Tribunal: STM
Processo: 7000636-82.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONDENAÇÃO. ART. 163 DO CPM. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE CASTRENSE, QUE, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, REFORMANDO A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RECORRIDA, PARA CONDENAR O EMBARGANTE COMO INCURSO NO ART. 163 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
PRETENDE A DEFESA REFORMAR O ACÓRDÃO RECORRIDO PARA ABSOLVER O EMBARGANTE, SOB O ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA.
PROVADO NOS AUTOS QUE O EMBARGANTE TINHA PLENA CONSCIÊNCIA DE QUE DEVERIA ATENDER A ORDEM DADA PELA SUPERIOR HIERÁRQUICA.
MESMO APÓS ESTAR CIENTE DA OBRIGAÇÃO ACERTADA COM SUA SUPERIOR, O EMBARGANTE COMEÇOU A UTILIZAR ALEGAÇÕES INFUNDADAS COM O INTUITO DE NÃO CUMPRIR A ORDEM ESTABELECIDA.
RESTOU INDENE DE DÚVIDAS A INTENÇÃO DO EMBARGANTE EM PRATICAR O DELITO EM QUESTÃO, MORMENTE PORQUE TODOS OS ARGUMENTOS UTILIZADOS PELO EX-MILITAR SE MOSTRARAM FRÁGEIS E INSUFICIENTES PARA JUSTIFICAR SUA AUSÊNCIA NA OM, MESMO APÓS CLARA DETERMINAÇÃO DO COMPARECIMENTO.
O EMBARGANTE QUIS DELIBERADAMENTE PRATICAR O DELITO E ERA PLENAMENTE EXIGÍVEL OUTRA CONDUTA POR PARTE DO RÉU.
EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS, MANTENDO-SE INTEGRALMENTE O ACÓRDÃO EMBARGADO. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
28/02/2023, 13:37
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721676388329838637212568082604&evento=72167...
1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/02/2023
A 09/02/2023
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000636-
82.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: MICHAEL NUNES BRANCO
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS PRESENTES
EMBARGOS INFRINGENTES, MANTENDO INALTERADO O ACÓRDÃO
EMBARGADO POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS
MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA E ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA ACOLHIAM OS
EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO PARA, FAZENDO PREVALECER O VOTO VENCIDO,
REFORMAR O ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS DA APELAÇÃO Nº
7000004-56.2022.7.00.0000 E MANTER A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

28/02/2023, 13:37
Extrato de Ata
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2/2
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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:: 40001349079 - eproc - ::
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000636-82.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
EMBARGANTE: MICHAEL NUNES BRANCO
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
CONDENAÇÃO.
ART.
163
DO
CPM.
RECUSA
DE
OBEDIÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE
DOLO NA CONDUTA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE OPOSTOS
CONTRA ACÓRDÃO
PROFERIDO
POR
ESTA
CORTE
CASTRENSE, QUE, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO
APELO
MINISTERIAL,
REFORMANDO
A
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
RECORRIDA,
PARA
CONDENAR
O
EMBARGANTE COMO INCURSO NO ART. 163 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR.
PRETENDE
A
DEFESA
REFORMAR
O
ACÓRDÃO
RECORRIDO PARA ABSOLVER O EMBARGANTE, SOB O
ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA.
PROVADO NOS AUTOS QUE O EMBARGANTE TINHA
PLENA CONSCIÊNCIA DE QUE DEVERIA ATENDER A
ORDEM DADA PELA SUPERIOR HIERÁRQUICA.
MESMO APÓS ESTAR CIENTE DA OBRIGAÇÃO ACERTADA
COM SUA SUPERIOR, O EMBARGANTE COMEÇOU A
UTILIZAR ALEGAÇÕES INFUNDADAS COM O INTUITO DE
NÃO CUMPRIR A ORDEM ESTABELECIDA.
RESTOU
INDENE
DE
DÚVIDAS
A
INTENÇÃO
DO
EMBARGANTE EM PRATICAR O DELITO EM QUESTÃO,
MORMENTE
PORQUE
TODOS
OS
ARGUMENTOS
UTILIZADOS PELO EX-MILITAR SE MOSTRARAM FRÁGEIS
E INSUFICIENTES PARA JUSTIFICAR SUA AUSÊNCIA NA
OM,
MESMO
APÓS
CLARA
DETERMINAÇÃO
DO
COMPARECIMENTO.
7000636-82.2022.7.00.0000
40001349079 .V5
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O EMBARGANTE QUIS DELIBERADAMENTE PRATICAR O
DELITO E ERA PLENAMENTE EXIGÍVEL OUTRA CONDUTA
POR PARTE DO RÉU.
EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS, MANTENDO-SE
INTEGRALMENTE O ACÓRDÃO EMBARGADO. DECISÃO
POR MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a Presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar os presentes Embargos
Infringentes, mantendo inalterado o Acórdão embargado por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

Ministro Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Relator
Brasília, 06 de fevereiro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defesa
constituída do ex-Soldado do Exército MICHAEL NUNES BRANCO contra o
Acórdão proferido por esta Corte Castrense no bojo da Apelação nº 7000004-
56.2022.7.00.0000, que, por maioria, deu provimento ao recurso de Apelação
interposto pelo Ministério Público Militar para, reformando a Sentença absolutória
recorrida, condenar o Embargante à pena de 1 (um) ano de detenção, como incurso
no art. 163 do Código Penal Militar
1, com o direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, com base no art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do CPPM, mediante o
cumprimento das condições previstas no art. 626 do CPPM, à exceção da alínea “a”,
com regime prisional inicialmente aberto para o eventual cumprimento da pena e o
de recorrer em liberdade, nos termos do voto do Relator, Ministro Celso Luiz
Nazareth.
7000636-82.2022.7.00.0000
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O Acórdão ora embargado restou assim ementado (evento 29, ACOR1,
processo nº 7000004-56.2022.7.00.0000):
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. EX-SOLDADO DO
EXÉRCITO. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 DO CPM. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO.
DECISÃO POR MAIORIA.
In casu, o Apelado, de maneira livre e consciente, deixou de cumprir a ordem
recebida de sua superior hierárquica sobre assunto e matéria de serviço e,
deliberadamente, conhecedor da ilicitude de sua conduta, recusou-se a comparecer
ao quartel para assumir o serviço de Plantão da 2ª Cia Fuz do 9º BI Mtz, após ter
sido acionado em razão da dispensa de dois militares anteriormente escalados para
o mencionado serviço, que compareceram à Unidade Militar, porém com suspeita
de infecção por COVID-19.
As mensagens trocadas entre o ex-militar e a sua superior hierárquica, por meio do
aplicativo WhatsApp, além de confirmarem que a ordem certa de comparecimento
ao quartel foi efetivamente transmitida, também corroboram que o Apelado ficou
ciente da mencionada orientação, sabendo, ainda, que sua recusa poderia resultar
em processo judicial na esfera penal militar.
Dessa forma, encontrando-se sobejamente comprovadas nos autos a autoria e a
materialidade do delito, e na ausência de qualquer excludente de culpabilidade e de
ilicitude, é de ser reformada a Sentença a quo para condenar o Apelado como
incurso nas sanções do art. 163 do CPM.
Recurso ministerial conhecido e provido. Decisão por maioria.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000004-56.2022.7.00.0000. Relator:
Ministro CELSO LUIZ NAZARETH. Data de Julgamento: 23/06/2022.)
Na ocasião, acompanharam o voto do Relator os Ministros Lúcio
Mário de Barros Góes, José Barroso Filho, Odilson Sampaio Benzi, Francisco Joseli
Parente Camelo, Marco Antônio de Farias, Péricles Aurélio Lima de Queiroz, Carlos
Vuyk de Aquino, Leonardo Puntel, Carlos Augusto Amaral Oliveira e Cláudio
Portugal de Viveiros.
A Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha (Revisora) e os
Ministros José Coêlho Ferreira e Artur Vidigal de Oliveira conheceram e negaram
provimento ao Recurso ministerial, para manter a absolvição estampada na Sentença
a quo, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
A Defensoria Pública da União foi intimada em 05 de setembro de
2022 (evento 36, processo nº 7000004-56.2022.7.00.0000), tendo oposto os
presentes Embargos em 14 de setembro de 2022 (evento 38, EMBINFNUL1,
processo nº 7000004-56.2022.7.00.0000).
7000636-82.2022.7.00.0000
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Em suas Razões, requer que esta Corte Castrense reconheça a
prevalência do voto vencido da Revisora, Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha. Para tanto, argumenta no sentido de que, para que haja a
configuração do delito de recusa de obediência, é necessário que haja o dolo, ou
seja, a vontade livre e consciente de se recusar a obedecer a ordem do superior sobre
assunto ou matéria de serviço, ou com relação a dever imposto em lei, regulamento
ou instrução, pressupondo, assim, que a recusa seja expressa indubitavelmente.
Ressalta que, diante da atipicidade delitiva, é imperativa a absolvição do
Embargante, aduzindo não haver qualquer prova que demonstre o dolo da recusa de
maneira inconteste.
Argumenta, ainda, que, se o agente nem mesmo tinha ciência de que
naquele momento estava praticando um crime, as consequências jurídicas do ato não
poderiam a ele ser imputadas na esfera penal. Ademais, a falta de consciência da
ilicitude implica isentar o Embargante da pena cominada ao delito. Por fim, alega
violado o princípio da igualdade, pois somente o Embargante foi penalizado com o
processo penal mesmo outros militares tendo agido de forma similar.
Requer a reforma do Acórdão proferido nos Autos da Apelação n°
7000004-56.2022.7.00.0000, para que seja mantida integralmente a Decisão que
absolveu o ex-Sd Ex MICHAEL NUNES BRANCO do crime previsto no art. 163
do Código Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea "e", do Código de
Processo Penal Militar.
Em Decisão de 20 de setembro de 2022, admiti, nos limites da
divergência, os presentes Embargos Infringentes (evento 5, DESP1, processo nº
7000636-82.2022.7.00.0000).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em contrarrazões
(evento 9, CONTRAZ1, processo nº 7000636-82.2022.7.00.0000) da lavra da ilustre
Subprocuradora-Geral de Justiça Militar de Justiça Militar Dra. Herminia Celia
Raymundo, pugna pelo conhecimento e, no mérito, pela rejeição dos Embargos
Infringentes em tela, para que seja mantido in totum o v. Acórdão vergastado, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o Relatório.
VOTO
7000636-82.2022.7.00.0000
40001349079 .V5
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Insurge-se a Defensoria Pública da União contra o Acórdão proferido
por esta Corte Castrense no bojo da Apelação nº 7000004-56.2022.7.00.0000, que,
por maioria, deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério
Público Militar para, reformando a Sentença absolutória recorrida, condenar o
Embargante à pena de 1 (um) ano de detenção, como incurso no art. 163 do CPM,
com o direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, ao regime prisional inicialmente
aberto para o eventual cumprimento da pena e o de recorrer em liberdade.
Pretende o Embargante fazer prevalecer os votos minoritários da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha (Revisora) e dos Ministros José
Coêlho Ferreira e Artur Vidigal de Oliveira, que entenderam pela ausência de dolo
na conduta do ex-Sd Ex MICHAEL NUNES BRANCO.
Em que pesem os judiciosos argumentos esposados pela eminente
Ministra-Revisora no voto divergente, o pedido do Embargante não merece ser
acolhido.
No Código Penal Militar, o crime de Recusa de Obediência, espécie
do gênero “Insubordinação”, é assim disposto:
Recusa de obediência
Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de
serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Veja-se que o núcleo do tipo penal é “recusar obedecer”. Cuida-se de
crime tipicamente doloso, dado implicar uma negativa direta e inequívoca à
determinação superior. Tal resistência deve se dar sempre em caráter comissivo, não
cabendo a forma omissiva, nem tampouco a culposa, já que o crime culposo é
exceção ditada pelo artigo 33, parágrafo único, do CPM
2.
O elemento subjetivo do tipo penal em comento encontra-se no dolo,
ou seja, na vontade livre e consciente de não obedecer à ordem emanada do
superior.
Os doutrinadores Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello
Streifinger, ao comentarem o art. 163 do CPM, lecionam que o dolo no referido
delito é entendido como "(...) a intenção, a vontade livre e consciente de recusar
obediência ao superior, afrontando a autoridade e disciplina militares (...)"
3.
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6/12
Segundo consta dos autos, o Réu, quando servia no 9º Batalhão de
Infantaria Motorizado (9º BI Mtz), localizado em Pelotas/RS, de maneira livre e
consciente, deixou de cumprir a ordem recebida de sua superior hierárquica,
Sargento FOLGERINI, recusando-se a comparecer ao quartel para assumir o serviço
de Plantão da 2ª Cia Fuz. Tal ordem emitida pela superior do Embargante ocorreu
em face da dispensa de 2 (dois) militares anteriormente escalados para o referido
serviço, que, no entanto, não puderam cumpri-lo em razão de suspeita de infecção
por COVID-19.
O ex-Sd Ex MICHAEL NUNES BRANCO tinha plena consciência de
que deveria atender a ordem dada pela Sargento Folgerini. Veja-se que, durante o
primeiro contato do Embargante com a Sargento, ele asseverou que se encontrava
longe da OM, mas, que compareceria ao local determinado para a prestação do
serviço militar para assumir o posto de serviço às 12h.
Posteriormente, recusou-se a cumprir a ordem de se apresentar para o
serviço, conforme se verifica das mensagens trocadas através do aplicativo
Whatsapp entre o Embargante, ex-Sd Ex MICHAEL NUNES BRANCO, e a 3º SGT
FOLGERINI, em que restou demonstrada a ordem dada pela graduada para que se
apresentasse ao serviço e, ainda, ao contrário do que alega a Defesa, nas quais
também restou demonstrado ter havido o esclarecimento de que a recusa em prestar
o serviço ordenado poderia ocasionar sanção na esfera penal, verbis:
“Sgt FOLGERINE - "A orientação é que se vc não vier, terá que responder FATD."
Sd EV BRANCO - "Vcs ligam em cima da hr o cara ta despreparado sem farda e
quer q va sem roupa tem 90 poucos bonecos e por causa disso tenho q assinar um
FATD por conta de que eu n vou conseguir ir ai é pra jogar pra bunda dos outros. n
quero por a culpa na senhora mas eu n tenho como ir sem condições sai de plantão
ontem hj minha folga"
Sd EV BRANCO - "Segunda-feira eu falo com o TN" (TN-tenente)
Sd EV BRANCO - "Ok"
Sgt FOLGERINE - "Importante você saber que poderá responder na justiça por se
recusar tirar o serviço".
Vê-se, portanto, que mesmo após estar ciente da obrigação acertada
com sua superior, o Embargante começou a utilizar alegações infundadas com o
intuito de não cumprir a ordem estabelecida, como a de que a sua farda estava
molhada dentro da máquina de lavar roupas. Após, afirmou que precisava utilizar o
aparelho celular de sua irmã para o envio de mensagens via aplicativo WhatsApp,
sob o argumento de que o seu celular estava com defeito. E após ter trocado algumas
mensagens através do celular da irmã, passou a não mais atender as chamadas
oriundas do Quartel.
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Ressalta-se que restou minuciosamente demonstrada no corpo do
Acórdão combatido a conduta dolosa do ex-Sd Ex MICHAEL NUNES BRANCO
que atingiu a hierarquia e a disciplina militares. É do referido Acórdão, verbis:
“(...) Na esteira das considerações sustentadas, oralmente, pelo Promotor de
Justiça Militar, inicialmente impõe-se frisar que a obediência é a razão de ser de
uma Força Armada, sendo o rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens o
que garante os pilares constitucionais da hierarquia e da disciplina, verdadeiros
nortes das instituições militares.
No dia dos fatos, o ex-Sd BRANCO recebeu, de sua superior hierárquica, uma
ordem direta, clara, imperativa, correta e necessária ao bom funcionamento da
organização militar, e, mesmo ciente das possíveis consequências administrativas e
criminais da sua recusa de obediência, deliberadamente, não a cumpriu.
Aliás, nesse ponto, é importante repisar que as advertências quanto à possibilidade
de vir a ser responsabilizado nas esferas administrativa e criminal foram-lhe
repassadas por sua superior hierárquica, o que, aliás, nem era necessário, pois não
se pode admitir que um Soldado, incorporado no início do ano, no mês de julho
ainda não soubesse quais eram seus deveres e obrigações.
Assim, é inconteste que o ex-militar não tinha nenhuma dúvida de como deveria
proceder, tanto é que, no primeiro contato que teve com a Sgt FOLGERINI,
afirmou que estava distante da OM, em uma festa de família, mas que iria sim
comparecer à sua unidade militar para assumir o posto de serviço para o qual
estava sendo acionado, tendo sido, inclusive, acertado com sua superior
hierárquica o horário das 12h para a sua chegada ao quartel.
Ocorre que, apesar de o ex-Sd BRANCO ter plena ciência da sua obrigação de
comparecer à OM, nos contatos subsequentes, passou a alegar subterfúgios para
não cumprir o que lhe foi expressamente ordenado, alegando, dentre outros
impedimentos, que todas as suas fardas estavam molhadas dentro da máquina de
lavar roupas, valendo-se, inclusive, do aparelho celular de sua irmã para o envio de
mensagens via aplicativo WhatsApp, sob a justificativa de que o seu celular estava
com defeito.
Cumpre ressaltar que, naquele dia, em nenhum momento o ex-Sd BRANCO
mencionou que era o único responsável por cuidar de sua irmã de 5 (cinco) anos de
idade, o que absolutamente não é crível, uma vez que tal informação somente surgiu
por ocasião de sua inquirição como Indiciado (IPM, Evento 1, Doc. 2, fls. 21/23).
A própria DPU, considerando a improcedência da tese de cuidados da irmã, traz,
na defesa do Apelado, como tese alternativa, a isenção da pena em virtude da
configuração de erro de direito. Para tanto, sustenta que, no entender do ex-Sd
BRANCO, o fato não era tão grave, pois a Sgt FOLGERINI havia dito que ele
responderia a uma FATD.
Ora, não se pode olvidar das próprias trocas de mensagens e dos teores de seus
textos, onde, ao final, a Sgt FOLGERINI explicitamente informa ao ex-Sd
BRANCO que é “Importante você saber que poderá responder na justiça por se
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recusar tirar o serviço” (Grifo nosso).
Nas trocas de mensagens via WhatsApp, verifica-se claramente que o ex-Sd
BRANCO não tinha nenhuma escusa para se eximir do cumprimento da ordem
recebida. Aliás, os argumentos usados pelo ex-militar mostram-se bastante levianos
para justificar a desobediência da norma e da ordem.
Ademais, após as várias tentativas de contato por parte da Sargento de Dia, do
Comandante da 2ª Cia Fuz e do Oficial de Dia, o ex-Sd BRANCO sequer se deu ao
trabalho de ele próprio telefonar para seus superiores hierárquicos, tendo se
apresentado na OM apenas no dia seguinte.
Tais fatos tornam a conduta do Apelado um ilícito demasiadamente grave e
inaceitável no âmbito castrense, chegando a atingir as vias de um crime militar, não
havendo, assim, que se falar em violação ao princípio da igualdade, nem mesmo em
desclassificação para transgressão disciplinar.”.
Quanto ao dolo do Embargante, cabe dizer, mais uma vez, restar
indene de dúvidas sua intenção em praticar o delito em questão, mormente porque
todos os argumentos utilizados pelo ex-militar se mostraram frágeis e insuficientes
para justificar sua ausência na OM, mesmo após clara determinação de sua superior
hierárquica. A uma porque seria possível comparecer e conseguir uma farda no
local. A duas porque a alegação de que precisava cuidar da irmã pequena não foi
sequer ventilada nas mensagens de Whatsapp.
Assim, é certo que o ex-Sd Ex MICHAEL NUNES BRANCO quis
deliberadamente praticar o delito e era plenamente exigível outra conduta por parte
do ex-militar, que se encontrava com absoluta capacidade de entender as
consequências de seu ato ao recusar obediência à ordem.
No caso em tela, é indubitável a prática delitiva por parte do Réu que,
deliberadamente, não cumpriu a ordem direta recebida de sua superior hierárquica e
assim praticou, com manifesto dolo, o delito previsto no artigo 163 do CPM.
Dessa forma, restou demonstrado de forma inequívoca nos autos e no
Acórdão embargado o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente do Embargante de
se recusar a obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço.
Cabe destacar que os delitos de desobediência e de recusa de
obediência têm como norma proibitiva a conduta de desobedecer a ordem de
autoridade militar, como foi o caso dos autos. No entanto, quando esta ordem versar
sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei,
regulamento ou instrução, a lei apena o autor do fato com maior rigor.
Nesse sentido ROSSETO
4 afirma que, in verbis:
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“(...) À primeira vista, as duas espécies têm semelhança, mas feita uma análise
mais profunda, mostram-se diferentes. (...)
Diz Silvio Martins Teixeira: 'Na insubordinação, a recusa de obediência é contra
ordem de superior sobre assunto ou matéria de serviço ou relativamente a dever
imposto em lei, regulamento ou instrução. E faz parte do capítulo dos crimes
contra a autoridade militar. Já a desobediência é somente para casos de ordem
administrativa'. Em razão da matéria (ratione materiae), a norma penal militar do
art. 163 é especial em relação à norma do art. 301, pois, se a ordem emanada do
superior a ser cumprida decorrer de assunto ou matéria de serviço ou relativamente
a dever imposto em lei, regulamento ou instrução, tal elementar do tipo penal afasta
a incidência da norma penal militar incriminadora do art. 301 do CPM (...) A
segunda diferença reside na objetividade jurídica. O bem jurídico no crime de
desobediência é o prestígio da Administração Militar, de onde emana a ordem da
autoridade militar a ser obedecida, enquanto no art. 163 tutela-se a autoridade e a
disciplina militar. Na recusa de obediência há violação à disciplina e hierarquia
militares. É delito militar em razão da pessoa (ratione personae). A terceira
distinção entre as espécies está no sujeito ativo, que no crime de recusa de
obediência só pode ser militar, e militar subordinado ao superior de quem parte a
ordem. É um crime militar próprio, na medida em que exige qualidade especial do
sujeito. No crime de desobediência o civil ou o militar, de qualquer posto ou
graduação, pode ser sujeito ativo (...)".
No tocante à alegação defensiva de que houve ofensa ao princípio da
igualdade haja vista que apenas o Embargante foi sancionado por meio de processo
criminal ao contrário de outros militares que responderam somente na esfera
administrativa, é de se consignar que não houve qualquer violação ao referido
princípio.
O que se extrai dos autos é que a situação do ex-Sd Ex MICHAEL
NUNES BRANCO foi particular e, de fato, merecia a reprimenda penal, haja vista
que recebeu a ligação da 3º Sargento Folgerini e confirmou que se apresentaria na
OM com atraso e, após, apresentou outra versão à Sargento afirmando que não mais
poderia comparecer. Ocorre que a condição dos outros militares apontados pela
Defesa não apresenta similitude com a do Embargante, pois um sequer atendeu o
telefonema da 3º Sgt Folgerini e outro apresentou justificativa razoável para não se
apresentar ao serviço, tendo em vista que não se encontrava na cidade. Sendo assim,
incabível o argumento defensivo de que não houve tratamento isonômico nas
hipóteses.
E aqui insta consignar a inaplicabilidade do erro de direito inevitável a
fim de isentar a pena aplicada ao Réu, pois tal instituto não é cabível nas hipóteses
de delitos que atentem contra o dever militar, como é o caso dos autos, e também,
como já mencionado, o Réu tinha pleno conhecimento da ilicitude em sua conduta
que violou norma expressa do Códex Castrense, pois foi alertado pela 3º Sargento de
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que seu ato implicaria efeitos na esfera penal. Assim, em nenhum momento verifica-
se que houve desconhecimento por parte do Réu das consequências de que seu ato
causaria.
E como bem destacado na Sentença a quo, que afastou a aplicação do
referido instituto, verbis:
“Gize-se, ademais, que não se pode aceitar para o crime de recusa de obediência
as teses jurídicas atreladas ao erro de direito estabelecido pelo Código Penal
Militar, verbis:
"Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave
quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever
militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou êrro de interpretação da lei, se
escusáveis."(grifos nosso)
Isso porque, com razão leciona o Professor Jorge Alberto Romeiro, in fine:
“O crime que atenta contra o dever militar e cujo agente não se beneficia
com o abrandamento de pena do erro de direito é o crime propriamente
militar (veja-se o n. 48), e não só o sob a epígrafe "Dos crimes contra o
serviço militar e o dever militar" do Título III do Livro I do CPM,
inteiramente desconchavado e sem guardar qualquer técnica. Basta que se
atente para os crimes do Título II, sob a rubrica "Dos crimes contra a
autoridade ou disciplina militar", evidentemente contra o dever militar. É
justificada a ressalva do art. 35 com o supremo interesse da disciplina
militar, baluarte da defesa e da integridade da Pátria." (Curso de Direito
Penal Militar: parte geral / Jorge Alberto Romeiro, São Paulo: 1994, pág
116) (grifos nosso)
Assim, afasta-se, de pronto, a tese da Defensoria Pública da União acerca da
aplicação do erro de direito na situação apurada nos presentes autos eletrônicos.”.
Por fim, colaciono a extensa jurisprudência dessa Corte Castrense
sobre o dolo em delitos de recusa de obediência na qual se exige a vontade livre e
consciente de recusar obediência ao superior hierárquico, afrontando a autoridade e
a disciplina militares, como ocorreu no caso dos autos, verbis:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 DO CPM.
AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO.
RECURSO REJEITADO. MAIORIA. Não há qualquer sombra de dúvida sobre a
consumação do delito pelo Embargante, tampouco da presença do elemento
subjetivo do tipo penal incursionador previsto no art. 163 do Código Penal Militar,
haja vista que, a toda evidência, o Réu agiu com o dolo consistente na vontade
livre e consciente de recusar obediência ao superior, afrontando a autoridade e a
disciplina militares. Por outro lado, ainda que o Acusado tenha sido atendido em 4
(quatro) oportunidades a partir da data dos fatos até o dia 16 de outubro de 2019,
jamais relatou qualquer perseguição ou abalo psicológico deles advindos,
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circunstância que conflui para a inegável constatação de que os alegados
problemas de ordem psicológica não lhe teriam suprimido a capacidade de
compreender o caráter ilícito da conduta por ele perpetrada, bem como das
consequências dela decorrentes, notadamente a recusa em obedecer a uma ordem
sabidamente legal do superior. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados.
Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. EMBARGOS INFRINGENTES E
DE NULIDADE nº 7000195-04.2022.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS
VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 09/06/2022, Data de Publicação:
01/07/2022.) (Grifo nosso.)

EMENTA: Apelação. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. PRELIMINAR DE
INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DA DEFESA. ACOLHIMENTO. MAIORIA.
RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 CPM. NEGADO PROVIMENTO DO MPM.
DECISÃO UNÂNIME. (...)
II - O crime de recusa de obediência é propriamente militar, instantâneo, cujo dolo
consiste em o militar se recusar, simplesmente, a cumprir ordem de serviço que é
dada pelo superior, inclusive as previstas em lei, regulamento ou instrução. A
ordem pode ser escrita ou verbal, dada diretamente pelo superior ou por interposta
pessoa, sendo indispensável o seu conhecimento pelo subordinado. Negado
provimento. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000364-
25.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de
Julgamento: 05/05/2022, Data de Publicação: 07/06/2022.) (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. RECUSA DE OBEDIÊNCIA.
ART. 163 DO CPM. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO
ACOLHIMENTO.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE
COMPROVADAS. CONCESSÃO DE SURSIS. O elemento subjetivo do tipo penal
descrito no art. 163 do CPM é o dolo consistente na conduta livre e consciente de
recusar o cumprimento da ordem emanada de superior hierárquico. O Acusado
confessou que deixou de executar a ordem exarada pelo seu superior hierárquico.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do agente, impõe-se a
manutenção da condenação. Concessão do benefício do "sursis" por política
criminal aos agentes que não mais ostentam a condição de militar. Apelo provido
parcialmente. Unanimidade. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000048-
51.2017.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ALVARO LUIZ PINTO. Data de
Julgamento: 05/12/2018, Data de Publicação: 06/02/2019.) (Grifo nosso.)

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar os presentes Embargos
Infringentes, mantendo inalterado o Acórdão embargado por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
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Documento eletrônico assinado por CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001349079v5 e
do código CRC 52cd5bc9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 24/2/2023, às 14:52:45
1. Recusa de obediênciaArt. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço,
ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:Pena - detenção, de um a dois anos, se o
fato não constitui crime mais grave.
2. Art. 33. Diz-se o crime: (...) Excepcionalidade do crime culposoParágrafo único. Salvo os casos expressos
em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
3. Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. Saraiva. São Paulo. 2014. p. 851.
4. ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2012. São Paulo. pp.
523/524
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1/9
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000636-82.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MICHAEL NUNES BRANCO
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para acolher os
Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União para,
fazendo prevalecer o voto vencido, reformar o Acórdão proferido nos autos da
Apelação nº 7000004-56.2022.7.00.0000 e manter a Sentença absolutória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defesa
constituída do ex-Soldado do Exército MICHAEL NUNES BRANCO contra o
Acórdão proferido por esta Corte Castrense, da relatoria do Ministro Alt Esq
CELSO LUIZ NAZARETH, no bojo da Apelação nº 7000004-56.2022.7.00.0000,
que, por maioria, deu provimento ao Apelo interposto pelo Ministério Público
Militar para, reformando a Sentença absolutória recorrida, condenar o ex-Soldado
do Exército MICHAEL NUNES BRANCO à pena de 1 (um) ano de detenção, como
incurso no art. 163 do CPM, com o direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, e ao
regime prisional inicialmente aberto para o eventual cumprimento da pena e o
direito de recorrer em liberdade, observados os termos fixados no Decisum.
O Acórdão embargado restou assim ementado (processo 7000004-
56.2022.7.00.0000/STM, evento 29, ACOR1):
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. EX-SOLDADO DO
EXÉRCITO. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 DO CPM. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO.
DECISÃO POR MAIORIA.
IN CASU, O APELADO, DE MANEIRA LIVRE E CONSCIENTE, DEIXOU DE
CUMPRIR A ORDEM RECEBIDA DE SUA SUPERIOR HIERÁRQUICA SOBRE
ASSUNTO E MATÉRIA DE SERVIÇO E, DELIBERADAMENTE, CONHECEDOR
DA ILICITUDE DE SUA CONDUTA, RECUSOU-SE A COMPARECER AO
QUARTEL PARA ASSUMIR O SERVIÇO DE PLANTÃO DA 2ª CIA FUZ DO 9º BI
MTZ, APÓS TER SIDO ACIONADO EM RAZÃO DA DISPENSA DE DOIS
MILITARES ANTERIORMENTE ESCALADOS PARA O MENCIONADO SERVIÇO,
QUE COMPARECERAM À UNIDADE MILITAR, PORÉM COM SUSPEITA DE
INFECÇÃO POR COVID-19.
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2/9
AS MENSAGENS TROCADAS ENTRE O EX-MILITAR E A SUA SUPERIOR
HIERÁRQUICA, POR MEIO DO APLICATIVO WHATSAPP, ALÉM DE
CONFIRMAREM QUE A ORDEM CERTA DE COMPARECIMENTO AO
QUARTEL FOI EFETIVAMENTE TRANSMITIDA, TAMBÉM CORROBORAM
QUE O APELADO FICOU CIENTE DA MENCIONADA ORIENTAÇÃO,
SABENDO, AINDA, QUE SUA RECUSA PODERIA RESULTAR EM PROCESSO
JUDICIAL NA ESFERA PENAL MILITAR.
DESSA FORMA, ENCONTRANDO-SE SOBEJAMENTE COMPROVADAS NOS
AUTOS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO, E NA AUSÊNCIA DE
QUALQUER EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE E DE ILICITUDE, É DE SER
REFORMADA A SENTENÇA A QUO PARA CONDENAR O APELADO COMO
INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 163 DO CPM.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA
No entanto, na Sessão de Julgamento realizada no período de 20 a 23
de junho de 2022, a Ministra Revisora Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, acompanhada pelo Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA
e por este Relator dos Embargos Infringentes, conheceu e negou provimento ao
Recurso ministerial para manter a Sentença absolutória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Em seu Voto Vencido, que dá supedâneo a estes Embargos
Infringentes, a Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA manifestou-se da seguinte forma - posicionamento que adoto nesta
oportunidade, sendo, pois, o fundamento da divergência a que me filio e corroboro.
Vejamos:
“(...)
Insurge-se o MPM em face da Sentença proferida pelo Conselho Permanente de
Justiça (CPJ) para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que, em 28/9/2021, por
maioria, absolveu o ex-Sd EX MICHAEL NUNES BRANCO da imputação da
prática do crime tipificado no art. 163 do CPM (recusa de obediência), com fulcro
no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Da análise dos argumentos recursais, o Apelo não merece provimento.
O Órgão Ministerial aduziu que, apesar de o Decreto Absolutório conter
apreciação subjetiva, formulada de acordo com o livre convencimento motivado dos
julgadores, é indene de dúvidas que o denunciado agiu com a vontade livre e
consciente de praticar o crime descrito no art. 163 do CPM.
Sustentou que o apelado possuía pleno conhecimento da ilicitude da sua recusa de
obediência. Agindo de forma consciente, quando desobedeceu a ordem recebida de
sua superior hierárquica, a Sgt FOLGERINI, então oficial de dia, sobre assunto e
matéria de serviço, deliberadamente, não compareceu à Unidade Militar para
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3/9
assumir o serviço de Plantão da 2ª Cia Fuz do 9º BI Mtz, para o qual fora escalado
em substituição a outros militares que estavam impossibilitados de executar o
serviço no dia dos fatos, por terem supostamente contraído coronavírus.
A Acusação afiançou que as mensagens trocadas entre o acusado e a Sgt
FOLGERINI, por meio do aplicativo WhatsApp, além de confirmarem que a ordem
de comparecimento ao Quartel foi efetivamente transmitida, também corroboram
que o apelado estava ciente da mencionada orientação, sabendo, ainda, que sua
recusa poderia resultar em processo judicial na esfera penal militar.
A corroborar o pedido condenatório, o Parquet das Armas sustentou que o próprio
acusado teria admitido ter tomado conhecimento do conteúdo da ordem, por meio
do celular de sua irmã, sendo o mando certo, tendo o agente o dever de acatá-lo.
Ainda, a Acusação asseverou a inequívoca incursão do denunciado no delito de
recusa de obediência, uma vez que, para tanto, basta o dolo genérico de desatender
ordem, o que efetivamente ocorreu, não se mostrando sustentáveis os fundamentos
da Decisão recorrida.
Assim, entendeu o Órgão Ministerial que, diante da robustez das provas produzidas,
restaram cabalmente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, assim
como o dolo na conduta do apelado, que se amoldou, perfeitamente, ao tipo penal
do art. 163 do CPM.
Em que pese o esforço argumentativo do Órgão Acusatório, a análise acurada dos
autos demonstra o acerto da absolvição imposta na Sentença recorrida.
O crime de recusa de obediência está tipificado na Lei Substantiva Castrense, no
seu art. 163, in verbis:
Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de
serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Consoante a doutrina, o delito em tela é propriamente militar, cujo dolo consiste na
recusa do militar em obedecer a ordem do superior sobre matéria de serviço,
inclusive as relativas a dever imposto em lei, regulamento ou instrução, em afronta
à autoridade e à disciplina militares. A consumação se dá no momento em que o
agente se recusa a cumprir a ordem de superior hierárquico.
Segundo Coimbra e Streifinger (Manual de Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 845/846):
"(...) o objeto jurídico continua sendo a autoridade militar (traduzida no
descumprimento da ordem do superior), bem como a disciplina militar
(perturbada por esse descumprimento)". Para os referidos autores, o sujeito
passivo do delito "é a própria Instituição Militar, cabendo incluir aqui o
superior como vítima secundária (ofendido) ou sujeito passivo mediato".
Ademais, a jurisprudência assente dessa Superior Corte de Justiça Castrense, assim
o delimita:
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4/9
EMENTA: Apelação. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. PRELIMINAR DE
INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DA DEFESA. ACOLHIMENTO.
MAIORIA. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 CPM. NEGADO
PROVIMENTO DO MPM. DECISÃO UNÂNIME. I - O art. 529 do CPPM
determina que a apelação será interposta dentro do prazo de cinco dias,
contados da data da intimação da sentença ou da sua leitura em pública
audiência. Preliminar de não conhecimento da apelação defensiva acolhida.
Decisão majoritária. II - O crime de recusa de obediência é propriamente
militar, instantâneo, cujo dolo consiste em o militar se recusar,
simplesmente, a cumprir ordem de serviço que é dada pelo superior,
inclusive as previstas em lei, regulamento ou instrução. A ordem pode ser
escrita ou verbal, dada diretamente pelo superior ou por interposta pessoa,
sendo indispensável o seu conhecimento pelo subordinado. Negado
provimento.
Decisão
unânime.
(Habeas
Corpus
nº.
7000197-
71.2022.7.00.0000. Relatoria do Ministro Francisco Joseli Parente Camelo.
Publicação: 27/5/2022). (Grifo nosso.)
In specie, as provas carreadas nos autos não demonstram cabalmente que a
conduta atribuída ao apelado, pela qual foi absolvido em primeira instância, se
amolda à perfeição ao tipo penal previsto no art. 163 do CPM.
A autoria, a materialidade e o dolo não foram sobejamente caracterizados, em
especial pelos depoimentos colhidos em Juízo e pelo interrogatório do agente.
Corroboro, pois, com as alegações da DPU, em suas Contrarrazões. Conforme se
observa no exame do acervo probatório, haveria uma lista com diversos militares
que poderiam ter sido chamados para substituírem os faltosos, conforme plano de
chamada de militares. O acusado sequer era o primeiro da lista para ser acionado,
bem como não foi o único a não comparecer ao ser chamado.
Assim, o agente não teve condições de assumir o serviço por fatores relevantes,
qual seja, a indisponibilidade de seu fardamento e a responsabilidade de cuidados
com sua irmã mais nova de apenas 5 (cinco) anos, somado ao fato de que seus
superiores hierárquicos apenas lhe deram uma informação genérica acerca das
consequências que a sua falta acarretaria, sendo, inclusive, esta justificada, pois
teria explicado a situação a Sgt FOLGERINI, por meio do aplicativo WhatsApp.
Ademais, ele teria sido informado pela Sgt FOLGERINI, que, para evitar responder
a suposta transgressão disciplinar (FATD), poderia apresentar a justificativa ao
Tenente Comandante de Sub Unidade no dia seguinte.
Dessa forma, da análise das mensagens trocadas entre o acusado e a Sgt
FOLGERINI, constatou-se que o ex-Sd BRANCO não teria sido instruído, de
maneira clara pela graduada acerca do que acarretaria o não acatamento ao
chamado para assumir o serviço. In litteris:
“(...) Sgt FOLGERINE - 'A orientação é que se vc não vier, terá que
responder FATD.'
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5/9
Sd EV BRANCO - 'Vcs ligam em cima da hr o cara ta despreparado sem
farda e quer q va sem roupa tem 90 poucos bonecos e por causa disso tenho q
assinar um FATD por conta de que eu n vou conseguir ir ai é pra jogar pra
bunda dos outros..n quero por a culpa na senhora mas eu n tenho como ir
sem condições sai de plantão ontem hj minha folga'
Sd EV BRANCO - 'Segunda-feira eu falo com o TN' (TN-tenente)
Sd EV BRANCO - 'Ok'
Sgt FOLGERINE - 'Importante você saber que poderá responder na justiça
por se recusar tirar o serviço'. (...)”.
Nesse sentido, o acusado não tinha ciência das consequências penais do ato, já que
não recebeu instruções claras, tendo em vista o contexto em que se encontrava, não
lhe sendo, portanto, exigível a consciência de que supostamente poderia cometer
um crime, acorde confirmou em interrogatório judicial (evento 65, docs. 12/19, do
apenso):
1.
“é verdade o que consta na Denúncia em relação a parte que a SGT
FOLGERINE ligou para ele;
2.
passou o seu contato, e da sua irmã porque geralmente as pessoas
ligavam e ele não conseguia atender, porque o celular era muito ruim;
3.
recorda da ligação da SGT FOLGERINE, que atendeu e falou
rapidamente só que o celular se desligou, que depois conseguiu enviar
mensagens pelo celular de sua irmã, e conseguiu falar e se explicar;
4.
não foi bem uma recusa de comparecer ao quartel, que foi mais por
não ter a farda para poder tirar o serviço, porque só tinha uma farda;
5.
não estava ciente de que estaria cometendo um crime militar, porque
durante o ano de recruta foi logo no início das instruções, que
chegou a ter orientação de criminalidade só que foi pouca coisa que
passaram sobre o que poderia ser crime;
6.
não imaginava que sua conduta seria crime;
7.
não foi para o serviço, que compareceu na segunda-feira;
8.
quando compareceu na segunda, chegou para tirar serviço normal, e
todo mundo o olhava com uma cara de que ele tivesse feito coisa
errada, meio que julgando pelo fato de ter feito isso;
9.
Que foi chamado na sala do TEN MAXWEL, Comandante de
Companhia, dali então ocorreu como o JARDIM e o SANTOS VIEIRA
falaram, que ele se alterou pelo fato de ter ocorrido isso e não deixou
ninguém se explicar, nem a SGT FOLGERINE e nem o Sargenteante
AQUILES, o chamando de nome, que acha melhor nem mencionar;
7000636-82.2022.7.00.0000
40001348632 .V14
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10.
falaram que ele responderia uma FATD só que passaram os dias e
não chegou essa FATD, ai depois perguntou ao TEN MAXWEL se
iria responder e ele disse que não, que o caso dele tinha sido passado
lá pra cima, no caso com o Coronel, que teria sido aberto uma
inquirição;
11.
depois da conversa com a SGT FOLGERINE, ela havia dito que ele
responderia uma FATD, ai ele disse que segunda-feira falaria com o
TEN MAXWEL sobre o fato de não ter ido tirar o serviço, porque
geralmente tirava serviço para os guris;
12.
nunca teve problema em tirar serviço para os colegas sem
reclamação, mas naquele dia agiu sem pensar e mandou a
mensagem pois estava de cabeça quente, depois até pediu desculpa a
SGT FOLGERINE porque não queria falar aquilo e ela interpretou de
forma errada;
13.
quis dizer com 'quer jogar para a bunda dos outros' falando em
relação aos guris, que sabia que davam golpe, depois no outro dia
chegavam dando risada, dizendo 'viu tu tirou serviço por causa que eu
baixei' e ficavam dando risadas da cara deles;
14.
enquanto conversava com a SGT FOLGERINE acreditou que só
responderia uma FATD e depois conversaria com o Tenente;
15.
não pode ir mesmo por causa da farda, que no caso recebem duas
fardas, mas que conforme vão tirando serviço, sempre tem alguém que
se esquece de alguma parte da farda e como no seu pelotão sempre
ajudava os guri acabou emprestando as duas fardas reservas que tinha
e só havia comprado uma farda nova para tirar serviço mas estava
molhada e também porque estava longe com a sua irmã em Capão do
Leão;
16.
normalmente quando não está de serviço ele cuida da irmã de 5
anos, quando está de serviço a irmã mais velha cuida;
17.
no dia dos fatos como não estava de serviço ele estava cuidando da
irmã pequena, que sempre quando está de serviço manda foto da
escala para a irmã mais velha poder ficar com a pequena;
18.
não chegou a perguntar a irmã mais velha se poderia ficar com a
pequena;
19.
não se recorda exatamente o que falou para a SGT FOLGERINE
porque não tem mais as mensagens;
20.
na sua visão não estava se recusando a comparecer, apenas
justificando o porquê não poderia comparecer;
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21.
mora no Capão do Leão, longe do quartel e costuma ir de bicicleta
ou de ônibus;
22.
na época de recruta morava duas quadras do quartel aí não
precisava de passagem e depois deu um problema onde ele morava e
o único lugar onde mãe dele conseguiu foi no Capão do Leão e aí
como estava no finalzinho do seu ano não recorreu para pedir as
passagens de ônibus para não ter que ir de bicicleta, porque não
tinha como tirar o dinheiro do salário para ir de ônibus, pois ajuda em
casa e é só ele e a mãe que trabalham em casa;
23.
não entendeu a razão pela qual o procedimento ocorreu diferente do
que com os outros colegas que foram chamados naquele dia, que
acredita que foi por ter respondido a SGT FOLGERINE e acha que
ela se sentiu ofendida, mas que chegou na segunda e pediu
desculpas a ela.” (Grifos nossos.)
Neste conspecto, o juízo de reprovação, para fins de verificação da presença da
culpabilidade, deve levar em consideração as características pessoais do agente. In
casu, o acusado não possuía condições de compreender a reprovação de sua
conduta, pois acreditava que responderia, no máximo, por uma FATD, e, mesmo
nesse caso, o não comparecimento já estava justificado, conforme lhe foi dado em
instrução da graduada.
Salienta-se que, ante a ausência de consciência da ilicitude, dever-se-á ser aplicado
o erro de direito inevitável (ou erro de proibição escusável) para isentar o réu da
pena cominada ao delito imputado.
"Dá-se o erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição (direto) sempre
que o agente supõe praticar uma conduta legal ou legítima, mas que em
verdade configura ilícito penal. Enfim, há erro de proibição sempre que o
autor carecer da consciência da ilicitude do fato. Ou, como diz Francisco de
Assis Toledo, há erro de proibição quando o agente realiza uma conduta
proibida, seja por desconhecer a norma proibitiva, seja por conhecê-la mal,
seja por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência.”.
1
No erro de proibição, portanto, o agente erra quanto ao caráter proibido de sua
conduta, ao supor lícita uma ação ilícita.
Há erro de proibição indireto quando o agente erra sobre a existência ou sobre os
limites de uma causa de justificação, isto é, sabe que pratica um fato em princípio
proibido, mas supõe que, nas circunstâncias, milita a seu favor uma norma
permissiva.
Noutro giro, o erro de proibição pode ser inevitável (invencível) ou evitável
(vencível). Se inevitável, haverá isenção de pena; se evitável, a pena será diminuída
de um sexto a um terço. Dir-se-á evitável o erro, ‘se o agente atua ou se omite sem
a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter
ou atingir essa consciência’ (CP, art. 21, parágrafo único).
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Somente terá lugar a isenção de pena por erro inevitável quando o agente não
puder, com um esforço mínimo, obter concretamente o conhecimento do caráter
ilícito do fato.
Portanto, o conhecimento que se exige não é atual, mas potencial (possibilidade de
atingir a consciência da ilicitude). Do contrário, não poderá, sem mais, valer-se da
isenção de pena, beneficiando-se apenas da redução da pena, por erro evitável.
Conforme se depreende das provas acostadas nos autos, outros militares teriam
sido acionados, antes do ex-Sd BRANCO, para guarnecerem os postos de serviço
na data dos fatos, dentre esses, a testemunha ex-Sd JARDIM, que não compareceu
ao Quartel porque estava em outra cidade, e a testemunha ex-Sd SANTOS VIEIRA,
que compareceu, porém, sem ter o fardamento em condições para assumir o
serviço; bem como o Sd ROSA SILVEIRA, que também acionado, não atendeu o
telefone.
No entanto, as referidas testemunhas responderam, tão somente, por transgressão
disciplinar (FATD), sendo apenas o denunciado penalizado de forma mais severa,
respondendo pelo crime em tela.
Daí, observou-se o tratamento diferenciado, nas mesmas condições, entre os
faltantes, o que se demonstra inaceitável, em nítida afronta ao princípio da
isonomia, sendo clarividente a necessidade de manutenção da absolvição do
agente. (...)”
Assim, adoto in totum as razões de decidir proferidas pela Ministra
Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, por ocasião do
julgamento do recurso de Apelação.
Acrescento que, com efeito, foi constatado que o Acusado não teria
sido instruído claramente acerca das consequências penais de sua conduta, pelo que
patente a configuração do erro de proibição in casu.
Além disso, desrespeita o Princípio da Igualdade o tratamento
diferenciado a que foi acometido o Réu, porquanto os militares que foram acionados
anteriormente para guarnecerem os postos de serviço na data dos fatos apenas
responderam por transgressão disciplinar.
Logo, discordando da maioria, entendo que a absolvição do Réu é
medida que se impõe.
Votei no sentido de conhecer e acolher os Embargos Infringentes do
Julgado opostos pela Defensoria Pública da União para, fazendo prevalecer o Voto
Vencido, reformar o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000004-
56.2022.7.00.0000 e manter a Sentença absolutória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
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28/02/2023, 13:38
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Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos
termos do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001348632v14
e do código CRC 34e4206c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 27/2/2023, às 17:42:48
1. [1] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.
270.
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