Tribunal: STM
Processo: 7000335-04.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2024-01-09

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/22. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. PRELIMINAR. EX OFFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO DE INDULTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DA ISONOMIA E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR. ART. 175 DO CPM. VEDAÇÃO EXPRESSA À CONCESSÃO DA INDULGÊNCIA. ART. 7º, II, DECRETO 11.302/22. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. O Indulto natalino é instituto previsto no texto constitucional como manifestação de indulgência soberana do Chefe de Estado. Assim, os critérios de conveniência e oportunidade são a ele reservados, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nessa seara de mérito. De fato, a Corte Constitucional vem entendendo ser possível a realização de controle de constitucionalidade tão somente em casos de evidentes teratologias. 2. Embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato emanado do poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais. Importante ressalvar que o Indulto não se confunde com lei penal, tratando-se de instituto de caráter coletivo, com abrangência concreta e limitada. Desse modo, ele atende a uma política criminal oriunda tão somente do Poder Executivo, com o objetivo de tratar a realidade social daquele momento específico, não podendo atuar sobre disposições passadas ou futuras. 3. Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22 rejeitada. Decisão majoritária. 4. De acordo com a doutrina, o crime tipificado pelo art. 175 do CPM traz como objetividade jurídica a tutela da autoridade, que é lesada quando o superior pratica violência contra o seu subordinado, bem assim protege-se a integridade física do ofendido, de forma subsidiária, de modo que os sujeitos passivos titulares dos bens jurídicos aviltados são a própria instituição militar e também o inferior que sofreu a violência. 5. In casu, o Recorrente fora condenado pelos crimes de violência contra inferior e de injúria qualificada pelo preconceito (redação vigente à época do crime), então tipificado no art. 140, §3º, do Código Penal Brasileiro c/c o art. 9º, II, "a", do Código Penal Militar. Nesse mote, o art. 7º, II, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, veda expressamente a concessão do indulto aos crimes praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa. 6. Outrossim, o art. 11 do mesmo Decreto traz impedimento legal à concessão do perdão ao crime de injúria racial, enquanto não cumprida a pena relacionada ao crime impeditivo (art. 175 do CPM). 7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE
04/10/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000335-04.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL,
REALIZADA NO PERÍODO DE 7 A 10 DE AGOSTO DE 2023, APÓS O RETORNO
DE VISTA DO MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, O TRIBUNAL
PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22,
SUSCITADA PELO MINISTRO LEONARDO PUNTEL (RELATOR). O MINISTRO
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA ACOMPANHAVA O VOTO DO
MINISTRO RELATOR E ACOLHIA A PRELIMINAR. CONSOANTE O DISPOSTO
NO ART. 69 , INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO VICE-
PRESIDENTE, NA AUSÊNCIA OCASIONAL DO MINISTRO PRESIDENTE, QUE
ACOLHIA A PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE. EM SEGUIDA, NO
MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO PROFERIDA PELA JUÍZA
FEDERAL SUBSTITUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA 12ª CJM, NOS AUTOS DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO DE PENA Nº 9000029-63.2022.7.12.0012, NO
SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NA AUSÊNCIA OCASIONAL
DO MINISTRO-PRESIDENTE. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O MINISTRO
LOURIVAL CARVALHO SILVA. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2023 A
10/08/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000335-04.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, APÓS O VOTO DO RELATOR MINISTRO LEONARDO
PUNTEL, QUE, PRELIMINARMENTE, DE OFÍCIO, DECLARAVA A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302/2022; E NO MÉRITO VOTAVA POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA
MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO PROFERIDA PELA JUÍZA FEDERAL
SUBSTITUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA 12ª CJM, NOS AUTOS DO PROCESSO
DE EXECUÇÃO DE PENA Nº 9000029-63.2022.7.12.0012, NO SISTEMA
ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES E PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
ACOMPANHAVAM O VOTO DO MINISTRO RELATOR E ACOLHIAM A
PRELIMINAR. O MINISTRO PRESIDENTE, NA FORMA DO ART. 69, INCISO I,
DO RISTM, PROFERIRÁ SEU VOTO NO RETORNO DE VISTA. OS MINISTROS
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA E LOURIVAL
CARVALHO SILVA AGUARDAM O RETORNO DE VISTA. O MINISTRO
CARLOS VUYK DE AQUINO NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO. O
MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA
PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PEDIDO VISTA: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Exmº Sr. Presidente, Exmª Srª Ministra, Exmºs Srs. Ministros.
Pedindo venia ao Ministro Relator, solicito vista destes autos.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000335-04.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
RECORRENTE: FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INDULTO NATALINO.
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/22. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM. PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. PRELIMINAR. EX OFFÍCIO.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO DE
INDULTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE,
DA
PROPORCIONALIDADE,
DA
ISONOMIA
E
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO.
DECISÃO POR MAIORIA. VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR.
ART. 175 DO CPM. VEDAÇÃO EXPRESSA À CONCESSÃO DA
INDULGÊNCIA.
ART.
7º,
II,
DECRETO
11.302/22.
DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. O Indulto natalino é instituto previsto no texto constitucional como manifestação
de indulgência soberana do Chefe de Estado. Assim, os critérios de conveniência e
oportunidade são a ele reservados, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se
nessa seara de mérito. De fato, a Corte Constitucional vem entendendo ser possível
a realização de controle de constitucionalidade tão somente em casos de evidentes
teratologias.
2. Embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato emanado do
poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao
Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por
discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
Importante ressalvar que o Indulto não se confunde com lei penal, tratando-se de
instituto de caráter coletivo, com abrangência concreta e limitada. Desse modo, ele
atende a uma política criminal oriunda tão somente do Poder Executivo, com o
objetivo de tratar a realidade social daquele momento específico, não podendo
atuar sobre disposições passadas ou futuras.
3. Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302/22 rejeitada. Decisão majoritária.
7000335-04.2023.7.00.0000
40001355352 .V12
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

4. De acordo com a doutrina, o crime tipificado pelo art. 175 do CPM traz como
objetividade jurídica a tutela da autoridade, que é lesada quando o superior pratica
violência contra o seu subordinado, bem assim protege-se a integridade física do
ofendido, de forma subsidiária, de modo que os sujeitos passivos titulares dos bens
jurídicos aviltados são a própria instituição militar e também o inferior que sofreu a
violência.
5. In casu, o Recorrente fora condenado pelos crimes de violência contra inferior e
de injúria qualificada pelo preconceito (redação vigente à época do crime), então
tipificado no art. 140, §3º, do Código Penal Brasileiro c/c o art. 9º, II, "a", do
Código Penal Militar. Nesse mote, o art. 7º, II, do Decreto Presidencial nº
11.302/2022, veda expressamente a concessão do indulto aos crimes praticados
mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa.
6. Outrossim, o art. 11 do mesmo Decreto traz impedimento legal à concessão do
perdão ao crime de injúria racial, enquanto não cumprida a pena relacionada ao
crime impeditivo (art. 175 do CPM).
7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento,
por unanimidade, em conhecer o presente recurso; por maioria, em rejeitar a
preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do DECRETO Nº 11.302/22, suscitada
pelo Ministro LEONARDO PUNTEL; e, por unanimidade, em negar provimento
ao recurso interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, a Decisão proferida pela Juíza Federal
Substituta da Justiça Militar da 12ª CJM, nos autos do Processo de Execução de
Pena nº 9000029-63.2022.7.12.0012, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado
(SEEU).
Brasília, 04 de outubro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União (DPU) em face da Decisão proferida pela Juíza Federal Substituta
da Justiça Militar da 12ª CJM, em 10/2/2023, nos autos da Execução Penal n°
9000029-63.2022.7.12.0012 (Processo SEEU, evento 27), que NEGOU a concessão
7000335-04.2023.7.00.0000
40001355352 .V12
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do benefício do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/22 ao
Sentenciado FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA, com fundamento no art. 7º, II,
c/c o art. 11 do referido Decreto.
O Sentenciado foi condenado pelo Conselho Permanente para a
Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, nas sanções do art. 175, caput, do CPM, c/c o
art. 71 do CP, à pena de 4 (quatro) meses de detenção, concedidos o benefício do
sursis e o direito de apelar em liberdade e reconhecido o regime inicial aberto, no
caso de cumprimento da pena em estabelecimento penal; e absolvido dos crimes
tipificados no art. 140, § 3º, c/c o art. 141, inciso III, ambos do Código Penal, c/c o
art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM; e no art. 209 do CPM c/c o parágrafo único do
art. 175 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM.
Da Sentença, o MPM e a Defesa interpuseram recurso de Apelação,
que foi autuada no STM sob a numeração 7000508-96.2021.7.00.0000.
Em sessão de 1º/9/2022, o STM, por unanimidade, decidiu negar
provimento ao apelo defensivo e dar parcial provimento ao apelo ministerial para
condenar o Sentenciado como incurso no art. 140, § 3º, c/c o art. 141, inciso III,
ambos do CP c/c o art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, à pena de 1 (um) ano e 4
(quatro) meses de reclusão, mantendo a Sentença que o condenou pela infração ao
art. 175, “caput”, do CPM, c/c o art. 71 do CP, aumentando a pena para 5 (cinco)
meses de detenção; e, nos termos do art. 79 do CPM, decidiu unificar as penas em 1
(um) ano, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, concedendo o benefício da
suspensão condicional da pena (sursis) pelo período de prova de 2 (dois) anos,
estabelecendo o regime prisional inicialmente aberto para o caso de cumprimento de
pena (eventos 50 e 52 da Apelação).
O Acórdão do STM transitou em julgado em 8/11/2022 (evento 62 da
Apelação).
Em 2/1/2023, antes da realização da Audiência admonitória - ocorrida
somente em 15/2/2023, a DPU requereu ao Juízo da Execução a extinção da
punibilidade do Sentenciado pela concessão do indulto, com base no Decreto
Presidencial nº 11.302/22 (evento 13 da Execução).
Em 12/1/2022, o MPM se manifestou contrariamente ao pleito
defensivo, por entender se tratar de crime não abrangido pelo citado Decreto, nos
termos do seu art. 7º, inciso II (evento 14 da Execução).
Em 10/2/2023, a Juíza Federal Substituta da 12 ª CJM, acolhendo a
manifestação do MPM, negou a concessão do indulto ao Sentenciado (evento 27 da
Execução).
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Em 15/2/2023 foi realizada a Audiência Admonitória, tendo o
Sentenciado aceitado as condições impostas para a concessão do sursis da pena
(evento 30 da Execução).
Confirmada a intimação em 6/3/2023, houve a oposição dos Embargos
de Declaração em 10/3/2023, os quais foram admitidos na origem em 20/3/2023
(eventos 41, 43 e 46 da Execução).
Em suas razões, a DPU requereu o conhecimento e o provimento do
Recurso para que seja reformada a Decisão que indeferiu o indulto ao Sentenciado e,
subsidiariamente, pugnou pela aplicação da fungibilidade recursal para que,
eventualmente, fosse o recurso recebido como Agravo.
Alegou a DPU, em síntese, que há omissão a ser combatida na Decisão
que negou o indulto ao Sentenciado, uma vez que no seu pleito teria apontado que a
condenação se dirigiu aos tipos penais do art. 140, §3º e do art. 141, III do CP e art.
175 do CPM, os quais, na sua perspectiva, não se incluem entre as vedações da
indulgência presidencial, mas, contudo, o Juízo teria deixado de se manifestar
quanto a esse ponto.
Em 20/3/2023, tendo em vista que o CPPM não prevê a possibilidade
de propositura de Embargos de Declaração e Agravo em Execução em primeiro grau
de jurisdição, e em atenção ao princípio da taxatividade recursal, recebeu os
Aclaratórios como Recurso em Sentido Estrito (evento 46 da Execução).
Em Contrarrazões, o MPM asseverou, em síntese, que, o crime de
violência contra inferior, um dos crimes pelos quais o Sentenciado fora condenado,
encontra óbice intransponível na vedação disposta no art. 7º, II, do Decreto
11.302/2022. Aduziu, outrossim, que eventual admissibilidade do indulto tão
somente em razão de crimes não impeditivos pelos quais o sentenciado fora
condenado encontra óbice no parágrafo único do art. 11 do mesmo Decreto.
Em juízo de retratação, a autoridade judiciária manteve a Decisão
hostilizada e determinou a remessa dos autos a esta Corte Superior (evento 55 da
Execução).
Nesta instância, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da
lavra da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. HERMÍNIA CELIA
RAYMUNDO, opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso (evento
7), sob a seguinte ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU. EXECUÇÃO DA PENA. DENEGAÇÃO
DE INDULTO NO JUÍZO DE 1º GRAU. VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR. ART.
175 DO CPM. DELITO IMPEDITIVO. ART. 7º, INC. II. DO DECRETO
11.302/2022. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 8º, III, DO DECRETO.
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VEDAÇÃO LEGAL. PERIODO DE PROVA DO SURSIS NÃO É CUMPRIMENTO
DE PENA. SÚMULA 16/STM. DESPROVIMENTO. Recurso da DPU contra
Decisão do Juízo de 1º grau que indeferiu pedido de reconhecimento de indulto.
Violência contra inferior. Art. 175 do CPM. Delito impeditivo. Art. 7º inc. II, do
Decreto 11.302/2022. Em 25/12/2022 o recorrente sequer havia iniciado a execução
da pena. Impossibilidade de concessão de indulto em relação ao delito de injúria
racial. Cumprimento de período de prova do sursis não é cumprimento de período
de pena. Súmula 16/STM. Vedação legal aos apenados em gozo de sursis.
Interpretação extensiva do art. 8º, III, do mesmo diploma legal. Parecer pelo
desprovimento (Destaque no original).
É o Relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, eis que estão presentes os
pressupostos recursais.
Contudo, antes de, eventualmente, se analisar o mérito recursal, faz-se
premente avaliar a prejudicial de mérito atinente à inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22, a qual passo a arguir, ex-officio, conforme as razões seguintes.

PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022

Conforme meu entendimento, já exposto em julgamentos anteriores
relacionados ao mesmo tema, entendo que há vício de inconstitucionalidade no Art.
5º do decreto presidencial nº 11.302/2022.
Na ótica deste Relator, o referido ato normativo ofende aos princípios
da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena,
haja vista que: a) é deveras genérico, por não estabelecer nenhuma exigência quanto
ao lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito objetivo para a
concessão do indulto; b) não fixa nenhuma exigência de cumprimento de requisito
subjetivo pelo Sentenciado; e c) não diferencia o apenado primário do reincidente,
constituindo verdadeiro mecanismo de impunidade.
Embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da
República no uso da prerrogativa constitucional de conceder o perdão estatal, o
dispositivo impugnado ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência
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soberana do Estado e viola o dever de observância dos tratados internacionais dos
quais a República Federativa do Brasil é parte, o que nos obriga a proceder o
controle de constitucionalidade incidental.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade,
também denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão
julgador, seja ele singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato
normativo com a Constituição, tratando-se de modalidade de controle repressivo de
constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por
controle concentrado, no qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata, incumbindo à Corte Suprema o seu julgamento,
por meio das seguintes Ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para
todos os Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/22 é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, a PGR postulou à Suprema Corte a concessão de
medida cautelar para suspender a eficácia do art. 5º, caput e parágrafo único, do
Decreto, por violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT e, quanto ao
mérito, pugnou pela declaração de inconstitucionalidade do citado artigo.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em
25/5/2023, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999, determinando, em sequência, as providências legais para a submissão do
julgamento da cautelar diretamente pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto,
no curso de diligências.
Nesse conspecto, considerando que ainda não houve pronunciamento
formal da Suprema Corte no controle abstrato da norma impugnada, o qual vinculará
todas as instâncias do Poder Judiciário, nos incumbe proceder à análise da
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constitucionalidade pelo controle difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão
apenas inter partes da relação processual, desde que, obviamente, seja atendido o
quórum estabelecido no art. 97 da Constituição Federal para o afastamento da
constitucionalidade do ato normativo.
No que tange ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe o art.:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui
generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da
própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o
dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que esse viola os
limites constitucionais para a validade do Indulto, mormente porque o perdão
abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem
que houvesse a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da
reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
Destarte, quando do ajuizamento da ADI 7390, a PGR listou parte dos
crimes abarcados pelo art. 5º, embora tenha olvidado dos Crimes do CPM, quais
sejam:
· do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art.
121, § 3º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, na
forma simples ou qualificada por resultado lesão corporal grave ou gravíssima (art.
122, caput e § 1º), aborto provocado pela gestante ou por terceiro com o seu
consentimento (arts. 124 e 126), lesão corporal simples, grave ou culposa (art. 129,
caput e §§ 1 º e 6º), perigo de contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de
moléstia grave (art. 131), perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132),
abandono de incapaz, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave
(art. 133, caput e § 1 º), exposição ou abandono de recém-nascido, na forma simples
ou qualificada por lesão corporal grave (art. 134, caput e § 1 º), omissão de socorro
(art. 135), condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial (art.
135-A), maus-tratos, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art.
136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e
140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado, quando cometido sem
violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de domicílio (art. 150),
furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art. 160), dano simples e
qualificado (art. 163), apropriação indébita e apropriação indébita previdenciária
(arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso de incapaz, induzimento à especulação e
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fraudes (arts. 171 a 179), receptação simples e receptação de animal (arts. 180,
caput, e 180-A), frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento para fins
de emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração, ocultação e
vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas para fins
de prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a 230), abandono
material e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts. 244 e 245), perigo de
desastre ferroviário (art. 260); atentado contra a segurança de transporte marítimo,
fluvial ou aéreo (art. 261), atentado contra a segurança de serviços de utilidade
pública (art. 265); corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de
processo proibido ou substância não permitida na fabricação de produto de
consumo (art. 274), invólucro ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos
terapêuticos com falsa indicação (art. 275), venda, exposição ou depósito de
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais (art. 277), exercício ilegal de medicina, charlatanismo e curandeirismo
(arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de papéis públicos (art. 294),
falsificação de documento particular (art. 298), falsidade ideológica (art. 299),
falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts. 307 e 308), fraude
em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-A), peculato
mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas públicas (art. 315),
prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320), advocacia
administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art. 328), tráfico de
influência (art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de
contribuição previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação
comercial internacional (art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e
343), favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no
último ano do mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa não
autorizada (art. 359-0), aumento de despesa total com pessoal no último ano do
mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;

· do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos
sabidamente inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período de
campanha eleitoral (art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts. 324, 325
e 326); denunàação caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A); falsificação de
documento particular, omissão de declaração obrigatória e inserção de declaração
falsa em documento público ou particular, para fins eleitorais (arts. 349 e 350);
entre outros;

· da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa
fraudulenta (art. 33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de uma,
impulsionamento de conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, § 5°);
contratação direta ou indireta de grupos de pessoas para emitir mensagens ou
comentários na internet, ofensivos à honra ou à imagem de candidatos (art. 57-H, §
1 º), entre outros;

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· do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular
de arma de fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13), porte ilegal
de arma de fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de fogo (art. 15);

· da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30), abuso e
maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou mediante uso de
explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição florestal (art. 38),
destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art. 38-A), extração ilegal de
madeira florestal (art. 39); danificação de unidades de conservação (art. 40),
provocação de incêndio florestal (art. 41), desmatamento (art. 50-A); poluição
ambiental (art. 54), pesquisa e extração ilegal de recursos minerais (art. 55), entre
outros.

Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários
crimes militares dispostos no CPM serão afetados pela impunidade, se o Poder
Judiciário entender pela aplicação irrestrita do dispositivo inquinado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, civis e militares
condenados por crime militar, cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a cinco anos, o art. 5º ignora alcançar crimes graves previstos no
Código Penal Militar.
Com a concessão de indulto, tais normas penais militares deixam de ser
executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua função de validar
a norma penal incriminadora.
Ante a manifesta desproporcionalidade da abrangência e a completa
falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita o sistema de freios e
contrapesos e equipara-se à abolitio em massa, sem critério de razoabilidade para um
vasto conjunto de tipos penais, em ofensa à separação de poderes.
Embora descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a
concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e
livre do controle judicial.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras
limitações à concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º XLIII, esses
limites expressos não afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de
freios e contrapesos e ao estado democrático de direito e não excluem a necessária
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observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos expostos pela PGR na ADI
7.390:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções
penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas,
que alcança não um determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados,
por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal,
mas todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem
constitucional, com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites
constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um
descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol
de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder
Judiciário, não há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos
vocacionado a possibilitar maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não
pode subverter o próprio sistema de justiça, pilares do Estado Democrático de
Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de guardar respeito aos limites sistêmicos
derivados tanto da ordem constitucional interna quanto internacional, sem que isso
signifique desnaturação do seu caráter político ou esvaziamento da competência
outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados
internacionais de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses
instrumentos também consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se
partir da compreensão de compatibilidade das normas constitucionais com a
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos como uma presunção
absoluta.

O
dispositivo
questionado
ampliou
de
forma
excessiva
e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo
de cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a
sua outorga um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, mas sim
um limite de pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao crime,
considerada individualmente para cada infração penal, na hipótese de concurso de
crimes, o que transformou o indulto em instrumento de promoção da impunidade,
premiando com maior benesse as condutas criminais reiteradas e agraciando em
demasia aqueles que cometeram maior quantidade de delitos ao perdoar-lhes a
totalidade da condenação, considerando o quantum de cada infração isoladamente,
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trazendo incomensuráveis impactos negativos no sistema penitenciário, na
credibilidade da justiça, no direito fundamental à segurança e na manutenção da
ordem pública.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu verdadeira
abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso Nacional de
legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, b) e violando frontalmente o princípio da
separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do
exercício da sua atribuição típica, sendo vedado ao Presidente da República, no
exercício de função atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo,
retirando o preceito sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas
abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, em um Estado Democrático de
Direito comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e
com os direitos humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a
comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de
não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes de suma gravidade,
que, além de configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais,
afrontem decisões emanadas de tribunais internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo da nação, acreditado pela
sociedade, desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e
garantidor da humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o
legitimou sob o manto protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes
indultados não pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos.
Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece em
seu artigo 3º que “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também estampa, em seus
artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que necessita,
por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto, sobretudo
quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do
Decreto 11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por
exemplo, delitos militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos
que atentaram contra os valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como
pela sociedade como um todo esvazia a finalidade de proteção e valorização da
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vítima almejada pela mencionada Declaração, implicando renúncia imotivada e
graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos e em prejuízo das
vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por
esvaziar quase que por completo o objeto da política criminal nacional,
especialmente no que se refere aos crimes militares e às infrações penais com pena
inferior a cinco anos. Tal atribuição (de derrogar parcialmente a política penal
vigente) não está na órbita do Presidente da República e nem mesmo no instituto em
si do indulto.
Por todo o exposto, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n°
11.302/2022 no ordenamento jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado do
sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet do MPSP em
29/5/2023
1, o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a
respeito do dispositivo ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23, e
declarou, de forma unânime, a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto
Presidencial 11.302/2022, deixando anotado pelo Relator Ênio Luiz Rossetto que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a
especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas
incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia e disciplina restringindo os
integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e
sociais"

Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da
convivência das liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa,
especialmente na seara penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles
recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, exercendo função legislativa, imprópria ao
poder que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À
vista disso, necessária se faz a análise equitativa dos princípios e direitos
fundamentais a fim de preservar a harmonia dos poderes e do sistema jurídico sem
deixar de lado as garantias fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
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Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os
princípios basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na
hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto
nº 11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como os
princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação da proteção insuficiente,
razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante as razões aduzidas, este relator votou no sentido de DECLARAR,
de ofício, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 por violação
ao art. 2º, 5º XLVI e 144 caput da Constituição Federal de 1988, afastando sua
aplicação ao presente caso.
Contudo, o posicionamento deste Relator restou vencido, haja vista que
o STM, por maioria de votos, decidiu rejeitar a preliminar arguida de ofício, nos
termos do voto do eminente Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, o qual
assim fundamentou, in verbis:
O Indulto é instituto previsto no texto constitucional como manifestação de
indulgência soberana do Chefe de Estado. Assim, os critérios de conveniência e
oportunidade são a ele reservados, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se
nessa seara de mérito. De fato, a Corte Constitucional vem entendendo ser possível
a realização de controle de constitucionalidade tão somente em casos de evidentes
teratologias.
Cediço que a Constituição da República não estabelece qualquer exigência para a
sua aplicação, deixando em aberto ao Presidente da República, que é representante
da vontade popular, a faculdade de escolha dos critérios para a concessão do
Indulto.
Assim, embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato emanado do
poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe ao
Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por
discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
Importante ressalvar que o Indulto não se confunde com lei penal, tratando-se de
instituto de caráter coletivo, com abrangência concreta e limitada. Desse modo, ele
atende a uma política criminal oriunda tão somente do Poder Executivo, com o
objetivo de tratar a realidade social daquele momento específico, não podendo
tratar sobre disposições passadas ou futuras.
Embora exista, de fato, a possibilidade de diversos juristas e operadores do direito
entenderem acerca da generalidade do referido Decreto, é necessário que o Poder
Judiciário não ultrapasse os critérios de conveniência e de oportunidade do
Presidente da República (ainda que deles discorde), com um entendimento
jurisprudencial de inconstitucionalidade reflexa, sob pena de estar agindo em
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rechaçado ativismo judicial que resulte, na verdade, em ofensa ao Princípio da
Separação dos Poderes. Nesse sentido, importante destacar que a análise do
requisito do art. 5º do Decreto n° 11.302/22 é tão somente de mérito, não havendo
inconstitucionalidade a ser reconhecida.
(...)
Dessa forma, é vedada qualquer consideração que se refira aos critérios de
conveniência ou de oportunidade, ressaltando-se que a inconstitucionalidade
alegada na ADI n° 7330/DF assenta-se em questões que extrapolam a mera
conveniência ou oportunidade, pois questiona o fato de que o referido dispositivo
destina-se a um grupo específico de pessoas, o que de fato não é permitido pela
Constituição, que atribui caráter coletivo ao instituto do Indulto. Ademais,
questiona que a natureza do crime deve ser aferida na data do decreto, e não de seu
cometimento (como estipulou o Decreto), e impossibilidade de que o Indulto alcance
crime que a República Federativa do Brasil tenha se obrigado, por compromisso
internacional, a investigar, processar e punir eficazmente, o que não é o caso da
inconstitucionalidade arguida no presente caso.
Cabe lembrar que o caráter coletivo é característica inerente ao Indulto, ao passo
que, por outro lado, o texto constitucional não exige qualquer condição específica à
sua concessão e muito menos a replicação dos critérios adotados por indultos
anteriores. A norma não constitui perdão generalizado, haja vista possuir critérios
próprios, cabendo, tão somente, avaliar a constitucionalidade de referidos critérios.
Nesse sentido, reputo que o fator de discrimen adotado pelo Decreto Presidencial
em seu art. 5° foi idôneo, na medida em que considerou a pena máxima
abstratamente cominada ao delito, respeitando a proibição legal sobre os tipos
que a lei penal proíbe a concessão do Indulto.
Ademais, o art. 7º do Decreto ainda estipula um rol de outros delitos não
abrangidos pela clemência presidencial, e ainda que deles se discorde, ao
Judiciário cabe tão somente seu cumprimento. Portanto, não há qualquer tipo de
abrangência excessiva, mas sim clara delimitação do benefício à gravidade dos
crimes praticados, à semelhança do que ocorre com uma série de institutos previstos
na Lei penal.
Portanto, não cabe ao Poder Judiciário decidir se o critério adotado foi pior ou
melhor do que o de outros Decretos ou se o número de pessoas abrangidas pela
clemência deveria ser maior ou menor, pois considerações dessa espécie
implicariam indevida invasão na competência do Presidente da República e
incidiria em patente ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.
(...)
Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade a ser declarada.

MÉRITO
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Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela DPU em face da
Decisão proferida pela Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 12ª CJM, que
NEGOU a concessão do benefício do indulto natalino previsto no Decreto
Presidencial nº 11.302/22 ao Recorrente, com fundamento no art. 7º, II, c/c o art. 11
do referido Decreto.
O Sentenciado foi condenado pelo Conselho Permanente para a
Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, nas sanções do art. 175, caput, do CPM, c/c o
art. 71 do CP, à pena de 4 (quatro) meses de detenção, com o benefício do sursis e o
direito de apelar em liberdade, e absolvido da imputação dos crimes tipificados no
art. 140, § 3º, c/c o art. 141, inciso III, ambos do Código Penal c/c o art. 9º, inciso II,
alínea “a”, do CPM e no art. 209 do CPM c/c o parágrafo único do art. 175 do CPM,
com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM.
Em grau de Apelação, o STM, em 1º/9/2022, por unanimidade, negou
provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial para
condenar o Sentenciado, como incurso no art. 140, § 3º, c/c o art. 141, inciso III,
ambos do CP c/c o art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, à pena de 1 (um) ano e 4
(quatro) meses de reclusão; e manter a Sentença que o condenou pela infração ao art.
175, “caput”, do CPM, c/c o art. 71 do CP, aumentando a pena para 5 (cinco) meses
de detenção; e, nos termos do art. 79 do CPM, unificar as penas em 1 (um) ano, 6
(seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, concedendo o benefício do sursis pelo
período de prova de 2 (dois) anos e estabelecendo o regime prisional inicialmente
aberto para o caso de cumprimento de pena (eventos 50 e 52 da Apelação).
O Acórdão do STM transitou em julgado em 8/11/2022 (evento 62 da
Apelação).
Ao negar o benefício do indulto ao Sentenciado, assim dispôs o Juízo
da Execução:
(...) De plano, verifica-se que a prática do crime de violência contra inferior impede
a concessão do benefício ao executado, por força do art. 7º, II, do Decreto n.
11.302/2022.
Também há de se acolher a manifestação ministerial quanto à vedação do indulto
ao crime de injúria racial, uma vez que o art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 traz
impedimento legal à sua concessão.
Assim, acolhendo a manifestação ministerial, NEGO a concessão do benefício do
indulto natalino a FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA, com fundamento no art. 7º,
II, c/c o art. 11 do Decreto nº 11.302, de 22/12/2022.
7000335-04.2023.7.00.0000
40001355352 .V12
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Nas razões do presente recurso, aduziu a Defesa que a Decisão
impugnada foi disposta de maneira desfundamentada, sendo necessária nova decisão
que esclareça os motivos pelos quais fora negada a extinção da punibilidade pelo
indulto ao Sentenciado. Argumentou a Defesa, in verbis:
O pedido, constante da Seq. 13 e Subseq. 13.1, apontou que a condenação se dirigiu
a dois tipos penais do art. 140, §3º e 141, III do CP e art. 175 do CPM que não se
inclui entre as vedações da indulgência presidencial. Ao longo do petitório
argumentou quanto à possibilidade de se aplicar o indulto a esses tipos previstos em
sentença condenatória. Não houve manifestação quanto a isso, há omissão. Desta
feita, uma vez que os embargos de declaração destinam-se, a suprir omissões que
eventualmente se registrem na decisão proferida por V. Exa, que no caso se
vinculam ao dever imposto pela CF no seu art 93, X, no que diz respeito a
fundamentar as decisões.
Da maneira desfundamentada como está posta a decisão impede que a parte possa
manifestar seu inconformismo, sendo imprescindível viabilizar a contraposição dos
argumentos que levaram V.Exa. ao indeferimento. Devidamente exposta a omissão
da decisão aludida, faz-se necessário os presentes aclaratórios de maneira que seja
esclarecido por qual motivo não foi acolhido o pleito de extinção da punibilidade
pela via da graça presidencial.
Apesar da equivocada interposição dos Aclaratórios na Justiça Militar
da União, a magistrada de piso admitiu o recurso, recebendo-o como Recurso em
Sentido Estrito, exarando, em sequência, em juízo de retratação, decisão que
ratificou a não concessão de indulto ao Sentenciado.
Em que pese a irresignação da Defesa, seu pleito não merece
acolhimento.
Primeiramente, porque entendo estar adequada a Decisão que negou a
concessão do benefício do indulto ao Sentenciado, por se tratar de crime cuja
natureza encontra vedação no próprio Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Segundo, porque o Sentenciado, beneficiado pela suspensão condicional da pena –
sursis –, não faz jus ao Indulto, por vedação do art. 8º do referido Decreto.
O Acusado fora condenado pelos crimes de violência contra inferior e
de injúria qualificada pelo preconceito (redação vigente à época do crime), então
tipificado no art. 140, §3º, do Código Penal Brasileiro c/c, art. 9º, II, "a", do Código
Penal Militar.
Nesse mote, o art. 7º, II, do Decreto veda expressamente a concessão
do indulto aos crimes praticados mediante grave ameaça ou violência contra a
pessoa, nos seguintes termos:
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
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(...)
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher. (Grifo nosso).
Outrossim, o art. 11 do mesmo Decreto traz impedimento legal à
concessão do perdão ao crime de injúria racial, enquanto não cumprida a pena
relacionada ao crime impeditivo (art. 175 do CPM).
De acordo com a doutrina, o crime tipificado pelo art. 175 do CPM
traz como objetividade jurídica a tutela da autoridade que é lesada quando o superior
pratica violência contra o seu subordinado, bem assim protege-se a integridade física
do ofendido, de forma subsidiária, de modo que os sujeitos passivos titulares dos
bens jurídicos aviltados são a própria instituição militar e também o inferior que
sofreu a violência
2.
Deste modo, não há reparo a ser feito na Decisão que negou a
concessão do benefício do indulto ao Acusado com base no art. 7º, II, c/c o art. 11 do
Decreto nº 11.302/2022.
Ademais, não bastassem as razões expostas, ad argumentandum, o
entendimento deste Relator, conforme já exposto em outros casos julgados por esta
Corte em casos semelhantes, é no sentido de que o Sentenciado que fora beneficiado
com o sursis não faz jus ao indulto.
Nesse sentido, apesar de o art. 5º do Decreto nº 11.302/22 prever a
concessão do indulto às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, o art. 8º do Decreto
estabelece que o indulto natalino não é extensível às penas restritivas de direitos, às
penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, os crimes pelos quais o Recorrente fora
condenado cominam abstratamente sanções que não ultrapassam a quantidade
máxima de cinco anos, estando, portanto, dentro do critério objetivo estabelecido
pelo citado art. 5º.
Em primeira análise, no que tange ao art. 8º, o Recorrente fora
beneficiado pela suspensão condicional da pena, a qual não está expressamente
prevista como causa impeditiva à concessão do indulto.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido
o perdão, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da seguinte
forma:
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40001355352 .V12
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Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Ocorre que, dado o caráter subsidiário do sursis em relação às penas
restritivas de direito, entendo que a concessão do indulto para os sursitários e a sua
negativa às pessoas submetidas a penas alternativas é subversivo à ordem do sistema
penal brasileiro, sendo razoável interpretar que o art. 8º, em verdade, veda o indulto
aos beneficiados pelo sursis.
A esse respeito, é de sabença geral que ao julgador é permitido que
interprete extensivamente quando entenda que a lei “disse menos do que quis dizer”,
sendo este o caso dos autos.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem
natureza jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por
infrações consideradas de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua
reprimenda, evitando o encarceramento.
Ademais, o enunciado nº 16 da súmula de jurisprudência do STM
reforça que o sursis não é espécie de pena, in verbis:
A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto.
Em reforço, cabe ao judiciário a análise da conformidade do Decreto
de Indulto, tanto que o STF já suspendeu dispositivo do Decreto nº 9.426/17,
firmando que o Decreto não pode esvaziar a política criminal estabelecida pelo
legislador, tornando os requisitos estabelecidos para a extinção da punibilidade
consideravelmente mais brandos do que aqueles exigidos para o cumprimento
adequado da pena, sob pena de violação à separação dos Poderes.
Portanto, é plausível entendermos que o artigo 8º, III, do Decreto
Presidencial nº 11.302/22, em verdade quis se referir às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena, mormente porque as hipóteses dos incisos I e II,
vedam a aplicação do indulto em casos para os quais há condenação, sendo que,
quanto à suspensão condicional do processo, sequer há Ação Penal, ante a suspensão
do processo na forma do art. 89 da Lei 9.099/95.
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Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis
concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto também de
politica criminal que carrega em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento)
traz como consequência o esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa
e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o
objetivo do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de
liberdade, conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução
penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria
Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I
do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de
que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do
Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas
pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são
incursionados os acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não
superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar consequências negativas para o
seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de
impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22, ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão
condicional da pena, não sendo razoável vetar o Indulto às hipóteses dos incisos I e
II do art. 8º do referido decreto e autorizá-lo aos condenados em fruição do benefício
do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento
ao recurso interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, a Decisão proferida pelo Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de
Execução de Pena nº 9000029-63.2022.7.12.0012, no Sistema Eletrônico de
Execução Unificado (SEEU).
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001355352v12 e do código CRC 0f442cf3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 29/11/2023, às 18:48:47
7000335-04.2023.7.00.0000
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1. https://www.mpsp.mp.br/w/provocada-pelo-mpsp-justi%C3%A7a-militar-declara-inconstitucional-trecho-
de-decreto-que-indultou-policiais
2. Manual de Direito Penal Milita, Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, 4ª ed. – São Paulo,
Saraiva, 2014, Pag. 891.
7000335-04.2023.7.00.0000
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000335-04.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
RECORRENTE: FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para rejeitar
a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, arguida de
ofício pelo Relator Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL. No mérito, votei,
acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para conhecer e negar
provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da
União, mantendo na íntegra a Decisão proferida pela Juíza Federal Substituta da
Justiça Militar da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos do Processo de
Execução da Pena nº 9000029-63.2022.7.12.0012, no Sistema Eletrônico de
Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos
do Voto proferido pelo Relator Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
Inicialmente, no caso em apreço, discordo do ilustre Relator e dos
demais Ministros que o acompanhavam na tese levantada de ofício de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2002,
mesmo porque esta Corte já se manifestou acerca da matéria e firmou o
entendimento majoritário da perfeita constitucionalidade do dispositivo legal.
Reconhece o eminente Relator, incidentalmente, via controle difuso, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação ao art. 2º,
5º, XLVI, e 144, caput, da Constituição Federal de 1988, afastando, por conseguinte,
a sua aplicação ao presente caso.
O Indulto é instituto previsto no texto constitucional como
manifestação de indulgência soberana do Chefe de Estado. Assim, os critérios de
conveniência e oportunidade são a ele reservados, não cabendo ao Poder Judiciário
imiscuir-se nessa seara de mérito. De fato, a Corte Constitucional vem entendendo
ser possível a realização de controle de constitucionalidade tão somente em casos de
evidentes teratologias.
Cediço que a Constituição da República não estabelece qualquer
exigência para a sua aplicação, deixando em aberto ao Presidente da República, que
é representante da vontade popular, a faculdade de escolha dos critérios para a
concessão do Indulto.
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Assim, embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato
emanado do poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não
cabe ao Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por
discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
Importante ressalvar que o Indulto não se confunde com lei penal,
tratando-se de instituto de caráter coletivo, com abrangência concreta e limitada.
Desse modo, ele atende a uma política criminal oriunda tão somente do Poder
Executivo, com o objetivo de tratar a realidade social daquele momento específico,
não podendo tratar sobre disposições passadas ou futuras.
Embora exista, de fato, a possibilidade de diversos juristas e
operadores do direito entenderem acerca da generalidade do referido Decreto, é
necessário que o Poder Judiciário não ultrapasse os critérios de conveniência e de
oportunidade do Presidente da República (ainda que deles discorde), com um
entendimento jurisprudencial de inconstitucionalidade reflexa, sob pena de estar
agindo em rechaçado ativismo judicial que resulte, na verdade, em ofensa ao
Princípio da Separação dos Poderes. Nesse sentido, importante destacar que a análise
do requisito do art. 5º do Decreto n° 11.302/22 é tão somente de mérito, não havendo
inconstitucionalidade a ser reconhecida.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal está analisando a
constitucionalidade do art. 6º, caput, e parágrafo único, e do art. 7°, § 3º, do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022. No entanto, a própria Decisão liminar monocrática que
suspendeu a aplicação do referido dispositivo, assim ressalvou, no item 6 da Ementa
da ADI 7330/DF, proferida pela eminente Ministra ROSA WEBER
(...) 6. Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da ADI 5.874/DF,
assentou, de forma expressa, a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a
constitucionalidade do decreto de indulto, inviável tão somente exame quanto ao
mérito, entendido nesse contexto como o juízo de conveniência e oportunidade do
Presidente da República.
Dessa forma, é vedada qualquer consideração que se refira aos critérios
de conveniência ou de oportunidade, ressaltando-se que a inconstitucionalidade
alegada na ADI n° 7330/DF assenta-se em questões que extrapolam a mera
conveniência ou oportunidade, pois questiona o fato de que o referido dispositivo
destina-se a um grupo específico de pessoas, o que de fato não é permitido pela
Constituição, que atribui caráter coletivo ao instituto do Indulto. Ademais, questiona
que a natureza do crime deve ser aferida na data do decreto, e não de seu
cometimento (como estipulou o Decreto), e impossibilidade de que o Indulto alcance
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crime que a República Federativa do Brasil tenha se obrigado, por compromisso
internacional, a investigar, processar e punir eficazmente, o que não é o caso da
inconstitucionalidade arguida no presente caso.
Cabe lembrar que o caráter coletivo é característica inerente ao Indulto,
ao passo que, por outro lado, o texto constitucional não exige qualquer condição
específica à sua concessão e muito menos a replicação dos critérios adotados por
indultos anteriores. A norma não constitui perdão generalizado, haja vista possuir
critérios próprios, cabendo, tão somente, avaliar a constitucionalidade de referidos
critérios.
Nesse sentido, reputo que o fator de discrimen adotado pelo Decreto
Presidencial em seu art. 5° foi idôneo, na medida em que considerou a pena máxima
abstratamente cominada ao delito, respeitando a proibição legal sobre os tipos que a
lei penal proíbe a concessão do Indulto.
Ademais, o art. 7º do Decreto ainda estipula um rol de outros delitos
não abrangidos pela clemência presidencial, e ainda que deles se discorde, ao
Judiciário cabe tão somente seu cumprimento. Portanto, não há qualquer tipo de
abrangência excessiva, mas sim clara delimitação do benefício à gravidade dos
crimes praticados, à semelhança do que ocorre com uma série de institutos previstos
na Lei penal.
Portanto, não cabe ao Poder Judiciário decidir se o critério adotado foi
pior ou melhor do que o de outros Decretos ou se o número de pessoas abrangidas
pela clemência deveria ser maior ou menor, pois considerações dessa espécie
implicariam indevida invasão na competência do Presidente da República e incidiria
em patente ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.
Ademais, volto a relembrar que esta Corte de Justiça já deliberou
quanto à constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, conforme se observa
do seguinte julgado:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. INCONFORMISMO DO PARQUET DAS
ARMAS.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA
DO
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS
POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA CONVENIÊNCIA E DA
OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL. PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA
DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA.
I - O indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No
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exercício desse múnus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de
convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e
examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de
critérios de conveniência e de oportunidade. II - Não merece guarida a alegação
ministerial de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da
segurança jurídica, isonomia e individualização da pena, todos preceitos
constitucionais caros ao Estado Democrático de Direito. III - Com exceção da
vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto
alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece
quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto.
IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato discricionário com
nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador
constituinte, quando consignou à citada autoridade tal prerrogativa, sob o pálio
constitucional. V - Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade
do referido dispositivo, a fim de manter incólume sua aplicação, no âmbito desta
Justiça Especializada. VI - Preliminar rejeitada por maioria. VII - No caso em
comento, o sentenciado foi condenado à pena de 4 (quatro) meses de detenção, por
incorrer no previsto no art. 187 do CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo
prazo de 2 (dois) anos. VIII - À luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se
que o apenado satisfaz ao requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima
em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5 (cinco) anos.
Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos
mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando
no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Recurso desprovido in totum.
Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO nº 7000432-04.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) Gen Ex
LOURIVAL CARVALHO SILVA. Data de Julgamento: 17/8/2023, Data de
Publicação: 5/9/2023).
Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade a ser declarada.
Ante o exposto, votei no sentido de rejeitar a preliminar de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, arguida de ofício pelo
eminente Ministro-Relator.
No mérito, não assiste razão ao Recorrente.
Fazendo uma análise do caso, tem-se que o Sentenciado FERNANDO
LUCAS LUZ DA SILVA foi condenado pelo CPJ para a Aeronáutica da Auditoria da
12ª CJM, nas penas do art. 175, caput, do CPM, c/c o art. 71, ambos do CP,
aplicando-lhe a pena definitiva de 4 (quatro) meses de detenção, concedidos o
benefício do sursis e o direito de apelar em liberdade e reconhecido o regime inicial
aberto; e, por maioria, foi absolvido dos crimes tipificados no art. 140, §3º, c/c o art.
141, inciso III, ambos do Código Penal, c/c o art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, e
do art. 209 do CPM, c/c o parágrafo único do art. 175 do CPM, com fundamento no
art. 439, alínea “e”, do CPPM.
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Julgando Recurso de Apelação, autuado neste STM sob o nº 7000508-
96.2021.7.00.0000,
o
Tribunal,
em
1º
de
setembro
de
2022,
por
unanimidade, negou provimento ao Apelo defensivo e deu parcial provimento ao
Apelo do MPM para condenar o Sentenciado como incurso no art. 140, § 3º, c/c o
art. 141, inciso III, ambos do CP c/c o art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, à pena
de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, mantendo a Sentença que o condenou
pela infração ao art. 175, “caput”, do CPM, c/c o art. 71 do CP, aumentando,
contudo, a pena para 5 (cinco) meses de detenção; e, nos termos do art. 79 do
CPM, decidiu unificar as penas em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão, concedendo o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e
estabelecendo o regime prisional inicialmente aberto para o caso de cumprimento de
pena.
A DPU, em 21 de janeiro de 2023, antecipando-se à audiência
admonitória, requereu ao Juízo da Execução a extinção da punibilidade do
Sentenciado pela concessão do Indulto, com base no Decreto Presidencial nº
11.302/22.
Por sua vez, o representante do MPM manifestou-se contrário ao
pedido da Defesa. Para tanto, alegou que se tratava de crime não abrangido pelo
citado Decreto, nos termos do art. 7º, inciso II.
A Juíza Federal Substituta da Auditoria da 12ª CJM, em 10 de fevereiro
de 2023, negou a concessão do indulto ao Sentenciado nos exatos termos, in verbis:
De plano, verifica-se que a prática do crime de violência contra inferior impede a
concessão do benefício ao executado, por força do art. 7º, II, do Decreto n.
11.302/2022.
Também há de se acolher a manifestação ministerial quanto à vedação do indulto
ao crime de injúria racial, uma vez que o art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 traz
impedimento legal à sua concessão.
Assim, acolhendo a manifestação ministerial, NEGO a concessão do benefício do
indulto natalino a FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA, com fundamento no art. 7º,
II, c/c o art. 11 do Decreto nº 11.302, de 22/12/2022.
Contra essa Decisão, insurge-se a Defensoria Pública da União. Alega
que haveria omissão, pois no seu pleito teria apontado que a condenação se dirigiu
aos tipos penais do art. 140, §3º e do art. 141, III do CP e art. 175 do CPM, os quais,
na sua ótica, não se incluiriam entre as vedações da concessão do Indulto
presidencial, mas que o Juízo não teria se manifestado neste ponto.
O Indulto caracteriza-se como um ato de clemência do Poder Público
em favor de um Réu condenado.
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O art. 84 da Constituição Federal, sobre o indulto, assim dispõe, in
verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei”, atribuição esta que pode ser, nos termos do parágrafo único,
delegada “(...) aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas
delegações.
Assim, o indulto refere-se a um grupo de Sentenciados que estejam na
situação jurídica prevista no decreto concessivo, que normalmente refere-se à
duração da pena aplicada, embora exija requisitos subjetivos (primariedade, boa
conduta social etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, o não ter sido
beneficiado anteriormente por outro indulto, o de não ter praticado certas espécies de
crimes etc.).
O Indulto pode ser total, com a extinção das penas, ou parcial, caso em
que são diminuídas ou substituídas as sanções impostas, e também pode ser
concedido ao autor de qualquer espécie de crime, inclusive aqueles que se
processam por meio de Ação Penal Privada, haja vista a Constituição da República
não estabelecer limites claros com relação à concessão.
Contudo, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, em seu art. 2º, inciso
I, dispõe que são insuscetíveis de Indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. De qualquer forma, a
concessão de Indulto é ato discricionário do Presidente da República, que pode
excluir do decreto crimes considerados de gravidade mais dilatada, desde que não
previstos na mencionada lei, e condenados a penas mais severas, ainda que não se
estabeleça requisitos mínimos de cumprimento de pena, pois trata-se de juízo de
conveniência e oportunidade exclusivo do Presidente da República.
De acordo com o Decreto presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, nos termos do art. 5º, será concedido indulto natalino às pessoas condenadas
por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a
cinco anos.
A discriminação das situações nas quais o indulto não se aplicaria,
encontra-se elencada nos termos dos arts. 7º e 8º, in verbis:
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
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(...)
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
Por sua vez, prevê o art. 11 e seu Parágrafo único que:
Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações
diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do
disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.
Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não
impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo
do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º,
ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.
Analisando o caso em apreço, verifica-se que o Requerente foi
condenado pelos delitos de violência contra inferior (art. 175 do CPM) e de injúria
qualificada pelo preconceito, tipificado, há época, no art. 140, §3º, do Código Penal
comum, c/c, art. 9º, II, "a", do Código Penal Militar.
Se por um lado o crime do art. 175 do CPM pressupõe violência contra
pessoa, no caso, violência contra um inferior; o delito de injúria, a despeito de estar
inserido dentro dos crimes contra a pessoa no Código Penal comum, não se
consumou com violência. Assim, verifica-se que o Sentenciado não se enquadra no
Decreto Presidencial de Indulto, pois não cumpriu a pena imposta pelo crime
comum, eis que beneficiado pelo sursis posteriormente ao Decreto.
Como visto, o impedimento à concessão do Indulto encontra amparo
no Parágrafo único do art. 11 do aludido Decreto, quando normatiza que "Não será
concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a
pessoa condenado não cumprir a pena pelo crime impeditivo (...)".
A despeito de o Requerente ter sido beneficiado com a Suspensão
Condicional da Pena, o caso em análise diverge dos demais já debatidos por esta
Corte, haja vista que há crime impeditivo à concessão do Indulto.
Desse modo, acertada está a Decisão recorrida que não concedeu o
indulto ao Sentenciado.
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Ante o exposto, voto no sentido de, acompanhando o Relator Ministro
Alte Esq LEONARDO PUNTEL, conhecer e de negar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito interposto pela Defesa, para manter na íntegra a Decisão
proferida nos autos do Processo de Execução da Pena nº 9000029-63.2022.7.12.0012
que negou a concessão do benefício do indulto natalino previsto no Decreto
Presidencial nº 11.302/22, ao Sentenciado FERNANDO LUCAS LUZ DA SILVA.
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