Tribunal: STM
Processo: 7000108-14.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ALINHADA À PROPORCIONALIDADE E À RAZOABILIDADE. APLICABILIDADE DA LEI DE LICITAÇÕES. SUPOSTA OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA QUANTO À MATÉRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.
1. O julgador deve fundamentar o quantum da pena-base, observando critérios de discricionariedade e da proporcionalidade.
2. Uma vez constatada e devidamente fundamentada a presença de circunstâncias judiciais negativas, tem-se que a fixação da pena-base acima do mínimo mostra-se justa e adequada, não incidindo qualquer violação aos Princípios da Proporcionalidade ou Razoabilidade.
3. A delimitação dos Embargos Infringentes é definida pela divergência quanto à matéria, sendo incabíveis as alegações que extrapolam tal limite, bem como as que indicam qualquer omissão, ainda mais que inexistente, em razão da via recursal eleita.
Embargos Infringentes conhecidos, por unanimidade, e não acolhidos, por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721685637622240218021951775669&evento=72168...
1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE
31/05/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000108-
14.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU NÃO ACOLHER OS EMBARGOS INFRINGENTES DO
JULGADO OPOSTOS PELA DEFESA DA MAJOR DA AERONÁUTICA VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO PARA MANTER O ACÓRDÃO EMBARGADO,
POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
ACOLHIAM OS EMBARGOS INTERPOSTOS PELA DEFESA, PARA FAZER
PREVALECER A DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO DA LAVRA DO
MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PROFERIDO NA APELAÇÃO Nº
7000785-15.2021.7.00.0000/DF. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. O MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI NÃO
PARTICIPOU DO JULGAMENTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR.CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

14/06/2023, 23:44
Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000108-14.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
EMBARGANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. VIOLAÇÃO DO
DEVER
FUNCIONAL
COM
O
FIM
DE
LUCRO.
CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
NEGATIVAS.
PENA-BASE
ALINHADA
À
PROPORCIONALIDADE
E
À
RAZOABILIDADE.
APLICABILIDADE DA LEI DE LICITAÇÕES. SUPOSTA
OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE
DIVERGÊNCIA QUANTO À MATÉRIA. INADEQUAÇÃO DA
VIA RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.
1. O julgador deve fundamentar o quantum da pena-base, observando
critérios de discricionariedade e da proporcionalidade.
2. Uma vez constatada e devidamente fundamentada a presença
de circunstâncias judiciais negativas, tem-se que a fixação da pena-
base acima do mínimo mostra-se justa e adequada, não incidindo
qualquer
violação
aos
Princípios
da
Proporcionalidade
ou
Razoabilidade.
3. A delimitação dos Embargos Infringentes é definida pela
divergência quanto à matéria, sendo incabíveis as alegações que
extrapolam tal limite, bem como as que indicam qualquer omissão,
ainda mais que inexistente, em razão da via recursal eleita.
Embargos Infringentes conhecidos, por unanimidade, e não acolhidos,
por maioria.
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e, por maioria, em
não acolher os Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defesa da Major da
Aeronáutica VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO para manter o Acórdão
embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 31 de maio de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos
pela Defesa da Major da Aeronáutica VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
contra o Acórdão lavrado nos autos da Apelação nº 7000785-15.2021.7.00.0000, no
qual esta Corte, por maioria, negou provimento aos Apelos defensivos e, por
unanimidade, deu parcial provimento ao Apelo ministerial para, por maioria,
reformar a Sentença e, dentre outras decisões, condenar a ora Embargante à pena de
5 (cinco) anos de reclusão, como incursa no art. 320 (violação do dever funcional
com o fim de lucro), c/c o art. 53, § 1º, ambos do CPM, a ser cumprida em regime
prisional inicialmente semiaberto, com o direito de apelar em liberdade e sem o
benefício do sursis.
O Acórdão embargado, de relatoria do Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL,
foi
assim
ementado
(evento
34
do
processo
nº
7000785-
15.2021.7.00.0000):
“APELAÇÃO. MPM. DEFESAS. ART. 320 DO CPM. VIOLAÇÃO DO DEVER
FUNCIONAL
COM
O
FIM
DE
LUCRO.
PRELIMINAR
DEFENSIVA.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA
DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRIMEIRA ACUSADA. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA.
INDIFERENÇA. PRIMEIRA ACUSADA. INAPTIDÃO ADMINISTRATIVA. NÃO
VERIFICAÇÃO.
PRIMEIRA
ACUSADA.
PREGÃO.
PROPOSTAS.
DESCLASSIFICAÇÕES. REITERAÇÃO. IRREGULARIDADES. CONSTATAÇÃO.
LEI
8.666/1993.
CASO
CONCRETO.
INAPLICABILIDADE.
SEGUNDO
ACUSADO. CONDENAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA. MPM.
PENA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO. MPM. LICITAÇÃO. DIVERSIDADE DE
OBJETOS.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
NÃO
VERIFICAÇÃO.
MPM.
EMPREITADA CRIMINOSA. SEGUNDO ACUSADO. CONDUTA. RELEVÂNCIA.
APELOS
DEFENSIVOS.
DESPROVIMENTO.
RECURSO
MINISTERIAL.
PROVIMENTO PARCIAL. DECISÕES POR MAIORIA.
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Depreende-se do Código Penal Militar que o cômputo da prescrição não pode ser
operado com base na pena em concreto quando houver o Ministério Público Militar
recorrido da sentença condenatória com o intuito de exasperar as reprimendas
cominadas pelo Juízo de piso. Preliminar defensiva rejeitada por unanimidade.
A utilização pela Sentença de provas periciais realizadas ao longo da inquisa não
viola a ampla defesa nem o contraditório, sobretudo quando se observa, nos autos,
que a prova pré-processual foi devidamente conjugada com as provas produzidas
em Juízo.
A conduta da Acusada de, dolosamente, violar seus deveres funcionais com a
finalidade de conceder vantagem pessoal para o Corréu encontra-se contemplada
pelo dispositivo penal. A ausência de elucidação de informações mais
pormenorizadas quanto à motivação não tem condão de ilidir sua responsabilidade
criminal.
A Acusada não foi considerada uma administradora inapta, que, em razão de
descuido, falta de zelo ou de competência, conferiu vantagem ao Corréu. Pelo
contrário, o que se verificou dos autos foi o amplo domínio dos atos pertinentes ao
processo licitatório por meio dos quais tentou ocultar sua prática delitiva.
A Sentença descreveu suficientemente as violações funcionais da Acusada que
ensejaram o enquadramento típico de sua conduta ao crime constante do artigo 320
do Código Penal Militar.
Mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017, o crime de violação do dever
funcional com o fim de lucro permanece vigente, uma vez que se trata de crime
militar próprio, ou seja, não previsto na Legislação Penal comum.
Ao contrário do que afirma a Defesa do segundo Acusado, sobejam elementos nos
autos aptos a confirmar o acerto prévio de ambos Acusados na empreitada
criminosa e de todos os elementos do crime.
Constatada a presença de circunstâncias judiciais em desfavor dos Acusados, é
necessário estabelecer a pena-base em patamar acima do mínimo legal com
emprego de critério razoável.
A violação de certame licitatório constituído por itens em pluralidade não conduz,
necessariamente, à condenação por crime continuado.
O segundo Acusado não pode ser considerado um mero partícipe na medida em que
seu papel foi de essencial relevo para o sucesso da empreitada criminosa dos
Acusados.
Recursos defensivos desprovidos. Apelo ministerial parcialmente provido. Decisões
por maioria.”
Conforme a Ata da Sessão de Julgamento – presidida pelo Ministro
Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES –, além deste Relator, acompanharam
o voto majoritário os Ministros Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, Gen
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Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Dr.
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Gen Ex LOURIVAL CARVALHO
SILVA, Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO e Alte Esq
CELSO
LUIZ
NAZARETH
(evento
28
do
processo
nº
7000785-
15.2021.7.00.0000).
Os Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e Ten Brig Ar FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, dentre outras decisões, davam parcial provimento ao
Apelo da Defesa da Major VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO para, na
dosimetria da pena, fazer incidir apenas três circunstâncias judiciais negativas; e
davam parcial provimento ao Apelo do MPM para, ao final, condenar a ora
Embargante à pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, como incursa no
art. 320 do CPM, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto, sem
o benefício do sursis e com o direito de apelar em liberdade.
O Acórdão embargado foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico
em 13 de dezembro de 2022 e o teor da intimação eletrônica foi disponibilizado na
mesma data (eventos 36 a 39 do processo nº 7000785-15.2021.7.00.0000):
Tendo em vista o disposto no art. 5º, § 3º, da Lei 11.419/06 e nos arts.
44 e 57 do Regimento Interno desta Corte, há de se considerar que a intimação da
ora Embargante foi realizada em 1º de fevereiro de 2023. E, inconformada com o
Acórdão proferido, opôs os presentes Embargos Infringentes, tempestivamente, no
dia 6 subsequente (eventos 42, 44 e 45 do processo nº 7000785-15.2021.7.00.0000),
buscando a prevalência do entendimento exposto na Declaração de Voto da lavra do
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, bem como insurgindo-se contra suposta
omissão do Acórdão em relação à aplicabilidade, ao caso, da Lei de Licitações
(evento 1).
Os Embargos foram admitidos em 27 de fevereiro de 2023,
oportunidade em que foi aberta vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça
Militar, nos termos do art. 126 do RISTM (evento 5).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Contrarrazões da lavra do
Subprocurador-Geral
Dr.
ALEXANDRE
CONCESI,
manifestou-se
pelo
conhecimento e pela rejeição dos presentes Embargos Infringentes, “mantendo-se o
entendimento adotado pela corrente amplamente majoritária, que reconheceu a
existência de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré, na primeira fase da
dosimetria, fixando-lhe a pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão” (evento 9).
É o Relatório.
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VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos
pela Defesa da Major da Aeronáutica VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
contra o Acórdão lavrado nos autos da Apelação nº 7000785-15.2021.7.00.0000, no
qual esta Corte, por maioria, negou provimento aos Apelos defensivos e, por
unanimidade, deu parcial provimento ao Apelo ministerial para, por maioria,
reformar a Sentença e, dentre outras decisões, condenar a ora Embargante à pena de
5 (cinco) anos de reclusão, como incursa no art. 320 (violação do dever funcional
com o fim de lucro), c/c o art. 53, § 1º, ambos do CPM, a ser cumprida em regime
prisional inicialmente semiaberto, com o direito de apelar em liberdade e sem o
benefício do sursis.
Requer a Defesa a prevalência do Voto Divergente, da lavra do
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, que, na dosimetria da pena da ora
Embargante, fazia incidir apenas três circunstâncias judiciais negativas (intensidade
do dolo, meios empregados e modo de execução), fixando-lhe a pena definitiva de 4
(quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, como incursa no art. 320 do CPM, a ser
cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto, sem o benefício do sursis e
com o direito de apelar em liberdade.
A Defesa alega, ainda, que:
“a E. Turma não se pronunciou sobre o Conflito do Princípio da Especialidade da
Norma, se contendo a argumentar que o fato típico se encaixaria no tipo penal da
lei geral, sem abordar que a Lei de Licitações seria ainda mais específica, por não
ser Código Penal mais abrangente e que deveria ter sua aplicação como
suplementar às leis mais específicas, caracterizando uma omissão que compromete
a interposição do RECURSO EXTRAORDINÁRIO almejado”.
Assim, requer a manifestação da Corte quanto à matéria para fins de
prequestionamento.
Consoante se observa dos autos, entre 29 de abril e 18 de maio de
2010, na Base Aérea de Brasília (BABR), ocorreu o Pregão Eletrônico nº
014/BABR/2010, destinado à contratação de serviços de reforma. A Pregoeira e
Chefe da Seção de Licitações da OM era a então Capitão VIVIANE MACEDO DA
SILVA CURVÊLO. Essa Oficial, descumprindo a legislação pertinente, o Edital do
Pregão e as orientações do TCU, utilizou-se de atos tumultuários ao processo para
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dar causa a grande número de indevidas recusas de propostas e inabilitações de
empresas – que haviam ofertado melhores lances –, a fim de favorecer a KF
CONSTRUÇÕES LTDA (representada pelo civil RAUL PARREIRA CANEDO).
Destaque-se que a materialidade e a autoria em relação ao delito
atribuído à Embargante, devidamente demonstradas ao longo do processo, não são –
nem poderiam ser – objeto da presente insurgência, uma vez que, nesse ponto, o
Plenário desta Corte foi unânime. Portanto, não há dúvidas de que a conduta da
Major VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO subsome-se perfeitamente ao
tipo previsto no art. 320 do CPM (violação do dever funcional com o fim de lucro).
De fato, ao negar observância a princípios administrativos básicos que
regem o Pregão Eletrônico – legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento
convocatório, competitividade e julgamento objetivo –, a referida Major, por certo,
violou seu dever funcional em negócio para o qual havia sido incumbida pela
Administração Militar, a fim de obter vantagem para terceiros.
Passemos, então, a analisar a dosimetria da pena, matéria sobre a qual
pesa a divergência.
Inicialmente, deixo registrado meu entendimento de que não há
qualquer obrigação de o quantum de aumento da pena-base ser fixado em 1/8 (um
oitavo) do intervalo da pena abstratamente prevista no preceito secundário do tipo
penal, como o fizeram tanto o Acórdão embargado quanto o Voto Divergente.
Afinal, é assente na jurisprudência que não há regra matemática nem
aritmética na dosimetria, devendo o julgador fundamentar o quantum da pena
seguindo a discricionariedade vinculada e a proporcionalidade.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do STF e do STJ:
“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, II, III, E IV, DA LEI N. 8.137/90).
DOSIMETRIA DA PENA. PROCESSO JUDICIAL DE DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA.
ART.
59
DO
CP.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
CULPABILIDADE.
VALORAÇÃO
NEGATIVA.
CORRÉUS.
SITUAÇÕES
DIFERENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A aplicação da pena constitui processo
judicial de discricionariedade juridicamente vinculada, cujo escopo é a prevenção e
a reprovação das infrações penais, regulado pelo art. 59 do CP. 2. O magistrado,
consoante previsão expressa no art. 59 do CP, deve valorar as seguintes
circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, motivos e circunstâncias e consequências do crime, bem como o
comportamento da vítima. 3. A culpabilidade, consoante a doutrina, “refere-se ao
'grau de culpabilidade’”. (Capez, Fernando e Prado, Stela. Código Penal
comentado – Porto Alegre: Ed. Verbo Jurídico, 2007, pág. 120). 4. “Não há
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nulidade na decisão que majora a pena-base considerando-se as circunstâncias
judiciais desfavoráveis (Código Penal, art. 59), uma vez que a[a]s circunstâncias e
consequências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade da conduta'
(HC n. 97.677, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.09). 5. In
casu, o quantum da pena fixada na sentença condenatória resta devidamente
fundamentada na valoração negativa da culpabilidade do paciente, a qual difere
dos demais corréus, condenados a um quantum inferior de pena. 6. É que a
sentença assentou que: “Diz a peça acusatória que, no dia 21 de junho de 1991, o
Fisco Estadual, através de seus auditores fiscais, apreenderam o caminhão de placa
CT – 3203/PA e sua carga, através dos autos de apreensão nºs 194374 e 194375, em
virtude da constatação de irregularidades nas notas fiscais apresentadas pelo
transportador, Sr. Francisco das Chagas Faustino, consistentes na diferença do
peso real da carga (12.240 kg) e o aposto nas notas fiscais (9.000 kg), além de
divergência entre o Estado de origem da mercadoria constante das referidas notas
(Pernambuco) e o verídico (Tocantins), o que importou em supressão do ICMS
devido. Aduz ainda a exordial que, a firma emitente das referidas notas
fiscais ‘Eliezer Francisco Silva – Marchante’, foi criada de forma fraudulenta,
tendo como administrador ficto o quarto denunciado, Joaquim Patrício da Silva,
que recebia ordens dos dois primeiros réus, verdadeiros responsáveis pela firma.
Narra a denúncia também que, para que o réu Joaquim pudesse operar a firma, foi
lavrado em cartório Instrumento Público com assinatura falsa do Sr. Eliezer
Francisco da Silva, outorgando-lhe plenos poderes de administração.” 7. Deveras,
essa Corte “tem adotado orientação pacífica segundo a qual não há nulidade na
decisão que majora a pena-base e fixa o regime inicial mais gravoso considerando-
se as circunstâncias judiciais desfavoráveis, não servindo o habeas corpus como
instrumento para realizar a ponderação, em concreto, das circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal” (HC 97134/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 176,
publicado em 18/09/2009). 8. Ordem denegada”. (STF – Habeas Corpus nº
101.892, Rel. Min. LUIZ FUX. Primeira Turma. Julgado em 13/9/2011. Publicado
DJe de 27/9/2011); e
“(...) A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é
uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada,
devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e
repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 4.
Hipótese em que a reprimenda-base foi fixada acima do patamar mínimo legal, com
fulcro em elementos concretos do crime, a denotar a desfavorabilidade das
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. (...) 7. Agravo regimental
desprovido”. (STJ – Agravo Regimental no Recurso Especial nº 149.9322/RJ. Rel.
Min. JORGE MUSSI. Quinta Turma. Julgado em 3/5/2018. Publicado no DJe de
9/5/2018).
Outro não é o entendimento desta Corte Castrense, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 210 DO CPM. LESÃO CORPORAL
CULPOSA. DISPARO ACIDENTAL. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CULPOSO.
PREVISIBILIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO. QUANTUM DA PENA.
DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME. [...]. 4. O quantum de aumento da pena decorrente da
avaliação negativa das circunstâncias previstas no artigo 69 do Código Penal
Militar é realizado segundo a discricionariedade do Juiz após analisar todo o
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contexto do crime, de modo que deve ser privilegiado o seu entendimento se não for
fixada a pena-base em patamar nitidamente ínfimo ou, ao contrário, exacerbado,
pois não há regras objetivas, critérios matemáticos, tampouco fração indicada na
lei para incidir nessa fase. Apelo parcialmente provido. Decisão unânime.” (STM.
Apelação nº 7001006-03.2018.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq CARLOS AUGUSTO
DE SOUSA. Julgado em 22/5/2019. Publicado no DJe de 10/6/2019).
Assim, a fixação da pena-base não deve ter por norte apenas a
quantidade de circunstâncias judiciais negativas, mas, sim, o modo como essas
circunstâncias impactam na gravidade do delito praticado e na consideração sobre as
condições pessoais do agente.
Ultrapassada essa questão, cumpre relembrar que, no presente caso,
enquanto o Acórdão embargado considerou a existência de quatro circunstâncias
judiciais negativas contra a ora Embargante – intensidade do dolo, extensão do dano,
meios empregados e modo de execução –, o Voto Divergente considerou a existência
de apenas três delas – intensidade do dolo, meios empregados e modo de execução.
Analisando a conduta da Embargante, entendo que o Plenário desta
Corte bem sopesou as circunstâncias previstas no art. 69 do CPM.
De fato, realmente há de se considerar a elevada intensidade do dolo –
em razão do modo como a agente premeditou o delito, criando regra não contida em
lei –, bem como o modo de execução e os meios empregados – ao demonstrar total
domínio da situação quando implementou condutas concatenadas para o fim
delitivo.
Ademais, corroborando o entendimento majoritário desta Corte,
considero também estar presente a grande extensão do dano, tendo em vista que,
além de ter sido de R$ 97.191,20 (noventa e sete mil, cento e noventa e um reais e
vinte centavos) o sobrepreço pago pela Administração Militar ao indevidamente
desclassificar/inabilitar empresas que haviam apresentado menores lances no
certame, não se pode ignorar o grave dano decorrente do fato de ter sido
frontalmente violado o direito das demais empresas concorrentes e dos cidadãos de
ter assegurada a lisura e o respeito à equidade em uma contratação pública.
Dessa forma, não há nenhum reparo a ser feito quanto à primeira fase
da dosimetria da pena da Acusada militar. Entendo que, independentemente de
qualquer regra matemática e/ou aritmética, a pena-base aplicada – de 5 (cinco) anos
– foi justa e fundamentada, estando dentro dos parâmetros legais e plenamente
adequada ao caso, não incidindo qualquer violação aos Princípios da
Proporcionalidade ou da Razoabilidade.
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Na segunda e na terceira fases da dosimetria da ora Embargante, o
Acórdão também se mostrou acertado ao afirmar a ausência de agravantes ou
atenuantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição da pena.
Por conseguinte, andou bem esta Corte ao condenar a Major da
Aeronáutica VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO à pena definitiva de 5
(cinco) anos de reclusão, como incursa no art. 320 do CPM (violação do dever
funcional com o fim de lucro), c/c o art. 53, § 1º, ambos do CPM, a ser cumprida em
regime prisional inicialmente semiaberto, com o direito de apelar em liberdade e
sem o benefício do sursis.
Melhor sorte não assiste à Defesa ao alegar que o Acórdão embargado
não se pronunciou sobre a especialidade da Lei de Licitações e a sua aplicabilidade
ao caso. Afinal, não são os Embargos Infringentes a via recursal adequada para
atacar eventuais omissões, obscuridades, contradições ou ambiguidades, mas, sim,
os Embargos de Declaração, que não foram tempestivamente manejados no presente
feito. Ora, e a admissão da fungibilidade recursal no caso em comento torna-se
inviável, diante da caracterização de erro grosseiro.
Ainda que assim não fosse, é importante observar a inexistência da
alegada omissão. De fato, o Acordão embargado foi expresso ao enfrentar e rechaçar
o pleito defensivo de subsunção da conduta da Embargante a dispositivo da Lei nº
8.666/93, nos seguintes termos:
“A Defesa da Acusada, a seguir, assim argumenta (evento 1, doc. 2):
[...] deve ser reformada a sentença para se adequar a Lei 8.666 e ser
julgada, conforme esta com a qualificação da conduta nos moldes do art 90
da Lei de Licitações.
[...]
Ou seja, temos que uma norma mais específica se mostraria mais adequada
ao caso do que a Código Penal Militar – CPM, que traz normas mais
abrangentes e amplas. Portanto, temos que para as supostas acusações
trazidas na denúncia, se mostra mais adequado ao caso – conforme melhor
técnica jurídica e mandamento legal – a capitulação penal do crime previsto
no artigo 90 da lei 8.666/93, que prevê o tipo legal específico e apropriado
ao caso.
[...]
De acordo com entendimento do artigo 90 da Lei 8.666/93, aquele que
frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito
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de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do
objeto da licitação, comete crime e estará sujeito à pena de detenção, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No caso das alegações trazidas pela denúncia, caso fossem demonstradas,
não haveria dúvidas de que se trataria deste tipo penal, crime formal, que
exigiria conduta dolosa dos agentes, e o tipo penal exige a intenção de obter
a vantagem, portanto, temos o dolo específico. [...].
Portanto, temos que no caso em comento discute-se se as ações das acusadas
estariam ou não tipificadas nos moldes do artigo 90 da lei 8.666/93 e não a
do artigo 320 do Código Penal Militar, devendo este juízo exercer a
emendatio libelli para adequar a Tipicidade da Conduta e com isto alterar
todos os pontos subsequentes a correta Classificação da Ação Penal, como o
Prazo Prescricional, a menor pena atribuída à Ação e a tipicidade da
conduta.
Discorda-se, mais uma vez, da Defesa. O tipo penal aplicável ao caso continua
sendo o artigo 320 do Código Penal Militar. Nesse sentido, cumpre, inicialmente,
esclarecer que, mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017, o crime de violação
do dever funcional com o fim de lucro permanece vigente, uma vez que se trata de
crime militar próprio, ou seja, não previsto na Legislação Penal comum.
Dessa forma, constatada a perfeita adequação típica da conduta da Acusada aos
seus ditames, deve ele prevalecer em relação ao artigo 90 da Lei 8.666/93 – que
inclusive não mais se encontra em vigência. A uma, em razão de ser especial a Lei
Penal Castrense, incorporando exigências particulares de maior rigor para com
aqueles que a infringem e, a duas, por se tratar de crime mais grave, pois prevê
patamares maiores de pena em seu preceito secundário.
De forma semelhante decidiu o Juízo a quo. Transcreve-se o excerto pertinente,
cujos argumentos adoto como fundamento suplementar:
Por fim, com a devida vênia à Defesa da primeira acusada, destaque-se que
o art. 320 do CPM continua em plena vigência, não tendo sido de forma
alguma derrogado pelo advento da Lei 8.666/1993.
O art. 90 da Lei 8.666/1993, por sua abrangência e especificidade, segundo
a doutrina, teria revogado o art.335 do CP, equivalente ao art. 328 do CPM.
Caso a discussão fosse quanto a este dispositivo, evidentemente que uma
desclassificação para o tipo previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 seria
desvantajoso para ré, eis que a pena prevista neste é de detenção, de 02
(dois) a 04 (quatro) anos e multa.
No caso em tela, a denúncia foi por violação do dever funcional com fim de
lucro (art. 320 do CPM), só previsto no CPM (art. 9°, inc. I, do CPM), crime
que só pode ser imputado a militar ou a servidor civil das Forças Armadas.
Como já referido, o tipo do art. 320 do CPM existe exclusivamente no âmbito
da seara castrense, pertencendo ao conjunto de crimes do art. 9°, inc. I do
CPM.
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Dito isso, encontra-se obstado o pleito defensivo relativo à prescrição da pretensão
punitiva do Estado tendo como base as penas em abstrato prevista pelo crime
tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93.”
Diante dessa flagrante ausência de qualquer omissão quanto à questão,
ter-se-iam por inviáveis até mesmo eventuais Embargos de Declaração que
porventura tivessem sido opostos pela Defesa.
Na verdade, a alegada pretensão de prequestionamento da matéria
revela o descabido propósito de rediscutir questão em relação à qual não houve
qualquer divergência desta Corte e que, portanto, não é passível de análise em sede
de Embargos Infringentes.
Ante o exposto, conheço e não acolho os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pela Defesa da Major da Aeronáutica VIVIANE MACEDO DA
SILVA CURVÊLO para manter o Acórdão embargado, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001352222v7 e
do código CRC b4a86618.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 12/6/2023, às 18:51:8
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000108-14.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO(A): FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta
maioria, votei para acolher os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
opostos pela Defesa, pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela
Defesa de MAJ AER VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO contra o
Acórdão
desta
Corte
lavrado
nos
autos
da
Apelação
nº
7000785-
15.2021.7.00.0000 que, por maioria, no mérito, decidiu negar provimento aos
Apelos Defensivos e, por unanimidade, decidiu dar provimento parcial ao Apelo
Ministerial para, por maioria, reformar a Sentença a quo e condenar a ora
embargante nas sanções dispostas no art. 320 c/c o art. 53, § 1º, ambos do Código
Penal Militar à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, sem o benefício do sursis, com o
regime prisional inicialmente semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea “b”, do
Código Penal Comum, e o direito de recorrer em liberdade.
3. Pretende a Defesa da embargante o acolhimento dos presentes, com
suporte no voto vencido de minha lavra, pelo qual dava parcial provimento ao Apelo
Defensivo de VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO para, tão somente, fazer
incidir apenas 3 (três) circunstâncias judiciais negativas do art. 69 do CPM à pena
fixada.
4. Naquela assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu
voto rejeitando os presentes Embargos Infringentes do julgado opostos pela Defesa,
para manter o Acórdão embargado por seus próprios e jurídicos fundamentos.
5. Porém, abri divergência, pelos seguintes motivos.
6. Como anteriormente analisado na Apelação de nº 7000785-
15.2021.7.00.0000, na qual fui Revisor, a autoria e a materialidade delitivas estão
abastadamente comprovadas.
7. Quanto à dosimetria da pena, julgo relevante transcrever os
seguintes trechos da Sentença do Juízo a quo, in litteris:
"DOSIMETRIA
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2/5
CONCURSO DE CRIMES
Não é possível ser considerado o concurso de crimes pela quantidade de itens
vencidos no Pregão (45 vezes). No caso concreto, apesar de formada de diversos
atos, a conduta da acusada, conduziu a um único resultado, a contratação indevida
e da qual decorreu indevida vantagem econômica da empresa do acusado Raul.
Imagine-se o caso de um ladrão que, após adentrar em uma residência, furte um
relógio guardado em uma cômoda, dinheiro do cofre e um cinzeiro de prata do
escritório. Para cada uma destas subtrações ele teve uma série de atos diversos
(e.g.: abrir a gaveta da cômoda, arrombar o cofre e entrar no escritório), mas é
certo que será denunciado apenas por um furto de vários objetos.
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DOSIMETRIA (MAJ. VIVIANE)
Como extensamente demonstrado, a Maj. Viviane, infringiu a Lei, desrespeitou as
regras vigentes dando orientação estranha ao trâmite normal do certame, quando
via chat no dia 05/05/2010, transmitiu aos participantes determinação de
entregarem as documentações antes do prazo previamente estabelecido, bem como
não avisando das suspensões e reabertura das sessões, promovendo retorno à fase
de lances, aceites e adjudicações sem prévia comunicação aos participantes
subvertendo a ordem do processo licitatório.
Desrespeitou a Lei e o Edital ao promover desclassificações indevidas, violando
seu dever funcional ao não promover diligências que pudessem assegurar que o
menor preço fosse contratado no certame.
Tudo com a intenção de beneficiar a empresa do segundo denunciado. Ou seja,
fraudou o certame, violando seu dever funcional, praticou o crime do art. 320 do
CPM.
Na primeira fase da dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais são
desfavoráveis à acusada, pois pela forma como foi praticado o delito, com o forte
descumprimento de uma série de atribuições funcionais, vê-se claramente a
premeditação e também a intensidade do dolo.
O modo de execução demonstra que a acusada tinha o total domínio da situação
implementando uma série de condutas concatenadas e engendradas para o fim
delitivo.
Além disso, vê-se que por conta de sua qualificação (v. evento 82, doc. 02, fl. 02),
foi-lhe confiada a função de pregoeira pelo Comando da Base Aérea de Brasília,
unidade de grande visibilidade para a Força Aérea.
Ademais, é mister levar em consideração também nessa fase a atitude de
insensibilidade externada pela ausência de arrependimento revelada em seu
interrogatório.
Em razão disso, a pena-base deve ser fixada em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de
reclusão.
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3/5
Na segunda fase, sem circunstancias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, sem causas de aumento ou diminuição. Não é ser acatado o pedido
do MPM no sentido de ser considerada a conduta da acusada Viviane como crime
continuado, conforme evidenciado anteriormente e decorre disso, a inexistência de
causas de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva em 4 (quatro)
anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Outrossim, também não merece acolhida o pedido da Defesa para que a conduta
seja desclassificada para a prática do art. 90, da Lei 8666/93, em respeito ao
princípio da especialidade, conforme exposição feita anteriormente.
Sem agravantes ou atenuantes.
A confirmação da presente sentença, redundará na perda do posto e patente da
acusada, após o trâmite devido junto ao STM, conforme art. 604 do CPPM.
(...)
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido condenatório
formulado na denúncia para:
a) CONDENAR a ré Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO pela
prática do crime previsto no art. 320 do CPM a pena definitiva de 4 (quatro) anos e
6 (seis) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
conforme art. 33, §2º, alínea "b" do CPB;
(...)
Caso revogado ou não aceito o benefício, o cumprimento da pena ocorrerá em
regime aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea "c" do CPB.
Na falta de quaisquer das hipóteses que autorizam o recolhimento cautelar, os
condenados poderão apelar em liberdade."
8.
Assim,
minha
divergência
restringe-se
unicamente
no
reconhecimento de apenas 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis à
embargante VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, ao invés das 4 (quatro)
reconhecidas no r. Acórdão impugnado.
9. Nesse viés, passa-se à análise de tais condições judiciais
desfavoráveis.
10. Na primeira fase, ainda que a embargante seja ré primaria e tenha
bons antecedentes, recai em seu desfavor a intensidade do dolo, nos
termos apontados pelo Parquet das armas e pela Sentença a quo, pois tal
circunstância revelou-se exacerbada, devendo ser valorada negativamente. Nesse
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4/5
ponto, nota-se que das 48 (quarenta e oito) desclassificações procedidas sem base
legal, 45 (quarenta e cinco) beneficiaram a empresa do Corréu, na Apelação, o Sr.
RAUL PARREIRA CANED.
11. No que se refere aos meios empregados, igualmente mostram-se
desfavoráveis à ora embargante. Isso porque ela valeu-se de meio ardil quando,
fazendo uso do sistema operado para a realização do certame, procedeu a aberturas e
a fechamentos de fases de interesse dos licitantes sem qualquer aviso prévio, com o
intuito de beneficiar o Sr. RAUL PARREIRA CANEDO, corréu na referida
apelação.
12. No que se refere ao modo de execução da prática delitiva, entendi
que deveria ser valorado de maneira desfavorável à embargante, tendo em vista que
restou evidente que o Pregão Eletrônico de nº 14/BABR/2010 foi distorcido através
de uma cadeia de requintados artifícios dissimulados na forma de atos
administrativos regulares. Destarte, é oportuno assimilar que o crime foi praticado
por meio da criação de regras inexistentes na legislação e não positivadas no edital
da licitação.
13. Consequentemente, ao final da primeira fase da dosimetria da pena
da ora embargante, fixava a pena base em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de
reclusão.
14. Ao analisar a segunda e a terceira fases, diante da ausência
de circunstâncias agravantes e atenuantes e de causas de aumento e de
diminuição, mantinha a pena em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão,
tornando-a definitiva, como anteriormente listado.
Por tais motivos, votei no sentido de acolher os presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade opostos pela Defesa para, reformando o Acórdão
impugnado, fazer prevalecer o voto que formou a corrente minoritária nos autos da
Apelação nº 7000785-15.2021.7.00.0000, que dava parcial provimento ao Apelo
Defensivo de VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO para, tão somente, fazer
incidir apenas 3 (três) circunstâncias judiciais negativas, fixando a pena da ora
embargante no patamar de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, como
incursa no crime previsto no art. 320 do CPM, sem o benefício do sursis,
estabelecendo o regime inicialmente aberto para o cumprimento da reprimenda, na
forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP comum, e o direito de recorrer em
liberdade.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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mediante o preenchimento do código verificador 40001352050v19 e do código CRC e27a8cd7.
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