade livre e consciente, quando
conduziu o Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), do qual foi incumbida na
função de Pregoeira, violou seu dever funcional de fidelidade para com a
Administração Militar com o objetivo de obter especulativamente vantagem pessoal
para si e para outrem, direcionando o processo licitatório, em 20 (vinte)
oportunidades distintas, em benefício de duas empresas: ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA - ME, da qual era sócia titular, à época dos fatos, a segunda
denunciada (ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA) e para a empresa VIDAL -
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, da qual eram sócios, à época
dos fatos, o terceiro denunciado, ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, que é genitor da
primeira denunciada, e a quarta denunciada (POLIANA KILIAN GONÇALVES
DE CASTRO VIEIRA), sendo esta segunda empresa representada no pregão
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eletrônico pela quinta denunciada (MARIA NAZARÉ GONÇALVES), em razão de
procuração pública lavrada no 1º Ofício de Notas, Registro Civil e Protesto,
Registro de Títulos e documentos de Pessoas Jurídicas (fls. 683), portanto, a
segunda, o terceiro, a quarta e a quinta denunciados, dolosamente, concorreram
para a prática do delito.
Consta dos autos que os fatos vieram à tona porque no curso da Ação Penal Militar
nº 64-81.2014.7.11.0111, em trâmite perante a 1ª Auditoria da 11ª CJM, ocorreu a
quebra do sigilo bancário da primeira denunciada e de outros investigados
naqueles autos, sendo então constatada uma movimentação bancária atípica nas
contas dela, bem como gastos com cartão de crédito, superiores aos seus
rendimentos, revelando um aumento patrimonial a descoberto nos anos de 2010,
2011 e 2012, inclusive com o efetivo ingresso nas contas, no período de quebra, do
valor de R$ 1.144.626,48 (um milhão, cento e quarenta e quatro mil, seiscentos e
vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo que os seus proventos
representaram apenas 40% (quarenta por cento) dos créditos totais (fls. 1967-
1973).
Cópia da referida quebra de sigilo, demonstrando que tais situações, foi juntada às
fls. 1469-2217 do presente inquérito em face do compartilhamento de provas
requerido pelo Encarregado (fls. 1437-1438).
Em face da situação constatada, o Ministério Público Militar ampliou as
investigações em relação à primeira denunciada e requisitou a instauração de
novos inquéritos policiais militares para analisar a sua atuação nos processos
licitatórios naquele período, desse modo, o presente IPM destinou-se a averiguar
possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n° 005/BABR/2009, que teve por
objeto a aquisição de material permanente.
A primeira denunciada conduziu todo o pregão, na função de Pregoeira, tendo sido
devidamente designada (fl. 2308).
O certame foi dividido em 50 (cinquenta itens), dos quais 43 (quarenta e três)
referiam-se a móveis e equipamentos, tais como: estações de trabalho, mesas,
cadeiras, armários, televisões e etc., enquanto os últimos 07 (sete) itens destinavam-
se a "extintor de incêndio", conforme se observa no Termo de Referência de fls. 112-
147.
Após as investigações, o Encarregado do IPM concluiu que existiam "indícios de
crime" (fl. 2538) e assim o MPM solicitou a análise do procedimento licitatório pelo
Núcleo de Combate à Corrupção (NCC) do Centro de Apoio a Investigação
(CPADSI)
do
MPM,
que
emitiu
o
Relatório
de
Informação
nº
008/2018/CPADSI/NCC,
evidenciando
o
“modus
operandi”
da
primeira
denunciada (fls. 2598-2616).
Nesse contexto, percebe-se que os atos praticados por ela que integraram o “iter
criminis” consistiram em utilizar-se de mensagens, na parte final da Ata de
Realização do Pregão, em desacordo com o próprio edital do pregão e,
consequentemente, inabilitar indevidamente algumas empresas até que se chegasse
ao lance das empresas favorecidas (ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME e
VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA), sendo que mesmo
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quando as empresas que haviam apresentado melhores lances apresentavam a
intenção de recurso, a primeira denunciada os rejeitava sumariamente, como
ocorreu em diversas situações em relação à empresa ANACLEIDE PEREIRA DE
ALMEIDA - EPP (fls. 844-1095).
A segunda denunciada (ANTONIA EDNA BEZERRA) era sócia titular da
empresa ANTONIA EDNA BEZERRA - ME e representou efetivamente a empresa no
curso do pregão eletrônico, conforme demonstram os documentos juntados às fls.
304 e 330-338. Concorreu para a prática do delito na medida em sabia e foi
efetivamente beneficiada, pois venceu 29 (vinte e nove) itens de um total
de 50 (cinquenta), sendo que em somente 07 (sete) destes itens havia apresentado o
menor preço.
O terceiro denunciado (ZENÓBIO VIDAL DA SILVA) era sócio à época da
empresa VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, conforme
demonstra a Alteração Contratual de fls. 685-687, sabia da participação e do
favorecimento, pois é genitor da primeira denunciada, conforme se observa na
própria qualificação desta, concorrendo deste modo para a prática do delito na
medida em que era diretamente beneficiado pelo direcionamento, por intermédio da
empresa.
A quarta denunciada (POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA)
também era sócia da empresa VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA à época (fls. 685-687) e outorgou a procuração pública de fl. 683 para
a quinta denunciada (MARIA NAZARÉ GONÇALVES), que é sua genitora,
representar a empresa no curso do pregão eletrônico, conforme demonstram os
documentos de fls. 264 e 673-681, tendo assim, as duas, concorrido para a prática
do delito e foram também beneficiadas por intermédio da empresa.
Veja-se que a primeira denunciada consignava na Ata de Realização do Pregão, na
parte final, mensagens informando aos licitantes que não seriam aceitos
documentos via fax, apesar de o item 10.3 do Edital expressamente estabelecer a
possibilidade de apresentação da documentação por intermédio do fax n° (0xx61)
3365-1973, com posterior encaminhamento do original ou da cópia autenticada ao
pregoeiro, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da solicitação do
pregoeiro no sistema eletrônico.
E assim a primeira denunciada procedeu em diversas oportunidades, excetuando-se
apenas a mensagem do dia 26/08/2009 às 16h02min na qual admitiu o envio por
fax. Vejamos o teor das mensagens postadas por ela:
'Pregoeiro 29/07/2009 12:00:37 Senhores fornecedores a partir deste
momento as empresas que obtiveram aceitação para as propostas terão o
prazo de 24 horas para darem entrada nesta Base com a sua documentação
de habilitação.
Pregoeiro 29/07/2009 14:08:22 Atenção senhores fornecedores não serão
recebidos documentos via fax. (gn.)
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Pregoeiro 31/07/2009 16:03:54 Os senhores fornecedores que obtiveram
aceitação dos itens no dia de hoje terão até 16:00 do dia 03/08 para darem
entrada nesta Base da documentação original ou cópia autenticada.
Pregoeiro 06/08/2009 18:47:29 Os senhores fornecedores que obtiveram
aceitação dos itens no dia de hoje terão ate 10:00 do dia 10/08 para darem
entrada nesta Base da documentação original ou cópia autenticada. Informo
que não serão aceitos documentos via fax. (g.n.)
Pregoeiro 21/08/2009 16:38:54 Os senhores fornecedores que obtiveram
aceitação dos itens no dia de hoje terão ate 16:00 do dia 25/08 para darem
entrada nesta Base da documentação original ou cópia autenticada. Informo
que não serão aceitos documentos via fax. (g.n.)
Pregoeiro 24/08/2009 15:25:12 Os senhores fornecedores que obtiveram
aceitação dos itens no dia de hoje terão ate 16:00 do dia 25/08 para darem
entrada nesta Base da documentação original ou cópia autenticada. Informo
que não serão aceitos documentos via fax. (g.n.)
Pregoeiro 25/08/2009 16:50:34 A partir deste momento as empresas que
obtiveram itens aceitos no dia de hoje terão o prazo de 24h a contar de agora
para dar entrada na documentação de habilitação nesta Base Aérea (16h de
26/08). Não serão recebidos documentos via fax. (g.n.)
Pregoeiro 26/08/2009 16:02:19 A partir deste momento a empresa que obteve
o seu item aceito tem o prazo de 20 min para enviar a documentação via fax
(61 33648654) e caso envie via fax o prazo de 24h a contar do envio para dar
entrada na documentação de habilitação nesta Base Aérea (16h de 27/08).
Caso a empresa não envie a documentação via fax, a mesma será
considerada inabilitada.'.
Desse modo, contrariando os princípios básicos da licitação, previstos no art. 3º da
Lei nº 8.666/93, o próprio Edital e também a jurisprudência do TCU - Tribunal de
Contas da União em relação à vinculação ao instrumento convocatório (Acórdão
2730/2015 - Plenário) e também quanto à rejeição sumária de recursos (AC-1615-
23-13- Plenário e AC 336-6-10 - Plenário), a primeira denunciada obteve êxito em
direcionar o total de 20 (vinte) itens do pregão para as duas empresas: ANTONIA
EDNA BEZERRA CUNHA - ME , CNPJ n° 04.628.971/0001-31, e VIDAL -
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, CNPJ nº 10.384.409/0001-02.
Ressalte-se que a empresa VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA. também figurou no procedimento licitatório como CENTRO OESTE
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, utilizando-se do mesmo CNPJ nº
10.384.409/0001-02, tratando-se, portanto, da mesma empresa e, conforme já
informado, possuía como sócio, à época, o terceiro denunciado que é genitor
da primeira denunciada (fls. 684 e 2605).
Neste ponto, importante esclarecer que o TCU também já havia consignado no
ACORDÃO 1632/2006 - PLENARIO, portanto em data anterior à realização do
Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), que 'a existência de grau de
parentesco entre membro da Comissão Permanente de Licitação e proprietário de
7000876-08.2021.7.00.0000
40001358086 .V6
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firma participante de certames no Órgão configura afronta a Lei nº 8.666/1993 e
aos princípios da moralidade e da impessoalidade que devem nortear a atuação dos
gestores públicos'.
Com tais estratégias, a primeira denunciada conseguiu inabilitar diversas
empresas, até chegar naquelas para as quais estava direcionando o processo
licitatório.
Esta situação restou devidamente demonstrada no Relatório de Informação do NCC
- CPADSI (fls. 2608-2609) em análise conjunta com o item 10.3 do Edital (fls. 101)
e a Ata de Realização do Pregão Eletrônico (fls. 844- 1095).
Assim, de um total de 50 (cinquenta) itens, dos quais 43 (quarenta e três) referiam-
se a móveis e equipamentos, já que os outros 07 (sete) eram de extintor de incêndio,
a primeira denunciada obteve êxito, violando o seu dever funcional de fidelidade
para com a Administração Militar com o fim de lucro, em direcionar 16 (dezesseis)
itens para a empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME, quais sejam os
itens 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 26, 27, 29, 35, 36, 38, 41 e 42. E mais 04
(quatro) itens: 31, 32, 37 e 43 para a empresa VIDAL - COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA. (fl. 2619).
As desclassificações ocorreram de tal forma que no item 35 (trinta e cinco), foram
inabilitadas 16 (dezesseis) empresas, por suposta falta da apresentação de
documentação
de
habilitação.
No
item
36
(trinta
e
seis)
foram
inabilitadas 14 (quatorze) empresas. No item 24 (vinte e quatro), 12 (doze) empresas
e nos demais itens entre 2 (duas) e 08 (oito) empresas, até que a
empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME tivesse o seu lance aceito.
Tais situações estão devidamente demonstradas no Relatório de Informação nº
008/CPADS/NCC/02AGO2018 (fls. 2610-2628).
E visando conferir estas desclassificações, o MPM requisitou que fosse verificado se
houve a abertura de algum procedimento administrativo em desfavor das empresas
que supostamente não teriam enviado as propostas, conforme estabelece o art. 7º da
Lei 10.520/02, sendo confirmado pelo Perito, Maj ROBERT BRUN KLUPPEL, que
não foi identificado a abertura de 'nenhum procedimento administrativo em
desfavor das empresas' (fl. 2677), o que reforça que as desclassificações ocorreram
indevidamente.
Em relação aos direcionamentos para a empresa VIDAL COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA., ocorreram 13 (treze) desclassificações no
item 43 (quarenta e três), 10 (dez) no item 37 (trinta e sete) e 06 (seis) nos
itens 31 (trinta e um) e 32 (trinta e dois), até que se chegasse à citada empresa.
Ao ser ouvida no curso do IPM, a primeira denunciada não apresentou
fundamentos coerentes que justificassem as desclassificações e alegou que o rito do
pregão eletrônico exige 'uma intenção de recurso motivada' e que não teria sido
citado pelas recorrentes 'o ponto de discordância da empresa impetrante'. (fl. 2503-
2505).
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Ora, os argumentos lançados pela primeira denunciada na Ata de Realização do
Pregão para rejeitar os recursos, de que 'não foi possível interpretar a intenção do
fornecedor' (fls. 844-1095), apenas corroboram a prática do cerceamento do direito
das licitantes que haviam apresentado melhores lances, evidenciando totalmente a
violação do dever funcional.
A primeira denunciada também juntou aos autos o Parecer Técnico de fls. 2562-
2592, por intermédio de seus advogados, na tentativa de justificar a sua variação
patrimonial a descoberto, no entanto, o referido parecer foi integralmente refutado
pela Informação nº 007/2018/CPADSI (fls. 2618-2634).
A segunda denunciada foi ouvida às fls. 2802-2803 e alegou que tinha um
funcionário responsável pelo acompanhamento do pregão que já possuía a
documentação "preparada" na possibilidade de vencimento dos itens, porém, no
item 27 (vinte e sete), observa-se que a empresa dela (ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA - ME) teve o aceite da sua proposta às 18h15min do dia
06/08/2009 e foi habilitada no mesmo dia, às 18h21min, ou seja, em apenas 6 (seis)
minutos, conforme demonstra a Ata de Realização (fl. 968) e, ao que tudo indica,
depois do horário do expediente.
O terceiro denunciado (ZENÓBIO VIDAL DA SILVA) foi ouvido às fls. 2810-2811
e alegou que não tinha conhecimento das atividades da empresa e se esta
participava de licitações realizadas pelo Comando da Aeronáutica, tendo ressaltado
que possuía 10% (dez por cento) do capital da empresa e recebia 50% (cinquenta
por cento) dos lucros.
A quarta denunciada (POLIANA KILIAN GONSALVES DE CASTRO VIEIRA)
foi ouvida às fls. 2804-2805 e alegou que não conhecia o seu sócio, Sr. ZENÓBIO
(terceiro denunciado), pois "a sociedade foi feita pela sua mãe" (quinta
denunciada).
A quinta denunciada (MARIA NAZARÉ GONÇALVES) foi ouvida às fls. 2813-
2814 e alegou desconhecer que o terceiro denunciado (Sr. (ZENÓBIO VIDAL) era
genitor da pregoeira (Maj VIVIANE) (primeira denunciada). Disse que 'deixava
preparadas as propostas conforme o edital e assim que era declarada vencedora do
item copiava a especificação do referido item do edital, colava na proposta e
enviava'. No entanto, observa-se que no item 31 (trinta e um) a empesa VIDAL -
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. teve o aceite às 18h33min do
dia 06/08/2009 e na mesma data, às 19h14min, foi habilitado, ou seja, em apenas 41
(quarenta e um minutos) e, ao que tudo indica, fora do horário normal de
expediente (fl. 990).
De igual modo, no item 43 (quarenta e três), a empresa VIDAL - COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA. teve o aceite às 16h41min do dia 25/08/2009 e
foi habilitada na mesma data às 16h50min, ou seja, em apenas 9 (nove) minutos (fl.
1054).
Desse modo, da forma como agiram os cinco denunciados, as condutas se adéquam
perfeitamente ao tipo penal descrito no artigo 320 do Código Penal
Militar (violação do dever funcional com o fim de lucro), na modalidade
consumada
em
20
(vinte)
oportunidades
em
relação
à
primeira
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denunciada (VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO), em 16 (dezesseis)
oportunidades em relação à segunda denunciada (ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA)
e
em
04
(quatro)
oportunidades
em
relação
ao
terceiro
denunciado (ZENÓBIO VIDAL DA SILVA), à quarta denunciada (POLIANA
KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA) e à quinta denunciada (MARIA
NAZARÉ GONÇALVES), aplicando-se (...) em relação a todos os denunciados a
continuidade delitiva, vez que as ações foram perpetradas nas mesmas condições de
tempo, lugar e modo de execução.
Por todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR protesta pelo recebimento
da presente Exordial Acusatória, com a citação dos denunciados: VIVIANE
MACEDO
DA
SILVA
CURVÊLO,
ANTONIA
EDNA
BEZERRA
CUNHA, ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, POLIANA KILIAN GONÇALVES DE
CASTRO VIEIRA e MARIA NAZARÉ GONÇALVES para se verem processar e
julgar até final condenação, perante esse Juízo, sob pena de revelia, como incursos
nas sanções do art. 320 c/c art. 53 e arts. 9º incisos I e III letra "a", todos do
Código Penal Militar, por 20 (vinte) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal
Brasileiro, em relação à primeira denunciada, por 16 (dezesseis) vezes em relação
à segunda denunciada e por 04 (quatro) vezes em relação ao terceiro, quarta e
quinta denunciadas.” (Grifos nossos.) (evento 1, doc. 1, da APM).
A Denúncia foi recebida em 1º/8/2019 (evento 1, doc. 2, da APM).
Constam dos autos do IPM nº 7000298-11.2018.7.11.0011 os
seguintes documentos:
– Pedidos de aquisição de materiais permanentes (evento 1, docs. 12 a
14);
– Edital do Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (evento 1, docs. 14 e
15);
– Termo de Referência (evento 1, docs. 15 a 17);
– Proposta de preços da empresa VIDAL COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA - ME (evento 1, doc. 22, fl. 15);
– Proposta de preços da empresa denominada ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA - ME (evento 1, doc. 24, fls. 1-15);
– Atas de realização do Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (evento
1, docs. 45 a 52);
– Relatório de Pesquisa nº 180/2014 (evento 1, doc. 65, p. 163-170);
– Relatório nº 033/2017/CPADSI da PGJM(evento 1, doc. 67, fls. 58-
108);
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– Laudo Pericial referente ao Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009
(evento 1, doc. 74).
Nos autos do PQS nº 7000008-25.2020.7.11.0011, consta o Relatório
nº 04/2021/CPADSI/PGJM (evento 78, doc. 2).
Já nos autos do Processo de Quebra de Sigilo nº 7000303-
96.2019.7.01.0011, consta o Relatório nº 32/2020/CPADSI (evento 37, doc. 2).
Por sua vez, constam nos autos da Ação Penal nº 7000302-
14.2019.7.11.0011 os seguintes documentos:
– Folhas de antecedentes criminais do DPF (evento 35);
– Antecedentes Judiciais do TJDFT (evento 37);
– Antecedentes Judiciais do TJRJ (evento 75);
– Resposta da SEF/DF (eventos 324 e 330).
Os acusados foram devidamente citados: ANTÔNIA EDNA, em
12/8/2019 (evento 55 da APM); MARIA NAZARÉ e POLIANA KILIAN, em
15/8/2019 (eventos 56 e 57 da APM); Maj Aer VIVIANE CURVÊLO, em 14/8/2018
e ZENÓBIO VIDAL, em 16/8/2019 (eventos 12 e 13 da Carta Prec. 7001020-
20.2019.7.01.0001).
Após a citação, a Defesa dos acusados civil ZENÓBIO VIDAL e Maj
Aer VIVIANE CURVÊLO impetrou Habeas Corpus neste Tribunal, aduzindo que os
fatos narrados na Denúncia não se amoldavam ao delito previsto no art. 320 do
CPM, mas sim ao crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, qual seja, Frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem; crime licitatório esse que estaria caracterizada a prescrição da
pretensão punitiva (evento 54).
Todavia, a ordem do referido Writ foi denegada por esta Corte (evento
45 do HC 7000935-64.2019.7.00.0000). Da mesma forma, opostos os Embargos de
Declaração, estes foram rejeitados (evento 19 dos Embargos nº 7001179-
90.2019.7.00.0000). E, após o STF ter negado provimento ao Recurso Ordinário
interposto pela defesa (evento 69 do HC), ocorreu o trânsito em julgado em
14/3/2020 (evento 71 do HC).
Dando continuidade ao presente feito, foram inquiridas as testemunhas
ministeriais RONALDO TADEU PEREZ FLORES, ANACLEIDE PEREIRA DE
ALMEIDA, ANTONIO CARLOS ESTEVES PINTO MORGADO e 3º Sgt
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DAYANE BASTOS DA SILVA (eventos 80 e 117)). Ausente a testemunha
GLEISON A. PIRES DOS SANTOS (evento 67 da APM).
Por seu turno, a Defesa de VIVIANE CURVÊLO e ZENÓBIO
VIDAL, no prazo do art. 417, § 2º, do CPPM, arrolou as testemunhas militares
THAIS SANTIAGO DO NASCIMENTO e PAULA ANDRIELE GARCIA
CARRARI DE MELLO (eventos 136 e 167 da APM). Tendo o prazo decorrido in
albis para os outros acusados (eventos 137 e 138 da APM).
Em 19/2/2020, foi realizada a inquirição das duas testemunhas
Defensivas (evento 173 da APM).
A Defesa de VIVIANE CURVÊLO e ZENÓBIO VIDAL procedeu à
juntada aos autos do depoimento de MARCOS HERINGE, prestado no bojo da
APM nº 0000064-81.2014.7.11.0111 (evento 209 da APM).
Em nova manifestação, a Defesa dos acusados VIVIANE CURVÊLO e
ZENÓBIO VIDAL requereu a nulidade das quebras de sigilo realizadas nos autos
dos PQS nº 7000303-96.2019.7.11.0011 e 7000304-81.2019.7.11.0011 (evento 223),
o que foi indeferido pelo Juízo a quo (evento 229 da APM).
Assim, a Defesa impetrou outro Habeas Corpus nesta Corte, desta vez
de minha relatoria, ocasião em que pugnou pela nulidade da instrução processual
por cerceamento de defesa, ante a denegação de acesso aos autos do Pedido de
Quebra de Sigilo Bancário e pela ocorrência de um suposto erro cartorário. Contudo,
a ordem foi, novamente, denegada por este Tribunal (evento 41 do HC 7000451-
15.2020.7.00.0000).
Da mesma forma, opostos os Embargos de Declaração, estes foram
rejeitados (evento 19, dos Embargos nº 7000668-58.2020.7.00.0000. E, após o STF
ter negado provimento ao Recurso Ordinário interposto (evento 52, doc. 2, dos
Embargos), ocorreu o trânsito em julgado em 30/3/2021 (evento 54, doc. 2, dos
Embargos).
Logo em seguida, os acusados foram interrogados, em 13/4/2021, por
meio do sistema de videoconferência (evento 297 e 298 da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, o Parquet Militar requereu o
compartilhamento do Relatório CPADSI/PGJM, constante no PQS nº 7000008-
25.2020.7.11.0011, bem como a expedição de Ofício à Secretaria de Economia do
Distrito Federal (SEF-DF) para que informasse se houve a emissão de Notas Fiscais
entre as empresas LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA e ANTÔNIA EDNA
BEZERRA CUNHA (evento 302 da APM). Os pedidos foram deferidos pelo Juízo
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(evento 304 da APM), sendo o relatório juntado aos autos (evento 37, doc. 2, do PQS
nº 7000303-96.2019.7.11.0011) e a resposta da SEF-DF juntada aos eventos 324 e
330, da APM.
A DPU, na defesa da civil ANTÔNIA EDNA nada requereu (evento
320 da APM), tendo o prazo decorrido in albis para as demais defesas (eventos 321,
323 e 332 da APM).
Em alegações escritas, o Órgão Ministerial requereu a condenação dos
acusados nos seguintes termos:
A condenação da Maj. Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO nas sanções do art. 308, § 1º, do CPM (corrupção passiva com aumento
de pena), do art. 1º da Lei nº 9.613/98 ("lavagem" de valores) e do art. 320 do CPM
(violação do dever funcional com o fim de lucro), por 4 (quatro) vezes, em
continuidade delitiva;
A condenação da civil ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA nas
sanções do art. 309, § 1º, do CPM (corrupção ativa com aumento de pena) e do art.
1º da Lei nº 9.613/98 ("lavagem" de valores);
A condenação do civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA nas sanções do
art. 320 c/c o art. 53 do CPM (violação do dever funcional com o fim de lucro, em
coautoria), por 4 (quatro) vezes, em continuidade delitiva;
A condenação da civil POLIANA KILIAN GONÇALVES DE
CASTRO VIEIRA nas sanções do art. 320 c/c o art. 53 do CPM (violação do dever
funcional com o fim de lucro, em coautoria), por 4 (quatro) vezes, em continuidade
delitiva;
A condenação da civil MARIA NAZARÉ GONÇALVES nas sanções
do art. 320 c/c o art. 53 do CPM (violação do dever funcional com o fim de lucro,
em coautoria), por 04 (quatro) vezes, em continuidade delitiva.
Por seu turno a defesa de POLIANA KILIAN e MARIA NAZARÉ
pleiteou a absolvição das acusadas, nos termos do artigo 439, alíneas “a”, “c” e “e”,
do CPPM (evento 346 da APM).
A DPU, na defesa de ANTÔNIA EDNA, requereu a absolvição da
acusada, por não existirem provas para a condenação, nos termos do art. 439, alínea
"e", do CPPM. Em caso de condenação, requereu a concessão de sursis (evento 348
da APM).
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Ainda em alegações escritas, a defesa da Maj VIVIANE CURVÊLO e
do seu pai ZENÓBIO VIDAL pugnou pela absolvição desses réus, por "manifesta
inocência" ou por ausência de provas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação
da conduta para o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, com aplicação da pena
no mínimo legal (evento 349 da APM).
Terminado essa fase de alegações, os autos foram conclusos para
julgamento (evento 334 da APM).
Assim, em Sentença proferida em 23/9/2021, o Juízo de origem
julgou parcialmente procedente a Denúncia para condenar:
a) a Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO por
crime de Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320 do
CPM, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser executada no regime semiaberto;
b) a civil ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA, como partícipe do
crime de Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320, c/c o
art. 53, ambos do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser executada no
regime aberto, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos;
c) o civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, como partícipe do crime de
Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320, c/c o art. 53,
ambos do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser executada no regime
aberto, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos;
d) e as civis POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO
VIEIRA e MARIA NAZARÉ GONÇALVES, como partícipes do crime de
Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320, c/c o art. 53,
ambos do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser executada no regime
aberto, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 367 da APM).
A Sentença foi publicada na mesma data (evento 367, da APM), tendo
transitado em julgado para a Defesa de POLIANA KILIAN GONÇALVES DE
CASTRO VIEIRA e MARIA NAZARÉ GONÇALVES em 14/10/2021 (evento 385
da APM).
Irresignado com a Sentença, o MPM interpôs, tempestivamente,
Apelação e, nas razões do recurso, requereu a revisão da dosimetria da pena aplicada
aos Sentenciados, com a sua exasperação, excluindo-se as atenuantes do art. 53, § 3º,
do CPM (participação de somenos importância) e aplicando-se a majorante da
continuidade delitiva, na conformidade do art. 71 do CP comum (evento 1, doc. 7-
RAZAPELA).
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Em contrarrazões ao Apelo Ministerial, a Defesa da Maj VIVIANE
CURVÊLO e do civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA rejeitaram os argumentos
recursais do MPM, pugnando pelo desprovimento do Recurso ministerial (evento 1,
doc. 10-CONTRAZ).
Por sua vez, a civil ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA, em suas
contrarrazões, manifestou-se pelo desprovimento do Apelo ministerial, insistindo na
tese da prescrição da pretensão punitiva estatal (evento 1, doc. 8-CONTRAZ).
Igualmente insatisfeita com a sentença, a Defesa da Maj VIVIANE
CURVÊLO e do civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA interpôs, tempestivamente, o
recurso de Apelação e, em suas Razões Recursais, requereu, preliminarmente: a
nulidade do processo: a) em face do cerceamento de defesa por não ter tido acesso
aos autos do PQS 7000008-25.2020.7.11.0011, fato que ensejou na ilicitude da prova
originada desse processo; e, b) por ofensa aos Princípios do Contraditório e da
Ampla Defesa (art. 5º, inciso LV da CF/88), já que todas as provas foram produzidas
em sede de Inquérito Policial Militar, sem a realização de nova e necessária perícia
na fase instrutória.
E, no mérito, pugnou pela aplicação do Decreto Federal nº
10.024/2019 ao caso, de forma retroativa, com o consequente reconhecimento da
atipicidade da conduta, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o
crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, com a consequente decretação de extinção
da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. E, por fim, reiterou a tese da
ausência de dolo e de inexistência de provas que possibilitassem um decreto
condenatório. (evento 1, doc. 5-RAZAPELA).
Da mesma forma, a Defesa da civil ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA recorreu e, em seu Apelo, requer, em preliminar, a incompetência da Justiça
Militar para julgar civil em tempo de paz. E, no mérito, a absolvição da sentenciada
diante da ausência de provas para sua condenação. (evento 1, doc. 3- RAZAPELA).
Em contrarrazões aos Recursos defensivos, o MPM rebate cada uma
das referidas teses, requerendo, assim, o não provimento das apelações (evento 1,
docs. 09 e 11-CONTRAZ).
Instada a se manifestar, a PGJM, em parecer da lavra do
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifestou-
se pelo conhecimento e desprovimento dos Apelos interpostos, a fim de se manter na
íntegra o Decreto condenatório (evento 7).
É o Relatório.
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VOTO
Os Apelos são tempestivos e, presentes os demais requisitos de
admissibilidade, devem ser conhecidos.
Cumpre lembrar que foram condenados pelo Juízo de piso a Major
Aer VIVIANE CURVÊLO e os civis ZENÓBIO VIDAL, ANTONIA EDNA,
POLIANA KILIAN e MARIA NAZARÉ.
Entretanto, somente a Oficial VIVIANE e os civis ZENÓBIO e
ANTONIA EDNA recorreram, tendo a sentença transitado em julgado para as
civis MARIA NAZARÉ e POLIANA.
PRELIMINAR
DEFENSIVA
DE
INCOMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR CIVIL EM TEMPO DE PAZ
A Defesa constituída da civil ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA
requereu, preliminarmente a declaração de incompetência da Justiça Militar da
União para o julgamento de civil em tempo de paz, com o consequente
desmembramento do feito em relação à apelante e a remessa dos autos à Justiça
Federal, sob pena de violação ao art. 5º, inciso LIII, da CF/88.
Contudo, não assiste razão à Defesa.
Sabe-se que o entendimento desta Corte Castrense é no sentido de que
a competência da JMU para o julgamento de civis está em consonância com o Texto
Constitucional de 1988, o qual estabeleceu no seu art. 124 a competência da Justiça
Militar da União para o processamento e julgamento dos crimes militares definidos
em lei.
Nesse sentido, o CPM estabelece quais são esses crimes militares e os
sujeitos ativos e passivos que podem praticá-los no âmbito desta Justiça
Especializada, sobretudo aqueles que se encontram elencados no art. 9º, inciso III,
alínea “a”, o qual afirma que se considera crime militar, em tempo de paz, a conduta
delitiva que for praticada por civil contra as instituições militares, quando afetar a
ordem administrativa militar ou o patrimônio sob a Administração Militar, dentre
outras situações.
Assim, tem decidido esta Eg. Corte Castrense, em casos
semelhantes, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO DA
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
COMPETÊNCIA
DA
JMU.
(...). COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DO JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA
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MILITAR DA UNIÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS
GRIEF. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA
INVESTIGAÇÃO. (...). 1. A Justiça Militar da União é competente para julgar os
crimes praticados contra o patrimônio da Administração Militar, nos termos do
art. 9º, inciso II, alínea "e", do CPPM. 2. Não há que se falar em inépcia da
Denúncia quando ela atende devidamente aos requisitos previstos nos arts. 77 e 78
do CPPM. 3. É competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar da
União julgar processos de coautoria entre Réus civil e militar. (...). Preliminar de
incompetência da Justiça Militar da União rejeitada. Decisão unânime.
(...). Preliminar de alegação de nulidade das provas obtidas na investigação, por
violação ao contraditório, rejeitada. Decisão por unanimidade. Preliminar de
declaração de nulidade da Sentença rejeitada. Decisão por unanimidade. Recursos
conhecidos e não providos. Decisão unânime. (Apelação nº 7000022-
48.2020.7.00.0000. Relator Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data
de Julgamento: 12/04/2022.) (Grifos nossos.)
Além disso, observou-se que a jurisprudência deste Tribunal está
alinhada com o entendimento do STF, conforme pode ser visto, in verbis:
“foi reconhecida a competência da Justiça Militar para julgar crimes praticados
por civis contra militares das Forças Armadas, ainda que fora de território da
administração militar.”. (Agrv. Reg. no HC nº 124611, Relator Ministro LUIZ
FUX, Data de Julgamento: 23/2/2018. (Grifos nossos.)
Dessa forma, a alegação defensiva de incompetência não tem o condão
de afastar a responsabilidade penal da acusada perante a Justiça Castrense.
E a maior prova de que a nominada ré deve ser julgada na esfera da
JMU está no fato de que a conduta delitiva perpetrada por ela, em conjunto com
outros acusados civis, no âmbito da Administração Militar, encontra-se
expressamente ancorada no art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457/92, que regula o
funcionamento dos serviços na Justiça Castrense, o qual dispõe:
Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente:
[...]
I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do (...)
(Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com
aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018) (Grifo nosso.)
Certo é que, no caso dos autos, restou patente que a acusada militar
fraudou certames licitatórios junto com civis, em local sob a Administração
Castrense, lesando, diretamente, bens e interesses das Forças Armadas,
enquadrando-se, com perfeição, por esse motivo, ao que prevê aquele art. 30 da Lei
de Organização da JMU.
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Portanto, fica claro que não houve qualquer violação ao princípio do
Juiz Natural, conforme foi alegado nos autos, razão pela qual não há motivos
plausíveis para que se declare a incompetência da Justiça Militar da União nesse
contexto e se proceda no desmembramento do feito, tampouco na remessa dos autos
à Justiça Federal, como requer a defesa da ré civil em questão, com todas as vênias.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar defensiva de
incompetência da Justiça Militar da União para julgar civil em tempo de paz, por
falta de amparo legal.
PRELIMINAR
DEFENSIVA
DE
NULIDADE
DO
PROCESSO POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A Defesa constituída da Maj VIVIANE CURVÊLO e do civil
ZENÓBIO VIDAL requereu, preliminarmente, a declaração de nulidade da Sentença
ou do processo: a) por cerceamento de defesa diante da negativa de acesso aos autos
do PQS 7000008-25.2020.7.11.0011, fato que ensejou na ilicitude da prova
originada desse processo; ou, b) pela violação aos Princípios do Contraditório e da
Ampla Defesa (art. 5º, inciso LV da CF/88), sob o fundamento de que todas as
provas foram produzidas em sede de Inquérito Policial Militar, sem a realização de
nova e necessária perícia na fase instrutória.
De início, não assiste razão à Defesa quanto ao alegado cerceamento de
defesa, por falta de acesso aos autos do Processo de Quebra de Sigilo (PQS).
Os argumentos defensivos sustentam que a sentença condenatória se
fundamentou no Relatório nº 04/2021/CPADSI/PGJ, produzido no PQS nº
7000008-25.2020.7.11.0011, sem que o Juízo a quo tivesse franqueado à defesa o
devido acesso aos autos.
Ressalte-se que as quebras de sigilos bancários nº 7000303-
96.2019.7.11.0011 e nº 7000304-81.2019.7.11.0011 foram requeridas pelo Órgão
ministerial no bojo do IPM nº 7000298-11.2018.7.11.0011, que apurava indícios de
crime, supostamente, praticados no Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009.
Além do mais, ao contrário do que afirmou a Defesa, o decreto
condenatório não se baseou no Relatório nº 04/2021/CPADSI/PGJ, oriundo do
PQS nº 7000008-25.2020.7.11.0011, mas sim no Relatório nº 008/2018 e Relatório
nº 32/2020, do CPADSI/PGJM (evento 37 do PQS nº 303-96.2019), constante do
PQS nº 7000303-96.2019.7.01.0011 (evento 37, doc. 2, fl. 8) e sobre os quais a
Defesa teve o pleno acesso, como se observa do seguinte trecho da Sentença
condenatória, in verbis:
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“A acusada Maj VIVIANE CURVÊLO direcionou, em razão de sua função de
pregoeira, 16 (dezesseis) itens de um total de 43 (quarenta e três) do Pregão
Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP) em favor da empresa ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA - ME, representada pela acusada de mesmo nome. Foram estes
os itens 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 26, 27, 29, 35, 36, 38, 41 e 42, conforme ata
do
pregão
eletrônico
(evento
1,
doc.
45)
e
Relatório
nº
008/2018/CPADSI/NCC (evento 18, doc. 3, p. 3, do IPM).
Bem assim, essa acusada direcionou, em razão de sua função de pregoeira, 4
(quatro) itens de um total de 43 (quarenta e três) do Pregão Eletrônico nº
005/BABR/2009 (SRP) em favor da empresa VIDAL COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA. (também denominada CENTRO OESTE
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA.), cujo um dos sócios era
ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, pai da pregoeira. Foram estes os itens 31, 32, 37 e
43, conforme ata do pregão eletrônico (evento 1, doc. 45) e Relatório nº
008/2018/CPADSI/NCC". (evento 18, doc. 3, p. 3, do IPM).
O modus operandi da pregoeira em favorecer as duas empresas foi
devidamente assentado pelo Relatório nº 008/2018/CPADSI/NCC (evento 18,
docs. 2 a 4, do IPM). Este documento aponta inabilitações indevidas de empresas
com lances mais vantajosos, em desconformidade com os artigos 3º e 41 da Lei
8.666/93, o item 03 do edital (evento 1, doc. 14, p. 1, do IPM) e a jurisprudência
consolidada dos Tribunais Superiores sobre o tema.
Entre as ilegalidades cometidas, verifica-se, quanto ao item 35,
que houve inabilitação de seis empresas e recusa de outras catorze, até que fosse
aceito o lance proposto por ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA-ME (evento
1, doc. 50, p. 2-3).
Em relação à empresa VIDAL COMÉRCIO DE MATERIAIS EM
GERAL LTDA., registre-se a inabilitação de quatro empresas e recusa de outras
duas até a aceitação do lance desta concorrente, quanto ao item 31 (evento 1, doc.
49, p. 23, do IPM).
Também houve a indevida rejeição sumária de recursos durante o
certame pela pregoeira. Como exemplo, frise-se a negativa de recurso em relação
ao item 26, sob o argumento de que ‘não foi possível interpretar a intenção do
fornecedor’.” (Grifo nosso.) (evento 1, doc. 49, p. 1).
É digno de nota registrar, ainda, que os Pedidos de Quebra de Sigilo
Bancário
nºs
7000304-81.2019.7.11.0011
e
7000303-96.2019.7.11.0011
foram juntados aos autos da Ação Penal nº 302-14.2019 – que foi objeto dos
presentes Recursos – como "provas emprestadas", já que ambas as quebras de
sigilo acima foram produzidas no bojo de outra Ação Penal Militar, qual seja, de nº
64-81.2014.7.11.0111, em curso na 1ª Auditoria da 11ª CJM, sendo determinantes
para demonstrar a responsabilidade penal dos Apelantes nesse feito, ora em análise.
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Sendo assim, conforme consta nos eventos 229 da APM e 62 do PQS
304-81.2019, fica evidenciado que a Defesa teve acesso integral aos autos dos
referidos PQS’s e nada alegou contra os dados e as informações ali constantes
na ocasião, tendo esclarecido o Juízo a quo, nesse sentido, que:
“Em relação a alegada nulidade das provas emprestadas, da mesma forma, não
comprovado nenhum prejuízo à defesa, pois o acesso integral àqueles autos foi
franqueado em tempo hábil para contradita da prova, conforme certificado no
evento 62, (do PQS 304-81.2019)”. (Grifo nosso.)
Portanto, concessa vênia, não pode a defesa alegar, em grau de recurso,
matéria que não foi sustentada a contento na fase de conhecimento, sob pena de
causar surpresa a parte contrária, ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa,
além de restar caracterizado, com tal alegação, a supressão de instância, situações
essas sabidamente inadmissíveis no âmbito recursal.
Ademais, ao contrário do que afirmou a Defesa, a prova não foi
mantida em sigilo pelo Parquet castrense, até porque incumbe ao Órgão Ministerial
o ônus da prova quanto às acusações. Por essa razão, o Ministério Público Militar –
que requereu a quebra de sigilo bancário – teve acesso aos dados originados dessa
quebra e os submeteu à perícia competente, que foi realizada pelo CPADSI,
Órgão interno da PGJM, responsável por análises técnicas e periciais, fato que
resultou no relatório nº RA 032/2020/CPADSI, juntado aos autos (evento 37, doc. 2,
do PQS nº 7000303-96.2019.7.11.0011).
Ainda, nesse diapasão, cabe frisar que a matéria trazida pela Defesa já
foi apreciada por esta Eg. Corte Castrense nos autos do HC nº 7000451-
15.2020.7.00.0000, de minha Relatoria, oportunidade em que, de forma unânime,
o Plenário desta Casa de Justiça denegou a ordem, conforme Ementa in verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
ERRO CARTORÁRIO. NÃO CONCESSÃO DE ACESSO AOS AUTOS À DEFESA.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. VÍCIO
SANADO.
AUSÊNCIA
DE
PREJUÍZO.
DENEGAÇÃO
DA
ORDEM.
UNANIMIDADE. O fato de se ter constatado erro cartorário, ao não ser
franqueado à Defesa o acesso aos Pedidos de Quebra de Sigilo Bancário em
momento oportuno, não é suficiente para se declarar a nulidade dos atos
processuais, eis que, após essa constatação, o Juízo deferiu o pedido defensivo de
acesso à prova pericial, bem como concedeu prazo razoável para que os causídicos
examinassem os autos, não havendo qualquer prejuízo para a defesa, o que, nos
termos do art. 499 do CPPM, impede a declaração de nulidade. Não há como
aceitar o argumento de cerceamento de defesa e de violação ao princípio da
paridade de armas, uma vez que, os advogados tiveram amplo acesso aos PQS's,
e tempo suficiente para que pudessem contraditar a prova produzida, da mesma
forma que o Ministério Público. Ausência de constrangimento ilegal à liberdade dos
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pacientes. Ordem de habeas corpus denegada. Decisão por unanimidade." (HC nº
7000451-15.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO
BENZI. Data de Julgamento: 3/9/2020.) (Grifos nossos.)
Por fim, somente se declarará a nulidade de atos processuais, ainda que
absoluta, se ficar comprovado o prejuízo para qualquer das partes, conforme dispõe
o consagrado princípio do pas de nullité sans grief e o art. 499 do CPPM, que prevê:
Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
“(...) A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da
nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo
prejuízo por aplicação do princípio do pás de nullité sans grief. Nesse mesmo
sentido é o artigo 499 do Código de Processo Penal Militar (...)” (Recurso em
Habeas Corpus nº 58.940/PB (2015/0095560-3); Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK. Julg. 2/10/2018. Publ. 15/10/2018.) (Grifo nosso.)
Da mesma forma vem decidindo este Tribunal:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFESA. CRIME DE CORRUPÇÃO
PASSIVA QUALIFICADA. ARTIGO 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO.
OMISSÃO
DO
ACÓRDÃO.
NULIDADE
DO
FEITO.
INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (...).
INOCORRÊNCIA. (...). DECISÃO UNÂNIME. (...) para a decretação de nulidade,
seja ela absoluta, seja relativa, faz-se necessária a demonstração de efetivo
prejuízo para a parte, circunstância que não ocorre nos presentes autos. (ED nº
7000050-45.2022.7.00.0000, Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA, Julgado em 25/5/2022.) (Grifo nosso.)
No tocante a segunda tese defensiva de nulidade por violação aos
Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, em virtude da produção das
provas que embasaram a condenação terem sido produzidas em sede de Inquérito
Policial Militar, sem a realização de nova e necessária perícia na fase
instrutória, igualmente não merece guarida.
Isso porque a Defesa teve pleno acesso aos autos dos Pedidos de
Quebra de Sigilo Bancário, o que a possibilitou contraditá-los e apresentar as provas
que entendesse necessárias.
Ao compulsar os autos da Ação Penal, observa-se que, em um primeiro
momento, não foi, de fato, franqueado à Defesa o acesso aos autos dos PQS nº.
7000303-96.2019.7.11.0011 e nº 7000304-81.2019.7.11.0011.
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Porém, diante da contestação da defesa em Audiência à
época (evento 211 da APM), o Magistrado reconheceu o citado equívoco,
oportunidade em que deferiu o pedido defensivo de acesso aos dados da quebra
de sigilo bancário, bem como o pedido de redesignação da Audiência de
interrogatório, concedendo um prazo de 52 (cinquenta e dois) dias para que
a defesa pudesse analisar a prova produzida pela quebra de sigilo.
Dessa forma, observa-se que a Defesa exerceu, nos autos da Ação
Penal, o contraditório diferido sobre as provas produzidas nos Pedidos de Quebra de
Sigilo bancário, apensados ao IPM, estando a conduta do Magistrado de acordo com
o que dispõe a Súmula Vinculante nº 14, a qual assevera que a defesa terá amplo
acesso aos elementos probatórios referentes a diligências já finalizadas e
documentadas nos autos, in verbis:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado
por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa.”.
Destaque-se, ainda, que a Defesa tinha o pleno conhecimento de que o
sigilo bancário dos pacientes já havia sido quebrado, anteriormente, uma vez que
essa informação constou, de maneira expressa, na Denúncia recebida pelo
Magistrado e originou a Ação Penal, objeto deste recurso, conforme se observa a
seguir, in verbis:
“(...) Consta dos autos que os fatos vieram à tona porque no curso da Ação Penal
Militar nº 64-81.2014.7.11.0111, em trâmite perante a 1ª Auditoria da 11ª
CJM, ocorreu a quebra do sigilo bancário da primeira denunciada e de outros
investigados naqueles autos, sendo então constatada uma movimentação bancária
atípica nas contas dela, bem como gastos com cartão de crédito, superiores aos seus
rendimentos, revelando um aumento patrimonial a descoberto nos anos de 2010,
2011 e 2012, inclusive com o efetivo ingresso nas contas, no período de quebra, do
valor de R$ 1.144.626,48 (um milhão, cento e quarenta e quatro mil, seiscentos e
vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo que os seus proventos
representaram apenas 40% (quarenta por cento) dos créditos totais (fls. 1967-
1973).(...)”. (Grifos nossos.)
Também sobre essa questão, apurou-se que foi apresentada uma
Petição nos autos da Ação Penal em epígrafe, requerendo, a título de prova
emprestada, o depoimento do perito contábil Sr. MARCOS HERINGE, assistente
técnico da defesa, que foi prestado no bojo do processo 0000064-
81.2014.7.11.0111, conforme se observa no evento 209 da APM, in verbis:
“(...) VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO e ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, já
devidamente qualificados nos autos da Ação Penal em epígrafe, vêm, através de seu
advogado Infra - assinado, respeitosamente, requerer, a juntada dos vídeos do
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testemunho do SR MARCOSHERINGE, realizados nos autos do processo
0000064-81.2014.7.11.0111, evento 250, a título de prova emprestada.
Cabe ressaltar que o Sr Marcos Heringe é perito contábil e fora contratado pela
defesa como assistente técnico nos autos daquela Ação Penal, cuja Quebra de
Sigilo Bancário teria constatado uma variação patrimonial de mais de 1 milhão de
reais da ré e que seria o cerne, não apenas para esta denúncia, mas como é a
principal argumentação do Ministério Público para requerer a abertura de todas
as investigações em desfavor da Major Viviane Curvelo. (...)”. (Grifos nossos.)
Ora, é cediço que, para a expedição de um decreto condenatório, as
provas produzidas no curso do Inquérito devem ser confirmadas em Juízo, a
exemplo dos depoimentos dos réus e das testemunhas. Todavia, há elementos
probatórios, a exemplo de documentos e Perícias, que dispensam a sua repetição na
fase judicial.
Nesse sentido, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, em casos
semelhantes, in litteris:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. RECURSO ESPECIAL
PELA DIVERGÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
DA SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. PERÍCIAS E DOCUMENTOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. (...). O Tribunal de origem não fundamentou a condenação apenas
nos depoimentos colhidos na fase inquisitorial, mas conjugou os referidos elementos
indiciários com os diversos documentos que instruem os autos, inclusive perícias e
outras provas materiais, e com o testemunho judicial do vigilante que confirmou a
retirada do objeto do peculato pela agravante. Nos termos da jurisprudência desta
Corte Superior, perícias e documentos são provas que não necessitam ser
repetidas no curso da ação penal, podendo ser validamente utilizadas para a
definição da culpa penal sem violação do art. 155 do Código de Processo
Penal. Sob a alegação de suposta ofensa à lei federal, a recorrente pretende, em
verdade, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos para alcançar a
absolvição, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula
n. 7 desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp nº
1522716/SE, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em
20/3/2018.) (Grifos nossos.)
Sendo assim, não condiz com a verdade dos autos a alegação da defesa
de que não teve “acesso aos documentos e as provas ali produzidas” no Processo de
Quebra de Sigilo. Como também foge da realidade fático-probatória nesse contexto,
ora analisado, a alegação defensiva de que “foi surpreendida com a fundamentação
da Sentença”, visto que a defesa foi intimada a se manifestar nos Autos não só
sobre os Processos de Quebra de Sigilo (PQS), mas também sobre as demais
provas produzidas na espécie.
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A toda evidência, somente em um caso específico restou demonstrado
que a Defesa, num primeiro momento, realmente não teve o devido acesso aos autos
dos PQS nº. 7000303-96.2019.7.11.0011 e nº 7000304-81.2019.7.11.0011, segundo
já relatado linhas atrás. No entanto, assim que a Defesa contestou esse fato e
requereu o acesso, foi imediatamente deferido o pleito defensivo, ocasião em que
teve pleno acesso aos dados oriundos da quebra de sigilo.
Pelo visto, então, claro está que nem mesmo nesse caso específico
ficou comprovado o prejuízo para a defesa, pois houve o deferimento, ainda que
tardio, para a manifestação e a contestação defensiva na oportunidade.
Por derradeiro, sobre a repetição de depoimentos prestados no curso do
IPM, ressalta-se que a Defesa, mesmo ciente desse fato, manifestou-se pelo
prosseguimento do ato processual, o que evidencia a ausência de prejuízo nesse
sentido, conforme bem destacou a Sentença vergastada, in verbis:
"A questão do acesso aos depoimentos das testemunhas, colhidos em sede de IPM,
foi identificada logo no início da solenidade processual. Na oportunidade, o
patrono manifestou-se pela continuidade da sessão (evento 89, vídeo 01, a partir
do minuto 06:08). Assim, solucionou-se imediatamente, sendo providenciado
naquele mesmo dia, o acesso integral aos causídicos (evento 98). Portanto, não se
vislumbra prejuízo à defesa. Houve tempo suficiente para inquiri-las e formular
perguntas, e até mesmo arrolá-las novamente, pois entre a regularização do
acesso e a manifestação de que não havia interesse na prova testemunhal houve
lapso temporal demais de 45 (quarenta e cinco) dias". (Grifos nossos.)
Enfim, restou evidente nos autos que o pedido defensivo de
reconhecimento das nulidade durante a Instrução Criminal ou, alternativamente, de
nulidade da sentença, com a consequente absolvição dos réus Maj VIVIANE
CURVÊLO e o civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, não merece ser acolhido por
todas as razões mencionadas anteriormente.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar defensiva de
nulidade do processo/sentença, por cerceamento de defesa ou pela ofensa aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, por falta de amparo legal.
MÉRITO
Superadas
as
questões
preliminares,
cuida-se
de
Apelações
interpostas pelo MPM; pela Defesa constituída da Maj Aer VIVIANE MACEDO
DA SILVA CURVÊLO e de seu pai ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e pela Defesa da
civil ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA contra a Sentença proferida pelo Juízo
de piso, que os condenou nas sanções do crime previsto no art. 320 do CPM,
com base nos seguintes fundamentos:
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- a Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO por crime
de Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320 do CPM, à
pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser executada no regime semiaberto;
- a civil ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA, como partícipe do
crime de Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320, c/c o
art. 53, ambos do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser executada no
regime aberto, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos;
- o civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, como partícipe do crime de
Violação de Dever Funcional com o fim de lucro, previsto no art. 320, c/c o art. 53,
ambos do CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser executada no regime
aberto, com direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Tudo isso, segundo a Denúncia, em virtude da fraude operada pela
Major da Aeronáutica VIVIANE CURVÊLO, que – na função de pregoeira,
durante a condução do Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009, composto de 50
(cinquenta) itens – favoreceu as empresas: ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA
- ME, representada pela apelante que tem o mesmo nome desse estabelecimento
comercial, a qual foi beneficiada com o direcionamento de 16 (dezesseis) itens do
Pregão; e VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA,
representada pelo civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, genitor daquela Oficial;
empresa essa que também foi favorecida com 4 (quatro) itens do mesmo Pregão.
Essa fraude perpetrada pela Maj VIVIANE CURVÊLO, no referido
procedimento licitatório, fez com que essas empresas fossem agraciadas com a
contratação pela Administração Militar em valores superiores aos lances
oferecidos por outras empresas que, inclusive, foram desclassificadas e/ou
tiveram suas propostas e recursos indevidamente recusados pela Major da
Aeronáutica acima.
Destaca-se que esses fatos vieram à tona no curso da Ação Penal
Militar nº 64-81.2014.7.11.0111, em trâmite perante a 1ª Auditoria da 11ª CJM, na
qual foi procedida a quebra do sigilo bancário da Apelante Maj VIVIANE
CURVÊLO, ocasião em que se constatou uma movimentação financeira atípica e
gastos com cartão de crédito superiores aos seus rendimentos, além de uma
movimentação no período da quebra de sigilo (anos 2010, 2011 e 2012), da
quantia de R$ 1.144.626,48 (um milhão, cento e quarenta e quatro mil, seiscentos e
vinte e seis reais), enquanto a soma de seus proventos no mesmo intervalo de
tempo representava apenas 40% (quarenta por cento) desses créditos.
Feitos os devidos esclarecimentos, e com a finalidade de facilitar a
análise dos apelos, estes serão apreciados separadamente, senão vejamos.
7000876-08.2021.7.00.0000
40001358086 .V6
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I) APELAÇÃO DO MPM.
O Órgão ministerial, ao recorrer, requer, em síntese, a revisão da
dosimetria da pena aplicada aos sentenciados, com a sua exasperação, excluindo-se
as atenuantes do art. 53, § 3º, do CPM (participação de somenos importância) – as
quais foram reconhecidas pelo Juízo de origem aos civis apelantes – e aplicando-se
a majorante da continuidade delitiva, na conformidade do art. 71 do CP comum.
Com relação à condenação da Maj VIVIANE CURVÊLO,
o Parquet Militar aduz que a pena aplicada no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão
ficou aquém do devido, pela gravidade da conduta perpetrada pela Oficial; e que,
diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o Juiz a quo deveria ter aplicado a
fração de 1/8 sobre o intervalo das penas mínima e máxima do preceito secundário
do tipo penal, para cada circunstância judicial levada a efeito na dosimetria da pena,
segundo a jurisprudência majoritária, a fim de se chegar ao patamar máximo de pena
a ser aplicado, bem como a majoração da reprimenda em 2/3, em face da
continuidade delitiva.
No tocante à condenação dos civis ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA (dona de uma empresa que tem o nome dela) e ZENÓBIO VIDAL DA
SILVA (pai da Major), o MPM discorda do quantum de 2 (dois) anos de pena
aplicada a cada um dos civis acima, por entender que o decreto condenatório
desconsiderou as circunstâncias judiciais da extensão do dano, dos motivos
determinantes, da insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime,
somente valorando negativamente a intensidade do dolo. De igual forma, pugnou
pela exclusão da atenuante de 1/5 pela participação de “somenos importância”, bem
como o aumento da pena em 2/3, devido à continuidade delitiva, para a
civil ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA e, em 1/4, para o civil ZENÓBIO
VIDAL DA SILVA.
Por fim, no que tange às civis POLIANA KILIAN GONÇALVES
DE CASTRO VIEIRA e MARIA NAZARÉ GONÇALVES, o apelo ministerial
busca a reforma da sentença condenatória, com a exclusão da atenuante de 1/5 pela
participação de “somenos importância”, bem como a majoração da pena em 1/4 em
face da continuidade delitiva.
Contudo, data vênia, não assiste razão ao MPM, pelas razões que serão
apresentadas em seguida.
Quanto à dosimetria penal da Oficial VIVIANE CURVÊLO, insta
ressaltar que o preceito secundário do art. 320 do CPM prevê o intervalo de 2 (dois)
a 8 (oito) anos de reclusão, cabendo ao magistrado, dentro do seu livre
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convencimento motivado, definir o quantum a ser aplicado ao caso concreto, sempre
justificando a reprimenda penal quando esta for estabelecida acima do mínimo
legal previsto no tipo penal. Foi exatamente o que aconteceu no caso dos autos.
Nesse sentido, o Subprocurador-Geral da JMU Dr. GIOVANNI
RATTACASO também entendeu quando se manifestou da seguinte forma sobre essa
questão, in verbis:
“(...). Na hipótese vertente o i. prolator da Sentença vergastada exasperou a
pena da Apelante, sob os fundamentos que cuidou de elencar e justificar no corpo
do Decreto condenatório, obediente ao seu livre convencimento, na qualidade de
Juiz Natural do Processo, destarte, a nosso sentir, não merece (...) correção o
quantum penal aplicado (à ré Oficial VIVIANE).”. (Grifo nosso.)
É sempre interessante salientar que a lei não estabelece forma
engessada para o aumento da pena-base por cada uma das circunstâncias judiciais
previstas no art. 69 do CPM, de modo que o magistrado possui uma margem de
discricionariedade legítima e juridicamente vinculada à fundamentação a contento,
baseada nos parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, não se fixando a
critérios puramente aritméticos.
Então, ao fixar a pena-base, o juiz – no auge de seu livre
convencimento motivado – analisou todas as circunstâncias judiciais que entendeu
ser desfavoráveis à ré militar, em especial, o alto grau de culpa, diante da
premeditação do crime, o modo de execução, os meios empregados, o não
arrependimento dela em tempo algum, bem como a atitude de insensibilidade e
indiferença depois que incorreu no crime, fixando, desse modo, a reprimenda
penal em 5 (cinco) anos de reclusão, justificando os motivos que formaram seu
entendimento da seguinte forma, in litteris:
“(...) Passo à individualização da pena.
II. I MAJ VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO:
A análise das circunstâncias judiciais aponta o alto grau de culpa da ré, diante da
premeditação do crime.
Entre as empresas beneficiadas, a VIDAL COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA. tinha como sócio o pai da Maj VIVIANE e como procuradora das contas
bancárias a própria acusada militar (VIVIANE). Mesmo diante do evidente
conhecimento da condição da empresa, a acusada não se declarou impedida para
atuar no pregão eletrônico e, inclusive, agiu para que a empresa de seu genitor se
sagrasse vencedora de parte dos itens.
Bem assim, é notório o ajuste prévio entre os acusados, o que fica demonstrado pela
divisão das vantagens recebidas entre eles e a utilização de terceiro como
representante da empresa de seu pai no certame.
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Quanto a esta circunstância, segue a jurisprudência do e. STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. (...). DOSIMETRIA DA PENA. ALEGADA OFENSA
AO
ART.
59
DO
CP
(OU
ART.
69
DO
CPM).
NÃO
OCORRÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no
sentido de que é idônea a consideração desfavorável da culpabilidade ante a
premeditação do delito pelo réu. 2. Em relação às consequências do crime, as
instâncias ordinárias consideraram que essas extrapolaram os limites do tipo
penal, pois, além da lesão aos cofres públicos, houve abalo no bom nome da
Administração Pública Municipal, com ofensa à moral administrativa, bem
como à população, que deixou de ser beneficiada com o usufruto do imóvel
apropriado pelo réu. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifo
nosso.) (AgRg no AREsp nº 1.400.206/TO, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado em 07/05/2019).
O modo de execução também deve ser avaliado em desfavor da ré. Esta acusada
demonstrou total domínio da situação ao implementar uma série de condutas
concatenadas e engendradas para o fim delitivo, com inúmeras inabilitações
indevidas de empresas e rejeições sumárias de recursos.
A pena também deve ser exasperada diante dos meios empregados pela ré. Como se
depreende dos autos, a militar utilizou a empresa LINHA DO TEMPO ESTÉTICA
LTDA. como meio de dissimular o recebimento e pagamento aos demais acusados
das vantagens indevidas obtidas com o certame. Em outras palavras, a acusada
utilizou-se de empresa interposta para distribuição de parte do dinheiro
ilegalmente lucrado pelas duas empresas.
Por fim, verifica-se que a ré não demonstrou qualquer arrependimento após a
consumação da prática delituosa e, bem assim, não envidou esforços para minorar
as consequências de seus atos, militando em seu desfavor a atitude de
insensibilidade ou indiferença após o crime.
Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, a pena-
base deve ser fixada em 5 (cinco) anos de reclusão.”. (Grifo nosso.) (APM nº
7000302-14.2019.7.11.0011, evento 367)
Assim, observa-se que o quantum de aumento da pena, decorrente da
avaliação negativa das circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, foi realizado
segundo a discricionariedade regrada do Magistrado, após analisar todo o contexto
do crime, de maneira que deve ser privilegiado o seu entendimento, quando não for
fixada a pena-base em patamar, nitidamente, ínfimo ou, claramente, exacerbado, pois
não há critérios pré-determinados, tampouco fração indicada na lei para incidir nessa
fase.
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O que há, na verdade, é o entendimento do Juiz sobre o que analisou
nos autos, com base na prerrogativa do seu convencimento motivado, conferida a ele
por lei.
Com relação à aplicação do crime continuado nesse contexto,
igualmente, pleiteado pela laboriosa representante do Órgão Ministerial, do mesmo
modo, não merece guarida, com todas as vênias, visto que o Juízo de origem
enfrentou com retidão a matéria em apreço ao entender que a ré VIVIANE
incorreu em um só crime de violação do dever funcional com o fim de lucro,
previsto no art. 320 do CPM, já que burlou apenas um processo licitatório, qual
seja, o Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009, e não em vários delitos dessa
espécie – devido à quantidade de itens adjudicados nesse pregão supra em favor dos
corréus –, como sustenta o MPM.
Nesses termos, prevê o art. 320 do CPM:
Violação do dever funcional com o fim de lucro

Art.
320.
Violar,
em
qualquer
negócio
de
que
tenha
sido
incumbido
pela
administração
militar,
seu
dever
funcional para obter especulativamente vantagem pessoal, para si ou para outrem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos. (Grifo nosso.)
Portanto, claro está que a acusada Maj VIVIANE violou somente
um certame licitatório, conforme já mencionado, não havendo que se falar em
continuidade delitiva, permissa vênia.
Ademais, este Tribunal já se manifestou negando a aplicação do crime
continuado nesse crime previsto no art. 320 do CPM, conforme ementa, in verbis:
APELAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DEFESA. VIOLAÇÃO DO
DEVER FUNCIONAL. ART. 320 DO CPM. PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO.
PRELIMINARES
ARGUIDAS
PELA
DEFESA.
(...).
VIOLAÇÃO
AO
CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
INOCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
(...).
MÉRITO.
CRIME
CONTINUADO.
ÚNICO
CERTAME.
INAPLICABILIDADE.
(...).
MANUTENÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO.
CONDENAÇÃO.
MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. Não deve ser
conhecida preliminar na qual a Defesa pleiteia direito consignado na Sentença.
(...). O juiz não tem o dever de exaurir toda a matéria questionada, podendo,
inclusive, fundamentá-la de forma sucinta, bastando a explicitação pelo órgão
jurisdicional das razões do seu convencimento. Precedentes do STF. Preliminar
rejeitada. Decisão unânime.
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A suposta condenação embasada somente em provas constantes do IPM, sem
contraditório, não se sustenta. As provas periciais produzidas na fase inquisitorial
não necessitam ser repetidas no curso da ação penal, cabendo à Defesa exercer o
contraditório diferido, ou seja, realizado no curso do processo. Tendo em vista que
o acesso integral aos autos do IPM e das provas emprestadas foi disponibilizado
assim que a irregularidade foi identificada e dentro da fase da instrução
processual, houve tempo hábil para a Defesa arrolar testemunhas e manifestar
seu interesse na produção de novas provas ou contestar as existentes. Não há que
se falar em violação ao contraditório ou à ampla defesa quando os pedidos de
quebra de sigilo bancário, provas emprestadas apensadas aos autos, ocorrem no
curso das investigações para apurar indícios de crime, pois, conforme estabelecido
no Enunciado nº 14 da Súmula Vinculante do STF, o Defensor tem amplo acesso aos
elementos de provas, desde que já documentado, (...). Arguições de nulidade por
ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal
que não se sustentam. Preliminar rejeitada por unanimidade. (...).
Incide no crime de violação ao dever funcional militar que, na função de
pregoeira, atua em desconformidade com legislações específicas, edital e
orientações do Tribunal de Contas da União para burlar processo licitatório em
favor de empresa com a qual mantinha vínculo. Em que pese a licitação de diversos
itens, não incide a continuidade delitiva por se tratar de um único certame
(licitatório). (...). (Apelação nº 7000293-23.2021.7.00.0000. Relator Ministro
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA - Julgamento: 17/12/2021.) (Grifos
nossos.)
Assim, observa-se que o quantum de aumento da pena, decorrente da
avaliação negativa das circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, foi realizado
segundo a discricionariedade regrada do Magistrado após analisar todo o contexto do
crime, de modo que deve ser levado em consideração in tela o seu entendimento,
pois não há regras objetivas ou engessadas a serem aplicadas nessa circunstância,
conforme já ressaltado alhures.
Dessa forma, verifica-se que a fixação da pena-base foi,
suficientemente, fundamentada pelo Juiz, que, de forma acertada, sopesou os
elementos que caracterizaram as circunstâncias judiciais negativas do art. 69 do
Código Penal Militar, a fim de aplicar uma pena proporcional, razoável e adequada
ao crime praticado.
De igual modo, agiu com retidão o Juízo a quo com relação as
penas aplicadas aos apelantes ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA, bem como as civis MARIA NAZARÉ GONÇALVES e
POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA, mãe e filha que não
apelaram.
Embora esta Corte de Justiça já tenha entendido, em caso semelhante,
que o civil transgressor sem qualquer obrigação funcional não comete esse tipo de
crime disposto no art. 320 do CPM, certo é que, levando-se em conta o contexto
fático em que se deu o referido delito in tela, deve responder por esse crime – na
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medida de sua culpabilidade – o indigitado civil que tiver conhecimento da
qualidade funcional do servidor público infrator e, mesmo assim, não mede
esforços em concorrer para que a fraude licitatória aconteça no âmbito da
caserna. Foi, justamente, o que aconteceu na vertente quaestio.
Isso porque a circunstância de caráter pessoal do agente da
Administração Pública (in tela Maj Viviane) – qual seja, ser funcionário público –
é elementar do crime em discussão e, por essa razão, comunica-se ao
civil infrator (no caso dos autos, os civis Zenóbio, Antonia Edna, Poliana e Maria
de Nazare).
Até porque restou comprovado nos autos que todos os
civis acima sabiam da condição de servidora pública da Maj VIVIANE. Para
tanto, basta nos reportar a alguns trechos da sentença em que os quatro civis
foram condenados:
“Este entendimento está em consonância com o HC 81.438/RJ, rel Min. Nelson
Jobim, em que a Corte Suprema assentou a participação de civil no crime (militar)
de ofensa aviltante a inferior (art. 176 do CPM). (...). A responsabilização dos
civis, portanto, não pode ser idêntica àquela da militar, por força do art. 53 do
CPM. (...) configurou-se a participação dos civis no crime, por auxiliarem a
militar na infração penal própria, conforme será explicado (...) a seguir.
II.I DA PARTICIPAÇÃO NO CRIME PREVISTO NO ART. 320 DO CPM PELA
ACUSADA ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA.
(...) a empresa da acusada ANTONIA EDNA (...) realizou pagamentos à empresa
LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA, do qual era sócia a acusada militar, sem
que fosse demonstrado qualquer motivo razoável para tanto. (...). Assim, há nítida
demonstração de que esta acusada detinha conhecimento do crime que seria
praticado pela pregoeira (militar). Além do mais, ANTONIA EDNA participou do
delito como a pessoa responsável pela empresa no certame (licitatório), (como) a
beneficiária da vantagem e (como) a posterior divisora dos lucros obtidos com a
acusada militar. Bem assim, descabe a alegação defensiva de que a acusada civil
era mera intermediadora das indústrias fornecedoras do material, o que afastaria a
prática do crime pela acusada. Dito isso, impõe-se a condenação da ré (civil)
ANTONIA EDNA (...) como partícipe do crime do art. 320 do CPM cometido pela
acusada militar (Maj Viviane).
II.II DA PARTICIPAÇÃO NO CRIME PREVISTO NO ART. 320 DO CPM PELO
ACUSADO ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
(...) o acusado ZENÓBIO VIDAL DA SILVA é o pai da acusada Maj VIVIANE
(...) DA SILVA (...) e um dos sócios da empresa VIDAL COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA, também denominada no certame, com o mesmo
CNPJ, por CENTRO OESTE COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. (...).
Quanto às provas documentais, constam dos autos que a ré militar, filha do
acusado (ZENÓBIO), possuía procuração das contas bancárias da empresa
VIDAL COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. Além disso, pai e filha
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compuseram o quadro societário da empresa LINHA DO TEMPO ESTÉTICA
LTDA, tudo em período concomitante aos fatos narrados na denúncia (...). Resta
claro, portanto, que ZENÓBIO VIDAL DA SILVA detinha conhecimento prévio da
condição de sua filha como pregoeira em certame no qual competiu sua empresa.
Ao mesmo tempo, o acusado utilizou-se de uma sócia e uma procuradora para atuar
no pregão eletrônico, tudo com a finalidade de dificultar eventual descoberta do
ilícito. Sua participação no crime é notória, motivo pelo qual também deve ser
condenado pelo delito previsto no art. 320 do CPM.
II.III DA PARTICIPAÇÃO NO CRIME PREVISTO NO ART. 320 DO CPM PELA
ACUSADA POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA
A ré POLIANA KILIAN (...) era sócia majoritária da empresa VIDAL COMÉRCIO
DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. (evento 1, doc. 38, fls. 6-8, do IPM). Além
disso, essa ré é a filha da acusada MARIA NAZARÉ GONÇALVES, responsável
pela entrega de documentos e condução da referida empresa no procedimento
licitatório. (...). A ré POLIANA KILIAN recebeu da empresa LINHA DO TEMPO
ESTÉTICA LTDA., sociedade da qual eram sócios ZENÓBIO e a Maj VIVIANE,
montantes expressivos, inclusive valores anteriores à participação no certame (...)
reitere-se que o valor recebido por essa acusada, mesmo sendo a sócia majoritária,
foi inferior ao que ZENÓBIO recebeu de lucros e dividendos da VIDAL
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. Esta acusada (POLIANA) recebeu
da empresa o valor de R$ 110.958,28 no período de agosto de 2009 a agosto de
2010, enquanto Zenóbio recebeu R$ 278.485,46 no ano de 2010 (...) participou do
delito com recebimento de parte das vantagens, mas também com outorga de
procuração para sua mãe representar a empresa no processo licitatório, dois meses
antes de sua abertura (...). Em suma, POLIANA KILIAN concorreu, ainda que de
maneira menor que os demais acusados, para a prática do crime ao outorgar
procuração a sua genitora, como forma de dissimular a participação do familiar
da pregoeira (militar, Sr. ZENÓBIO) no pregão, e por ser beneficiada com parte
da vantagem obtida. Deve, portanto, ser condenada pelo art. 320 do CPM.
II.IV DA PARTICIPAÇÃO NO CRIME PREVISTO NO ART. 320 DO CPM PELA
ACUSADA MARIA NAZARÉ GONÇALVES
A acusada MARIA NAZARÉ GONÇALVES foi a responsável pela entrega de
documentos e condução da referida empresa no procedimento licitatório (...). A
procuração que outorgou poderes para MARIA NAZARÉ atuar em pregões
eletrônicos em nome da empresa foi assinada por POLIANA KILIAN (...). Assim
como sua filha (a ré POLIANA), esta acusada (MARIA NAZARÉ) recebeu
pagamentos de LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA., empresa da qual eram
sócios ZENÓBIO e a Maj VIVIANE. Frise-se que, no caso de MARIA NAZARÉ, tais
valores foram superiores inclusive àqueles recebidos pela empresa VIDAL
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. (...). Portanto, a acusada detinha
conhecimento prévio da prática criminosa e da utilização da empresa como forma
de obter vantagem especulativa. Ademais, ao contrário do que alegou em
juízo, participou do delito como destinatária de parte das vantagens, como
explicado acima, mas também ao representar a empresa no processo
licitatório, tudo como forma de dissuadir a participação de pessoa jurídica na qual
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figurava o pai da pregoeira. Forçoso reconhecer a condição de partícipe de MARIA
NAZARÉ GONÇALVES e a necessidade de sua condenação (...) nas sanções do art.
320 c/c art. 53, ambos do CPM.". (Grifos nossos.)
Como visto acima, claro está que os referidos civis praticaram esse
crime disposto no art. 320 do CPM em participação com a ré militar, conforme
explanado no trecho da referida sentença a quo, de maneira que é facultado ao Juiz
optar por qualquer intervalo de pena que esteja entre os limites mínimo e máximo
previstos no tipo penal (no caso, 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, para o crime
de Violação de Dever Funcional com o fim de lucro), segundo sua convicção
acerca dos fatos.
Sendo assim, agiu com acerto o Juízo de piso ao sentenciar, já que tão
somente obedeceu ao seu livre convencimento motivado e aplicou – de forma
proporcional – a reprimenda penal para cada civil envolvido nesse crime, que foi
praticado junto com a luxuosa e determinante colaboração da Oficial da Força Aérea
Brasileira, Maj VIVIANE, conforme bem fundamentado no Decreto condenatório, in
verbis:
“(...)
ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA
Na primeira fase, é desfavorável a circunstância judicial do grau de culpa da ré,
diante da premeditação, vez que comprovado nos autos que a participação no
referido crime foi previamente acertada.
A pena também deve ser exasperada diante dos meios empregados pela acusada. A
ré ANTONIA EDNA realizou transferências à empresa LINHA DO TEMPO
ESTÉTICA LTDA. como meio de dissimular o pagamento à acusada militar de parte
da vantagem auferida com o processo licitatório. Fixo, portanto, a pena-base em 2
(dois) anos e 6 (seis) meses.
Na segunda fase, presente a atenuante de participação de somenos importância,
uma vez que esta ocorreu pela representação da empresa no certame e distribuição
de parte do lucro obtido. Assim, aplica-se o percentual de 1/5 (um quinto), conforme
o art. 53 § 3º c/c art. 73, ambos do CPM. (...).
Na terceira fase, sem causas de aumento e diminuição da pena, fixo a pena
definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.(...).
ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
Na primeira fase, é desfavorável a circunstância judicial do grau de culpa do réu,
diante da premeditação, vez que comprovado nos autos que a participação no
referido crime foi previamente acertada.
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A pena também deve ser exasperada diante dos meios empregados. Esse acusado
utilizou pessoa jurídica da qual era sócio, representada por terceira pessoa, em
procedimento licitatório no qual sua filha era a pregoeira. Aproveitou-se de tal meio
para dificultar a informação de que a empresa lhe pertencia, o que provocaria o
impedimento da pregoeira.
Fixo, portanto, a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.
Na segunda fase, é reconhecida a atenuante de participação de somenos
importância, uma vez que esta ocorreu pelo recebimento de parte do lucro obtido e
pela adoção de terceiros como sócio majoritário e representante da empresa no
certame. Assim, aplica-se o percentual de 1/5 (um quinto), conforme art. 53 § 3º c/c
art. 73, ambos do CPM.
Na terceira fase, sem causas de aumento e diminuição da pena, fixo a pena
definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.
POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA
Na primeira fase, é desfavorável a circunstância judicial do grau de culpa da ré,
diante da premeditação, vez que comprovado nos autos que a participação no
referido crime foi previamente acertada. São favoráveis as demais circunstâncias
judiciais, devendo a pena-base ser fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses.
Na segunda fase, sem circunstâncias agravantes. É reconhecida a atenuante de
participação de somenos importância, uma vez que esta ocorreu pela outorga de
procuração e recebimento de parte do lucro obtido. Assim, aplica-se o percentual de
1/3 (um terço), conforme art. 53 § 3º c/c art. 74, ambos do CPM, e observado o
limite mínimo legal, conforme a parte final do mesmo artigo 73.
Na terceira fase, sem causas de aumento e diminuição da pena, fixa-se a pena
definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.
MARIA NAZARÉ GONÇALVES
Na primeira fase, é desfavorável a circunstância judicial do grau de culpa da ré,
diante da premeditação, vez que comprovado nos autos que a participação no
referido crime foi previamente acertada. São favoráveis as demais circunstâncias
judiciais, devendo a pena-base ser fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de
reclusão.
Na segunda fase, presente a atenuante de participação de somenos importância,
uma vez que esta ocorreu pela apresentação de documentos e condução da empresa
no certame, além do recebimento de parte do lucro obtido. Assim, aplica-se o
percentual de 1/5 (um quinto), conforme art. 53 § 3º c/c art. 74, ambos do CPM, e
observado o limite mínimo legal, conforme a parte final do mesmo artigo 73.
Na terceira fase, sem causas de aumento e diminuição da pena, fixo a pena
definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.”. (Grifo nosso.) (evento 367, pgs. 13-16, da
APM).
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Conforme se observa acima, a civil MARIA NAZARÉ, sua filha
POLIANA, o civil ZENOBÍO, pai da militar, e a civil ANTONIA EDNA, em
unidade de desígnios com aquela Oficial da Aeronáutica, participaram de um
esquema criminoso para se locupletarem da verba pública e, por essa razão, foram,
sem dúvida alguma, os responsáveis por causar enorme prejuízo à Administração
Castrense, durante a realização de procedimento licitatório, ocasião em que aquela
militar, na condição privilegiada de pregoeira do certame, arranjou uma maneira
fraudulenta de fazer com que as empresas pertencentes aos quatro réus civis supra se
sagrassem vencedoras.
Para isso, a nominada Major desclassificava, sem motivos aparentes,
empresas participantes da licitação com propostas bem mais vantajosas para a Força
Aérea, até chegar ao patamar de preços exigidos pelas empresas dos réus civis,
esquema esse que foi previamente combinado entre todos os acusados em questão.
Portanto, dúvidas não há de que o civil (no caso dos autos, Zenóbio
Vidal, Antonia Edna, Poliana Kilian e Maria Nazaré) pode responder sim por
crimes
funcionais,
desde
que
esteja
em
conluio
com
o
agente
da
Administração Pública (Maj Viviane) e aquele saiba da condição de funcionário
público deste, como ocorre em outros crime funcionais, a exemplo dos delitos
de peculato, concussão e corrupção passiva, onde civis também costumam ser
condenados, vide os precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores.
Nesse sentido, o STF já enfrentou a matéria e assim decidiu:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO-FURTO (§ 1º DO ART.
312 DO CP). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONDIÇÃO ELEMENTAR DO
TIPO. COMUNICAÇÃO AO PARTICULAR, CO-AUTOR DO DELITO (ART. 30
DO CP). (...). O particular (ou civil) pode figurar como co-autor do crime
(funcional) descrito no § 1º do art. 312 do Código Penal (Peculato-furto). Isto
porque, nos termos do artigo 30 do CP (ou art. 53 do CPM), ‘não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime’. Se a condição de funcionário público é elementar do tipo descrito no
artigo 312 do Código Penal, esta é de se comunicar ao co-autor (particular), desde
que ciente este da condição funcional do autor. Precedentes: HC 74.588, Relator o
Ministro Ilmar Galvão; e HC 70.610, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence.
(...). (HC nº 90.337, Ministro CARLOS BRITTO, Julgamento: 19/6/2007.) (Grifos
nossos.)
Assim também tem decidido este Tribunal:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. MPM. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 308, §1º, DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. QUEBRA DO DEVER DE OFÍCIO. VENDA DE
ASCENSÃO IRREGULAR DE CADERNETAS DE INSCRIÇÃO E REGISTRO DE
AQUAVIÁRIOS
(CIR).
AUTORIAS
E
MATERIALIDADES
DELITIVAS
COMPROVADAS. CONFISSÃO DOS CORRÉUS. (...). AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO
DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 53, §1º, DO CPM. COMUNICAÇÃO DE
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CIRCUNSTÂNCIAS
DE
CARÁTER
PESSOAL.
(...).
APELOS
DEFESIVOS. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. APELO
MINISTERIAL. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. O delito sub examine
visa resguardar a Administração Federal castrense, na medida em que exige de seus
funcionários a probidade no desempenho de suas funções. Na espécie, o réu militar,
em conluio com o agente civil, infringiu seu dever funcional, mercadejando com a
função pública. Restou, por conseguinte, violada a ordem administrativa castrense.
Há a quebra do dever de ofício (corrupção própria), uma vez que o recebimento do
valor indevido decorreu da prática de ato ilegal. Para tanto, o acusado
militar falsificava os Certificados de Conclusão de Curso e fraudava o sistema
informatizado, tudo para que os marítimos (os civis) obtivessem as carteiras
imerecidas. As provas colhidas em sede de Inquérito Policial Militar e as confissões
dos corréus possuem valor probante porque não infirmadas pela prova
judicial. Consabido é que o art. 53, § 1º, do CPM, como norma de extensão e à
título de exceção, estabelece que se comunicam as circunstâncias de caráter
pessoal quando elementares do crime. É justamente por não possuir a elementar de
posse e/ou ocupação de função pública, que ao civil se aplica o referido dispositivo.
(...). Autorias e materialidades delitivas sobejamente comprovadas. Desprovimento
dos Apelos defensivos. Decisão por unanimidade. Provimento do Apelo ministerial.
Decisão por maioria. (Apelação nº 7000985-90.2019.7.00.0000, Relatora
Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Julgado em
5/11/2020.) (Grifos nossos.)
Em outra oportunidade, esta Egrégia Corte de Justiça decidiu:
EMENTA: CERTIDÃO FALSA. PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME
CARACTERIZADO. CONCURSO MATERIAL. CO-AUTORIA. TIPICIDADE
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL COMUNICA-SE AOS CO-RÉUS.
ELEMENTAR DO TIPO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO NÃO
OPERADA. (...). Militar em função de prefeito de vila militar e gestor de imóveis
funcionais (PNRs) certifica, falsamente, a conclusão de obras e serviços
declarando-os executados e aceitos, habilitando as empresas contratadas a obter
vantagens indevidas. Prejuízo à administração militar que se afigura com o
pagamento de tais obras e serviços não realizados. Materialidade comprovada pela
certificação falsa no verso das notas fiscais e parecer técnico. A circunstância de
caráter pessoal se comunica aos demais corréus (civis) por ser elementar do crime
(art. 53, § 1º, segunda parte, do CPM), não havendo o que falar em atipicidade.
(...). Negado provimento ao apelo da defesa. Maioria. (Apelação (FO) nº 5-
39.2005.7.03.0303/RS, Relator Ministro Alte Esq MARCOS AUGUSTO LEAL DE
AZEVEDO, Decisão de 30/4/2009.) (Grifo nosso.)
A considerar a jurisprudência supra, vê-se então que, embora o delito
previsto no art. 320 do CPM seja um crime que viola o dever funcional, fica claro
que o civil infrator não precisa estar investido na função pública para incorrer
nesse tipo de crime, desde que ele, primeiro, o pratique em parceria com um agente
da Administração Pública e, segundo, tenha ciência da condição de funcionário
público desse transgressor, fazendo com que a elementar do tipo penal – qual seja, o
fato de o acusado ser agente público – se comunique aos civis.
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Trazendo a conduta dos civis nesse processo para as elementares do
crime em questão (art. 320 do CPM), fica evidente que aqueles praticaram o referido
delito funcional em conluio com a servidora pública Maj VIVIANE e, portanto,
todos eles sabiam da condição de Oficial Militar dessa acusada, por serem muito
próximos dela, já que se tratava de seu próprio genitor e demais sócios das empresas
que a mencionada militar cuidou de favorecer no procedimento licitatório, após
montar uma engenharia criminosa para lesar o certame licitatório.
Dessa forma, verifica-se que a determinação da pena-base dos
acusados civis foi acertada e, suficientemente, fundamentada pelo magistrado,
devendo ser mantida incólume.
Por seu turno, quanto ao pedido ministerial de majoração da pena
pela ocorrência da continuidade delitiva em 2/3 (dois terços) para as acusadas Maj
Aer VIVIANE CURVÊLO e civil ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA; e em 1/4
(um quarto) para os civis POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO
VIEIRA,
MARIA
NAZARÉ
GONÇALVES
e
ZENÓBIO VIDAL
DA
SILVA, igualmente não merece ser acolhido, permissa vênia, por se tratar in tela de
apenas uma licitação, conforme já esclarecido.
Embora tenham sido licitados 43 (quarenta e três) itens, claro está
que a conduta da sentenciada militar – a qual direcionou, indevidamente, 16
(dezesseis) itens para a empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA-ME e 4
(quatro) itens para a empresa de seu pai, qual seja, VIDAL COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA – ocorreu no bojo de uma única licitação, qual
seja, o Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP).
Como no crime de "violação do dever funcional com o fim de lucro"
(art. 320 do CPM) o núcleo do tipo é "violar" e, no caso concreto, apurou-se que a
Oficial da Aeronáutica violou somente esse certame licitatório acima, não há que
se falar em reconhecimento da continuidade delitiva nesse contexto, em razão da
quantidade de itens adjudicados no pregão em apreço.
Esse mesmo entendimento teve a PGJM ao se manifestar, in verbis:
“(...) Pugna, outrossim, a diligente Promotora da Justiça Militar na Instância pela
majoração da pena em razão da continuidade delitiva, nos moldes do art. 71 do
Código Penal comum. Mais uma vez, Sua Excelência procura esteio em
entendimento jurisprudencial, desta feita em julgado dessa Egrégia Corte Superior
de Justiça Castrense (Apelação nº 7000926-05.2019.7.00.0000), que, no
entanto, versa sobre o crime de estelionato.
Ora, o núcleo do tipo preconizado no art. 251 do CPM (estelionato) é
"obter" vantagem ilícita, portanto, cada "obtenção" representa um delito, daí a
continuidade delitiva verificada naquela hipótese. No crime de "violação do dever
funcional com o fim de lucro" (art. 320 do CPM), o núcleo do tipo
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é, obviamente, "violar" e, no caso sub examen, a Sentenciada burlou um único
processo licitatório, não havendo que se falar em crime continuado em razão da
quantidade de itens adjudicados no pregão em apreço, conforme, aliás, muito bem
exposto na v. Sentença.". (evento 7) (Grifos nossos.)
Por todo o exposto, o apelo ministerial não deve ser acolhido, por estar
isenta de qualquer reparo ou correção a Sentença que condenou a Maj VIVIANE e
os civis ZENÓBIO VIDAL, ANTONIA EDNA, POLIANA KILIAN e MARIA
NAZARÉ, no que tange ao quantum de pena aplicado a todos eles.
II) APELAÇÃO EM FAVOR DOS ACUSADOS Maj VIVIANE
CURVÊLO E DE SEU PAI CIVIL ZENÓBIO VIDAL.
A Defesa constituída da Maj VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO e do civil ZENÓBIO VIDAL DA SILVA requereu em seu Apelo a
aplicação retroativa do Decreto Federal nº 10.024/2019 ao caso em análise e o
reconhecimento da atipicidade da conduta, ou, subsidiariamente, a desclassificação
do delito previsto no art. 320 do CPM para o crime previsto no art. 90 da Lei nº
8.666/93, com a consequente decretação de extinção da punibilidade pela prescrição
da pretensão punitiva. E, por fim, reiterou a tese da ausência de dolo e de
inexistência de provas que possibilitassem um decreto condenatório. (evento 1, doc.
5-RAZAPELA).
Todavia, não assiste razão à Defesa, data vênia.
In casu, trata-se de crime militar contra Administração castrense,
previsto no Título VII, Capítulo VI, do CPM, que tutela a retidão, a lisura e a
probidade no dever funcional do militar; delito esse que possui como núcleo do tipo
as condutas de violar, macular, ferir, desobedecer ao preceito legal decorrente do
cargo e/ou função que ocupa, com a intenção de obter vantagem por meio de
especulação. Para caracterização do delito é necessário que o autor esteja incumbido
de atividade que lhe tenha sido designado pela caserna, nesses termos, in verbis:
Art. 320. Violar, em qualquer negócio de que tenha sido incumbido pela
administração
militar,
seu
dever
funcional para obter especulativamente vantagem pessoal, para si ou para outrem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos. (Grifo nosso.)
Conforme se percebe acima, para a caracterização do delito in tela, é
necessário o preenchimento de cinco requisitos: 1) a incumbência de função; 2) a
violação do dever funcional; 3) a finalidade de obter vantagem para si ou para
outrem; 4) a possibilidade de se beneficiar e 5) a má-fé.
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Ressalte-se, ainda, que o legislador não define a espécie de vantagem a
ser obtida. Contudo, da redação estampada no tipo penal, tendo em conta que esta é
auferida em virtude de uma especulação, só se pode concebê-la como sendo de
natureza econômica.
No caso dos autos, a prova documental é robusta e não deixa dúvidas
sobre a configuração de todos os requisitos do tipo penal e sobre a responsabilidade
criminal dos acusados.
Para tanto, restou demonstrado nos autos que a acusada Maj VIVIANE
CURVÊLO direcionou, no exercício da função de pregoeira, 16 (dezesseis)
itens (nºs 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 26, 27, 29, 35, 36, 38, 41 e 42), de um total
de 43 (quarenta e três), do Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP) em favor
da empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME, representada pela
acusada de mesmo nome, conforme Ata do pregão eletrônico (evento 1, doc. 45, do
IPM) e Relatório nº 008/2018/CPADSI/NCC (evento 18, doc. 3, p. 3, do IPM).
Da mesma forma, a nominada ré militar direcionou outros 4 (quatro)
itens (nºs: 31, 32, 37 e 43) do mesmo Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP),
em favor da empresa VIDAL COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA, (também denominada CENTRO OESTE COMÉRCIO DE MATERIAIS EM
GERAL LTDA.), cujo um dos sócios era ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, genitor da
acusada Oficial da Força Aérea, conforme Ata do pregão eletrônico (evento 1, doc.
45, do IPM) e Relatório nº 008/2018/CPADSI/NCC (evento 18, doc. 3, p. 3, do
IPM).
Como se observa, a apelante militar, então pregoeira da Base Aérea de
Brasília (BABR), favoreceu, com o fim de obter vantagem econômica, em
violação a seu dever funcional, duas empresas, com o direcionamento de diversos
itens do Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), conforme devidamente
apontado pelo Relatório nº 008/2018/CPADSI/NCC (evento 18, docs. 2 a 4, do
IPM).
Insta salientar que o citado Relatório supra apontou diversas
ilegalidades praticadas pela Maj VIVIANE no curso daquele procedimento
licitatório, tais como inabilitações indevidas de pessoas jurídicas que ofereceram
lances mais vantajosos para a Administração Militar do que as empresas por aquela
ré escolhidas, em nítida violação aos artigos 3º e 41 da Lei de Licitações Públicas
(Lei nº 8.666/93) e ao item 10. 3 do edital (evento 1, doc. 14, p. 1, do IPM), além
de afrontar a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores a respeito do
tema.
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Nessa senda, verifica-se, por exemplo, que houve, por parte da
acusada militar, a inabilitação de 6 (seis) empresas e a recusa de outras 14
(catorze), na licitação do item 35, até que se chegasse ao lance ofertado pela
empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA-ME (evento 1, doc. 50, p. 2-3), a
qual se sagrou vencedora desse item.
Já com relação ao item 31, a Maj VIVIANE procedeu na inabilitação
de 4 (quatro) empresas e na recusa de outras 2 (duas) até a aceitação do lance
feito pela empresa de seu pai VIDAL COMÉRCIO DE MATERIAIS EM
GERAL LTDA (evento 1, doc. 49, p. 23, do IPM).
Saliente-se, ainda, dentre as irregularidades praticadas pela
apelante, a indevida rejeição sumária de recursos apresentados pelos participantes
durante o certame licitatório, a exemplo da negativa do recurso apresentado em
relação ao item 26, sob o argumento de que "não foi possível interpretar a intenção
do fornecedor" (evento 1, doc. 49, p. 1, do IPM).
Nessa toada, a conclusão do Laudo Pericial realizado pela Força Aérea
resumiu as ilegalidades praticadas pela Oficial (evento 1, doc. 74, do IPM):
“CONCLUSÃO: Pela análise da documentação de habilitação constante no
PAG, em conjunto com as justificativas registradas em Ata pela Pregoeira, não fica
evidenciado o cumprimento do princípio constitucional da igualdade, pois certas
exigências do Edital foram motivo de inabilitação para algumas empresas, mas
não o foram para outras.
Além disso, a Pregoeira não foi transparente em suas justificativas, usando os
mesmos termos para empresas que entregaram documentação incompleta e para
empresas que não entregaram nenhuma documentação.
Ainda, a Pregoeira informou a falta de documentação exigida que, de fato, está
presente no processo. Por fim, ficou registrado em Ata que a empresa
ANACLEIDE não pôde exercer seu direito de recurso, pois teve suas intenções
negadas sem aparente justificativa plausível.”. (Grifo nosso.)
Ademais, a ocorrência dessas ilegalidades foi confirmada pelo
depoimento da testemunha ANTÔNIO CARLOS ESTEVES PINTO MORGADO,
empresário participante do referido pregão eletrônico, o qual declarou:
“que participou do pregão eletrônico como concorrente de diversos itens e que foi
inabilitado mesmo apresentando toda a documentação corretamente; que, ao tentar
obter informações sobre a inabilitação, soube que a responsável pelo pregão estava
de férias. Que, em seguida, conseguiu entrar em contato com um militar de maior
hierarquia para explicar a inabilitação indevida e ter mais informações. Disse que,
alguns dias após essa conversa, recebeu um telefonema da responsável pelo
pregão, desculpando-se sobre o ocorrido e reabilitando-o em apenas 2 (dois) itens
do certame, embora tenha se sagrado vencedor de inúmeros outros. Disse que os
poucos itens em que foi reabilitado se referiam a uma baixa quantidade móveis
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e que os demais itens do certame foram vencidos sempre pela mesma empresa.
Reiterou que havia ganhado algo em torno de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)
nos pregões eletrônicos, mas com as inabilitações só se sagrou vencedor em valor
próximo a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)". (Grifo nosso.) (evento 66, vídeos 6 e 7.)
Também foi possível apurar, nos autos, outra ilegalidade gravíssima
praticada pela ré militar, qual seja, a contratação da empresa em que figurava
como sócio o seu pai e corréu, civil ZENÓBIO VIDAL, em nítida violação à
Normas que regem as licitações públicas, notadamente, os princípios da moralidade,
da impessoalidade e do interesse público, além do estabelecido nos incisos II e III do
art. 9º da Lei 8.666/93, conforme já assentado na jurisprudência pacífica do STF e
do STJ, in verbis:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIO
DA EMPRESA CONTRATADA E SECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO DO
MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 9º, III, DA LEI Nº 8.666/93. VIOLAÇÃO
DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE REITORES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE
DESCRITO NO ART. 11. PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de
Ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o
Município de Itá, Egídio Luiz Gritti (prefeito à época), Works Treinamento e
Consultoria Ltda. (empresa vencedora da licitação), Alceone José Muller (sócio da
citada empresa vencedora) e Irmgard Maristela Strauss (então secretária de
Administração e companheira de Alceone), pela prática de atos de improbidade
administrativa consistente em frustrar a licitude do processo licitatório para
contratação de serviços de auditoria no importe de R$ 69.980,00 (sessenta e nove
mil, novecentos e oitenta reais - válidos para 2009).
(...)
No tocante à alegada violação do art. 9º, II, III, § 3º, da Lei 8.666/1993, verifica-se
que o acórdão recorrido coaduna-se com o entendimento já exarado pelo
Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da proibição de licitar e
contratar pessoas com relação de parentesco ou afinidade com o ente
contratante/licitante. A propósito: RE 423.560, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19-6-2012, RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683.
Na mesma linha é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que veda a
participação em processo licitatório de servidor do Órgão ou entidade responsável
pela licitação e de pessoas que com ele tenham relação de parentesco ou afinidade,
ante os princípios da moralidade, isonomia e impessoalidade. (REsp. 1792158/SC,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 26/11/2019.) (Grifo nosso.)
Da mesma forma, já decidiu esta Egrégia Corte Castrense em caso
similar ao dos autos:
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EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA CONSTITUÍDA. MPM. VIOLAÇÃO DO DEVER
FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ART. 320 DO CPM. TESES DEFENSIVAS.
FATO.
NÃO
SUBSUNÇÃO.
INFRAÇÕES.
CARÁTER
ADMINISTRATIVO. ELABORAÇÃO DO EDITAL. MODELO DA ORGANIZAÇÃO
MILITAR. PREJUÍZO DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA. PARTICIPAÇÃO NO
PREGÃO. PARCIAL. DOCUMENTO DE HABILITAÇÃO. EXTRAVIO. REJEIÇÃO.
TESES
ACUSATÓRIAS.
PREMEDITAÇÃO
DO
CRIME.
DANO
À
ADMINISTRAÇÃO. EXPRESSIVO. ACOLHIMENTO. PERSONALIDADE DO RÉU.
DOLO INTENSO. AGRAVANTE POR ESTAR DE SERVIÇO. REJEIÇÃO.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. PREGOEIRO.
LICITANTE. FAMILIARES. IMPEDIMENTO. EDITAL. MANUTENÇÃO DE
CLÁUSULA RESTRITIVA. MÁ-FÉ. IMPESSOALIDADE E MORALIDADE.
VILIPENDIADOS. DANOS AO ERÁRIO. PRESCINDIBILIDADE. AUMENTO DE
PENA. RECURSO DEFENSIVO. IMPROCEDENTE. RECURSO ACUSATÓRIO.
PARCIALMENTE PROCEDENTE. DECISÕES UNÂNIMES. 1. A materialidade do
crime de violação do dever funcional com fim de lucro exige a presença dos
seguintes elementos: a) a incumbência de função; b) a violação do dever funcional;
c) a finalidade de obter vantagem para si ou para outrem; d) a possibilidade de
adquirir vantagem; e e) a má-fé. As infrações praticadas pelo Pregoeiro com o
intuito de gerar vantagens pecuniárias à empresa de familiares, com a qual tem
ligações, subsomem-se ao art. 320 do CPM [...]. 8. A Constituição Federal
(CF/88) impõe ao Administrador Público que a sua conduta seja guiada pelos
Princípios da Impessoalidade e da Moralidade (art. 37, caput, da CF/88), os quais
devem ser aplicados de forma imediata, independentemente de replicação em
norma infraconstitucional. Nesse contexto, o atuar de forma cristalina requer
especial atenção ao exercer o seu dever funcional. Dessa forma, a participação de
empresa de familiares do Pregoeiro exige que o militar, responsável por conduzir
o certame, reconheça o seu impedimento, sob pena de violação aos referidos
preceitos. 9. O planejamento de condutas ilícitas para beneficiar empresa de
familiares em processo licitatório, com a qual tem vínculos, caracteriza a
premeditação do crime, circunstância apta a exasperar a pena. 10. O prejuízo
causado à Administração Pública constitui o exaurimento do crime previsto no
art. 320 do CPM, podendo motivar o aumento da pena-base. 11. A exasperação da
pena com base na personalidade do réu ou na intensidade do dolo exige provas
cabais que respaldem a valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais.
12. O Pregoeiro realiza atividade funcional de rotina da OM, a qual não se
confunde com o serviço de escala tutelado pela norma castrense, sem a incidência,
portanto, do art. 70, II, "l", do CPM. 13. Apelação defensiva improcedente. Recurso
da Acusação parcialmente provido. Decisões unânimes. (Apelação nº 7000631-
31.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Data de Julgamento: 05/08/2021.) (Grifos nossos.)
Ressalte-se, igualmente, que conforme apontado pelo Relatório nº
32/2020/CPADSI, a apelante militar, em virtude da violação de seu dever funcional
no curso do procedimento licitatório, obteve vantagens patrimoniais indevidas.
Com relação à conduta praticada pelo acusado civil ZENÓBIO
VIDAL – pai da ré Maj. VIVIANE –, cabe esclarecer que ele é um dos sócios da
empresa participante da licitação VIDAL COMÉRCIO DE MATERIAIS EM
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GERAL LTDA; empresa essa também denominada no certame licitatório em
questão, com o mesmo CNPJ, de CENTRO OESTE COMÉRCIO DE
MATERIAIS EM GERAL LTDA.
O que nos leva a inferir que houve a troca na nomenclatura da
empresa que participava da licitação, realizada pela Aeronáutica, para CENTRO
OESTE COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, possivelmente,
visando evitar que fosse feito uma associação ou uma ligação entre a filha e
pregoeira Maj VIVIANE e o nome de seu pai, réu ZENÓBIO VIDAL, com o nome
da empresa da qual ele era sócio, VIDAL COMÉRCIO DE MATÉRIAIS.
Ademais, constam dos autos que a Oficial VIVIANE, filha de
ZENÓBIO VIDAL, possuía procuração das contas bancárias da empresa VIDAL
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, além de pai e filha terem
figurado juntos no quadro societário da empresa LINHA DO TEMPO ESTÉTICA
LTDA, tudo no período concomitante aos fatos narrados na Denúncia (PQS nº
7000008-25.2020.7.11.0011, evento 78, doc. 2).
Ainda, segundo os autos, viu-se que boa parte dos valores recebidos
por ZENÓBIO, durante os anos de 2010 e 2011, tratava-se de depósitos em dinheiro
sem identificação dos depositantes, bem como se referiam a lucros e dividendos
advindos da empresa CENTRO OESTE COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA. Aliás, observou nos autos que, quanto a esses últimos, o total contido na
declaração de Imposto de Renda, dos anos 2010/2011, foi de R$ 278.485,46
(duzentos e setenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e quarenta e seis
centavos), mesmo sendo sócio minoritário da pessoa jurídica (PQS nº 7000008-
25.2020.7.11.0011, evento 78, doc. 2). Tal valor foi, inclusive, maior que o montante
recebido pela sentenciada civil POLIANA KILIAN, sócia majoritária da empresa em
período aproximado, mas que não recorreu.
E, embora o acusado ZENÓBIO tenha dito desconhecer a participação
de sua empresa em licitação, da qual sua filha Maj VIVIANE era a pregoeira, tal
alegação não se confirma com as demais provas dos autos. Pelo contrário, o conjunto
probatório aponta que o nominado réu participou do esquema criminoso arquitetado
por aquela Oficial.
Desse modo, não restam dúvidas de que o apelante ZENÓBIO tinha
prévio conhecimento de que a Maj VIVIANE atuaria como pregoeira no referido
certame licitatório. Por essa razão, visando mascarar sua participação na aludida
licitação, valeu-se de uma sócia e de uma procuradora para atuar no mencionado
pregão eletrônico, o que sugere dolo em sua conduta.
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Assim, depreende-se dos autos que o acusado ZENÓBIO, na condição
de partícipe da Maj VIVIANE, sua filha, atuou no intuito direcionado para fraudar o
procedimento licitatório realizado pela Aeronáutica, com vistas a obter vantagem
especulativa em seu favor, bem como em prol da Oficial, já que esta militar, no
exercício de suas atribuições, descumpriu o que estava previsto nas Normas
específicas do pregão eletrônico e no Edital, além de deixar de seguir as orientações
do Tribunal de Contas da União para favorecer a empresa CENTRO OESTE
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA. ME, a qual possuía vínculo
empresarial com seu pai ZENÓBIO, sendo que a própria Major era quem
representava esse estabelecimento comercial junto à instituição financeira
Itaú/Unibanco.
Dessa forma, constatada a obtenção da vantagem especulativa, bem
como a contratação dessas empresas por valores superiores aos lances iniciais
propostos pelos concorrentes, que foram inabilitados indevidamente pela pregoeira,
além do fato de que a empresa do pai da militar ter se sagrado vencedora de alguns
itens do Pregão Eletrônico nº 05/2009/BABR, em que sua filha ficou à frente dessa
licitação, não restam dúvidas sobre a configuração do crime previsto no art. 320 do
CPM.
Isso porque a Maj VIVIANE, na função de pregoeira, violou os
deveres contidos nos artigos 3º; 9º, incisos II e III; e 41, da Lei 8.666/93, bem como
o item 10.3 do edital de licitação. Assim como seu genitor, civil ZENÓBIO, que não
só tinha ciência da trama criminosa planejada pela própria filha militar, como
também participou ativamente, e, de forma ousada, da empreitada delitiva buscando
lesar financeiramente a Força Aérea Brasileira.
Por isso, não é o caso de se proceder na emendatio libelli nesse
contexto, com todas as vênias a defesa, já que a acusada militar preencheu todas as
elementares do tipo penal previsto no art. 320 do CPM, por ter incorrido no crime de
violação do dever funcional, visando lucro e afrontando, com seus atos, as Normas e
Regulamentos militares, causando enormes prejuízos à Administração Castrense e
expondo a imagem da Corporação perante a opinião pública. Consequentemente,
não é o caso de se declarar a prescrição da pretensão punitiva nesse contexto.
Dessa forma, configurados os elementos caracterizadores do crime
disposto no art. 320 do CPM, a tese defensiva de desclassificação para o delito
previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, com a consequente decretação de extinção da
punibilidade pela prescrição não encontra amparo legal nos autos, devendo, pois, ser
rechaçada.
De igual forma, valendo-me das considerações acima expostas, a tese
da ausência de dolo e de inexistência de provas para a condenação dos apelantes
também não merece ser acolhida.
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Para tanto, basta frisar, novamente, que a Maj VIVIANE possuía uma
Procuração desde 16 de janeiro de 2009, que a possibilitava operar as contas
corrente, poupança e de investimento da empresa de seu pai VIDAL COMÉRCIO
DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, o que, de maneira inconteste, afasta o
argumento defensivo de desconhecimento de que a empresa participante do certame
era de seu genitor (PQS 7000008-25.2020.7.11.0011, evento 78, doc. 2).
Assim, resta evidente o dolo e a má-fé da acusada e de seu pai na
prática delitiva, de maneira que a nominada Major tinha pleno conhecimento
de que a empresa de seu pai participaria do processo licitatório em que aquela
seria a pregoeira.
Como também o civil ZENÓBIO igualmente sabia que a filha
militar estaria à frente da licitação realizada pela Base Aérea de Brasília e que
sua empresa participaria do pregão.
Sobre o pedido de aplicação retroativa do Decreto Federal nº
10.024/2019 ao caso em análise, com o consequente reconhecimento da atipicidade
das condutas, essa pretensão, igualmente, se mostra inviável, uma vez que os fatos
foram praticados no ano de 2009, momento em que, ao tempo da conduta, estava
vigente o Decreto 5.450/2005, que regulamentava o Pregão Eletrônico, até ser
revogado pelo Decreto nº 10.024/2019.
Assim, em obediência aos princípios do tempus regit actum e da
segurança jurídica, necessários aos procedimentos licitatórios, o Decreto Federal nº
10.024/2019 não deve retroagir para alcançar os fatos praticados pelos apelantes no
ano de 2009.
Nesse sentido, as alterações promovidas na Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em 2008, vedam a aplicação retroativa de
normas administrativas que já exauriram seus efeitos, in verbis:
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção
já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo
vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem
inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
(Regulamento).
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência
judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº
13.655, de 2018). (Grifos nossos.)
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Sendo assim, a alegação defensiva de que não restou demonstrada nem
a má-fé e nem o animus de pai e filha em lesar os cofres públicos destoa
completamente das provas juntadas na espécie, visto que a intenção da Maj
VIVIANE e de seu genitor, o civil ZENÓBIO, em obter vantagem pessoal em
detrimento da Administração Militar, durante o processo licitatório, era cristalina,
conforme ressaltou o MPM em contrarrazões.
Dessa forma, rechaçadas as teses defensivas e configurado os
elementos constitutivos do crime previsto no art. 320 do CPM, na conduta praticada
pelos apelantes, e não havendo qualquer causar excludente de ilicitude ou de
culpabilidade, a manutenção do decreto condenatório da militar e do civil é medida
que se impõe.
III) APELAÇÃO DA ACUSADA CIVIL ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA.
A Defesa da civil ANTONIA EDNA, em seu Apelo, requer a
absolvição dela diante da ausência de provas para sua condenação. Alegou também
que sua assistida não participou do pregão como pessoa física, mas, sim, como
representante legal da empresa (evento 1, doc. 3- RAZAPELA).
Todavia, carece amparo as pretensões defensivas.
A sentenciada ANTÔNIA EDNA, na qualidade de representante legal
de sua empresa – que levava seu nome, qual seja, “ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA – ME” –, era a responsável pela administração e representação da Pessoa
jurídica de seu empreendimento e, por essa razão, deve responder por todos os atos e
negócios praticados pelo estabelecimento comercial em questão.
Conforme apontado nos autos e já tratado alhures, a ré Maj VIVIANE
fraudou o Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), com a desclassificação de
outros concorrentes que apresentaram propostas mais vantajosas para a
Administração Militar, só para beneficiar a empresa da civil e apelante ANTONIA
EDNA.
Na ocasião, a Maj VIVIANE, na condição de pregoeira, fez com que
fossem direcionados 16 (dezesseis) itens, de um total de 43 (quarenta e três)
licitados, para a empresa da civil ANTÔNIA EDNA, a qual agindo na condição de
partícipe desse crime, dividiu os lucros obtidos na licitação com aquela Oficial,
conforme apontado pelo Relatório nº 32/2020/CPADSI.
Destarte, o conjunto probatório contido nos autos repeliu os
argumentos defensivos, demonstrando tanto a autoria como a materialidade da
conduta perpetrada pela apelante civil.
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Nesses termos, o Juízo a quo assim sentenciou, in verbis:
“Como já explicado no tópico anterior, houve direcionamento, pela pregoeira, de 16
(dezesseis) itens de um total de 43 (quarenta e três) do Pregão Eletrônico nº
005/BABR/2009 (SRP) em favor da empresa ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA - ME, representada pela acusada de mesmo nome, conforme ata do
pregão eletrônico (evento 1, doc. 45) e “modus operandi” descrito no Relatório nº
008/2018/CPADSI/NCC (evento 18, doc. 3, p. 3, do IPM). E, nesse ponto,
houve participação efetiva da ré ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA no
cometimento do crime, inclusive com a entrega da documentação e participação
da empresa no procedimento licitatório, a fim de que a Maj VIVIANE violasse seu
dever funcional com a intenção de obter lucro para ambas as rés. Outrossim,
ressalte-se que a vantagem foi de fato obtida. E não somente isso, pois a acusada
ANTONIA EDNA repassou parte dos valores recebidos à pregoeira, conforme
o Relatório nº 32/2020/CPADSI (evento 37, doc. 2, fl. 8, do PQS 7000303-
96.2019.7.01.0011):
A investigada VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVELO era pregoeira da
BASE AÉREA DE BRASÍLIA na época dos fatos narrados, bem como sócia
da empresa LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA (nome empresarial foi
alterado em junho de 2016 para BEATRIZ RIBEIRO DE OLIVEIRA), no
período de maio de 2009 a junho de 2014, a qual recebeu R$ 5.000,00 de
VIVIANE (Tabela 8), em julho de 2009, e R$ 61.691,55 no período de maio de
2009 a agosto de 2010, da empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA -
ME (Tabela 3 e 10), a qual, por sua vez, recebeu R$ 234.946,42 no período de
junho de 2009 a agosto de 2010 da BASE AÉREA DE BRASÍLIA [...] (grifo
nosso).
Como se observa do relatório, a empresa da acusada ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA realizou pagamentos à empresa LINHA DO TEMPO
ESTÉTICA LTDA., do qual era sócia a acusada militar, sem que fosse
demonstrado qualquer motivo razoável para tanto.
Embora tenha sido alegado pela DPU, que não houve demonstração da origem
lícita dos valores pagos entre ambas as empresas, não existindo notas fiscais ou
qualquer documentação que comprove eventual prestação de serviço de uma
empresa à outra.
Ao contrário, a SEF-DF, em resposta a ofício dessa Auditoria, declarou que não foi
encontrada qualquer emissão de Nota Fiscal Eletrônica ou escrituração de notas
fiscais no SIGEST de ICMS e SIGEST de ISS entre as empresas citadas (eventos 324
e 330).
Assim, há nítida demonstração de que esta acusada detinha conhecimento do
crime que seria praticado pela pregoeira. Além do mais, ANTONIA EDNA
participou do delito como a pessoa responsável pela empresa no certame, a
beneficiária da vantagem e a posterior divisora dos lucros obtidos com a acusada
militar.
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Bem assim, descabe a alegação defensiva de que a acusada civil era mera
intermediadora das indústrias fornecedoras do material, o que afastaria a prática
do crime pela acusada. Não há provas que fundamentem essa alegação, embora
oportunizado à DPU que o fizesse durante toda a instrução criminal.
Dito isso, impõe-se a condenação da ré ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA como
partícipe do crime do art. 320 do CPM cometido pela acusada militar. (evento 367,
1-SENT, p. 10 do Processo Originário.) (Grifos nossos.)
Ainda com relação à empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA -
ME, segue trecho do Relatório nº 32/2020/CPADSI/PGJM (evento 37, doc. 2, fl. 8,
do PQS 7000303-96.2019.7.01.0011):
“A investigada VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVELO era pregoeira da BASE
AÉREA DE BRASÍLIA na época dos fatos narrados, bem como sócia da empresa
LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA (nome empresarial foi alterado em junho
de 2016 para BEATRIZ RIBEIRO DE OLIVEIRA), no período de maio de 2009 a
junho de 2014, a qual recebeu (...) R$ 61.691,55 no período de maio de 2009 a
agosto de 2010, da empresa ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME (Tabela 3
e 10), a qual, por sua vez, recebeu R$ 234.946,42 no período de junho de 2009 a
agosto de 2010 da BASE AÉREA DE BRASÍLIA (...)”. (Grifo nosso)
Ademais, o MPM fez diligências junto aos Órgãos Públicos do Distrito
Federal e constatou que jamais houve emissão de Notas Fiscais ou qualquer outro
documento em condições de demonstrar que houve negociação entre as empresas em
que participavam as rés Maj VIVIANE e a civil ANTONIA EDNA, o que nos leva a
crer que o valor de R$ 61.691,55 pago pela empresa dessa civil à Oficial em questão,
foi a parte que cabia a essa militar no esquema que violou o certame licitatório.
Portanto, não há que se falar em insuficiência de provas ou na
aplicação do instituto do in dubio pro reo, tendo em vista que não dúvidas de que
ambas agiram em unidade de desígnios para causar prejuízo à Força Aérea
Brasileira, por meio da licitação em questão.
O fato é que, conforme já registrado nos autos, a Oficial Maj
VIVIANE feriu de morte seu dever funcional, por meio de interpretações
tendenciosas de legislações, sob o pretexto de trazer celeridade ao processo, sendo
que se verifica, na verdade, uma clara inobservância das normas e dos princípios que
regem a Administração Pública e, sobretudo, das regras da modalidade licitatória do
pregão, como os princípios da publicidade, da probidade administrativa, da
impessoalidade e da igualdade, tudo para beneficiar a empresa da acusada civil
ANTONIO EDNA, conforme registrado nos autos pelo Órgão Ministerial.
Sendo assim, cai por terra a alegação defensiva de que a acusada
não é agente público e de que, quem teria participado do pregão eletrônico, foi a
empresa dela. Isso porque, como já mencionado acima, o infrator civil deve
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responder pelo crime previsto no art. 320 do CPM, desde que ele saiba da
condição de servidor público do corréu e ambos tenham agido em conluio, a
exemplo do que ocorreu na vertente quaestio.
Conforme bem ressaltou o MPM em contrarrazões, foi nesses termos
que este Tribunal entendeu quando julgou esse crime, envolvendo militar e civil, a
saber:
VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. CORONÉIS DO
EXÉRCITO E CIVIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE DEFESA DEFICIENTE. REJEIÇÃO. 1. Conforme entendimento
uníssono da Jurisprudência, possível deficiência de defesa constitui nulidade
relativa e depende de efetiva demonstração do prejuízo sofrido pelo réu em
decorrência da má atuação do defensor. Não é o caso dos autos. Preliminar de
nulidade do processo rejeitada pelo Tribunal, à unanimidade de votos. 2. Restando
o crime do artigo 320 do Código Penal Militar caracterizado e provado, inexistindo
em favor dos réus qualquer causa excludente de culpabilidade e/ou de ilicitude, não
há que se falar em absolvição. No mérito, o Tribunal, por maioria, deu provimento
ao apelo do MPM para condenar o 1º Acusado pelo crime do artigo 320 do CPM.
Por unanimidade, negou provimento ao apelo do 2º Acusado e, por maioria, negou
provimento aos recursos dos 3º, 4º e 5º Acusados, mantendo integralmente a
Sentença apelada. (APELAÇÃO (FO) Nº 1-18.2002.7.10.0010 - CE. (...) Relator
FLÁVIO DE OLIVEIRA LENCASTRE, Revisor CARLOS ALBERTO MARQUES
SOARES, Data de Publicação 22/02/2008) (Grifos nossos.)
Ainda, conforme salientou sobre esse crime, disposto no art. 320 do
CPM, o representante do Parquet Castrense ao contrarrazoar:
“Na ocasião (do julgamento acima), a Exma. Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, ao proferir seu voto, discorreu minuciosamente acerca do delito
previsto no art. 320 do CPM, ressaltando que não há que se falar em caráter
personalíssimo do dever funcional, em que cada autor estaria violando o seu dever
separadamente, pois, se os sujeitos ativos estão agindo em conluio, podem
interferir nas atribuições dos outros, inclusive sendo possível que particulares
pratiquem atos de execução, tenham acesso a informações sigilosas, sistemas
computacionais, etc.”. (Grifo nosso.)
Com relação à insinuação da defesa de que a Apelante ANTONIA
EDNA não se beneficiou indevidamente da contratação com a Força Aérea porque
todos os objetos teriam sido entregues, do mesmo modo não merece melhor sorte.
Isso porque as provas constantes dos autos evidenciam que a ré civil atuou na
representação da própria empresa durante a licitação realizada pela Aeronáutica, de
forma deliberada e em comunhão de desígnios com a Maj VIVIANE, para direcionar
itens do Pregão Eletrônico nº 005/09 em benefício do estabelecimento comercial
daquela civil, buscando ambas lucrar com tal procedimento.
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Assim, comprovadas a autoria e a materialidade do delito praticado
pela Oficial VIVIANE, que detinha o domínio dos fatos e realizou a conduta
principal descrita no art. 320 do CPM, ao praticar ações que direcionaram itens do
pregão para as empresas ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA-ME e VIDAL
COMÉRCIO
DE
MATERIAIS
EM
GERAL
LTDA,
representadas,
respectivamente, pelos apelantes civis ANTONIA EDNA e ZENÓBIO VIDAL, os
quais também participaram da empreitada criminosa, pois auxiliaram a Oficial, de
forma decisiva, no referido esquema delitivo, a condenação de todos os
sentenciados, como incursos no art. 320 do CPM, deve ser mantida in totum, nos
termos da sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de
incompetência da Justiça Militar para julgar civil em tempo de paz e de nulidade do
processo por ofensa aos princípios constitucionais; e, no mérito, de conhecer e de
negar provimento aos Apelos do Ministério Público Militar, bem como de VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO, de ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e de
ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA para manter, na integralidade, a Sentença
recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001358086v6 e
do código CRC 92536c7c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 6/2/2024, às 15:43:34
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000876-08.2021.7.00.0000/DF
APELANTE: ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA
ADVOGADO(A): VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (OAB DF44023)
APELADO: ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA
ADVOGADO(A): JURANDIR NUNES BRANDAO (OAB DF37593)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARIA NAZARÉ GONÇALVES
ADVOGADO(A): JURANDIR NUNES BRANDAO (OAB DF37593)
APELADO: ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA
ADVOGADO(A): VALDINEI CORDEIRO COIMBRA (OAB DF44023)
VOTO DIVERGENTE
Os recursos são tempestivos, cabíveis e foram interpostos por parte
legítima e interessada, portanto, devem ser conhecidos.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
PARA JULGAR CIVIL EM TEMPO DE PAZ

A Defesa de ANTONIA EDNA BEZERRA DA CUNHA sustenta, em
preliminar, ser a Justiça Militar da União incompetente para julgar civil em tempo de
paz, por suposta conduta prevista em lei penal especial (Lei nº 8.666/93, art. 90) que
não afetou a integridade, a dignidade, o funcionamento e a responsabilidade da
instituição militar, sob pena de violação da garantia do juízo natural, assegurado no
art. 5º, LIII, da Carta Política.
Conforme se depreende da análise do art. 124 da CRFB/1988, a Justiça
Militar tem a competência atribuída por lei especial, que dispõe sobre sua
organização e funcionamento para salvaguardar os bens jurídicos tutelados
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constitucionalmente, de acordo com o art. 142, inclusive, quanto ao julgamento de
crimes cometidos por civis que atentem contra a esfera militar, em tempo de paz.
O Decreto-lei nº 1.001 de 21/10/1969 - Código Penal Militar - é a
normativa responsável por tipificar os crimes militares, em tempo de paz e de guerra,
instrumento correto para processar e julgar militares e civis. O art. 9º, inciso III,
alínea "a", do CPM, esclarece a previsão quanto à aplicabilidade da legislação
castrense ao civil, em casos excepcionais. Leia-se:
[...] Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra
as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no
inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem
administrativa militar; [...] (Grifos nossos.)
Nessa senda, não prospera a tese de que os civis somente devem ser
julgados quando o fato afetar as Forças Armadas em suas finalidades precípuas, pois
a Constituição Federal fixa a competência da Justiça Militar da União para processar
e julgar os crimes militares definidos em lei, independentemente da condição do
agente, uma vez que, conforme asseverado, o recurso financeiro é administrado
pelas Forças Armadas.
No presente caso, o processamento da demanda apura prejuízo causado
ao patrimônio sob a tutela da administração castrense. Cabe ressaltar que a
competência da Justiça Militar da União para julgar os crimes encontra amparo no
art. 124 da Constituição Federal e, por conseguinte, na Lei nº 8.457/1992. Como
afirmado, ambas as normas preveem a possibilidade de submissão de civis ao crivo
desta Justiça Especializada quando seu agir for contrário à administração do
patrimônio sob gestão militar.
Consoante as alterações advindas da Lei nº 13.491/2017, que alterou o
CPM e ampliou o rol de crimes passíveis de processo e julgamento na Justiça
castrense, resta incontroverso que civis podem perpetrar delitos “contra o patrimônio
sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar” e ser
processados e julgados pela JMU, desde que restem evidenciadas as circunstâncias
estipuladas no inciso III do art. 9º do CPM e os tipos correspondentes decorram de
previsão na legislação penal, comum ou militar. Ao reverso, antes da novel Lei, não
competia à JMU processar e julgar os delitos cometidos por civis quando sua
definição típica era diversa da correspondente no CPM, ou mesmo quando o tipo não
fora previsto no Codex Milicien.
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Outrossim, o CPM é categórico ao afirmar que o civil que ataca o
patrimônio ou a ordem administrativa castrense deve ser processado e julgado no
foro penal especial. Nota-se que, consoante estabelece o art. 2º do Estatuto dos
Militares, Lei nº 6.880, de 9/12/1980, as Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes que têm por dever defender a Pátria e os poderes constituídos,
mormente, a lei e a ordem.
A jurisprudência deste STM é assente:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR. DELITO PRATICADO EM FACE DA ORDEM ADMINISTRATIVA
CASTRENSE. REJEIÇÃO POR UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE
DA AÇÃO PENAL MILITAR. SUPRESSÃO DA FASE DO ART. 433 DO CPPM.
SUSCITADA EX OFFICIO. REJEIÇÃO POR MAIORIA. ART. 305 DO CPM.
CONCUSSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADES DELITIVAS COMPROVADAS.
DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA SANÇÃO
BASILAR DO MÍNIMO COMINADO AO TIPO LEGAL. APLICAÇÃO DE
MEDIDAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITO
AO
ACUSADO
MILITAR.
INAPLICABILIDADE NO FORO ESPECIALIZADO MILITAR. DESPROVIMENTO
DO APELO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Consabido é que o Codex Milicien
é categórico ao afirmar que o militar em atividade e o civil que atacam a ordem
administrativa castrense devem ser processados e julgados no foro penal especial.
Da inteligência da ratio, extrai-se que as alíneas "e" do inciso II, e "a" do inciso
III do art. 9º do CPM não demandam qualquer condição no sentido de ser
necessário o militar encontrar-se em serviço ou o delito ser praticado em área
territorial dentro dos limites da Administração castrense. Preliminar rejeitada por
unanimidade. [...] O delito tipificado no art. 305 do CPM tutela a Administração
Militar em um de seus princípios constitucionais básicos: a moralidade. Protege-se,
secundariamente, o patrimônio particular aviltado. O sujeito ativo é o militar ou o
funcionário público, e o passivo primário é a Administração Castrense, sendo que o
passivo secundário pode ser particular ou outro militar ou servidor do Estado. [...]
Desprovimento do Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (Grifo nosso.) (STM.
Apelação nº 7000086-24.2021.7.00.0000. Relatoria: Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha. Publicação: 27/4/2021).
"EMENTA:
APELAÇÃO.
CRIME
DE
ESTELIONATO.
PRELIMINAR.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E
AUTORIA
COMPROVADAS.
AUSÊNCIA
DE
CAUSAS
EXCLUDENTES.
DESPROVIMENTO. A entrada em vigor da Lei nº 13.774/2018 não retirou desta
Justiça Castrense a competência para julgar os crimes "contra o patrimônio sob a
administração militar" - como é o caso do Estelionato previdenciário versado nos
autos - ainda que praticados por cidadãos civis, nos termos do art. 9º, inciso III,
alínea "a", do CPM, com respaldo no art. 124 da Constituição Federal. O que fez
a Lei nº 13.774/2018 foi atribuir ao juízo monocrático do magistrado togado a
competência para o processamento e o julgamento dos civis. A hipótese versada
nos autos está em plena harmonia com o disposto na novel legislação. [...] Em que
pese a Acusada ter afirmado em Juízo que, à época dos fatos, vivenciava uma
situação de crise financeira, a sua atitude de ter mantido a Administração Militar
em erro por um período de aproximadamente 10 (dez) anos (1997 a 2007) não
configura um perigo certo e atual que possa justificar o crime que cometeu. Nesses
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termos, é induvidoso que a Apelante podia e devia abster-se da prática criminosa,
descabendo, destarte, justificá-la em homenagem à figura do Estado de Necessidade
ou a qualquer outro título. Rejeição da preliminar. Decisão por unanimidade. No
mérito, desprovimento do Apelo. Decisão por unanimidade. (Grifo nosso.) (STM.
APELAÇÃO N.º 7001469-08.2019.7.00.0000. Relator: LUIS CARLOS GOMES
MATTOS. Revisor: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de
Julgamento: 12/11/2020. Data de Publicação: 1/12/2020).
Ante o exposto, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça
Militar da União para julgar os acusados, declarando esta Justiça ajustada para o
processamento e para o julgamento dos agentes.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR OFENSA
AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL

Alega a Defesa de VIVIANE CURVÊLO E ZENÓBIO VIDAL que,
nos autos da ação penal, houve quebra dos sigilos bancários e as informações foram
mantidas em sigilo pelo MPM e pelo juízo até ser utilizado como base para o
convencimento do juiz pela condenação, ofendendo o direito constitucional da ampla
defesa e prejudicando o direito do acusado ao devido processo legal.
Aduz ter sido surpreendida com a fundamentação da Sentença, pois, ao
analisar a conduta e o dolo dos apelantes, fez referência “aos Autos de um Pedido de
Quebra de Sigilo que, aparentemente, foi produzido em paralelo e não foi juntado
aos autos da Ação Penal”.
Sustenta que, in litteris:
“No arquivo do evento 37, doc 2 do PQS 7000303-96.2019.7.11.0011 consta o
relatório RA 032/2020/CPADSI, documento diferente daquele apontado pelo MPM e
utilizado pelo juízo para sentenciar os Apelantes.
Contudo, como o relatório foi crucial para a fundamentação da sentença e como há
a notícia de nova Quebra de Sigilo sendo produzida às sombras, a Defesa tentou
acesso ao PQS 7000008-25.2020.7.11.0011 para que pudesse se manifestar quanto
as provas ali produzidas e ao tal mencionado relatório. Porém, como já não é
novidade, descobriu-se que as Defesas não tem acesso a esta prova e nem aos Autos
do PQS 7000008- 25.2020.7.11.0011.”.
Assevera que o relatório foi indicado como prova cabal do dolo e que
as quebras de sigilo bancários vêm sendo produzidas em apenso, sob sigilo, sem
qualquer intimação dos defensores habilitados nos autos, motivo suficiente para
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invalidar toda a instrução penal, pois, assim, o MPM vinha omitido provas
fundamentais que contaminaram todo o processo e o livre convencimento do juízo a
quo.
Acerca da alegativa, em Contrarrazões, o MPM esclareceu que, in
litteris:
“(...) no curso da instrução, a Defesa da Maj VIVIANE e do civil ZENÓBIO alegou
que não estava tendo acesso completo aos autos (Evento 223), tendo o MM Juiz
Federal da JMU deferido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para análise
completa, por parte das Defesas, dos elementos de prova (Evento 229).
Insatisfeita, a Defesa impetrou o HC nº 7000451-15.2020.7.00.0000 (Evento 249),
perante esse Superior Tribunal Militar, que denegou a ordem (Eventos 39 e 46 do
HC). Assim, ingressou com os Embargos de Declaração nº 7000668-
58.2020.7.00.0000, que foram rejeitados (Eventos 17 e 28 dos Embargos de
Declaração).
A Defesa ainda interpôs Recurso Ordinário em Habeas Corpus (Evento 34 dos
Embargos), que foi distribuído no Supremo Tribunal Federal sob o nº 198.961,
tendo sido negado provimento.
Desse modo, está evidente que, no curso da instrução processual, não houve
cerceamento de defesa, juntada de prova ilícita e/ou ofensa ao contraditório e à
ampla defesa, pois os argumentos defensivos foram analisados por esse STM e
também pelo STF, tendo sido todos rejeitados.”.
Apesar dos esclarecimentos prestados pelo MPM em suas
Contrarrazões serem suficientes para demonstrar que o pedido da Defesa foi acatado,
sendo-lhe concedido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para efetuar a análise
completa dos elementos de prova, cumpre ressaltar que a alegativa de que ela não
teve acesso ao Relatório nº 04/2021/CPADSI/PGJM não pode ser aceita, também,
porque, ao revés do que se argumenta na Apelação interposta em favor dos réus
VIVIANE CURVELO e ZENÓBIO, consta da Sentença objurgada a informação de
que o referido documento se encontrava no evento 78, documento 2, do PQS nº
7000008-25.2020.7.11.0011.
Nesse conspecto, verifica-se que, na fase do art. 427 do CPPM, o
Parquet requereu que fosse compartilhado nos autos, o Relatório CPADSI -RA
04/2021/CPADSI/PGJM, constante do Evento 78 – doc. 2 do PQS nº 7000008-
25.2020.7.11.0011 e, ainda, que:
“(...) fosse oficiado à Secretaria de Economia do Distrito Federal, para que
informasse se houve a emissão de Notas Fiscais entre as empresas LINHA DO
TEMPO ESTÉTICA LTDA. e ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA, no período
compreendido entre 1º de maio de 2009 a 31 de agosto de 2010, e caso constatada a
emissão, fosse informado o número da Nota Fiscal, a data e o respectivo valor
(Evento 302).”.
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Já a Defesa da Maj VIVIANE, na mesma oportunidade processual,
solicitou prazo para apresentação de prova documental suplementar quanto à
emissão de Notas Fiscais, relativa à declaração do contador da empresa LINHA DO
TEMPO (evento 321), deixando transcorrer o decurso de prazo sem que novos
documentos fossem juntados aos autos (evento 332).
Cabe salientar que, no Despacho proferido em 3/5/2021, o Juiz Federal
da Justiça Militar Dr. Frederico Magno de Melo Veras deferiu o pedido do MPM
para que houvesse o compartilhamento aos autos do PQS nº 7000303-
96.2019.7.11.001,
apenso
à
APM,
do
Relatório
CPADSI-RA
04/2021/CPADSI/PGJM, constante do evento 78 – doc. 2 do PQS nº 7000008-
25.2020.7.11.0011 (evento 304).
Portanto, não procede a alegativa da Defesa no sentido de que não foi
feita a juntada aos autos da APM de “Pedido de Quebra de Sigilo que,
aparentemente, foi produzido em paralelo”, consequentemente, descabe falar em
cerceamento de Defesa, presença de prova ilícita no arcabouço processual e prejuízo
às partes, aptos a ensejar a declaração de nulidade de provas ou da Sentença
condenatória.
Do mesmo modo, não merece guarida o argumento de que a Sentença
se baseou inteiramente em provas produzidas, exclusivamente, em IPM, uma vez
que, para a condenação, levou-se em conta prova testemunhal, em especial, o
depoimento da testemunha Antônio Carlos Esteves Pinto, bem como várias outras
provas produzidas durante a instrução processual, dentre as quais podem ser citadas:
processos de quebra de sigilo, fotografias, dentre outros documentos públicos
confeccionados e enviados à 2ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar
após requerimento do Juízo. Daí não prosperar, também, o argumento da Defesa no
sentido de ser necessária Perícia para reafirmar a produzida em IPM.
Ante o exposto, rejeito as nulidades aventadas pela Defesa de
VIVIANE CURVÊLO e de ZENÓBIO VIDAL.

MÉRITO

No mérito recursal, alega a Defesa de ANTONIA EDNA BEZERRA
DA CUNHA que a Sentença deve ser reformada, uma vez que a apelante não é
agente pública e muito menos militar e não foi ela quem participou do Pregão
Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), mas, sim, a pessoa jurídica ANTONIA EDNA
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BEZERRA CUNHA ME, CNPJ nº 04.628.971/0001-31 e que a Sentença, ao
fundamentar a condenação, diferenciando autoria e participação, não apontou as
pessoas físicas, mas, sim, as pessoas jurídicas como partícipes.
Ocorre que, consoante se extrai da fundamentação da Sentença
condenatória, ao revés do que sustenta a Defesa, a ré foi devidamente apontada
como partícipe na prática delitiva. Veja-se:

“(...)
E, nesse ponto, houve participação efetiva da ré ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA no cometimento do crime, inclusive com a entrega da documentação e
participação da empresa no procedimento licitatório a fim de que a Maj VIVIANE
violasse seu dever funcional com a intenção de obter lucro para ambas as rés.
Outrossim, ressalte-se que a vantagem foi de fato obtida. E não somente isso, pois a
acusada ANTONIA EDNA repassou parte dos valores recebidos à pregoeira,
conforme o Relatório nº 32/2020/CPADSI (evento 37, doc. 2, fl. 8, do PQS 7000303-
96.2019.7.01.0011):
A investigada VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVELO era pregoeira da BASE
AÉREA DE BRASÍLIA na época dos fatos narrados, bem como sócia da empresa
LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA (nome empresarial foi alterado em junho de
2016 para BEATRIZ RIBEIRO DE OLIVEIRA), no período de maio de 2009 a junho
de 2014, a qual recebeu R$ 5.000,00 de VIVIANE (Tabela 8), em julho de 2009, e
R$ 61.691,55 no período de maio de 2009 a agosto de 2010, da empresa
ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME (Tabela 3 e 10), a qual, por sua vez,
recebeu R$ 234.946,42 no período de junho de 2009 a agosto de 2010 da BASE
AÉREA DE BRASÍLIA [...] ( grifo nosso).
Como se observa do relatório, a empresa da acusada ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA realizou pagamentos à empresa LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA., do
qual era sócia a acusada militar, sem que fosse demonstrado qualquer motivo
razoável para tanto.
Embora tenha sido alegado pela DPU, não houve demonstração da origem lícita
dos valores pagos entre ambas as empresas, não existindo notas fiscais ou qualquer
documentação que comprove eventual prestação de serviço de uma empresa à outra.
Ao contrário, a SEF-DF, em resposta a ofício dessa Auditoria, declarou que não foi
encontrada qualquer emissão de Nota Fiscal Eletrônica ou escrituração de notas
fiscais no SIGEST de ICMS e SIGEST de ISS entre as empresas citadas (eventos 324
e 330).
Assim, há nítida demonstração de que esta acusada detinha conhecimento do crime
que seria praticado pela pregoeira. Além do mais, ANTONIA EDNA participou do
delito como a pessoa responsável pela empresa no certame, a beneficiária da
vantagem e a posterior divisora dos lucros obtidos com a acusada militar.”
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Bem assim, descabe a alegação defensiva de que a acusada civil era mera
intermediadora das indústrias fornecedoras do material, o que afastaria a prática
do crime pela acusada. Não há provas que fundamentem essa alegação, embora
oportunizado à DPU que o fizesse durante toda a instrução criminal.

Quanto ao argumento defensivo sobre não existir nos autos
informações ou prova de que ANTONIA EDNA, em representação legal da sua
empresa, tenha se beneficiado indevidamente da contratação com o poder público
decorrente do Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), sorte também não lhe
assiste, sobretudo quando restou comprovado, repise-se, que a empresa LINHA DO
TEMPO ESTÉTICA LTDA (nome empresarial foi alterado em junho de 2016 para
BEATRIZ RIBEIRO DE OLIVEIRA), no período de maio de 2009 a junho de 2014,
recebeu R$ 5.000,00 de VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVELO, período em
que ela era pregoeira da BASE AÉREA DE BRASÍLIA e sócia da mesma empresa
(Tabela 8), e em julho de 2009, R$ 61.691,55 da empresa ANTONIA EDNA
BEZERRA CUNHA - ME (Tabela 3 e 10), a qual, por sua vez, recebeu R$
234.946,42 no período de junho de 2009 a agosto de 2010 da BASE AÉREA DE
BRASÍLIA.
Todo esse valor repassado da empresa da ré que, inclusive, tem o seu
nome, não foi justificado. Quando da apresentação de suas Alegações Escritas, a ré
asseverou que os repasses da empresa ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA-ME
para a empresa LINHA DO TEMPO ESTÉTICA LTDA, se referiam a relações
comerciais entre as duas empresas, mas as notas fiscais se perderam, diante do
grande lapso temporal ocorrido e do prazo quinquenal, sem explicar, todavia, que
relações comerciais eram essas.
Ocorre que, em seu interrogatório, quando perguntada se conhecia
VIVIANE CURVÊLO, disse que nunca a encontrou fora da FAB.
Portanto, além de contraditórios, seus argumentos, caso se considere
que ela realmente só tratou com a ré VIVIANE CURVÊLO no âmbito da FAB,
levam apenas a uma conclusão, a de que os valores depositados à empresa LINHA
DO TEMPO ESTÉTICA LTDA, foram repassados quando VIVIANE CURVÊLO
era a pregoeira, pois a conhecia naquela condição.
Como se não bastasse, também consta dos autos a informação prestada
pela Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, Memorando Nº 28/2021-
SEEC/SUREC/COSIT/GEPRO/NUOPE (Evento 330 – DILIGENCIAS1, do
Processo nº 7000302-14.2019.7.11.0011) no seguinte sentido:
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“Em consulta ao Livro Fiscal Eletrônico - SIGEST do ICMS, não constatamos
escrituração de notas fiscais emitida da empresa ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA EPP - CNPJ: 04.628.971/0001-31 para a empresa LINHA DO TEMPO
ESTÉTICA LTDA- CNPJ: 08.520.266/0001-77, no período supra.
Em consulta ao Livro Fiscal Eletrônico - SIGEST do ISS, não constatamos
escrituração de notas fiscais emitidas da empresa ANTONIA EDNA BEZERRA
CUNHA EPP - CNPJ: 04.628.971/0001-31 para a empresa LINHA DO TEMPO
ESTÉTICA LTDA- CNPJ: 08.520.266/0001-77, no período supra.”.

Aliás, o fato foi citado para fundamentar a condenação. Veja-se:
“Outrossim, ressalte-se que a vantagem foi de fato obtida. E não somente isso, pois
a acusada ANTONIA EDNA repassou parte dos valores recebidos à pregoeira,
conforme o Relatório nº 32/2020/CPADSI (evento 37, doc. 2, fl. 8, do PQS 7000303-
96.2019.7.01.0011):”

Portanto, não merece prosperar o argumento da Defesa sobre a
Sentença não ter apontado a pessoa física como agente para fundamentar a
condenação.
No que tange ao recurso interposto pelos acusados VIVIANE
CURVÊLO E ZENÓBIO VIDAL, inicialmente, consoante ressaltou o MPM em suas
Contrarrazões recusais, in litteris:
“Antes de se refutar os argumentos defensivos, importante ressaltar que a Defesa
constituída pela Major VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO e pelo civil
ZENÓBIO VIDAL DA SILVA apresentou recurso de apelação em relação aos dois
condenados (evento 379). No entanto, juntou as suas razões, inicialmente, no evento
409, destacando como "Apelante" somente a Maj VIVIANE. E no evento 411 juntou
o mesmo documento, conforme se observa na Certidão constante do evento 413.
Contudo, no decorrer da sua peça, em alguns momentos, a Defesa faz referência ao
"denunciado" e também "aos réus", o que leva a crer que, ainda que se refira de
modo genérico às nulidades e às condutas, possivelmente, esteja adotando as
mesmas razões recursais para os dois condenados (Maj VIVIANE e civil
ZENÓBIO).

Concernente à tese de que o novo Decreto Federal nº 10.024/2019 deve
retroagir para beneficiar os apelantes, culminando com a manifesta ausência de
tipicidade da conduta, não assiste razão à Defesa porque, inicialmente, a apelante
tinha como dever se pautar pela norma vigente à época, segundo, porque o novo
decreto, em seu art. 33, § 2º, dispõe que:
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“§ 2º Encerrado o prazo de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para
que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até
dez por cento superiores àquela possam ofertar um lance final e fechado em até
cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.”.
Da leitura do dispositivo, observa-se que, diversamente do que sustenta
a Defesa quando diz que “se idêntico pregão fosse feito na presente data, sequer
haveria falar-se em tipicidade formal” porque o argumento utilizado pelo
magistrado a quo, no sentido de que “a orientação via chat dada pela pregoeira,
para que todos, independente de classificação, apresentassem, além de suas
propostas, as documentações para habilitação”, era contraria à legislação vigente à
época estaria incorreto, o que se extrai é que o novo decreto restringe tanto a fase de
disputa como a de negociação e a de habilitação, às melhores propostas e a que
logrou o primeiro lugar. Veja-se:

“Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro
deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha
apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a
negociação em condições diferentes das previstas no edital.
(...)
Art. 39. Encerrada a etapa de negociação de que trata o art. 38, o pregoeiro
examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto
e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no
edital, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26, e
verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital, observado o
disposto no Capítulo X.”.
Não lhe assiste razão, portanto.
Já no que concerne à alegação de que a Denúncia trata sobre o não
funcionamento de um aparelho de fax e sobre a Pregoeira ter desclassificado
empresas indevidamente, sem qualquer comprovação de que ela cometeu algum
crime e que em toda peça exordial, não se demonstrou a existência de dolo ou de
enriquecimento ilícito de quem quer que seja, bem como que pela instrução
processual não ficou evidenciada qualquer conduta direta do agente ZENÓBIO em
alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos, cumpre ressaltar que a
fraude restou fortemente comprovada através do descumprimento das regras
licitatórias por parte da pregoeira, que atuou dolosamente com a intenção de
privilegiar algumas empresas, dentre elas a que seu genitor figurava como sócio.
A narrativa constante da Exordial descreve de forma detalhada o modus
operandi da apelante, que enviava mensagens na parte final da Ata do Pregão, em
desacordo com o que previa o edital do certame, com o intuito de desabilitá-las, até
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que chegasse ao lance das empresas que pretendia favorecer.
Segundo a Inicial:
“(...) mesmo quando as empresas que haviam apresentado melhores lances
apresentavam a intenção de recurso, a primeira denunciada os rejeitava
sumariamente, como ocorreu em diversas situações em relação à empresa
ANACLEIDE PEREIRA DE ALMEIDA – EPP (...)
(...) a primeira denunciada obteve êxito em direcionar o total de 20 (vinte) itens do
pregão para as duas empresas: ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA - ME,
CNPJ n° 04.628.971/0001-31, e VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM
GERAL LTDA, CNPJ nº 10.384.409/0001-02.
Ressalte-se que a empresa VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA. também figurou no procedimento licitatório como CENTRO OESTE
COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA, utilizando-se do mesmo CNPJ nº
10.384.409/0001-02, tratando-se, portanto, da mesma empresa e, conforme já
informado, possuía como sócio, à época, o terceiro denunciado que é genitor
da primeira denunciada (fls. 684 e 2605).
Neste ponto, importante esclarecer que o TCU também já havia consignado no
ACORDÃO 1632/2006 - PLENARIO, portanto em data anterior à realização do
Pregão Eletrônico nº 005/BABR/2009 (SRP), que "a existência de grau de
parentesco entre membro da Comissão Permanente de Licitação e proprietário de
firma participante de certames no Órgão configura afronta a Lei nº 8.666/1993 e
aos princípios da moralidade e da impessoalidade que devem nortear a atuação dos
gestores públicos".
Com tais estratégias, a primeira denunciada conseguiu inabilitar diversas
empresas, até chegar naquelas para as quais estava direcionando o processo
licitatório.”.
Com relação ao apelante ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, que era sócio
à época da empresa VIDAL - COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA,
genitor de VIVIANE CURVÊLO, especificou-se na Denúncia ter ele concorrido
“para a prática do delito na medida em que era diretamente beneficiado pelo
direcionamento, por intermédio da empresa.”.
O interrogando ZENÓBIO VIDAL DA SILVA afirmou que, à época
dos fatos, tinha um contato muito bom com a família e sabia que a filha trabalhava
na FAB, mas não sabia que a filha seria a pregoeira quando ingressou no pregão e
nunca disse à filha que havia participado do pregão na FAB.
Em seu interrogatório, disse ser apenas um sócio investidor da
empresa, que havia ingressado com R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a sócia com o
trabalho e com parte financeira, não sabendo de nada que ocorria no
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estabelecimento, sendo a Sra. NAZARÉ a responsável pela administração e ele
possuidor de 10% (dez porcento) das cotas.
A narrativa destoa das declarações da ré MARIA NAZARÉ
GONÇALVEZ, que disse ter conhecido ZENÓBIO quando estava desempregada,
tendo alugado uma lojinha pequena para funcionar a empresa e que cada um deles
recebia 50% (cinquenta por cento) dos lucros provenientes desta, e das informações
constantes
do
RA
04/2021/CPADSI/PGJM
relativo
ao
IPM
7000165.32.2019.7.11.0011, do qual se extrai que, in litteris:
“(...) no ano de 2010, ZENOBIO VIDAL DA SILVA informou em sua Declaração de
Imposto de Renda a aquisição de 100% das cotas da empresa CENTRO OESTE
COMERCIO DE MATERIAIS EM GERAL LTDA (denominada anteriormente de
ZENOBIO VIDAL DA SILVA ME), as quais totalizam R$ 120.000,00, (...)
Contudo, conforme demonstrado na Tabela 29, página 29 (retro), detectou-se que
ZENOBIO constituiu-se sócio da CENTRO OESTE desde 01/10/2008, início das
atividades da empresa, apresentando como data de exclusão de sua participação o
dia 26/07/2012.
(...)
Ademais, não se identificou lastro financeiro para aquisição dessa participação
societária, dado que o extrato bancário não revelou dispêndios que justificassem tal
investimento, tampouco ZENOBIO declarou recebimento de cotas da empresa
investigada, mediante doação, em sua DIRPF.
(...)
Além disso, ZENOBIO declarou o recebimento de lucros e dividendos da CENTRO
OESTE na ordem de R$ 278.485,46, quando somados os valores relativos aos anos
de 2010 e 2011, ilustrados nas Figura 9 e Figura 10, abaixo. Porém, não se
constatou entre os créditos identificados o recebimento de ingressos provenientes da
empresa investigada.
Com relação à empresa LINHA DO TEMPO ESTETICA (BEATRIZ RIBEIRO DE
OLIVEIRA ME), verificou-se que ZENOBIO VIDAL compôs seu quadro societário
durante o período de 22/09/2006 a 13/06/2014, conforme demonstrado na Tabela 1,
página 6 (retro). Entretanto, em sua DIRPF, o investigado declarou a aquisição das
cotas dessa empresa no ano-calendário de 2010, conforme Figura 11, a seguir. (...)
Nesse sentido, ZENOBIO declarou ainda recebimento de dividendos na ordem de R$
3.450,00, relativos aos anos de 2010 e 2012, oriundos da LINHA DO TEMPO. Já os
dados bancários do investigado desvelaram o recebimento de créditos no montante
de R$ 20.241,58, durante o período de 01/09/2009 a 26/12/2012 provenientes dessa
empresa.
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No que se refere aos demais créditos bancários de ZENOBIO VIDAL, apurou-se que
mais da metade dos ingressos efetivos do investigado são provenientes de
pagamentos salariais e cerca de 40%, relativos a depósitos em dinheiro e
transferências (...).
Constatou-se, ainda, que:
“(...) ZENOBIO foi beneficiado com expressiva soma relativa a depósitos em
dinheiro, os quais totalizaram R$ 43.050,00. Esse montante representa 22% dos
ingressos bancários efetivos do investigado e não tiveram seus depositantes
identificados. Grande parte desses créditos foram realizados de maneira
fracionada, conforme se observa na Tabela 39, abaixo. Sublinha-se que prática
similar foi detectada nos depósitos em dinheiro de VIVIANE CURVELO e da
empresa CENTRO OESTE LTDA. (...)”.
Dentre outras irregularidades financeiras, observa-se, in litteris:
“(...) que ZENOBIO VIDAL declarou em sua DIRPF, do ano-calendário de 2010,
doação a DANNIEL ROSA CURVELO e a VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVELO nos valores de R$ 90.000,00 e 40.000,00, respectivamente, consoante
Figura 13, abaixo. Contudo, não foi constatado dentre os débitos bancários do
investigado despesas com valores correspondentes aos declarados em sua DIRPF a
título de doação ao casal CURVELO.
Ele também “compôs o quadro societário da empresa LINHA DO
TEMPO ESTËTICA, durante o período de 22/09/2006 a 13/06/2014”.
No Relatório, também se esclareceu que a denominação ZENÓBIO
VIDAL DA SILVA – ME, permaneceu de 15/7/2010 a 10/6/2018 e, posteriormente,
passou a chamar-se CENTRO OESTE COMÉRCIO DE MATERIAIS EM GERAL
LTDA.
A despeito de tais informações já serem suficientes para demonstrar o
dolo de fraudar os certames licitatórios, com o fim de se obter vantagem financeira,
com a análise dos dados bancários e fiscais dos apelantes verificou-se, in litteris:
“(...) uma coincidência de vínculo entre VIVIANE CURVELO e MARIA NAZARÉ
GONÇALVES, visto que ambas se constituem representantes da conta corrente nº
849484, do BANCO ITAÚ UNIBANCO, de titularidade da CENTRO OESTE LTDA,
desde a abertura desta conta, em 10/01/2012, (...)
Verificou-se ainda que VIVIANE CURVELO também consta como procuradora da
conta nº 78000, do BANCO BRADESCO, de titularidade da empresa CENTRO
OESTE LTDA, nas modalidades corrente, poupança e investimento, desde
16/01/2009. Nos dois primeiros tipos encerrou relacionamento em 25/07/2013. Na
conta de investimento, o fim do relacionamento datou de 29/04/2011, (...)”
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Como dito anteriormente, além dessas irregularidades, o Relatório
informa, ainda, que a empresa CENTRO OESTE COMERCIO DE MATERIAIS
EM GERAL LTDA desembolsou R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais) em favor
da empresa MAPA DA MINA BRECHÓ LTDA, nos dias 5/12/2011 e 16/2/2012,
sendo que esta, durante o período 15/6/2011 a 13/3/2012 tinha Danniel Rosa Curvelo
como sócio administrador, possuidor de 100% das cotas, e Nilton de Souza Curvelo
como administrador.
Verificou-se que a empresa, apesar de pequeno porte, obteve sucesso
em numerosas contratações realizadas com o COMANDO DA AERONÁUTICA, no
período de 2009 a 2018, sendo os valores de empenhos mais altos “provenientes de
contratações
no
âmbito
da
MAER-VI
COMAR
COMANDO
AEREO
REGIONAL/DF
(UG
120003)
e
da
MAER-BABR-BASE AEREA
DE
BRASILIA/DF (UG 120004) (...)”.
Mais, in litteris:
“(...) que 91% dos créditos efetivos da empresa investigada são originários de
contratações com diversas organizações militares, sendo a importância de R$
1.460.025,59, oriunda de contratações decorridas no âmbito da BASE AEREA DE
BRASILIA (UG 120004). Esse montante corresponde a cerca de 50% dos totais dos
créditos recebidos no período de quebra, (...)
Com relação aos créditos não identificados, verificou-se que a CENTRO OESTE foi
beneficiária do montante de R$ 169.990,00, relativo a depósitos em espécie. Nesse
contexto, similar ao ocorrido com os depósitos de VIVIANE CURVELO, detectou-se
fracionamento dos depósitos.”.
Averiguou-se, ainda, que a empresa desembolsou R$ 5.000,00 (cinco
mil reais), no dia 26/7/2012, em favor VIVIANE CURVELO, sendo que ela, a
despeito de não compor o quadro societário, era a sua representante bancária.
Portanto, restou mais que comprovada a autoria e a materialidade do
delito, no que tange aos réus VIVIANE CURVELO e ZENÓBIO VIDAL DA
SILVA, bem como o dolo de ambos os acusados de fraudar o caráter competitivo do
certame com a finalidade de obterem vantagem de forma ilícita. Descabendo,
portanto, falar em desclassificação para o delito previsto no art. 312, § 2º, do CP
(peculato culposo) e, consequentemente, em prescrição da pretensão punitiva pela
pena em abstrato.
Quanto à alegativa da Defesa dos referidos apelantes, no sentido de que
“deve ser reformada a sentença para se adequar a Lei 8.666 e ser julgada, conforme
esta com a qualificação da conduta nos moldes do art. 90 da Lei de Licitações”,
penso lhes assistir razão.
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Inicialmente, observe-se que, a despeito da conduta supostamente
delitiva ter sido cometida no período compreendido entre 29/7/2009 e 2/9/2009, a
Denúncia foi ofertada em 29/7/2019, quando já estava em vigor a Lei nº
13.491/2017 que ampliou o conceito de crime militar, permitindo que os crimes
previstos na lei de licitações e contratos fossem julgados pela Justiça Militar.
In casu, penso que correto o que sustenta a Defesa, in litteris:
“(...) que uma norma mais específica se mostraria mais adequada ao caso do que a
Código Penal Militar – CPM, que traz normas mais abrangentes e amplas.
Portanto, temos que para as supostas acusações trazidas na denúncia, se mostra
mais adequado ao caso – conforme melhor técnica jurídica e mandamento legal - a
capitulação penal do crime previsto no artigo 90 da lei 8.666/93, que prevê o tipo
legal específico e apropriado ao caso.” (grifo no original)
Tal entendimento, aliás, já foi adotado por essa Superior Corte Militar,
cabendo trazer à baila excerto de julgado referente a um delito tipificado no art. 90
da Lei 8.666/1993, que foi praticado em 16/12/2014, cuja Denúncia foi ofertada em
11/10/2019. Veja-se:
“EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. IRRESIGNAÇÃO.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE
LICITAÇÃO.
REFORMA
DO
COMPLEXO
AQUÁTICO.
ESCOLA
DE
APRENDIZES-MARINHEIROS
DE
SANTA
CATARINA.
EMPRESAS
CONCORRENTES. MESMO RESPONSÁVEL TÉCNICO. FALSA INFORMAÇÃO.
DECLARAÇÃO
DE
ELABORAÇÃO
INDEPENDENTE
DE
PROPOSTA.
CONFIGURAÇÃO.
DOLO.
CONDUTA
TÍPICA
ANTIJURÍDICA.
SUPERVENIENTE
ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA.
ABOLITIO
CRIMINIS.
INOCORRÊNCIA.
APLICAÇÃO
DE
NORMA
FAVORÁVEL
ACUSADO.
PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO POR MAIORIA. Os acusados foram
denunciados como incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, pela prática do delito
ocorrido em 16/12/2014, data da assinatura do contrato firmado com a
Organização Militar, cuja pena cominada era de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de
detenção e multa. Com o advento da Lei nº 14.133, de 01/04/2021, nova Lei de
Licitações, foi inserido o art. 337-F no Código Penal Brasileiro, com pena abstrata
estabelecida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos e multa. Assim, em virtude do princípio
constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa, e não incidindo a
abolitio criminis, tem-se como adequado considerar a imputação contida na nova
redação, mas com a manutenção da pena cominada na lei anterior. Comprovado
terem os apelados, em comunhão de vontades, propiciado os meios para que
empresa pertencente a um deles se sagrasse vencedora em processo licitatório, de
forma indevida e apta a impedir a concorrência de outras empresas, a sentença
merece ser reformada. Dada a natureza de crime formal, para a incidência do fato
incriminador, não se exige o dano financeiro ao erário, nem que outras empresas
tenham sido efetivamente prejudicadas, bastando a potencialidade da conduta de
frustrar o caráter competitivo da licitação, haja vista a intenção do legislador de
proteger a ampla concorrência, a moralidade pública e evitar a concessão de
privilégios ou imposição de desvantagens aos participantes nos processos
licitatórios. Provimento do apelo. Reforma da sentença absolutória. Decisão
majoritária. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000755-
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77.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA. Data de Julgamento: 01/08/2023, Data de Publicação: 16/08/2023)”.
(Grifo nosso)
Em assim sendo, entendo que Apelação interposta em favor de
VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO e ZENÓBIO VIDAL DA SILVA
merece provimento nesse ponto para desclassificar o delito em face do qual
foram incursos os recorrentes, para o previsto no art. 337-F no Código Penal
Brasileiro, uma vez que, com o advento da Lei nº 14.133/2021, nova Lei de
Licitações, o art. 90 da Lei nº 8.666/93 restou revogado.
Ressalte-se, todavia, tratar-se a novel legislação de norma mais severa
que aquela em vigor à época do crime, razão por que, em função dos princípios da
ultratividade da lei mais benéfica e da irretroatividade da lex gravior, deve ser
aplicada ao caso a pena prevista na antiga lei.
Em razão da desclassificação, entendo que se encontra prejudicado o
recurso interposto pelo Ministério Público Militar no qual se requer o aumento das
penas aplicadas aos recorrentes Maj VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVELO,
ZENÓBIO VIDAL DA SILVA, ANTONIA EDNA BEZERRA DA CUNHA,
POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA e MARIA NAZARÉ
GONÇALVES, com fulcro na pena prevista no art. 320 do CPM.
No que tange à prescrição sustentada pela Defesa, entendo que o
recurso comporta provimento, uma vez que a pena máxima cominada ao delito
previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é de 4 (quatro) anos.
Desse modo, conforme previsto no art. 125, inciso V, do CPM e
levando em conta que entre a data do delito e o recebimento da Denúncia
decorreram mais de 8 (oito) anos, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva em favor dos réus VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO e
ZENÓBIO VIDAL DA SILVA.
In casu, por não se tratar de motivo exclusivamente pessoal dos citados
recorrentes, estendo a desclassificação e a consequente prescrição à recorrente
ANTÔNIA EDNA BEZERRA CUNHA e às acusadas POLIANA KILIAN
GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA e MARIA NAZARÉ GONÇALVES, também
condenadas como incursas no art. 320 do CPM, com base nos mesmos fatos
apontados na Exordial que denunciou os ora recorrentes, nos termos do art. 515 do
CPM.
Posto isso, voto no sentido de conhecer dos recursos de Apelação
interpostos pelo MPM e pelas Defesas dos recorrentes VIVIANE MACEDO DA
SILVA CURVÊLO e ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e ANTÔNIA EDNA BEZERRA
CUNHA, para dar provimento parcial ao recurso interposto em favor de VIVIANE
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MACEDO DA SILVA CURVÊLO e ZENÓBIO VIDAL DA SILVA e reformar a
Sentença objurgada, desclassificando o delito previsto no art. 320 do CPM para o
constante do 337-F do Código Penal Brasileiro, com base na pena prevista no art. 90
da Lei n 8.666/93, declarando a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição
da pretensão punitiva, nos termos do art. 125, inciso V, do CPM e estendendo os
seus efeitos aos demais denunciados ANTONIA EDNA BEZERRA CUNHA,
POLIANA KILIAN GONÇALVES DE CASTRO VIEIRA e MARIA NAZARÉ
GONÇALVES, nos termos do art. 515 do CPPM e, ainda, deixando de analisar o
mérito do recurso interposto pelo MPM por perda do objeto.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Revisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
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