Tribunal: STM
Processo: 7000691-33.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. POSSE DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE EMPREGO DAS PENAS ALTERNATIVAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL COMUM. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO DOS PRECEITOS SECUNDÁRIOS DOS ARTS. 202 E 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, AMBOS DO CPM. NÃO CABIMENTO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
I. A quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que seja de pouca monta, não configura ineficácia absoluta do meio empregado, muito menos ausência de perigo efetivo, tendo em vista que o que se considera é a qualidade da relação jurídica entre o Apelante e as Forças Armadas.
II. Não se aplica o princípio da insignificância ou da bagatela, no âmbito desta Justiça Especializada, porque o uso de substâncias entorpecentes, nos quartéis, traria efeitos prejudiciais à regularidade do funcionamento das Instituições Militares.
III. Inexiste respaldo legal no ordenamento jurídico castrense apto a autorizar a possibilidade de aplicação das medidas restritivas de direito previstas no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, e de cabimento de substituição das penas por sanções restritivas de direitos previstas no art. 44 do CP.
IV. Inconcebível a reclassificação do delito cometido pelo Réu da figura típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir do agente se subsumiu com perfeição à norma incriminadora. Mostra-se necessária a aplicação da pena.
V. Desprovimento do apelo. Decisão unânime.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/08/2023
A 17/08/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000691-33.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: VAGNER GUILHERME SOARES DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA DE VAGNER GUILHERME SOARES DA
SILVA, EX-SD EX, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A SENTENÇA RECORRIDA,
POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO
DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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Extrato de Ata
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MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000691-33.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: VAGNER GUILHERME SOARES DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. POSSE DE
DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO.
PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
RECEPÇÃO
DOS
CRIMES
DE
PERIGO
ABSTRATO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
EMPREGO
DAS
PENAS
ALTERNATIVAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL COMUM.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICAÇÃO DOS PRECEITOS SECUNDÁRIOS DOS ARTS.
202 E 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, AMBOS DO CPM.
NÃO CABIMENTO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
I. A quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que
seja de pouca monta, não configura ineficácia absoluta do meio
empregado, muito menos ausência de perigo efetivo, tendo em vista
que o que se considera é a qualidade da relação jurídica entre o
Apelante e as Forças Armadas.
II. Não se aplica o princípio da insignificância ou da bagatela, no
âmbito desta Justiça Especializada, porque o uso de substâncias
entorpecentes, nos quartéis, traria efeitos prejudiciais à regularidade do
funcionamento das Instituições Militares.
III. Inexiste respaldo legal no ordenamento jurídico castrense apto a
autorizar a possibilidade de aplicação das medidas restritivas de direito
previstas no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, e de cabimento de
substituição das penas por sanções restritivas de direitos previstas no
art. 44 do CP.
IV. Inconcebível a reclassificação do delito cometido pelo Réu da
figura típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291,
parágrafo único, inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir do
agente se subsumiu com perfeição à norma incriminadora. Mostra-se
necessária a aplicação da pena.
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V. Desprovimento do apelo. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de julgamento, sob a presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade,
em conhecer e em negar provimento ao apelo da Defesa de VAGNER
GUILHERME SOARES DA SILVA, ex-Sd Ex, para manter, na íntegra, a Sentença
recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 14 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que, em 20 de julho de 2021, por maioria,
julgou procedente o pedido e condenou VAGNER GUILHERME SOARES DA
SILVA, ex-Sd, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do
Código Penal Militar, com o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, o
direito de apelar em liberdade e regime prisional inicialmente aberto.
Os fatos trazidos aos presentes autos foram obtidos no Auto de Prisão
em Flagrante nº 7000045-37.2021.7.03.0303, lavrado no 27º Grupo de Artilharia de
Campanha (27º GAC), Unidade Militar sediada em Ijuí/RS.
A Denúncia foi oferecida em 18 de junho de 2021 e imputou ao
Denunciado a seguinte prática delitiva (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303,
evento 1, DENÚNCIA1):
[...] Referido militar praticou fato delituoso constante da Inquisa epigrafada, fato
este que se passa a narrar.
No dia 07 de maio de 2021, por volta das 11h, no interior do 27º Grupo de
Artilharia de Campanha, em Ijuí/RS, o Soldado EV VAGNER GUILHERME
SOARES DA SILVA foi flagrado (APFD - evento 1, doc. 2, fls. 4-6) trazendo
consigo, para uso próprio, no bolso direito de sua calça, acondicionada em uma
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embalagem plástica verde, uma porção de substância vegetal seca e prensada
("trouxinha"), com massa bruta total de 0,7 gramas (APFD - evento 41, doc. 46)
que, após exame preliminar, constatou-se tratar de Cannabis sativa Linneu,
vulgarmente conhecida por "maconha" (APFD - evento 1, doc. 2, fl. 23).
Conforme apurado, no dia e local dos fatos, durante a faxina do Alojamento dos
Cabos e Soldados da Bateria de Comando, o Sd Ev Thales Henrique Mastella
Fortes viu o Sd Vagner retirar algo suspeito de um rasgo no colchão e guardar no
bolso da calça. Desconfiando que pudesse tratar-se de entorpecente, reportou o fato
ao Sd EP Lucas Eduardo Mastella, que estava de serviço de Cabo de Dia (evento
51, doc. 56). Por sua vez, o Sd Eduardo Mastella levou o fato ao conhecimento do
2º Sgt Leonardo Cristian (evento 51, doc. 56), que comunicou o Comandante da
Bateria, Cap Ricardo Bueno dos Santos.
Em razão disso, o Comandante da Subunidade, Cap Bueno, determinou ao Sargento
de Dia da Bateria de Comando, Cabo Juliano Rubert dos Santos, que localizasse e
trouxesse até a sua sala o Sd Vagner Guilherme Soares da Silva, para que fossem
apurados os fatos (APFD - evento 41, doc. 46).
Diante do Comandante da Bateria, indagado se estava de posse de entorpecente, o
Sd Vagner afirmou que sim, momento em que retirou do bolso uma "trouxinha"
envolta em uma sacola plástica de cor verde, que após apreendida (APFD - evento
1, doc. 2, fl. 24), foi constado tratar-se de maconha (APFD - evento 1, doc. 2, fl.
23), motivo pelo qual, o acusado foi conduzido até a presença do Comandante da
OM, que determinou a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante. Além do Cb
Rubert. Acompanharam o momento da revista o 3º Sargento André Bruno do
Nascimento dos Santos e o 2º Sargento Leonardo Cristian Mello Machado (APFD -
evento 1, doc. 2, fls. 4-6).
Consta ainda, que, ao ser perguntado no momento do APF sobre a origem e posse
do material apreendido, o ora denunciado declarou que a droga que trazia consigo
era de seu tio, que a escondeu pela manhã no colchão assim que chegou no quartel
e, posteriormente, a colocou no bolso da calça (APFD - evento 1, doc. 2, fls. 4-6).
[...].
O recebimento da peça Inicial se deu em 23 de junho de 2021 por estar
revestida das formalidades legais (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento
1, REC DENÚNCIA2).
O Réu, à época do delito, ocorrido 7 de maio de 2021, contava com 19
(dezenove) anos de idade, em razão de seu nascimento datado de 13 de julho de
2002 (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 1, DENÚNCIA1).
Autuada a Ação Penal Militar, o Juízo foi informado sobre a ausência
do Acusado de sua Organização Militar, o que inviabilizava sua apresentação para
citação (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 3, OFÍCIO1).
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Em 27 de julho de 2021, foi certificada a captura do desertor (Processo
nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 26), o qual acabou sendo regularmente
citado nessa Ação Penal Militar (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento
37).
Posteriormente, chegou a informação sobre a consumação de deserção
por parte do Acusado, autuada na IPD nº 7000070-50.2021.7.03.0303 (Processo nº
7000064-43.2021.7.03.0303, evento 19).
Em 28 de julho de 2021, o laudo pericial definitivo foi juntado aos
autos (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 39, OFIC1).
Na mesma data, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército
resolveu, por unanimidade, revogar a liberdade provisória, decretando a prisão
preventiva do Acusado, com fundamento nos arts. 254 e 255, alíneas a, b,
d e e, ambos do Código de Processo Penal Militar (Processo nº 7000064-
43.2021.7.03.0303, eventos 43, 45, 46 e 52).
Na sessão realizada em 29 de setembro de 2021, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM resolveu, por
unanimidade, conceder liberdade provisória ao Acusado com fundamento no art. 5º,
inciso LXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 270 c/c o art. 255,
ambos do CPPM (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, eventos 86, ATA3, 87,
ALVSOLTURA1 e 94, DEC1).
A Autoridade Militar informou o licenciamento do Acusado, a contar
de 13 de outubro de 2021 (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 116).
Foram inquiridas as testemunhas 2º Sgt Ex LEONARDO CRISTIAN
MELLO MACHADO, Cb Ex JULIANO RUBERT DOS SANTOS, Sd Ex THALES
HENRIQUE MASTELLA FORTES e Sd Ex LUCAS EDUARDO MASTELLA
(Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, eventos 130 e 131).
Na sessão realizada em 22 de julho de 2022, o Conselho Permanente
de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM decretou a revelia do Apelante,
em virtude de ausência injustificada, conforme Ata anexa (Processo nº 7000064-
43.2021.7.03.0303, evento 196, ATA1).
Em alegações escritas, o Representante do Ministério Público Militar
destacou ter sido o Réu preso em Flagrante Delito. Asseverou que a materialidade
foi comprovada pelo Termo de Apreensão, pelos depoimentos testemunhais e pelo
laudo pericial. Sustentou que o réu agiu dolosamente, pois tinha plena consciência
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da ilicitude da conduta. Com isso, requereu a condenação do acusado nas sanções do
art. 290, caput, do CPM (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 170,
ALEGAÇÕES1).
A Defensoria Pública da União, em Alegações derradeiras, sustentou
que há ausência de provas sobre a autoria do delito. Destacou que há ausência de
perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM e, com base
no direito comparado, assinalou a desproporcionalidade da sanção cominada ao
usuário de drogas, considerando possível a reclassificação do delito. Assim,
requereu a absolvição em face da impossibilidade do crime (Processo nº 7000064-
43.2021.7.03.0303, evento 173).
Tendo em vista que o Réu não foi localizado pela Oficial de Justiça,
estando em local incerto e não sabido (Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303,
evento 184), foram expedidos editais de intimação (Processo nº 7000064-
43.2021.7.03.0303, eventos 188 e 189).
Por sua vez, o Conselho de Justiça, ante a ausência do Acusado,
decretou sua revelia com fundamento no art. 292 do Código de Processo Penal
Militar, determinando o prosseguimento do feito.
Dessa forma, aberta a sessão, o Ministério Público Militar ratificou
suas alegações finais, requerendo a procedência da acusação e a consequente
condenação do Acusado.
A seu turno, a Defensoria Pública da União reiterou sua manifestação
escrita, discorrendo sobre as teses defensivas e requerendo, ao final, a absolvição do
Acusado.
A Sentença foi disponibilizada no e-Proc em 20 de julho de 2022, e o
recurso foi interposto em tempo hábil (Processo nº 7000691-33.2021.7.00.0000,
evento 1, SENT1, APELAÇÃO2).
O trânsito em julgado para a Acusação se deu 15 de agosto de 2022
(Processo nº 7000064-43.2021.7.03.0303, evento 208, CERT1).
A Defensoria Pública da União, em Razões Recursais, argumenta em
síntese: a ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290
do Código Penal Militar; a aplicabilidade dos princípios da insignificância e da
proporcionalidade;
a
possibilidade
de
reclassificação
do
delito;
a
desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290; a
aplicabilidade do artigo 28 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; ao final
requer a absolvição do Acusado e, em caso de condenação, o reconhecimento da
desproporcionalidade do preceito secundário do tipo penal, aplicando-se, por
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analogia, as penas tipificadas para os delitos dos arts. 202 ou 291, ambos do CPM,
com base no direito comparado (Processo nº 7000691-33.2021.7.00.0000, evento 1,
RAZAPELCRIM3).
Em contrarrazões, o Ministério Público Militar assevera terem restado
demonstradas a materialidade e a autoria delitiva e refuta todas as teses defensivas
apresentadas, requerendo a manutenção da Sentença condenatória (Processo nº
7000691-33.2021.7.00.0000, evento 1, CONTRAZAP4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra da Dra.
Maria Esther Enrique Tavares, Subprocuradora-Geral da Justiça Militar, manifestou-
se in verbis:
Assim, absolutamente irreparável a sentença hostilizada, que se encontra
muitíssimo bem fundamentada e em plena consonância com a prova dos autos e a
jurisprudência pátria. A dosimetria da pena também está adequada, sendo certo o
efeito retributivo e a repercussão preventiva na Organização Militar.
Também não se verificam nos autos quaisquer excludentes, seja de tipicidade,
ilicitude ou culpabilidade, que possam favorecer o Apelante.
Por conseguinte, deve ser mantida a condenação do Apelante.
Por todo do exposto, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se pelo
conhecimento do Apelo e, no mérito, pelo desprovimento do Apelo, mantendo-se a r.
sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos. (Processo nº
7000691-33.2021.7.00.0000, evento 7, PARECER1).
Foi determinada vista ao e. Ministro-Revisor.
É o Relatório.
VOTO
O presente Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, merecendo ser conhecido. Quanto ao mérito, impõe-se negar
provimento, pelas razões abaixo aduzidas.
1. Autoria e Materialidade
Segundo se extrai dos autos, a autoria e a materialidade do delito
imputado restaram comprovadas pelas oitivas das testemunhas ministeriais: 2º Sgt
Ex LEONARDO CRISTIAN MELLO MACHADO, Cb Ex JULIANO RUBERT
DOS SANTOS, Sd Ex THALES HENRIQUE MASTELLA FORTES e Sd Ex
LUCAS EDUARDO MASTELLA, e pelas provas documentais: Laudo Preliminar
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de Constatação de substância psicotrópica (evento 1, fl. 23, APF), Termo de
Apreensão (APF evento 1, fl. 24) e Laudo Pericial Definitivo, elaborado pelo Setor
Técnico-Científico do Departamento de Polícia Federal, que atestou a natureza da
substância apreendida (Processo nº 7000691-33.2021.7.00.0000, evento 39),
substância proibida pela Portaria de nº 344/98 da Anvisa, capaz de causar
dependência física ou psíquica.
Há provas nos autos que comprovam ter o Réu praticado o crime
previsto no art. 290 do CPM. Embora o ora Apelante tenha afirmado que o material
pertencia a seu tio, a substância entorpecente foi encontrada no bolso de seu
uniforme.
Nesse sentido, cito o trecho da Sentença recorrida (Processo nº
7000691-33.2021.7.00.0000, evento 1, SENT1), in verbis:
Embora a quantidade apreendida seja pequena, diferentemente do pretendido pela
Defesa, havia aptidão para a confecção de um pequeno cigarro de maconha,
possibilitando seu consumo. Em suas alegações, a Defesa trouxe as teses de crime
impossível e de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto. O laudo
pericial não afasta a possibilidade de consumo, salientando, ao contrário, a
presença de canabinóides, especificamente o tetrahidrocanabinol.
Desse modo, a acusação imputada ao Réu se encontra perfeitamente
amparada nas provas testemunhais e técnicas acostadas aos autos.
No tocante ao dolo, inexistem dúvidas quanto à sua presença. O Réu
sabia que era proibida a posse de substância entorpecente na Unidade, pois tentou
escondê-la, guardando-a dentro de seu bolso, como declarou em seu interrogatório.
Ademais, teve instrução de que era crime entrar e portar substância
entorpecente no interior da caserna. Na especial modalidade de trazer consigo para
uso pessoal, havia a intenção do agente de trazer a droga para seu consumo.
2. Tipicidade
A conduta de portar substância entorpecente no interior de área sujeita
à Administração Militar, descrita no art. 290 do CPM, está configurada nos autos.
Os fatos em análise são formalmente típicos, pois se adequam a uma
das elementares do tipo insculpido no art. 290 do Código Penal Militar, que assim
descreve, in verbis:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou
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que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
3. Antijuridicidade ou Ilicitude
Frise-se que a conduta do Réu não está albergada em quaisquer das
hipóteses excludentes de ilicitude (ou de antijuridicidade) genéricas, previstas no art.
42 do CPM, também chamados tipos permissivos: estado de necessidade; legítima
defesa; estrito cumprimento de dever legal; ou exercício regular de direito.
Nesse sentido, impõe-se concluir que a conduta do Réu foi realmente
antijurídica, contrária ao direito, inexistindo, portanto, causas excludentes de
antijuridicidade ou de ilicitude que se apliquem ao caso.
4. Culpabilidade
Por óbvio, a culpabilidade do Réu ficou caracterizada ao final da
instrução, indene de dúvidas, não havendo qualquer excludente, diante das provas
testemunhal e técnicas produzidas em Juízo, sendo despiciendo o exame dos 3 (três)
elementos tidos por excludentes de culpabilidade: imputabilidade, no momento do
crime; potencial consciência do caráter ilícito do fato; e exigibilidade de conduta
diversa.
O Réu possuía plena capacidade mental, sendo responsável
criminalmente pela sua conduta.
Tinha consciência do caráter ilícito do fato, em razão de ter sido
ministrada instrução acerca da proibição de uso e de posse de substância proscrita
em lei, em ambiente sob a Administração Militar.
Assim, livre e conscientemente, realizou uma das condutas descritas
no tipo penal do art. 290 do CPM, quando, portando substância entorpecente dentro
do bolso de uniforme, adentrou em área sujeita à Administração Militar.
Portanto, ao Réu era exigível conduta diversa daquela ora praticada,
porque sabia das implicações jurídicas que poderiam advir.
Os fatos narrados na Denúncia são típicos, ilícitos e culpáveis, sem a
presença de quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo
pelo qual a Sentença deve ser mantida.
5. Teses da Defesa
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A Defensoria Pública da União, em suas razões recursais, postulou a
absolvição do Réu, diante das teses expostas a seguir.
5.1 Ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado
A quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que
seja de pouca monta, não configura ineficácia absoluta do meio empregado, muito
menos ausência de perigo efetivo, tendo em vista que o que se considera é a
qualidade da relação jurídica entre o Apelante e as Forças Armadas.
O ato de "trazer consigo" substância entorpecente, independente da
quantidade, em local sujeito à Administração Militar, lesiona os interesses e os
valores do Direito Penal Militar. Tal conduta atenta não só contra a saúde pública,
mas também contra a disciplina, a ordem e a hierarquia nas Forças Armadas.
No que diz respeito à alegada ausência de perigo efetivo de lesão, a
ofensividade ao bem jurídico tutelado é de extrema gravidade, não podendo se falar
em reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do Réu, tampouco em
inexpressividade da lesão jurídica provocada, pois viola diretamente a disciplina e a
hierarquia militar.
Portanto, carecem de razão os argumentos defensivos, uma vez que as
elementares descritas no art. 290 do Código Penal Castrense, ou seja, a locução
“lugar sujeito à Administração Militar”, tratando-se do caput do art. 290 do CPM, e
a condição de militar nos casos assimilados, previstos no § 1º, incisos I a III, do
aludido dispositivo, demonstram claramente que a reprimenda penal não objetiva,
tão somente, coibir o fato para proteger a saúde individual do militar.
A intenção é obstar que a prática dessas condutas, no meio militar,
possa inviabilizar a própria atividade militar e, por conseguinte, impossibilitar que
as Instituições Militares cumpram a finalidade a que estão constitucionalmente
destinadas.
Sobre a questão, anota o douto jurista Jorge Cesar de Assis
1.
O lugar sob administração militar previsto no caput do art. 290, ou mesmo nos
casos assimilados, é um requisito especial para o apenamento do fato. Já aqui,
não se trata de posse ou uso comum de qualquer droga entorpecente, cometido
por qualquer pessoa em qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso especial da
droga, ou seja, aquele que ofende os valores básicos das instituições militares.
(Grifo nosso).
Na mesma linha de interpretação, essa prática delitiva totalmente
incompatível com a própria natureza da atividade militar foi bem explicitada pela
douta Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. Maria Lúcia Wagner, em
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manifestação nos autos de um processo pretérito, mas sempre atual, in verbis:
Não podemos ter um exército de drogados com armas nas mãos dentro dos quartéis
sob o argumento de que só consumiram pequena quantidade e isso só diria respeito
a vida individual de cada um.
Não podemos dizer isso porque tais palavras não se coadunam com os princípios
do direito especialíssimo que é o direito penal militar.
Antes de tudo, está a proteção às instituições militares e, nesse caso, o mínimo de
maconha encontrada em poder de um soldado pode pôr em risco a vida de outro
companheiro de farda e dificultar o bom andamento do serviço nos quartéis.
5.2 Absolvição do Apelante com base nos princípios da insignificância
e da proporcionalidade.
Não se aplica o princípio da insignificância ou da bagatela no âmbito
desta Justiça Especializada, porque o uso de substâncias entorpecentes, nos quartéis,
traria efeitos prejudiciais à regularidade do funcionamento das Instituições Militares.
Considerando as peculiaridades da carreira e as atividades
desempenhadas na caserna, não há que se falar na incidência do princípio da
insignificância, independentemente da quantidade e do tipo da droga apreendida no
âmbito das Organizações Militares.
Por essa linha de interpretação, o entendimento majoritário desta Corte
tem sido no sentido de negar, nos casos de pequenas porções de entorpecente, a
incidência do princípio da insignificância no crime de tráfico, posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar, de modo a evitar o comprometimento
dos princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina.
Quanto a ser incabível a aplicabilidade do princípio da insignificância
ao caso sub examine, a Suprema Corte já se manifestou, tendo em vista o bem
jurídico tutelado, atendendo aos valores que devem ser observados na caserna e ao
mister constitucional atribuído às Forças Armadas, conforme a jurisprudência
pacífica do STM e do STF (HC nº 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno,
21/10/2010).
Importa enfatizar que a dicção do art. 290 do CPM é no sentido de
tipificar o tráfico a posse ou o uso de entorpecente ou substância de efeito similar,
tratando-se de norma penal em branco.
A antiga Portaria 344, de 12 de maio de 1998 - ANVISA, que lista as
substâncias de uso proscrito, sem mencionar quais normas estariam sendo
complementadas ou regulamentadas, é a norma legal hábil a complementar o art.
290 do CPM.
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Nesse sentido, cito o precedente desta Corte, que espelha a
jurisprudência pacífica, in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
SUPOSTA CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS POR
UNANIMIDADE.
A Portaria 344/98 - ANVISA - objetiva listar as substâncias de uso proscrito, sem
especificar a norma que estaria complementando ou regulamentando. Destarte, o
tipo penal do art. 290 do CPM é por ela complementado.
Tema tratado suficientemente no Acórdão recorrido, pelo que ausente o vício da
contradição que autorizaria o manejo dos Embargos de Declaração, devendo,
portanto, incidir a regra do art. 127 do RISTM. (Embargos de Declaração nº 113-
29.2013.7.02.0202/DF, Rel. Min. Fernando Sérgio Galvão, 3/9/2015).
A jurisprudência do STF afasta a aplicabilidade do princípio da
insignificância, no caso de entorpecentes em quartéis, conforme emblemático
julgado da relatoria da Ministra Ellen Gracie (HC nº 94685/CE), que afirma não se
aplicar o princípio da insignificância na JMU, do qual se transcreve o seguinte
fragmento, in verbis:
DIREITO
PENAL
MILITAR.
HABEAS
CORPUS.
ART.
290
CPM.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL.
PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no
julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela
prática do crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar.
2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito
dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como
já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76.
3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se
confundem com aqueles do Direito Penal Comum.
4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290 do CPM, não se restringe à saúde
do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância
entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares.
5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290 do
CPM.
6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela,
eis que o art. 290 do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo
advento da Lei n° 11.343/06.
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7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses
amoldadas no art. 290 do CPM.
8. Habeas corpus denegado.
Também colaciono outro julgado da Suprema Corte:
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar.
Posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM,
art. 290). Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº
11.343/06, em vista do princípio da especialidade. Princípio da insignificância.
Não aplicabilidade no âmbito castrense. Precedentes. Regimental não provido.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inaplicabilidade do
princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância
entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal
Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei
nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11).
2. Por sua vez, a Segunda Turma ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a
Ministra Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica da Corte no sentido da
constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 856183 AgR/DF – Rel.
Min. Dias Toffoli. Julgado em 30/6/2015. Segunda Turma. Unânime. Negado
provimento ao agravo) (Grifo nosso).
5.3 Reclassificação do delito: desproporcionalidade da sanção
cominada ao usuário de drogas no art. 290 e o direito comparado. Aplicação das
penas dos arts. 202 e 291, ambos do Código Penal Militar
Inconcebível a reclassificação do delito cometido pelo Réu da figura
típica do art. 290 para os delitos previstos nos arts. 202 e 291, parágrafo único,
inciso I, todos do CPM, tendo em vista que o agir do agente se subsumiu com
perfeição à norma incriminadora. Mostra-se necessária a aplicação da pena.
5.4 Aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em caso de
condenação ou de reconhecimento da desproporcionalidade do preceito secundário
do tipo penal, aplicando-se as penas tipificadas para os delitos dos arts. 202 ou 291
do CPM, com base no direito comparado (Processo nº 7000691-33.2021.7.00.0000,
evento 1, RAZAPELCRIM1).
Não há respaldo legal no ordenamento jurídico castrense apto a
autorizar a possibilidade de aplicação das medidas restritivas de direito previstas no
art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, e de cabimento de substituição das penas por
sanções restritivas de direitos previstas no art. 44 do CP.
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Ainda que se compartilhe da preocupação acerca da problemática da
delinquência juvenil e de todos os efeitos negativos, tanto para os próprios acusados,
quanto para a sociedade em si, as condutas perpetradas condizem com as
elementares do tipo penal em comento, sendo, pois, a sanção penal medida legal e
proporcional.
Já é entendimento consolidado pela Suprema Corte, bem como por
este Tribunal, quanto a não incidência da Lei nº 11.343/2006, no âmbito desta
Justiça Especializada.
A propósito, menciono o Enunciado nº 14 da Súmula de jurisprudência
dominante no STM: "Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº
11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União".
O rigor da legislação penal militar justifica-se exatamente pelas
particularidades do ambiente castrense, que exige prontidão da tropa, cujos
membros não podem ficar sob efeito de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas,
o que comprometeria o regular funcionamento das Forças Armadas, portanto não se
trata de crime de pequena relevância.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se, afastando a
incidência da Nova Lei de Tóxicos no âmbito desta Justiça Especializada, in verbis:
[...] 4. Bem-jurídico tutelado no art. 290 do CPM, não se restringe à saúde do
próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente,
mas sim a tutela da regularidade das instituições militares.
5. Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, do
CPM. (HC nº 98447/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Julgado em 14/12/2010, Segunda
Turma).
E, no mesmo sentido, aduz o Relator para o Acórdão, Min. Ayres
Britto, no julgamento do HC nº 104923/RJ, in verbis:
[...] 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do
tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal
impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao
delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o
qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao
normatizado da Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação
comum. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime
penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles,
pois tal postura hermenêutica caracterizaria um hibridismo regratório incompatível
com o princípio da especialidades das leis.
7. Ordem denegada. (Julgado em 26/10/2010, Segunda Turma).
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Não obstante a Lei nº 11.343/2006 entrar em vigor posteriormente ao
Código Penal Militar e trazer institutos mais benéficos ao delito de uso de drogas,
não há que se entender pelo instituto da novatio legis in mellius, face ao princípio da
especialidade.
A Lei nº 11.343/2006 trata-se de legislação especial de aplicação geral.
Devido às alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, caberia a aplicação daquela
somente se não houvesse dispositivo legal previsto no ordenamento penal castrense
no que tange ao uso de substância entorpecente, o que não é o caso.
Consoante a sabedoria dos Tribunais, o entendimento desta Corte tem
sido no sentido de negar a aplicação da Lei nº 11.343/2006, de modo a evitar o
comprometimento dos princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e
disciplina, inclusive com matéria já sumulada.
Enfim, por tratar-se de conduta penalmente típica e antijurídica, a
intervenção do Direito Penal Militar faz-se necessária, não sendo o caso de atribuir
ao fato conotação de irrelevância penal, razão pela qual não se aplicam os princípios
suscitados pela Defesa.
Finalmente, há de se assinalar que a sentença a quo não merece
quaisquer reparos, pois aplicou, de forma judiciosa, a norma penal castrense. O
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que, em
20 de julho de 2021, por maioria, julgou procedente o pedido e condenou VAGNER
GUILHERME SOARES DA SILVA, ex-Sd, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis, pelo
prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e regime prisional
inicialmente aberto.
Desse modo, a Sentença não merece qualquer reparo por estar em
plena conformidade com os preceitos da norma constitucional e os seus princípios,
assim como das leis penal e processual penal castrenses, sendo a conduta típica
(material e formalmente), antijurídica e culpável.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
apelo da Defesa de VAGNER GUILHERME SOARES DA SILVA, ex-Sd Ex, para
manter, na íntegra, a Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001354146v3 e
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 31/8/2023, às 17:31:50
1. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao código penal militar: comentários, doutrina, jurisprudência dos
tribunais militares e tribunais superiores. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 633.
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