Tribunal: STM
Processo: 7000046-71.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). DESERÇÃO. ART 187 DO CPM. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. ART. 39 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. SURSIS. ART. 626, "A", DO CPPM. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DO REGIME INICIAL ABERTO EM CASO DE CASSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RÉU CIVIL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. 1. A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está associado ao início da ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é indispensável que o Acusado seja militar da ativa no momento do oferecimento da Denúncia. De outro modo, a condição de prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento - regular processamento até decisão final. O licenciamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria empecilho à regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da sentença condenatória correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal Militar. Preliminar rejeitada por maioria. 2. Como cediço, constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do Acusado contra inequívoco perigo certo e atual. 3. In casu, não restou comprovado que apenas com a prática do fato tipificado no art. 187 do CPM é que seria alcançada a prestação do amparo aos seus familiares e solucionada a tristeza pela perda de seu familiar, ocorrida nove meses antes. Ausência de perigo certo e atual. 4. A alegação da necessidade de sustentar os pais não encontra suporte nos autos, inclusive, porque sua genitora não sabia qual era o seu paradeiro. 5. Faz-se premente o provimento parcial do recurso, mesmo sem pedido expresso da defesa, para excluir a condição obrigatória do sursis, prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM, por se tratar de circunstância que independe da vontade do réu. 6. Havendo o licenciamento do militar das Forças Armadas, tendo, portanto, o Acusado readquirido a condição de civil, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena ao crime de deserção deve ser mitigada. 7. Em decorrência lógica, diante da inexistência de previsão no CPM acerca da fixação de regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, deve-se aplicar, subsidiariamente, o Código Penal comum, fixando-se o regime inicialmente aberto em caso de descumprimento das condições do sursis. Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023 A
21/09/2023
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000046-71.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: ELTON MENDES DO NASCIMENTO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR,
SUSCITADA, DE OFÍCIO, PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
REFERENTE AO EX-SD EX ELTON MENDES DO NASCIMENTO, QUE,
ACOMPANHADO DOS MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES E
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, CONCEDIA "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO,
COM FULCRO NO ART. 70, C/C ART. 67, ALÍNEA "B", AMBOS DO CPPM,
TORNAVA SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA E DETERMINAVA O
ARQUIVAMENTO DO PROCESSO SEM RENOVAÇÃO. EM SEGUIDA, NO
MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA, MANTENDO A
CONDENAÇÃO E OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA, TÃO SOMENTE
EXCLUIR A ALÍNEA "A" DO ART. 626 DO CPPM, COMO CONDIÇÃO
OBRIGATÓRIA IMPOSTA AO APELANTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
DO "SURSIS". A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA (REVISORA) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. O MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À
PRELIMINAR. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Suscitar Preliminar - Gab Min José Coêlho Ferreira - Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA.
Por essas razões, suscito, de ofício, Preliminar de Falta de
Condição de Prosseguibilidade da Ação Penal Militar, referente ao ex-Sd Ex
ELTON MENDES DO NASCIMENTO, concedendo habeas corpus, de ofício,
com fulcro no art. 470, c/c art. 467, alínea "c", ambos do CPPM, tornando sem
efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem
renovação.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000046-71.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: ELTON MENDES DO NASCIMENTO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU).
DESERÇÃO. ART 187 DO CPM. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA.
MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. ART. 39
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SURSIS. ART. 626, "A", DO CPPM. INAPLICABILIDADE.
CONCESSÃO DO REGIME INICIAL ABERTO EM CASO DE
CASSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RÉU CIVIL. PROVIMENTO
PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.
1. A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que
está associado ao início da ação penal. No tocante ao delito de
Deserção, é indispensável que o Acusado seja militar da ativa no
momento do oferecimento da Denúncia. De outro modo, a condição de
prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento - regular
processamento até decisão final. O licenciamento do militar das Forças
Armadas, após a instauração da ação penal, não cria empecilho à
regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da
sentença condenatória correspondente, em observância à Teoria da
Atividade adotada pelo Código Penal Militar. Preliminar rejeitada por
maioria.
2. Como cediço, constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de
culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto
no art. 39 do Código Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e
contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa
do Acusado contra inequívoco perigo certo e atual.
3. In casu, não restou comprovado que apenas com a prática do fato
tipificado no art. 187 do CPM é que seria alcançada a prestação do
amparo aos seus familiares e solucionada a tristeza pela perda de seu
familiar, ocorrida nove meses antes. Ausência de perigo certo e atual.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

4. A alegação da necessidade de sustentar os pais não encontra suporte
nos autos, inclusive, porque sua genitora não sabia qual era o seu
paradeiro.
5. Faz-se premente o provimento parcial do recurso, mesmo sem
pedido expresso da defesa, para excluir a condição obrigatória do
sursis, prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM, por se tratar de
circunstância que independe da vontade do réu.
6. Havendo o licenciamento do militar das Forças Armadas, tendo,
portanto, o Acusado readquirido a condição de civil, a regra proibitiva
à aplicação da suspensão condicional da pena ao crime de deserção
deve ser mitigada.
7. Em decorrência lógica, diante da inexistência de previsão no CPM
acerca da fixação de regime para cumprimento da pena privativa de
liberdade,
em
observância
ao
princípio
constitucional
da
individualização da pena, deve-se aplicar, subsidiariamente, o Código
Penal comum, fixando-se o regime inicialmente aberto em caso de
descumprimento das condições do sursis.
Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade, em conhecer do
recurso; por maioria, em rejeitar a preliminar de falta de condição de
prosseguibilidade da ação penal militar, suscitada, de ofício, pelo ministro José
Coelho Ferreira, e, no mérito, por unanimidade, em dar parcial provimento ao
Recurso Defensivo para, mantendo a condenação e os demais termos da Sentença,
tão somente excluir a alínea “a” do art. 626 do CPPM, como condição obrigatória
imposta ao Apelante para a concessão do benefício do sursis.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
RELATÓRIO
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
(evento 1; doc. 2) contra a Sentença proferida pela maioria (4x1) do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, de 19/10/2022,
que condenou o então Sd Ex ELTON MENDES DO NASCIMENTO, à pena de 6
(seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar
(Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, evento 81).
A Exordial narra, em síntese, que o Acusado ausentou-se do Quartel da
Companhia de Comando da 3ª Divisão de Exército (Cia Cmd 3ª DE), em Santa
Maria-RS, sem autorização, a partir de 12/12/2017, ultrapassando, em 21/12/2017, o
octídio legal para a consumação do crime de deserção. Esse fato motivou a lavratura
do Termo de Deserção e a sua exclusão do serviço ativo em 21/12/2017 (Processo nº
0000005-82.2018.7.03.0303, evento 1).
Foram realizadas diversas diligências, as quais não obtiveram êxito na
localização e captura do trânsfuga (Processo nº 0000005-82.2018.7.03.0303, eventos
3, 6, 16, 32, 42, 52, 62 e 74).
Em 14/2/2022, o Acusado apresentou-se voluntariamente na Cia Cmd
3ª DE e foi recolhido à prisão do 3° Grupo de Artilharia de Campanha
Autopropulsado (3º GAC Ap), ambos em Santa Maria/RS (Processo nº 0000005-
82.2018.7.03.0303, evento 82).
Feita a inspeção de saúde, foi considerado "APTO" e reincluído às
fileiras do Exército Brasileiro, a contar do dia 14/2/2022 (Processo nº 0000005-
82.2018.7.03.0303, evento 90).
Em 15/2/2022, foi realizada Audiência de Custódia, ocasião em que foi
mantida a restrição de liberdade imposta ao Sd Ex ELTON MENDES DO
NASCIMENTO, com fundamento no artigo 254, combinado com o artigo 255,
alíneas "b" e "e", ambos do CPPM, tendo sido concedido o benefício da menagem,
com fulcro no artigo 263 do CPPM (Processo nº 0000005-82.2018.7.03.0303,
eventos 93 e 100).
A Denúncia foi oferecida em 21/2/2022 e, em separado, o Ministério
Público Militar também se manifestou no sentido que (Processo nº 7000015-
65.2022.7.03.0303, evento 1, Doc1 e Doc2):
2. Em caso de recebimento da denúncia, após a efetivação da citação do desertor e
consequente regularização da ação penal, o MPM requer seja posto o acusado em
liberdade, uma vez que, considerado o tempo já decorrido da respectiva segregação
de liberdade na forma de menagem, os riscos para a segurança da aplicação da lei
penal militar e para a manutenção dos princípios da hierarquia e disciplina
militares não se encontrarão mais presentes.
7000046-71.2023.7.00.0000
40001354976 .V9
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A Denúncia foi recebida em 22/2/2022 e, em atenção ao requerido em
separado pelo MPM, foi concedida a Liberdade Provisória, a contar do dia de sua
efetiva citação, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob
pena de revogação do benefício (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, evento 1,
Doc3).
A citação do Acusado ocorreu em 25/2/2022, tendo sido posto em
liberdade (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, eventos 9, 15 e 16).
Em 10/3/2022, a DPU arrolou duas testemunhas/informantes (a
genitora e o primo do Acusado) e solicitou a juntada de diversos documentos, “in
verbis” (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, evento 19):
[...]
1) Fotos da sua residência;
2) Certidão de óbito do tio Valtair Aguirre do Nascimento, falecido em 09/03/2017,
por eletroplessão;
3) Certidão de óbito da sua avó, Ilda Aguirre do Nascimento, falecida aos 80 anos
em 12/05/2018;
4) Atestado médico de Alice Mendes do Nascimento, irmã do réu, de 18/03/2019,
comprobatório de que era portadora de Síndrome Miolodisplástica e que realizava
tratamento no Serviço de Hemato-Oncologia do
Hospital Universitário de Santa Maria (HUSM);
5) Certidão de óbito de Alice Mendes do Nascimento, aos 19 anos de idade, em
27/11/2019;
6) Comprovantes de perceção do Bolsa Família/Auxílio Brasil por Andreia
Gislaine Mendes, mãe do réu.
Na mesma oportunidade, arrola as seguintes testemunhas/informantes para serem
ouvidas em Juízo:
a) Andréia Gislaine Mendes, genitora, residente e domiciliada no [....]; [e]
b) Humberto dos Santos do Nascimento, primo, CPF [...].
(Grifos no original.)
Em 1º/6/2022, foram ouvidas as testemunhas/informantes arroladas
pela Defesa, tendo ao final sido designado para o dia 19/7/2022 a qualificação, o
interrogatório e a sessão de julgamento do Acusado (Processo nº 7000015-
65.2022.7.03.0303, eventos 44, 45 e 47).
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Nos depoimentos prestados, em síntese, são relatadas as condições
desfavoráveis pelas quais o Acusado e sua família tem passado, tanto econômica e
social, com necessidade de auxiliar os pais no trabalho de reciclagem (catadores) e
realização de “bicos” que eventualmente aparecessem, quanto emocionalmente, com
o falecimento de um tio (ocorrido em 9/3/2017) e, após a lavratura do Termo de
Deserção (ocorrida em 21/12/2017), com o falecimento de sua avó e irmã (em
12/5/2018 e 27/11/2019, respectivamente).
Em 19/7/2022, embora devidamente intimado e presente a DPU, o
Acusado não compareceu. Nos termos do art. 431, §4º, do CPPM, o Conselho de
Justiça decidiu adiar os atos designados, com a concordância das partes (Processo nº
7000015-65.2022.7.03.0303, eventos 62 e 63). Os referidos atos foram redesignados
para o dia 10/10/2022 (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, eventos 65 e 73).
Em 10/10/2022, o Acusado foi qualificado e interrogado (Processo nº
7000015-65.2022.7.03.0303, eventos 79 e 80).
Em resumo, confessando a prática dos fatos que lhe foram imputados
na Exordial, aponta como motivador da deserção a ocorrência de problemas
emocionais e financeiros, inicialmente com a perda de um tio, seguida da perda da
avó e da irmã, contexto no qual se soma a situação familiar de pobreza e extrema
dificuldade na obtenção de recursos para subsistência.
Encerrado o interrogatório, em seguida, com a concordância das partes,
passou-se ao julgamento do Feito. Nesse ponto, a Sentença registra, “in verbis”
(Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, evento 81):
Hoje em plenário, após interrogatório do réu, devidamente assistido pelo seu
defensor, foi aberto o cerimonial de julgamento. Lidas as peças de estilo, foi dada a
palavra ao Representante do Parquet Militar que, depois de saudar os presentes e
um breve relatório, manifestou-se pela absolvição do ex Sd Elton Mendes do
Nascimento. Ressaltou que, no presente caso, estaria caracterizado o estado de
necessidade exculpante, nos termos do art. 39 do CPM. Para o MPM dever-se-ia
levar em consideração alguns fatores importantes para o deslinde da causa:
primeiro que o acusado se apresentou voluntariamente e terminou seu tempo de
serviço militar obrigatório, de modo que uma condenação tornar-se-ia totalmente
desnecessária; segundo, dever-se-ia levar em consideração, também, as sucessivas
perdas familiares pelas quais passou o acusado, perda da avó, do tio e da irmã, as
duas últimas com ocorrências trágicas. Por fim, considerar, principalmente, o
aspecto sócio-econômico da família. Destacou que a família vive em estado de
pobreza, conforme se observa das fotos anexadas ao feito. Lembrou que as
atividades desempenhadas pelo acusado durante sua ausência, teriam sido de
reciclagem (catador de lixo) e de funilaria e que elas foram importantes para o
sustento da família. Assim, pugnou pela absolvição do réu, por medida de justiça,
uma vez que não lhe seria exigível conduta diversa, ante o contexto fático,
sobretudo, da sua condição de miserabilidade.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A seu turno, o Representante da Defensoria Pública da União, após os
cumprimentos de praxe e um breve relatório, acompanhando as ponderações do
MPM, requereu a absolvição do acusado pela aplicação da excludente da
culpabilidade, uma vez que estaria caracterizado o Estado de necessidade
exculpante.
O MPM não foi à replica.
Encerrados os debates orais, passou o Conselho a deliberar publicamente.
(Grifos nossos.)
Assim, após os debates, passou-se a deliberação do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército, o qual, por maioria de votos (4x1), resolveu
condenar o Acusado como incurso no art. 187 do CPM, à pena de 6 (seis) meses de
detenção, com o direito de recorrer em liberdade (Processo nº 7000015-
65.2022.7.03.0303, eventos 79 e 81).
Em 19/10/2022, a Sentença condenatória foi disponibilizada (Processo
nº 7000015-65.2022.7.03.0303, evento 81).
A intimação eletrônica referente à disponibilização da Sentença foi
confirmada no dia 31/10/2022 (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, evento 85).
Inconformada, a Defesa interpôs recurso de Apelação em 10/11/2022,
solicitando, também, que fosse “determinada a imediata abertura do processo de
execução, a fim de que o réu possa iniciar o quanto antes o cumprimento das
condições para suspensão condicional da pena, nos termos deferidos na sentença”
(destaque no original) (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303, eventos 87 e 93).
Em suas razões recursais, o Apelante considera que, apesar de
caracterizada a ausência do Acusado, não deveria haver a condenação por deserção
no caso concreto, uma vez que, nos autos, estaria comprovada a incidência do estado
de necessidade exculpante (art. 39 do CPM).
Destaca, com base em trechos dos depoimentos dos informantes e do
interrogatório do Réu, as situações de “perdas familiares e da tristeza que o
acometeu” e que “não se pode descuidar da situação de miserabilidade que
perpassa o núcleo familiar do acusado.”. Com base na fundamentação divergente,
ressalta, “in verbis”:
Ou seja, como bem pontuado no voto vencido do Excelentíssimo Juiz Militar, o réu
tinha o dever de prestar assistência ao seu núcleo familiar, mesmo que em
detrimento do serviço militar, e “conseguiu cumprir com os seus deveres militares
até o momento em que foi possível”, razão pela qual não se deve inverter a lógica
dos acontecimentos em detrimento ao serviço militar obrigatório.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

(Grifos no original.)
Por fim, o Apelante requer a reforma da sentença para absolver o Réu
da imputação do crime de deserção, art. 187 do CPM, nos termos do art. 439, alínea
“d”, do CPPM, c/c o art. 39 do CPM.
Em atenção ao pedido da Defesa para abertura do processo de
execução, em 10/10/2022, foi exarada decisão determinando “a imediata abertura
do processo de execução, a fim de que o réu possa iniciar o cumprimento das
condições para suspensão condicional da pena.”, destaque no original (Processo nº
7000015-65.2022.7.03.0303, evento 89).
O MPM, em contrarrazões (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303,
evento 97), tal como nas alegações orais no curso da audiência de julgamento,
concorda com o posicionamento da DPU e também pugna pela reforma da sentença
para absolver o Réu da imputação do crime de deserção, art. 187 do CPM, nos
termos do art. 439, alínea “d”, do CPPM, c/c o art. 39 do CPM. Entre outros
fundamentos, argumenta que:
(...) a instrução processual logrou demonstrar que aquele desertor a) se apresentou
voluntariamente após a consumação da deserção; b) após sua apresentação
concluiu regularmente todo o período restante de serviço militar obrigatório; c)
teve, antes mesmo de desertar, perda familiar relevante, e, após a deserção,
continuou tendo perdas familiares; e, além de tudo isso, d) vive em estado de
extrema miserabilidade, no que a aplicação de uma sanção penal em nada surtiria
efeitos positivos ou ressocializadores.
O MPM ponderou que:
A conduta do ex-Sd Elton, com certeza, não foi a mais acertada, pois eventualmente
o Comando de sua OM poderia tê-lo auxiliado a lidar com as graves situações
psicológicas pelas quais passara no ano de 2017 e, atém mesmo, nos anos
seguintes.
Todavia, e isso não pode ser desconsiderado, nem sempre os caminhos que hoje se
fazem claros o seriam naquele momento para o apelante, especialmente se
consideradas a sua faixa etária à época da consumação e a sua condição de
miserabilidade social.
O MPM ressalta que:
Não se quer dizer com isso que o estado de miserabilidade social – no que o direito
penal comum convencional de coculpabilidade – serve como justificativa para o
cometimento de crimes previstos no ordenamento jurídico pátrio, mas que tal
questão precisa ser ponderada por ocasião do julgamento dos delitos de deserção
de praças não estáveis, em que o réu permanece como civil, aguardando captura ou
apresentação voluntária, após sua exclusão automática das Forças Armadas.
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Poder Judiciário
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Como se vê, o militar temporário que comete crimes em condições sociais e
familiares adversas não deve ter o mesmo tratamento penal daquele militar que
comete crimes em condições sociais e familiares de pujança.
Ademais, veja-se que o fato de o apelante ter assumido a feitura de pequenos
trabalhos como catador de lixo (reciclador) e/ou chapa (auxiliar de mudanças) não
serve sequer para justificar que houve uma escolha entre a obrigação cívico-militar
e um emprego ou ocupação civil, já que o valor auferido naqueles tipos de atividade
não conduzem ninguém à fortuna, e muito menos à fartura.
(Grifos no original.)
O Parquet acrescenta que:
E para a além da discussão já trazida pela defesa técnica, também referida no
âmbito do voto vencido, da lavra do Juiz Militar da Justiça Militar da 3ª Aud/3ª
CJM, que abrangeria, como dito anteriormente, a ausência de elementos de
culpabilidade na conduta do apelante, em especial a ausência da capacidade de
agir conforme o Direito previsto no art. 39 do CPM, é de destacar que a
punibilidade em concreto do apelante, entendida por uns inclusive enquanto
elemento da teoria do crime, resta prejudicada.
Com efeito, permitindo-se um paralelo com o instituto do perdão judicial previsto no
código penal comum, vê-se que a imposição de uma pena restritiva de liberdade
seria, no caso em apreço, uma medida não só injusta como desnecessária.
De fato, pouca ou nenhuma função repressora teria a imposição de uma pena a
quem, voluntariamente, retornou ao quartel assim que pôde para cumprir com sua
obrigação cívico-militar, e, além disso, vive em situação de miséria social e já nem
se encontra mais nas fileiras do Exército.
(Grifos no original.)
Por fim, além de requerer o integral provimento do recurso da defesa, o
MPM solicita que:
(...) na eventualidade da manutenção da condenação do ora apelante pela prática
do delito previsto no art. 187 do CPM, requer-se, desde já, a observação quanto aos
limites do efeito devolutivo do recurso de apelação, que impedem a reformatio in
pejus, bem como a manutenção dos benefícios de execução já concedidos por
ocasião da sentença de primeira instância.
Por sua vez, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da
lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. CARLOS FREDERICO DE
OLIVEIRA PEREIRA, opinou pelo desprovimento do Apelo defensivo (evento 6).
A Ministra-Revisora teve vista dos autos.
É o Relatório.
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VOTO
O Apelo é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
O Apelante foi condenado à pena de 6 (seis) meses de detenção, em
19/10/2022, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar (deserção), conforme
Sentença proferida pela maioria (4x1) do Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, (Processo nº 7000015-65.2022.7.03.0303,
evento 81).
Em sua defesa, o Apelante alega que, apesar de sua ausência estar
caracterizada, não deveria haver a condenação por deserção no caso concreto, uma
vez que, nos autos, estaria comprovada a incidência do estado de necessidade
exculpante (art. 39 do CPM).
Com base em trechos dos depoimentos dos informantes e de seu
interrogatório, o Apelante destacou situações de “perdas familiares e da tristeza que
o acometeu” e que “não se pode descuidar da situação de miserabilidade que
perpassa o núcleo familiar do acusado.”. Com espeque no voto divergente do CPJ,
ressaltou, in verbis:
Ou seja, como bem pontuado no voto vencido do Excelentíssimo Juiz Militar, o réu
tinha o dever de prestar assistência ao seu núcleo familiar, mesmo que em
detrimento do serviço militar, e “conseguiu cumprir com os seus deveres militares
até o momento em que foi possível”, razão pela qual não se deve inverter a lógica
dos acontecimentos em detrimento ao serviço militar obrigatório.
(Grifos no original.)
E, nos pedidos, o Apelante requereu a reforma da sentença para
absolver o Réu da imputação do crime de deserção, art. 187 do CPM, nos termos do
art. 439, alínea “d”, do CPPM, c/c o art. 39 do CPM.
Em sintonia com a Defesa, a Acusação concordou com o
posicionamento da DPU e também pugnou pela reforma da sentença para absolver o
Réu da imputação do crime de deserção, art. 187 do CPM. Entre outros
fundamentos, argumentou que:
(...) a instrução processual logrou demonstrar que aquele desertor a) se apresentou
voluntariamente após a consumação da deserção; b) após sua apresentação
concluiu regularmente todo o período restante de serviço militar obrigatório; c)
teve, antes mesmo de desertar, perda familiar relevante, e, após a deserção,
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continuou tendo perdas familiares; e, além de tudo isso, d) vive em estado de
extrema miserabilidade, no que a aplicação de uma sanção penal em nada surtiria
efeitos positivos ou ressocializadores.
O MPM ressaltou que:
(...) Não se quer dizer com isso que o estado de miserabilidade social – no que o
direito penal comum convencional de coculpabilidade – serve como justificativa
para o cometimento de crimes previstos no ordenamento jurídico pátrio, mas que tal
questão precisa ser ponderada por ocasião do julgamento dos delitos de deserção
de praças não estáveis, em que o réu permanece como civil, aguardando captura ou
apresentação voluntária, após sua exclusão automática das Forças Armadas.
Como se vê, o militar temporário que comete crimes em condições sociais e
familiares adversas não deve ter o mesmo tratamento penal daquele militar que
comete crimes em condições sociais e familiares de pujança.
Ademais, veja-se que o fato de o apelante ter assumido a feitura de pequenos
trabalhos como catador de lixo (reciclador) e/ou chapa (auxiliar de mudanças) não
serve sequer para justificar que houve uma escolha entre a obrigação cívico-militar
e um emprego ou ocupação civil, já que o valor auferido naqueles tipos de atividade
não conduzem ninguém à fortuna, e muito menos à fartura.
(Grifos no original.)
O Parquet acrescentou que:
E para a além da discussão já trazida pela defesa técnica, também referida no
âmbito do voto vencido, da lavra do Juiz Militar da Justiça Militar da 3ª Aud/3ª
CJM, que abrangeria, como dito anteriormente, a ausência de elementos de
culpabilidade na conduta do apelante, em especial a ausência da capacidade de
agir conforme o Direito previsto no art. 39 do CPM, é de destacar que a
punibilidade em concreto do apelante, entendida por uns inclusive enquanto
elemento da teoria do crime, resta prejudicada.
Com efeito, permitindo-se um paralelo com o instituto do perdão judicial previsto no
código penal comum, vê-se que a imposição de uma pena restritiva de liberdade
seria, no caso em apreço, uma medida não só injusta como desnecessária.
De fato, pouca ou nenhuma função repressora teria a imposição de uma pena a
quem, voluntariamente, retornou ao quartel assim que pôde para cumprir com sua
obrigação cívico-militar, e, além disso, vive em situação de miséria social e já nem
se encontra mais nas fileiras do Exército.
(Grifos no original.)
Por fim, além de ter requerido o integral provimento do recurso da
Defesa, a Acusação solicitou que:
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(...) na eventualidade da manutenção da condenação do ora apelante pela prática
do delito previsto no art. 187 do CPM, requer-se, desde já, a observação quanto aos
limites do efeito devolutivo do recurso de apelação, que impedem a reformatio in
pejus, bem como a manutenção dos benefícios de execução já concedidos por
ocasião da sentença de primeira instância.
Por sua vez, a Procuradoria-Geral de Justiça Militar apontou que:
Apesar de toda a difícil situação vivida pelo recorrente, o argumento de que
desertou para ir em auxílio de sua família, por si só, é inválido, pois o réu cumpriu
o restante do serviço militar sem se ausentar novamente da OM. E mais o
falecimento do seu tio ocorreu em 9/3/2017, e a deserção só aconteceu em
12/12/2017, 9 meses após o fato ocorrido. É de se lamentar a situação de penúria
vivenciada pelo réu, mas não é de molde, no caso presente, a enquadrar-se em
qualquer eximente ou dirimente.
Com efeito, destacamos o fragmento da sentença condenatória exarada pelo
Colegiado a quo, que afasta a tese da defesa:
“(...) Portanto, verifica-se que o ex Sd ELTON MENDES DO NASCIMENTO,
por vontade própria e deliberada, ausentou-se da Organização Militar em
que servia, sem licença de seus superiores.
Além disso, entende-se que os motivos expostos no interrogatório pelo réu
não justificaram sua conduta e não tiveram o condão de exculpar o agente da
pratica delitiva.
Para o Conselho de Justiça, após a apresentação voluntária, o acusado
cumpriu o restante do serviço militar sem se ausentar novamente da OM .
Além disso, antes apresentação voluntária, permaneceu de março até
dezembro de 2017 cumprindo seus deveres militares, o que demonstraria
que sua família não precisava de sua ajuda.
Também não justifica sua conduta o falecimento da avó e da irmã, pois
ocorreram após a pratica delitiva.
Por fim, ressalta-se que o acusado em nenhum momento levou sua situação
ao conhecimento de seus superiores.
Portanto, não há nos autos prova de ter o ex Sd ELTON MENDES DO
NASCIMENTO agido acobertado por alguma excludente da ilicitude ou da
culpabilidade. O acusado é imputável, tinha consciência da ilicitude e não
agiu de acordo com os preceitos da lei, quando lhe era exigível conduta
diversa. (...)”
(Grifos no original.)
Não há nenhuma dúvida acerca da materialidade delitiva. Nesse
sentido, os autos demonstram que o Acusado se ausentou da Unidade em que servia,
sem licença, por período superior a 8 (oito) dias, sendo lavrado o Termo de
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Deserção, o qual informa a ausência desde 12/12/2017, e o completamento, em
21/12/2017, do período exigido para a consumação do crime de Deserção (IPD nº
0000005-82.2018.7.03.0303, evento 1).
A despeito das diversas diligências para localização e captura do
desertor, o Acusado optou por permanecer vários anos como foragido, tendo se
apresentado, voluntariamente, apenas em 14/2/2022, após mais de 4 (quatro) anos de
ausência, sem licença para tal. Foi considerado apto para o serviço militar em
inspeção de saúde realizada em 14/2/2022, sendo, portanto, reincluído às fileiras do
Exército.
A conduta narrada amolda-se à figura típica do delito de deserção,
capitulado no art. 187 do CPM. Trata-se de crime de mera conduta, que dispensa
resultado naturalístico para a sua consumação.
A autoria dos fatos em questão encontra-se demonstrada na medida em
que, sem prejuízo das demais provas carreadas aos autos, houve a confissão do
Acusado durante o interrogatório.
Não obstante a comprovação da materialidade e da autoria, para tentar
afastar a sentença condenatória, a Apelação possui uma única premissa, aduzindo a
Defesa que o fato se deu por circunstâncias alheias à vontade do Acusado, com o
Acusado agindo em estado de necessidade exculpante.
Em que pese a irresignação da Defesa, sua tese não merece
acolhimento.
Sobre o alegado estado de necessidade exculpante do Acusado, o
instituto está previsto no art. 39 do CPM, senão vejamos:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa
a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoavelmente exigível conduta diversa.
Mesmo com o apoio dos argumentos colacionados pelo MPM, a
Defesa não logrou êxito em provar a alegação de ocorrência de estado de
necessidade exculpante, sendo incapaz de demonstrar a efetiva existência de “perigo
certo e atual”, bem como de que o Acusado “nem podia de outro modo evitar”.
Em outras palavras, nos autos, não ficou comprovado que apenas com
a prática do fato tipificado no art. 187 do CPM é que seria alcançada a prestação do
amparo aos seus familiares e solucionada a suposta tristeza pela perda de seu
familiar.
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Dos supostos “motivos desencadeantes da deserção”, apenas um
ocorreu antes da consumação da deserção e, ainda assim, nada menos que 9 (nove)
meses antes, uma vez que o falecimento do seu tio ocorreu em 9/3/2017 e, a
deserção, em 21/12/2017 (APM, evento 19; e IPD, evento 1).
Com efeito, resta afastada a natureza “atual” para o perigo, exigida
para fins de estado de necessidade exculpante.
Ademais, não se identificou a existência de registros de faltas
justificadas ou não, apontamentos de seus superiores, laudos, atestados médicos ou
indícios que corroborem minimamente a versão de que a morte de seu tio tenha lhe
causado impacto suficiente para justificar ter faltado um dia sequer, quanto mais ter
praticado a conduta correspondente ao crime de deserção, repito, ocorrida mais de 9
(nove) meses depois do trágico evento.
Desse modo, fica igualmente prejudicada a natureza “certa” do perigo,
outro requisito para configuração do legítimo estado de necessidade exculpante.
Não se está menosprezando a dor e as consequências que a perda de
um familiar possa causar. Todavia, a tese defensiva não encontra suporte fora da
narrativa criada unicamente com base nos relatos dos informantes e no
interrogatório.
Se o impacto do falecimento de seu tio realmente tivesse o condão de
fazê-lo desertar 9 (nove) meses depois, não seria anormal/inesperado que deixasse
de comparecer ao quartel em um dos momentos mais críticos do luto, o
sepultamento. Entretanto, em seu interrogatório, verifica-se que o Acusado,
voluntariamente, não compareceu ao ato de inumação, não tendo demonstrado
sequer que teve a intenção ou que tenha tentado solicitar sua liberação para
participar do enterro de seu tio. Do interrogatório (APM, Evento 80, video2):
DPU: Tu chegou a ir no velório do teu tio e no enterro?
Acusado: Eu fui só no velório, porque eu tava no meu tempo de internado e eu fui de
noite, no caso, e no outro dia eu tinha que comparecer no quartel de novo. Eu não
cheguei ir no enterro dele.
(...)
DPU: E essa questão do luto do teu tio, tu não viu ele ser enterrado, mas participou
um pouco do velório. Chegou a falar com algum superior pra conversar sobre
esses sentimentos que tu tinha?
Acusado: Não
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É inconsistente que alguém, que em nome do dever cívico, abdique em
comparecer ao sepultamento de um tio em março de 2017, permanecendo sem ter
faltado até dezembro, paradoxalmente, por conta de um suposto sentimento
relacionado ao falecimento desse mesmo tio, abandone por mais de 4 (quatro) anos
suas obrigações militares.
Merece destaque o esclarecedor trecho do interrogatório (APM, evento
80, video1):
- Juiz Federal: Quais foram os motivos que levaram você a desertar. Porque você
desertou?
- Acusado: Motivos? Bom, foi por causa do meu tio né, que ele veio a falecer e que
ele queira muito que eu ficasse no quartel, eu era muito próximo dele, mas isso foi
um pouco depois né, quando eu já tava no quartel, eu fiquei sabendo que ele veio a
falecer, mas isso foi o motivo real que eu desertei por isso mesmo. Que ele queria,
daí no caso, já tava no quartel, mas ele queria muito, aí esse foi o caminho.
Ora, se era tão chegado ao seu tio e se este queria muito que o Acusado
estivesse no quartel, era de se esperar um comportamento que honrasse a memória e
a vontade do seu falecido tio, jamais a prática do delito de deserção. Observe-se que
permaneceu nessa atuação criminosa por mais de 4 (quatro) anos, como trânsfuga,
alvo de inúmeras diligências, sujeito a ser capturado e preso em flagrante delito,
contexto incompatível com a importância atribuída ao seu ente querido e à sua
trágica perda. Assim, fica realçada o quão incongruente é a versão dos fatos que a
defesa tenta fazer crer como a real.
Outrossim, os demais acontecimentos com os familiares, embora
igualmente trágicos e lamentáveis, ocorreram meses após a prática do crime de
deserção, não tendo conexão com a sua consumação.
Em outra vertente, “Para além das perdas familiares e da tristeza que
o acometeu”, é alegada a “situação de miserabilidade que perpassa o núcleo
familiar do acusado”, com o Acusado tendo que auxiliar “os seus pais na atividade
de catador de lixo, principalmente para substituir o seu genitor toda vez em que a
saúde dele o impedia de buscar o sustento de sua família no interior das latas e
caçambas de lixo”.
Tais alegações não são coerentes com a conduta do Acusado, sendo
despropositada a suposta troca do soldo por um valor a ser auferido no trabalho de
catador de reciclagem. O pagamento do soldo é regular e firme, enquanto, na
reciclagem, além de incerta sua ocorrência, era menor que o valor que o Acusado
recebia como soldado. De seu interrogatório, destaca-se (APM, evento 80, video1 e
video2):
JUIZ: Você tirava quanto por mês, mais ou menos, nos trabalhos que você fazia?
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RÉU: Por mês? Olha, não era muito, uns quatrocentos ‘pila’
JUIZ: E teu pai e tua mãe tiravam quanto por mês também?
RÉU: Um pouco a mais do eu, na reciclagem sempre dava um pouco a mais
JUIZ: mas o que, uns R$ 500,00?
RÉU: É... por aí...
(...)
JUIZ MILITAR: E tu falou que tirava em torno de R$ 400,00, fazendo teus
trabalhos, sendo que no quartel tu ganhavas R$ 769,00 como soldado do efetivo
variável. Então, na verdade, quando tu saiu, tu ganhava menos?
RÉU: Bom, trabalhando eu ganhava um pouco mais né, mas era o que eu pegava no
meu serviços
JUIZ MILITAR: entendi. Tá bom.
JUIZ FEDERAL: Eu não entendi isso. Quer dizer, você disse que ganhava R$
400,00, mas no quartel você ganhava mais...
JUIZ MILITAR: R$ 769,00
JUIZ FEDERAL: Não é? Então...
RÉU: com a ajuda do meu pai, eu ganha um pouco a mais né... juntando o dinheiro
dele e o meu
JUIZ FEDERAL: Ah sim, juntado os dois, o seu e o dele
RÉU: juntando o dinheiro dele e o meu, dava um pouco a mais.
Ou seja, se a soma dos R$ 400,00 dele com os R$ 500,00 auferidos
pelo pai dava uns R$ 900,00 (“um pouco a mais” que o soldo), mais ainda daria a
soma de seu soldo
1 de R$ 769,00 com os R$ 500,00 do pai, o que totalizaria em
torno de R$ 1.269,00. Ainda que fosse considerada equiparável, esta Corte tem se
posicionado que tais casos não configuram estado de necessidade exculpante. Nesse
sentido:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. ALEGAÇÕES
INVEROSSÍMEIS E INCOERENTES. NÃO RECONHECIMENTO DO
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. APELO NÃO PROVIDO.
UNANIMIDADE. 1. Não se admite como verdadeira a alegação de que, em razão de
ameaça, o Apelante teve de interromper seu dever militar, sem, contudo, tomar as
demais medidas exigidas pelo caso concreto. 2. Quando a remuneração auferida
em atividade civil alternativa equipara-se ao soldo a que o militar faz jus nas
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Forças Armadas, descabem os argumentos de ordem financeira, tendentes a
justificar o seu afastamento e o seu não retorno à vida castrense. Apelo
desprovido. Unanimidade. (STM - Ap 0000279-77.2016.7.01.0301, Relator Ministro
Carlos Augusto de Sousa. Publicação em 9/3/2018.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO DA
EXCLUDENTE
DE
CULPABILIDADE.
INCONFORMISMO
DO
MPM.
COMPROVADA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PROVIMENTO DO
APELO. CONDENAÇÃO. Não se acolhe, como causa excludente da culpabilidade,
o argumento defensivo de ter o militar se ausentado da OM onde servia, para
auferir salário melhor e prover as necessidades de sua família, se os autos
indicam a exigibilidade de conduta diversa à violação do bem jurídico tutelado.
Provido o Apelo Ministerial. Sentença absolutória reformada. Decisão por
unanimidade. (STM. APELAÇÃO nº 7000163-04.2019.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 28/5/2019,
Data de Publicação: 6/6/2019.)
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
DESERÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). AUTORIA E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
FATO
TÍPICO,
ANTIJURÍDICO
E
CULPÁVEL. ESTADO DE NECESSIDADE EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU DE
CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. (...) IV - Os
motivos invocados como justificativa para a conduta do Réu, relacionados a
problemas de ordem financeira, combinados com as provas juntadas aos autos,
não foram capazes de comprovar que ele agiu sob o manto do estado de
necessidade. V - In casu, a autoria e a materialidade delitivas estão plenamente
comprovadas, conforme o farto lastro probatório. A conduta perpetrada é típica,
antijurídica e culpável, portanto, a condenação é medida que se impõe. VI -
Preliminar rejeitada por maioria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão de
mérito
unânime.
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000162-
82.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ. Data de Julgamento: 10/06/2020, Data de Publicação: 29/6/2020.)
(Grifos nossos.)
Ademais, considerando que, em dezembro, o Réu não mais estava no
regime de internato, em caso de necessidade, o auxílio ao seu pai poderia ser
fornecido em suas folgas ou com o prévio e regular ajuste em sua escala de serviço.
Com efeito, a escolha pelo caminho da legalidade também renderia
frutos financeiros favoráveis ao Acusado e, especialmente, auxiliaria seu pai sem o
cometimento do crime de deserção e sem frustrar o desejo de seu tio para que ficasse
no quartel.
Diante dessas considerações, esta vertente da tese defensiva não
subsiste ao requisito de que “nem podia de outro modo evitar”, estatuído no art. 39
do CPM como elemento essencial para lícita caracterização do estado de necessidade
exculpante.
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Conforme pode-se constatar, mostrou-se escorreita a avaliação da
maioria do CPJ, que, aplicando o entendimento desta Corte, estampado no
enunciado nº 3 da Súmula do STM, não reputou suficientes, para amparar a
excludente de culpabilidade, as alegações do Acusado desacompanhadas de provas.
Insta ressaltar que foi o próprio Acusado que prestou estas informações
em seu interrogatório. Em destaque, segue o pertinente trecho da Sentença (APM,
evento 81):
(...)
No caso concreto, os elementos de informação produzidos na fase inquisitorial e os
elementos de prova produzidos durante a instrução processual caracterizaram a
prática do delito de deserção.
(...)
Portanto, verifica-se que o ex Sd ELTON MENDES DO NASCIMENTO, por
vontade própria e deliberada, ausentou-se da Organização Militar em que servia,
sem licença de seus superiores.
Além disso, entende-se que os motivos expostos no interrogatório pelo réu não
justificaram sua conduta e não tiveram o condão de exculpar o agente da pratica
delitiva.
(...)
Por fim, ressalta-se que o acusado em nenhum momento levou sua situação ao
conhecimento de seus superiores.
Portanto, não há nos autos prova de ter o ex Sd ELTON MENDES DO
NASCIMENTO agido acorbertado por alguma excludente da ilicitude ou da
culpabilidade. O acusado é imputável, tinha consciência da ilicitude e não agiu de
acordo com os preceitos da lei, quando lhe era exigível conduta diversa.
Desta forma, sendo a conduta típica, ilícita e culpável, a condenação do acusado,
como incurso no artigo 187 do CPM, é medida que se impõe.
(Grifos nossos.)
Verifica-se, portanto, que não há elementos nos autos que permitam
concluir que o Acusado, à época da deserção, tenha agido albergado pelo estado de
necessidade exculpante.
O Acusado estava ciente de que a conduta praticada configura crime e
não apresentou justificativa plausível para suas ausências nos dias que antecederam à
consumação do delito, de modo que o dolo restou evidente nos presentes autos, não
havendo provas que contrariem essa conclusão.
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Ademais, no caso em análise, o Acusado poderia e deveria ter se
utilizado de outros meios para contornar os alegados problemas familiar e financeiro
em que se encontrava.
Desse modo, preleciona a doutrina:
(...) o meio utilizado seja apropriado para evitar o perigo, excluindo agressões
inúteis a bens jurídicos alheios, porque se o estado de necessidade é constituído
pela existência de um perigo (atual, involuntário e inevitável sem lesão), então a
justificação consiste, precisamente, na eliminação desse perigo, podendo e devendo
o autor (ao contrário da legítima defesa) considerar todas as alternativas possíveis
para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros, e na hipótese de intervenção em
bens jurídicos alheios, utilizar os meios menos danosos
2 (...)
(Grifo nosso.)
Portanto, tratando-se de conduta típica, antijurídica, sendo o Acusado
culpável, a condenação deve ser mantida.
No que concerne à reprimenda aplicada, essa se mostrou razoável e
proporcional para responder ao injusto penal praticado.
O CPJ, corretamente, fixou a pena definitiva em 6 (seis) meses.
Todavia, fez constar, para a concessão do sursis, a exigência da alínea "a" do art. 626
do CPPM, de “a) Tomar ocupação, dentro de prazo razoável, ou demonstrar a
impossibilidade de fazê-lo; ”, o que não está em consonância com jurisprudência
desta Corte.
Nesse conspecto, com o licenciamento do militar das Forças Armadas
em 30/4/2022 (APM, evento 37) e o Acusado readquirido, desse modo, a condição
de civil, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena ao crime de
deserção deve ser mitigada, conforme entendimento já consolidado deste Tribunal,
vejamos:
EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CPM).
PRELIMINAR. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
IMPROCEDÊNCIA
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PENA
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ERRO NA FUNAMENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA.
CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE. 1. Preliminar
suscitada
pela
Defesa
de
ausência
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria. 2. Não foi demonstrada a
inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do alegado estado de
necessidade. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes. 3. Fixação da Pena
acima do mínimo legal. À época em que foi prolatada Sentença ainda não havia
trânsito em julgado da outra Ação Penal, sendo o Réu tecnicamente primário e
injustificadas as razões que levaram o Colegiado a quo a fixar a pena acima do
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mínimo legal. 4. A vedação na legislação de aplicação do "sursis" em certos casos
só é justificável se mantida a exigência da condição de militar do Agente para o
processamento da Ação Penal e para execução da pena. 5. Apelo parcialmente
provido para reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis) meses de detenção,
concedendo-lhe "sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000585-42.2020.7.00.0000 Relator:
Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES . Data de Julgamento: 12/11/2020.
Data de Publicação: 24/11/2020).
(Grifos nossos.)
Em decorrência lógica desse entendimento, diante da inexistência de
previsão no CPM acerca da fixação de regime para cumprimento da pena privativa
de liberdade, em observância ao princípio constitucional da individualização da
pena, deve-se aplicar, subsidiariamente, o Código Penal Comum, fixando-se o
regime inicialmente aberto em caso de descumprimento das condições do sursis.
Nesse sentido, cito a reiterada jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
CULPABILIDADE.
CONFIRMAÇÃO.
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO.
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA
PENA E DA NÃO APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO AOS CRIMES MILITARES.
NÃO CONHECIMENTO. SURSIS E FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
INICIALMENTE ABERTO. CONCESSÃO.
Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face do
licenciamento por término do tempo de serviço, por Decisão Judicial, não
inviabiliza o prosseguimento do feito. Caso o desertor seja licenciado por ter
cumprido integralmente o período militar obrigatório, o andamento do feito correrá
normalmente, sem eventuais ataques de índole processual. A Súmula nº 12 desta
Corte encontra-se em perfeita consonância com o entendimento esposado,
porquanto exige a condição de militar somente para a propositura da ação penal,
mas não para seu seguimento.
As alegativas de inconstitucionalidade dos dispositivos do CPM que vedam a
concessão da suspensão condicional da pena e que deixam de fixar o regime inicial
aberto para seu cumprimento não devem ser analisadas em sede preliminar,
devendo ser tratadas como matéria de mérito, nos termos do art. 79, § 3º, do
RISTM.
Indiscutíveis a autoria e a materialidade delitivas, bem como a presença do dolo na
conduta do ex-militar, pela voluntária e consciente intenção de ausentar-se da
Unidade em que servia, sem autorização.
7000046-71.2023.7.00.0000
40001354976 .V9
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte Castrense, deve ser
concedido o sursis ao desertor, apesar da vedação contida no art. 88 do CPM, por
questão de política criminal, se ele não mais ostentar a condição de militar da
ativa.
Diante da inexistência de previsão no CPM acerca da fixação de regime aberto
para cumprimento da pena privativa de liberdade, em observância ao princípio da
individualização da pena, solidificado no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da
República Federativa do Brasil, deve-se aplicar subsidiariamente o Código Penal
comum, naquilo que for pertinente.
Preliminar de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada.
Decisão majoritária.
Preliminares de inconstitucionalidade não conhecidas. Decisões majoritárias.
Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 0000015-31.2015.7.04.0004. Relator(a)
para o Acórdão: Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA. Data de Julgamento: 14/06/2016, Data de Publicação: 17/08/2016)
(grifo nosso.)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar parcial
provimento ao Recurso Defensivo para, mantendo a condenação e os demais termos
da Sentença, tão somente excluir a alínea “a” do art. 626 do CPPM, como condição
obrigatória imposta ao Apelante para a concessão do benefício do sursis.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Data e Hora: 26/9/2023, às 18:15:29
1. Disponível em < https://www.marinha.mil.br/papem/node/71 >. Acessado em agosto de 2023.
2. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar. 4 ed. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 390
7000046-71.2023.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000046-71.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: ELTON MENDES DO NASCIMENTO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, na qualidade de Ministra-Revisora, acompanhando o voto que,
por maioria, decidiu rejeitar a preliminar de falta de condição de prosseguibilidade
da Ação Penal Militar, suscitada, de ofício, pelo Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, e, no mérito, por unanimidade, decidiu conhecer e dar parcial
provimento ao recurso defensivo para, mantendo a condenação e os demais termos
da Sentença, tão somente excluir a alínea "a" do art. 626 do CPPM, como condição
obrigatória imposta ao apelante para a concessão do benefício do sursis.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e
interessada, devendo ser conhecido.
Insurgiu-se a Defensoria Pública da União contra Sentença proferida,
em 10/10/2022, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria
da 3ª CJM, que, por maioria absoluta (4x1), condenou o acusado ELTON MENDES
DO NASCIMENTO, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, à pena
definitiva de 6 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
A DPU alega a configuração do estado de necessidade previsto no art.
39 do CPM, com fundamento no art. 439, “d”, do CPPM. Sustenta que os
falecimentos de familiares próximos ao apelante, que culminaram em seu estado
depressivo, somado à assistência laborativa informal praticada pelo acusado para
auxiliar no sustento familiar, que possuía condições financeiras precárias, foram
suficientes para configurar a inelegibilidade de conduta diversa.
Não assiste razão à Defesa.
A conduta do agente é típica e antijurídica, enquadrando-se
perfeitamente ao tipo penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.
A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pelas
provas documental e oral juntadas aos autos.
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Quanto à prova documental, ressalte-se a presença do Termo de
Deserção (evento 1, documento 3, da IPD), do Ato de exclusão do desertor do
serviço ativo do Exército (evento 1, documento 4, da IPD), da informação de
apresentação voluntária do réu em 14/2/2022 (evento 82 da IPD), da Inspeção de
Saúde com resultado "Apto para o serviço do Exército" e da reinclusão do desertor
ao serviço ativo das Forças Armadas (evento 90, fl. 2/3, da IPD).
Em relação à prova oral, o réu confessou serem verdadeiros os fatos
descritos na Denúncia.
Em seu interrogatório, o Sd ELTON MENDES DO NASCIMENTO
alegou ter desertado em razão do falecimento do seu tio, ocorrido em março de
2017, do qual era muito próximo, bem como para auxiliar seus pais com o sustento
familiar, por meio de serviços autônomos de catador de lixo, funilaria, carpintaria,
entre outros. Também informou que nesse período de deserção ocorreram outras
perdas familiares, da avó e da irmã de apenas 19 anos (evento 80, doc. 1, da
Deserção de Praça).
O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da
Unidade Militar onde serve ou do lugar em que deve permanecer, sem autorização
do superior hierárquico, por prazo acima de 8 (oito) dias, o que aqui restou
evidenciado pelo sujeito ativo. Bem assim, não há razões suficientes que
caracterizem exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, eis que se trata de agente
imputável do qual se esperava a adoção de conduta diversa da consumada.
Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios
constitucionais da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições
militares, consoante entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME
DE
DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
RAZOÁVEL
GRAU
DE
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA. ORDEM DENEGADA. [...] III - O crime de deserção ofende aos
princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos constitucionais sobre os quais se
fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência injustificada de militares
ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico tem impacto direto sobre
o efetivo militar e as bases de organização das Forças Armadas [...]. V - Ordem
denegada (grifo nosso). (HC 118.255, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 3/12/2013).
Portanto, evidencia-se que a conduta narrada é típica, antijurídica e se
amolda ao tipo penal previsto no art. 187 do Código Penal Militar
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Quanto à existência do estado de necessidade exculpante, à
inexigibilidade de conduta diversa e à ausência de dolo, o acusado justificou que o
afastamento de mais de 8 (oitos) dias de prestação de serviço na Caserna está
amparado pela excludente de culpabilidade, conforme a teoria do estado de
necessidade exculpante. Arguiu a inexigibilidade de conduta diversa e a total falta do
dolo, tendo como motivo desencadeante da deserção diversos fatos trágicos
conectados, agravados principalmente pelo óbito do tio, do qual possuía afeto, o que
se somou com outras perdas familiares, da avó e da irmã de apenas 19 anos.
Sustentou, ademais, que o acusado auxiliou os seus pais na atividade
de catador de lixo, principalmente para substituir o seu genitor toda vez em que a
saúde dele o impedia de buscar o sustento de sua família no interior das latas e
caçambas de lixo.
Entretanto, a tese não se sustenta, pois os motivos expostos no
interrogatório pelo apelante não justificaram sua conduta e não tiveram o condão de
exculpar o agente da prática delitiva. Ressalta-se, ainda, que o acusado permaneceu
de março até dezembro de 2017 cumprindo seus deveres militares, demonstrando
que sua família não precisava de sua ajuda, e após a apresentação voluntária,
cumpriu o restante do serviço militar sem se ausentar novamente da Unidade Militar.
Outrossim, os óbitos acostados aos autos, da avó e da irmã, ocorreram
em momento posterior à prática delitiva, não se amoldando de forma escorreita
como excludente da culpabilidade. Alfim, o apelante em circunstância alguma
informou sua situação aos conhecimentos de seus superiores.
Neste contexto, é estridente a ausência de elementos probatórios
quanto ao estado de necessidade exculpante, o que, por si só, atrai os contornos do
Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência desta Corte, o qual afirma que as
declarações de ordem familiar ou particular sem provas não embasam a excludente
de culpabilidade.
Por tudo isso, observa-se da instrução criminal que a Defesa não
conseguiu produzir prova mínima a atestar a situação de estado de necessidade
exculpante, nem mesmo quando mencionou a condição de arrimo de família do
agente.
Assim, como já mencionado, a conduta do acusado é típica e
antijurídica, ofendendo diretamente os bens jurídicos tutelados pelo legislador
castrense: o serviço militar e o dever militar, não havendo qualquer causa excludente
da culpabilidade do agente.
Nessa trilha, colaciono julgado desta Corte castrense que apresenta a
mesma diretriz jurídica para caso semelhante, in verbis:
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APELAÇÃO. DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO. ESTADO DE
NECESSIDADE NÃO COMPROVADO. SÚMULA 3 DO STM. SURSIS.
IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA À UNANIMIDADE. O art. 187 do
CPM não configura ofensa aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, ou
da dignidade da pessoa humana, tampouco aos arts. 6º, 143, § 1º, 227 e 229, todos
da Lei Maior. O dispositivo citado coaduna-se com o estado democrático de direito
e com a Constituição da República, tornando-se imprescindível diante da
importância do cumprimento do múnus militar. Precedentes desta Justiça
Especializada. A Defesa não comprovou o estado de necessidade do apelante,
hábil a justificar a sua ausência ao quartel, devendo incidir a Súmula nº 3 do
STM. Esta Corte já assentou reiteradamente que o enunciado da referida Súmula
não representa ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre
convencimento motivado, encontrando-se em sintonia com a Constituição da
República. As provas trazidas aos autos revelam a autoria, a materialidade e o
nexo de causalidade, evidenciando que a conduta se reveste de todas as
elementares objetivas e subjetivas do tipo, ausentes as causas de exclusão de
antijuridicidade ou de culpabilidade. A proibição da concessão do sursis aos
sentenciados pelo crime de deserção alinha-se perfeitamente à ordem constitucional
vigente. O Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 119567/RJ) reconheceu a
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso às condutas
delituosas tipificadas no art. 187 do CPM e consignou que o art. 88, inciso II,
alínea "a", do CPM, bem como o art. 617, inciso II, alínea "a", do CPPM, foram
recepcionados pela CF/1988. Excepcionalmente, esta Corte tem admitido a
concessão do benefício do sursis por razões de política criminal ao autor do crime
de deserção que vier a ser licenciado do serviço militar, o que não ocorreu no
presente caso. Apelação desprovida. Decisão unânime. (Apelação nº 7000290-
73.2018.7.00.0000 -Relator: Min. William de Oliveira Barros - Revisor: Artur
Vidigal de Oliveira - Autuação: 17/4/2018 - Julgamento: 25/9/2018 - Publicação:
5/10/2018.) (Grifos nossos.)
Com efeito, os problemas supracitados não têm o condão de embasar
um decreto absolutório, de justificar o cometimento do delito, nem o de eximir o
acusado do cumprimento de deveres e de obrigações militares, pois ele podia e devia
agir de outra forma.
Do apelante era exigível conduta diversa, visto que desertou por livre
arbítrio e sem estar amparado por qualquer excludente de ilicitude ou de
culpabilidade prevista no Códex castrense.
A manutenção da condenação pelo crime de deserção é medida que se
impõe: a autoria e a materialidade estão cabalmente delineadas nos autos, uma vez
que o acusado livre e conscientemente infringiu o disposto no art. 187 do CPM; e a
antijuridicidade da conduta está comprovada, haja vista inexistirem tipos
permissivos da conduta.
Dessa forma, a conduta sub judice, além de ser voluntariamente livre,
feriu os bens jurídicos penalmente tutelados pela norma repressiva castrense, pois o
sujeito ativo, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ausentou-se
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indevidamente por mais de 8 (oito) dias do serviço.
In casu, a aplicação do preceito penal secundário do art. 187 do CPM é
proporcional e razoável. Ademais, o conjunto probatório é robusto e preciso,
afastando qualquer dúvida para além do razoável em relação à conduta do apelante.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar parcial
provimento ao Recurso Defensivo para, mantendo a condenação e os demais termos
da Sentença, tão somente excluir a alínea "a" do art. 626 do CPPM, como condição
obrigatória imposta ao apelante para a concessão do benefício do sursis.
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Revisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000046-71.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: ELTON MENDES DO NASCIMENTO
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, no
que fui acompanhado pelos Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, suscitei, de ofício, a Preliminar de Falta de
Condição de Prosseguibilidade da Ação Penal Militar, em razão do licenciamento do
ex-Sd Ex ELTON MENDES DO NASCIMENTO das fileiras do Exército Brasileiro,
e concedia Habeas Corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea “c”, ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo
Conselho Permanente de Justiça para o exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM,
declarando a extinção do processo e, consequentemente, o seu arquivamento.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública
da União, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar que, por maioria,
condenou o então Sd Ex ELTON MENDES DO NASCIMENTO, à pena de 6 (seis)
meses de prisão, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar.
3. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de
que a manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é
condição de procedibilidade e prosseguibilidade da Ação Penal Militar. Sem essa
medida administrativa não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao
feito, ainda que em fase recursal.
4. No caso em tela, o ora Apelante foi licenciado das fileiras do
Exército Brasileiro por término do serviço militar obrigatório, a contar do dia 30 de
abril de 2022.
5. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste,
uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o
processo, dando causa à ausência da condição de procedibilidade/prosseguibilidade
do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para
admissibilidade do recurso.
6. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir
transcrito:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO
MILITAR NO CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que
em fase recursal, a superveniência de nova ausência do militar,
caracterizadora
da
mesma
espécie
delitiva,
prejudica
o
prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que,
em decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e
consequente inspeção de saúde, seja definida a situação funcional do
agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor.
Decisão majoritária.”. (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel.
p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
7. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta
Corte Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a
condição é a reversão ao serviço ativo.”
8. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF,
aplicando-se, inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim
ementados, ipsis litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457,
§2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar
no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
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2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
14/10/2008 e publicado em 22/5/2009.).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197,
Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/12/2011, publicado em 15/2/2012).
9. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO
BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
10. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in
litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa,
decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção
cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme recente
e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é
elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
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desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA
DATA DO TERMO DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
RETIFICAÇÃO
EM
PREJUÍZO
DO
ADMINISTRADO.
NÃO
CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser
praticado por militar. A sua consumação opera com a ausência
injustificada por mais de oito dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta
a perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de
ausência, passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação
impeditiva da consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a
retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos pretéritos
prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda
Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
7000046-71.2023.7.00.0000
40001356180 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §
2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar
no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n.
169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC
n. 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n.
161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n.
161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o
Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal
Militar, “consumada a deserção de praça especial ou praça sem
estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se
praça estável será agregada’. O processo ficará suspenso,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art.
457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do
mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar
ou for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando
julgado apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de
incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de
Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º
e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo,
após a captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da
aptidão na inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como
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resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar
(reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa
condição de militar da ativa durante todo o processo e, se condenado,
durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do
crime de deserção, mas também para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011;
HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ,
rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido
por militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa
condição na ocasião da consumação do delito, durante o processo, no
momento da condenação e da execução da pena. Tanto assim que o
desertor, se condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal
militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só os
militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para
o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente,
para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da concessão
da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase
totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é
formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório,
não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção,
eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para
o crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois
anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que ‘a pena
de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
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convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a
suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar,
onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena
disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois
anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar,
cabe concluir que não há condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal. Não há como processar um civil pelo
crime de deserção: ‘Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando
a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC
103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a
Ação Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n.
7000560- 97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do
art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”.
(STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de 29/5/2019).
(Grifos nossos).
11. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do
Eg. Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria
daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do
eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para
determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento da
ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093
DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos nossos).
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Por essas razões, votei suscitando, de ofício, a Preliminar de Falta de
Condição de Prosseguibilidade da Ação Penal Militar, em razão do licenciamento do
ex-Sd Ex ELTON MENDES DO NASCIMENTO das fileiras do Exército Brasileiro,
e concedendo Habeas Corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea “c”, ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença prolatada pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM e
determinando o arquivamento do Processo sem renovação.
Brasília, 18 de setembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Vice-Presidente, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356180v4 e
do código CRC 23034d48.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 31/10/2023, às 18:51:14
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