Tribunal: STM
Processo: 7000557-69.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. FURTO SIMPLES. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. DOLO. ANIMUS FURANDI EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO OU APREHENSIO NOS CRIMES DE FURTO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. REJEIÇÃO POR MAIORIA 1. O Acórdão confirmatório da condenação é marco interruptivo da prescrição, pois confirma que o Estado-Juiz não ficou inerte e nem se omitiu do direito estatal de aplicar a jurisdição no contexto fático. O magistrado, ao indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição da pena, com fundamento no marco interruptivo do Acórdão confirmatório da condenação, exerce efetiva prestação jurisdicional lastreada na legislação pátria e em harmonia com as mais recentes Decisões das Cortes Superiores. 2. Restou demonstrada a compreensão do real sentido e do alcance pretendidos nas afirmações contidas nos elementos de prova dos autos para o não acolhimento da alegação de atipicidade da conduta por uma suposta ausência de comprovação da intenção do acusado em assenhorar-se do aparelho celular. 3. No caso sub oculi, restou elucidado o inequívoco animus furandi, consistente na vontade livre e consciente de subtrair para si coisa alheia móvel, porquanto o denunciado manteve oculta a posse do bem subtraído, a despeito de entregá-lo ao superior responsável, quedando-se inerte, sem informar a nenhuma pessoa da OM sobre o ocorrido. 4. Este Tribunal tem repetidamente manifestado o seu entendimento no sentido de que adota a teoria da inversão da posse, amotio ou aprehensio, nos crimes de furto. Ou seja, não é necessária a posse mansa e pacífica do objeto furtado para que o crime se consume, basta que haja a inversão da posse, ainda que momentânea, como no caso dos autos. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/09/2023 A
28/09/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000557-
69.2023.7.00.0000/DF
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE, POR FALTA DE AMPARO LEGAL,
CONTRA O VOTO DOS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (RELATORA), JOSÉ COÊLHO FERREIRA E LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES, QUE A ACOLHIAM. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE,
DECIDIU CONHECER E, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS PRESENTES
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE OPOSTOS PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA O ACÓRDÃO
HOSTILIZADO, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O
MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA CONHECIA E ACOLHIA OS
EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO PARA, REFORMANDO O ACÓRDÃO PROFERIDO NOS
AUTOS DA APELAÇÃO Nº 7000648-96.2022.7.00.000, FAZER PREVALECER O
VOTO DIVERGENTE DE SUA LAVRA, QUE MANTINHA A SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O
MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS (REVISOR) FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À PRELIMINAR. O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMINIA CELIA
RAYMUNDO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha a Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Comentário - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro LOURIVAL
CARVALHO SILVA.
Sr Presidente, acompanho o voto da Eminente Ministra Relatora,
exceto na preliminar, de extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição
da pretensão punitiva, da qual divirjo, com a devida vênia, acompanhando, nesse
ponto, o nobre Ministro Revisor.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Sr Presidente, acompanho o voto da Eminente Ministra Relatora,
exceto na preliminar, de extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição
da pretensão punitiva, da qual divirjo, com a devida vênia, acompanhando, nesse
ponto, o nobre Ministro Revisor.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Sr. Presidente, Sra. Ministra e Srs. Ministros acompanho a ilustre
Ministra Relatora tão somente quanto ao voto de mérito. Rejeito a preliminar de
prescrição da pretensão punitiva e, nesse sentido, voto com o e. Ministro
Revisor.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000557-69.2023.7.00.0000/DF
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA.
FURTO SIMPLES. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. REJEIÇÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. IN DUBIO PRO REO. NÃO
ACOLHIMENTO. DOLO. ANIMUS FURANDI EVIDENCIADO.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO OU APREHENSIO NOS
CRIMES
DE
FURTO.
MANUTENÇÃO
DO
ACÓRDÃO
HOSTILIZADO. REJEIÇÃO POR MAIORIA
1. O Acórdão confirmatório da condenação é marco interruptivo da
prescrição, pois confirma que o Estado-Juiz não ficou inerte e nem se
omitiu do direito estatal de aplicar a jurisdição no contexto fático. O
magistrado, ao indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição da
pena,
com
fundamento
no
marco
interruptivo
do Acórdão
confirmatório da condenação, exerce efetiva prestação jurisdicional
lastreada na legislação pátria e em harmonia com as mais recentes
Decisões das Cortes Superiores.
2. Restou demonstrada a compreensão do real sentido e do alcance
pretendidos nas afirmações contidas nos elementos de prova dos autos
para o não acolhimento da alegação de atipicidade da conduta por uma
suposta ausência de comprovação da intenção do acusado em
assenhorar-se do aparelho celular.
3. No caso sub oculi, restou elucidado o inequívoco animus furandi,
consistente na vontade livre e consciente de subtrair para si coisa alheia
móvel, porquanto o denunciado manteve oculta a posse do bem
subtraído, a despeito de entregá-lo ao superior responsável, quedando-
se inerte, sem informar a nenhuma pessoa da OM sobre o ocorrido.
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4. Este Tribunal tem repetidamente manifestado o seu entendimento no
sentido de que adota a teoria da inversão da posse, amotio ou
aprehensio, nos crimes de furto. Ou seja, não é necessária a posse
mansa e pacífica do objeto furtado para que o crime se consume, basta
que haja a inversão da posse, ainda que momentânea, como no caso
dos autos.
Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer do Recurso; por
maioria, em rejeitar a preliminar de extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva intercorrente, por falta de amparo legal, suscitada pela Defensoria
Pública da União; em seguida, no mérito, por maioria, em rejeitar os presentes
Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União,
para manter na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o Acórdão
hostilizado.
Brasília, 25 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defensoria Pública da
União em favor de RAPHAEL MACHADO NUNES, em face do Acórdão, não
unânime, desta Corte, prolatado nos autos da Apelação nº 7000648-
96.2022.7.00.0000, julgado na Sessão realizada em 3/5/2023.
No referido julgamento, concedeu-se parcial provimento ao Apelo
defensivo, tão somente, para substituir a pena de 4 (quatro) meses de reclusão para 4
(quatro) meses de detenção, nos termos do voto do Ministro-Revisor e Relator do
Acórdão Alte Esq Leonardo Puntel.
Acompanharam o voto do Revisor e Relator do Acórdão os Ministros:
CARLOS VUYK DE AQUINO; MARCO ANTÔNIO DE FARIAS; MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA; ODILSON SAMPAIO BENZI;
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES; PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ; CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS; CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA; JOSÉ BARROSO FILHO e CELSO LUIZ NAZARETH.
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Por sua vez, divergindo da douta maioria, o Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA concedia provimento ao Apelo interposto pela Defensoria
Pública da União, para reformar a Sentença condenatória recorrida e absolver o ex-
Sd Ex RAPHAEL MACHADO NUNES do crime previsto no art. 240, § 2°, do
CPM, com fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM.
A Ementa do Acórdão ora atacado restou assim cristalizada, in verbis:
“APELAÇÃO. DPU. ART. 240 DO CPM. FURTO. PROVA DA AUTORIA E DA
MATERIALIDADE. INCONTROVERSA. TESE DEFENSIVA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. IN
DUBIO
PRO
REO.
NÃO
ACOLHIMENTO.
DOLO.
ANIMUS
FURANDI EVIDENCIADO. COMPROVAÇÃO. PENA DE RECLUSÃO INFERIOR
A 1 (UM) ANO. ART. 76 DO CPM. ESPÉCIE DE PENA. DETENÇÃO.
ALTERAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA.1. Da compreensão do real sentido e efetivo alcance
pretendidos nas afirmações contidas nos elementos de prova dos autos, o cotejo
imparcial destes demonstra, acima de qualquer dúvida razoável, que não merece ser
acolhida a alegação de atipicidade da conduta por uma suposta ausência de
comprovação da intenção do Acusado em assenhorar-se do aparelho celular.
2. Demonstrou-se, nos autos, o inequívoco animus furandi, consistente na vontade
livre e consciente de subtrair para si coisa móvel.
3. Ciente de que se tratava de bem alheio, de forma livre e consciente, o Acusado
manteve oculta a posse do aparelho subtraído, a despeito do dever de entregar ao
responsável do dia eventuais materiais encontrados na OM, quedando-se inerte,
sem informar nenhuma pessoa da OM sobre o ocorrido, situação alterada somente
quando o agente delitivo, percebendo a realização da revista nos armários,
começou a declarar que guardara o celular e que tinha intenção em devolvê-lo ao
seu proprietário.
4. Em nosso Ordenamento Jurídico, vigora a teoria da inversão da posse, ou da
“amotio” ou “aprehensio”. Nela, o furto é consumado quando o agente extrai o
objeto do crime da esfera de posse/disponibilidade/vigilância da vítima, ainda que
por curto período.
5. Consoante o disposto no art. 58 do CPM, o mínimo da pena de reclusão é de 1
(um) ano. Ao operar a causa de diminuição de pena prevista no § 2º do art. 240 do
CPM, rebaixando a pena para aquém do mínimo legal, o juiz fica adstrito à espécie
da pena aplicável (art. 76 do CPM).
6. A fixação dessa espécie de pena em patamar inferior ao legalmente previsto deve
ser alterada, devendo constar a espécie detenção.
Apelo conhecido para, tão somente, substituir a pena de 4 meses de reclusão para 4
meses de detenção. Decisão por maioria.”
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Intimada do Acórdão em 30/6/2023 (evento 72 da Apelação nº
7000481-16.2021.7.00.0000),
a
Defesa
opôs
os
presentes
Embargos,
tempestivamente, em 7/7/2023 (evento 73 da referida Apelação).
Em seus Embargos, a Defesa requereu, preliminarmente, a ocorrência
da prescrição da pretensão punitiva com a consequente extinção da punibilidade. No
mérito, pleiteou a absolvição do assistido, nos termos do art. 439, alínea “e”, do
CPPM, consubstanciada no voto do eminente Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Os Infringentes foram admitidos de acordo com a Decisão de 3/8/2023
(evento 9), tendo em vista o atendimento dos requisitos legais, na forma dos arts.
538, 539, 540 e 541, todos do CPPM.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Contrarrazões da lavra da
Dra. Herminia Celia Raymundo, Subprocuradora-Geral da Justiça Militar,
manifestou-se pelo conhecimento e pela rejeição dos presentes Embargos
Infringentes, mantendo-se in totum o Acórdão recorrido (evento 13).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os presentes Embargos Infringentes são tempestivos, atendem aos
demais requisitos de admissibilidade e devem ser conhecidos.
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA
Votei vencida, na qualidade de Ministra-Relatora, por divergir da douta
maioria, em acolher a preliminar defensiva de reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva.
O embargante, nascido em 1/1/2002 (evento 1, doc. 1, da APM),
contava com 19 anos de idade na data em que consumou o crime de furto
(22/7/2021). A Denúncia foi recebida em 1/11/2021 (evento 1, doc. 2, da APM). O
Conselho Permanente de Justiça da 1ª Auditoria da 3ª CJM condenou o então militar
à pena de 4 (quatro) meses de reclusão. A Sentença condenatória, contra a qual
apenas a Defesa interpôs recurso, foi publicada em 30/6/2022 (evento 92 da APM).
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Poder Judiciário
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O v. Acórdão desta Corte (evento 65 da Apelação), contra o qual
apenas a Defesa interpôs recurso, embora tenha sido parcialmente favorável ao réu,
concedendo-lhe, tão somente, a substituição da pena de 4 (quatro) meses de reclusão
para 4 (quatro) meses de detenção, não só confirmou a condenação imposta ao
acusado pela prática de furto, como alterou o tipo da pena privativa de
liberdade de forma mais benéfica ao réu, não tendo, pois, o condão de
interromper o lapso prescricional.
Sobre a questão, Damásio de Jesus, na obra Prescrição Penal, ensina:
“Se a condenação surge em segundo grau, em face de recurso voluntário da
acusação, ou oficial, o acórdão condenatório interrompe a prescrição na data do
julgamento.” (Grifo nosso.)
Todavia, se o Acórdão confirma a Sentença de primeiro grau,
preleciona Damásio: “Confirmada pelo Tribunal a sentença condenatória, o acórdão
não tem efeito de interromper o prazo prescricional.”
Não se desconhece a nova interpretação dada pelo Supremo Tribunal
Federal, que decidiu ser o Acórdão confirmatório também um marco interruptivo.
Todavia, mantenho meu entendimento anterior, diante da incipiente discussão no
âmbito do Direito Penal castrense, mesmo porque a Egrégia Suprema Corte cuidou
de dispositivo da Lei Penal comum, que possui redação diversa e, in casu, entendo
temerário utilizar da analogia de modo a prejudicar o réu.
Assim sendo, a última causa interruptiva da prescrição continua sendo
a Sentença de primeiro grau, publicada em 30/6/2022 (evento 92 da APM).
A pena imposta, de 4 (quatro) meses de detenção, leva à aplicação do
prazo do art. 125, inciso VII, reduzido pela metade, em razão do que dispõe o art.
129, todos do Código Penal Militar. Portanto, o prazo prescricional, in casu, é de
apenas 1 (um) ano.
Na espécie, sendo o acusado menor de 21 anos na data da
consumação, faz jus à contagem do prazo prescricional pela metade.
Com efeito, comprovado o transcurso do lapso temporal superior a 1
(um) ano entre a última causa interruptiva, a saber, a publicação da Sentença em
30/6/2022, e a presente data, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, nos
termos do art. 123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII e § 1º, 129 e 133, todos do
Código Penal Militar.
A extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão
punitiva impede o exame de mérito, conforme já decidiu o STF, verbis: “(...) II -
Declarada a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

punitiva, fica prejudicado o exame do mérito do recurso de apelação. (...)” (AgRg
no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/2002). (Grifo nosso.)
Por todo o exposto, acolho a preliminar defensiva e reconheço a
extinção da punibilidade de RAPHAEL MACHADO NUNES pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, nos termos do art. 123,
inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VII e § 1º, 129 e 133, todos do Código Penal
Militar. Contudo restei vencida nesse ponto.

MÉRITO

O Acórdão embargado, por decisão majoritária, deu provimento parcial
à Apelação nº 7000648-96.2022.7.00.0000, para, tão somente, substituir a pena de 4
(quatro) meses de reclusão para 4 (quatro) meses de detenção. Contudo, o Ministro
Relator Dr. Artur Vidigal de Oliveira votava no sentido de dar provimento ao Apelo
defensivo interposto pela DPU, para reformar a Sentença condenatória e absolver o
ex-soldado do exército Raphael Machado Nunes do crime previsto no art. 240, § 2º,
do CPM, com fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM.
Na espécie, pretende o embargante a reforma do Acórdão sustentando a
prevalência da tese que representou o voto vencido do Eminente Ministro Dr.
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, pois afirma que: “a melhor medida a ser
adotada é a absolvição do Acusado, uma vez que, não havendo provas quanto ao
elemento subjetivo do tipo, a conduta torna-se atípica”.
Desassiste razão ao recorrente, pelos motivos que passo a expor.
A DPU postulou a absolvição, pela atipicidade da conduta, por
ausência de elemento subjetivo do tipo, ou seja, a inexistência do animus furandi,
nos termos do art. 439, alínea “e” do CPPM, sendo, na espécie, a controvérsia a ser
averiguada a fim de se determinar a tipicidade ou atipicidade da conduta.
Compulsando os autos, em especial os depoimentos judiciais, as
versões apresentadas corroboram, de forma hígida, a consumação do delito de furto
previsto no art. 240, § 2º, do CPM. O embargante, por meio de uma ação direta e
consciente, subtraiu o bem alheio e revelou o dolo específico ao se apossar
definitivamente dele.
O ofendido declarou que, por volta das 15 horas, compareceu ao
alojamento para vestir o uniforme de educação física e realizar o teste físico militar
(TFM). Ao sair do local, esqueceu o celular em cima da cama. Posteriormente,
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Poder Judiciário
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percebeu a sua ausência em torno das 16h e de imediato retornou ao aposento, mas
não o encontrou. Logo, perguntou ao efetivo de plantão e ao Cabo de Dia sobre o
paradeiro do objeto, todavia não logrou êxito em obter informações. Diante disso, a
situação foi repassada ao Sgt de Dia sobre o possível extravio do bem e se iniciou
uma revista no local do desaparecimento. Após ser convidado a comparecer ao
dormitório, o acusado disse que estava guardando o aparelho telefônico para
devolver ao proprietário, no entanto, segundo o Ofendido, eles já haviam se
encontrado anteriormente e nada lhe foi informado.Por fim, quando teve posse do
telefone móvel, ao ligá-lo, percebeu que estava sem o “chip” e resetado, sem fotos,
contatos e vídeos (evento 29, doc. 5, da APM).
Ademais, os depoimentos das testemunhas foram uníssonos em
confirmar, literalmente, os termos da Peça Acusatória. A testemunha 3º Sgt Arthur
Barbosa Silveira, além de confirmar sua presença na entrega da res furtiva, replica a
informação de que o réu teria encontrado o objeto em cima do beliche e guardado
para entregar posteriormente ao dono, entretanto reafirma que isso só ocorreu após
iniciada a revista nos armários (evento 29, doc 6, da APM).
Nesse mesmo conspecto, a testemunha Sd Luis Junior Macedo Rosa,
por estar de plantão no dia do fato, presenciou, no alojamento, a vítima trocando o
vestuário para realizar o TFM, por volta das 15 horas, e, em seguida, saindo do
aposento, ao passo que visualizou, ainda no local, o réu, que permaneceu lá por
bastante tempo sozinho. Enfim, posteriormente, no final da tarde, acompanhou o
acusado até o dormidouro no momento da vistoria dos armários, tendo este
confirmado a posse do aparelho com intuito de posteriormente devolvê-lo (evento
29, doc. 7, da APM).
Continuadamente, a testemunha Cb Josiel da Rocha Leal manifestou
estar in loco no ato da devolução do celular ao ofendido, sendo retirado do armário
do recorrente, bem como observou, juntamente com o proprietário, as supostas
avarias decorrentes do extravio do chip e das informações por meio do reset.
Inclusive, narrou que não acredita na versão do embargante, pois a conduta coerente
seria devolver o bem de imediato ao dono ou procurar o corpo da guarda para
informar sobre a sua posse, procedimento padrão no quartel (doc. 8).
Por sua vez, o denunciado expôs que pegou o telefone móvel no
alojamento, sabendo que era do ofendido, e guardou em seu armário, para devolvê-lo
posteriormente. Entretanto, a devolução da res só ocorreu após o embargante ter sido
conduzido, por meio dos colegas de serviço, para o aposento, quando já iniciada a
revista dos armários, sendo acompanhado pelo CB Rocha.
Ressalta-se, ainda, que o objeto possuía características singulares,
como uma capa vermelha, ou seja, não caberia nessa hipótese sequer a alegação de
confusão sobre a titularidade da coisa (evento 50 doc. 2 da APM).
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O Conselho Permanente de Justiça, em sua fundamentação, esclareceu
o cerne da controvérsia, conforme consta na Sentença, in verbis (evento 92 da
APM):
“[...]
Nas oportunidades em que foi ouvido, tanto no inquérito (evento 1), como em juízo
(evento 50), negou a acusação, declarando que havia guardado o aparelho no
armário, para devolvê-lo à vítima, seguindo, daí, a tese defensiva relativa à
ausência de dolo.
Entretanto, os aspectos abaixo enumerados nos levaram à conclusão de que sua
versão é inverossímil:
(a) o réu guardou o aparelho em seu armário em vez de entregar a um superior ou
ao proprietário;
(b) o denunciado passou pelo dono do celular, logo após ter guardado o aparelho no
armário, e não falou nada sobre o assunto;
(c) o aparelho foi restituído ao proprietário sem o “chip” de identificação e com as
informações pessoais de origem apagadas e,
(d) a devolução somente se deu mediante o curso de revista dos armários
pessoais no dormitório.
A vítima, em seu depoimento, afirmou: “ele passou quando ele desceu do
alojamento, (...) quando desceu, ele praticamente passou por mim e não me falou
que 'tava' com o meu telefone, só foi falar depois quando a situação 'tava'
complicada”; e, ainda: “eu peguei meu telefone (...) e meu telefone estava sem chip
e resetado” (evento 29, vídeo 5).
A testemunha, Cb Josiel da Rocha Leal, declarou que: “aparentemente, num
primeiro momento, o celular 'tava' ligando e tal, e aí, depois que o Fernando Alves
chegou e ligou, ele percebeu que 'tava' sem o chip (...) ele confiou, no caso, no
Nunes e, aí, depois, quando ligou, ele viu que 'tava' sem foto, sem 'whatsapp', ele
viu que, percebeu que 'tava' resetado” (evento 29, vídeo 8).
A outra testemunha, 3º Sgt Arthur Barbosa Silveira, disse que, quando o réu chegou
no alojamento, percebeu que estava sendo feita a revista e, daí, se acusou (evento
29, vídeo 6).
Pelo exposto da prova e em especial as declarações da vítima, o cenário mais
coerente foi aquele reportado pelo Ministério Público Militar nas alegações finais,
de que o réu tinha a vontade de se apossar do aparelho definitivamente.
Embora o réu tenha permanecido poucas horas na posse do celular, o crime de furto
se consumou, uma vez que, sobre a matéria, tem prevalecido a “teoria da amotio”,
ou seja, o crime se consuma no momento da inversão da posse, sendo desnecessária
a posse mansa e pacífica (STJ, REsp 1499050).
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Ademais, o valor de R$ 899,00 não pode ser considerado inexpressivo.
O acusado agiu dolosamente, não havendo causas de exclusão de culpabilidade a
serem analisadas, devendo, portanto, ser julgada procedente a acusação” (Grifos
nossos).
Irresignada, a DPU requereu, em suas Razões de Apelação, a
absolvição, alegando NOVAMENTE atipicidade da conduta, por ausência de
elemento subjetivo do tipo, nos termos do art. 439, alíneas “b” e “e”, do CPPM
(evento 112 da APM).
Contudo, o Acórdão vergastado demonstrou, de forma cristalina, a
compreensão do real sentido e do alcance pretendidos nas afirmações contidas nos
elementos de prova dos autos para o não acolhimento da alegação de atipicidade da
conduta por uma suposta ausência de comprovação da intenção do acusado em
assenhorar-se do aparelho celular. Transcrevo trecho da Decisão desta Corte, in
litteris:
“Para o deslinde da controvérsia, ressalta-se a importância da compreensão do real
sentido e efetivo alcance pretendido nas afirmações contidas nos elementos de prova
dos autos, tanto naquelas prestadas sob compromisso legal, quanto naquelas
prestadas sem, sempre com o devido grão de sal (“cum grano salis”).
Entre outras, requer temperamentos a afirmação, feita pela Defesa, de que o
Ofendido “pela sua condição, não é capaz de depor de forma imparcial.”. Por
isonomia, a mesma definição de parcialidade também alcançaria as afirmações do
Acusado, diverso do que ocorre com as testemunhas Sgt SILVEIRA, Cb ROCHA e
Sd MACEDO, uma vez que prestaram compromisso legal (APM, evento 29).
Ademais, nos autos, não foram identificadas razões para que as informações
prestadas pelo Ofendido não fossem consideradas.
De igual modo, a defensiva afirmação de “que a versão do acusado segue hígida
desde o momento em que devolveu o aparelho celular”. Ainda que fosse verdade
(que não é, como será demonstrado mais adiante), as versões do Ofendido e das
Testemunhas seguiram hígidas. Mantidas ou não a higidez das versões, inexiste
óbice de que a interpretação de qualquer uma delas, diferenciando-se do alegado
pelas partes, alcance sentidos e resultados distintos.
Diverso do que Acusado sustenta em sua Apelação, de que nada sabia sobre a
revista dos armários antes de anunciar estar com o celular em seu armário e que
pretendia devolvê-lo ao Ofendido, em seu Interrogatório no IPM (7000059-
39.2021.7.03.0103, evento 1, fls. 29/31), o então Indiciado declara que tomou
ciência da revista geral dos armários ainda durante seu deslocamento para o
alojamento.
E, sem indicar que tenha antecipado qualquer informação ao 3º Sgt SILVEIRA,
registrou ter anunciado a guarda do celular ao chegar no alojamento. Ou seja,
anunciou apenas no contexto da realização da revista dos armários. Segue
transcrição, in verbis:
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Por volta das 17:00h, ao acabar o expediente, foi liberado pelo 2º Sargento Maiká
para ir embora. Durante o deslocamento para o alojamento encontrou o 3º
Sargento Silveira, Sargento de Dia, que lhe informou que era para ir ao
alojamento, pois estava acontecendo uma revista geral de armários. Ao chegar no
alojamento e entender o motivo da revista de armários, informou que havia
guardado o celular, e entregou o aparelho ao Cabo Rocha, Cabo de Dia. Após
entregar o celular, quando estava se preparando para ir embora, foi informado que
o Soldado EV Fernando Alves disse que o celular estava desconfigurado. (...)
Conforme análise feita do conjunto probatório, a despeito da extemporânea e
oportunista tentativa do Acusado em dissimular seu intento, tentativa realizada
apenas quando não tinha mais como manter oculto seus atos, identificou-se
patente o animus furandi, demonstrando, acima de qualquer dúvida razoável e com
a certeza necessária para a manutenção da condenação, a intenção do Acusado em
apoderar-se da coisa subtraída, restando configurada a consumação do delito de
furto, com a presença dos seus elementos constituintes: a) o objeto/bem enquadrável
como coisa alheia; b) a caracterização da conduta de subtrair, a qual se traduz em
retirar, às escondidas, da posse de outrem (dono/possuidor) ou do âmbito de sua
vigilância; e c) a presença do dolo específico — o animus furandi, marcado pelo
desejo de assenhoramento da coisa, integrando o elemento subjetivo do tipo penal.
Assim, os fatos narrados nos autos delineiam conduta típica, antijurídica, sendo o
Acusado culpável, de acentuada reprovabilidade e merecedor da repreensão penal
castrense.” (Grifos nossos).
Assim, no caso sub oculi, restou elucidado o inequívoco animus
furandi, consistente na vontade livre e consciente de subtrair para si coisa móvel
alheia, porquanto o denunciado manteve oculta a posse do bem subtraído, a despeito
de entregá-lo ao superior responsável, quedando-se inerte, sem informar nenhuma
pessoa da OM sobre o ocorrido, situação alterada tão-somente quando o agente,
percebendo a realização da revista nos armários, começou a declarar que guardara o
celular e que tinha intenção em devolvê-lo ao seu proprietário.
Por fim, presume-se incoerente a alegação defensiva de que o
embargante estaria guardando o aparelho telefônico para restituí-lo ao seu legítimo
possuidor, pois, de acordo com acervo probatório, a res furtiva foi restituída ao
proprietário sem o “chip” de identificação e com as informações pessoais de origem
apagadas.
Quando o acusado entregou o celular, o crime de furto já havia se
consumado. Este Tribunal tem repetidamente manifestado o seu entendimento no
sentido de que adota a teoria da inversão da posse, amotio ou aprehensio, nos crimes
de furto. Ou seja, não é necessária a posse mansa e pacífica do objeto furtado para
que o crime se consume, basta que haja a inversão da posse, ainda que momentânea,
como no caso dos autos.
Diante do cenário apresentado, cito julgado desta Corte Castrense,
similar ao caso em tela, in verbis:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO SIMPLES.
ART. 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. TEORIA DO AMOTIO OU
DA APPREHENSIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IDENTIFICAÇÃO
DO APARELHO CELULAR. NÃO ACOLHIMENTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DA PENA. CONDIÇÕES. ALÍNEA "A" DO ARTIGO 626 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR. INAPLICABILIDADE. APELO PARCIALMENTE
PROVIDO. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum appellatum
limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência contida no
apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões recursais. Para a configuração do delito
de furto é imprescindível a presença dos seguintes elementos: "i) a qualidade de ser
alheia a coisa; ii) a conduta subtrair, que significa retirar, surrupiar, tirar às
escondidas; e iii) o dolo específico, ou seja, o animus furandi.". Em delitos dessa
natureza, adota-se a teoria da amotio ou apprehensio, segundo a qual o furto
consuma-se quando a coisa passa para o poder do agente, mesmo que em um
curto espaço de tempo, independente de deslocamento ou posse mansa e pacífica.
A despeito da alegação defensiva de ausência de provas, o conjunto probatório é
absolutamente capaz de demonstrar que o Réu deteve a posse da res, ainda que por
curto espaço de tempo, dela se desfazendo posteriormente, sob o pretexto de que
havia vendido o aparelho que seria, segundo ele, de sua propriedade. Todavia, o
celular possuía os mesmos números de IMEI identificados na Nota Fiscal
pertencente ao Ofendido. Esta Corte Castrense tem adotado a exclusão da
obrigatoriedade do cumprimento do disposto na alínea "a" do artigo 626 do Código
de Processo Penal Militar aos condenados beneficiados com a Suspensão
Condicional da Pena, por ser mais benéfico para o Réu. Apelo defensivo
parcialmente provido. Decisão por unanimidade.” (Apelação nº 7000057-
71.2021.7.00.0000. Relator Ministro Tem Brig Ar Carlos Vuyk de Aquino. Data de
Julgamento: 21/5/2021, Data de Publicação: 4/6/2021.) (Grifos nossos.)
Considerando o valor do bem subtraído, na importância de R$ 899,00
(oitocentos e noventa e nove reais), objeto, aliás, cujo desaparecimento seria de fácil
percepção pelo proprietário, denotando o dolo intenso de infringir a lei; o animus de
ocultar o aparelho celular que se encontrava desligado, sem o “chip” e resetado; bem
como o silêncio mantido até o momento inicial do procedimento de vistoria dos
armários; e a confissão conflitante do acusado em sede inquisitorial e judicial,
entendo ser necessária uma resposta penal proporcional à conduta reprovável do
agente.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os presentes
Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União,
para manter na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o Acórdão
hostilizado.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001355210v11
e do código CRC 2b90c06f.
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 24/10/2023, às 14:12:38
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000557-69.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Votei divergente da eminente Ministra Relatora quanto à preliminar de
prescrição e compus a corrente vencedora nos termos do voto a seguir.
Os Embargos são tempestivos e preenchem os requisitos de
admissibilidade, conforme já reconheceu a eminente Ministra-Relatora.
Em Sessão de julgamento realizada em 3 de maio de 2023, esta Corte
Castrense, ao apreciar os autos da Apelação nº 7000648-96.2022.7.00.0000, Relator
para o Acórdão o Ministro Alte Esq Leonardo Puntel, por maioria, deu parcial
provimento ao Apelo defensivo, tão somente, para substituir a pena de 4 (quatro)
meses de reclusão para 4 (quatro) meses de detenção, nos termos do voto do
Ministro-Revisor e Relator do Acórdão. Acompanharam o voto os Ministros
CARLOS VUYK DE AQUINO; MARCO ANTÔNIO DE FARIAS; MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA; ODILSON SAMPAIO BENZI;
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES; PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ; CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS; CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA; JOSÉ BARROSO FILHO e CELSO LUIZ NAZARETH.
A divergência foi levantada pelo Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA que concedia provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública
da União, para reformar a Sentença condenatória recorrida e absolver o ex-Sd Ex
RAPHAEL MACHADO NUNES do crime previsto no art. 240, § 2°, do CPM, com
fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM.
Ressalto que, quanto ao mérito da apontada divergência, possuo
entendimento harmônico com o esposado pela eminente Ministra-Relatora. No
entanto, a cizânia aqui presente se atine quanto à matéria de ordem pública levantada
pela Defesa em sede de Embargos Infringentes no que se refere à pretensa
ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

PRELIMINAR DE OCORRÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
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Nas razões de Embargos, a ilustre Defensoria Pública da União,
preliminarmente, arguiu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva,
argumentando que:
“(...) o Embargante, há muito tempo já cidadão civil’, Sr. Raphael Machado Nunes,
nascido em 01/01/2002, era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato.
O sucedido, a que se pretende o suposto fato delituoso, ocorreu em 22/07/2021, e, o
recebimento da Denúncia se deu em 01/11/2021.
(...)
Com a Sentença condenatória publicada em 30/06/2022, o Conselho de Permanente
de Justiça para o Exército condenou Raphael Machado à pena de 04 (quatro) meses
de reclusão, com direito de apelar em liberdade e sursis pelo prazo de 02 (dois)
anos.
O prazo prescricional está sendo contado da data da publicação da Sentença
condenatória, “Evento' 92, e-PROC, APM nº 7000096-66.2021.7.03.0103,
30/06/2022.
(...)
Ao que de interesse, aqui e agora neste Aclaratório com pedido de Efeito
Infringente, é trivial o conhecimento de que neste caso concreto, o prazo
prescricional vale a partir da publicação da Sentença condenatória em 30/06/2022.
O Acórdão que confirmou a Sentença de condenação foi publicado em 20/06/2023,
Evento 67, Dje 104/2023, e ainda não transitou em julgado para a Defensoria
Pública da União.
Anote-se que com a Cota de Ciência, Evento 71, de 22/06/2023, já houve o trânsito
em julgado para a Acusação, Procuradoria-Geral da Justiça Militar.
Conforme rege o art. 125"º, caput, inc. VII, e §1° do CPM, a prescrição da “ação
penal militar' é de 02 (dois) anos se o máximo da pena é inferior a 01 (um) ano.
Nesse sentido, tendo em conta que Raphael Machado Nunes, foi condenado em 1ª
instância na pena de 04 (quatro) meses e, depois, nesta Corte de Apelação teve a
pena mantida, e que era menor na data do suposto fato, certo é que o prazo
prescricional aplicável é de 01 (um) ano.
A tudo que exposto, cronologicamente, observando-se que a publicação da Sentença
é de 30/06/2022, já transcorreu mais do que o prazo de 01 (um) ano, 30/06/2023,
pelo que deve ser declarada a prescrição da pretensão punitiva, impondo se, no
consequente, a absolvição de RAPHAEL MACHADO NUNES, com fundamento no
art. 439, “f”, Código de Processo Penal Militar. (...) ”
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Não assiste razão à ilustre Defesa, pois não se verifica, na hipótese dos
Autos, a alegada prescrição.
Seguem alguns trechos da Exordial constante nos Autos do Processo nº
7000648-96.2022.7.00.0000 , verbis:
“No dia 22 de julho de 2021, o Soldado EV RAPHAEL MACHADO NUNES
subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente no aparelho celular de
propriedade do Soldado EV FERNANDO ALVES DO NASCIMENTO RACHOR, no
interior do alojamento do 8º Esquadrão de Cavalaria Mecanizado (Porto
Alegre/RS).
Segundo apurado na investigação, o ofendido, por volta das 15h, ingressou no
alojamento 'Alfa' para trocar de fardamento, a fim de realizar o Treinamento Físico
Militar (TAF). Nesse momento, esqueceu-se de guardar o seu telefone no armário,
deixando-o sobre a cama. Após a comunicação do sumiço do telefone celular
(marca LG, modelo K22, cor preto/vermelho, IMEI nº 353780417707114/02),
iniciou-se uma revista nos armários do referido alojamento.
Durante a revista, o Soldado EV MACEDO, plantão da hora, informou que o
denunciado havia ficado no alojamento por bastante tempo após a saída do
ofendido, inclusive permanecendo no banheiro por aproximadamente 30 minutos.
O ora denunciado, ao chegar ao local da revista, afirmou que o telefone celular
estava no interior do seu armário, pois havia guardado para devolver mais tarde ao
respectivo dono. Todavia, quando resgatado o celular subtraído, percebeu-se que
ele estava sem o “chip”, além de ter sido resetado (processo em que as informações
pessoais são apagadas e os aplicativos são removidos e desvinculados do número de
telefone). (...)”.
A Denúncia foi recebida em 01/11/2021 (evento 1, doc. 2, da APM) e
em 30/06/2022 foi julgada procedente a ação penal militar (evento 92 da APM) para
condenar o ex-Sd Ex RAPHAEL MACHADO NUNES como incurso no art. 240, §
2º, do CPM, à pena definitiva de 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em
regime inicial aberto, com o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos.
O Plenário desta Corte Castrense, em 3 de maio de 2023, mantendo a
Sentença condenatória, deu parcial provimento ao recurso de Apelação defensivo
apenas para substituir a pena de 4 (quatro) meses de reclusão para 4 (quatro) meses
de detenção, a fim de atender os ditames do art. 58 do CPM.
Aduz a Defesa que a pena definitiva de 04 (seis) meses de reclusão
aplicada ao Embargante enseja em um prazo prescricional de 02 (dois) anos,
conforme preconiza o art. 125, inciso VII, do CPM, reduzido à metade, ou seja, 1
(um) ano, considerando que o ex-Sd Ex RAPHAEL MACHADO NUNES era menor
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de 21 anos na data dos fatos. Assim, afirma que realizando a contagem entre a
publicação da Sentença condenatória em 30/06/2022 e a data atual se passou 1 (um)
ano.
Ocorre que, ao contrário do que entende a Defesa, no presente caso, a
contagem do prazo prescricional apesar de iniciar-se com a publicação da Sentença
condenatória, foi interrompido pelo julgamento da Apelação interposta pela Defesa
(evento 59, AP nº 7000648-96.2022.7.00.0000), que ocorreu em 03/05/2023, cujo
Acórdão foi publicado no DJe de 20/06/2023.
Nos termos da jurisprudência dominante deste STM, o Acórdão que
confirma a Sentença condenatória interrompe o curso da prescrição. Nesse sentido,
converge o Aresto desta Corte Castrense, in verbis:
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFESA. FURTO. ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO É MARCO DE INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. O Acórdão confirmatório da
condenação é marco interruptivo da prescrição, pois confirma que o Estado- Juiz
não ficou inerte e nem se omitiu do direito estatal de aplicar a jurisdição no
contexto fático. O magistrado, ao indeferir o pedido de reconhecimento da
prescrição da pena, com fundamento no marco interruptivo do Acórdão
confirmatório da condenação, exerce efetiva prestação jurisdicional lastreada na
legislação pátria e em harmonia com as mais recentes Decisões das Cortes
Superiores. Recurso defensivo não provido. Decisão por maioria."
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N.º 7000606-
18.2020.7.00.0000. Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de
Julgamento: 19/11/2020, Data de Publicação: 02/12/2020, grifo nosso)
Veja-se que também o Supremo Tribunal Federal, apreciando julgado
desta Corte Castrense contra o qual se insurgiu a DPU, julgou na mesma direção, in
verbis:
HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. DESERÇÃO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL.
POSTERIOR
EXCLUSÃO
DAS
FORÇAS
ARMADAS.
IRRELEVÂNCIA.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. MARCO
INTERRUPTIVO
DO
PRAZO:
ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO
DA
CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO
DA ORDEM.
[...]
11. O Plenário desta Suprema Corte, ao apreciar o HC nº 176.473/RR, fixou tese
segundo a qual o acórdão confirmatório da condenação, ainda que resulte na
manutenção ou na redução da pena imposta na sentença, é marco interruptivo da
prescrição penal, embora não esteja previsto, de forma expressa, no art. 117, inc.
IV, do Código Penal. Eis a ementa do acórdão:
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“HABEAS
CORPUS.
ALEGADA
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO
ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. A
prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória
pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de
punir por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado
lapso de tempo. 2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão
condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da
prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por
revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo
prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. 3. Habeas Corpus
indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso IV do artigo 117 do
Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição,
inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo,
reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.”
(HC nº 176.473/RR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j.
27/04/2020, p. 10/09/2020; grifos nossos).
12. Embora, no referido caso paradigmático, estivesse em jogo crime comum
(tráfico de drogas), o entendimento consolidado pelo Plenário desta Corte, ao
contrário do que alega a Defensoria Pública da União, é aplicável também a
crimes militares, na esteira dos precedentes a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR.
MARCO
INTERRUPTIVO
DA
PRESCRIÇÃO:
ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA
DE PRESCRIÇÃO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO.”
(HC nº 207.473-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j.
29/11/2021, p. 03/12/2021).
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
CRIMES
DE
ABANDONO DE POSTO E PECULATO CULPOSO. CRIME MILITAR.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA.
INOCORRÊNCIA.
ACÓRDÃO
CONDENATÓRIO.
MARCO
INTERRUPTIVO
CARACTERIZADO. 1. Ato coator parametrizado com a tese fixada pelo
Plenário desta Suprema Corte no sentido de que [n]os termos do inciso IV
do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe
a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja
mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta (HC
176.473, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10.9.2020). 2. Agravo
regimental conhecido e não provido.”
(HC nº 216.790-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j.
05/09/2022, p. 09/09/2022; grifos nossos).
13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.
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(HC 221673, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, julgado em 24/03/2023, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24/03/2023 PUBLIC 27/03/2023, grifos do
original).
E em mais recente decisão, ainda instado a se manifestar em Habeas
Corpus contra Acórdão deste Tribunal:
Decisão:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do
Superior Tribunal Militar (...)
(...)
2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a
concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser
cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou
colheita de informações, o que, no caso concreto, não se verifica.
Na espécie, o Superior Tribunal Militar refutou a preliminar de extinção da
punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva nos seguintes termos
(...):
“Inicialmente, destaca-se que a Defensoria Pública da União, em petição
protocolada no sistema e-Proc., no dia 6/7/2022, requereu a declaração, de
ofício, da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva em decorrência do transcurso do tempo após a publicação
da sentença condenatória. Para tanto, alega a Defesa que a Sentença - a qual
condenou o embargante à pena de 2 (dois) meses de detenção - foi publicada
em 13/11/2019 e, considerando o prazo prescricional de 2 (dois) anos,
disposto no art. 125, inciso VII, do CPM, acredita que a prescrição da
pretensão punitiva estatal ocorreu de forma superveniente em 13/11/2021,
não subsistindo mais o interesse estatal, desde essa data, para exercer o
direito penal subjetivo no caso concreto. Contudo, não assiste razão à DPU.
É certo que a prescrição é matéria de ordem pública e cognoscível de ofício.
Todavia, a pretensão deduzida pela Defesa, nesse caso, ignora de forma
deliberada o entendimento jurisprudencial majoritário de que o Acórdão
confirmatório da sentença de primeiro grau também interrompe o prazo
prescricional, conforme precedentes do STF e deste Tribunal, que serão
elencados mais adiante.
(...)
É dizer que entre as publicações da Sentença condenatória (13/11/2019) e do
Acórdão confirmatório dessa condenação em sede de Apelação (26/9/2021),
último recurso admitido nesta Corte, não houve interstício maior que 2 (dois)
anos e, por conseguinte, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, na
modalidade superveniente, como acredita a defesa.
7000557-69.2023.7.00.0000
40001354933 .V3
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Da mesma forma, entre a publicação do Acórdão, que confirmou a
condenação de primeiro grau, ocorrida em 26/9/2021, e a presente data,
igualmente não decorreu o intervalo de 2 anos exigido pelo art. 127, inciso
VII, do CPM e, consequentemente, também inexiste nesse período de tempo a
presença do instituto da prescrição, o que só demonstra, mais uma vez, que
não houve inércia ou omissão do Estado-Juiz no processo. (...)”.
Com efeito, a decisão exarada está em conformidade com o entendimento desta
Suprema Corte no sentido de que “A causa interruptiva da prescrição, inserta no
art. 125, § 5º, inciso II, do Código Penal Militar, refere-se à sentença ou acórdão
condenatório recorríveis, posto não haver distinção ontológica entre ambos, não
incidindo o entendimento em analogia in malam partem” (HC 115.035, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.6.2013).
No mesmo sentido, em julgamento mais recente, o Min. Gilmar Mendes destacou
que “o acórdão da apelação, mesmo quando para confirmar a sentença, interrompe
o prazo prescricional, independentemente da natureza do delito: comum ou militar”
(HC 201.936/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.5.2021).
Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência
do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de
concessão da ordem de ofício.
3. Diante do exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao
habeas corpus.
(HC 225795, Relator: EDSON FACHIN, julgado em 06/06/2023, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07/06/2023 PUBLIC 09/03/2023, grifos nossos).
Desta forma, considerando-se os intervalos entre o recebimento da
Denúncia, em 01/11/2021, e a data da publicação da Sentença condenatória, em
30/06/2022, entre esta e a data do julgamento da Apelação nesta Corte, em
03/05/2023, ou entre esta última data e a data atual, observando-se a condição de
menoridade do Réu à época dos fatos, não ocorreu o transcurso do prazo
prescricional de 01 (um) ano, razão pela qual não há que se falar em extinção da
punibilidade.
Assim, divirjo da eminente Ministra-Relatora quanto à preliminar de
extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, pois o
Acórdão confirmatório da condenação interrompeu o prazo prescricional. Tudo na
esteira do entendimento desta Corte Castrense e do Supremo Tribunal Federal.
Isto posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar defensiva de
extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva intercorrente, por
falta de amparo legal.
7000557-69.2023.7.00.0000
40001354933 .V3
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7000557-69.2023.7.00.0000
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000557-69.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para conhecer
e acolher os Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da
União para, reformando o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000648-
96.2022.7.00.000, fazer prevalecer o Voto de minha lavra, que mantinha a Sentença
absolutória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, pelos motivos que passo a
expor.
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria
Pública da União contra o Acórdão lavrado nos autos da Apelação nº 7000648-
96.2022.7.00.0000, no qual esta Corte, por maioria, concedeu provimento parcial ao
Apelo defensivo tão somente para substituir a pena de 4 (quatro) meses de reclusão
para 4 (quatro) meses de detenção, mantendo a condenação do ex-Soldado do
Exército RAPHAEL MACHADO NUNES como incurso no crime do art. 240, § 2º,
do CPM, nos termos do Voto proferido pelo Ministro Revisor Alte Esq LEONARDO
PUNTEL.
Conforme consta na Ata da Sessão Presencial/Videoconferência de 3
de maio de 2023, este Ministro, na condição de Relator da Apelação nº 7000648-
96.2022.7.00.0000, votou vencido ao dar provimento ao Apelo interposto pela
Defensoria Pública da União e absolver o ora Embargante do delito previsto no art.
240, § 2º, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM, sendo esse Voto a
justificativa apresentada para os presentes Embargos.
Assim, nesta oportunidade, mantendo o posicionamento adotado
quando do julgamento da Apelação nº 7000648-96.2022.7.00.0000, quanto ao
mérito, apresento minhas razões para divergir do entendimento esposado pela
Turma.
Consta nos autos que em 22 de julho de 2021, o Ofendido Sd
FERNANDO ALVES DO NASCIMENTO RACHOR, ao trocar de fardamento para
o Treinamento Físico Militar (TFM), esqueceu seu telefone celular sobre sua cama
no Alojamento "Alfa" do 8º Esquadrão de Cavalaria Mecanizado. Quando retornou,
o aparelho não mais estava onde havia sido deixado.
7000557-69.2023.7.00.0000
40001355080 .V12
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Após comunicar o fato ao Sargento de Dia, teve início a revista dos
armários dos militares que se encontravam no alojamento. O Acusado estava
escalado para serviço no setor de manutenção e não realizou o TAF junto aos seus
colegas. Assim, quando chegou ao alojamento, mais tarde naquele dia e quando já
estava em andamento a revista nos armários dos militares, prontamente comunicou
ao Oficial de Dia que tinha pego o celular, guardando-o em seu armário, para
devolver ao dono, que afirmou saber tratar-se do Sd FERNANDO ALVES.
O Acusado entregou o aparelho, desligado, ao Oficial de Dia, que, por
sua vez, restituiu-o ao Sd FERNANDO ALVES. Ao ligar o aparelho, o Ofendido
afirmou que o aplicativo Whatsapp, fotos, vídeos e contatos haviam desaparecido,
indicando que o telefone havia sido "resetado".
Em seu depoimento, o Ofendido explicou que subiu ao alojamento para
trocar de roupa e ir para o TFM, mas esqueceu o telefone em cima da cama. Quando
retornou, o aparelho não estava lá, o que o levou a acionar o plantão, conforme
expôs (processo 7000096-66.2021.7.03.0103/RS, evento 29, VIDEO5):
"Perguntei pros plantões, perguntei pro Cabo de Dia, ninguém tinha visto, pararam
tudo e quando estava já quase anoitecendo, e estava todo mundo no alojamento, o
Nunes disse que estava com meu telefone."
Perguntado sobre a ausência do chip e dos dados registrados no
aparelho, assim respondeu:
"Eu só percebi quanto tinha acabado aquela situação, tava todo mundo no
alojamento ainda, uma metade já tinha ido embora, eu peguei meu telefone e falei
bah, vou ligar. Liguei meu telefone e ele estava sem chip e 'resetado', já não tinha
mais foto, não tinha mais vídeo(...)"
Sobre a afirmação do Acusado de que tinha guardado o celular para
devolvê-lo, assim afirmou:
"Ele disse que tinha pegado para devolver, mas quando ele devolveu eu encontrei
meu telefone nessa situação."
Por fim, sobre a amizade existente ou não entre ele e o Acusado, assim
depôs:
"A gente entrou esse ano no quartel, tinha uma amizade de oi, tudo bem ,mas não
tinha intimidade tão grande assim pra um pegar as coisas do outro. (...) Já
aconteceu outros casos de ele pegar um gorro, uma bandeira, algo do tipo pra
guardar e devolver depois."
As Testemunhas Terceiro-Sargento ARTHUR BARBOSA SILVEIRA e
Cabo JOSIEL DA ROCHA LEAL estavam presentes no alojamento quando o
Acusado assumiu estar com o celular em seu armário e restituiu-o ao Ofendido e
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assim responderam às perguntas em seus depoimentos em Juízo (processo 7000096-
66.2021.7.03.0103/RS, evento 29, DEPOIM_TESTEMUNHA6 e evento 29,
DEPOIM_TESTEMUNHA8):
O Terceiro-Sargento ARTHUR BARBOSA SILVEIRA, sobre o que
disse o Acusado ao assumir estar com o aparelho, asseverou:
"Ele disse que havia guardado o celular porque viu que estava em cima da beliche e
ia entregar posteriormente."
Sobre ter visto se o aparelho estava resetado ou sem o chip no
momento da restituição ao Ofendido:
"Não, eu não cheguei a ver, quem verificou isso daí foi o próprio dono do celular
quando ligou ele."
Sobre a revista levada a efeito no alojamento quando o Acusado foi
chamado:
"No caso a revista já estava acontecendo sem ele estar presente. Com os recrutas
que já estavam no alojamento."
Ao ser questionado pelo Juiz se o Acusado percebeu, quando entrou no
alojamento, que estava sendo realizada revista nos armários, respondeu que sim.
A Testemunha Cabo JOSIEL DA ROCHA LEAL, sobre o porquê de
o Acusado ter guardado o celular em seu armário e em que momento teria assumido
estar com o aparelho, apontou:
"Ele passou pra nós que ele queria guardar, porque não tinha ninguém no
alojamento e ele queria guardar pra depois devolver pro Fernando Alves."
"A gente foi procurar ele porque ele tinha sido o último a estar no alojamento e tal,
e a gente foi procurar ele e foi aonde ele falou que o celular estava com ele."
Sobre ter testemunhado se o celular estava com chip ou resetado:
"Aparentemente, num primeiro momento, o celular tava bom, tava ligando e tal e ai
depois é que o Fernando Alves chegou e ligou, ele percebeu que estava sem chip. E
claro, ele não tirou a bateria nem nada pra ver se estava sem chip, ele confiou no
caso no Nunes e aí depois que ele ligou ele viu que estava sem foto, sem whatsapp,
ele viu, ele percebeu que estava resetado."
Sobre o Ofendido ter mostrado a ele o celular resetado e se perguntou
ao Acusado quanto a esse fato:
"Sim, eu estava de Cabo de dia no dia, e o Fernando Alves me chamou e me
mostrou."
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"Essa parte (perguntar ao Acusado sobre a retirada do chip e o reset no celular)
ficou pro Tenente, eu passei pro Tenente e o Tenente ia resolver isso aí."
Sobre estar o Acusado presente na revista que estava ocorrendo no
alojamento:
"Na verdade, ele não estava no alojamento no momento em que estava acontecendo
a revista, aí a gente perguntou pro plantão os últimos que tinham saído do
alojamento e a gente percebeu que ele estava, que ele foi um dos últimos a sair . Aí
a gente foi até o estabelecimento em que ele estava trabalhando e a gente foi falar
com ele e ele confessou que tinha pegado o celular e tal. Que não tinha mais
ninguém mas tanto é que tinha o plantão da hora, né? Ele poderia ter devolvido o
celular pro plantão da hora, que é o procedimento certo que a gente faz, sempre que
acha material no alojamento, e ele não fez isso."
A Testemunha informou que o Acusado apresentava nervosismo
quando foi chamado para comparecer ao alojamento.
Por fim, questionado pela Defesa sobre o tempo decorrido entre a
subtração do celular e sua devolução, assim respondeu:
"O TFM começou às três horas, ele (o Ofendido) deu falta do celular ali pelas
quatro e quarenta e cinco, e isso aí foi até umas cinco e quinze, aonde a gente
segurou o pessoal para fazer a revista."
A Testemunha Soldado LUIS JUNIOR MACEDO ROSA estava de
plantão da hora no dia do sucedido e assim narrou os fatos que presenciou (processo
7000096-66.2021.7.03.0103/RS, evento 29, DEPOIM_TESTEMUNHA7):
"Eu estava de plantão, de serviço, aí eu saí do da hora e fui pro alojamento. Aí
subiu o Fernando Alves, que era por volta das três, por aí, ele subiu e trocou de
roupa, ele se esqueceu do telefone em cima da cama e desceu. Em seguida subiu o
Nunes. E por lá ele ficou, bastante tempo . Foi no banheiro, desceu, subiu e ficou
andando por lá. E quando O quando Fernando Alves foi buscar o telefone ele subiu
no alojamento e viu que tinha perdido o telefone, ele falou com a gente."
A Testemunha não presenciou o momento em que o Réu tirou o celular
do armário para restituí-lo, apenas presenciou o momento em que o Acusado subiu
para o alojamento, assim respondendo à pergunta do Juiz sobre o que ele sabia do
furto:
"Eu só sei que ele ficou muito tempo no alojamento, só ele subiu na hora, ele ficou
muito tempo também no banheiro, eu achei estranho (...)"
À pergunta da Acusação sobre o Réu saber que estavam fazendo uma
revista e que iam abrir o armário dele, assim contestou:
7000557-69.2023.7.00.0000
40001355080 .V12
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"Não, ele não sabia porque ele ficou até tarde na seção. Daí começou a revista nos
armários e daí eu tive que ir lá chamar ele."
Em seu Interrogatório, o Acusado apresentou sua versão dos fatos,
conforme transcrição a seguir:
"No dia do ocorrido eu subi no alojamento alfa e tinha um celular em cima da cama
perto do meu armário, e eu vi que era de um colega meu, um dia antes a gente
estava conversando e ele me mostrou o celular até porque ele estava sem, e eu pus
dentro do meu armário.
Nisso eu desci do alojamento e continuei fazendo minhas atividades no quartel,
depois no final do expediente eu voltei e daí eu assumi que o celular estava dentro
do meu armário, por causa que estava todo mundo perguntando quem que tinha
pego o celular e tal e eu disse não, tá comigo, tá no meu armário, daí eu entreguei
na mão do Cabo Rocha.
Depois, uns seis, cinco minutos depois o dono do celular, o Fernando Alves, veio
falar comigo e disse que estava resetado e sem o chip e perguntou pra mim se eu
que tinha feito, daí eu disse não, que não tinha sido eu, e daí a gente foi correndo
em relação a isso, foi chamado pelo Tenente pra resolver essa situação e lá ele disse
pra nós que ia ser aberto um processo, ficou perguntando pra mim se tinha sido eu,
eu disse que não, ele disse ah, será aberto um processo, daí eu disse Sim Senhor,
que seja aberto o processo pra gente ver direitinho essa situação."
Questionado pela Juíza Substituta, informou que o celular estava
desligado quando encontrou-o sobre a cama e que sabia tratar-se do celular do
Soldado FERNANDO ALVES porque, no dia anterior, o Ofendido tinha mostrado o
aparelho a ele, in verbis:
"A gente estava conversando sobre, porque fazia pouco tempo que ele tinha
comprado, e a gente estava brincando, porque no internato ele não tinha celular e
todo mundo ficava zuando ele."
De acordo com o Interrogatório do Acusado, no dia anterior o celular
estava funcionando e eles estavam acessando o Facebook.
Apontou, ainda, que seu armário ficava fechado, ainda que com um
cadeado pequeno, fácil de abrir.
Afirmou que não mexeu no aparelho para nada, que o celular estava
desligado quando o encontrou e que não tentou ligá-lo ou conferir o chip.
Por fim, respondeu à Defesa que não tinha ninguém no alojamento no
momento em que encontrou o celular, apenas o Recruta MACEDO, que estava no
corredor, e afirmou que permaneceu no alojamento por poucos minutos, 8 (oito), no
máximo, apenas o tempo de tomar seu remédio, conforme transcrito a seguir:
7000557-69.2023.7.00.0000
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"(...)e eu demorei em torno de uns 7, 6 minutos, por causa que eu fui tomar um
remédio que eu tava tomando controlado, fui até meu armário, peguei o remédio,
voltei no banheiro, fui no banheiro tomei o meu remédio e quando eu voltei no meu
armário foi que eu vi o celular. Foi em torno de 7 a 8 minutos, não mais que isso."
Percebe-se dos depoimentos tomados que o Acusado, ao retornar ao
alojamento no momento em que ocorria a revista nos armários, imediatamente
anunciou estar de posse do celular procurado, que havia guardado em seu armário.
Assim, a autoria é inconteste.
Da mesma forma, restou comprovada a materialidade delitiva, pois o
celular de fato foi retirado do local onde havia sido deixado pela vítima e, como
apontado, todos que estavam presentes no alojamento verificaram que o objeto que
estava em poder do Acusado era o aparelho celular pertencente ao Ofendido.
O art. 240, § 2º do CPM assim dispõe:
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, até 6 (seis) anos.
§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda
a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.
§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o
criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado,
antes de instaurada a ação penal.
Trata-se de crime impropriamente militar, que se encontra inserido no
CPM, no Título V, referente aos crimes contra o patrimônio. O tipo penal do crime
militar de furto tem por conduta nuclear “subtrair”, ou seja, tirar, tomar sem o
conhecimento e consentimento da vítima, invertendo-se a posse da coisa, com o
propósito de permanecer com a mesma, ainda que temporariamente, ou entregá-la a
outro objetivamente.
O elemento subjetivo do tipo é o animus furandi, ou seja, o dolo de
apropriar-se da coisa subtraída, o que, na espécie, é a controvérsia a ser apurada a
fim de se determinar a tipicidade ou atipicidade da conduta.
In casu, não há controvérsia quanto ao fato de ter o Acusado
encontrado o celular do Ofendido sobre a cama e tê-lo guardado em seu armário.
Contudo, resta apurar, de forma indene de dúvidas, se a intenção do Acusado era
apoderar-se da coisa subtraída ou restituí-la ao proprietário na primeira oportunidade
de fazê-lo.
7000557-69.2023.7.00.0000
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Inicio a análise apontando os elementos apresentados na Sentença
condenatória pelo Juízo a quo:
"(a) o réu guardou o aparelho em seu armário em vez de entregar a um superior ou
ao proprietário;
(b) o denunciado passou pelo dono do celular, logo após ter guardado o aparelho no
armário, e não falou nada sobre o assunto;
(c) o aparelho foi restituído ao proprietário sem o "chip" de identificação e com as
informações pessoais de origem apagadas e,
(d) a devolução somente se deu mediante o curso de revista dos armários pessoais
no dormitório."
Analisando os elementos elencados, verifico que o mais forte deles a
apontar a intenção do Acusado de assenhorar-se do bem é a circunstância de ter sido
o aparelho "resetado" e retirado seu chip.
Cabe apontar, entretanto, que tal circunstância, para ser considerada
como prova válida, deveria ser comprovada por meio de perícia ou outra prova
técnica, como fotografias, vídeos ou outro registro, obtido no momento imediato da
recuperação do bem, bem como deve restar comprovado ter sido o Acusado o
responsável por apagar os dados e retirar o chip do aparelho.
Dos autos extrai-se que a única evidência quanto ao reset do aparelho e
retirada do chip é o depoimento do Ofendido, pois mesmo as Testemunhas que se
referem ao fato o fazem apontando o relato do Soldado FERNANDO ALVES, como
no exemplo a seguir:
Depoimento do Cb JOSIEL DA ROCHA LEAL: "aparentemente, num primeiro
momento, o celular 'tava' ligando e tal, e aí, depois que o Fernando Alves chegou e
ligou, ele percebeu que 'tava' sem o chip (...) ele confiou, no caso, no Nunes e, aí,
depois, quando ligou, ele viu que 'tava' sem foto, sem 'whatsapp', ele viu que,
percebeu que 'tava' resetado" (processo 7000096-66.2021.7.03.0103/RS, evento 29,
DEPOIM_TESTEMUNHA8);
Dessa forma, não restou evidenciado que, de fato, o aparelho foi
formatado, tendo havido, ainda, a retirada do chip, não servindo tal argumento,
portanto, para eventual condenação.
Ainda,
embora
conste
dos
autos
depoimento
do
Ofendido
FERNANDO ALVES DO NASCIMENTO RACHOR de que o Acusado teria
passado por ele e não avisado que tinha encontrado o celular e guardado, o fato pode
ter-se dado por mera distração, não demonstrando, por si só, a intenção do Réu de
assenhorar-se do bem.
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Quanto ao fato de o Apelante não ter entregue o aparelho encontrado
ao plantão da hora, não restou evidenciado nos autos que tal fato se deu por vontade
do Réu, que, em seu interrogatório, afirmou que "não tinha ninguém no alojamento
naquele momento".
Por fim, no que toca ao fundamento constante da Sentença que a
devolução do celular somente se deu mediante o curso de revista dos armários
pessoais no dormitório, verifica-se que os depoimentos das Testemunhas
Soldado LUIS JUNIOR MACEDO ROSA, Terceiro-Sargento ARTHUR BARBOSA
SILVEIRA e Cabo JOSIEL DA ROCHA LEAL são uníssonos ao afirmar que o
Réu entrou no alojamento, comunicou que estava de posse do celular e que o tinha
guardado por medida de segurança para devolvê-lo ao dono (processo 7000096-
66.2021.7.03.0103/RS,
evento
29,
VIDEO5;
evento
29,
DEPOIM_TESTEMUNHA6; evento 29, DEPOIM_TESTEMUNHA7 e evento 29,
DEPOIM_TESTEMUNHA8).
Ademais, não há provas de que o Réu tinha conhecimento da revista
que estava sendo conduzida no momento em que retornou ao alojamento após estar
de serviço, o que poderia indicar uma tentativa de "escapar" do flagrante, caso fosse
encontrado o objeto subtraído em seu armário.
Pelo contrário, o depoimento do Soldado MACEDO indica que não
houve qualquer aviso ao Acusado da revista que ocorria; assim, pode-se inferir que a
declaração de estar com o celular foi espontânea.
E foi exatamente esse cenário que restou comprovado nos autos,
observado pelo depoimento do Cabo JOSIEL DA ROCHA LEAL ao afirmar que o
Acusado não estava presente no momento em que foi feita a revista, confirmando-se
tal afirmação mediante o depoimento do Terceiro-Sargento ARTHUR BARBOSA
SILVEIRA, que alegou ter a revista acontecido antes da chegada do Réu (evento 29,
DEPOIM_TESTEMUNHA6; e evento 29, DEPOIM_TESTEMUNHA8).
Por fim, concernente ao depoimento da Testemunha Soldado LUIS
JUNIOR MACEDO ROSA, que afirmou ter o Acusado permanecido no alojamento
por aproximadamente 30 (trinta) minutos, o que contraria a versão apresentada pelo
Acusado, que disse ter permanecido, no máximo, por 8 (oito) minutos no
alojamento, enfatizo que não há como comprovar qual das versões corresponde à
realidade, uma vez que não há filmagens da entrada do alojamento.
Ademais, não seria o tempo de permanência no alojamento o fator
determinante para apontar o elemento volitivo do tipo, consistente no dolo de
assenhorar-se da res furtiva. E nem há como afirmar-se que o tal lapso temporal seria
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definitivo para demonstrar a responsabilidade do Acusado pela retirada do chip e
reset do aparelho, pois tais condutas sequer restaram comprovadas de terem
ocorrido.
Assim, considerando toda a análise dos fatos e das provas produzidas,
não há elementos que indiquem, com precisão, ter o Acusado tido a intenção de
tomar para si, de forma definitiva, a posse do aparelho celular pertencente ao
Ofendido.
Ao contrário, o que se extrai dos autos, é que o Apelante encontrou o
objeto do colega de caserna sobre a cama do alojamento e guardou-o em seu armário
para posterior devolução, o que de fato fez.
Portanto, a melhor medida a ser adotada é a absolvição do Acusado,
uma vez que, não havendo provas quanto ao elemento subjetivo do tipo, a conduta
torna-se atípica.
Ante o exposto, votei no sentido de conhecer e acolher os Embargos
Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União para,
reformando o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000648-
96.2022.7.00.000, fazer prevalecer o Voto Divergente de minha lavra, que mantinha
a Sentença absolutória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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e do código CRC 49341582.
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