Tribunal: STM
Processo: 7000131-57.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-04-20
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. TEORIA DA
ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. ART. 328 DO CPM. ART. 90 DA LEI N° 8.666/1993. TIPIFICAÇÃO.
MODALIDADE LICITATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.
A análise dos critérios para o conhecimento desta espécie recursal é realizada com base em um
juízo superficial de cognição (consoante a teoria da asserção), em que se exige apenas o respeito
ao prazo legal (5 dias) e a indicação dos pontos que o embargante, em seu entender, reputa por
ambíguos, obscuros, contraditórios ou omissos no Acórdão hostilizado. Preliminar de não
conhecimento rejeitada.
A não incidência do art. 328 do CPM justifica-se em razão da modalidade licitatória escolhida para
perpetrar a suposta fraude, isto é, o pregão. Em outras palavras, sob a óptica ministerial, para que
determinado sujeito ativo viole o art. 328 do CPM, o agente deve fazê-lo nas modalidades de
leilão, concorrência ou tomada de preços, o que, em primeira análise, não se enquadra à conduta
do embargante.
Em consequência, não há incompatibilidade excludente entre os ilícitos do art. 90 da Lei n°
8.666/1993 e do art. 328 do CPM. Pelo contrário, é possível a vigência harmônica de ambos os
dispositivos no ordenamento jurídico.
Embargos Rejeitados. Decisão unânime.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2023
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000131-57.2023.7.00.0000/DF
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: FRANCISCO DIAS NASCIMENTO FILHO
ADVOGADO(A): MARCIO CARMELO DE MOARES E SOUZA (OAB PE17611)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. NO MÉRITO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA CONSTITUÍDA E MANTER ÍNTEGRO
O V. ACÓRDÃO JULGADO NA SESSÃO DE 7/12/2022. O MINISTRO MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO DE
SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

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Extrato de Ata
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Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000131-57.2023.7.00.0000/DF
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: FRANCISCO DIAS NASCIMENTO FILHO
ADVOGADO(A): MARCIO CARMELO DE MOARES E SOUZA (OAB PE17611)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR.
NÃO CONHECIMENTO. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO.
MÉRITO. ART. 328 DO CPM. ART. 90 DA LEI N° 8.666/1993.
TIPIFICAÇÃO.
MODALIDADE
LICITATÓRIA.
INCOMPATIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO
UNÂNIME.
A análise dos critérios para o conhecimento desta espécie recursal é
realizada com base em um juízo superficial de cognição (consoante a
teoria da asserção), em que se exige apenas o respeito ao prazo legal (5
dias) e a indicação dos pontos que o embargante, em seu entender,
reputa por ambíguos, obscuros, contraditórios ou omissos no Acórdão
hostilizado. Preliminar de não conhecimento rejeitada.
A não incidência do art. 328 do CPM justifica-se em razão da
modalidade licitatória escolhida para perpetrar a suposta fraude, isto é,
o pregão. Em outras palavras, sob a óptica ministerial, para que
determinado sujeito ativo viole o art. 328 do CPM, o agente deve fazê-
lo nas modalidades de leilão, concorrência ou tomada de preços, o que,
em primeira análise, não se enquadra à conduta do embargante.
Em consequência, não há incompatibilidade excludente entre os
ilícitos do art. 90 da Lei n° 8.666/1993 e do art. 328 do CPM. Pelo
contrário, é possível a vigência harmônica de ambos os dispositivos no
ordenamento jurídico.
Embargos Rejeitados. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de não conhecimento
suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar. No mérito, por unanimidade,
em conhecer e em rejeitar os embargos de declaração opostos pela defesa
constituída, mantendo íntegro o v. Acórdão julgado na Sessão de 7/12/2022.
Brasília, 17 de abril de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Dr. Márcio Carmelo
de Moraes e Souza, OAB/PE n° 17.611, em favor de FRANCISCO DIAS
NASCIMENTO FILHO e contra o Acórdão desta Corte lavrado nos autos do
Habeas Corpus n° 7000744-14.2022.7.00.0000.
Em sua petição, sustentou, in litteris:
“[...] Ocorre que o respeitável Acórdão deixou de enfrentar e se pronunciar
expressamente acerca da questão processual e constitucional alegada pelo
Embargante, qual seja:
“Na aplicação intertemporal da referida lei, predomina o entendimento que,
na parte relativa ao aspecto processual, a mesma é de aplicação imediata
(art. 2° do CPP) e, na parte de direito material, para crimes cometidos antes
da sua vigência, a norma somente retroagirá caso não seja prejudicial ao
réu, em atenção ao artigo 5°, XL da Constituição Federal. Destarte vale
trazer ao conhecimento de V. Exa. que os erros supostamente cometidos no
Pregão 001/14, ocorrem anterior a edição da supracitada lei, e sendo assim
a Lei n° 13.401/2017, jamais poderia retroagir para imputar ao paciente a
tipificação penal estabelecida no crime capitulado no artigo 90 da Lei n°
8.666/93, em face de ser mais prejudicial para ele, em homenagem ao
princípio do Tempus regit actum.”
No caso em apreso (sic) o dispositivo processual seria o artigo 5° do CPPM [...].
Requer, assim, a Embargante que haja um pronunciamento específico a respeito da
tese aduzida, uma vez que não foram (sic) ventilado (sic) pelo v. acórdão [...].”
(Grifos no original).
Em Sessão de 7/12/2022, este Tribunal, por unanimidade de votos,
decidiu negar a ordem de habeas corpus, por falta de amparo legal.
Leia-se a ementa do Acórdão:
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“HABEAS CORPUS. DEFESA. DENÚNCIA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA.
MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
O arcabouço adjetivo dispõe de momentos processuais próprios para a discussão a
respeito da escorreita tipificação da conduta. O princípio da correlação ou
congruência adstringe-se aos fatos imputados ao acusado, em outras palavras,
pode-se dizer que o juízo não está vinculado à capitulação legal escolhida pelo
Parquet, mas, tão somente, aos fatos imputados.
Sob essa ótica, nada impede que o juízo de primeira instância, em momento
oportuno, caso assim entenda, estabeleça adequação típica diferente da inaugurada
pelo Ministério Público Militar.
A própria sistemática processual prevê momentos adequados para a realização do
justo amoldamento da conduta ao tipo penal, escoimando-o de eventuais vícios,
caso existam.
Desse modo, ainda que se prestigie o direito defensivo de perseguir a linha que
melhor lhe convém, não soa minimamente crível o provimento de demanda que,
subtraindo a análise do juízo a quo, apresenta mera antecipação de tese defensiva.
Ordem denegada. Decisão unânime.”
A Decisão foi publicada no DJe de 2/2/2023 (HC, Evento 45),
intimando-se a Defesa em 14/2/2023 (HC, Evento 46). Todavia, houve a
interposição de Embargos declaratórios antes do cômputo do prazo legal do recurso
(HC, Evento 42).
Em 28/2/2023, admiti os presentes Aclaratórios e determinei a abertura
de vista à parte embargada, consoante a Decisão acostada no Evento 6.
Em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr.
Roberto Coutinho (Evento 8), o Parquet Milicien pronunciou-se nos seguintes
termos:
“Os presentes Embargos são tempestivos, tendo em vista que a Petição foi
protocolada antes mesmo da abertura do prazo legal [...].
Não devem ser conhecidos, no entanto.
Os presentes Embargos de Declaração, embora possuam o objetivo de
prequestionar a matéria, não atendem qualquer dos requisitos do artigo 130 do
Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, haja vista que não apontam em que
momento o Acórdão foi ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
Pelo contrário, verifica-se que a Defesa insiste em obter, desse Superior Tribunal
Militar, uma ilegal avocação de matéria que cabe, ainda, ao Órgão julgador de 1ª
instância, o qual não esgotou os atos de sua natural competência. [...]. É de
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sabença geral que o trancamento de ação penal através do remédio heróico é
excepcionalíssimo.
Haja vista que, narrado constitui fato tido como criminoso, com indícios suficientes
de autoria, tem-se os elementos necessários para a instauração da ação penal,
prevalecendo o brocardo in dubio pro societate, nessa fase, ficando a definição
jurídica, e até mesmo a absolvição, se for o caso, para análise do juízo competente
no momento oportuno [...].
Dessa forma, fica claro que inexiste ambiguidade, obscuridade, contrariedade ou
omissão no Acórdão reprochado [...].
Ante o exposto, opina esta PGJM pelo não conhecimento dos presentes embargos.
No mérito, se a tanto chegar, o que não cremos, pela sua rejeição.” (Grifos no
original).
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo, cabível e foi oposto por parte legítima e
interessada.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO SUSCITADA
PELA PGJM
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar suscitou, preliminarmente, o
não conhecimento dos presentes Embargos Declaratórios, porquanto não teriam
ultrapassado a exigência contida no art. 130 do Regimento Interno do Superior
Tribunal Militar.
Não assiste razão ao Parquet.
Nos termos do citado dispositivo:
Art. 130. Os Embargos de Declaração serão opostos no prazo de cinco dias, por
petição eletrônica, nos autos principais, ficando disponíveis ao relator do acórdão
embargado, que somente os admitirá se a petição indicar pontos em que o acórdão
seja ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. (Grifo nosso).
Tal dispositivo, ressalte-se, não destoa da Lei Adjetiva Castrense, que,
tão somente, exigiu da parte recorrente a indicação de pontos obscuros, omissos,
contraditórios ou ambíguos, e não a sua demonstração (art. 542, caput, do CPPM),
in verbis:
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Nos embargos de declaração indicará a parte os pontos em que entende ser o
acórdão ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
Portanto, a análise dos critérios para o conhecimento desta espécie
recursal é realizada com base em um juízo superficial de cognição (consoante a
teoria da asserção), em que se exige apenas o respeito ao prazo legal (5 dias) e a
indicação dos pontos que o embargante, em seu entender, reputa por ambíguos,
obscuros, contraditórios ou omissos no Acórdão hostilizado.
In casu, observa-se que a petição juntada ao Evento 1 respeitou os
requisitos de admissibilidade para interposição, razão pela qual merece ser
conhecida, reputando o Acórdão como omisso por supostamente deixar de enfrentar
a tese defensiva que questiona a aplicação intemporal da Lei n° 13.491/2017.
Nesse sentido tem decidido esta Corte Superior de Justiça, consoante
os seguintes arestos colacionados:
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MOTIM. CONTROLADORES DE
TRÁFEGO AÉREO. PRELIMINAR. PGJM. NÃO CONHECIMENTO DOS
EMBARGOS. REQUISITOS PREENCHIDOS PELA PARTE. REJEIÇÃO POR
UNANIMIDADE. SUPOSTAS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES ALEGADAS PELA
DEFESA. INEXISTÊNCIA. OPOSIÇÃO DE TESE JÁ ANALISADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. PERFEITA CARACTERIZAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ORDEM
EMITIDA
POR
AUTORIDADE
MILITAR
COMPETENTE.
PREQUESTIONAMENTO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO.
DECISÃO UNÂNIME. 1. Os Embargos de Declaração têm por escopo sanar
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 542 do
CPPM, constituindo-se em instrumento eficaz para a integralização ou o
aperfeiçoamento do julgado. 2. Para que sejam conhecidos, cabe à parte indicar
os pontos que entende ambíguos, obscuros, contraditórios ou omissos. Preliminar
rejeitada. Decisão Unânime. 3. Não há vício justificador para a oposição dos
Aclaratórios quando a matéria aquilatada de omissa e de contraditória foi
apresentada pela Defesa em sede de apelação, à qual se negou provimento. 4. A
ordem do superior hierárquico para o subordinado, prevista como uma das
elementares do tipo penal de motim, pode ser escrita, verbal ou, até mesmo, emitida
por gestos convencionados. 5. Estando circunscrita aos parâmetros legais, basta
recebê-la para se impor ao militar de menor hierarquia o dever de acatá-la, sob
pena de cometimento de crime e de subversão da essência do funcionamento das
Forças Armadas, Instituições regulares e permanentes, destinadas à defesa da
Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes,
da lei e da ordem, nos exatos termos do art. 142 da CF/88. 6. A mera contrariedade
da parte em relação ao Acórdão que lhe foi desfavorável não enseja o acolhimento
dos Embargos. Estes não se prestam ao reexame de matéria plenamente
fundamentada
no
Aresto
vergastado,
o
que
afasta
o
argumento
de
prequestionamento por ausência de fundamentação legal, com base no art. 93,
inciso IX, da CF/88. 7. Embargos Declaratórios rejeitados. Decisão Unânime.”
(Embargos de Declaração nº 7000912-84.2020.7.00.0000, Relator Ministro
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, julgado em 8/4/2021, DJe de 11/5/2021). (Grifos
nossos).
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“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DEFESA
CONSTITUÍDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA
PELA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. NULIDADE DA COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE
JUSTIÇA NÃO ENFRENTADA. JUÍZES MILITARES. OFICIAL DE CARREIRA.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
EMBARGOS REJEITADOS. UNANIMIDADE. O Recurso de Embargos de
Declaração objetiva sanear eventuais obscuridades, ambiguidades, contradições
ou omissões existentes na decisão recorrida, de sorte que, tal como no caso em
exame, e atendendo ao comando normativo descrito no art. 542 do CPPM, cabe à
Parte insurgente, tão somente, indicar o trecho ou os pontos que assim são
entendidos sob o seu ponto de vista, sendo certo que o mérito recursal é quem irá
acolher ou rejeitar tais indicações. Preliminar de não conhecimento rejeitada.
Decisão por unanimidade. Os Juízes Militares componentes dos Conselhos
Especial e Permanente de Justiça serão nomeados entre Oficiais de Carreira das
Forças Armadas e estes, por sua vez, são aqueles que detém a vitaliciedade
assegurada ou presumida, excluindo-se, pois, e por motivos óbvios os chamados
Oficiais temporários. Portanto, o Oficial de Carreira é definido pela vitaliciedade e
não pelo grau ou escola de sua formação. Sendo o tema debatido nos autos, resta
prontamente atendida a pretensão de prequestionamento da matéria, para fins de
acesso à Suprema Corte. Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por
Unanimidade.” (Embargos de Declaração nº 7000643-45.2020.7.00.0000, Relator
Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO, julgado em 15/10/2020, DJe de
29/10/2020). (Grifos nossos).
Ora, se a parte, expressamente, apontou os aspectos que entendeu
carentes de julgamento integrativo não há razão para a subtração do ingresso no
mérito recursal.
Desse modo, preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem ser
conhecidos os presentes embargos.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento suscitada
pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar.
MÉRITO
Como cediço, os Embargos de Declaração visam aperfeiçoar a
prestação jurisdicional com o esclarecimento e a eventual emenda das decisões
judiciais que ostentam vícios de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade,
ex vi do art. 542 do CPPM. No entender da douta Defesa, o Acórdão teria se omitido
por, supostamente, não enfrentar o questionamento da aplicação intertemporal da
Lei n° 13.491/2017.
Contudo, razão não lhe assiste.
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O v. Acórdão consigna os motivos pelos quais o Parquet entende pela
tipificação com fulcro no art. 90 da Lei n° 8.666/1993, consoante se extrai do
seguinte trecho:
“Revela notar que o caso claramente não se amolda ao artigo 328 do CPM, visto
que tem como objeto material a fraude relativa à hasta pública, concorrência ou
tomada de preços. A denúncia refere-se a fraude perpetrada em PREGÃO,
modalidade de procedimento licitatório não alcançado pelo mencionado tipo
castrense, sobretudo porque não existia quando da entrada em vigência do CPM.”
(Grifos no original).
Assim, ainda que se valorize o esforço defensivo, facilmente se
percebe que, para o Órgão acusatório, a não incidência do art. 328 do CPM justifica-
se em razão da modalidade licitatória escolhida para perpetrar a suposta fraude, isto
é, o pregão.
Em outras palavras, sob a ótica ministerial, para que determinado
sujeito ativo viole o art. 328 do CPM, o agente deve fazê-lo nas modalidades de
leilão, concorrência ou tomada de preços, o que, em primeira análise, não se
enquadra à conduta do embargante. Daí porque impossível sustentar algum tipo de
desrespeito ao art. 2° do Código de Processo Penal, ou, ainda, ao art. 5° do CPPM,
em razão da ampliação de competência desta Justiça Especializada pela Lei n°
13.491/2017.
O conflito de normas é apenas aparente.
Em consequência, a aplicação da citada lei em nada interfere na
tipificação inicial realizada na Denúncia, não havendo que falar em “retroação
maléfica ao réu”, pois, como demonstrado, in specie, não há incompatibilidade
excludente entre os ilícitos do art. 90 da Lei n° 8.666/1993 e o do art. 328 do CPM.
Pelo contrário, é possível a vigência harmônica de ambos os dispositivos no
ordenamento jurídico.
Nesse norte, conforme já pontuado no Acórdão, incumbe à Defesa,
caso entenda pela inadequação da tipificação realizada na exordial, demonstrar ao
juízo de primeiro grau o eventual equívoco na capitulação legal do fato.
Destarte, entendo que as razões de decidir contidas no Acórdão
hostilizado foram suficientes para afastar a pretensão ora suscitada, uma vez que
explicitava os motivos que levaram a tipificação da conduta nos moldes postos na
Peça acusatória.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os Embargos de
Declaração opostos pela Defesa constituída para manter íntegro o v. Acórdão
julgado na Sessão de 7/12/2022.
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Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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do código CRC 1c031572.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 10/5/2023, às 17:21:38
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