Tribunal: STM
Processo: 7000554-51.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-02-16
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. APELO DESPROVIDO. UNANIMIDADE.
Para a instauração da ação penal especial por deserção, a condição de militar é pressuposto essencial de procedibilidade. Contudo, não se exige esse status do acusado como condição de prosseguibilidade do respectivo processo. Preliminar que se rejeita, por maioria.
A autoria e a materialidade do delito estão devidamente comprovadas, em especial, pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do Acusado.
Ausentes os requisitos necessários para a configuração do estado de necessidade, bem como as provas testemunhais ou documentais capazes de fundamentar o pleito de reconhecimento desta excludente de culpabilidade, o que afasta a aplicabilidade do art. 39 do CPM, conforme Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
02/03/2023, 14:20
Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/02/2023
A 16/02/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000554-51.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: FABRICIO COELHO SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A ARGUIÇÃO
DEFENSIVA, ANALISADA EM SEDE DE PRELIMINAR, DE AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA O PROCESSAMENTO PELO
DELITO DE DESERÇÃO, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA E MARCO ANTÔNIO DE FARIAS QUE ACOLHIAM A PRELIMINAR
DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL MILITAR, EM RAZÃO DO LICENCIAMENTO DO EX-SD EX
FABRÍCIO COELHO SILVA, CONCEDIAM-LHE "HABEAS CORPUS", DE
OFÍCIO, COM FULCRO NO ART. 470, C/C O ART. 467, ALÍNEA "B", AMBOS DO
CPPM, TORNAVAM SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA E
DETERMINAVAM O ARQUIVAMENTO DO PROCESSO SEM RENOVAÇÃO. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A
SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À PRELIMINAR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

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Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000554-51.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
APELANTE: FABRICIO COELHO SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO
POR
MAIORIA.
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS.
ALEGADA
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
NÃO
ACOLHIMENTO. APELO DESPROVIDO. UNANIMIDADE.
Para a instauração da ação penal especial por deserção, a condição de
militar é pressuposto essencial de procedibilidade. Contudo, não se
exige esse status do acusado como condição de prosseguibilidade do
respectivo processo. Preliminar que se rejeita, por maioria.
A autoria e a materialidade do delito estão devidamente comprovadas,
em especial, pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do Acusado.
Ausentes os requisitos necessários para a configuração do estado de
necessidade, bem como as provas testemunhais ou documentais
capazes de fundamentar o pleito de reconhecimento desta excludente
de culpabilidade, o que afasta a aplicabilidade do art. 39 do CPM,
conforme Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento virtual, sob a Presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a arguição
defensiva, analisada em sede de preliminar, de ausência de condição de
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prosseguibilidade para o processamento pelo delito de deserção. No mérito, por
unanimidade, em conhecer e em negar provimento ao Apelo da Defesa, para
manter, na íntegra, a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 13 de fevereiro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação, interposta pela Defensoria Pública da União, em
favor de FABRICIO COELHO SILVA, contra a r. Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que
julgou procedente a denúncia para condenar o Acusado, como incurso no artigo 187
c/c o artigo 189, inciso I, ambos do Código Penal Militar, à pena final de 4 (quatro)
meses de detenção.
Narra
a
denúncia
(evento
1
do
Processo
nº
7000005-
30.2022.7.03.0203) que:
“[...] O denunciado prestava serviço militar obrigatório no 12º Regimento de
Cavalaria Mecanizado, em Jaguarão/RS, quando, no dia 3 de novembro de 2021,
foi constatada sua ausência da referida Organização Militar, ao faltar ao
expediente sem apresentar qualquer motivo justificado (Evento 1, Doc. 1, fl. 4).
Com a continuidade da ausência, a zero hora do dia 12 de novembro de 2021,
consumou-se o delito de Deserção, tendo sido lavrado o respectivo Termo (Evento
1, Doc. 1, fl. 3) e procedida a sua exclusão do serviço ativo do Exército (Evento 1,
Doc. 1, fls. 5-6).
Em 11 de janeiro de 2022, o desertor apresentou-se voluntariamente (Evento 12,
Doc. 1), e, após, submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para
o serviço militar (Evento 13, Doc. 1, fl. 1) foi, então, reincluído no serviço ativo do
Exército (Evento 16. Doc. 7).
A apresentação voluntária deu-se no sexagésimo primeiro dia após a consumação
da deserção, não incidindo a atenuante prevista no art. 189, I, do CPM.
Assim, ao permanecer ausente de sua Unidade Militar por mais de oito dias, sem
apresentar qualquer motivo que justificasse sua conduta, o denunciado praticou,
dolosamente, o delito de deserção.”
Foram juntados aos autos, dentre outros, os seguintes documentos:
Termo de Deserção, informando a consumação do delito em 12/11/2021
(evento 1 da IPD – Processo nº 7000178-88.2021.7.03.0203);
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BI Nr 206, de 12/11/2021, do 12º RCMec, em que consta o ato de exclusão do
desertor do serviço ativo, a contar de 12/11/2021 (evento 1 da IPD – Processo
nº 7000178-88.2021.7.03.0203);
Termos de Diligências na casa do acusado, com o fim de localizá-lo (evento 1
da IPD – Processo nº 7000178-88.2021.7.03.0203);
Termo de Inventário de Bens (evento 1 da IPD – Processo nº 7000178-
88.2021.7.03.0203);
Certidões de antecedentes criminais do acusado (eventos 10, 12 e 14 do
Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
A Exordial acusatória foi recebida em 13/01/2022 (evento 1,
documento 2, do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203) e o réu foi devidamente
citado em 19/01/2022 (evento 17 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
Em 24/01/2022, o acusado foi qualificado e interrogado. Na ocasião, o
CPJ/EB, por unanimidade de votos, concedeu a liberdade provisória ao réu (evento
39 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
O agente restou excluído do serviço ativo do Exército Brasileiro, a
contar de 18/02/2022, em razão da prática de nova deserção (evento 49 do Processo
nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
Em Sessão do dia 27/04/2022 (evento 97 do Processo nº 7000005-
30.2022.7.03.0203), decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 3ª CJM, por unanimidade, julgar procedente a Denúncia para condenar
FABRÍCIO COELHO SILVA à pena 4 meses de detenção, como incurso no artigo
187 c/c o artigo 189, inciso I, ambos do Código Penal Militar, com a suspensão
condicional da pena, fixando o regime inicial aberto, concedendo a detração penal e
o direito de recorrer em liberdade.
A Sentença foi publicada na data do julgamento (evento 96 do
Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
Inconformada com a Sentença condenatória, a Defesa interpôs Recurso
de Apelação em 23/5/2022 (evento 102 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
Houve a certificação do trânsito em julgado para o Ministério Público
Militar (evento 103 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
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Em
suas
Razões
(evento
109
do
Processo
nº
7000005-
30.2022.7.03.0203), a DPU arguiu, em preliminar, a ausência da condição de
prosseguibilidade para o processamento pelo crime de deserção. Isso porque a perda
do status de militar durante o curso do processo é causa de ausência de condição
específica da ação, em conformidade com o que vem decidindo a maioria dos
ministros do Supremo Tribunal Federal.
No mérito, requer a absolvição do réu ante o erro na confecção do
termo de deserção, afirmando que:
“O que consta no termo de deserção é que o réu não teria comparecido ao serviço
militar no dia 3 de novembro, configurando sua ausência ilegal a partir do dia 5 de
novembro, completando 8 dias de ausência no dia 12 de novembro. Ocorre que,
caso se entenda que a ausência ao expediente militar se deu no dia 5 de novembro,
a consumação não se daria no dia 12 de novembro, mas sim em data posterior, de
modo que, quando lavrado o termo de deserção, o réu não estaria em situação de
flagrância, como até então compreendido. Assim, a presente ação se baseia em
prova ilegal.”
Por fim, alega ser caso de absolvição do acusado, com fulcro no art.
439, alínea "d", do CPPM, tendo em vista que a conduta do apelante encontra-se
amparada por causa excludente de culpabilidade, prevista no art. 39 do CPM.
O Parquet Militar, em Contrarrazões (evento 112 do Processo nº
7000005-30.2022.7.03.0203), requereu o desprovimento do Recurso com a
manutenção da Sentença condenatória.
A SEJUD certificou que nada consta naquela Secretaria em relação ao
apelante (evento 4 7000554-51.2022.7.00.0000).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra da Dra.
Maria Ester Henriques Tavares, Subprocuradora-Geral da Justiça Militar,
manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do Apelo, opinando que seja
mantida, integralmente, a r. Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos
fundamentos (evento 7, do Processo nº 7000554-51.2022.7.00.0000).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e foi interposto por parte legítima e interessada
na reforma da Sentença, por esse motivo, deve ser conhecido.
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A Defensoria Pública da União, no interesse do Apelante, insurge-se
contra sua condenação à pena de 4 (quatro) meses de detenção, imposta pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, como
incurso no art. 187 do Código Penal Militar.
FABRÍCIO COELHO SILVA foi denunciado por ter, consciente e
voluntariamente, ausentado-se, sem licença, de sua Organização Militar, por período
superior a oito dias, conforme demonstra o Termo de Deserção constante nos autos
(evento 01 do Processo nº 7000178-88.2021.7.03.0203).
O Código Penal Militar dispõe, no art. 187, sobre o crime em comento,
nos seguintes termos:
Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
Desse modo, passemos à análise das teses defensivas.

DA PRELIMINAR DA FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
Em
preliminar,
a
defesa
alega
ausência
de
condição
de
prosseguibilidade para o processamento pelo delito de deserção. Consta nos autos
que o acusado foi licenciado das fileiras do Exército a contar de 18/02/2022,
conforme Ofício nº 72-Sect/S1/EM, do 12º Regimento de Cavalaria Mecanizado
(evento 49 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203), fator que, segundo a defesa,
enseja reforma da sentença.
Não assiste razão à defesa. Iniciada a ação penal pela prática do crime
de deserção, é irrelevante que o agente mantenha a condição de militar da ativa, eis
que este requisito é exigido como condição de procedibilidade para a instauração do
processo, mas não para o prosseguimento da ação.
Outrossim, a condição de militar é pressuposto essencial para a
caracterização do delito de deserção e para a instauração da ação penal militar, mas
não é necessária para o prosseguimento da instrução criminal ou para o
cumprimento da pena.
7000554-51.2022.7.00.0000
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Dessa forma, o oferecimento da denúncia e seu recebimento ocorreram
em janeiro de 2022 (evento 01 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203) e o
licenciamento do acusado das fileiras do Exército (evento 49 do mencionado
processo) ocorreu no dia 18/02/2022, ou seja, posteriormente à instauração da Ação
Penal Militar, fato que não impede o seu prosseguimento.
Com efeito, prevalece na Corte Castrense a interpretação de que,
consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar é exigida tão
somente para o regular processamento da peça acusatória, tratando-se de uma
condição de procedibilidade, e não de prosseguibilidade, conforme as ementas
seguintes:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
187
DO
CPM.
DESERÇÃO.
PRELIMINARES.
EFEITO
DEVOLUTIVO.
AMPLITUDE.
NÃO
CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
LICENCIAMENTO. INDIFERENÇA. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. MAIORIA.
AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. NÃO CONSTATAÇÃO.
PRELIMINAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME DE DESERÇÃO.
TEMPO DE PAZ. CONSTITUCIONALIDADE. NOVA DESERÇÃO. EXCLUSÃO
DAS
FORÇAS
ARMADAS.
SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DA
PENA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA. MATERIALIDADE DELITIVA. CONSTATAÇÃO.
APELO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. A não especificação da matéria que
eventualmente poderia ser excluída do exame da Corte pelo advento da preclusão
impede o conhecimento de preliminar que objetiva discutir o alcance da cognição
do recurso de apelação. Preliminar não conhecida à unanimidade. Este Tribunal,
em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar
não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM.
Preliminar rejeitada por maioria. Fornecidos ao Acusado, devidamente citado, os
meios necessários para entrar em contato com a Defensoria Pública da União, não
há que se falar em falta de acesso ao Acusado por parte da Defesa. Preliminar
rejeitada à unanimidade. A criminalização da Deserção, também em tempo de paz,
traduz-se em necessário instrumento que detém as Forças Armadas para a
manutenção da regularidade da prestação de suas missões institucionais
constitucionalmente erigidas, sendo serem instituições permanentes, atuando,
assim, tanto em tempo de paz como em tempo de guerra. A condição de civil
ostentada nesse momento pelo Acusado revela-se transitória e precária, devendo
cessar tão logo se encerre sua situação de trânsfuga. Não é ela, portanto, suficiente
para a concessão do benefício do sursis. Apelo defensivo desprovido por
unanimidade.”
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000830-
19.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LEONARDO PUNTEL.
Data de Julgamento: 05/05/2022, Data de Publicação: 01/07/2022,
grifos acrescidos)

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“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO DO RECURSO. DECISÃO POR MAIORIA.
Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante disposto no § 3º
do art. 457 do CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é exigida tão
somente para o regular processamento da peça acusatória, tratando-se de uma
condição de procedibilidade e não de prosseguibilidade, entendimento que
também encontra precedentes no Supremo Tribunal Federal.Significa dizer que,
para a deflagração do processo, prevê o Código de Processo Penal Militar apenas
a reinclusão do militar que foi excluído, não exigindo a lei que o desertor
responda ao processo nessa condição. Sendo o Acusado militar da ativa à época
do recebimento da denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não
terá o condão de interferir no prosseguimento da Ação Penal. Entendimento
contrário enseja causa extintiva de punibilidade não prevista no art. 123 do CPM,
em ofensa aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade. No caso em apreço,
o processo encontrava-se em curso e o Acusado ostentava a condição de militar
quando do recebimento da Denúncia, preenchendo, portanto, as condições legais
de procedibilidade, previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo
Penal Militar, condições essas suficientes para o processamento e o julgamento
pelo Juízo a quo. Ademais, deve ser aceito com muita cautela o fato de que, em um
processo penal para apurar o cometimento de um crime, a decisão sobre se o
processo deve ou não continuar, seja atribuída ao Comandante da Unidade. Isso
porque o licenciamento do militar, realizado por uma decisão administrativa, dentro
do Executivo, é que estará definindo a continuidade ou não do processo e da
própria ação penal, o que não parece correto. Embargos Infringentes rejeitados,
mantendo-se integralmente o Acórdão embargado. Decisão por maioria.”
(Superior Tribunal Militar. EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE nº 7000060-89.2022.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Data de Julgamento:
07/04/2022, Data de Publicação: 10/05/2022, grifos acrescidos)

No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, in
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187)
somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto,
condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
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8/12
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental provido.
(STF - HC: 193602 RS 0106905-42.2020.1.00.0000, Relator: DIAS
TOFFOLI, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Turma, Data de
Publicação: 16/08/2021, grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187)
somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto,
condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental provido.”
(HC 192221 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão:
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em
17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 06-08-
2021 PUBLIC 09-08-2021, grifos acrescidos)

Diante do exposto, rejeito a arguição defensiva, por falta de amparo
legal.

MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE
DELITIVA
No mérito, a defesa requer a absolvição do apelante, ao argumento de
que houve erro na confecção do termo de deserção, o que afasta a materialidade do
delito. Assim, afirma que:
“[...] caso se entenda que a ausência ao expediente militar se deu no dia 5 de
novembro, a consumação não se daria no dia 12 de novembro, mas sim em data
posterior, de modo que, quando lavrado o termo de deserção, o réu não estaria em
situação de flagrância [...]”.
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Da análise dos documentos constantes nos autos, tem-se o Termo de
Deserção e a publicação nº 5 do BI Nr 206, de 12/11/2021, do 12º RCMec (evento
01 do Processo nº 7000178-88.2021.7.03.0203), que dispõem, respectivamente:
[...] FABRICIO COELHO SILVA [...] faltou ao expediente do dia 03 de novembro
de 2021, sem justificativa, estando ausente desde o dia 05 de novembro de 2021,
conforme o DIEx nº 3737-2 ESQD CAP/S1/S CMT, de 05 de novembro de 2021,
completando, assim, à 00:00 hora do dia 12 de novembro de 2021, mais de oito dias
de ausência, conforme previsto no Art. 187, do Código Penal Militar, consumando o
crime de Deserção. [...]
5. FALTA AO EXPEDIENTE E AUSÊNCIA
Com o DIEx nº 2834-ESQD C Ap/S1/S Cmt, de 05 de novembro de 2021, o
comandante do Esquadrão de Comando e Apoio participou que o Sd EV 416
FABRICIO COELHO SILVA [...] encontra-se faltando ao quartel desde o dia 03 de
novembro de 2021, completando a zero hora (00:00h) do dia 05 de novembro de
2021, mais de 24 (vinte e quatro) horas de ausência do local onde exerce suas
funções militares.
(Grifos acrescidos)
Para consumação do delito de deserção exigem-se: a) a ausência sem
licença, da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer; e b) que o
período de ausência seja superior a oito dias.
Quanto ao período de ausência, o parágrafo único do art. 451 do
CPPM dispõe que: “A contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura do
termo de deserção, iniciar-se-á a zero hora do dia seguinte àquele em que for
verificada a falta injustificada do militar.”
Nesse ínterim, das transcrições acima, extrai-se que a ausência
injustificada ocorreu no dia 3/11/2021, iniciando-se a contagem do prazo dos dias de
ausência à zero hora do dia 4/11/2021 e consumando-se a deserção a partir da zero
hora do dia 12/11/2021.
Desse modo, houve a consumação da deserção pelo militar, visto que
ultrapassado o prazo de 8 (oito) dias de ausência injustificada, não havendo que se
falar em equívoco na confecção do Termo de Deserção, que forneceu os elementos
necessários à propositura da ação penal.
Nessa linha, tendo em vista que o Termo de Deserção menciona todas
as informações legais necessárias e que não há erros na contagem do prazo de
ausência e da efetiva consumação do crime de deserção, tem-se a comprovação da
materialidade do delito.
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Além disso, o próprio acusado, em seu interrogatório, afirmou que são
verdadeiros os fatos descritos na denúncia.
ESTADO DE NECESSIDADE COMO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
Por fim, o apelante requer o reconhecimento do estado de
necessidade como excludente de culpabilidade (art. 39 do CPM), com fundamento
na alínea “d” do art. 439 do CPPM. Tais dispositivos preveem que:
Código Penal Militar:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra
perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoavelmente exigível conduta diversa.
Código de Processo Penal Militar:
Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na
parte expositiva da sentença, desde que reconheça: [...]
d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou
imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar);
Para tanto, a defesa afirmou que o acusado “[...] deixou claro ser peça
indispensável para construção de sua casa e sustento, pois a companheira ganhava
valor inferior, sendo arrimo de família, como ficou demonstrado no interrogatório”.
Contudo, insta salientar trechos do interrogatório do acusado (Evento
38, vídeos 6 e 7 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203):
“Disse que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Ao ser questionado
sobre as razões que o levaram a se ausentar do trabalho, informou que não
aguentava mais, que não estava com paciência, e que passava por muita pressão.
Acrescentou que a ausência se deu, também, em virtude da questão salarial, pois o
salário no Exército era baixo. Afirmou, ainda, que na época dos fatos, residia a
maior parte do tempo na casa de sua namorada. Que os dois eram responsáveis
pelo sustento da casa, visto que a namorada também trabalhava.”
Desse modo, resta evidente que o acusado deixou o quartel consciente
e por vontade própria, em razão de não ter se adaptado à vida na caserna, conforme
se observa de seu interrogatório.
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Nessa linha, não se verifica a presença dos requisitos necessários para
a configuração do estado de necessidade, e nem a existência de provas testemunhais
ou documentais capazes de fundamentar o pleito de reconhecimento desta
excludente de culpabilidade, o que afasta a aplicabilidade do art. 39 do CPM,
conforme Enunciado nº 3 da Súmula do STM, in verbis: "Não constituem
excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de
ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas."
Esse também foi o entendimento do juiz a quo, que esclareceu que:
“[...] deve-se observar que não bastam meras afirmações de ordem particular ou
familiar, pois devem ser elas de tal envergadura que possibilitem a sua
caracterização como uma causa excludente de culpabilidade, o que não ocorreu
nos presentes autos eletrônicos.”
[...] não bastasse o fato de as alegações particulares restarem desacompanhadas de
prova documental ou testemunhal [...] as justificativas apresentadas, por si só, não
suportam a tese defensiva de absolvição do réu, pois não se enquadram nos
requisitos necessários para a caracterização de um estado de necessidade
exculpante (art. 39 do CPM), muito menos de uma possível ausência de dolo.”
(Evento 96 do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.0203).
Para corroborar o entendimento exposto, segue ementa desta Corte
Castrense:
“EMENTA: APELAÇÕES. RECURSOS DO MPM E DA DEFESA. DESERÇÃO.
PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. DEFESA.
RÉU MILITAR À ÉPOCA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. PEDIDO MINISTERIAL. REVOGAÇÃO.
BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). RÉU
LICENCIADO. POLÍTICA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA BENESSE. RECURSO
DEFENSIVO.
AÇÃO
DELITIVA.
CARACTERIZAÇÃO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 3
DA SÚMULA DO STM. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÕES UNÂNIMES. O licenciamento do réu não tem o
condão de obstar o andamento da atividade jurisdicional que visa apurar o crime
de deserção, haja vista não ser condição sinequa non a permanência do militar nas
fileiras da Força para a prosseguibilidade da ação penal. Precedentes desta Justiça
Especializada. Preliminar rejeitada por maioria. Militar que se ausenta por mais de
8 (oito) dias da Unidade em que servia, sem qualquer permissão ou licença, comete
o crime tipificado no art. 187 do CPM. A deserção insere-se no contexto dos crimes
militares de alta relevância, haja vista que a ausência de um integrante pode
prejudicar a operacionalidade da tropa. Em que pese à existência de previsão legal
apta a conferir tratamento processual penal mais gravoso às condutas delituosas
tipificadas no art. 187 do CPM, a teor da regra prevista no art. 88, inciso II, alínea
'a', do CPM, bem como no art. 617, inciso II, alínea 'a', do CPPM,
excepcionalmente, esta Corte Castrense tem admitido a concessão do benefício da
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suspensão condicional da pena (sursis), por razões de política criminal, ao desertor
que vier a ser licenciado do serviço militar. Precedentes desta Corte Castrense. As
escusas de índole estritamente particular, sem o respaldo de provas, não habilitam
o julgador a isentar o militar desertor de responsabilidade penal. Nesse
entendimento, dispõe o enunciado de súmula nº 3 do STM que não se reconhece o
estado de necessidade no crime de deserção quando as alegações são
desacompanhadas de provas. Apelações ministerial e defensiva desprovidas.
Decisões unânimes.”
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000864-
91.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 09/06/2022, Data de
Publicação: 23/06/2022, grifos acrescidos)
Assim, a Sentença não merece reforma por se encontrar em perfeita
harmonia com o contexto fático-probatório trazido aos autos.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e de negar
provimento ao Apelo da Defesa para manter, na íntegra, a Sentença recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001349357v6 e
do código CRC 1c73360c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 1/3/2023, às 19:4:21
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1/8
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000554-51.2022.7.00.0000/RS
APELANTE: FABRICIO COELHO SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto divergente pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública
da União, em favor de FABRICIO COELHO SILVA, contra Sentença proferida
pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, nos
autos do Processo nº 7000005-30.2022.7.03.020 - Deserção de Praça, a Ação Penal
Militar de Deserção pelo Conselho Permanente de Justiça que o condenou como
incurso nas penas do artigo 187 c/c o artigo 189 do CPM, fixando a pena final de 4
(quatro) meses de detenção.

DA
PRELIMINAR
DA
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
procedibilidade/PROSSEGUIBILIDADE
3. Argui a Defesa do apelante preliminar de ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade para o processamento pelo delito de deserção,
considerando que os autos informam que o sentenciado foi licenciado das fileiras do
Exército a contar de 18/2/2022, conforme Ofício nº 72-Sect/S1/EM, do 12º
Regimento de Cavalaria Mecanizado (Evento 49 do Processo nº 7000005-
30.2022.7.03.0203), fator que enseja reforma da sentença.
4. Nesta assentada, o eminente Ministro Relator apresentou voto
rejeitando a arguição defensiva por falta de amparo legal.
5. Porém, abri a divergência.
6. Com efeito, cumpre asseverar que não se reporta como novidade no
cenário do Superior Tribunal Militar, que tenho defendido que a perda do status de
militar da ativa, de quem responde por crime de deserção (artigo 187 do Código
Penal Militar), alça ao consectário da ausência de condição de procedibilidade ou
prosseguibilidade.
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2/8
7. Em síntese, que a ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187)
somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto,
condição de procedibilidade, ou de prosseguibilidade a depender do momento em
que se aperfeiçoar o desligamento do réu da respectiva Força.
8. Assim, estriba-se o entendimento em reconhecer que a condição de
militar é elemento estrutural do crime de deserção, previsto no artigo 187 do Código
Penal Militar, de maneira que o status de militar seja não só condição de
procedibilidade para a persecutio criminis, mas também que a perda dessa condição
obsta o seguimento da persecução penal.
9. Ainda entendo que a matéria possui densidade constitucional
suficiente para o reconhecimento da repercussão geral do ponto de vista social e
jurídico, pois ultrapassa os lindes subjetivos das partes, revelando potencial impacto
e outros casos, tendo em vista a multiplicidade de feitos sobre essa matéria que
ainda não se encontra pacificada no cenário do Superior Tribunal Militar.
10. Nesse sentido, cabe assinalar que o requisito de militar da ativa
como condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal do crime de
deserção reflete o sagrado direito inalienável concernente à liberdade, inerente a
todos que, apesar de não mais ostentarem a condição de militar, continuam a
responder ao processo crime ou mesmo sob o grave de execução de pena.
11. Assim, repita-se, a ausência de condição de militar, nestes autos,
suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja a legitimidade
do civil para a causa e para o processo, dando causa à ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do recurso interposto, até porque a legitimidade
da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
12. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir
transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO
MILITAR NO CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que
em fase recursal, a superveniência de nova ausência do militar,
caracterizadora
da
mesma
espécie
delitiva,
prejudica
o
prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que,
em decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e
consequente inspeção de saúde, seja definida a situação funcional do
agente perante a força.
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II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor.
Decisão majoritária.”. (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel.
p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
13. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta
Corte Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a
condição é a reversão ao serviço ativo.”
14. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF,
aplicando-se, inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim
ementados, ipsis litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457,
§2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº
90838, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
14/10/2008 e publicado em 22/5/2009.).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
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II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197,
Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/12/2011, publicado em 15/2/2012).
15. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg.
Supremo Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro
ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
16. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in
litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa,
decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção
cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme
recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é
elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA
DATA DO TERMO DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
RETIFICAÇÃO
EM
PREJUÍZO
DO ADMINISTRADO.
NÃO
CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser
praticado por militar. A sua consumação opera com a ausência
injustificada por mais de oito dias (art. 187 do CPM).
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2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta
a perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de
ausência, passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação
impeditiva da consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a
retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos pretéritos
prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda
Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §
2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 25.5.2009).
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Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n.
169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC
n. 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n.
161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n.
161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o
Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal
Militar, “consumada a deserção de praça especial ou praça sem
estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se
praça estável será agregada’. O processo ficará suspenso,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art.
457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do
mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar
ou for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando
julgado apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de
incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de
Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º
e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo,
após a captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da
aptidão na inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar
(reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa
condição de militar da ativa durante todo o processo e, se condenado,
durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição
de militar da ativa é condição necessária não só para a consumação
do crime de deserção, mas também para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de
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procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009;
HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido
por militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa
condição na ocasião da consumação do delito, durante o processo, no
momento da condenação e da execução da pena. Tanto assim que o
desertor, se condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal
militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só os
militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para
o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente,
para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da concessão
da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase
totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é
formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório,
não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção,
eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para
o crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois
anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que ‘a
pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar,
é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a
suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal
militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena
disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois
anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar,
cabe concluir que não há condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal. Não há como processar um civil pelo
crime de deserção: ‘Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando
a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução
da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC
103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP,
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rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a
Ação Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n.
7000560- 97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do
art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”.
(STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de 29/5/2019).
(Grifos nossos).
17. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do
Eg. Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria
daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do
eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para
determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento da
ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093
DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifo nosso).
Por essas razões, votei no sentido de acolher a preliminar de falta de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar em razão do
licenciamento do ex-Sd Ex FABRÍCIO COELHO SILVA, concedendo-lhe habeas
corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea “b”, ambos do
CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o
arquivamento do processo sem renovação.
Brasília, 16 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001349174v2 e do código CRC 6156c9a3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 1/3/2023, às 10:6:42
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