Tribunal: STM
Processo: 7000717-31.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ART. 290 DO CPM. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. POSSE DE DROGAS DENTRO DO QUARTEL. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. ACERVO PROBATÓRIO. HARMONIA. BALIZAMENTO PUNITIVO. CADEIA DE CUSTÓDIA. MERA IRREGULARIDADE. CONDENAÇÃO. APELO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O ART. 290 DO CPM, ALÉM DE RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ESTÁ EM SINTONIA COM AS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA E, PRINCIPALMENTE, COM OS PRINCÍPIOS BASILARES DAS FORÇAS ARMADAS. 2. DIANTE DA CONSOLIDADA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, A PENALIZAÇÃO DO PORTE E USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, NAS CONDIÇÕES PRECONIZADAS PELO ART. 290 DO CPM, ENCONTRA GUARIDA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EM QUE PESE A EXISTÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006, O ART. 290 DO CPM DEVE CONTINUAR SENDO OBSERVADO, POIS É ELE QUE, NESTE ÂMBITO ESPECIALIZADO, DEFINE O CRIME DE TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. INAPLICÁVEL A LEI Nº 11.343/2006 NESTE RAMO DO PODER JUDICIÁRIO. 3. A EXISTÊNCIA DE FALHAS NA CADEIA DE CUSTÓDIA, POR SI SÓ, NÃO IMPLICA EM SUA TOTAL DESCONSIDERAÇÃO, PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DO ART. 290 DO CPM. NÃO HOUVE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA, MAS UMA MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO COMPROMETE A PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA, POSTO QUE DESDE A APREENSÃO DO MATERIAL, ATÉ A CONFIRMAÇÃO DE QUE SE TRATAVA DE DROGA ILÍCITA, NÃO SE VERIFICOU QUAISQUER EVIDÊNCIAS DE QUE TENHA HAVIDO INTERFERÊNCIAS INTERNAS OU EXTERNAS A JUSTIFICAR A DESCONSIDERAÇÃO DA LISURA E LEGITIMIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELAS AUTORIDADES MILITARES OU TÉCNICAS-POLICIAIS QUE JUSTIFIQUEM A SUPOSTA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. 4. CONSTATADA A PERTINÊNCIA DO PLEITO MINISTERIAL, BEM COMO VERIFICADO NOS AUTOS PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS, DEVE A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SER REFORMADA POR ESTA CORTE. APELO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/10/2023 A
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000717-31.2022.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA, REFORMANDO A
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, CONDENAR OS RÉUS PEDRO JUAN CAETANO
AIARROIO, GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA, GUSTAVO
FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA E KAUE SATORU MAEDA TRUZZI À
PENA DE 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO, COMO INCURSOS NO ART. 290,
"CAPUT", DO CPM, COM REGIME INICIAL ABERTO, COM DIREITO AO
"SURSIS", PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS MEDIANTE AS CONDIÇÕES
PREVISTAS NO ART. 626 DO MESMO CÓDIGO, EXCETO A ALÍNEA "A", ALÉM
DO COMPARECIMENTO TRIMESTRAL NA SEDE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
OU DE OUTRO QUE LHE FOR DESIGNADO, ASSEGURANDO-LHE O DIREITO
DE RECORRER EM LIBERDADE. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA
(REVISOR) E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
CONHECIAM E NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO DO MPM, E
MANTINHAM INALTERADA A SENTENÇA QUE ABSOLVEU OS EX-
SOLDADOS DO EXÉRCITO EV GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA,
GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA, KAUE SATORU MAEDA
TRUZZI E PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO DO CRIME PREVISTO NO ART.
290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERRREIRA (REVISOR) FARÁ
VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI.

RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000717-31.2022.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO
APELADO: GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA
APELADO: GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA
APELADO: KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
EMENTA
APELAÇÃO.
MPM.
ART.
290
DO
CPM.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. POSSE DE DROGAS DENTRO DO QUARTEL.
MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO.
CONDUTA TÍPICA. ACERVO PROBATÓRIO. HARMONIA.
BALIZAMENTO PUNITIVO. CADEIA DE CUSTÓDIA. MERA
IRREGULARIDADE.
CONDENAÇÃO.
APELO
PROVIDO.
DECISÃO POR MAIORIA.
1. O ART. 290 DO CPM, ALÉM DE RECEPCIONADO PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ESTÁ EM SINTONIA COM
AS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA E,
PRINCIPALMENTE, COM OS PRINCÍPIOS BASILARES DAS
FORÇAS ARMADAS.
2. DIANTE DA CONSOLIDADA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, A PENALIZAÇÃO DO
PORTE E USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, NAS
CONDIÇÕES PRECONIZADAS PELO ART. 290 DO CPM,
ENCONTRA GUARIDA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
EM QUE PESE A EXISTÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006, O ART.
290 DO CPM DEVE CONTINUAR SENDO OBSERVADO, POIS
É ELE QUE, NESTE ÂMBITO ESPECIALIZADO, DEFINE O
CRIME DE TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE
OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. INAPLICÁVEL A LEI
Nº 11.343/2006 NESTE RAMO DO PODER JUDICIÁRIO.
3. A EXISTÊNCIA DE FALHAS NA CADEIA DE CUSTÓDIA,
POR
SI
SÓ,
NÃO
IMPLICA
EM
SUA
TOTAL
DESCONSIDERAÇÃO, PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA
MATERIALIDADE DO CRIME DO ART. 290 DO CPM. NÃO
HOUVE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA, MAS UMA
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356348 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO COMPROMETE A
PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA, POSTO QUE DESDE
A APREENSÃO DO MATERIAL, ATÉ A CONFIRMAÇÃO DE
QUE SE TRATAVA DE DROGA ILÍCITA, NÃO SE VERIFICOU
QUAISQUER
EVIDÊNCIAS
DE
QUE
TENHA
HAVIDO
INTERFERÊNCIAS INTERNAS OU EXTERNAS A JUSTIFICAR
A DESCONSIDERAÇÃO DA LISURA E LEGITIMIDADE DOS
PROCEDIMENTOS
ADOTADOS
PELAS
AUTORIDADES
MILITARES OU TÉCNICAS-POLICIAIS QUE JUSTIFIQUEM A
SUPOSTA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
4. CONSTATADA A PERTINÊNCIA DO PLEITO MINISTERIAL,
BEM COMO VERIFICADO NOS AUTOS PROVAS DA
AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS, DEVE A
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SER REFORMADA POR ESTA
CORTE. APELO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em dar provimento ao recurso de
Apelação interposto pelo Ministério Público Militar, para, reformando a Sentença
absolutória, condenar os Réus PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO, GABRIEL
HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE
OLIVEIRA e KAUE SATORU MAEDA TRUZZI à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incursos no art. 290, "caput", do CPM, com regime inicial aberto, com direito
ao "sursis", pelo prazo de 2 (dois) anos, mediante as condições previstas no art. 626,
do CPPM, exceto a alínea "a", além do comparecimento trimestral na sede do Juízo
da Execução ou de outro que lhe for designado, assegurando-lhe o direito de recorrer
em liberdade.
Brasília, 23 de outubro de 2023.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar
(MPM), objetivando a reforma da Sentença do Conselho Permanente de Justiça para
o Exército (CPJ) da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que, por unanimidade, absolveu os ex-
Soldados do Exército EV GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA,
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356348 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA, KAUE SATORU MAEDA
TRUZZI e PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO do crime previsto no art. 290 do
Código Penal Militar (CPM), com fulcro no art. 439, alínea “e”, do CPPM, em razão
da insuficiência de provas para condenação.
Narra a Exordial Acusatória que os Apelantes portavam substância
entorpecente, dentro de Organização Militar do Exército Brasileiro, in verbis:
“(...) No dia 2 de outubro de 2021, nas dependências do Arsenal de Guerra de São
Paulo, o Cabo Lucas Maria de Moraes recebeu do Cabo Lucas Silva de Carvalho a
informação de que este havia sentido cheiro de maconha perto do posto de plantão
da Companhia de Comando e Serviços da Unidade; por conta disso, dirigiu-se ao
local indicado pelo Cabo Carvalho, onde se encontravam os Soldados Gabriel
Henrique Garcia Sepulveda, Gustavo Fernando Botelho de Oliveira e Kauê Satoro
Maeda Truzzi; indagados a respeito da existência de maconha em sua posse,
referidos militares nada responderam; ao serem novamente questionados,
afirmaram que estavam fumando cigarros comuns (tabaco), contudo, ao ser
perguntando novamente, o Sd Truzzi o levou ao local em que estava a droga, qual
seja, atrás de uma fileira de armários do alojamento de soldados da Companhia de
Comando e Serviços, em cima de um material de obra coberto com uma lona. Na
ocasião, foi encontrada uma carteira de cigarros, contendo um cigarro comum, um
cigarro de maconha consumido e um cigarro de maconha inteiro.
Ouvidos a respeito, os Soldados Truzzi, Botelho e Sepulveda afirmaram que, na data
do fato, encontravam-se de guarda na Unidade, ocasião em que, juntamente com o
Soldado Pedro Juan Caetano Aiarroio, decidiram fazer uso de maconha durante o
serviço; que em determinado momento foram surpreendidos pelo Cabo Lucas Maria
de Moraes e pelo Cabo Lucas Silva de Carvalho.
O material apreendido foi submetido a análise pericial realizada pelo Instituto de
Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-Científica e, de acordo com
o laudo acostado às fls. 28/30 (não numeradas) do Evento 1, item 1, foi detectada a
presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na Lista F2
(lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da Portaria ANVISA
344/98 e atualizações posteriores, com as seguintes especificações:
Dos Materiais Recebidos e Examinados (1 item): Todo material recebido
encontrava-se acondicionado em invólucro(s) plástico(s) lacrado(s), acompanhado
da requisição de exame pericial. Massa Bruta Apresentada: 13.15 grama(s).
O Exame do mesmo revelou:
Item Único (Acondicionado sob o lacre 0001059)
Descrição: [PLÁSTICO COM NÓ] invólucro(s) plástico(s) translúcido(s),
fechado(s) por meio de nó, encerrando [CIGARRO QUEIMADO] cigarro artesanal
parcialmente queimado, confeccionado em papel e envolvendo fragmentos vegetais
constituídos de folhas, folíolos, inflorescências, caules e frutos.
Massa Bruta e/ou Quantidade: 2 unidade(s).
7000717-31.2022.7.00.0000
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Massa Liquida: 0.54 grama(s).
Destarte, provadas a materialidade e autoria delitivas, conclui-se que Gabriel
Henrique Garcia Sepulveda, Gustavo Fernando Botelho de Oliveira, Kauê Satoro
Maeda Truzzi e Pedro Juan Caetano Aiarroio, agindo de forma livre e consciente,
ao receberem, guardarem e entregarem de qualquer forma a consumo, em área
sujeita à Administração Militar, substância entorpecente, incorreram na prática de
delito previsto no Código Penal Militar (...)”
Consta nos autos, dentre outros, os seguintes documentos: Auto de
Prisão em Flagrante (APF) nº 7000299-67.2021.7.02.0002 (APF, Evento 1); Laudo
Pericial de Constatação Prévia de Entorpecentes n° 327674/2021 (fls. 28/30 do
APF); Cópia dos Documentos de Identidade Civil e Militar dos Flagranteados (fls.
31/38 do APF); Exames de Avaliação de Integridade Física dos Flagranteados (fls.
39/42 do APF); Fotografias do Material Apreendido (fls. 43/47 do APF); Ofício n°
02 - APF/AGSP - Barueri/SP, 03 de outubro de 2021 - Solicitações acerca do Exame
de Constatação de Substância Entorpecente e Pesagem (fls. 48/49 do APF); Ofício n°
01 - APF/AGSP - Barueri/SP, 03 de outubro de 2021 - Comunicação de Prisão em
Flagrante Delito (fl. 50 do APF); Ofício n° 03 - APF/AGSP - Barueri/SP, 03 de
outubro de 2021 - Comunicação de Prisão de Flagranteado Sem Defensor (fl. 51 do
APF); Ofício n° 04 - APF/AGSP - Barueri/SP, 03 de outubro de 2021 - Comunicação
de Prisão em Flagrante Delito dos Flagranteados (fl. 52 do APF).
A Denúncia foi oferecida e recebida em 8/11/2021 (APM, Evento 1).
Na mesma data, o MM Juiz da 2ª Auditoria da 2ª CJM substituiu a
prisão dos flagranteados, com fulcro no art. 5°, LXV, da CRFB, por medidas
cautelares diversas da prisão (APM, Evento 4).
Iniciada a instrução processual, após os réus terem sido devidamente
citados (APM, Eventos 16/19), foram ouvidas as testemunhas arroladas na Denúncia
por meio de videoconferência. A Defesa não arrolou testemunhas. Ato contínuo, os
acusados foram qualificados e interrogados.
Na fase do art. 427, a DPU nada requereu (APM, Eventos 80 e 86),
doutra feita, o MPM solicitou que fosse oficiado o Instituto de Criminalística da
Superintendência da Polícia Técnico-Científica para encaminhar ao Juízo o laudo
toxicológico definitivo, complementar ao laudo de constatação referente ao R.D.O -
64005.010013/2021 - Arsenal de Guerra de São Paulo - Barueri, elaborado em
3/10/2021 (APM, Evento 82).
O Laudo Pericial n° 334416/2021 foi juntado aos autos e a Partes
foram intimadas (APM, Evento 90 e 91/95).
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Em suas alegações escritas, o MPM requereu a condenação dos
acusados, com fulcro no art. 290 do CPM, sustentado restarem provadas a
materialidade do crime pelos laudos periciais e a autoria delitiva pelos depoimentos
dos próprios acusados e das testemunhas (APM, Evento 104).
A DPU, na pessoa da Dra. JULIANE RIGON TABORDA,
representando o réu PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO, pugnou pela
absolvição do acusado, tendo em vista a necessidade de se realizar um controle de
convencionalidade entre o art. 290 do CPM e a Convenção de Nova Iorque de 1961,
o advento da Lei n° 13.491/2017 como “novatio legis in mellius”, a ausência de
materialidade pela inexistência de laudo definitivo e a ausência de autoria no que
tange ao acusado CAETANO.
No caso de eventual condenação, requereu a fixação da pena segundo o
art. 28 da Lei n° 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a aplicação da pena do art. 290
do CPM em seu patamar mínimo, sua substituição pelo benefício do sursis e a
concessão do direito de apelar em liberdade (APM, Evento 111).
A DPU, na pessoa do Dr. LUCAS CABETTE FABIO, Defensor
Público Federal, representando os interesses de GABRIEL HENRIQUE GARCIA
SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA E KAUE
SATORU MAEDA TRUZZI, pugnou pela absolvição dos acusados, também
alegando a ausência de prova de materialidade pela inexistência de perícia, assim
como a ausência/insuficiência de prova de autoria delitiva em razão da nulidade do
APF e o advento da Lei n° 13.491/2017 como “novatio legis in mellius”.
Em caso de eventual condenação, requereu a fixação da pena segundo
o art. 28 da Lei n° 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a aplicação da pena do art. 290
do CPM em seu patamar mínimo e sua substituição pelo benefício da suspensão
condicional da pena (APM, Evento 119).
Em 15/8/2022, o CPJ para o Exército, por unanimidade de votos,
julgou improcedente a acusação contida na Denúncia, para o fim de ABSOLVER os
acusados, em razão da insuficiência de provas para condenação (APM, Evento 154).
As partes foram regularmente intimadas da referida decisão (APM,
Eventos 157/161).
Em 9/9/2022, o MPM interpôs o presente Recurso (APM, Evento 176).
Na mesma data, a Sentença transitou em julgado para os Réus (APM, Evento 175).
O MPM sustenta que, na data do fato, GABRIEL HENRIQUE
GARCIA SEPULVEDA E PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO foram
convidados por GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA E KAUÊ
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SATORO MAEDA TRUZZI para fazerem uso de entorpecente no interior da
Unidade.
O MPM sustenta não haver dúvidas que os Apelados fizeram uso de
droga dentro da Organização Militar, valendo transcrever parte das considerações
ministeriais nesse sentido:
“(...) todos os quatro acusados fizeram uso de droga na ocasião, uma vez que, tanto
o Cabo Lucas Maria de Moraes, quanto o Cabo Lucas Silva de Carvalho afirmaram
ter sentido odor característico da fumaça produzida pela fulminação da erva
denominada maconha. Além disso, Kauê Satoro Maeda Truzzi teria indicado ao
Cabo Lucas Maria de Moraes o local em que a droga estava armazenada - atrás de
uma fileira de armários do alojamento de soldados da Companhia de Comando e
Serviços, em cima de um material de obra coberto com uma lona.”
A DPU apresentou contrarrazões em peças distintas (evento 1,
CONTRAZAP3, CONTRAZAP4).
Em relação aos Apelados GABRIEL HENRIQUE GARCIA
SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA e KAUE
SATORU MAEDA TRUZZI, a DPU sustenta que os Réus foram inquiridos na fase
investigatória sob o compromisso de dizer a verdade, “em patente violação aos
preceitos previstos no art. 5º, LXIII, da Constituição da República Federativa do
Brasil e no Pacto de São José da Costa Rica, promulgado no Brasil pelo decreto nº
678 de 1992, precisamente no seu artigo 8º, item 2, alínea "g"”.
Aduz, ainda, que a cadeia de custódia foi quebrada, uma vez que
“houve a cópia de informações no laudo definitivo, utilizando-se o que já fora
mencionado no laudo de constatação”.
Em relação ao ex-Sd PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO, a DPU
afirma que não houve flagrante, uma vez que ele não se encontrava com os demais
acusados, tendo sido apreendido “somente em razão de os outros três o terem
acusado de ter consumido a droga”.
Sustenta, ainda, que nenhuma das testemunhas afirmou ter visto o
acusado PEDRO JUAN consumindo a substância entorpecente. Aduz que, diante da
nulidade dos depoimentos dos demais acusados, a referência que fizeram ao acusado
PEDRO JUAN não poderia ser considerada, inexistindo sequer justa causa em
relação a ele para o oferecimento da denúncia.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em Parecer da lavra
do Subprocurador-Geral Dr. ALEXANDRE CONCESI, manifesta-se pelo
conhecimento e pelo provimento do Recurso Ministerial (Evento 7).
É o Relatório.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

VOTO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
Antes de enfrentar, propriamente, o mérito do Recurso do MPM, não é
despiciendo reafirmar a constitucionalidade e convencionalidade do art. 290 do CPM
e sua especialização em relação aos crimes previstos na nº 11.343/2006.
DA CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DO ART. 290
DO CPM
O art. 290 do CPM, além de recepcionado pela Constituição da
República, encontra-se em sintonia com as convenções de Nova Iorque e de Viena e,
principalmente, com os princípios basilares das Forças Armadas. Diante da
consolidada jurisprudência do Superior Tribunal Militar, a penalização do porte e
uso de substância entorpecente, nas condições preconizadas pelo art. 290 do CPM,
encontra guarida na Constituição da República.
Em relação ao controle de convencionalidade, o entendimento já
firmado pelo E. STM é no sentido da sua não incidência, conforme decisão na
Apelação nº 7000261-86.2019.7.00.0000 de 18/08/2019/DJE:
“EMENTA. APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA
(1988). NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME DE
PERIGO
ABSTRATO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
RECEPÇÃO
PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO ACOLHIMENTO. INCIDÊNCIA DA LEI Nº
11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO
PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. A tese da
inconstitucionalidade superveniente não é acolhida pela melhor doutrina, tampouco
pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que eventual declaração de
inconstitucionalidade pressupõe a existência da relação temporal entre a lei
atacada e a Constituição em vigor, sob cujo domínio foi editada, razão pela qual
não é possível a declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, haja vista
tratar-se de norma anterior à Carta Magna de 1988. Preliminar não conhecida.
Unanimidade.”
Ressalta-se que as Convenções de Nova Iorque e de Viena não
ostentam status constitucional, vez que nos termos do § 3º do art. 5º da CF/1988,
com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004,
os tratados e convenções sobre direitos humanos para serem equivalentes às
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Emendas Constitucionais demandam aprovação pelo Congresso Nacional, observado
o quórum qualificado de três quintos dos seus membros e dupla votação em cada
uma de suas respectivas Casas.

DA ESPECIALIZAÇÃO DO CRIME MILITAR DO ART. 290 DO CPM EM
RELAÇÃO AOS CRIMES PREVISTOS NA LEI 11. 343/2006.
A nova Lei de drogas não revogou nem alterou os artigos 290 ou 9º,
inciso I, do CPM, que dispõe que são crimes militares os "(...) de que trata este
Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não
previstos, qualquer que seja o agente (...)".
Nesse sentido, o crime do art. 290 do COM possui a elementar do tipo
especial “lugar sujeito à Administração Militar”, exatamente para diferenciar a
prática de condutas relacionadas ao uso, tráfico e porte de substâncias ilícitas
entorpecentes dentro de organizações militares em relação a prática dessas mesmas
condutas em outros ambientes e contextos geográficos e jurídicos-institucionais.
Admitir-se a normalidade do uso ou mesmo do porte de quantidade
mínima de entorpecentes dentro de organizações militares das Forças Armadas
caracteriza um enorme equivoco com prejuízos sérios e graves para a manutenção da
prontidão, da disciplina, da hierarquia e da coesão interna das tripulações, tropas e
efetivos das Forças Armadas.
Nesse sentido, Rossetto[
1] chama a atenção para a existência da
elementar especializante, no art. 290 do CPM, que o distingue dos crimes comuns,
sendo este o caso dos presentes autos.
A inaplicabilidade da Lei de Drogas, no âmbito da JMU, encontra-se
sumulada nos termos do Enunciado nº 14: "Tendo em vista a especialidade da
legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, (Lei Antidrogas) não se
aplica à Justiça Militar da União".
No sentido da inaplicabilidade do tratamento menos gravoso, acerca da
posse e uso de substância entorpecente, prevista na Lei nº 11.343/2006, em relação
aos autores do crime do art. 290 do CPM, vale transcrever a ementa da decisão da 2ª
Turma do STF, de Relatoria da Ministra ELLEN GRACIE:
"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL.
PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado
contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos
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infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no
art. 290, Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de
substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele
dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência
da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens
jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem
jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do
próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente,
mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n°
11.343/06, não altera a previsão contida no art.290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC:
não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do
CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n°
11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às
hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva
reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de
ofício; prejudicado o pedido." (HC n.º 91356/SP, Segunda Turma, Relatora Min.
ELLEN GRACIE, julgado em 24/06/2008).
Registre-se
que
a
ampliação
da
competência
desta
Justiça
Especializada, trazida pela Lei nº 13.491/2017, para processar e julgar os
denominados “crimes militares por extensão”, não implica na revogação ou na
desconsideração das previsões contidas no CPM.
Em que pese a existência da Lei nº 11.343/2006, o art. 290 do CPM
deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
Inaplicável a Lei nº 11.343/2006 neste ramo do Poder Judiciário
DO MÉRITO
Feitas estas considerações, passemos a análise do presente recurso:
O Ministério Público Militar interpôs este Recurso de Apelação em
face da Sentença que absolveu os ex-Soldados do Exército GABRIEL HENRIQUE
GARCIA SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA,
KAUE SATORU MAEDA TRUZZI e PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO, em
relação à prática do crime do art. 290 do CPM, com fulcro no art. 439, alínea “e”, do
CPPM.
O Juízo sentenciante considerou, para os fins do veredito absolutório,
não haver provas suficientes de autoria e materialidade do crime do art. 290 do
CPM, imputado aos Apelados, conforme se extrai do trecho da sentença:
“(...)
DA ABSOLVIÇÃO:
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Conforme supramencionado, é de se atestar a insuficiência de prova de autoria e
materialidade delitiva dos fatos em que os Sds PEDRO JUAN CAETANO
AIARROIO,
GABRIEL
HENRIQUE
GARCIA
SEPULVEDA,
GUSTAVO
FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA e KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
estiveram envolvidos, diante da quebra da cadeia de custódia e da violação ao
direito fundamental ao silêncio direito constitucional individual previsto no art.
5°, inciso LXIII da Constituição da República Federativa do Brasil. Pela incerteza
jurídica quanto ao cometimento do crime lhes imputado, é de se aplicar o
princípio do in dubio pro reo, absolvendo-os, com fulcro no art. 439, alínea “e”,
do Código de Processo Penal Militar
ISTO POSTO, DECIDIU O CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O
EXÉRCITO, por unanimidade de votos, JULGAR IMPROCEDENTE a acusação
contida na Denúncia, para o fim de ABSOLVER os acusados ex-Sds EV GABRIEL
HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE
OLIVEIRA, KAUE SATORU MAEDA TRUZZI e PEDRO JUAN CAETANO
AIARROIO, já devidamente qualificados nos autos, do crime do art. 290 do Código
Penal Militar, com fulcro no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal
Militar, em razão da insuficiência de provas para condenação.” (Grifos nossos)”
Inconformado com tal Decisão, o MPM sustenta a existência de
elementos de provas suficientes de autoria e de materialidade para a
condenação dos Apelados, isso porque, mesmo se desconsideradas as declarações
prestadas pelos Acusados, em sede inquisitorial, subsistiriam os depoimentos dos
Cabos LUCAS MARIA DE MORAES E LUCAS SILVA DE CARVALHO, além das
informações prestadas pelos Apelados, antes da lavratura do auto de flagrante,
especialmente, aquelas pelo Sd KAUÊ SATORO MAEDA TRUZZI que indicaram
aos militares de Serviço o local no qual se encontrava a droga ilícita apreendida e
cuja perícia confirmou a presença da substância TETRAIDROCANNABINOL
(THC).
Ademais, o Parquet aduz que não houve a alegada quebra da cadeia de
custódia, uma vez que a replicação das medidas de peso da droga, constantes dos
Laudos Pericias prévio e definitivo, trata-se de uma “nítida falha de digitação”, in
verbis (Evento 1, Razões de Apelação):
“(...) ainda que se considere o desentranhamento das declarações prestadas pelos
então flagranteados, em sede inquisitorial, subsistem os conteúdos dos depoimentos
apresentados pelas testemunhas - Cabo Lucas Maria de Moraes e Cabo Lucas Silva
de Carvalho - que identificaram, através do odor característico, proveniente da
combustão da erva, a presença de maconha perto do posto de plantão da
Companhia de Comando e Serviços da Unidade, local em que se encontravam os
Soldados Gabriel Henrique Garcia Sepulveda, Gustavo Fernando Botelho de
Oliveira e Kauê Satoro Maeda Truzzi.
Na ocasião, indagados a respeito da existência de maconha em sua posse, referidos
militares nada responderam; ao serem novamente questionados, afirmaram que
estavam fumando cigarros comuns (tabaco), contudo, ao ser perguntando
novamente, o Sd Kauê Satoro Maeda Truzzi indicou o local em que estava a droga,
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qual seja, atrás de uma fileira de armários do alojamento de soldados da
Companhia de Comando e Serviços, em cima de um material de obra coberto com
uma lona. Infere-se, daí, que a materialidade delitiva, e a correlata autoria, estavam
presentes antes da formalização do auto constritivo de liberdade.
(...)
A quantidade de 13,15 gramas de massa bruta e 0,54 grama de massa líquida, foi
constatada na origem, através do Laudo Pericial de Constatação Prévia de
Entorpecentes n° 327674/2021. Conforme se verifica, por ocasião da elaboração do
Laudo Definitivo, de nº 334416/2021, as referidas medidas de peso foram
replicadas, ou seja, houve nítida falha de digitação, o que não altera, em nenhum
aspecto, o resultado do exame técnico, que apontou a presença da substância
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da Portaria SVS/MS
344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020). Noutras
palavras, não houve rompimento da cadeia de custódia da substância entorpecente
apreendida, mas sim mero erro material (...)”
Em que pese os judiciosos fundamentos da Sentença vergastada e a
robustez dos argumentos defensivos, entendo que razão assiste ao MPM, pois do
conjunto de provas coligido, mesmo desconsiderando a confissão dos Apelados em
sede inquisitorial, ante a desconsideração do direito da não autoincriminação,
previsto no art. 5°, inciso LXIII, da CRFB/1988, bem como a suposta irregularidade
na cadeia de custódia, há provas suficientes de autoria e de materialidade do crime
do art. 290 do CPM, que justificam a reforma da decisão do Juízo de 1° grau.
DA MATERIALIDADE
De fato, verifica-se dos autos que houve uma discrepância relacionada
à pesagem da porção do material submetido à Perícia, consistente na replicação das
medidas de peso nos Laudos Prévio n° 327674/2021 e Definitivo de Constatação nº
334416/2021, o que aponta para uma falha de digitação, fato que não altera,
absolutamente,
a
confirmação
da
presença
da
substância
TETRAIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da Portaria SVS/MS
344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020), na droga
aprendida.
Nesse sentido, entendo assistir razão à PGJM ao afirmar em seu
parecer que a existência de uma “inexatidão material” não justificaria a quebra da
cadeia de custódia, posto que “o relevante para a comprovação da materialidade no
crime em questão é a natureza da substância apreendida, que, na hipótese
vertente, inequivocamente, tratava-se de maconha, consoante atestado nos dois
laudos” (Evento, 7).
No caso concreto, não vislumbro a alegada quebra da cadeia de
custódia, mas uma irregularidade que não compromete a prova da materialidade
delitiva, posto que desde a apreensão do material, até a confirmação de que se
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tratava de droga ilícita, não se verificou quaisquer evidências de que tenha havido
interferências internas ou externas a justificar a desconsideração da lisura e
legitimidade dos procedimentos adotados pelas autoridades militares ou técnicas-
policiais que justifiquem a suposta quebra da cadeia de custódia.
Assim, tenho entendido, perfilhando-me ao entendimento majoritário
desta Corte Castrense, que a existência de falhas na cadeia de custódia, por si só, não
implica em sua total desconsideração, para fins de comprovação da materialidade do
crime do art. 290 do CPM:
EMENTA:
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
DEFESA
CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. REJEIÇÃO. MAIORIA.
Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o conjunto
probatório acostado aos autos conduz à certeza de que o material apreendido em
poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial, razão pela qual
eventual quebra da cadeia de custódia, na espécie, constituiria mera
irregularidade, incapaz de comprometer a prova da materialidade delitiva,
mormente quando, tal como no caso em exame, o Réu admitiu como sendo sua a
substância entorpecente. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão
por maioria. (Superior Tribunal Militar. EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE N.º 7000070-02.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS
VUYK
DE
AQUINO.
Data
de
Julgamento:
20/04/2023.
Data
de
Publicação:24/05/2023.) (Grifo nosso.)
DA AUTORIA
Consta nos autos que, no dia 2/10/2021, nas dependências do Arsenal
de Guerra de São Paulo, o Cabo LUCAS MARIA DE MORAES recebeu do CABO
LUCAS SILVA DE CARVALHO a informação de que havia sentido cheiro de
maconha perto do posto de plantão da Companhia de Comando e Serviços da
Unidade; por conta disso, dirigiu-se ao local indicado pelo Cabo CARVALHO, onde
se encontravam os Soldados GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA,
GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA e KAUÊ SATORO
MAEDA TRUZZI, que, após serem questionados, confirmaram o uso e posse de
entorpecente nas dependências da Organização Militar (APM, Evento 1, Doc. 1).
De fato, os depoimentos dos Cabos LUCAS MARIA DE MORAES e
LUCAS SILVA DE CARVALHO são categóricos e elucidativos ao relatarem a
dinâmica da abordagem aos Apelados, a partir da constatação de indícios de prática
ilícita, pelos mesmos, com base no odor característico da fumaça produzida pela
fulminação da erva denominada maconha, até a obtenção de informações dos
Acusados sobre o uso do entorpecente e a informação do Sd KAUÊ SATORO
MAEDA TRUZZI ao Cabo LUCAS MARIA DE MORAES do local onde a droga
ilícita apreendida foi encontrada.
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Ao serem ouvidos em Juízo, os Acusados, com exceção de PEDRO
JUAN CAETANO AIARROIO, fizeram uso do direito a não autoincriminação,
previsto no 5°, inciso LXIII, da CRFB/1988. Todavia, PEDRO CAETANO, embora
tenha negado ter fumado o cigarro de maconha, afirmou que “o Sd Truzzi e o Sd
Botelho chamaram o interrogando e o Sd Sepulveda para fumar cigarro de
maconha” (APM, Evento 73, Doc.7).
Nesse sentido, ainda que se desconsiderem os depoimentos dos
Acusados constantes dos autos do APF, Evento 1, fls. 22-26 do PDF, há
convergência entre as oitivas das testemunhas; o depoimento do Acusado PEDRO
JUAN CAETANO AIARROIO; e os demais elementos indiciários constantes dos
autos, a permitir o juízo de certeza quanto a existência e a autoria do crime do art.
290 do CPM, por parte dos Apelados.
DO DEPOIMENTO JUDICIAL - CB LUCAS MARIA DE
MORAES (APM, Evento 73, Doc.2):
“Confirma o depoimento prestado no APF. No dia dos fatos, estava na função de
Cabo de Dia. O depoente estava no alojamento, quando o Cb Carvalho, que fazia a
rendição próximo ao posto de plantão, sob a responsabilidade do depoente, lhe
disse que sentiu um cheiro de maconha, ao chegar ao alojamento de Cabos, que é
bem próximo ao plantão. Foi verificar e sentiu o cheiro de maconha. Estavam os
Soldados Truzzi, Sepulveda e Botelho. Perguntou-lhes onde estava a maconha e
responderam que não estavam fumando maconha. Novamente fez a inquirição,
obtendo a resposta de que estavam fumando cigarros de tabaco. O depoente foi
incisivo, momento em que o Sd Truzzi falou que iria levá-lo ao local. Adentraram
no alojamento e atrás de uma fileira de armário, embaixo de uma lona, em um
material de construção, entregou ao depoente uma carteira de cigarros, com um
cigarro de maconha completo, um consumido e um cigarro de tabaco normal. O
depoente perguntou de quem era, tendo o Sd Truzzi dito que eram deles. O
depoente perguntou “Deles quem?” O Sd Truzzi, por sua vez, disse que pertenciam
aos Soldados EV. O depoente acordou toda a guarnição e pediu para que todos os
militares que estavam dentro do alojamento aguardassem do lado de fora, no
sentido de evitar que fosse sumir algo e para manter a ordem. Acionou o Sargento
de Dia, que chegou ao local e fez algumas perguntas aos militares. Logo em seguida
chegou o Oficial de Dia, que deu continuidade. Isso era por volta de 23h00. O Sd
Botelho estava de serviço na hora de plantão, sem armamento; o Sd Truzzi estava
na condição de punido, fardado; o Sd Sepulveda estava de serviço ao rancho,
também fardado. Esses militares não envolveram mais ninguém nos fatos. Pegou o
material com as mãos e depois colocou dentro de um equipamento no cinto. Depois,
entregou para o Sargento de Dia. Os Soldados Truzzi, Sepulveda e Botelho viram
isso. O Oficial de Dia, Ten Afonso Neto, deu voz de prisão. Antes dos fatos, só os
conhecia do serviço, da relação profissional. Já tinha ouvido comentários de
envolvimento do Sd Botelho com entorpecentes. Não restam dúvidas quanto à
materialidade. Eles disseram ao depoente que era maconha. O Sargento de Dia
perguntou se todos (Sds Tuzzi, Botelho e Sepulveda) haviam usado, o que foi
negado por eles. Após novas perguntas, inclusive pelo Oficial de Dia, disseram
que tinham usado. (Grifos nossos.)
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DO DEPOIMENTO JUDICIAL - CB LUCAS SILVA DE
CARVALHO (APM, Evento 73, Doc3):
Confirma o depoimento prestado no auto de prisão em flagrante. O depoente
estava passando com o Sd Natan, que estava de serviço com ele na Guarda, para
fazer a rendição dele. Quando passou pelo posto 2, que é próximo do plantão, que
é o alojamento, perguntou para o Sd Joaquim para qual posto ele ia. Ao abaixar a
máscara, sentiu o cheiro e perguntou ao Sd Joaquim se ele também estava
sentindo e quem estava fumando. O Sd Joaquim disse que era o pessoal que estava
no banco, na frente do alojamento. Confirmou com os soldados que estavam com o
depoente, que também falaram que estavam sentindo o cheiro. Pelo cheiro,
identificou que era algo ilícito. Retornou ao alojamento e perguntou aos quatro o
que fumavam, que disseram que estavam fumando um cigarro normal. O depoente
falou que qualquer um conhecia o cheiro, momento em que reafirmaram que
estavam fumando cigarro normal. Depois, saiu e foi chamar o Cabo de Dia, o Cb
Lucas Moraes, e foi terminar a rendição. Após o término da rendição, voltou ao
alojamento para saber o que tinha acontecido. O Cabo de Dia passou a situação,
dizendo que perguntou para o pessoal com quem estava a droga. O Sd Truzzi
levou o Cb Lucas Moraes até a caixa de cigarro onde estavam os dois cigarros.
Não viu a apreensão. Não viu como a caixa foi guardada depois que recolhida.
Quem se identificou como proprietário foi o Sd Truzzi. O Sd Sepulveda estava no
banco, o Sd Botelho estava de pé, na guarda do alojamento, com um cigarro e um
escovão na mão, engraxando o coturno. O Sd Caetano estava sentado no banco; o
Sd Truzzi não estava de serviço; o Sd Botelho estava de serviço de plantão do
alojamento; o Sd Caetano estava de serviço na Guarda, armado, e o Sd Sepulveda,
salvo engano, no rancho. Só conhecia os acusados de serviço. Não possuía suspeita
de envolvimento deles com entorpecentes. Não sabe dizer quem deu voz de prisão
em flagrante”. (Grifos nossos).
DOS INTERROGATÓRIOS JUDICIAIS DOS ACUSADOS
Os Apelados GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA
(APM, Evento 73 - DOC. 4); GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE
OLIVEIRA (APM, Evento 73 - DOC.5) e KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
(APM, Evento 73 - DOC. 6), por ocasião de seus interrogatórios em Juízo,
mantiveram-se calados, valendo-se da garantia do direito a não autoincriminação,
previsto no 5°, inciso LXIII, da CRFB/1988.
INTERROGATÓRIO DO ACUSADO PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO
(APM, Evento 73 - DOC. 7)
O depoimento prestado em sede de APF está certo. Incorporou em 1 ̊ de março
de 2020 e saiu em 14 de janeiro de 2021. Ficou dez meses e quinze dias. Saiu pelo
término do serviço obrigatório. Não conseguiu engajar e não quis. No dia dos fatos,
estava na Guarda e desceu para o rancho, pois não tinha ceiado. Lá, encontrou o
Sd Sepulveda. Pediu algumas bolachas, suco e pegou. Subiu para a Guarda com o
Sd Sepulveda, pois este iria entregar alimentos para outros soldados. Nessa hora,
o Sd Truzzi e o Sd Botelho chamaram o interrogando e o Sd Sepulveda para
fumar cigarro de maconha. O interrogando estava fumando cigarro comum com o
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Sd Sepulveda. Fumou no mesmo cigarro do Sd Sepulveda. O Cb Lucas Moraes
sentiu o cheiro forte e veio até eles perguntar. Não viu o Sd Truzzi fumando
maconha, mas também sentiu o cheiro. Nunca fumou maconha antes de entrar
para o Exército, nem no quartel. Nesse momento, o interrogando estava fardado,
mas não armado. O Tenente Afonso Neto é quem lhe deu voz de prisão. Falou para
o Tenente Afonso Neto e para o Sargento Arakaki, do Arsenal de Guerra, que estava
fumando um cigarro normal e pediu para fazer um teste. O Ten Afonso Neto falou
que os quatro estavam fumando entorpecente, mas o interrogando disse que não
estava. Relatou que não deram a mínima para o que disse, não tendo eles feito
nada. O Sd Sepulveda não tinha fumado o cigarro de maconha. Nunca foi preso,
processado ou teve envolvimento em delegacia policial. Sentiu tristeza e disse para
a Defensora que estava em estado de choque por estar naquele lugar. Nunca
imaginou nem pensou em fazer isso. Não teve conhecimento que algum dos outros
três acusados declarou que o interrogando teria usado entorpecente também.
Afirma que efetivamente, não fez uso de entorpecente. Não viu quem estava fumando
ou quem fumou, mas sentiu um cheiro forte da maconha.
Importante destacar que o Apelado PEDRO JUAN declarou, em
juízo, que ele e o Sd Sepulveda foram chamados pelos Sd Truzzi e pelo Sd
Botelho para fumar cigarro de maconha. No mesmo depoimento, embora tenha
afirmado não ter visto quem estava fumando o entorpecente, diz ter sentido
“um cheiro forte da maconha”.
Hora, se o Apelado, na época do crime, era militar da ativa e se
encontrava de serviço, tinha o dever legal de participar aos seus superiores sobre o
convite para prática de crime militar dentro das dependências do Quartel. Se havia
convite para usar entorpecentes na Organização Militar, por óbvio, havia drogas
ilícitas em suas dependências.
Condutas dessa natureza não podem ser toleradas, sob pena de
menoscabo às regras de subordinação hierárquicas que são indispensáveis à
existência das instituições militares. Os militares, mesmo os de pouca graduação,
especialmente quando de serviço, não podem olvidar de seus deveres legais,
respondendo pela prática de crime, na medida de suas reponsabilidades, quer por
ação ou omissão.
Ressalte-se que a norma penal do art. 290 do CPM tutela não somente
a incolumidade pública, mas também a hierarquia e a disciplina militares. Trata-se,
pois, de crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, não se
exigindo para a sua consumação que efetivamente ocorra lesão ao bem jurídico
tutelado.
A realização de qualquer um dos núcleos verbais do tipo penal
incriminador do art. 290 do CPM caracteriza crime militar sujeito à jurisdição da
JMU e passível de responsabilização penal militar, na forma da lei. A prática do
crime do art. 290 do CPM, seja qual for a quantidade da droga, caracteriza situação
potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições Militares, com reflexos
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danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos militares, maculando, de forma
objetiva e irremediável, a hierarquia e a disciplina militares, bases constitucionais e
estruturantes das Forças Armadas, nos termos do art. 142 da Constituição da
República.
Contemporizar condutas de militares da ativa relacionadas ao porte,
uso e transporte de drogas ilícitas, no interior de quartéis, por integrantes de efetivos
armados, mostra-se, absolutamente, prejudicial à salvaguarda e à incolumidade não
só dos militares, na ambiência de suas respectivas organizações, mas também da
sociedade civil.
É inconteste que ter militares em atividade, sob o efeito de drogas, não
se coaduna com a eficiência, os valores e os princípios constitucionais basilares das
Forças Armadas, razão pela qual este Tribunal rechaça a aplicação do princípio da
insignificância no âmbito da Justiça Militar da União, nos casos em que se configura
o cometimento do crime do art. 290 do CPM.
Nesse sentido, manso e pacífico é o entendimento desta Corte
Castrense:
"EMENTA: APELAÇÃO.
DEFESA.
ENTORPECENTES.
CRIME
MILITAR
IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA E LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ESPECIALIDADE
DA LEGISLAÇÃO MILITAR. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. O delito de
tráfico, posse ou uso de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar
impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta para a
configuração a presunção do perigo para a reprimenda, não havendo a
necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. Ocorre a
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM o uso de
substância entorpecente por militares em serviço, mesmo em pequenas quantidades,
uma vez que prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de
caserna e a das instalações militares, as quais são voltadas, entre outros fins, para a
garantia da ordem social e da soberania do Estado democrático. A presença de
militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, os
valores e os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual prevalece
nesta Justiça Militar o princípio da especialidade, o que torna a aplicação da Lei nº
11.343/06 impossibilitada, inexistindo violação ao Princípio da Insignificância.
Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime.". (Superior Tribunal Militar.
Apelação nº 7000220- 22.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ODILSON
SAMPAIO
BENZI.
Data
de
Julgamento:
18/06/2019.
Data
de
Publicação:28/06/2019.) (Grifo nosso.)
Dessa forma, não resta dúvida de que os Apelados, dotados de livre
vontade, incidiram na prática do crime do art. 290 do CPM, bem como
tinham plena consciência da ilicitude de suas condutas, merecendo destaque que o
fato de não terem sido flagrados consumindo a droga, não afasta a prática do crime
do art. 290 do CPM, como bem salientado no Parecer da PGJM, in verbis:
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“(...) Desse modo, data venia ao entendimento do Conselho julgador, inexiste
margem para dúvida razoável quanto à autoria e materialidade delitivas. O fato de
nenhum dos acusados ter sido flagrado consumindo a substância entorpecente
tampouco afasta a existência do crime, haja vista que o tipo insculpido no art. 290,
do CPM, é plurissubsistente, prevendo vários verbos em seu núcleo, entre os quais,
o de guardar substância entorpecente em lugar sob a Administração Militar. E, no
caso em questão, a droga foi localizada, conforme indicado pelos acusados, atrás
de uma fileira de armários no alojamento dos Soldados.(...)”.
Assim, presentes a autoria e a materialidade do delito, e na ausência de
quaisquer excludentes de culpabilidade e de ilicitude, é de ser reformada a Sentença
absolutória, para condenar os Réus pela prática do crime previsto no art. 290 do
CPM.
Razões expostas, passo à dosimetria da pena.
PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO
1ª Fase:
- Considerando as circunstâncias judiciais expressas no art. 69 do CPM
serem favoráveis ao Acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, estabelecido no art.
290 do CPM, de 1 (um) ano de reclusão.
2ª Fase:
- Na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes, embora o Réu
contasse com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, ao tempo do crime, deixo de
atenuar a reprimenda, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, nos
termos do art. 73 do CPM. Mantendo a pena intermediária em 1 (ano) de reclusão.
3ª Fase:
- Considerando que não há incidência de causa especial de aumento ou
de diminuição, torno a pena definitiva em 1 (ano) de reclusão.
Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, na forma
do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal comum, aplicado aqui subsidiariamente,
com base no artigo 3º, alínea "a", do CPPM.
Concedo ao Apelado, por questão de política criminal, a suspensão
condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, considerando ostentar, no
momento, a condição de civil, com base no art. 84 do CPM c/c o art. 606 e com o
Art. 608, § 2º, do CPPM, mediante as condições previstas no art. 626 do mencionado
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356348 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Código, exceto a alínea “a”, além do comparecimento trimestral na sede do Juízo da
Execução ou de outro que lhe for designado, assegurando-lhe o direito de recorrer
em liberdade.
GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA
1ª Fase:
- Considerando as circunstâncias judiciais expressas no art. 69 do CPM
serem favoráveis ao Acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, estabelecido no art.
290 do CPM, de 1 (um) ano de reclusão.
2ª Fase:
- Na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes, embora o Réu
contasse com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, ao tempo do crime, deixo de
atenuar a reprimenda, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, nos
termos do art. 73 do CPM. Mantendo a pena intermediária em 1 (ano) de reclusão.
3ª Fase:
- Considerando que não há incidência de causa especial de aumento ou
de diminuição, torno a pena definitiva em 1 (ano) de reclusão.
Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, na forma
do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal comum, aplicado aqui subsidiariamente,
com base no artigo 3º, alínea "a", do CPPM.
Concedo ao Apelado, por questão de política criminal, a suspensão
condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, considerando ostentar, no
momento, a condição de civil, com base no art. 84 do CPM c/c o art. 606 e com o
Art. 608, § 2º, do CPPM, mediante as condições previstas no art. 626 do mencionado
Código, exceto a alínea “a”, além do comparecimento trimestral na sede do Juízo da
Execução ou de outro que lhe for designado, assegurando-lhe o direito de recorrer
em liberdade.
GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA
1ª Fase:
- Considerando as circunstâncias judiciais expressas no art. 69 do CPM
serem favoráveis ao Acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, estabelecido no art.
290 do CPM, de 1 (um) ano de reclusão.
2ª Fase:
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356348 .V4
Poder Judiciário
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- Na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes, embora o Réu
contasse com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, ao tempo do crime, deixo de
atenuar a reprimenda, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, nos
termos do art. 73 do CPM. Mantendo a pena intermediária em 1 (ano) de reclusão.
3ª Fase:
- Considerando que não há incidência de causa especial de aumento ou
de diminuição, torno a pena definitiva em 1 (ano) de reclusão.
Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, na forma
do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal comum, aplicado aqui subsidiariamente,
com base no artigo 3º, alínea "a", do CPPM.
Concedo ao Apelado, por questão de política criminal, a suspensão
condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, considerando ostentar, no
momento, a condição de civil, com base no art. 84 do CPM c/c o art. 606 e com o
Art. 608, § 2º, do CPPM, mediante as condições previstas no art. 626 do mencionado
Código, exceto a alínea “a”, além do comparecimento trimestral na sede do Juízo da
Execução ou de outro que lhe for designado, assegurando-lhe o direito de recorrer
em liberdade.
KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
1ª Fase:
- Considerando as circunstâncias judiciais expressas no art. 69 do CPM
serem favoráveis ao Acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, estabelecido no art.
290 do CPM, de 1 (um) ano de reclusão.
2ª Fase:
- Na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes, embora o Réu
contasse com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, ao tempo do crime, deixo de
atenuar a reprimenda, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, nos
termos do art. 73 do CPM. Mantendo a pena intermediária em 1 (ano) de reclusão.
3ª Fase:
- Considerando que não há incidência de causa especial de aumento ou
de diminuição, torno a pena definitiva em 1 (ano) de reclusão.
Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, na forma
do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal comum, aplicado aqui subsidiariamente,
com base no artigo 3º, alínea "a", do CPPM.
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356348 .V4
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Concedo ao Apelado, por questão de política criminal, a suspensão
condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, considerando ostentar, no
momento, a condição de civil, com base no art. 84 do CPM c/c o art. 606 e com o
Art. 608, § 2º, do CPPM, mediante as condições previstas no art. 626 do mencionado
Código, exceto a alínea “a”, além do comparecimento trimestral na sede do Juízo da
Execução ou de outro que lhe for designado, assegurando-lhe o direito de recorrer
em liberdade.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao
recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar, para, reformando a
Sentença absolutória, condenar os Réus PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO,
GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO
BOTELHO DE OLIVEIRA e KAUE SATORU MAEDA TRUZZI à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incursos no art. 290, caput, do CPM, com regime inicial
aberto, com direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, mediante as condições
previstas no art. 626 do CPPM exceto a alínea “a”, além do comparecimento
trimestral na sede do Juízo da Execução ou de outro que lhe for designado,
assegurando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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do código CRC 7ab1e9d1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 9/11/2023, às 18:24:44
1. Rosseto, Enio. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2012. São Paulo. pp. 105/106
7000717-31.2022.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000717-31.2022.7.00.0000/SP
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, no mérito, votei vencido, no que
fui acompanhado pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, pelas seguintes razões que passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Mínistério Público
Militar contra a Sentença proferida, em 24 de agosto de 2022, pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM, que absolveu, por
unanimidade, os ex-Soldados do Exército EV GABRIEL HENRIQUE GARCIA
SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA, KAUE
SATORU MAEDA TRUZZI e PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO, das
imputações em relação ao crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar
(CPM), com fulcro no art. 439, alínea “e”, do CPPM, em razão da insuficiência de
provas para condenação.
3. Narra a Exordial acusatória, recebida em 8 de novembro de 2021, in
litteris:
“[...]
No dia 2 de outubro de 2021, nas dependências do Arsenal de Guerra
de São Paulo, o Cabo Lucas Maria de Moraes recebeu do Cabo Lucas
Silva de Carvalho a informação de que este havia sentido cheiro de
maconha perto do posto de plantão da Companhia de Comando e
Serviços da Unidade; por conta disso, dirigiu-se ao local indicado
pelo Cabo Carvalho, onde se encontravam os Soldados Gabriel
Henrique Garcia Sepulveda, Gustavo Fernando Botelho de Oliveira e
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Kauê Satoro Maeda Truzzi; indagados a respeito da existência de
maconha em sua posse, referidos militares nada responderam; ao
serem novamente questionados, afirmaram que estavam fumando
cigarros comuns (tabaco), contudo, ao ser perguntando novamente, o
Sd Truzzi o levou ao local em que estava a droga, qual seja, atrás de
uma fileira de armários do alojamento de soldados da Companhia de
Comando e Serviços, em cima de um material de obra coberto com
uma lona. Na ocasião, foi encontrada uma carteira de cigarros,
contendo um cigarro comum, um cigarro de maconha consumido e um
cigarro de maconha inteiro.
Ouvidos a respeito, os Soldados Truzzi, Botelho e Sepulveda
afirmaram que, na data do fato, encontravam-se de guarda na
Unidade, ocasião em que, juntamente com o Soldado Pedro Juan
Caetano Aiarroio, decidiram fazer uso de maconha durante o serviço;
que em determinado momento foram surpreendidos pelo Cabo Lucas
Maria de Moraes e pelo Cabo Lucas Silva de Carvalho.
O material apreendido foi submetido a análise pericial realizada pelo
Instituto de Criminalística da Superintendência da Polícia Técnico-
Científica e, de acordo com o laudo acostado às fls. 28/30 (não
numeradas) do Evento 1, item 1, foi detectada a presença da
substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na Lista
F2 (lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da
Portaria ANVISA 344/98 e atualizações posteriores, com as seguintes
especificações:
Dos Materiais Recebidos e Examinados (1 item): Todo material
recebido encontrava-se acondicionado em invólucro(s) plástico(s)
lacrado(s), acompanhado da requisição de exame pericial. Massa
Bruta Apresentada: 13.15 grama(s).
O Exame do mesmo revelou:
Item Único (Acondicionado sob o lacre 0001059)
Descrição:
[PLÁSTICO
COM
NÓ]
invólucro(s)
plástico(s)
translúcido(s), fechado(s) por meio de nó, encerrando [CIGARRO
QUEIMADO]
cigarro
artesanal
parcialmente
queimado,
confeccionado em papel e envolvendo fragmentos vegetais constituídos
de folhas, folíolos, inflorescências, caules e frutos.
Massa Bruta e/ou Quantidade: 2 unidade(s).
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Massa Liquida: 0.54 grama(s).
Destarte, provadas a materialidade e autoria delitivas, conclui-se que
Gabriel Henrique Garcia Sepulveda, Gustavo Fernando Botelho de
Oliveira, Kauê Satoro Maeda Truzzi e Pedro Juan Caetano Aiarroio,
agindo de forma livre e consciente, ao receberem, guardarem e
entregarem de qualquer forma a consumo, em área sujeita à
Administração Militar, substância entorpecente, incorreram na prática
de delito previsto no Código Penal Militar.” (Evento 1, doc. 2 da APM
nº 7000340- 34.2021.7.02.0002/SP).
4. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército, em 15/8/2022,
por unanimidade, julgou improcedente a acusação contida na Denúncia para
ABSOLVER os acusados, ora apelados, frente à insuficiência de provas para
condenação (Evento 154 da APM).
5. Após a prolação da Sentença, o MPM foi regularmente intimado da
referida Decisão em 4/9/2022 e, no dia 9/9/2022, interpôs o presente Recurso
(respectivamente, Eventos 174 e 176 da APM). A Sentença transitou em julgado para
os réus em 9/9/2022 (Evento 175 da APM). Portanto, conheci do recurso, uma vez
foram preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos para suas admissibilidades.
6. Por meio das razões recursais, o MPM, em síntese, sustentou que, na
data do fato, GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA E PEDRO JUAN
CAETANO AIARROIO foram convidados por GUSTAVO FERNANDO
BOTELHO DE OLIVEIRA E KAUÊ SATORO MAEDA TRUZZI para fazerem uso
de entorpecente no interior da Unidade militar e fizeram uso de droga em área sobre
a Administração Pública Militar.
6.1. A propósito, no tocante aos Laudos Periciais que examinaram a
substância apreendida, o Parquet alegou que não houve quebra da cadeia de
custódia, tendo em vista que a replicação das informações que constam nos dois
laudos, preliminar e definitivo, trata-se de “nítida falha de digitação” (Evento 1,
doc. 2).
6.2. Dentro desse quadro de insurgência acusatória, calha colecionar
parte das alegações ministeriais:
“[...] Ouvidos a respeito, os Soldados Truzzi, Botelho e Sepulveda
afirmaram que, na data do fato, encontravam-se de guarda na
Unidade, ocasião em que, juntamente com o Soldado Pedro Juan
Caetano Aiarroio, decidiram fazer uso de maconha durante o serviço;
que em determinado momento foram surpreendidos pelo Cabo Lucas
Maria de Moraes e pelo Cabo Lucas Silva de Carvalho.
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[...] Em juízo, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público
Militar confirmaram a dinâmica dos fatos, que culminou no encontro
da droga em poder dos réus. Os réus Gabriel Henrique Garcia
Sepulveda Gustavo Fernando Botelho de Oliveira e Kauê Satoro
Maeda Truzzi fizeram uso do direito constitucional de permanecer em
silêncio. Por sua vez, o réu Pedro Juan Caetano Aiarroio declarou
que, na data do fato, foi convidado, juntamente com o Soldado
Sepulveda, para fumar maconha com os Soldados Truzzi e Botelho;
que naquele momento sentiu odor de maconha, não tendo, contudo,
presenciado quem estivesse fumando a droga; afirmou nunca ter feito
uso de drogas no quartel.
[...] A quantidade de 13,15 gramas de massa bruta e 0,54 grama de
massa líquida, foi constatada na origem, através do Laudo Pericial de
Constatação Prévia de Entorpecentes n° 327674/2021. Conforme se
verifica, por ocasião da elaboração do Laudo Definitivo, de nº
334416/2021, as referidas medidas de peso foram replicadas, ou seja,
houve nítida falha de digitação, o que não altera, em nenhum aspecto,
o resultado do exame técnico, que apontou a presença da substância
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da
Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC
136 de 03/08/2020). Noutras palavras, não houve rompimento da
cadeia de custódia da substância entorpecente apreendida, mas sim
mero erro material.
Como se depreende dos elementos de prova amealhados aos autos,
ainda que se considere o desentranhamento das declarações prestadas
pelos então flagranteados, em sede inquisitorial, subsistem os
conteúdos dos depoimentos apresentados pelas testemunhas - Cabo
Lucas Maria de Moraes e Cabo Lucas Silva de Carvalho - que
identificaram, através do odor característico, proveniente da
combustão da erva, a presença de maconha perto do posto de plantão
da Companhia de Comando e Serviços da Unidade, local em que se
encontravam os Soldados Gabriel Henrique Garcia Sepulveda,
Gustavo Fernando Botelho de Oliveira e Kauê Satoro Maeda Truzzi.
[...] todos os quatro acusados fizeram uso de droga na ocasião, uma
vez que, tanto o Cabo Lucas Maria de Moraes, quanto o Cabo Lucas
Silva de Carvalho afirmaram ter sentido odor característico da fumaça
produzida pela fulminação da erva denominada maconha. Além disso,
Kauê Satoro Maeda Truzzi teria indicado ao Cabo Lucas Maria de
Moraes o local em que a droga estava armazenada - atrás de uma
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fileira de armários do alojamento de soldados da Companhia de
Comando e Serviços, em cima de um material de obra coberto com
uma lona [...].” (Evento 1, doc.2.)
7. Em contraposição, a DPU apresentou contrarrazões em peças
distintas (Evento 1, doc. 3 e 4). Alegou, em síntese, que a cadeia de custódia foi
quebrada, uma vez que “houve a cópia de informações no laudo definitivo,
utilizando-se o que já fora mencionado no laudo de constatação”.
7.1. Destacou que, em relação ao ex-Sd PEDRO JUAN CAETANO
AIARROIO, não houve flagrante, uma vez que ele não se encontrava com os demais
acusados, tendo sido apreendido “somente em razão de os outros três o terem
acusado de ter consumido a droga”. Acrescenta que nenhuma das testemunhas
afirmou ter visto o acusado PEDRO JUAN consumindo a substância entorpecente e
que diante da nulidade dos depoimentos dos demais acusados, a referência que
fizeram ao acusado PEDRO JUAN não poderia ser considerada, inexistindo sequer
justa causa em relação a ele para o oferecimento da denúncia.
8. Em relação à pretensão acusatória, razão não lhe assiste. Doutro
lado, razão assiste às alegações defensivas, pelos motivos a seguir delineados.
9. A par disso, abstrai-se dos autos que, no dia 2 de outubro de 2021,
aproximadamente às 23h, dentro do Arsenal de Guerra de São Paulo - Barueri/SP
(Unidade Militar do Exército), o Cb Lucas Maria de Moraes, condutor do flagrante,
foi informado pelo Cb Lucas Silva de Carvalho a respeito do cheiro de “maconha”
próximo ao posto de plantão da Companhia de Comando e Serviços.
9.1. Por tais motivos, o Cb Moraes dirigiu-se ao referido local e
encontrou os até então Soldados do Efetivo Variável Gabriel Henrique Garcia
Sepulveda, Gustavo Fernando Botelho de Oliveira e Kaue Satoru Maeda Truzzi.
Após os militares serem questionados sobre a existência do entorpecente no local e
nada terem respondido, foram novamente indagados pelo Cb Moraes e, com isso, o
Sd Truzzi o conduziu ao lugar onde a maconha estava escondida: atrás de uma fileira
de armários do alojamento de soldados da Companhia de Comando e Serviços, em
cima de um material de obra coberto por uma lona, razões pelas quais foram presos
em flagrante delito pelo cometimento “em tese” do crime previsto no art. 290 do
CPM.
9.2. Em seguida, o mesmo Soldado acima citado entregou ao Cb
Moraes a carteira de cigarros contendo um cigarro comum, um cigarro de maconha
consumido e um cigarro de maconha inteiro, que dizia pertencer aos recrutas do
Efetivo Variável. Após os “flagranteados” terem sido ouvidos, constatou-se que o Sd
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Pedro Juan Caetano Aiarroio também teria envolvimento nos fatos, chegando ao
local com o intuito de fumar o entorpecente e saindo pouco antes da chegada do Cb
Moraes.
I – DA AUTORIA. DEPOIMENTOS PRÉ-PROCESSUAIS: ILEGALIDADE.
10. Quanto à autoria, em súmula abstraída dos autos é possível conferir
que, em Juízo, os réus Gabriel Henrique Garcia Sepulveda Gustavo Fernando
Botelho de Oliveira e Kauê Satoro Maeda Truzzi fizeram uso do direito
constitucional de permanecer em silêncio. Por sua vez, o réu Pedro Juan Caetano
Aiarroio declarou que, na data do fato, foi convidado, juntamente com o Soldado
Sepulveda, para fumar maconha com os Soldados Truzzi e Botelho; que naquele
momento sentiu odor de maconha, não tendo, contudo, presenciado quem estivesse
fumando a droga. Afirmou nunca ter feito uso de drogas no quartel (Evento 73, doc.
7, da APM).
11. A testemunha de acusação, CB LUCAS MARIA DE MORAES, o
qual exercia a função de Cabo de Dia na ocasião dos fatos, apreendeu a substância
entorpecente no alojamento de soldados da Companhia de Comando e Serviços e a
colocou, segundo depoimento em juízo, “dentro de um equipamento no cinto”
(Evento 73, doc. 2, da APM). Os réus foram acusados de receber, guardar e entregar,
ainda que para uso próprio, substância entorpecente em lugar sujeito à administração
militar.
11.1. A outra testemunha da acusação, o CB LUCAS SILVA DE
CARVALHO, relatou em Juízo que estava transitando no local, momento em que
sentiu o cheiro da substância que entendia ser maconha e avisou o Cabo Lucas Maria
de Moraes (Evento 73, doc. 3, da APM).
12. Na fase inaugural, nos depoimentos dos apelados, quais sejam,
Soldados Gustavo Fernando Botelho de Oliveira, Gabriel Henrique Garcia
Sepulveda e Pedro Juan Caetano Aiarroio, o acusado Sd Kaue Satoru Maeda Truzzi
foi citado como um dos Soldados do Efetivo Variável que teria consumido a
substância entorpecente no Arsenal de Guerra de São Paulo. Segundo o Sd Botelho,
o Sd Truzzi teria, inclusive, preparado o cigarro contendo a substância ilícita. Por
sua vez, o Sd Sepúlveda, assim como o Sd Caetano, narrou que o militar havia sido o
responsável por convidá-los a fumar maconha no local. No que tange ao
interrogatório do próprio acusado, Sd Kaue Satoru Truzzi confirmou que havia
acendido um cigarro de maconha e outro de tabaco enquanto fazia companhia ao Sd
Botelho, que estava no posto de serviço (Evento 1, APF, fls. 22/26 do PDF).
13. Não obstante, em que pese a conduta reprovável dos militares, o
que se depreende deste objeto recursal e da instrução criminal é que as “provas”
relacionadas aos depoimentos e confissões extrajudiciais dos apelados foram eivadas
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de vício insanável. Em relação aos interrogatórios dos acusados, soldados Kaue
Satoru Maeda Truzzi, Gustavo Fernando Botelho de Oliveira, Gabriel Henrique
Garcia Sepulveda e Pedro Juan Caetano Aiarroio, em sede pré-processual, não
houve a advertência, por parte da autoridade de polícia judiciária militar, relativa ao
direito ao silêncio inerente à condição de preso em razão de flagrante delito.
13.1. Por oportuno, na Decisão que relaxou o flagrante delito em
comento, os fundamentos foram exatamente a violação do direito ao silêncio
encartado no Art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, senão vejamos:
“[...] É caso de ser relaxada a prisão em flagrante delito em comento,
porquanto os flagranteados foram ouvidos sob o compromisso de
dizer a verdade, dado que malfere a garantia constitucional de
permanecer em silêncio assegurada no art. 5º, LXIII, da Constituição
Federal. Como é cediço, a autoridade de polícia judiciária militar
encarregada de presidir o auto de prisão em flagrante delito deve
noticiar ao preso o seu direito constitucional de permanecer em
silêncio.
A inobservância dessa garantia constitucional acarreta a ineficácia
do auto de prisão em flagrante delito como peça coercitiva. Diante do
exposto, determino o RELAXAMENTO DA PRISÃO dos Soldados
GABRIEL
HENRIQUE
GARCIA
SEPULVEDA,
GUSTAVO
FERNANDO BOTELHO, KAUÊ SATORO MAEDA TRUZZI e
PEDRO JUAN CAETANO, nos termos do artigo 5º, inciso LXV, da
Constituição
Federal,
ante
a
inobservância
da
garantia
constitucional de permanecer em silêncio pela autoridade policial
militar [...]” (Evento 4 do APF nº 7000299-67.2021.7.02.0002). (Grifo
nosso.)
14. O MPM, ora recorrente também reconheceu a ausência de
advertência sobe o direito ao silêncio, porém, ponderou que mesmo desentranhando
dos autos as respectivas declarações, restariam elementos independentes de autoria e
materialidade para uma condenação nas penas do art. 290 do CPM, nestes termos:
“[...] Como se depreende dos elementos de prova amealhados aos
autos, ainda que se considere o desentranhamento das declarações
prestadas pelos então flagranteados, em sede inquisitorial, subsistem
os conteúdos dos depoimentos apresentados pelas testemunhas - Cabo
Lucas Maria de Moraes e Cabo Lucas Silva de Carvalho - que
identificaram, através do odor característico, proveniente da
combustão da erva, a presença de maconha perto do posto de plantão
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356115 .V17
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da Companhia de Comando e Serviços da Unidade, local em que se
encontravam os Soldados Gabriel Henrique Garcia Sepulveda,
Gustavo Fernando Botelho de Oliveira e Kauê Satoro Maeda Truzzi.
Na ocasião, indagados a respeito da existência de maconha em sua
posse, referidos militares nada responderam; ao serem novamente
questionados, afirmaram que estavam fumando cigarros comuns
(tabaco), contudo, ao ser perguntando novamente, o Sd Kauê Satoro
Maeda Truzzi indicou o local em que estava a droga, qual seja, atrás
de uma fileira de armários do alojamento de soldados da Companhia
de Comando e Serviços, em cima de um material de obra coberto com
uma lona.
Infere-se, daí, que a materialidade delitiva, e a correlata autoria,
estavam presentes antes da formalização do auto constritivo de
liberdade [...]” (Evento 1. doc. 2). (Grifo nosso.)
15. Nos autos do APF, Evento 1, fls. 22 a 24, percebe-se que os
apelados foram advertidos do disposto nos artigos 343 a 346 do CPM, do disposto
no artigo 296, §2º, do CPPM e do compromisso de dizer a verdade.
15.1. O artigo 296, §2º, do CPPM dispõe que “ninguém está obrigado
a produzir prova que o incrimine, ou ao seu cônjuge, descendente, ascendente ou
irmão”, houve advertência expressa do “compromisso de dizer a verdade” e incluiu-
se o artigo 346 do CPM, que determina como crime apenado com reclusão de 2 a 6
anos o ato de “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como
testemunha, perito, tradutor ou intérprete, em inquérito policial, processo
administrativo ou judicial, militar”.
16. De todo modo, além da inferência contraditória no momento da
leitura dos direitos constitucionais garantidos ao preso, inexoravelmente, não houve
garantia do direito constitucional de não produzir prova contra si aos acusados, ora
apelados, no momento de suas respectivas oitivas no APF em tela, consoante Evento
1 do APF, fls. 22/26 do PDF.
17. Não se pose olvidar, mormente, quando se trata da lavratura de um
APF, que a ausência expressa da advertência aos presos ao direito ao silêncio (inciso
LXIII do art. 5º da CF), além de violar a Magna Carta, descumpre diretamente o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa
Rica), o qual institucionaliza o princípio da “não autoincriminação” (nemo tenetur se
detegere), traduzidos no denominado “Aviso de Miranda”.
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18.
Nessa
ordem
de
ideias,
essa
advertência
de
“não
autoincriminação”, segundo a qual a doutrina e jurisprudência pátrias associam ao
direito norte americano de “Aviso de Miranda” (Miranda Warnings) possui gênese
no “Caso Miranda contra Arizona”, julgado pela Corte Suprema dos Estados Unidos.
18.1. Sobre o direito ao silêncio e o “Aviso de Miranda”, cabível
transcrever trechos do Voto do Ministro Relator GILMAR MENDES na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 395/DF/2018, in litteris:
“[...] O direito à não autoincriminação consiste na prerrogativa do
investigado ou acusado a negar-se a produzir provas contra si mesmo,
e a não ter a negativa interpretada contra si. No caso, interessa o
direito ao silêncio, o aspecto mais corrente do direito à não
autoincriminação. Por projeção, o direito ao silêncio consistente na
prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou
ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja
interpretado como admissão de responsabilidade.
Tal direito não constava do catálogo de direitos fundamentais das
constituições pré-1988. Tampouco era reconhecido no âmbito legal.
Pelo contrário, o CPP previa que o silêncio do acusado seria
interpretado em seu desfavor – art. 186, alterado apenas em 2003,
para consagrar que o silêncio não será interpretado em prejuízo da
defesa. A Constituição de 1988 não foi direta em afirmar o direito à
não autoincriminação em geral, ou o direito ao silêncio em particular.
O que o texto constitucional enunciou foi o direito à advertência
quanto ao direito ao silêncio, ainda assim apenas em favor do preso –
‘o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado’, art. 5º, LXIII.
O legislador constituinte parece ter sido influenciado pelo
ordenamento dos Estados Unidos, mais particularmente pela
Miranda warning. Naquele país, o direito a não depor contra si
mesmo foi introduzido na Constituição pela Quinta Emenda, de
1791. A interpretação da norma constitucional separa o direito ao
silêncio do direito a ser advertido dessa prerrogativa. Inicialmente, os
investigadores poderiam questionar investigados, sem dar a saber
que há um direito constitucional de não responder às perguntas.
No entanto, em 1966, no caso Miranda v. Arizona, a Suprema Corte
decidiu que os presos, por sua especial condição de sujeição aos
agentes do Estado, devem ser expressamente advertidos quanto à
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prerrogativa de silenciar (384, U.S., 436). Desde então, vários
julgamentos desenvolveram a interpretação do direito a ser advertido,
muito embora mantendo suas características essenciais.
No Brasil, o catálogo de direitos consagrou justamente o direito à
advertência do preso do direito ao silêncio. Ainda que por via
oblíqua, essa disposição é suficiente para afirmar o próprio direito ao
silêncio, na medida em que só se adverte de um direito que existe.
E, muito embora expresso o direito à advertência apenas em
benefício do preso, o direito ao silêncio em si deve ser lido como
extensível a qualquer investigado ou acusado. A avaliação da raiz da
previsão norte-americana deixa poucas dúvidas de que a advertência
do preso pressupõe o direito de qualquer acusado de ficar calado.
Naquele ordenamento jurídico, essa prerrogativa está expressa na
Quinta Emenda. No Brasil, está implícita na Constituição.
Como ensina Paulo Mário Canabarro Trois Neto, o direito à não
autoincriminação tem fundamento mais amplo do que o art. 5º,
LXIII, da Constituição Federal. Em verdade, o direito é derivado da
‘união de diversos enunciados constitucionais, dentre os quais o do
art. 1º, III (dignidade humana), o do art. 5º, LIV (devido processo
legal), do art. 5º, LV (ampla defesa), e do art. 5º, LVII (presunção de
inocência)’. (Direito à não autoincriminação e direito ao silêncio.
Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011, p. 104).
O direito ao silêncio foi consagrado em tratados de direitos humanos
dos quais o Brasil é signatário, os quais enunciam o direito do
acusado de não depor contra si mesmo – artigo 14, 3, ‘g’, do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em execução por força
do Decreto 592/92, e artigo 8, 2, ‘g’, do Pacto de San José da Costa
Rica, em execução por força do Decreto 678/92. No plano legal,
desde a Lei 10.792/03, o direito ao silêncio foi incorporado ao CPP.
[...] De tudo se retira que, executada a condução coercitiva, não há
dúvida de que o conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e ao
direito à respectiva advertência. Em outras palavras, a autoridade
interrogante deve advertir o conduzido do direito a calar-se e
respeitar seu exercício [...]” (ADPF 395/DF). (Grifo nosso.)
19. Nessa linha paradigmática, o seguinte julgado deste Colendo
Superior Tribunal Militar explicita a nulidade e a ilicitude da prova oral de tais
depoimentos quando há violação dos axiomáticos ditames supralegais em voga:
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“EMENTA: HABEAS CORPUS. CASAL MILITAR. SUPOSTAS
AGRESSÕES. APURAÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR.
DEPOIMENTO
DO
INDICIADO.
AVISO
DE
MIRANDA.
INOBSERVÂNCIA
DO
ART.
5º,
INCISO
LXIII,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
DE
1988.
NULIDADE
E
DESENTRANHAMENTO
DO
TERMO
DE
INQUIRIÇÃO.
CONCESSÃO DA ORDEM. DECISÃO MAJORITÁRIA. I - Para
apuração de supostas agressões envolvendo casal de militares o
depoimento de indiciado colhido em sede de Inquérito Policial
Militar deve também observar a formalidade referente à advertência
contida no preceito constitucional insculpido no inciso LXIII do art.
5º da Constituição Federal de 1988 (Aviso de Miranda). II -
Prevalece, nesta Corte, o entendimento segundo o qual a falta de
advertência quanto aos direitos ao silêncio e de ser assistido por
advogado quando da oitiva perante a autoridade policial militar
constitui prova ilícita, que não deve integrar os autos do inquérito
policial militar. III - É nula a inquirição do paciente colhida sem a
devida advertência ao indiciado, devendo ser desentranhado o
respectivo termo acostado aos autos do IPM. IV - Ordem de habeas
corpus concedida. Decisão majoritária. (HABEAS CORPUS
CRIMINAL
nº
7000635-97.2022.7.00.0000.
Relator:
Ministro
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 19/12/2022.
Data de Publicação: 14/02/2023.) (Grifo nosso.)
20. Nesse caminhar, o direito constitucional da vedação da
autoincriminação possui pacífica jurisprudência dos Tribunais, inclusive com
reconhecimento de repercussão geral pela Suprema Corte, conforme os seguintes
julgados, in litteris:
“Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ART. 5º,
INCISOS LXIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESO.
DIREITO
AO
SILÊNCIO.
INTERROGATÓRIO
INFORMAL.
QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E
JURÍDICO.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
A
controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao
preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não
somente no interrogatório formal, é tema constitucional digno de
submissão à sistemática da repercussão geral.” (RE 1177984 RG,
Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2021,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 02-02-2022 PUBLIC
03-02-2022). (Grifo nosso.)
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“Ementa: Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento
firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais
395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto
da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No
julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880,
em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da
reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes
de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia
vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de
controle concentrado 3. Reclamante submetido a “entrevista” durante
o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio
e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à
não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas
ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado,
travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o
cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se
oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu
advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e
a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e
dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em
ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia
contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a
determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu
direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com
violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos
casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema
Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação de uma
jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5.
Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da
“entrevista” realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º,
LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de
origem que proceda ao desentranhamento das peças”. (RCL nº 33711.
Órgão julgador: Segunda Turma Relator: Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 11/06/2019. Publicação: 23/08/2019.) (Grifo nosso.)
20.1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça igualmente
salienta o inafastável direito ao silêncio ou o predito “Aviso de Miranda”:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
BUSCA DOMICILIAR REALIZADAS SEM MANDADO JUDICIAL.
CONSENTIMENTO
VÁLIDO
DE
MORADOR.
GRAVAÇÃO
AUDIOVISUAL. AUSÊNCIA DE "AVISO DE MIRANDA" NA
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ABORDAGEM POLICIAL. ADVERTÊNCIA EXIGIDA SOMENTE
NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. LEGALIDADE
DAS
PROVAS
OBTIDAS
NA
BUSCA
E
APREENSÃO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
INEXISTENTE.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. A legislação processual penal
não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o
abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de
Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos
interrogatórios policial e judicial [...]”. (AgRg no HC n. 809.283/GO,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado
em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.)
21. Assim, o que se extrai destes autos é que a autoria, em que pese, os
“flagranteados” terem confessado em seus depoimentos durante lavratura do APF os
fatos aos quais lhe eram atribuídos, restou prejudicada, posto que toda a instrução a
posteriori desenvolveu-se a partir da confecção do APF, cujo relaxamento de prisão
se deu diante da ausência da oportunidade aos acusados, ora recorrentes, de
exercerem o direito ao silêncio, direito esse, importa frisar, foi exercido em juízo
pelos apelados, à exceção do acusado, Pedro Juan Caetano Aiarroio.
21.1. Nesse quadro fático e jurídico insta memorar a Teoria da ilicitude
da derivação das provas ou dos “Frutos da Árvore Envenenada”, prevista no art. 157,
§1 ̊, primeira parte, do Código Processual Penal, pela qual, todas as provas
posteriores que possuem nexo de causalidade com a prova originária ilícita devem,
igualmente, serem consideradas ilícitas e desentranhadas dos autos. Dessa feita, in
casu, não há elementos razoáveis para se imputar condutas típicas, ilícitas e
culpáveis aos recorridos.
21.2. Diante de todo o exposto neste título, a ilegalidade ou nulidade,
no caso concreto, qualificam-se como peremptórias e insanáveis, conquanto, as
provas
que
nortearam
a
comprovação
e
individualização
da
autoria,
induvidosamente, foram maculadas.
II – DA MATERIALIDADE. ILEGALIDADE: APLICAÇÃO DO PRIMADO
“IN DUBIO PRO REO”
22. No caso recursal em estudo, ocorreram ilegalidades processuais
que coadunadas redundaram no relaxamento da prisão em flagrante, conforme
destacado no título anterior, e na absolvição, por unanimidade, dos quatro militares,
ora recorridos.
23. Dentro da temática ora relatada, foram encaminhados os materiais
apreendidos à perícia e realizado o Laudo Pericial de Constatação Prévia de
Entorpecentes n° 327674/2021. Foi constatada a presença da substância
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Tetrahidrocanabinol (THC), constante na Lista F2 da Portaria ANVISA 344/98, no
material constante no Lacre n° 0001059, dentro de 0,54 grama de massa líquida,
presente em 2 (duas) unidades de cigarros, realizando-se o teste colorimétrico para a
referida constatação. Porém vale dizer que a partir da realização de tal análise, a
substância restante foi acondicionada ao Lacre n° 0095648 e devolvida à autoridade
(Evento 1 do APF, fls. 28/30 do PDF).
24. Em paralelo, o Laudo Pericial Definitivo n° 334416/2021, por meio
do uso de Cromatografia em Camada Delgada (CCD), revelou a presença da
substância Tetraidrocanabinol (THC) no material encontrado, ratificando exatamente
os mesmos resultados apresentados a partir da realização do laudo anterior,
conforme o seguinte excerto do documento de contra perícia:
“[...] Massa Bruta Apresentada: 13,15 gramas. Todo material recebido
encontrava-se acondicionado em invólucro plástico lacrado. O
respectivo exame revelou: Item Único (Acondicionado sob o lacre
0001059) Massa Bruta e/ou Quantidade: 2 unidades. Massa Líquida:
0,54 gramas. Destes, todo o material disponível foi utilizado nas
análises do presente Laudo [...]” (Evento 90 da APM, fl. 02 do PDF).
25. Não obstante, ressalta-se que o Termo de Apreensão que consta no
Evento 1 do APF descreveu o material aprendido nestes termos:
“[...] uma carteira de cigarros com um cigarro comum e dois cigarros
de substância aparentemente caracterizada como “maconha”, sendo
que um deles (cigarro de maconha) estava parcialmente consumido
[...]”.
25.1. Também necessário pontuar que as fotos anexas, aparecem três
cigarros, um parcialmente consumido, e a carteira (maço) (Evento 1 do APF,
fls.43/48 do PDF). Esse foi o material apreendido, no entanto, no Laudo de
Constatação, a descrição do material é diferente, tendo em vista que foi relatado dois
cigarros de entorpecente, conforme se nota no Evento 1 do APF, fls.28/30 do PDF e
no Evento 90 da APM.
26. Por conseguinte, verificam-se dos procedimentos adotados na fase
instrumental que o material apreendido não foi precisamente o mesmo periciado. Ao
cotejar o Termo de Apreensão e as fotos anexas ao APF com os dois Laudos
produzidos pela polícia científica do Instituto de Criminalística da Capital de São
Paulo percebem-se discrepâncias de informações. Nesse norte, é indispensável o
alinhamento entre os Laudos de Exame de Instrumento de crime e o Termo de
Apreensão da Substância.
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27. Ademais, o laudo definitivo aponta massas idênticas ao laudo
preliminar, sem considerar que parte do material havia sido utilizada para a perícia
preliminar e outra parte devolvida à autoridade policial solicitante.
28. É possível apontar que diferentemente do alegado pelo Parquet,
que entendeu ter havido novo exame químico, com “falha de digitação”, o laudo
definitivo “copiou e colou” o laudo provisório sem ter havido novo exame. Também
é possível inferir que houve um mero reaproveitamento do laudo provisório e não
um novo exame.
29. Outrossim, em adição ao contexto procedimental e processual
apresentado, eivado de vícios, revela repisar que o Cabo de Dia, condutor do
flagrante, consoante depoimento em Juízo, guardou o material no seu cinto sem as
observâncias legais, ou seja, outra ilegalidade procedimental (Evento 73, doc. 2, da
APM).
30. Nesse cenário descortinado dos autos, inolvidável consignar que a
perícia se apresenta como indispensável às infrações vestigiais, não podendo ser
suprida pela confissão (art. 328 do CPPM). A ruptura da Cadeia de Custódia das
evidências resulta na fragilidade de comprovar-se a qualidade do material e, ainda
que exista confissão dos acusados, restará fragilizada a materialidade suficiente para
uma condenação.
31. Nesse caminhar, alinho-me aos fundamentos da Sentença
combatida que absolveu os réus, reconhecendo a quebra na cadeia de custódia e a
mácula no devido procedimento formal legal:
“[...] Diante dos resultados obtidos a partir das análises do material
apreendido no alojamento de soldados da Companhia de Comando e
Serviços do Arsenal de Guerra de São Paulo, observa-se que, tanto no
Laudo Pericial de Constatação Prévia quanto no Laudo Pericial
Definitivo, os valores consoantes à quantidade de massa bruta e
massa líquida da substância entorpecente são idênticos em ambos os
exames. E o Termo de Apreensão indica material que não foi o
mesmo que foi periciado pelos experts.
Nesse sentido, conforme aduzido pela Defensoria Pública da União,
na defesa de seus defendidos, seria incongruente realizar um laudo
preliminar no dia 03 de outubro de 2021, armazenar em novo lacre a
quantidade residual da substância não utilizada no exame e devolver
tal lacre à autoridade, e, após tais procedimentos, em 10 de outubro de
2021, proceder-se à realização de novo exame pericial com a idêntica
quantidade de massas – em que parte do valor total já teria sido
consumido para a realização do teste colorimétrico concernente ao
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laudo anterior – e com o Lacre n° 0001059 – consoante ao laudo
preliminar –, ao invés do Lacre n° 0095648 – cuja substância residual
fora acondicionada após a elaboração do Laudo de Constatação
Prévia.
Considerando que, de fato, foi comprovada a presença da substância
Tetrahidrocannabinol no material encontrado no Arsenal de Guerra de
São Paulo, ao confrontar tal constatação com os elementos
informativos e provas obtidas e produzidas, quais sejam, os
depoimentos pré-processuais e judiciais; considerando que somente é
possível determinar e individualizar qual(is) militar(es) incorreram em
uma das condutas concernentes ao tipo penal do art. 290 do Código
Penal Militar, isto é, em “receber, preparar, produzir, vender, fornecer,
ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de
qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar” a partir de uma análise minuciosa dos interrogatórios
pré-processuais dos próprios flagranteados; considerando que tais
peças estão eivadas de vícios críticos, remanescem dúvidas sobre a
individualização de autoria e materialidade.
Desse modo, não se pode olvidar o fato de que praticamente toda a
instrução processual foi feita em cima das confissões realizadas em
sede préprocessual, em procedimento maculado por equívocos
insanáveis. Com a quebra da cadeia de custódia, cujo procedimento
está previsto no art. 158-A a art. 158-F do Código de Processo Penal,
com redação trazida pela Lei n ̊ 13.964/2019, houve a ruptura da
segurança da prova, da sua autenticidade. Pelo fato do porte de
entorpecentes ser um crime não transeunte, torna-se imprescindível a
elaboração do laudo pericial para a constatação da natureza do
material apreendido. Diante do fato do Cabo de Dia ter guardado o
material no cinto e de o laudo pericial definitivo conter erros
relevantes, além do Termo de Apreensão indicar material diverso do
material examinado, deve-se privilegiar a presunção de inocência.
Portanto, diante de tais situações, considera-se a cadeia de custódia
irregular e maculada, bem como os depoimentos pré-processuais dos
réus viciados, não podendo usufruir as provas, desse modo, do
mesmo grau de fiabilidade de evidências que sigam os preceitos
inerentes ao devido procedimento formal legal, dando origem a
provas lícitas. Não é possível considerar suficientes os elementos
relacionados à materialidade aqui apresentados para ensejar
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eventual condenação, devendo-se interpretar o caso à luz das regras
probatórias do princípio in dubio pro reo [...]” (Evento 162 da APM).
(Grifos nossos.)
32. Insta descrever que a cadeia de custódia “compreende o conjunto
dos procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do
vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”. Entendo pertinente
transcrever os dispositivos acrescentados ao CPP pela Lei nº 13.964, de 24/12/2019,
in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento
até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local
de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja
detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente,
constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do
vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas,
devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado
aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no
local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de
exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui,
sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
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IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise
pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio
coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas
características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise,
com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro,
utilizando
as
condições
adequadas
(embalagens,
veículos,
temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas
características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio,
que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes
ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária
relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio,
código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio,
protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio
de acordo com a metodologia adequada às suas características
biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado,
que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização
de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao
número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio,
respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante
autorização judicial.
Art.
158-C.
A
coleta
dos
vestígios
deverá
ser
realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento
necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária
a realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo
devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de
perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma
do seu cumprimento.
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§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com
numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a
idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de
resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a
data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao
novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma
central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua
gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia
oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo,
com local para conferência, recepção, devolução de materiais e
documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição
de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições
ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no
inquérito que a eles se relacionam.
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§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado
deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do
acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as
ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do
responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
(Grifos nossos.)
33. A partir da hermenêutica textual e teleológica exsurgida pela Lei nº
13.964, de 24/12/2019, que modificou o CPP, à vista dessas disposições legais
acerca da cadeia de custódia, o cerne da propositura da observância irrestrita da
cadeia de custódia é garantir a inviolabilidade das provas, disciplinando as etapas de
tratamento do material até a perícia e, consequentemente, o descarte do material. O
substrato central do comando normativo é de que a sentença condenatória encontre
amparo em um procedimento seguro com medida de certeza sobre a existência
irrefutável da materialidade, para que se possa restringir a liberdade de determinada
pessoa.
34. Assim, a evidente dissonância ou a falta de alinhamento entre
Laudo ou Laudos de Exame de Instrumento de Crime e o Termo de Apreensão da
Substância, no caso concreto, comprometeu a lisura do devido processo legal,
indispensável para a obtenção do valor comprobatório exigido pelo ordenamento
legislativo pátrio, ex vi do art. 3º, alínea "a", do CPPM. Por via reflexa também se
mostraram comprometidos os expressos princípios constitucionais do contraditório e
ampla defesa, corolários do “Due Process of law”.
35. Dessarte, pelas razões ora explicitadas, impera a aplicação do
princípio in dubio pro reo, com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM.
III – CONCLUSÃO
36. Com efeito, in fine, calha levar a efeito trechos da Sentença
absolutória objurgada:
“[...]
DA
VIOLAÇÃO
DO
ART.
5°,
INCISO
LXIII,
DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:
[...] Em relação à concretude do caso, conforme consta nos autos do
próprio auto de prisão em flagrante, ressalta-se que todos os acusados
foram advertidos, antes do início de suas declarações, dos conteúdos
dos arts. 343 a 346 do Código Penal Militar (crime de denunciação
caluniosa e de falso testemunho) e do art. 296, §2° do Código de
Processo Penal Militar (“Ninguém está obrigado a produzir prova que
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o incrimine, ou ao seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão”),
bem como do compromisso de dizer a verdade, o que demonstra uma
contradição, já que como alguém tem o dever de dizer a verdade, mas
não está obrigado a produzir provas contra si, sendo que estará sujeito
aos crimes de denunciação caluniosa e de falso testemunho? Nesse
sentido, os interrogatórios realizados foram concretizados a partir de
um vício insanável, que afronta o princípio constitucional
supramencionado e corrobora com a autoincriminação dos acusados,
os quais possuem o direito de não produzir provas contra si. Assim,
não se pode utilizar provas eivadas de ilicitude para a condenação de
indivíduos que não foram advertidos de seus direitos e garantias
constitucionais.
Nessa toada e conforme a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada,
prevista no art. 157, §1 ̊, primeira parte, do Código Penal, todos as
provas posteriores que possuem nexo de causalidade com a prova
originária ilícita devem, também, ser consideradas ilícitas e
desentranhadas
dos
autos.
Portanto,
analisando
os
demais
depoimentos testemunhais presentes no caso em comento, inexistem
elementos razoáveis para se imputar condutas típicas, ilícitas e
culpáveis aos acusados, que, por erros irremediáveis da autoridade
encarregada pelo auto de prisão em flagrante, vícios graves, não
tiveram a informação adequada e necessária para prestar seus
depoimentos, havendo uma ruptura do direito constitucional ao
silêncio (art. 5 ̊, LXIII, da CRFB).
Portanto, levando-se em consideração que os interrogatórios
prestados na fase pré-processual (auto de prisão em flagrante) não são
regulares, não é possível que as confissões dos flagranteados, apenas
enunciadas nessa etapa da persecução penal, sejam consideradas
como meio de prova lícito para lastrear uma sentença condenatória.
Vale ainda ressaltar que, embora os ensinamentos de grande parte da
doutrina sejam no sentido de que os procedimentos investigatórios são
dotados de caráter inquisitorial, não se mostra tutelável o desrespeito
a preceitos constitucionais básicos como o direito ao silêncio. Assim,
não deve ser considerado o conteúdo dos interrogatórios dos quatro
flagranteados realizados em procedimento investigatório, uma vez que
derivaram de grave vício ao direito ao silêncio e ao princípio nemo
tenetur se detegere, inerentes à condição dos flagranteados [...].
DA MATERIALIDADE DELITIVA E IRREGULARIDADE DA CADEIA
DE CUSTÓDIA:
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[...] Diante dos resultados obtidos a partir das análises do material
apreendido no alojamento de soldados da Companhia de Comando e
Serviços do Arsenal de Guerra de São Paulo, observa-se que, tanto no
Laudo Pericial de Constatação Prévia quanto no Laudo Pericial
Definitivo, os valores consoantes à quantidade de massa bruta e massa
líquida da substância entorpecente são idênticos em ambos os exames.
E o Termo de Apreensão indica material que não foi o mesmo que foi
periciado pelos experts.
Nesse sentido, conforme aduzido pela Defensoria Pública da União,
na defesa de seus defendidos, seria incongruente realizar um laudo
preliminar no dia 03 de outubro de 2021, armazenar em novo lacre a
quantidade residual da substância não utilizada no exame e devolver
tal lacre à autoridade, e, após tais procedimentos, em 10 de outubro de
2021, proceder-se à realização de novo exame pericial com a idêntica
quantidade de massas – em que parte do valor total já teria sido
consumido para a realização do teste colorimétrico concernente ao
laudo anterior – e com o Lacre n° 0001059 – consoante ao laudo
preliminar –, ao invés do Lacre n° 0095648 – cuja substância residual
fora acondicionada após a elaboração do Laudo de Constatação
Prévia.
Considerando que, de fato, foi comprovada a presença da substância
Tetraidrocanabinol no material encontrado no Arsenal de Guerra de
São Paulo, ao confrontar tal constatação com os elementos
informativos e provas obtidas e produzidas, quais sejam, os
depoimentos pré-processuais e judiciais; considerando que somente é
possível determinar e individualizar qual(is) militar(es) incorreram em
uma das condutas concernentes ao tipo penal do art. 290 do Código
Penal Militar, isto é, em “receber, preparar, produzir, vender, fornecer,
ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de
qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar” a partir de uma análise minuciosa dos interrogatórios
pré-processuais dos próprios flagranteados; considerando que tais
peças estão eivadas de vícios críticos, remanescem dúvidas sobre a
individualização de autoria e materialidade.
Desse modo, não se pode olvidar o fato de que praticamente toda a
instrução processual foi feita em cima das confissões realizadas em
sede pré-processual, em procedimento maculado por equívocos
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insanáveis. Com a quebra da cadeia de custódia, cujo procedimento
está previsto no art. 158-A a art. 158-F do Código de Processo Penal,
com redação trazida pela Lei n ̊ 13.964/2019, houve a ruptura da
segurança da prova, da sua autenticidade. Pelo fato do porte de
entorpecentes ser um crime não transeunte, torna-se imprescindível a
elaboração do laudo pericial para a constatação da natureza do
material apreendido. Diante do fato do Cabo de Dia ter guardado o
material no cinto e de o laudo pericial definitivo conter erros
relevantes, além do Termo de Apreensão indicar material diverso do
material examinado, deve-se privilegiar a presunção de inocência.
Portanto, diante de tais situações, considera-se a cadeia de custódia
irregular e maculada, bem como os depoimentos pré-processuais dos
réus viciados, não podendo usufruir as provas, desse modo, do mesmo
grau de fiabilidade de evidências que sigam os preceitos inerentes ao
devido procedimento formal legal, dando origem a provas lícitas. Não
é possível considerar suficientes os elementos relacionados à
materialidade aqui apresentados para ensejar eventual condenação,
devendo-se interpretar o caso à luz das regras probatórias do
princípio in dubio pro reo.
DA AUTORIA DELITIVA E DEPOIMENTOS PRÉ-PROCESSUAIS
VICIADOS:
[...]
ACUSADO Sd PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO
Em que pese não estar presente no momento em que o condutor dos
flagranteados, Cb Lucas Maria de Moraes, apreendeu a substância
entorpecente no alojamento de soldados da Companhia de Comando e
Serviços, Pedro Juan Caetano Aiarroio, juntamente aos demais réus,
foi acusado de receber, guardar e entregar, ainda que para uso
próprio, substância entorpecente em lugar sujeito à administração
militar.
Nesse sentido, segundo os depoimentos pré-processuais dos
flagranteados Kaue Satoro Maeda Truzzi e Gustavo Fernando Botelho
de Oliveira, o acusado Pedro Juan Caetano Aiarroio foi citado como
um dos Soldados do Efetivo Variável que teria consumido a substância
entorpecente no Arsenal de Guerra de São Paulo. Contudo, de
maneira diversa, o acusado Gabriel Henrique Garcia Sepulveda
aduziu que, quando ele e o Sd Caetano foram convidados pelos
militares que estavam em frente ao alojamento para fumar, ambos
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aceitaram o convite e apenas acenderam um cigarro de tabaco,
enquanto os demais fumavam maconha. Em consonância a tal
depoimento, o próprio réu Pedro Juan Caetano Aiarroio contou que
havia fumado um cigarro de tabaco, sendo este, inclusive, o mesmo
cigarro que o Sd Sepulveda, já que ambos resolveram dividi-lo.
Ademais, os depoimentos testemunhais demonstraram que o Cb Lucas
Maria de Moraes teria, simplesmente, sentido o cheiro de maconha,
sem conseguir identificar inequivocamente a substância que cada
militar estava consumindo no momento dos fatos. Quando a carteira
com os cigarros fora apreendida, o Sd Truzzi apenas havia lhe contado
que o entorpecente pertencia aos Soldados do Efetivo Variável, sem
individualizar quem, de fato era o possuidor da substância. Do mesmo
modo, as testemunhas Sd EV Matheus Joaquim Siqueira de Oliveira e
Cb Lucas Silva de Carvalho apenas avistaram os quatro militares
reunidos e fumando cigarros, porém sem saber qual substância, de
fato, consumiam. Apenas sentiram o odor produzido pelo entorpecente.
A partir de todos os elementos probatórios, não foi possível constatar,
de forma inequívoca, que o acusado Sd Pedro Juan Caetano Aiarroio
teria incorrido em alguma das condutas concernentes ao tipo penal do
art. 290 do Código Penal Militar. Em conformidade com os elementos
concernentes à carteira apreendida, foram encontrados três cigarros:
um cigarro de maconha consumido, um cigarro de tabaco normal e um
cigarro de maconha inteiro. Nesse sentido, observa-se que, de fato,
existia a possibilidade de algum militar ter consumido apenas um
cigarro comum, o que corrobora os depoimentos prestados pelo réu em
questão. Ainda dentro de tal linha de raciocínio, salienta-se que o Sd
Caetano, em seu interrogatório em sede judicial, ressaltou ter dito ao
Tenente Afonso Neto e ao Sargento Arakaki, do Arsenal de Guerra, que
estava fumando apenas um cigarro normal, solicitando inclusive, a
realização de um teste para comprovar tal fato. Contudo, o Ten Afonso
Neto teria insistido que os quatro militares estavam fumando o
entorpecente, mesmo que o interrogando insistisse dizendo que não
estava. Relatou que ninguém pareceu considerar sua fala, não sendo
feito, portanto, o teste solicitado. Desse modo e diante das demais
provas produzidas, não é possível comprovar que o Sd Pedro Caetano
estava, de fato, portando ou consumindo maconha no presente caso
concreto, já que o Direito Penal/Penal Militar adota a teoria da
responsabilidade subjetiva, devendo haver a individualização da
conduta e a comprovação do dolo do agente, no caso em questão.
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Assim, é de se atestar a insuficiência de prova de autoria no que tange
ao acusado Sd Pedro Juan Caetano Aiarroio. Nesse diapasão, não
havendo certeza, impõe-se a absolvição. Nesse sentido e diante de uma
dúvida razoável para condenar o réu, aplica-se o princípio in dubio
pro reo, absolvendo-se o acusado, com fulcro no art. 439, alínea “e”,
do Código de Processo Penal Militar.
ACUSADO Sd GABRIEL HENRIQUE GARCIA SEPULVEDA
Presente no momento em que o Cb Lucas Maria de Moraes apreendeu
a substância entorpecente no alojamento de soldados da Companhia
de Comando e Serviços, Gabriel Henrique Garcia Sepulveda,
juntamente aos demais réus, foi acusado de receber, guardar e
entregar, ainda que para uso próprio, substância entorpecente em
lugar sujeito à administração militar.
Nesse sentido, segundo os depoimentos pré-processuais dos
flagranteados Sds Kaue Satoro Maeda Truzzi e Gustavo Fernando
Botelho de Oliveira, o acusado Sd Gabriel Henrique Garcia Sepulveda
foi citado como um dos Soldados do Efetivo Variável que teria
consumido a substância entorpecente no Arsenal de Guerra de São
Paulo. Contudo, de maneira diversa, o acusado Pedro Juan Caetano
Aiarroio aduziu que, após ele e o Sd Sepulveda terem sido convidados
pelos militares que estavam em frente ao alojamento para fumar,
ambos aceitaram o convite e apenas acenderam um cigarro de tabaco,
enquanto os demais fumavam maconha. Ambos haviam, inclusive,
dividido o mesmo cigarro de tabaco, fumando juntos. O próprio réu Sd
Gabriel Sepulveda confirmou tal versão dos fatos em seu depoimento,
relatando que todos os militares estavam fumando, mas ele e o Sd
Caetano consumiam um cigarro comum de tabaco, diferentemente dos
demais.
Os depoimentos testemunhais demonstraram que o Cb Lucas Maria de
Moraes teria simplesmente, sentido o cheiro de maconha, sem
conseguir identificar inequivocamente a substância que cada militar
estava consumindo no momento dos fatos. Quando a carteira com os
cigarros fora apreendida, o Sd Truzzi havia lhe contado que o
entorpecente pertencia aos Soldados do Efetivo Variável, sem
individualizar quem, de fato, era o possuidor da substância. Do mesmo
modo, as testemunhas Sd EV Matheus Joaquim Siqueira de Oliveira e
Cb Lucas Silva de Carvalho apenas avistaram os quatro militares
reunidos e fumando cigarros, porém sem saber qual substância, de
fato, consumiam. Apenas sentiram o odor produzido pelo entorpecente.
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A partir de todos os elementos probatórios, não foi possível constatar,
de forma inequívoca, que o acusado Gabriel Henrique Garcia
Sepulveda teria incorrido em alguma das condutas concernentes ao
tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar. Em conformidade com
os elementos concernentes à carteira apreendida, foram encontrados
três cigarros: um cigarro de maconha consumido, um cigarro de
tabaco normal e um cigarro de maconha inteiro. Nesse sentido,
observa-se que de fato, existia a possibilidade de algum militar ter
consumido apenas um cigarro comum, o que corrobora com o
depoimento prestado pelo réu em questão. Ainda dentro de tal linha de
raciocínio, salienta-se que o Sd Sepulveda, em seu interrogatório em
sede pré-processual, ressaltou ter dividido um cigarro de tabaco com o
acusado Sd Caetano, isto é, não teria consumido a substância
entorpecente, fato confirmado a partir dos interrogatórios prestados
por este outro réu. Desse modo e diante das demais provas produzidas,
não é possível comprovar que o Sd Gabriel Sepulveda estava, de fato,
portando ou consumindo maconha no presente caso concreto.
Assim, é de se atestar a insuficiência de prova de autoria no que tange
ao acusado Gabriel Henrique Garcia Sepulveda. Nesse sentido e
diante de uma dúvida razoável para condenar o réu, aplica-se o
princípio in dubio pro reo, absolvendo-se o acusado, com fulcro no art.
439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
ACUSADO GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA
Presente no momento em que o Cb Lucas Maria de Moraes apreendeu
a substância entorpecente no alojamento de soldados da Companhia
de Comando e Serviços, Gustavo Fernando Botelho de Oliveira,
juntamente aos demais réus foi acusado de receber, guardar e entregar,
ainda que para uso próprio, substância entorpecente em lugar sujeito
à administração militar.
Nesse sentido, segundo os depoimentos pré-processuais dos
flagranteados, o réu Sd Kaue Satoro Maeda Truzzi relatou que, quando
o Sd Botelho assumiu o posto de serviço, foi fazer companhia ao
militar, acendendo um cigarro de tabaco e outro de maconha. Já o
acusado Sd Pedro Juan Caetano Aiarroio relatou que os Sds Truzzi e
Botelho foram os responsáveis por convidá-lo, juntamente com o Sd
Sepulveda, para fumar maconha na OM. O próprio acusado Sd
Gustavo Fernando Botelho de Oliveira aduziu em seu interrogatório
que possuía uma “baguinha” de maconha, mas disse não ter fumado
naquela ocasião com os demais Soldados.
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Os depoimentos testemunhais demonstraram que o Cb Lucas Maria de
Moraes, condutor dos flagranteados, teria, simplesmente, sentido o
cheiro de maconha, sem conseguir identificar inequivocamente a
substância que cada militar estava consumindo no momento dos fatos.
Quando a carteira com os cigarros fora apreendida, o Sd Truzzi havia
lhe contado que o entorpecente pertencia aos Soldados do Efetivo
Variável, sem individualizar quem, de fato, era o possuidor da
substância. Do mesmo modo, as testemunhas Sd EV Matheus Joaquim
Siqueira de Oliveira e Cb Lucas Silva de Carvalho avistaram os quatro
militares reunidos e fumando cigarros, porém sem saber qual
substância, de fato, consumiam. Apenas sentiram o odor produzido
pelo entorpecente “maconha”. Contudo, em seu depoimento, o Cb
Lucas Silva de Carvalho salientou que avistou o Sd Botelho de pé, na
guarda do alojamento, com um cigarro e um escovão em sua mão, mas
sem saber se aquele cigarro era ou não composto por maconha.
Desta feita, apesar da conduta do acusado parecer se amoldar,
abstratamente, ao preceituado pelo art. 290 do Código Penal Militar,
não se pode constatar, de forma inequívoca, que o Sd Gustavo
Fernando Botelho de Oliveira teria incorrido em uma das condutas
tipificadas pelo referido preceito legal. Em conformidade com os
elementos concernentes à carteira apreendida, foram encontrados três
cigarros: um cigarro de maconha consumido, um cigarro de tabaco
normal e um cigarro de maconha inteiro. Nesse sentido, observa-se
que, de fato, existia a possibilidade de algum militar ter consumido
apenas um cigarro comum. A falta de certeza quanto à
individualização das condutas de cada militar não deve ser um motivo
que possa, eventualmente, vir a prejudicar um dos acusados que
poderia ou não ter consumido a substância entorpecente no dia em
questão. Soma-se a isso o fato de que este flagranteado, bem como
todos os demais, prestou o compromisso de dizer a verdade em seu
interrogatório em sede pré-processual, quando na verdade, deveria
estar constitucionalmente amparado pelo direito ao silêncio positivado
pelo art. 5°, inciso LXIII da Constituição Republicana. Assim, tendo
prestado tal compromisso, a confissão é ilícita. Desse modo e diante
das demais provas produzidas, não é possível comprovar que o Sd
Gustavo Botelho estava, de fato, portando ou consumindo
especificamente a substância maconha no presente caso concreto.
Assim, é de se atestar a insuficiência de prova de autoria no que tange
ao acusado Sd Gustavo Fernando Botelho de Oliveira. Nesse sentido e
diante de uma dúvida razoável para condenar o réu, aplica-se o
princípio in dubio pro reo, absolvendo-se o acusado, com fulcro no art.
439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
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ACUSADO Sd KAUE SATORU MAEDA TRUZZI
Presente no momento em que o condutor dos flagranteados, Cb Lucas
Maria de Moraes, apreendeu a substância entorpecente no alojamento
de soldados da Companhia de Comando e Serviços, e inclusive, sendo
o militar responsável por indicar o local exato em que a substância
entorpecente estava escondida, o Sd Kaue Satoru Maeda Truzzi,
juntamente aos demais réus, foi acusado de receber, guardar e
entregar, ainda que para uso próprio, substância entorpecente em
lugar sujeito à administração militar.
Nesse sentido, segundo os depoimentos pré-processuais de todos os
demais flagranteados, quais sejam, Sds Gustavo Fernando Botelho de
Oliveira, Gabriel Henrique Garcia Sepulveda e Pedro Juan Caetano
Aiarroio, o acusado Sd Kaue Satoru Maeda Truzzi foi citado como um
dos Soldados do Efetivo Variável que teria consumido a substância
entorpecente no Arsenal de Guerra de São Paulo. Segundo o Sd
Botelho, o Sd Truzzi teria, inclusive, preparado o cigarro contendo a
substância ilícita. Por sua vez o Sd Sepulveda, assim como o Sd
Caetano, narraram que o militar havia sido o responsável por
convidá-los a fumar maconha no local. No que tange ao interrogatório
do próprio acusado, Sd Kaue Satoru Truzzi confirmou que havia
acendido um cigarro de maconha e outro de tabaco enquanto fazia
companhia ao Sd Botelho, que estava no posto de serviço.
Apesar de os depoimentos testemunhais demonstrarem que o Cb Lucas
Maria de Moraes, condutor dos flagranteados, teria sentido o cheiro
de maconha, sem conseguir identificar inequivocamente a substância
que cada militar estava consumindo no momento do ocorrido, assim
como as testemunhas Sd EV Matheus Joaquim Siqueira de Oliveira e
Cb Lucas Silva de Carvalho, que apenas avistaram os quatro militares
reunidos e fumando cigarros, fato inequívoco é que o Sd Truzzi foi o
militar encarregado a indicar o local pelo qual o entorpecente estava
escondido: atrás de uma fileira de armários do alojamento de
soldados da Companhia de Comando e Serviços, em cima de um
material de obra coberto por uma lona. Consta nos autos que, quando
a carteira com os cigarros fora apreendida, o Sd Truzzi apenas havia
contado ao Cb Moraes que o entorpecente pertencia aos Soldados do
Efetivo Variável, sem individualizar quem, de fato, era o possuidor da
substância. Dessa forma, o fato de o acusado ser o responsável por
entregar a droga ao condutor dos flagranteados não comprova,
efetivamente, que ele era o possuidor da substância e, muito menos,
que ele havia, na data dos fatos, consumido inequivocamente o
entorpecente.
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Desta feita, apesar da conduta do acusado parecer se amoldar,
abstratamente, ao preceituado pelo art. 290 do Código Penal Militar,
não se pode constatar, de forma inequívoca, que o Sd Kaue Satoru
Maeda Truzzi teria incorrido em uma das condutas tipificadas pelo
referido preceito legal. Em conformidade com os elementos
concernentes à carteira apreendida, foram encontrados três cigarros:
um cigarro de maconha consumido, um cigarro de tabaco normal e um
cigarro de maconha inteiro. Nesse sentido, observa-se que, de fato,
existia a possibilidade de algum militar ter consumido apenas um
cigarro comum. A falta de certeza quanto à individualização das
condutas de cada militar não deve ser um motivo que possa,
eventualmente vir a prejudicar um dos acusados que poderia ou não
ter consumido a substância entorpecente no dia em questão. Soma-se a
isso o fato de que este flagranteado, bem como todos os demais,
prestou o compromisso de dizer a verdade em seu interrogatório em
sede
pré-processual,
quando,
na
verdade,
deveria
estar
constitucionalmente amparado pelo direito ao silêncio consagrado
pelo art. 5°, inciso LXIII da Constituição da República. Assim, tendo
prestado tal compromisso, que só cabe às testemunhas, a confissão
feita em seu interrogatório é ilícita. Desse modo e diante das demais
provas produzidas, não é possível comprovar que o Sd Kaue Truzzi
estava, de fato, portando ou consumindo especificamente a substância
maconha no presente caso concreto.
Assim, é de se atestar a insuficiência de prova de autoria no que tange
ao acusado Sd Kaue Satoru Maeda Truzzi. Nesse sentido e diante de
uma dúvida razoável para condenar o réu, aplica-se o princípio in
dubio pro reo, absolvendo-se o acusado, com fulcro no art. 439, alínea
“e”, do Código de Processo Penal Militar.
DA ABSOLVIÇÃO:
Conforme supramencionado, é de se atestar a insuficiência de prova
de autoria e materialidade delitiva dos fatos em que os Sds PEDRO
JUAN CAETANO AIARROIO, GABRIEL HENRIQUE GARCIA
SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA e
KAUE SATORU MAEDA TRUZZI estiveram envolvidos, diante da
quebra da cadeia de custódia e da violação ao direito fundamental ao
silêncio direito constitucional individual previsto no art. 5°, inciso
LXIII da Constituição da República Federativa do Brasil. Pela
incerteza jurídica quanto ao cometimento do crime lhes imputado, é de
se aplicar o princípio do in dubio pro reo, absolvendo-os, com fulcro
no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar [...]”
(Evento 162 da APM).
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37. Calha obtemperar que a ausência de advertência no que atine ao
direito ao silêncio culminaria em nulidade processual ou desentranhamento dos
depoimentos dos autos e provas derivadas da ilicitude verificada, contudo, além
dessa ilegalidade visualizada nestes autos, a cadeia de custódia foi peremptoriamente
quebrada, diante das discrepâncias dos Laudos Periciais em cotejo com o Termo de
apreensão das substâncias, adicionado ao fato do condutor do flagrante e Cabo de
Dia ter realizado a coleta e acondicionado das substâncias em dissonância ao que
prevê os dispositivos legais a respeito da temática, ex vi do art. 158-B, IV e V e art.
158-D, §1º e 2º, todos do CPP. Porquanto, a manutenção da absolvição é a medida
que se impõe ao caso concreto, com fulcro no art. 439, alínea “e”, do CPPM.
“Art. 158-B CPP. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do
vestígio nas seguintes etapas:
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise
pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio
coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas
características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise,
com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
Art. 158-D CPP. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com
numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a
idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de
resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo”.
38. Em contextualização derradeira, merecem análise jurídica em
sentido divergente as razões do apelo do MPM diante da quebra da cadeia de
custódia e da violação ao direito fundamental ao silêncio, direito constitucional
individual previsto no art. 5°, inciso LXIII da Constituição da República Federativa
do Brasil.
Por essas razões, votei vencido no sentido de negar provimento ao
Apelo do Ministério Público Militar, mantendo inalterada a Sentença que
absolveu os ex-Soldados do Exército GABRIEL HENRIQUE GARCIA
7000717-31.2022.7.00.0000
40001356115 .V17
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

SEPULVEDA, GUSTAVO FERNANDO BOTELHO DE OLIVEIRA, KAUE
SATORU MAEDA TRUZZI e PEDRO JUAN CAETANO AIARROIO do crime
previsto no art. 290 do Código Penal Militar, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001356115v17
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7000717-31.2022.7.00.0000
40001356115 .V17
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