Tribunal: STM
Processo: 7000135-94.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO. REJEIÇÃO. PEDIDO DEFENSIVO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A SURSITÁRIO CONDENADO POR POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290 DO CPM). INDEFERIMENTO DO JUÍZO A QUO. REFORMA DA DECISÃO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA NORMA PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DAS VEDAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. MAIORIA.
1. O decreto de indulto natalino qualifica-se como ato normativo primário e está sujeito ao controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Em sede de controle difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal. Preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade rejeitada.
2. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do atendimento dos requisitos objetivamente especificados em Decreto Presidencial. Considerando que compete ao Presidente da República estabelecer os critérios de concessão do indulto, revela-se incabível que o Poder Judiciário, por meio de interpretação extensiva, inclua a suspensão condicional da pena entre as vedações do art. 8º do Decreto, para fins de indeferimento do benefício aos Sentenciados sursitários.
Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
29/09/2023, 18:10
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/06/2023
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000135-94.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU, EM SEDE DE PRELIMINAR,
REJEITAR O PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022,
LEVANTADA PELO MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. OS
MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
ACOLHIAM A PRELIMINAR E DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E INCISO XLVI DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E,
POR CONSEQUÊNCIA, DETERMINAM O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO
PENAL EM DESFAVOR DO RECORRENTE. O MINISTRO JOSÉ BARROSO
FILHO DECLARAVA A INCONSTITUCIONALIDADE, ENTRETANTO
MODULAVA SEUS EFEITOS PARA CASOS FUTUROS AINDA NÃO AJUIZADOS.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU
VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, QUE DECLARAVA INCONSTITUCIONAL O
MENCIONADO DISPOSITIVO LEGAL. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O
TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO
RECURSO DEFENSIVO, PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO
RECORRENTE GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, COM BASE NO INCISO II
DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, C/C O ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA CONHECIAM E NEGAVAM
PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO RECORRIDA, POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO
FILHO E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÃO DECLARAÇÕES DE
VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000135-94.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
RECORRENTE: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO. REJEIÇÃO. PEDIDO DEFENSIVO. CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO A SURSITÁRIO CONDENADO POR POSSE DE
ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR (ART. 290 DO CPM). INDEFERIMENTO DO JUÍZO A
QUO.
REFORMA
DA
DECISÃO. ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS ESTABELECIDOS NA NORMA PRESIDENCIAL.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA
DAS
VEDAÇÕES.
IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. MAIORIA.
1. O decreto de indulto natalino qualifica-se como ato normativo
primário e está sujeito ao controle de constitucionalidade. O Supremo
Tribunal
Federal
deixou
assentado,
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não
está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à
jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Em sede de controle
difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha
manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal.
Preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade rejeitada.
2. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do
atendimento dos requisitos objetivamente especificados em Decreto
Presidencial. Considerando que compete ao Presidente da República
estabelecer os critérios de concessão do indulto, revela-se incabível
que o Poder Judiciário, por meio de interpretação extensiva, inclua a
suspensão condicional da pena entre as vedações do art. 8º do Decreto,
para fins de indeferimento do benefício aos Sentenciados sursitários.
Recurso defensivo provido. Decisão por maioria.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar, suscitada de
ofício pelo Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, de
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, e, no mérito, por maioria, em conhecer e em
dar provimento ao recurso da Defensoria Pública da União, para, reformando a
Decisão proferida pelo Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM nos autos do Processo de
Execução da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002, conceder o indulto ao
Sentenciado GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, declarando extinta a sua
punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar c/c o art.
5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 01 de junho de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria
Pública da União em face da Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM, de 19 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução
da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002, que indeferiu a concessão do indulto ao
Sentenciado GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS (e-proc, evento 1, Recurso em
Sentido Estrito nº 7000135-94.2023.7.00.0000).
No dia 13 de janeiro de 2023, a DPU requereu a concessão de Indulto
Natalino ao Sentenciado sob o argumento de que ele perfaz todos os requisitos do
Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022. Aduziu que o ora
Recorrente faz jus ao disposto no art. 5º desse Diploma legal
1, não se enquadrando
em nenhuma das hipóteses restritivas do art. 7º (Sistema Eletrônico de Execução
Unificado – SEEU, evento 88, Execução da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002).
Diante do pleito defensivo, o Parquet Militar pronunciou-se
contrariamente à concessão do Induto Natalino, em 16 de janeiro subsequente,
indicando que o art. 5º do Decreto:
“(...) há de ser interpretado à luz do art. 8º, inciso III, do Decreto n. 11.302/22, o
qual, por sua vez, deve ser objeto de interpretação extensiva.
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Explica-se: de acordo com o art. 8º, inciso III, do referido diploma normativo, o
indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às pessoas beneficiadas
pela suspensão condicional do processo.
(...)
Na verdade, somos levados a acreditar que o art. 8º, inciso III, do Decreto n.
11.302/22 quis se referir àqueles que foram beneficiados pela suspensão
condicional da pena, porque estes sim foram CONDENADOS, deixando de
merecer o indulto, porém, pelo fato de não terem dado efetivo início ao
cumprimento da pena. Prova disso, aliás, é o fato de os dois incisos anteriores do
art. 8º do Decreto n. 11.302/22 não estenderem o benefício do indulto natalino às
penas restritivas de direitos e às penas de multa. Note-se que, em ambas as
hipóteses, é dizer, tanto no caso de penas restritivas de direitos, quanto no caso da
pena de multa, estamos diante de sanções penais que são passíveis de aplicação tão
somente no caso de condenação. Há de se aplicar, portanto, a mesma lógica ao
inciso III, para fins de se concluir que o Decreto n. 11.302/ 22 quis se referir às
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da pena.” (Sistema Eletrônico de
Execução Unificado – SEEU, evento 91, Execução da Pena nº 7000157-
63.2021.7.02.0002, grifo do original).
Em Decisão de 19 de janeiro de 2023, o Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar indeferiu o pedido da DPU de concessão de Indulto Natalino, com
fulcro no art. 8º, inciso III, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022
2. Assentou que
ao artigo citado “deve ser feita uma interpretação extensiva (minus dixit quam
voluit) para abarcar também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade.” (Sistema Eletrônico de Execução
Unificado – SEEU, evento 95, Execução da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002).
Intimada da Decisão em 30 de janeiro de 2023, a DPU interpôs,
tempestivamente, este Recurso no dia 1º de fevereiro seguinte (Sistema Eletrônico
de Execução Unificado – SEEU, eventos 102 e 103, Execução da Pena nº 7000157-
63.2021.7.02.0002).
Em suas Razões, a Defesa postulou o conhecimento e o provimento do
presente Recurso em Sentido Estrito, reformando-se a r. Decisão recorrida, a fim de
reconhecer-se o direito do Recorrente ao benefício do indulto, na esteira do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022, e, consequentemente, seja decretada a extinção de
punibilidade.
Nesse diapasão aduziu, in verbis:
“O sursitário foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pelo delito do artigo
290 do CPM, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos. A pena foi
substituída pelo benefício da suspensão condicional da pena e encontra-se em fase
de cumprimento das condições determinadas em audiência admonitória.
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Com base nisso, após a publicação do Decreto 11.302/22, a defesa requereu a
concessão do benefício do indulto com base na redação do artigo 5º.
O Ministério Público Militar manifestou-se pelo indeferimento do pedido de
concessão de indulto com base no argumento de que o decreto teria incorrido em
erro material ao referir-se ao instituto da ‘suspensão condicional do processo’ no
seu artigo 8°, III, pois tal instituto não se aplica às pessoas ‘condenadas’, condição
essa essencial à concessão de benefício.
A decisão judicial, por sua vez, entendeu que não é razoável, mas sim subversivo do
sistema penal, vedar o indulto à pena de multa e às penas restritivas de direito e
não o fazer em face dos beneficiários da suspensão condicional da pena, pois esta
última é subsidiária às demais. Diz também que inexiste razão jurídica no texto do
inciso III do artigo 8º do Decreto, pois o indulto exige, ao menos, decisão
condenatória, de modo que necessária a interpretação extensiva do dispositivo
para incluir-se as pessoas beneficiadas pena suspensão condicional da pena.
(...)
No entanto, entende o órgão julgador que o ‘erro’ (se é que se pode chamar a
discricionariedade política do Poder Executivo de erro) deve ser não excluído, mas
sim corrigido de modo a ler-se no inciso III a expressão ‘suspensão condicional da
pena’. Essa argumentação fere de morte o princípio da separação de poderes,
cláusula pétrea da nossa Constituição Republicana.
(...) não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente
o Poder Executivo o poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo
que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria possível que o
Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da
suspensão condicional do processo. A resposta é que sim, é possível, apesar de
improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da
interpretação extensiva do julgador, pois isso tratar-se-ia de presunção política,
vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que
não é o presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder
Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem ingerência constitucional
sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais,
motivo pelo qual se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente. (evento 1,
RAZRECUR3, Recurso em Sentido Estrito nº 7000135-94.2023.7.00.0000, grifos do
original).
Em sede de Contrarrazões, o Parquet Militar, em 13 de fevereiro de
2023, pugnou pelo desprovimento do Recurso em Sentido Estrito, a partir dos
mesmos argumentos pelos quais já se manifestara contrariamente ao atendimento da
Petição defensiva de concessão de indulto.
O Órgão Ministerial reiterou a necessidade de se aplicar interpretação
extensiva ao inciso III do art. 8º do Decreto Presidencial, de modo a concluir que a
vedação aplica-se aos Sentenciados agraciados com a suspensão condicional da pena
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(evento
1,
CONTRAZ4,
Recurso
em
Sentido
Estrito
nº
7000135-
94.2023.7.00.0000).
Ainda no mesmo dia, em Juízo de Retratação, o Magistrado da 2ª
Auditoria da 2ª CJM manteve o Decisum exarado, consignando, in litteris:
“Em que pese as respeitáveis razões recursais lançadas pela Defensoria Pública da
União, entendo não ser caso de retratação do Decisum acostado na sequência nº
95, razão pela qual determino a subida dos autos à Egrégia Corte Castrense, com
as nossas homenagens de estilo, tudo em consonância com o descrito nos artigos
520, caput, e 522, ambos do Código de Processo Penal Militar.” (Sistema
Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, eventos 112, Execução da Pena nº
7000157-63.2021.7.02.0002).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer subscrito
pelo ilustre Subprocurador-Geral Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA
PEREIRA, manifestou-se pelo desprovimento do presente Recurso em Sentido
Estrito (evento 14, PARECER1, Recurso em Sentido Estrito nº 7000135-
94.2023.7.00.0000).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é cabível, nos termos do art. 516, alínea “l”
3, do CPPM, e
atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser
conhecido.
PRELIMINAR
DE
DECLARAÇÃO
INCIDENTAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022
Em Sessão Plenária, na forma do parágrafo único do art. 82 do
Regimento Interno do STM, o eminente Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA suscitou, preliminarmente, de ofício, a declaração incidental
de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, por violação aos arts. 2º e 5º, caput e § 2º, da Constituição Federal de 1988.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sobre o qual recai a arguição de
inconstitucionalidade, dispõe, in verbis:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
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Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes,
será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em
abstrato relativa a cada infração penal.
Por seu turno, os artigos da Carta Magna, em tese violados, estatuem,
in litteris:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Ao suscitar a preliminar, o eminente Ministro aduziu que o art. 5º do
Decreto Presidencial é deveras genérico e promoveu verdadeira abolitio criminis, de
forma desarrazoada e desproporcional, generalizando o alcance da clemência a todos
os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem
estabelecer um critério mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram
os decretos anteriores.
Com a concessão de indulto, nos moldes estabelecidos pelo Decreto,
inúmeras normas penais militares deixariam de ser executadas após decisão judicial
deferitória do benefício, não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma
penal incriminadora. E, assim sendo, caso aplicado na forma descrita, constituirá
verdadeira impunidade, inviabilizando, inclusive, o cumprimento de tratados
relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater.
Nesse fio, o dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento
normativo editado pelo Presidente da República no uso da prerrogativa
constitucional de conceder o perdão judicial, teria ultrapassado os limites do poder
de clemência soberana do Estado. Em especial, porque o perdão abrangeu inúmeros
tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse a
exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda.
Assim, ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a
abstratamente cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu verdadeira
abolitio criminis, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso Nacional de
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legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, “b”, CF/88). No ponto, exsurge a
possibilidade de verdadeira afronta ao princípio da separação dos poderes.
Concessa maxima venia, a despeito do laborioso entendimento do
eminente Ministro, não vislumbro a existência da prefalada inconstitucionalidade do
art. 5º do Decreto Presidencial.
Ab initio, cumpre destacar que o instituto do indulto também encontra
guarida no texto constitucional, inserindo-se entre as atribuições do Presidente da
República, in verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei;
Por se qualificar como ato normativo primário, dotado de generalidade,
abstração e impessoalidade, e extrair seu fundamento de validade diretamente da
Constituição Federal, o dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos controles
difuso e abstrato. O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da
Constituição, a fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias
fundamentais ao indivíduo e à sociedade.
Não se descuida que a Procuradoria-Geral da República ingressou, na
Corte Suprema, com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face do
Decreto nº 11.302/2022: a ADI nº 7.330/DF, ajuizada em 27 de dezembro de 2022; e
a ADI nº 7.390/DF, ajuizada em 23 de maio de 2023.
Na última, o Procurador-Geral da República pretende ver reconhecida
a inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto nº
11.302/2022, sustentando que o artigo tem o condão de violar o dever constitucional
de observância dos compromissos internacionais assumidos em matéria de Direitos
Humanos.
Lado outro, é sabido que o sistema de controle incidental de
constitucionalidade, também denominado controle concreto de constitucionalidade,
permite ao órgão julgador, singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei
ou ato normativo com a Constituição Federal, tratando-se de modalidade de controle
repressivo de constitucionalidade.
Ante a inexistência de pronunciamento da Corte Suprema sobre a
pretensa inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto no controle abstrato, cumpre a
esta Corte Castrense, em sede de controle difuso, decidir o ponto controverso a
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incidir no caso concreto dos presentes autos.
Recentemente, em 2019, instada a enfrentar a possibilidade de se
interpretar o decreto presidencial concessivo do indulto, a Corte Suprema assim se
manifestou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, in verbis:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR
DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA
CONCESSÃO,
SEM
ADENTRAR
NO
MÉRITO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição
Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes
e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus
requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir
de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está
vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à
jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio
parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob
pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de
freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder
Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia
principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e
oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI nº 5874, Relator: ROBERTO
BARROSO, Relator p/ o Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno,
julgado em 9/5/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 4-11-2020
PUBLIC 5-11-2020, grifo nosso).
Quanto aos pontos que desafiam a arguição desta Preliminar, deve-se
frisar que o Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na ADI nº 5.874/DF, que o
Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso
Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais.
Consoante entendimento majoritário, a Corte reconheceu que o
Presidente da República goza de ampla discricionariedade quanto à concessão de
indulto, aquilatando critérios de conveniência e oportunidade, desde que
resguardadas as limitações materiais que a Constituição lhe impõe. Essas objeções
encontram-se descritas no art. 5º, in litteris:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
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(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, (Regulamento).
O Decreto de indulto, evidentemente, não se encontra infenso às
manifestações do Poder Judiciário. Todavia, a apreciação deve avaliar tão somente
se a concessão vulnerou, ou não, as normas insculpidas no próprio texto
constitucional, tomando-se a devida prudência para não invadir o âmbito de
oportunidade e de discricionariedade do Presidente da República.
Forçoso reconhecer-se que os requisitos e a extensão da concessão do
indulto estão sob o crivo do Chefe do Poder Executivo, de forma que o Poder
Judiciário não poderá se imiscuir nessa definição. No caso do art. 5º do Decreto em
debate, os limites objetivos e materiais fixados pela própria Constituição encontram-
se devidamente observados.
Não se sustenta, por conseguinte, a arguida afronta à Separação dos
Poderes. Ainda que as normas atinentes à política criminal estejam afetas, sob a ótica
constitucional, à atuação de todos os Poderes da República, cada qual na sua esfera
de competências, não há como declarar-se que o Decreto tenha exorbitado dos
limites que a Constituição confere à atuação do Poder Executivo.
Por igual, inexistem razões suficientes para se acolher a tese de que o
art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 tem o condão de inviabilizar os tratados
internacionais relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater, a teor
do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal. A título ilustrativo, o Ministro Ten Brig Ar
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA aludiu que a Norma teria o condão de
beneficiar os condenados pelo crime de racismo (injúria racial), previsto no art. 2º-A
da Lei nº 7.716/1989, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos.
Entretanto, o argumento não se sustenta. Ocorre que o delito
mencionado é fruto de alteração legislativa de janeiro de 2023, de sorte que não
pode ser alcançado pelo Decreto in tela, que contempla apenas as condenações
impostas até 25 de dezembro de 2022 (art. 1º).
No mais, a concessão de indulto pelo Presidente da República é ato
discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis
pretendida pelo legislador constituinte.
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Com efeito, é fato que a tradição brasileira se inclina por assentar
parâmetros de cumprimento mínimo da pena para o Sentenciado fazer jus à
concessão do indulto. A despeito de o Decreto nº 11.302/2022 ter realmente
apresentado inovação, no art. 5º, ao estender o benefício a todos os condenados a
delitos cuja pena em abstrato não supere 5 (cinco) anos, sem a contrapartida de
cumprimento de parcela da pena, não se pode apenas com base nesse argumento
firmar que a Norma tenha malferido o princípio da razoabilidade.
Inclusive, porque o Decreto tratou de excluir de seu âmbito de
incidência os Sentenciados que cometeram crimes de maior gravame (art. 7º). Não
se sustenta, portanto, o argumento de que a Norma implica verdadeira abolitio
criminis, tratando-se, antes, de um instrumento constitucional legítimo, por meio do
qual o Presidente da República buscou dar concretude à política criminal, sem
representar menoscabo à repressão aos crimes de clamor social.
Consabido que, sob a égide da Constituição da República de 1988, não
há impedimento para o Chefe do Poder Executivo estabelecer, a seu critério, os
requisitos e a extensão do indulto, desde que moralmente admissíveis, que não
ofendam os limites materiais impostos e que atendam ao melhor interesse público.
Diante da ampla margem de discricionariedade lhe conferida, a escolha chancelada
no art. 5º do Decreto encontra-se consentânea aos ditames constitucionais.
Estribado nesses termos, não se constata violação manifesta aos
mandamentos da Carta Magna, nem abuso no direito de legislar ou desvio de
finalidade, haja vista que o decreto se aplica indistintamente a todos os Sentenciados
que cumprem as exigências estabelecidas. Inexiste, por consequência, vício de
inconstitucionalidade que legitime eventual restrição à concessão do indulto, sob o
fundamento da Separação dos Poderes e da vulneração dos compromissos que o País
adotou para a repressão criminal.
Ante o exposto, rejeito a arguição levantada, de ofício, pelo eminente
Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, de declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito por meio do qual a Defensoria
Pública insurge-se contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM, de 19 de janeiro de 2023, proferida nos autos da Execução
da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002, indeferindo a concessão do indulto natalino
ao Sentenciado GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.
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No caso destes autos, o Recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano
de reclusão pelo delito de porte de entorpecente (art. 290, caput, CPM), concedendo-
se o sursis pelo período de 2 (dois) anos.
Nas Razões, a Defesa aduziu a impossibilidade de se suscitar o inciso
III do art. 8º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, como
impeditivo para deferir o benefício do indulto ao Recorrente.
Cotejando-se os dispositivos do Decreto Presidencial nº 11.302/2022
ao presente caso, vislumbro que assiste razão à Defensoria Pública da União.
Antes de se avançar na análise do mérito e para melhor elucidação das
circunstâncias afetas ao indulto natalino de 2022, deve-se lançar um olhar
retrospectivo quanto às condições fixadas nos últimos decretos de mesmo teor.
Diferentemente do Decreto de 2022, merece registro o fato de que os
decretos de 2019 e de 2020, também instituídos pelo Presidente Jair Bolsonaro,
obstaculizavam a concessão do indulto para os condenados pelo crime descrito no
art. 290 do CPM (Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito).
Consabido que o art. 290 do CPM integra o rol de crimes constantes do
Capítulo III (Dos crimes contra a saúde) do Título VI (Dos crimes contra a
incolumidade pública).
Em 2019, constou do Decreto Presidencial nº 10.189, de 23 de
dezembro, in litteris:
Art. 4º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes: (...)
Parágrafo único. O indulto natalino de que trata o art. 3º também não abrange os
crimes previstos nos seguintes dispositivos da Parte Especial do Decreto-Lei nº
1.001, de 1969 - Código Penal Militar: (...)
I - do Livro I:
(...)
d) do Título VI: o Capítulo III; (Grifo nosso).
Em 2020, o Decreto Presidencial nº 10.590, de 24 de dezembro,
apresentou idêntica dicção, inserta no mesmo formato e, também, no art. 4º,
parágrafo único, inciso I, alínea “d”.
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Em 2021, todavia, o Decreto nº 10.913, de 24 de dezembro, deflagrou
novo juízo de discricionariedade, modificando a redação quanto ao óbice em
comento. Veja-se o Decreto, in verbis:
Art. 4º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
d) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B,
art. 312, art. 316, art. 317, art. 332 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 -
Código Penal;
V - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; e
VI - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V. (Grifo nosso).
Deflui do Decreto uma considerável diminuição do rol de crimes que
têm o condão de impedir a concessão do indulto natalino.
Em especial, a norma não mais faz referência aos crimes capitulados
na Parte Especial do Código Penal Militar, com exceção daqueles que guardam
correspondência aos crimes descritos nos incisos I a V do Decreto, que são crimes
constantes do Código Penal comum ou da legislação extravagante.
No Decreto de 2021, note-se, a referida correspondência ainda incluía
os crimes encartados na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).
Em 2022, o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro, inova mais uma
vez e rompe a correspondência do Código Penal Militar ao estatuído na Lei de
Drogas, remanescendo apenas a correspondência aos crimes descritos nos incisos I a
V do art. 7º do decreto. Confira-se:
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Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e
art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de
1940 - Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do
referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; (Grifo nosso).
Delineado esse recorte cronológico, passa-se ao caso destes autos,
esmiuçando-se, para tanto, as condições e as vedações firmadas nos arts. 5º, 7º e 8º
do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. Dispõe o art. 5º, in verbis:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de
crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima
em abstrato relativa a cada infração penal. (Grifo nosso).
Com efeito, a situação do Recorrente GABRIEL VITORIANO DOS
SANTOS adéqua-se às exigências do art. 5º do Decreto, uma vez que o Códex
Castrense, no preceito secundário do art. 290, comina “reclusão, até cinco anos”.
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Sobressai-se do art. 5º que o indulto só poderá ser concedido se a pena
em abstrato do crime não for superior a 5 (cinco) anos.
Além disso, preconiza o art. 5º que o destinatário do indulto são
“pessoas condenadas”. Nessa esteira, torna-se inoponível eventual objeção suscitada
a partir do Enunciado nº 16 da Súmula desta Corte Castrense, que afirma, in verbis:
“SÚMULA Nº 16 - (DJe N° 207, de 11.11.2016)
A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende
ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo
indulto".
Diferentemente de outros decretos concessivos de indulto, que exigiam
o cumprimento de uma parcela da pena e o sursis não se revelava hábil para essa
finalidade, o Decreto nº 11.302/2022 estabeleceu apenas 2 (dois) requisitos no art.
5º: a) possibilidade de concessão de indulto a pessoas condenadas; e b) pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Do ponto de vista técnico e jurídico, não subsistem dúvidas de que o
sentido de pessoas condenadas abrange tanto os sentenciados que cumprem pena
quanto os que se encontram sob as condições do sursis da pena (os sursitários), na
medida em que ambos foram condenados. Dessa forma, a Súmula 16 do STM não
poderá servir de argumento para eventual decisão denegatória de concessão do
indulto firmada no Decreto nº 11.302/2022.
Por sua vez, as objeções plasmadas no art. 7º do Decreto também não
alcançam o Recorrente, pois a conduta delitiva pela qual restou condenado e as
circunstâncias fáticas não se coadunam, a priori, com os crimes elencados nos
incisos I a V do referido artigo.
Ainda que o inciso I do art. 7º possa suscitar debate, no sentido de se
equipararem condutas relacionadas aos entorpecentes a crimes hediondos, ex vi do
art. 2º da Lei nº 8.072/1990, entendo que as circunstâncias deste Recurso não se
amoldam à pretendida hediondez.
No ponto, passo a me debruçar sobre o Acórdão proferido no Recurso
em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000, em 4 de dezembro de 2019, no
qual esta Corte Castrense indeferiu, por maioria, a concessão do indulto a
Recorrente condenado às penas do art. 290 do CPM. Na ementa, restou consignado,
in verbis:
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO DA PENA. INDULTO
NATALINO.
IMPOSSIBILIDADE.
REFORMA
DA
DECISÃO
A
QUO.
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PROVIMENTO. MAIORIA. A condenação por crime militar de tráfico de
entorpecentes, previsto no artigo 290 do Código Penal Militar, não se coaduna com
a figura do tráfico privilegiado, estipulado no artigo 33 § 4°, da Lei n° 11.343/2006.
É incabível a concessão de indulto natalino aos sentenciados pelo cometimento do
delito de tráfico de entorpecentes, por equiparar-se a crime hediondo, em face da
vedação expressa no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1999 (Lei dos Crimes
Hediondos) e no art. 2º, inciso IV, do Decreto nº 8.490/2016. Recurso provido.
Decisão majoritária.” (STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000628-
47.2018.7.00.0000. Relator: Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de
Julgamento: 4/12/2019, Data de Publicação: 21/2/2020, grifo nosso).
Minudenciando-se o caso concreto do Recurso antes referido, deve-se
assinalar que a Sentença condenatória da 4ª Auditoria da 1ª CJM assim fixou a
conduta:
“Desse modo, o agir do Acusado configura delito de tráfico de droga, e não
apenas porte para consumo pessoal, uma vez que, com razão, o Réu apresentou
diversas versões sobre sua conduta, incorrendo em contradição (...)
Saliente-se também, nesse diapasão, a versão dada pelo Acusado à testemunha,
SGT IVO DE MELLO OLIVEIRA, de que iria vender a droga para reaver sua moto
retida no DETRAN, quando em confronto com a dada na fase processual: de que a
droga que trazia consigo era inteiramente para seu consumo. (...)
Diante do sistema trifásico, na 1ª fase, analisando e sopesando as circunstâncias
judiciais dos artigos 69 e 77, ambos do CPM, a pena-base é de ser fixada acima do
mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, uma vez que, de um lado,
decisivamente, trata-se de tráfico, não (mera) posse de cocaína para consumo
próprio, a quantidade da substância apreendida não era diminuta - 20 papelotes -,
e a ousadia de ingressar no quartel com toda essa droga; de outro, a primariedade
do Acusado, a consignada dependência química e, de qualquer modo, a
circunstância de não ser mais militar.” (e-proc, evento 1, PECINST3, p. 29-33,
Processo de Execução Penal nº 0000340-26.2016.7.01.0401, grifo nosso).
Já o caso do Recorrente GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, ora
em julgamento, é bem diverso, na medida em que foi condenado em razão de
portar, em lugar sujeito à Administração Militar, um cigarro artesanal de 0,2 grama
e uma porção de fragmentos vegetais de 1,9 grama, ambos com resultado positivo
para Cannabis sativa Linneu, conhecida como maconha (evento 23, LAUDPERÍ2,
APM nº 7000370-40.2019.7.02.0002).
Diante das circunstâncias peculiares, parte da doutrina militar
especializada respalda a tese de que não é qualquer conduta que perfaz o atributo de
hediondez, mas tão somente a que implica tráfico de entorpecentes.
Ao examinarem a Decisão do STM encartada no citado Recurso em
Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000, Neves e Streifinger arguem, in
verbis:
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“Com efeito, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, não enumera tipos penais e
legislação expressamente, mas apenas o nomem juris dos delitos equiparados, ou
seja, tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo, de maneira que, pela
visão esposada pela Superior Corte Castrense, esses delitos conhecerão resposta
mais severa, em várias possibilidades, da legislação penal. (...)
Claro, essa equiparação a crime hediondo conhece a restrição no caso de ‘tráfico
privilegiado’ (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), como decidiu o Supremo
Tribunal Federal (HC n. 11.840, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, j.
27/06/2012) e o Superior Tribunal de Justiça (T6, HC n. 596.603, rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, j. 08/09/2020). Dessa maneira, mostra-se adequado, para quem
sustenta a possibilidade de equiparação de crime militar de tráfico a crime
hediondo, que guarde que essa equiparação não será possível nos casos de o
agente ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades
criminosas nem integrar organização criminosa.” (NEVES, Cícero Robson
Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. Vol. único. 7.
ed. São Paulo: JusPODIVM, 2023, p. 1659, grifo nosso).
Outrossim, Alves-Marreiros, Rocha e Freitas sustentam que nem toda
conduta do art. 290 do CPM tem o predicado do tráfico, merecendo, pois, tratamento
diverso, de sorte que a Lei de Crimes Hediondos seja aplicável a esta Justiça
Especializada apenas quando importar a traficância, escoimando-se, portanto, a
conduta de uso:
“Hoje é comum que o decreto anual de indulto próximo ao Natal também indulte
pessoas sem condenação definitiva. Tal indulto tem mencionado expressamente os
crimes militares, excetuando as penas acessórias da abrangência do benefício e, já
que o legislador esqueceu do Código Penal Militar ao definir os crimes hediondos,
para excluir da abrangência do benefício os crimes do Código Penal Militar
equivalentes, ressalvado o mero uso de drogas previsto no art. 290 do CPM (às
condutas que caracterizam tráfico, se aplica). É que o 290 do CPM abrange uso e
tráfico, como demonstramos ao comentar tal artigo na Parte Especial deste livro,
onde demonstramos que a Lei de Crimes Hediondos é parcialmente aplicável ao
Código Penal Militar, apesar de todos os entendimentos que garantem o contrário.”
(ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA, Guilherme; FREITAS, Ricardo. Direito
Penal Militar. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 957, grifo
nosso).
Anota-se que a discussão sobre eventual equiparação do art. 290 do
CPM a crime hediondo sequer foi aventada nas Razões ou Contrarrazões deste
Recurso. Todavia, a reflexão é necessária para a devida distinção entre o processo
em tela e o Recurso em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000.
Ademais, o exame desse ponto da matéria justifica-se de per si em
razão do imperativo contido no art. 5º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º (...)
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XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, (Regulamento).
Por sua vez, também o Decreto Presidencial concessivo de indulto
comporta estatura constitucional:
DAS ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei;
Instada a debater sobre a possibilidade de interpretação do Decreto e a
necessária conformação constitucional, a Corte Suprema assentou, na Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República goza de ampla
discricionariedade quanto à concessão de indulto, aquilatando critérios de
conveniência e oportunidade. E que a intervenção do Poder Judiciário deve-se
limitar à apreciação de vertentes constitucionais que possam ser lesados.
Para se manter a harmonização entre os sentidos do art. 5º, inciso
XLIII, e o art. 84, inciso XII, ambos da Constituição Federal, sem se substituir a
vontade do Chefe do Poder Executivo, exsurge a leitura de que o óbice de concessão
de indulto restringe-se, no caso de entorpecentes, às hipóteses em que caracterizada
a traficância.
É o quanto consta de Decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça nos autos do Habeas Corpus nº 596.603/SP, in verbis:
“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS INDIVIDUAL E COLETIVO.
ADMISSIBILIDADE. DIRETRIZES REGISTRADAS PELA SUPREMA CORTE NO
JULGAMENTO DO HC N. 143.641 (PLENO). PRECEDENTES DESTE
TRIBUNAL DA CIDADANIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESES DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, LEI N.
11.343/2006). TRÁFICO. DEFINIÇÃO LEGAL (ART. 112, §5º, LEI N. 7.210/1984).
CRIME NÃO HEDIONDO. (...) 4. Segundo a interpretação, consolidada e antiga do
Supremo Tribunal Federal (HC n. 111.840, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias
Toffoli, DJe 17/12/2013), conforme à Constituição da República, não é considerado
hediondo o delito de tráfico de drogas, na modalidade prevista no art. 33, § 4º da
Lei n. 11.343/2006 (caracterizada pela quantidade de drogas apreendida não
elevada e por ser o agente primário, sem antecedentes penais e sem envolvimento
com atividade ou organização criminosa). (...)” (HC n. 596.603/SP, Relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de
22/9/2020).
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Nessa toada, permanece hígido o Acórdão proferido por esta Corte
Castrense no Recurso em Sentido Estrito nº 7000628-47.2018.7.00.0000, em
decorrência de aquele caso encartar a traficância.
O caso do Recurso em análise, todavia, cinge-se à porte de
entorpecente em lugar sujeito à administração militar. Em razão da inexistência de
informações que infirmem as circunstâncias de primariedade do agente e de bons
antecedentes, tampouco que se dedique às atividades criminosas ou integre
organização criminosa, entendo que a intepretação mais razoável é promover-se a
distinção entre traficância e porte, afastando-se da conduta o caráter de hediondez.
Superada essa controvérsia, o cerne das Razões e das Contrarrazões
deste Recurso limita-se à possibilidade de se deferir o indulto a condenados que
gozam do benefício da suspensão condicional da pena (sursis).
O art. 8º do Decreto nº 11.302/2022 reporta, in verbis:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. (Grifo nosso).
Percebe-se que a regra proibitiva não cataloga a suspensão condicional
da pena, instituto bem diverso da suspensão condicional do processo. O último,
inclusive, inaplicável nesta Justiça Especializada.
Ao tratar do indulto, Guilherme de Souza Nucci posiciona-se pela
compatibilidade entre a clemência presidencial e o instituto do sursis:
“É a clemência destinada a um grupo de sentenciados, tendo em vista a duração
das penas aplicadas, podendo exigir requisitos subjetivos (tais como primariedade,
comportamento carcerário, antecedentes) e objetivos (por exemplo, o cumprimento
de certo montante da pena, a exclusão de certos tipos de crimes). (...)
Se o condenado estiver em gozo de sursis pode também ser beneficiado com o
indulto. Aliás, é o que deixou bem claro o referido Decreto 2.838/98 (art. 1.º, VII),
como o fazem outros igualmente.” (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito
penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 509, grifo nosso).
Em um exame mais detalhado acerca da hipótese de se conceder
indulto a agraciados pela suspensão condicional da pena (sursis), Nucci pondera:
“5.1 Sursis e indulto
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A compatibilidade entre ambos, mais uma vez, comporta divergência doutrinária e
jurisprudencial:
a) não é compatível, pois o indulto é destinado a condenados que cumprem pena em
regime carcerário, tanto que os decretos de indulto muitas vezes fazem referência a
‘bom comportamento carcerário’. Quem está em liberdade não necessita do indulto,
fruto da política criminal do Estado de esvaziamento dos presídios;
b) é compatível (hoje tranquilamente majoritário), pois o indulto é destinado a
condenados em cumprimento de pena, sendo o sursis uma forma alternativa de
cumprimento da pena. Nada impede, pois, que o beneficiário da suspensão
condicional da pena seja beneficiado pelo decreto de indulto. Se, porventura, o
decreto trouxer a exigência de ‘bom comportamento carcerário’, pode-se
interpretar, em benefício do sentenciado, ‘bom comportamento social’.
A melhor posição é, de fato, a segunda. Aliás, cumpre ressaltar que os últimos
decretos de indulto vêm explicitando ser cabível o indulto aos condenados em gozo
de sursis.” (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Rio de Janeiro:
Forense, 2020. p. 455-456, grifo nosso).
Damásio de Jesus também ensina que não há incompatibilidade entre
os institutos:
“O condenado em regime de sursis pode ser favorecido pelo indulto?
Pode. Como se tem entendido, embora o indulto e o sursis sejam institutos
diversos, não são incompatíveis, e o requisito da boa conduta carcerária é
perfeitamente substituível pela boa conduta social.” (Jesus, Damásio Evangelista
de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 742-743, grifo nosso).
Em igual sentido, encontra-se a posição doutrinária de Mirabete:
“Segundo o art. 107, II, extinguem a punibilidade a graça e o indulto. (...)
O indulto coletivo também pode ser total, com a extinção das penas, ou parcial,
caso em que são elas diminuídas ou substituídas. (...) Pode obter indulto, conforme
dispuser o decreto a respeito dos seus pressupostos, aquele que está em gozo do
sursis ou do livramento condicional, ou que tenha sido condenado a penas
restritivas de direitos.” (Mirabete, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. 35
ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2019. p. 433, grifo nosso).
Em Contrarrazões, o Representante do Parquet Militar, em uma leitura
ampliativa, aduz que a lógica intrínseca do art. 8º autoriza a conclusão de ver-se
incluída, no inciso III, a suspensão condicional da pena, in litteris:
“Na verdade, somos levados a acreditar que o art. 8º, inciso III, do Decreto n.
11.302/22 quis se referir àqueles que foram beneficiados pela suspensão
condicional da pena, porque estes sim foram CONDENADOS, deixando de merecer
o indulto, porém, pelo fato de não terem dado efetivo início ao cumprimento da
pena. Prova disso, aliás, é o fato de os dois incisos anteriores do art. 8º do Decreto
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n. 11.302/22 não estenderem o benefício do indulto natalino às penas restritivas
de direitos e às penas de multa. Note-se que, em ambas as hipóteses, é dizer, tanto
no caso de penas restritivas de direitos, quanto no caso da pena de multa, estamos
diante de sanções penais que são passíveis de aplicação tão somente no caso de
condenação. Há de se aplicar, portanto, a mesma lógica ao inciso III, para fins de
se concluir que o Decreto n. 11.302/22 quis se referir às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional da pena.” (evento 1, CONTRAZ4, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000135-94.2023.7.00.0000, grifo nosso).
A DPU, por sua vez, argumenta que essa tese tem por consectário
incluir efeitos materiais ao Decreto, âmbito de atuação reservado ao Presidente da
República. E, nesse diapasão, a interpretação extensiva implica o malferimento do
princípio da Separação de Poderes, sendo certo que, para o devido resguardo da
vontade política inserta no Decreto, o art. 8º deve merecer leitura restritiva.
Em versão diametralmente oposta às vedações do art. 8º do Decreto de
2022, o Decreto Presidencial nº 9.246/2017, objeto da ADI nº 5.874/DF, assentava
autorização de concessão do indulto a quem se encontrava beneficiado pela pena
restritiva de direitos ou pela suspensão condicional do processo. Confira-se o art. 8º
do Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, in litteris:
Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto natalino e da comutação de pena
de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que: (Vide ADIN Nº 5874)
I - teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos;
II - esteja cumprindo a pena em regime aberto;
III - tenha sido beneficiada com a suspensão condicional do processo; ou
IV - esteja em livramento condicional. (Grifo nosso).
Por ocasião do julgamento da ADI nº 5.874/DF, o voto prevalente, da
lavra do eminente Relator para o Acórdão Ministro Dr. ALEXANDRE DE
MORAES, aclarou que o artigo não padecia de inconstitucionalidade:
“Em relação ao artigo 8º, a partir das premissas analisadas, não há nenhuma
inconstitucionalidade nessa legítima opção do Poder Executivo. O indulto não se
direciona somente às penas privativas de liberdade, mas sim ao afastamento das
sanções impostas pela condenação judicial. Não haveria sentido em se poder
perdoar os crimes mais graves, apenados com restrição à liberdade, e impedir a
clemência aos delitos mais leves, apenados com penas restritivas de direitos.”
(Grifo nosso).
Dessa forma, forçoso concluir-se que, embora plausível a pretendida
interpretação extensiva, a concessão de indulto a agraciados pela suspensão
condicional da pena encontra-se ao arbítrio do Presidente da República, que se
submete tão somente aos imperativos constitucionais.
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Sob este ângulo, impõe-se maior cautela ao Poder Judiciário, a ponto
de não permutar-se a vontade política encartada no decreto, por interpretações
jurídicas consideradas mais lógicas ou cabíveis, criando-se verdadeira e nova
hipótese impeditiva de concessão de indulto.
Entendo, pois, que é indevido transbordar-se da lógica talhada pelo
Presidente da República no Decreto, não se acolhendo, por conseguinte, a tese
jurídica de interpretação extensiva.
Ainda sobre o tema, colaciona-se decisão do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) a respeito da impossibilidade de se valer de interpretação extensiva
para o exame de concessão de indulto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO
DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO. PACOTE
ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se permite interpretação extensiva
das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto. Em outras
palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da benesse que não
sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que deve
ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior
concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios
insculpidos na Constituição Federal. (...). 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg
no HC nº 587.663/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
8/9/2020, DJe de 14/9/2020, grifo nosso).
Além disso, a decisão que inscreve indevidamente, mediante
intepretação extensiva, a suspensão condicional da pena ao inciso III do art. 8º do
Decreto nº 11.302/2022 viola, em matéria de Direito Penal, o princípio da
taxatividade. Para tanto, confira-se precedente do STJ, in litteris:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) ANALOGIA IN MALAM
PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. (...) 4. Ressalta-se, ainda, que as Quinta e Sexta
Turmas deste Superior Tribunal de Justiça compreendem que nem mesmo a
interpretação extensiva da norma, ora utilizada como fundamento do julgado
embargado, pode ser utilizada em prejuízo do réu, na medida em que o direito
penal deve obediência estrita ao princípio da taxatividade.” (EREsp n.
1.896.620/ES, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em
2/3/2023, DJe de 6/3/2023, grifo nosso).
Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça reservou a edição
139 da publicação Jurisprudência em Teses para sistematizar a interpretação da
Corte a respeito do indulto e da comutação de pena. Entre as teses, encontra-se a que
veda a interpretação ampliativa do Decreto de indulto:
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“3) O deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente
os critérios estabelecidos pela Presidência da República no respectivo ato de
concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da norma, sob pena de
usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e,
ainda, ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.” (Grifo
nosso).
Em sua Manifestação, a douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar
(PGJM) pronunciou-se pelo indeferimento do Recurso defensivo. Salientou que
“além da ausência de previsão no decreto para o indulto ao sursitário, a suspensão
condicional da pena no CPM é tratada de forma diversa do CPB” (evento 9,
PARECER1, Recurso em Sentido Estrito nº 7000181-83.2023.7.00.0000).
A uma, é justamente pela ausência do sursis entre as vedações do art.
8º do Decreto nº 11.302/2022 que o indulto pode ser concedido. Consoante o
princípio da taxatividade, as objeções restringem-se às vedações expressas no artigo,
o que não alcança a suspensão condicional da pena.
A duas, embora a PGJM sustente a diferença entre a suspensão
condicional da pena no direito penal comum e no direito penal castrense, em
verdade, apenas os requisitos de concessão apresentam tratamento diverso, contudo
a natureza jurídica e os efeitos do instituto são semelhantes. Em ambas as normas, o
sursis tem o condão de suspender o cumprimento da pena enquanto atendidas as
condições impostas na condenação.
Por fim, não se trata de absoluta inovação do Decreto de 2022,
porquanto a autorização já constava do Decreto de 2021 e, como já assinalado por
Nucci, no Decreto nº 2.838, de 6 de novembro de 1998:
Art. 1º É concedido indulto: (...)
VII - ao condenado beneficiado com suspensão condicional da execução da pena
até 31 de dezembro de 1997; (Grifo nosso).
Outros normativos, por sua vez, incluíam a permissão, desde que
atendidos certos requisitos objetivos de cumprimento da sanção, como é o caso do
Decreto nº 4.011, de 13 de novembro de 2001, instituído pelo Presidente Fernando
Henrique Cardoso, in verbis:
Art. 1º É concedido indulto condicional ao: (...)
V - condenado, beneficiado com suspensão condicional da execução da pena até
31 de dezembro de 2000, desde que tenha cumprido metade do período de prova,
sem que tenha havido revogação do sursis ou prorrogação do seu período de
prova; ou o condenado que teve a pena privativa de liberdade substituída por pena
restritiva de direitos, e tenha cumprido metade da pena, sem que tenha havido
conversão em pena privativa de liberdade; (Grifo nosso).
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Por seu turno, o Decreto nº 5.620, de 15 de dezembro de 2005,
subscrito pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, comportava outra feição à
suspensão condicional da pena. Confira-se:
Art. 10. Aperfeiçoar-se-á o indulto depois de vinte e quatro meses, a contar da
expedição do termo de que trata o art. 12, devendo o beneficiário, nesse prazo,
manter bom comportamento e não ser indiciado ou processado por crime doloso,
excetuadas as infrações penais de menor potencial ofensivo.
§ 1º Se o beneficiário vier a ser processado por crime doloso, praticado no período
previsto no caput, considera-se prorrogado o prazo para o aperfeiçoamento do
indulto, até o julgamento definitivo do processo.
§ 2º Não impedirá o aperfeiçoamento do indulto a superveniência de decisão
condenatória da qual resultem penas restritivas de direitos cumuladas ou não com
multa, ou suspensão condicional da pena. (Grifo nosso).
Demonstrado que é amplo o juízo de discricionariedade do Presidente
da República na concessão do indulto, revela-se incabível incluir-se a suspensão
condicional da pena como impeditivo ao deferimento da benesse prevista no Decreto
nº 11.302/2022, máxime por inexistirem embaraços constitucionais à concessão da
clemência ao Recorrente.
Pode-se, inclusive, não concordar com as escolhas do Chefe do Poder
Executivo, mas esse não pode ser o critério balizador da Decisão judicial. Replico,
nesse compasso, as palavras do eminente Ministro Dr. ALEXANDRE DE
MORAES, Relator para o Acórdão da ADI nº 5.874/DF, in verbis:
“(...) a CORTE pode não concordar com a própria existência do instituto do indulto
coletivo, ou mesmo, com um ou alguns requisitos estabelecidos pelo Presidente da
República, por entendê-los ineficientes ou injustos, mas, sem a existência de
dispositivo inconstitucional, a CORTE não deverá desrespeitar a distribuição de
poderes governamentais realizada pelo legislador constituinte (...)”.
Não se olvida, por fim, que o indulto qualifica-se como causa de
extinção de punibilidade nos termos do art. 123, inc. II, do Código Penal Militar e do
art. 107, inc. II, do Código Penal Comum.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 e de dar
provimento ao recurso da Defensoria Pública da União para, reformando a Decisão
proferida pelo Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM nos autos do Processo de Execução
da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002, para conceder o indulto ao Recorrente
GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, declarando extinta a sua punibilidade,
com base no inciso II do artigo 123 do CPM c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22
de dezembro de 2022.
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Data e Hora: 28/9/2023, às 17:25:25
1. Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
2. Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:I - penas restritivas de direitos;II -
penas de multa; eIII - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
3. Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que:(...)l) indeferir o pedido de
reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000135-94.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No presente feito, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário
desta Corte, durante o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000/DF.
Naquela ocasião, o e. Min. Leonardo Puntel arguiu, de ofício, a
preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por entender que a aludida norma
violou os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, bem como os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, devendo,
portanto, ser afastada a sua aplicação no caso concreto.
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também
denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao
magistrado ou ao órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de
uma lei ou ato normativo perante a Constituição.
A declaração incidental de inconstitucionalidade implica em afastar a
aplicação da lei, ou seja, na recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia
deduzida em juízo. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em sua eficácia
perante terceiros.
Importa frisar que se uma lei ou ato normativo é declarado
inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa
decisão – assim como acontece no controle abstrato – também produz eficácia erga
omnes e efeitos vinculantes.
Entretanto, após a exposição do voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, os Ministros desta Corte, em sua maioria,
acompanharam os fundamentos expostos pela Magistrada, por entenderem que o
Decreto de Indulto é um ato de clemência, de prerrogativa constitucional, conferido
ao Presidente da República, que pode ser editado conforme os critérios de
conveniência e de oportunidade, sem que isso implique qualquer ofensa ao princípio
da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF/1988.
7000135-94.2023.7.00.0000
40001354059 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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Adiante, também, sopesaram o fato de os artigos questionados nas
ADIs nºs 7.330 e 7.390, propostas pelo Procurador-Geral da República, não se
refletirem nos delitos militares ora objetos dos presentes feitos, a uma porque na
primeira ação foram questionados o art. 6º, caput, e seu parágrafo único, bem como
o art. 7º, § 3º, todos do referido Decreto de Indulto; a dois, pelo fato de as
elementares dos tipos em análise e julgamento, não se revestirem de grave ameaça,
ou de violência.
O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou
interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei
Maior.
Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar
suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel e declarar a constitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 6/9/2023, às 16:19:26
7000135-94.2023.7.00.0000
40001354059 .V3
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000135-94.2023.7.00.0000/SP
RECORRENTE: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR DE OFÍCIO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Importa inicialmente arguir a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera regulamentação normativa e assim
constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é
passível tanto do controle difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra amparo
no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar e no art. 97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela indulgência, previu, no
respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da República, no uso de sua
discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos
Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do
Estado. Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais atos
normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos.
Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDULTO
HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA
MAGNA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade
de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de
interposição do agravo regimental, como na espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio
qualificado -, o qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não pode ser objeto
de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para conceder indulto é privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto concessivo incidir sobre hipóteses vedadas
pela Carta Magna. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da
gravidade do estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das Execuções deferiu
a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020) (Sem grifos no original)
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de conceder indulto ou graça, mas
a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria
Constituição, como é o caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição Inicial que deu origem à Ação
Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação
não apenas dos dispositivos ora apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição de chefe de Estado, não afastam
a necessária sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático,
tampouco elidem a necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de intervenção do Presidente da República na
aplicação e no cumprimento de sanções penais aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula
que atenta contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um determinado indivíduo
7000135-94.2023.7.00.0000
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ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou, mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas
todos os condenados por crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso
desencarceramento em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume 1, fl. 17. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6648296)(Grifos no original)
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República
promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da
indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um critério
mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial no desfazimento de
parte significativa das decisões penais condenatórias e viola expressamente o princípio da separação dos poderes, na
medida em que torna sem efeito, indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma penal, regularmente elaborada
pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo
e, assim, promova inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um esvaziamento
de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5
(cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais
se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável
sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito contido no § 2º do
art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento
de tratados relacionados a crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo,
previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um
compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL, nos
autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da República no uso da
prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana
do Estado e viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil é parte, o que
nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e impessoalidade, extraindo seu
fundamento de validade da própria Constituição Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito
ao controle judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais para a validade do indulto,
mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse
a exigência de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser executadas após decisão judicial,
não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita
do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
7000135-94.2023.7.00.0000
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Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao Presidente da República, não se pode
admitir que o poder para a concessão do indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle
judicial. Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000)
Diante do exposto, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, e seus inciso XLVI e § 2º, e o faço
na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o
prosseguimento da execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 7000157-63.2021.7.02.0002, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em desfavor GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.

VOTO DE MÉRITO
Superada a preliminar de inconstitucionalidade, passo à análise do mérito.
A Defensoria Pública da União insurge-se contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da
2ª Auditoria da 2ª CJM, que deixou de declarar a extinção da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº
11.302/2022.
Para tanto, destaca a impossibilidade de modificação do Decreto supramencionado, tendo em vista o art. 8º
do citado dispositivo legal não incluir expressamente as pessoas beneficiadas com a suspensão condicional da pena dentre
as causas impeditivas para obtenção do indulto natalino, assim como fez em relação à suspensão condicional do processo,
nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995). Manifesta-se nos seguintes termos:
“[...]
Nota-se, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário incluir texto com efeitos materiais onde somente o Poder Executivo o
poderia ter feito. Se não fez, há razão política para tal, mesmo que o Poder Judiciário não entenda qual. Pergunta-se se seria
possível que o Executivo estivesse pensando em suspensão condicional da pena ao invés da suspensão condicional do processo.
A resposta é que sim, é possível, apesar de improvável face a assessoria jurídica que recebe diretamente do Advogado Geral da
União e sua equipe. Contudo, ‘possível’ não é situação jurídica autorizativa da interpretação extensiva do julgador, pois isso
tratar-se-ia de presunção política, vedada ao Judiciário. A esse poder, somente cabem interpretações jurídicas, o que não é o
presente caso. O presente caso trata da manifestação política do Poder Executivo, seara na qual o Poder Judiciário não tem
ingerência constitucional sequer para fazer suposições, muito menos mudar a norma e seus efeitos materiais, motivo pelo qual
se impõe o reconhecimento do indulto para o recorrente.
[...]”
(Evento 1, RAZRECUR3) (Grifos no original)
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da pena em abstrato de 5
(cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado
nas sanções do art. 290 do CPM, cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto natalino às penas restritivas de
direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à
suspensão condicional da pena.
Contudo, o insigne magistrado entendeu que beneficiários com a suspensão condicional da pena não fariam
jus ao indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“Primo icto oculi, a interpretação literal do art. 5º do Decreto Presidencial em apreço poder-se-ia chegar à conclusão de que o
indulto seria aplicável a todos os condenados cuja pena máxima cominada não ultrapassasse a 5 (cinco) anos de pena privativa
de liberdade, tal como ocorre no delito de ato de porte de entorpecente (art. 290 do CPM), cujo margem máxima da reprimenda
é de 5 anos de reclusão.
Ocorre que o art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do Decreto nº 11.302/22, que expressamente inibe a
incidência do indulto às penas restritivas de direitos (art. 8º, I), às penas de multa (art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo (art. 8º, III).
7000135-94.2023.7.00.0000
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Fere a lógica do razoável vedar a concessão de indulto à pena de multa, que sequer admite a sua conversão em pena privativa
de liberdade em caso de inadimplemento (art. 51 do Código Penal), e às penas restritivas de direitos, que têm primazia em face
da suspensão condicional da pena (art. 77, III, do Código Penal), e autorizá-lo em face das pessoas em gozo de sursis. Como é
cediço, o Estado-Juiz deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
autorizando a suspensão condicional da pena somente na hipótese de não ser indicada ou cabível tal substituição (art. 77 , III,
do CPB). Em outras palavras, o sursis tem caráter subsidiário em relação às penas restritivas de direito, vez que estas devem
ser aplicadas com prioridade. Estender a concessão de indulto para pessoas beneficiadas com sursis e negar àquelas
submetidas a penas alternativas (multa e pena restritivas de direitos) é subverter a ordem do sistema penal brasileiro. Soma-se a
isso também ao fato de inexistir razão jurídica para a vedação contida no art. 8º, III, do Decreto supracitado, porquanto o
indulto, modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Chefe do Poder Executivo Federal, exige-se, ao menos, a
existência de um édito condenatório, ainda que sem o manto da coisa julgada, situação sabidamente inexistente ao beneficiário
do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), que se cumpridor das condições legais e judiciais
impostas, durante o período de prova, terá extinta a sua punibilidade, resguardando a sua primariedade e bons antecedentes,
em consonância com o delineado no art. 89, §5º, da Lei 9.099/95.
Lançadas essas premissas, data venia, ao artigo 8º, III, do Decreto 11.302/22 deve ser feita uma interpretação extensiva (minus
dixit quam voluit) para abarcar também as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional da execução da pena privativa de
liberdade.”
(Evento 1, DEC2)
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza jurídica da suspensão
condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de política criminal para evitar a
aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco
Aurélio: ‘O instituto do sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU 12.08.1998, p. 3);
b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão
só um benefício. O argumento não influi em nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo
Henri Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de Frederico Marques, Tratado
de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena
é a primeira. Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a suspensão
é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de liberdade. Por outro lado, não se deve
sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da
liberdade do réu. Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de
liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda. [...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág.
161) (Grifos nossos e no original)
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal Militar, trata-se de medida de
política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código
se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem,
todavia, lhe executar a pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de instituto do
livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças
Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc. 200.5061.0583.8118. Disponível
em: <<https:// https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-militar>>)
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de política criminal cuja
função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que as causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse
motivo, não pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o período de prova do sursis não
pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO. REQUISITO OBJETIVO DE
CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO
DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida de política criminal.
Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a concessão desse benefício, com o requisito temporal
relativo ao cumprimento parcial da pena, com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o
período de prova exigido para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade, pela
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concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Inexistência de ofensa aos
princípios da proporcionalidade, isonomia, individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa
desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-80.2017.7.01.0201. Relator:
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017)
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja finalidade, volto a frisar, é
privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por finalidade o esvaziamento do sistema
carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de cumprimento do sursis
não era computado como interstício mínimo de cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser
considerado “pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº 11.302/2022 não
permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que o sentenciado, no gozo do sursis em razão de uma condenação
à pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um
condenado à pena superior a 2 (dois) anos o teria, é de se registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo
mínimo de execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente a não caracterização do sursis como pena. Nessa
esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, Leonardo Puntel, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro
instituto também de politica criminal que traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e também do
indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o esvaziamento de quase totalidade
das condenações impostas pela Justiça Militar da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os
acusados possuem penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(Trecho do voto do Ministro-Relator lançado no RSE 7000134-12.2023.7.00.0000)
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos condenados em cumprimento
de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de
1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução,
preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de
setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino de que trata
este Decreto.
Não é demais frisar que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art.
5º contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, ao
menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a literalidade do dispositivo, implicar-se-á o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas
máximas abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Assim, nenhum reparo merece a decisão atacada. Contrariando o que afirma a Defesa, a interpretação
extensiva feita pelo magistrado não é presunção política, mas a aplicação correta do direito.
Diante do exposto, e superada a preliminar de ofício de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da
7000135-94.2023.7.00.0000
40001354891 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

29/09/2023, 18:11
:: 40001354891 - eproc - ::
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=372d7240974ad626...
6/6
Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, nos autos do Processo de Execução Penal nº 7000157-63.2021.7.02.0002, no
Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), referente a GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001354891v3 e do código CRC 4ce33c66.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 21/9/2023, às 18:27:7
7000135-94.2023.7.00.0000
40001354891 .V3
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