Tribunal: STM
Processo: 7000328-12.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-09-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. CONCESSÃO DE INDULTO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. USO, PORTE OU GUARDA DE ENTORPECENTE. PENA ABAIXO DE CINCO ANOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O PERDÃO NATALINO. MANIFESTAÇÃO POLÍTICA. PRERROGATIVA ESPECÍFICA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DECRETO QUE NÃO ADMITE INTERPRETAÇÕES. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO PARQUET CASTRENSE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO QUE RECONHECEU O BENEFÍCIO. DECISÃO POR MAIORIA.
Preliminarmente, a arguição defensiva de não conhecimento do Recurso Ministerial merece ser rechaçada, visto que o MPM tem a prerrogativa de recorrer como parte e, também, na condição de fiscal da lei, quando entender necessário, sempre amparado nos princípios da paridade de armas, do duplo grau de jurisdição e da independência funcional. Preliminar rejeitada por unanimidade.
Da mesma forma, merece ser rechaçada a tese levantada, ex officio, de declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto presidencial nº 11.302/2022, uma vez que a margem discricionária que espelha as razões de conveniência e de oportunidade conferidas ao Presidente da República para fins de concessão de indulto não pode ser revista pelo Poder Judiciário. Preliminar rejeitada por maioria.
No mérito, claro está que o atual Decreto Presidencial, ao contrário dos anteriores de mesma natureza, inovou no ordenamento jurídico ao retirar a exigência de cumprimento de parte da pena como requisito para se fazer jus ao indulto natalino. O Chefe do Poder Executivo, valendo-se de tal prerrogativa constitucional, listou, taxativamente, no Decreto nº 11.302/22 em vigor, as hipóteses em que não cabe a concessão desse benefício.
Sendo assim, em que pesem os argumentos expedidos pelo Órgão Ministerial, a Decisão que concedeu o indulto deve ser mantida in totum porque, além de estar em conformidade com o Texto Constitucional e com o art. 5º do referido Decreto Natalino, o crime de uso, porte ou guarda de substância ilícita não consta do rol de delitos que proíbe a concessão, conforme elencado no art. 7º e no art. 8º, ambos da mesma Norma Presidencial.
Recurso do MPM improvido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
19/09/2023, 17:05
Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/08/2023
A 24/08/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000328-12.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: WELLITON DE CASTRO RODRIGUES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
MINISTERIAL. EM SEGUIDA, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302/2022, LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E LEONARDO
PUNTEL ACOMPANHAVAM O VOTO DO MINISTRO CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO
RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, REJEITANDO A
PRELIMINAR. NO MÉRITO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO MINISTERIAL PARA MANTER A
DECISÃO PROLATADA PELO JUÍZO "A QUO", QUE CONCEDEU O INDULTO
AOS DOIS SENTENCIADOS, DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DE
AMBOS, COM BASE NO INCISO II DO ART. 123 DO CPM, C/C OS ARTS. 5º E 8º
DO DECRETO Nº 11.302/22. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA CONHECIAM E DAVAM PROVIMENTO AO
RECURSO MINISTERIAL PARA, REFORMANDO A DECISÃO HOSTILIZADA,
NEGAR O BENEFÍCIO DO INDULTO AOS APENADOS EX-SDS VINICIUS
NOGUEIRA DA SILVA E WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, TORNAVAM
SEM EFEITO A RESPECTIVA DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE E, FINALMENTE, DETERMINAVAM A INSTAURAÇÃO DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO DA SENTENÇA PELO JUÍZO "A QUO". O
MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE
VOTO. O MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS ENCONTRA-SE EM
LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

19/09/2023, 17:05
Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000328-12.2023.7.00.0000/AM
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000248-81.2020.7.12.0012/AM
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: WELLITON DE CASTRO RODRIGUES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. CONCESSÃO DE
INDULTO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. USO, PORTE OU GUARDA DE
ENTORPECENTE.
PENA
ABAIXO
DE
CINCO
ANOS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O PERDÃO
NATALINO. MANIFESTAÇÃO POLÍTICA. PRERROGATIVA
ESPECÍFICA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DECRETO
QUE NÃO ADMITE INTERPRETAÇÕES. DESPROVIMENTO
DO RECURSO DO PARQUET CASTRENSE. MANUTENÇÃO
DA DECISÃO A QUO QUE RECONHECEU O BENEFÍCIO.
DECISÃO POR MAIORIA.
Preliminarmente, a arguição defensiva de não conhecimento do Recurso Ministerial
merece ser rechaçada, visto que o MPM tem a prerrogativa de recorrer como parte
e, também, na condição de fiscal da lei, quando entender necessário, sempre
amparado nos princípios da paridade de armas, do duplo grau de jurisdição e da
independência funcional. Preliminar rejeitada por unanimidade.
Da mesma forma, merece ser rechaçada a tese levantada, ex officio, de declaração
incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto presidencial nº
11.302/2022, uma vez que a margem discricionária que espelha as razões de
conveniência e de oportunidade conferidas ao Presidente da República para fins
de concessão de indulto não pode ser revista pelo Poder Judiciário. Preliminar
rejeitada por maioria.
No mérito, claro está que o atual Decreto Presidencial, ao contrário dos anteriores
de mesma natureza, inovou no ordenamento jurídico ao retirar a exigência de
cumprimento de parte da pena como requisito para se fazer jus ao indulto
natalino. O Chefe do Poder Executivo, valendo-se de tal prerrogativa
constitucional, listou, taxativamente, no Decreto nº 11.302/22 em vigor, as hipóteses
em que não cabe a concessão desse benefício.
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Sendo assim, em que pesem os argumentos expedidos pelo Órgão Ministerial, a
Decisão que concedeu o indulto deve ser mantida in totum porque, além de estar em
conformidade com o Texto Constitucional e com o art. 5º do referido Decreto
Natalino, o crime de uso, porte ou guarda de substância ilícita não consta do rol de
delitos que proíbe a concessão, conforme elencado no art. 7º e no art. 8º, ambos da
mesma Norma Presidencial.
Recurso do MPM improvido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva,
de não conhecimento do recurso ministerial. Em seguida, por maioria, em rejeitar a
preliminar de declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
presidencial nº 11.302/2022, levantada, de ofício, pelo ministro Ten Brig Ar
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. No mérito, por maioria, em negar
provimento ao recurso em sentido estrito ministerial para manter a decisão prolatada
pelo juízo "a quo", que concedeu o indulto aos dois sentenciados, declarando extinta
a punibilidade de ambos, com base no inciso II do art. 123 do CPM, c/c os arts. 5º e
8º do Decreto nº 11.302/22.
Brasília, 21 de agosto de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MPM, contra
Decisão do Juízo da Auditoria da 12ª CJM, que concedeu indulto natalino e declarou
extinta a punibilidade dos ex-Sds VINÍCIUS NOGUEIRA DA SILVA e WELLITON
DE CASTRO RODRIGUES, na forma do art. 5º do Decreto nº 11.302/22.
Sabe-se que ambos os acusados foram condenados pela prática do
crime previsto no art. 290 do CPM, à pena mínima de 1 (um) ano de reclusão, em
regime aberto, com o benefício da suspensão condicional da pena (sursis), pelo
prazo de 02 (dois) anos e com a possibilidade de recorrer em liberdade (evento 255,
APM nº 7000248-81.2020.7.12.0012).
Essa sentença transitou em julgado para o MPM em 6/12/2022 (evento
264, APM nº 7000248-81.2020.7.12.0012).
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Em 4/1/2023, a Magistrada substituta abriu vista para as partes se
manifestarem sobre a concessão de indulto natalino aos sentenciados (evento 270,
APM nº 7000248-81.2020.7.12.0012).
O Parquet Militar se manifestou pela não concessão do indulto, por
entender que “a natureza do crime a que os agentes foram condenados não permite a
incidência da causa extintiva de punibilidade prevista no Decreto n° 11.302, de
22/12/2022”. (evento 279).
No dia 28/1/2023, não concordando com a tese ministerial de
que restou caracterizado nos autos o crime de tráfico de drogas praticado,
notadamente, pelo então Sd Ex WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, o Juízo
concedeu o indulto natalino aos sentenciados, ocasião em que esclareceu, in
verbis (evento 288, APM nº 7000248-81.2020.7.12.0012):
“Da análise dos autos, verifica-se que, diferente do que afirma o
MPM, a sentença não reconheceu a prática do crime de tráfico, tendo sido os réus
condenados por terem guardado substância entorpecente em lugar sujeito à
administração militar (...).”. (Grifo nosso.)
Inconformado com a Decisão de concessão do indulto, o MPM
interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (evento 293, APM nº 7000248-
81.2020.7.12.0012).
Em suas razões, o Órgão Ministerial ressaltou o seguinte:
"Inicialmente, é preciso que se diferencie as condutas dos sentenciados. Não há
dúvidas de que são diferentes e, por isso, merecem respostas estatais diversas.
O ex-Sd WELLITON DE CASTRO RODRIGUES praticou a conduta de tráfico de
entorpecentes, enquanto o ex-Sd VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA praticou a
conduta de porte de entorpecente.
Houve recurso do Ministério Público Militar em relação à concessão de indulto
para ambos sentenciados e o art. 512 do CPPM determina que o Ministério Público
não poderá desistir de recurso que haja interposto.
Assim, com muito respeito ao membro do parquet milicien, que interpôs o
Recurso em Sentido Estrito, este Promotor de Justiça Militar, dentro de sua
independência funcional, entende, sem desistir do recurso, que o ex-Sd VINICIUS
NOGUEIRA DA SILVA preenche os requisitos para a concessão do indulto natalino,
tanto com relação à conduta praticada (porte de entorpecente para consumo
próprio), quanto em relação à pena imposta.
Já quanto ao sentenciado ex-Sd WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, não
restam dúvidas de que praticou a conduta criminosa de tráfico ilícito de
entorpecente, que possui vedação constitucional (art. 5º, XLIII) e legal (Art. 2º da
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Lei 8.072/90) quanto à possibilidade de concessão de indulto.
(...).
(...) o Ministério Público Militar requer a esse Egrégio Superior Tribunal Militar
(...) que conheça o presente recurso em sentido estrito e lhe dê provimento para
reformar
a
Sentença
constante
do
Ev.
288,
com
a
consequente negativa à concessão de indulto ao sentenciado WELLITON DE
CASTRO RODRIGUES, tendo em vista as vedações constantes do art. 5º, XLIII da
Constituição Federal de 1988, do artigo 2º, I, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº
8.072/1999) e do artigo 7º, incisos I e VII, do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro
de 2022.
Já quanto ao sentenciado ex-Sd VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA, dentro da sua
independência funcional, sem desistir do recurso (art. 512 do CPPM), este membro
do Ministério Público Militar entende que a conduta praticada e a pena aplicada se
enquadram nas hipóteses que permitem a concessão de indulto e requer a sua
manutenção.". (Grifo nosso.)
Em contrarrazões a favor do ex-Sd WELLITON DE CASTRO
RODRIGUES, a defesa suscitou a preliminar de não reconhecimento do Recurso
interposto pelo MPM, por acreditar, em suma, que “após a Emenda Constitucional
nº 45, é inconstitucional a base legal (art. 593, do CPP) naquilo que autoriza o
Ministério Público a apelar contra sentença criminal, para reformá-la com vistas
a condenar o réu ou a agravar-lhe a condenação”. No mérito, espera que seja
negado provimento ao Recurso Ministerial, para manter a concessão do indulto e a
extinção da punibilidade de seu assistido (evento 1, doc. 2 do Rese nº 7000328-
12.2023.7.00.0000).
Da mesma forma, a defesa do ex-Sd VINICIUS NOGUEIRA DA
SILVA, também em contrarrazões, requereu a manutenção da sentença que concedeu
a indulgência presidencial ao seu assistido.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral Dr. ROBERTO COUTINHO, rechaçou a preliminar defensiva
e, no mérito, pugnou pelo desprovimento do presente Recurso ministerial, para
manter, na íntegra, a Decisão Judicial de primeiro grau, que concedeu o indulto aos
dois sentenciados.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão
pela qual merece ser conhecido.
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PRELIMINAR DEFENSIVA DE NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO MINISTERIAL
Entende o Defensor Público que o “Ministério Público não pode
apelar de absolvição do réu.”. Por outro lado, ele acredita que, numa democracia,
“somente se apela por liberdade!”, visto que o processo penal só pode ser
concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. Sustenta, também,
o representante da DPU, que, “após a Emenda Constitucional nº 45, é
inconstitucional a base legal (art. 593, do CPP)” naquilo que autoriza o Ministério
Público a apelar contra sentença criminal, para reformá-la, com vistas a condenar o
réu ou a agravar-lhe a condenação. Informa, ainda, que “o duplo grau de jurisdição
é a garantia do réu e não da acusação, pois, por evidente, num estado Democrático
de Direito se apela pela e para a liberdade”. Por isso, pugna para que o Recurso do
MPM não seja conhecido.
Contudo, não se sustentam as teses defensivas, permissa venia.
De início, faço minhas as palavras do Subprocurador-Geral da Justiça
Militar Dr. ROBERTO COUTINHO, ao rechaçar essa preliminar defensiva em seu
Parecer:
“(...) quanto à preliminar apresentada de que, com o advento da EC nº 45, o
Ministério Público não pode recorrer da sentença, tal argumento não se sustenta,
na medida em que o Parquet não recorre apenas como parte, mas também como
Fiscal da Lei, além do que sua atuação também está fincada também no Princípio
do Duplo Grau de Jurisdição, bem como ao da Independência Funcional, ainda que
haja discordância entre seus membros, conforme consolidado no Supremo Tribunal
Federal.”. (Grifo nosso.)
Além do mais, ao contrário do que afirma o membro do Órgão
Defensivo, o Ministério Público – assim como a defesa – tem todo o direito de
recorrer das Decisões, sempre que entender necessário, com base no princípio da
paridade de armas, que assegura às partes tratamento igualitário na seara processual.
A
não
observância
desse
tratamento
isonômico
ensejaria
irregularidades insanáveis, passíveis, inclusive, de nulidade dos atos processuais
subsequentes, por macular normas e princípios fundamentais expressos no Texto
Constitucional, como, por exemplo, o disposto no inciso LV do art. 5º, que assegura
o direito ao contraditório e à ampla defesa, in verbis:
Art 5º, inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. (Grifo nosso.)
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Ademais, não será a simples interposição do Recurso pelo MPM
que irá condenar o infrator, já que não existe em nosso ordenamento jurídico
condenação automática, tampouco condenação antecipada, já que poderá alcançar a
absolvição ao final do processo, à luz do devido processo legal.
Além do mais, ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, muito menos será levado à prisão ou nela
será mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, sob pena dessa constrição
da liberdade ser, imediatamente, relaxada, por ter sido considerada ilegal, conforme
igualmente prevê a CF/88.
Sendo assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 593
do CPP comum, o qual garante a prerrogativa de qualquer das partes recorrer, dentro
do prazo legal, das condenações ou absolvições proferidas pelo Poder Judiciário, se
assim desejarem, justamente por se tratar de um Estado Democrático de Direito.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de não
conhecimento suscitada pela DPU, por falta de amparo legal.
PRELIMINAR,
DE
OFÍCIO,
DE
DECLARAÇÃO
DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL
Nº 11.302/2022
O Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
suscitou a presente preliminar por entender que a “atuação do Presidente da
República promoveu uma abolitio criminis em massa”, de forma desproporcional e
desarrazoada, visto que “generalizou o alcance da indulgência a todos os
apenados”, com reprimenda máxima em abstrato até 5 (cinco) anos.
Ressalta, ainda, o eminente Magistrado que o chefe do Poder
Executivo, ao agir desse modo, não estabeleceu “um critério mínimo de seu
cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores”. Nesses
termos, declara, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art.
2º, ao art. 5º, caput, e seus inciso XLVI e § 2º, e ao art. 142, na forma do art. 97, da
Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar a
regular instauração da execução penal.
Ocorre que por ser, esse Decreto de Indulto, matéria de cunho
constitucional e privativo do Presidente da República, não cabe aos membros do
Poder Judiciário fazer interpretação extensiva, com todas as vênias.
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Entender de forma diferente significa, a nosso ver, ir contra as regras
de interpretação, além de, claramente, violar os princípios da legalidade e da
separação dos poderes, por ser uma prerrogativa conferida tão somente ao Chefe do
Poder Executivo, nos termos do art. 84 da CF/88, o qual dispõe que:
Compete privativamente ao Presidente da República:
..............................
XII - conceder indulto e comutar (substituir) penas, com audiência, se necessário,
dos órgãos instituídos em lei. (Grifo nosso.)
Sendo assim, não cabe interpretação extensiva das restrições contidas
no Decreto Natalino nº 11.302/22, sob pena de, também, macular as regras da
hermenêutica jurídica.
Não por acaso, este Tribunal vem entendendo que a edição do Decreto
Natalino trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder
Judiciário não tem ingerência constitucional para modificar o que nele está
consignado.
No mesmo sentido, é a jurisprudência consolidada do Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS
RESTRIÇÕES
DO
DECRETO
DE
INDULTO/COMUTAÇÃO.
ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto
concessivo de comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais
restrições à concessão da benesse que não sejam aquelas versadas expressamente
na norma presidencial. A leitura que deve ser feita da lei é aquela com base em
interpretação que empreste à norma, maior concretude possível, porém sempre
mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos na Constituição Federal.
(...) 5. Agravo regimental desprovido. (Grifo nosso.) (Agravo Regimental no Habeas
Corpus nº 587.663/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Publicado em
14/9/2020.)
Sobre a constitucionalidade do Decreto Presidencial, já se manifestou
o STF, quando afirmou que a concessão do indulto é um ato discricionário do
Presidente da República, in verbis:
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“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
[...]
2.
Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3.
A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida
pelo (poder) legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela
aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total
esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e
contrapesos na tripartição de poderes.
4.
Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido
como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que
poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela
que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça
Criminal.
5.
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifo nosso.)
(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Ministro Alexandre de
Moraes, Publicado em 05/11/2020.)
Portanto, diante de todos os fundamentos expostos, verifica-se que não
há elementos jurídicos suficientes para se declarar, de forma incidental, a
inconstitucionalidade do art. 5º do referido Decreto Natalino, concessa venia.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar, suscitada de
ofício, por falta de fundamento legal.
MÉRITO
Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MPM, contra a
Decisão de primeiro grau que concedeu aos ex-Soldados VINÍCIUS NOGUEIRA
DA SILVA E WELLITON DE CASTRO RODRIGUES o indulto natalino, com base
no art. 5º do Decreto nº 11.302/22 e, por conseguinte, declarou extinta a
punibilidade deles, na forma do art. 123, inciso II, do CPM.
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Nas razões recursais, o representante do Órgão Ministerial entende
que, com base na sua independência funcional, e sem desistir do recurso, o ex-Sd
VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA preenche os requisitos para a concessão do
indulto presidencial, tanto com relação à conduta praticada – qual seja, porte de
entorpecente para consumo próprio –, quanto em relação à pena a ele imposta.
Por outro lado, com relação ao ex-Sd WELLITON DE CASTRO
RODRIGUES, o Parquet Militar sustenta que esse sentenciado incorreu na prática
delitiva de tráfico ilícito de entorpecente, o que impede de se conceder a ele o
benefício presidencial.
Segundo esse representante do MPM, o ex-Sd WELLITON não faz jus
ao Indulto presidencial porque entregou ao ex-Sd VINÍCIUS, em lugar sujeito à
Administração
Militar,
“um
invólucro
plástico

contendo,
aproximadamente, 1,04g (um grama e quatro decigramas) do vegetal Cannabis
Sativa, vulgarmente conhecida como maconha” (...).
No entanto, com todas as vênias ao laborioso membro do Ministério
Público Militar, o fato de o Sd WELLITON ter repassado, à época, “um
grama e quatro decigramas” de maconha ao colega de caserna, não significa, por
si só, que aquele soldado estava traficando nas imediações da Unidade em que
ambos estavam lotados.
Como também não há elementos probatórios suficientemente aptos a
comprovar que o então Sd VINICIUS pagou qualquer quantia em dinheiro ao Sd
WELLITON quando recebeu a substância proscrita.
Pelo contrário, aquele Soldado reconhece que, de fato, recebeu a
substância proscrita das mãos do Sd WELLITON, mas negou, peremptoriamente,
em Juízo, ao ser indagado pelo Magistrado, o pagamento de valores pelo material
ilícito adquirido.
Aliás, o próprio MPM deixa claro que os acusados incorreram no art.
290 do CPM, na modalidade "GUARDAR CONSIGO" a substância ilícita, não
havendo, portanto, o crime de tráfico de drogas nesse contexto, quando assim
concluiu seu pedido na Exordial Acusatória:
“Assim agindo, os ex-soldados do Exército Brasileiro WELLINTON DE CASTRO
RODRIGUES
e
VINÍCIUS
NOGUEIRA
DA
SILVA,
livre
e
conscientemente, guardaram consigo, em lugar sujeito à administração militar,
quantidade do vegetal Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como maconha, a
qual contém o princípio ativo THC, substância psicotrópica e entorpecente, de uso
proibido, capaz de causar dependência física e psíquica.
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Isto posto, DENUNCIO perante esse r. Juízo, WELLINTON DE CASTRO
RODRIGUES e VINÍCIUS NOGUEIRA DA SILVA, como incursos nas penas do art.
290, caput, do Código Penal Militar.”. (Grifo nosso.)
Ademais, se é verdade que o art. 290 do CPM, de fato, tipifica os
crimes de tráfico e de porte de drogas para consumo pessoal no âmbito da
caserna, como afirma o nobre representante ministerial, também é sabido que
esta Justiça Especializada vem sendo bem mais rigorosa com quem pratica a
traficância em área sob Administração Militar, aplicando inclusive, nesses contextos,
penas mais duras, acima do mínimo legal, o que não tem acontecido nos casos -
como esse in tela - envolvendo o uso, o porte ou a guarda da substância ilícita, por
exemplo.
Na vertente quaestio, é sabido que tanto o ex-Sd VINICIUS quanto o
ex-Sd WELLITON foram condenados à pena mínima, conforme trecho da
Sentença a quo:
“Na 3ª Fase, constata-se que não há causas de aumento ou diminuição de pena no
caso dos réus, o que torna a pena definitiva para VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA
e WELLITON DE CASTRO RODRIGUES em 01 (um) ano de reclusão.”. (Grifo
original.)
Enfim, se por um lado assiste razão ao MPM, quando afirma ser
incabível conceder indulto presidencial aos sentenciados pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes, por outro restou demonstrada, in tela, a falta de elementos
probatórios, suficientemente robustos, para imputar o delito da traficância ao Sd
WELLITON, por não estar demonstrado nos autos, de forma concreta e
inquestionável, que ele estava vendendo drogas no âmbito da Administração
Castrense, merecendo conceder a ele, na pior das hipóteses, o benefício da dúvida.
Nesse caminhar, vale a pena citar trecho da sentença que concedeu o
indulto natalino a esse sentenciado, ocasião em que a Magistrada consignou, in
verbis:
"Corroborando esse entendimento, destaco o voto do Juiz Federal que presidiu o
julgamento, que afastou a incidência do crime de tráfico. Vejamos:
'(...) ele não está respondendo por ser traficante. Estou afastando de plano a
traficância dele, não tem elementos para isso (...) (trecho constante do
Evento 251, Vídeo 7, aos 3 minutos e 20 segundos)'.". (Grifo nosso.)
Chamado a se manifestar sobre essa questão, o Subprocurador-Geral
da Justiça Militar Dr. ROBERTO COUTINHO assim opinou:
“De fato, em que pese o acuro das Razões Ministeriais, verifica-se que nenhum dos
dois Apelados, inclusive WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, foi condenado
por tráfico de drogas (...). Entendemos que, no caso em tela, não há como se
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verificar o “perigo de difusão”, a que se refere o Douto Subprocurador-Geral da
Justiça Militar, Dr. LUCIANO GORRILHAS (...) típico dos crimes contra a
incolumidade pública, no mero fornecimento a uma pessoa específica, de apenas
um grama e quatro decigramas, tendo-se como desproporcional e desarrazoada a
pena, ao tratar-se a conduta como tráfico de entorpecentes, podendo ser
considerada as elementares “trazer consigo”, para uso próprio ou em conjunto,
mas de forma esporádica e gratuita.”. (Grifo nosso.)
O ilustre Subprocurador-Geral da JMU, ainda invoca os ensinamentos
de Cícero Robson Coimbra Neves e de Marcelo Streifinger para robustecer seu
posicionamento sobre a questão, os quais adotaram o mesmo entendimento,
conforme trecho de seu Parecer:
“COIMBRA NEVES e STREIFINGER, adotando o mesmo entendimento:
(...) É possível aqui encontrar divergência jurisprudencial, entendendo que o
fornecimento esporádico em roda de amigos não configura traficância, mas
sim uso em conjunto, em nome da proporcionalidade (...) e a droga é
consumida com o fornecimento recíproco (um se utiliza e passa a dose para
outro, e assim por diante). Outra corrente entende que, se aplicada de forma
literal, qualquer fornecimento deve ser punido como traficância. De qualquer
sorte, filiando-nos à primeira visão, (...) (DIREITO PENAL MILITAR,
Saraiva, 2012, pág. 1307) (Grifos nossos)”.
Portanto, analisando os autos, vê-se que NÃO assiste razão ao Órgão
Ministerial, devendo ser mantida a Decisão de primeiro grau que concedeu o
benefício do indulto natalino não só ao ex-Sd VINICIUS, mas também ao ex-Sd
WELLITON.
Ademais, insta ressaltar que o art. 5º do Decreto n.º 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, ao contrário dos decretos anteriores de mesma natureza, inovou
no ordenamento jurídico ao retirar a exigência de cumprimento de uma fração
da pena como condição para a concessão do indulto natalino, apenas limitando o
benefício para (...) às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos (...).
Nesta senda, ao analisar o referido Decreto nº 11.302/22, observa-se
que o Presidente da República listou, taxativamente, as hipóteses nas quais o
indulto não deve ser concedido, como se vê no art. 7º e no art. 8º, ambos da
referida norma presidencial.
Dessa
forma,
ao
se
examinar
o
contexto
fático
com
o
mencionado caput do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22 – o qual dispõe
que Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime, cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos –, e
analisando-se a situação penal e processual dos reeducandos, verifica-se que, de
fato, se fazem presentes as condições legais para a concessão do indulto natalino in
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tela, uma vez que o crime por eles praticados e a suas condenações não se
encontram elencadas nas hipóteses que proíbem a concessão desse benefício pelo
citado Decreto.
Destarte, observa-se que o rol taxativo do art. 8º do Decreto 11.302/22
não trouxe a exclusão dos beneficiários pela suspensão condicional da
pena (sursis penal), o que denota um silêncio eloquente do legislador nesse ponto,
impedindo, por essa razão, qualquer interpretação extensiva ou integração
normativa que vise excluir os sursitários dessa benesse legal.
Ademais, como já afirmado acima, a concessão do Indulto pelo
Presidente da República é pautada em um juízo de conveniência e de oportunidade,
ocasião em que o Chefe do Executivo irá definir os casos de concessão ou vedação
do Indulto às pessoas condenadas à pena privativa de liberdade, beneficiadas ou
não com sursis penal ou processual, como já o fez no passado, quando vedou, por
exemplo, a concessão do indulto aos sentenciados que não tivessem cumprido certa
fração da pena a eles aplicada ou que tinham sido beneficiados com a suspensão
condicional da pena.
Contudo, diversamente dos Decretos anteriores, o Decreto em questão
– de nº 11.302/22 –, como já ressaltado, inovou no ordenamento jurídico ao deixar
de exigir qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento da reprimenda
penal como requisito para a concessão de indulto, a teor do que preceitua o caput do
art. 5º daquele Diploma Normativo Presidencial.
Dessa forma, já se manifestou a Suprema Corte, ao afirmar que a
concessão do indulto é um ato discricionário do Presidente da República, quando
julgou, por exemplo, a ADI nº 5.874/DF, Relator do Acórdão Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, Publicado em 5/11/2020.
Cumpre registrar, ainda, que os precedentes desta Corte, sobre os
anteriores Decretos de indulto, são inaplicáveis no presente caso, uma vez que os
Diplomas Normativos questionados, anteriormente, ao contrário deste, sempre
exigiam o cumprimento de um período da reprimenda penal para a concessão do
indulto ao sentenciado, o que inviabilizava o deferimento do benefício ao
sentenciado-sursitário, pois este, com sua pena suspensa, não teria como cumprir a
fração da sanção penal exigida pelo Decreto presidencial. Por conseguinte, como
não cumpriu, à época, parte da pena, não tinha como ser indultado, o que não
acontece com a atual Norma Natalina.
Conforme muito bem salientou o eminente Ministro Dr. ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA sobre essa matéria, certa vez, nesse Plenário, pode-se até
discordar do conteúdo estampado no Decreto de Indulto ou, ainda, questionar se ele
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é justo ou não, mas se o sentenciado preencher os requisitos exigidos nessa Norma
Presidencial torna-se imperioso conceder a ele o benefício.
Isso porque a margem discricionária que espelha as razões de
conveniência e de oportunidade conferidas ao Presidente da República para
fins de concessão de indulto não pode ser revista pelo Poder Judiciário.
Logo, as hipóteses de extinção de punibilidade decorrentes da
concessão dessa benesse presidencial não são passíveis de elastecimento pelo
Estado-Juiz, por ser um rol restrito e taxativo, conforme já decidiu nesse sentido o
STF (AgR em AP nº 863, Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado em
16/08/2019.)
Portanto, diante de todos os fundamentos até aqui expostos, verifica-se
que não há qualquer óbice para que os sentenciados em questão sejam beneficiados
com o Indulto Natalino e tenham sua sanção penal extinta, já que foram condenados
à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos no art. 290 do CPM, por porte, uso
ou guarda de substância ilícita e, portanto, não se encontra entre as vedações
estabelecidas pelo citado Decreto Presidencial.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso em
Sentido Estrito Ministerial e de manter a Decisão prolatada pelo Juízo a quo, que
concedeu o indulto aos dois sentenciados, declarando extinta a punibilidade de
ambos, com base no inciso II do art. 123 do CPM, c/c os arts. 5º e 8º do Decreto nº
11.302/22.
Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001354724v5 e
do código CRC 48494964.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 19/9/2023, às 10:5:8
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19/09/2023, 17:06
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1/5
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000328-12.2023.7.00.0000/AM
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: WELLITON DE CASTRO RODRIGUES
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na sessão de julgamento virtual, ocorrida no período de 21 a 24 de agosto de 2023, divergi de meus
eminentes Pares, com base nos argumentos adiante elencados.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR insurgiu-se contra a Decisão do Juízo da Auditoria da 12ª
Circunscrição Judiciária Militar, que concedeu indulto natalino e declarou extinta a punibilidade dos ex-Sds VINICIUS
NOGUEIRA DA SILVA e WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, nos termos do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Esses apenados foram condenados à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, como incursos no art. 290 do
CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de recorrer em liberdade (evento 255, APM nº
7000248-81.2020.7.12.0012).
Em sua argumentação inicial, o órgão ministerial diferenciava as condutas dos ora Recorridos, salientando
que apenas o ex-Sd VINICIUS NOGUEIRA DA SILVA deve ser beneficiado com a clemência estatal, por ter praticado a
conduta de porte de substância entorpecente, diferentemente do ex-Sd WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, o qual
incorreu na modalidade de tráfico de substância entorpecente. Contudo, ambos foram condenados à pena de 1 (um) ano de
reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 290 do CPM.
Assim, entendeu o Órgão Recorrente que a vedação explícita do inciso XLIII
1 do art. 5º da Constituição
Federal e do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990
2, impossibilitava a declaração de extinção da punibilidade em
relação ao apenado WELLITON.
Naquela assentada, ressaltei não ter a Sentença condenatória considerado essa diferenciação nas condutas
dos apenados, o que nos fez admitir apenas a existência da modalidade de porte de substância entorpecente, até porque, a
considerar a traficância por um desses envolvidos, certamente a pena teria sido majorada, como vem se observando em
reiterados julgados desta Corte. De toda forma, entendi que essa discussão fora superada, haja vista a inequívoca
incidência do trânsito em julgado da sentença condenatória e, por essa razão, a indevida concessão do benefício do indulto
alcançou a ambos os Recorridos.
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Importa inicialmente arguir a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e se constituir
de verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é passível
tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo no art. 4º,
inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar, e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
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Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020) (Sem grifos no original)
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que
atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo ou
um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296) (Grifos no original)
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados, cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, ensejar inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º, igualmente contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças
Armadas, ao menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo,
implicar-se-á o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder
Judiciário, cujas penas máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem
contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
7000328-12.2023.7.00.0000
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Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatorisdo Constituinte Originário.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000)
Essa foi a razão pela qual declarei, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º, ao art. 5º, caput, e seus inciso XLVI
e § 2º, e ao art. 142, na forma do art. 97, da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar a
regular instauração da execução penal.

VOTO DE MÉRITO
Com relação ao mérito, o art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido
indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior
a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5 (cinco)
anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, os Recorrentes foram condenados
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Conforme exposto em várias declarações de voto a respeito da matéria, este Magistrado entende que os
apenados beneficiados com a suspensão condicional da pena não fazem jus ao indulto natalino, assim como os favorecidos
pela suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/1995 (RSE nº 7000183.2023.7.00.0000 e RSE nº
7000196-52.2023.7.00.0000), tendo em vista a ausência de natureza sancionatória de ambos os benefícios.
7000328-12.2023.7.00.0000
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Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161) (Grifos nossos e no original)
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https://https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>)
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que as causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017)
Como os Recorridos já foram beneficiados com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a
frisar, é privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que alguém, no gozo do sursis em razão de uma condenação à
pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado
à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
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Tais argumentações, no caso, limitam-se tão somente à não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, é importante mencionar o entendimento lançado no citado Recurso em Sentido Estrito nº 7000134-
12.2023.7.00.0000, relatado pelo Ministro LEONARDO PUNTEL, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000)
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Assim, merece reparo merece a decisão atacada, pois a interpretação extensiva do art. 8º do Decreto nº
11.302/2022, de forma a restringir o alcance do indulto aos beneficiados com a suspensão condicional da pena, é a
aplicação correta do direito, caso considerada a constitucionalidade do instituto.
Eis as razões pela qual, em relação ao mérito, votei no sentido de conhecer e de prover o recurso ministerial
para, reformando a Decisão hostilizada, negar o benefício do indulto aos apenados ex-Sds VINICIUS NOGUEIRA DA
SILVA e WELLITON DE CASTRO RODRIGUES, tornar sem efeito a respectiva declaração de extinção da
punibilidade e determinar a instauração do processo de execução da sentença pelo Juízo a quo.
Em ambas as votações, tive a honra de ser acompanhado nos respectivos entendimentos pelo eminente
Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
Brasília, 24 de agosto de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001354158v5 e do código CRC f5c01a0f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 30/8/2023, às 9:29:59
1. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
2. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) I - anistia, graça e
indulto;
7000328-12.2023.7.00.0000
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