Tribunal: STM
Processo: 7000034-91.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. SERVIÇO ARMADO. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. DEVOLUÇÃO DE TODA A MATÉRIA A ESSA CORTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA. PENAS ALTERNATIVAS. NÃO APLICAÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO A QUO.
Soldado flagrado fazendo uso de cigarro de maconha no interior da Unidade Militar, quando estava cumprindo serviço de sentinela armada, durante o seu quarto de hora, no momento em que deveria prover a segurança do aquartelamento em um ponto afastado do Corpo da Guarda.
Então, o militar foi condenado por ter levado drogas para local sujeito à Administração Militar, sem qualquer autorização legal ou regulamentar, com a agravante de ter praticado a conduta quando estava de serviço (art. 70, II, "l", do CPM), a qual foi compensada pela atenuante da menoridade.
Devido à especialidade do Direito Penal Militar, das especificidades das Instituições Castrenses e do rito processual diferenciado desta Justiça, claro está que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela CF/1988, encontra-se em plena vigência e vem sendo reconhecido pelo STF.
Por isso, as Convenções de Nova York e de Viena, bem como o art. 28 da lei nº 11.343/06 não têm o condão de impedir a incidência da Norma penal castrense nesse tipo de crime em local sob Administração Militar. Preliminar rejeitada. Por maioria.
Sabe-se que o simples porte de psicotrópicos em ambiente militar é suficiente para constituir uma conduta temerária, perigosa, reprovável e lesiva.
Desse modo, por estar o art. 290 do CPM em perfeita harmonia com a CF/88 e ser o aludido crime de perigo abstrato, não há que se falar em aplicação de penas alternativas na Justiça Castrense, tampouco em afronta aos princípios da inocência ou da ofensividade.
Assim também não prospera a alegação defensiva de que a exclusão do réu das Forças Armadas, condição dele de mero usuário e a quantidade ínfima de drogas apreendidas em seu poder, sejam suficientes para a aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e da Intervenção Mínima, razão pela qual não é o caso de se reconhecer a atipicidade da conduta, devendo-se ser mantida in totum a condenação.
Recurso defensivo não provido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2022
A 20/10/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000034-91.2022.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: GUILHERME DA SILVA BERNARDINO
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM PELA CF/88 E
APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006, POR FALTA DE AMPARO
LEGAL, CONTRA O VOTO DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, QUE
NÃO CONHECIA DA PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO E RESGUARDAVA A SUA APRECIAÇÃO QUANDO DA ANÁLISE
DO MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ART. 81, § 3º, DO RISTM, NO QUE FOI
ACOMPANHADO PELOS VOTOS DOS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E LOURIVAL CARVALHO SILVA. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A
SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO A PRELIMINAR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

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Extrato de Ata
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SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanha a Preliminar - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000034-91.2022.7.00.0000/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000220-21.2021.7.01.0001/RJ
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: GUILHERME DA SILVA BERNARDINO
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. SERVIÇO ARMADO.
COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE.
CONDENAÇÃO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
INCONFORMISMO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NÃO
RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM. APLICAÇÃO DO ART. 28
DA
LEI
Nº
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
MÉRITO.
DEVOLUÇÃO DE TODA A MATÉRIA A ESSA CORTE. PEDIDO
DE
ABSOLVIÇÃO.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
DESPROPORCIONALIDADE
DA
PENA.
PENAS
ALTERNATIVAS. NÃO APLICAÇÃO. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO A QUO.
Soldado flagrado fazendo uso de cigarro de maconha no interior da Unidade
Militar, quando estava cumprindo serviço de sentinela armada, durante o seu
quarto de hora, no momento em que deveria prover a segurança do aquartelamento
em um ponto afastado do Corpo da Guarda.
Então, o militar foi condenado por ter levado drogas para local sujeito à
Administração Militar, sem qualquer autorização legal ou regulamentar, com a
agravante de ter praticado a conduta quando estava de serviço (art. 70, II, "l", do
CPM), a qual foi compensada pela atenuante da menoridade.
Devido à especialidade do Direito Penal Militar, das especificidades das
Instituições Castrenses e do rito processual diferenciado desta Justiça, claro está
que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela CF/1988, encontra-se em plena
vigência e vem sendo reconhecido pelo STF.
Por isso, as Convenções de Nova York e de Viena, bem como o art. 28 da lei nº
11.343/06 não têm o condão de impedir a incidência da Norma penal castrense
nesse tipo de crime em local sob Administração Militar. Preliminar rejeitada. Por
maioria.
Sabe-se que o simples porte de psicotrópicos em ambiente militar é suficiente para
constituir uma conduta temerária, perigosa, reprovável e lesiva.
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Desse modo, por estar o art. 290 do CPM em perfeita harmonia com a CF/88 e ser
o aludido crime de perigo abstrato, não há que se falar em aplicação de penas
alternativas na Justiça Castrense, tampouco em afronta aos princípios da inocência
ou da ofensividade.
Assim também não prospera a alegação defensiva de que a exclusão do réu das
Forças Armadas, condição dele de mero usuário e a quantidade “ínfima” de drogas
apreendidas em seu poder, sejam suficientes para a aplicação dos Princípios da
Proporcionalidade e da Intervenção Mínima, razão pela qual não é o caso de se
reconhecer a atipicidade da conduta, devendo-se ser mantida in totum a
condenação.
Recurso defensivo não provido. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar defensiva, de
não recepção do art. 290 do CPM pela CF/88 e aplicação do art. 28 da lei nº
11.343/2006, por falta de amparo legal. No mérito, por unanimidade, em conhecer e
em negar provimento ao apelo defensivo, para manter na íntegra a sentença
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 17 de outubro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença que condenou GUILHERME DA SILVA BERNARDINO, ex
soldado do Exército, com base no art. 290 do CPM, à pena de 01 (um) ano de
reclusão, reconhecidas e compensadas a agravante do art. 70, inciso II, alínea "l" e a
atenuante do art. 72, inciso I, observada a vedação do art. 73, tudo do CPM,
concedido o sursis pelo prazo de 02 (dois) anos, fixando-se o regime inicial aberto
para cumprimento da pena e reconhecido o direito de apelar em liberdade.
In tela, o Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em desfavor do
referido ex-soldado, que servia, à época dos fatos, no 1º Depósito de Suprimento,
sediado no Rio de Janeiro/RJ, como incurso no art. 290 do CPM, com a agravante
do art. 70, "l", do mesmo Códex, pela prática do seguinte fato delituoso, in verbis:
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“(...) por ter sido flagrado trazendo consigo substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar,
no posto 4 do 1º Depósito de Suprimento, no Rio de Janeiro/RJ, por volta das 3h da
manhã (horário estimativo tomando por base fl. 5 do APF) do dia 16 de outubro de
2020.
Consta dos autos do APF em epígrafe que o ora denunciado estava no Posto 4
quando foi flagrado pelo rondante, Cb LUAN DA SILVA LIMA, por volta das 3h
(horário estimativo com base no horário citado no APF), consumindo um cigarro
que posteriormente se verificou tratar-se de Maconha. O denunciado, ao ver o
rondante, jogou o cigarro no chão. O Cb LUAN então determinou que ele
esvaziasse os bolsos, encontrando isqueiro, fósforo e balas. Após o rondante
encontrar com o Oficial de Dia e providenciarem a troca do sentinela daquele
quarto de hora, foi dada voz de prisão ao denunciado.
O material foi apreendido (fl. 07 do APF) e, submetido a laudo provisório (fls. 17 a
22 do APF) e posteriormente a laudo definitivo (evento 25, item 1), foi constatado
que contém Tetraidrocanabinol (THC). (...).
O dolo do denunciado resta evidente, eis que em seu bolso foram encontrados
fósforo e isqueiro, denotando que sua consciência e vontade estavam dirigidas para
a prática do tipo penal do art. 290 do CPM, independente de se tratar de
entorpecente para consumo próprio.
No exercício de atividade de natureza militar e, em especial, no interior de uma
Unidade Militar e durante o quarto de hora de um serviço de sentinela, a conduta
do denunciado se reveste de maior gravidade. A sociedade não desconhece o poder
vulnerante de um fuzil FAL ou IMBEL IA2. O militar, ao portar esse armamento,
deve agir sem qualquer alteração psíquica. (...).” (Grifo original.).
Constam dos autos do APF nº 7000763-58.2020.7.01.0001 os
seguintes documentos, entre outros:
Nota de Ciência das Garantias Constitucionais (APF, Evento 1, fl. 4);
Auto de Prisão em Flagrante (APF, Evento 1, fls. 5/6); Termo de
Apreensão do Material (APF, Evento 1, fl. 7);
Nota de Culpa (APF, Evento 1, fl. 8);
Laudo de Exame Preliminar de Entorpecente nº 40/2020 (APF, Evento
1, fls. 15/22);
Laudo de Perícia Criminal Federal – Laudo Definitivo (APF, Evento
25. LAUDPERÍ1);
Escala de Serviço para o dia 15/10/2020 (APF, Evento 47) e
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Concessão de liberdade provisória ao Acusado (APF, Eventos 4, 5 e 8).
Em
8/4/2021
a
Denúncia
foi
recebida
(PO,
Evento
1,
REC_DENUNCIA2).
Por meio do Ofício nº 011-Jus/S1/1ºDSup, de 16/4/2021, a OM
informou o licenciamento do Acusado, ocorrido em 13/1/2021 (PO, Evento 13).
O Réu foi citado em 19/7/2021 (PO, Evento 42).
Em Audiência realizada, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo
MPM: 2º Ten LUCAS RAMON JARDIM MAIA e Cb LUAN DA SILVA LIMA
(PO, Eventos 63 e 64, VIDEO2).
Na Sessão de 12/8/2021 foi realizado o interrogatório do Acusado (PO,
Eventos 89 e 98, VIDEO2).
As Partes não apresentaram requerimentos na fase do art. 427 do
CPPM (PO, Eventos 94 e 96).
Em Alegações Escritas, o MPM requereu a condenação do Acusado
nas penas do art. 290 do CPM, com a agravante do art. 70, II, "l" (por estar de
serviço) e a atenuante do art. 72, I (menoridade de 21 anos), todos do CPM (PO,
Evento 100).
A Defensoria Pública da União (PO, Evento 111), a seu turno, requereu
a absolvição do Réu, nos termos do art. 439, “b”, do CPPM, ou, subsidiariamente,
em caso de condenação, a aplicação da atenuante prevista no art. 72, I, do CPM,
bem como a aplicação das penas do art. 28 da Lei nº 11.343/06.
Na Sessão de Julgamento, ocorrida em 7/10/2021, o Conselho de
Justiça para o Exército, por unanimidade, julgou procedente a Denúncia para
condenar o Réu como incurso no art. 290 do CPM, à pena de 01 (um) ano de
reclusão, reconhecidas e compensadas a agravante do art. 70, inciso II, alínea "l" e a
atenuante do art. 72, inciso I, tudo do mesmo Códex, concedido o sursis pelo prazo
de 02 (dois) anos, fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena e o
direito de apelar em liberdade (PO, Eventos 132/134).
A Sentença transitou em julgado para o MPM, tendo a Defesa
interposto tempestiva Apelação. O Recurso defensivo foi recebido pelo Juízo a quo
em 28/10/2021 (PO, Eventos 139, 140, 143 e 145).
Em suas Razões, a DPU arguiu preliminar de não recepção do art.
290 do CPM, em vista de suposta incompatibilidade com as Convenções de Nova
York (1961) e Viena (1988), pugnando pelo controle de convencionalidade do
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dispositivo e pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Evento 1, 4-
RAZAPELA).
Quanto ao mérito, a Defesa sustenta a tese de não recepção dos delitos
de perigo abstrato, apontando a inocorrência de perigo concreto ao bem jurídico
tutelado e ausência de lesividade na conduta. Pleiteia, ainda, a absolvição do
Apelante com fundamento no Princípio da Proporcionalidade. Postula, de forma
subsidiária, que a penalidade aplicada seja substituída por multa ou pena alternativa,
na forma do art. 44 e §§ do Código Penal comum. Para fins de acesso às instâncias
superiores, prequestiona as teses e respectivos dispositivos constitucionais
sustentadas no presente recurso. Requer, ao fim, que seja, in verbis:
“(1) recebido o presente recurso em ambos os efeitos, reconhecendo-se a devolução
plena a esse Eg. Tribunal de toda a matéria discutida em primeiro grau de
jurisdição;
(2) preliminarmente, seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 290 do Código
Penal Militar, ante a sua não recepção;
(3) no mérito, reformada a sentença para absolver GUILHERME DA SILVA
BERNARDINO da imputação do delito do art. 290 do CPM:
(a) pela atipicidade da conduta do apelante ante a falta de perigo concreto de dano
e, bem assim, de lesividade, ao bem jurídico tutelado (art. 439, “b”, do CPPM);
(b) pela desproporcionalidade da pena prevista no tipo penal no caso concreto (art.
439, “b”, do CPPM).
Requer, ainda, subsidiariamente, seja a condenação, caso mantida, substituída por
penas alternativas, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum.” (Grifos no
original).
O Ministério Público Militar, em contrarrazões (Evento 1, 5-
CONTRAZ), após rechaçar cada uma das teses apresentadas pela Defesa, destacou,
in verbis:
“(...) não houve uma só linha das razões do apelante acerca dos fatos pelos quais
foi condenado. Não há qualquer contestação quanto aos fatos. São incontroversos.
Não há qualquer justificativa. Como as alegações preliminares e de mérito, todas
jurídicas, não merecem abrigo, a condenação deve ser mantida em seus próprios
termos.”.
O MPM requereu, assim, que a condenação seja mantida em seus
próprios fundamentos e a apelação defensiva seja improvida.
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A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral de Justiça Militar Dra. MARIA ESTER HENRIQUES
TAVARES, manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do Apelo,
mantendo-se a Sentença hostilizada (Evento 6).
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dever ser conhecido.
Em suas Razões, a DPU pugnou pela devolução plena a esse Eg.
Tribunal de toda a matéria de fato e de direito discutida em primeiro grau de
jurisdição.
A esse respeito, cabe lembrar que o efeito devolutivo da Apelação não
permite o conhecimento de questões processuais, cujo ônus da arguição seja da
Parte, mas que não foram levantadas oportunamente, eis que em relação a elas opera
a preclusão processual.
Ademais, esta Corte tem decidido, reiteradamente, que a questão da
amplitude do efeito devolutivo da Apelação está imbricada com o próprio mérito
recursal, de maneira que não deve ser conhecido como preliminar, consoante o
disposto no art. 81, § 3º, do RISTM. (Nesse sentido: Apelação nº 71-
60.2018.7.00.0000, Rel. Min. Marco Antônio de Farias, julgada em 17/5/2018; e
Apelação nº 124-87.2015.7.02.0202/SP, Rel. Min. Marcus Vinícius Oliveira dos
Santos, julgada em 8/8/2017).
Superada essa questão, passa-se a analisar a matéria de fundo.
PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM
PELA CF/88 E APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
Como matéria preliminar, a DPU alega, em suma, que ao assinar as
Convenções de Viena de 1988 e de Nova York de 1961, ambas incorporadas ao
ordenamento jurídico interno, a República Federativa do Brasil, assumiu
compromisso de reprimir o tráfico de drogas, mas, também, o de dar tratamento
diferenciado aos toxicômanos (usuários de drogas), de forma que o art. 290 do CPM
deveria sofrer controle de convencionalidade, sendo imperiosa a sua releitura.
Rememora, a propósito, que as normas definidoras de direitos e garantias
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fundamentais devem ter aplicação imediata e, quando inseridas em tratados
internacionais, passariam a gozar de status supralegal, consoante art. 5º, §§ 1º e 2º,
da CF/88.
Em razão disso, sustenta que o art. 290 do CPM merece interpretação
conforme à Constituição para deferir-se aos usuários tratamento distinto, aplicando-
se-lhes o disposto no art. 28 e seguintes da Lei nº 11.343/2006.
Aponta não haver nessa Lei de Drogas qualquer vedação de aplicação
de seus institutos na Justiça Castrense. Acredita que eventual raciocínio lastreado
nos princípios da Hierarquia e da Disciplina deveriam ceder aos princípios do
Estado Democrático de Direito, da Legalidade, do Devido Processo Legal
Substancial e Formal, da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Individualização
da Pena e da Eficiência, previstos no art. 1º, caput, art. 5º, XLVI, LIV e LV e art. 37
do Texto Constitucional.
Ressalta que a Lei nº 13.491/2017 modificou o inciso II do art. 9° do
CPM, ampliou a competência da Justiça Militar, passando a prever a aplicação da
legislação penal e da legislação penal extravagante nesta Justiça Especializada, o
que viabilizaria a aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Legislação
Penal comum, do contrário haveria violação aos Princípios da Isonomia e Igualdade.
No entanto, permissa venia, não há como prosperar as teses
defensivas, ora em análise, uma vez que já foram amplamente debatidas pelo
Plenário desta Corte Castrense, por diversas oportunidades, e, em todas elas, foram
rechaçadas e consideradas improcedentes.
Em virtude da especialidade do Direito Penal Militar, das
especificidades das Instituições Castrenses e do rito processual diferenciado desta
Justiça, não há que se falar em não recepção do art. 290 do CPM pela CF/1988, por
incompatibilidade com as Convenções de Nova York e de Viena, uma vez que as
referidas convenções não têm o condão de impedir a incidência da Norma penal
castrense, que, aliás, foi recepcionada pelo Texto Constitucional e se encontra em
plena vigência.
É nesse sentido que segue a jurisprudência desta Corte Castrense,
como se vê no seguinte Aresto de minha Relatoria, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTES. (...). CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS DE NOVA IORQUE E DE VIENA. (...). As Convenções
Internacionais de Nova Iorque e de Viena, ao se referirem ao tratamento de saúde
que deve ser conferido aos usuários de drogas, não são incompatíveis com o art.
290 do CPM, uma vez que a rigidez da legislação penal militar para com o agente
que pratica conduta ilícita de entorpecente não obsta o adequado tratamento
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médico do condenado. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime.”.
(Apelação nº 7000280-29.2018.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex ODILSON
SAMPAIO BENZI. Julgamento: 18/9/2018.)
Nesse diapasão, deve-se registrar que as Convenções de Nova York e
de
Viena
não
detêm
envergadura
constitucional,
conforme
reiterada
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo que há de ser reconhecida a
prevalência da Norma castrense em face do Princípio da Especialidade.
Observe-se que as referidas Convenções não trazem em seu texto
qualquer impedimento à criminalização da posse de droga pelo usuário. Ao
contrário, “um enorme equívoco é entender que a Convenção de Viena veda ou
sequer desestimula a criminalização da posse de entorpecentes”, como bem
mensurou o MPM em suas contrarrazões.
De fato, a Convenção de Viena, por exemplo, permite aos países
signatários, de acordo com os postulados de sua Constituição, a normatização sobre
as questões relacionadas aos usuários de entorpecente, conforme se extrai do art. 3º,
item 2, do referido Instrumento, in verbis:
2 - Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu
ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para
caracterizar como delito penal, de acordo com seu direito interno, quando
configurar a posse, à aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de
substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra o disposto na Convenção
de 1961, na Convenção de 1961 em sua forma emendada, ou na Convenção de
1971. (Grifo nosso.)
Apesar de as Convenções em tela terem sido incorporadas ao
ordenamento jurídico pátrio e de as Normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais terem aplicação imediata, isso não relativiza, por si só, o referido
tipo penal, o qual tem por objeto a tutela de bens jurídicos específicos, quais
sejam, a hierarquia, a disciplina, o serviço e o dever militares, além da preservação
da regularidade das Instituições Militares, cujos valores se encontram assentados na
Constituição Federal de 1988.
Sobretudo em razão do caráter especial do Direito Penal Militar, é
imperioso observar que o art. 290 do CPM está em perfeita sintonia com as regras e
os princípios constitucionais, valendo lembrar que a Constituição Federal de 1988,
ao definir a competência da Justiça Militar para processar e julgar os crimes
militares definidos em lei, confere tratamento especializado à Norma Penal
Castrense, tutelando seus bens jurídicos de maior relevância.
Até porque, tal especialidade se faz necessária para preservar os
valores e as normas que regem o dia a dia da vida militar anteriormente
mencionados.
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Também não prospera o argumento defensivo de que o status
supralegal dos tratados e da convenções internacionais demandaria a interpretação
conforme do art. 290 do CPM para aplicar aos usuários de drogas, que são
responsabilizados criminalmente nesta Justiça Castrense, o disposto no art. 28 da Lei
nº 11.343/2006.
É de sabença geral que o referido tipo penal comum (art. 28), previsto
nessa legislação extravagante (Lei de Drogas) não tem aplicabilidade no âmbito
desta Justiça Castrense, ante a especialidade do Direito Penal Militar e da
previsão expressa do próprio art. 290 do Código Penal Castrense, bem como em
razão da proteção dos valores tutelados no âmbito desta Justiça Especializada.
Além do mais, é perceptível que esta Justiça Especializada tem
aplicado sanções muito mais severas aos acusados por tráfico de drogas do que as
reprimendas que são direcionadas aos usuários de substâncias proscritas.
Portanto, não é verdade que esta Justiça dá o mesmo tratamento a um e a outro,
como sugere a Defesa. Para tanto, basta observar os precedentes jurisprudenciais
desta Corte de Justiça.
Tal entendimento, da mesma forma, encontra-se consolidado nas
jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior, sendo,
inclusive, objeto de verbete sumular desta Corte Castrense, in verbis:
Súmula 14 (STM)
Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23.08.06,
(Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União.
Verifica-se então que, consoante sólida jurisprudência deste Tribunal, é
inviável a aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 no âmbito desta Justiça
Especializada, mesmo após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº
13.491/2017, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA. LEI Nº 13.491/17.
INOCORRÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ESPECIALIDADE DO
CPM. INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO
CONHECIDO E REJEITADO. UNÂNIME.
A Lei nº 13.491/17 alterou o conceito de crime militar, passando a ser de
competência desta Justiça Especializada delitos que, mesmo não tipificados na
parte especial do CPM, enquadrem-se nas alíneas do inciso II do seu art. 9º.
O CPM continua a gozar de especialidade, seja pela competência atribuída pela
Constituição Federal de 1988 à Justiça Militar da União para processar e julgar
delitos militares, seja pelos bens jurídicos específicos por ela tutelados.
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Ainda que a Lei nº 13.491/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar,
permanece a necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade
de enquadramento no art. 9º do CPM.
A expressão ‘em local sujeito à administração militar’, constitutiva do tipo penal
do art. 290 do CPM, é o elemento especializante da norma penal, tornando o
referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.
O crime de drogas praticado no interior das Organizações Militares lesiona os
interesses e valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar
especializada, tendo como base primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina
Militar, e subsome-se somente ao inciso I do art. 9º do CPM.
O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se
no inciso I do art. 9º do mesmo código, em nada afetado pela alteração legislativa
da Lei nº 13.491/17.
Não há que se falar em novatio legis in mellius, uma vez que se trata da prevalência
da legislação especial (art. 290 do CPM) sobre a geral (Lei de Drogas).
Embargos rejeitados por unanimidade.”. (STM, Embargos de Declaração nº
7000855-37.2018.7.00.0000, Relator Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, julgamento: 11/12/2018.) (Grifos nossos.)
Assim, não existe dúvida que o tipo penal descrito no art. 290 do CPM
foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e encontra-se em
consonância com os instrumentos internacionais elencados pela Defesa (Convenções
de Nova York e de Viena), o que já está assentado no âmbito desta Corte de Justiça,
com arrimo na jurisprudência do STF, não havendo que se falar em violação aos
dispositivos da Constituição Federal de 1988.
Ademais, a especialidade do Direito Penal Militar e do próprio art.
290 do CPM, bem como a necessidade de proteção dos valores tutelados pela
Legislação Castrense, afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 nesta
Justiça Especializada, sem qualquer mácula aos Princípios da Igualdade e da
Isonomia.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar da Defesa, por
falta de amparo legal.
MÉRITO
O MPM imputou ao Acusado a prática do ilícito previsto no art. 290,
caput, do CPM, por trazer consigo, em local sujeito à Administração Militar, sem
qualquer autorização legal ou regulamentar, substância entorpecente capaz de causar
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dependência física e/ou psíquica, de uso proscrito no Brasil, vulgarmente conhecida
como maconha (Cannabis Sativa Linneu), com a agravante de ter praticado a
conduta, quando estava de serviço (art. 70, II, "l", do CPM).
A autoria do crime restou devidamente provada pelo que consta do
Auto de Prisão em Flagrante Delito e pela prova oral produzida na instrução
processual, sobretudo a confissão do réu, cabendo destacar os seguintes trechos dos
depoimentos colhidos em Juízo:
- Interrogado, o Acusado confessou o fato. Disse, em síntese, que não
teve nenhum motivo ou problema de ordem familiar que o fez levar a droga para
o quartel; que recebeu instrução sobre não poder levar droga para o quartel,
pois seria um crime militar; que ele não passava por nenhum problema de saúde,
tampouco alguém de sua família; que nada tinha a questionar do Laudo; que
não possui inimigo no quartel; que se arrepende do que fez; que é usuário da droga
desde quando ingressou no Exército, mas não declarou isso na seleção; que não
chegou a procurar nenhum tratamento; que estava de serviço armado no
momento em que foi encontrado com a substância, ou seja, “portando 1 (um)
baseado”. (PO, Evento 98, VIDEO2).
A confissão do Réu foi confirmada pelas testemunhas arroladas pelo
MPM.
- O 2º Ten LUCAS RAMON JARDIM MAIA, confirmou que estava
de serviço de Oficial de dia, à época do fato; que tomou conhecimento do ocorrido
ao ser acionado pelo Cb LUAN; que o Acusado foi encontrado em posse de um
cigarro de maconha, isqueiro e fósforo; que o Acusado, no momento em que foi
flagrado, estava de serviço armado, de sentinela no "posto P4", cuja função era
proteger o aquartelamento; e que foi ministrada instrução sobre o crime de posse
de substância entorpecente no quartel (PO, Evento 63, VIDEO2).
- O Cb LUAN DA SILVA LIMA, confirmou, em suma, que estava de
serviço de Sargento de dia e era o rondante na ocasião; que encontrou o Réu com a
droga; que fazia a ronda, quando flagrou o Acusado fazendo uso da substância que,
ao ser visto pelo depoente, a jogou no chão; que pediu a ele que desse tudo que
tinha no bolso, recolheu e foi levar para o tenente; que na mesma hora ligou para
o tenente e avisou a ele; que o Oficial foi até o posto com o depoente, tirou o
Acusado do posto e lhe deu voz de prisão; que o Acusado estava no quarto de hora,
no posto 4; que era um posto mais afastado em relação à Guarda; que estava a cerca
de 15 (quinze) metros do Acusado quando o viu fumando e depois jogando o cigarro
no chão; que presenciou com clareza a conduta (PO, Evento 63, VIDEO2).
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A materialidade, para além das provas oral e documental já
mencionadas, do mesmo modo foi confirmada inicialmente pelo “Laudo de Exame
Preliminar de Entorpecente nº 40/2020”, realizado por Perito Criminal Militar, da
Seção de Criminalística do Pelotão de Investigações Criminais do 1° Batalhão de
Polícia do Exército, que, embora em caráter preliminar, atestou que o exame foi
positivo para a presença de Tetra-hidrocanabinol (THC), encontrado na maconha e
em outros derivados dela (APF, Evento 1, fls. 15/22).
A natureza da substância entorpecente foi corroborada pelo Laudo
Definitivo:
Laudo
de
Perícia
Criminal
Federal
1659/2020-
NUCRIM/SETEC/SR/PF/RJ (APF, Evento 25, LAUDPERÍ1) que atestou o
seguinte, in verbis:
“(...) As análises realizadas no material recebido resultaram POSITIVAS para
TETRAIDROCANABINOL, princípio ativo da planta Cannabis sativa Linneu,
conhecida vulgarmente como MACONHA. (...).” (Grifo no original).
Conforme se observa, o conjunto probatório demonstra que foram
adotados os procedimentos necessários para assegurar a cadeia de custódia da
substância apreendida, não havendo que se falar em dúvida acerca da materialidade
do crime, em relação a esse aspecto.
Colhe-se, ainda, da prova oral que, após o flagrante, o Cb LUAN
acionou imediatamente o oficial de dia, sendo a substância encaminhada para o 1º
Batalhão de Polícia do Exército (APF, Evento1, fl. 13), onde foi fotografada,
medida, pesada e submetida a exame preliminar de constatação (APF, Evento 1,
fls. 15/22).
Também consta do Laudo Preliminar que a substância apreendida foi
armazenada na Seção de Criminalística do 1 º BPE para eventual contraprova e,
posteriormente, foi devolvida à Organização Militar de origem, onde se
confeccionou o respectivo Termo de Apreensão do Material (APF, Evento 1, fl. 7).
Cumpre ressaltar, igualmente, que o entorpecente em questão deu
entrada no Núcleo de Criminalística do Setor Técnico-Científico da Polícia Federal,
em saco de evidência numerado (APF, Evento 25, LAUDPERÍ1, fls. 1/2).
Como se verifica, o conjunto probatório demonstra não haver nada que
gere dúvida capaz de fragilizar a cadeia de custódia probatória, não se podendo falar
em qualquer violação ao devido processo legal ou em ausência da materialidade
delitiva, por esse motivo.
O dolo exigido pelo tipo penal, do mesmo modo, está devidamente
caracterizado, eis que, além de trazer consigo de forma livre e consciente a
substância entorpecente para dentro da Unidade Militar em que servia, o Acusado
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estava fumando o cigarro de maconha em seu posto de serviço, durante o quarto de
hora, conforme já mencionado linhas atrás.
A Defesa, a seu turno, alega que o art. 290 do CPM tutela a saúde
pública, tratando-se de crime de perigo abstrato, tipo de delito que não teria sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por ferir os princípios do estado de
inocência e da ofensividade. Sustenta a imprescindibilidade de comprovação de um
perigo concreto ao bem jurídico tutelado, no caso a saúde pública, o que não teria
ocorrido no caso concreto, pois não ter havido exposição da saúde dos demais
militares e nem outra consequência de monta que pudesse causar distúrbio ou abalar
a incolumidade do grupo. Conclui assim, a defesa, que está descaracterizada a
tipicidade (material) da conduta, de maneira que seria impositiva a absolvição do
Réu com fulcro no art. 439, letra “b”, do CPM.
Data venia, novamente, a exemplo das teses defensivas anteriores,
essas da mesma forma não merecem melhor sorte, pois o crime está caracterizado
nesse caso, não sendo o caso de absolver o acusado.
O crime de posse de entorpecente em local sujeito à Administração
Militar consubstancia delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a efetiva lesão ao
bem jurídico tutelado pela Norma penal, bastando tão somente a probabilidade do
dano, presumido pelo legislador castrense na construção do tipo penal.
Aliás, o tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a
saúde pública e do próprio infrator, tem como foco a tutela das Instituições Militares
e de seus integrantes, visando à manutenção dos pilares básicos das Forças Armadas.
Nesse prisma, é assente na jurisprudência desta Corte que o simples
fato de portar, transportar, trazer consigo ou guardar substância entorpecente em
local sob Administração Militar, independentemente do efetivo uso, já caracteriza
conduta altamente lesiva, de excepcional gravidade e que ofende os bens jurídicos
tutelados pelo Direito penal castrense.
Sob esse aspecto, cabe ressaltar que o simples porte da referida
substância em área sob Administração Castrense revela perigo à Unidade Militar,
aos seus integrantes e ao bom andamento da rotina da caserna.
A gravidade do fato exacerba-se, quando é sabido que os militares têm
acesso às armas de fogo durante o serviço, como é o caso dos autos, pois suas
atividades no seio da caserna demandam nível de responsabilidade incompatível
com o uso de entorpecentes que lhes alterem os sentidos. Por isso, o simples porte
de psicotrópicos em ambiente militar é suficiente para constituir uma conduta
temerária, perigosa, reprovável e lesiva.
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Não obstante tratar-se de crime de perigo abstrato, o delito previsto no
art. 290 do CPM encontra-se em perfeita consonância com a Constituição Federal de
1988 que, diante das especificidades das Instituições Castrenses, confere ao Direito
Penal Militar os instrumentos necessários à tutela de seus bens jurídicos de maior
relevância, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da inocência ou da
ofensividade.
Nesse sentido, observem-se os seguintes Arestos do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal Militar, in verbis:
“Habeas corpus. Crime de posse de droga em recinto castrense. 2. Atipicidade da
conduta. Não indicação da quantidade do princípio ativo Tetrahidrocanabinol
(THC) no laudo toxicológico. Afirmação da natureza entorpecente da substância
apreendida. 3. Laudos técnicos que atestam que a substância é potencialmente
entorpecente. Dolo configurado. 4. Crime de perigo abstrato. Irrelevante atestar a
capacidade da quantidade apreendida causar dependência. 5. Fato típico. 6. Ordem
denegada.”. (STF. HC nº 128.554/PE. Relator Ministro GILMAR MENDES.
Julgamento: 15/9/2015.) (Grifo nosso.)
.........................................................................................
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse
de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art.
290). Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº
11.343/06, em vista do princípio da especialidade. Princípio da insignificância.
Não aplicabilidade no âmbito castrense. Precedentes. Regimental não provido.
(...).
2. Por sua vez, a Segunda Turma ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a
Ministra Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica da Corte no sentido
da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”. (STF. Ag. Reg. no RE nº
856.183/DF. Relator Ministro DIAS TOFFOLI. Julgamento: 30/6/2015.) (Grifo no
original.)
..............................................................................................
“APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 CPM. (...). III. O tipo penal previsto no art. 290
do CPM encontra-se em perfeita consonância com a CF/88 e com os tratados
internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro. (...). V. As
condutas tipificadas no art. 290 do CPM tratam de crime de perigo abstrato,
bastando a manifestação da conduta humana e voluntária prevista para a
adequação ao tipo penal, sem a necessidade da produção de um resultado concreto.
(...). VII. Apelo desprovido. Decisão unânime.”. (STM, Apelação nº 7000131-
96.2019.7.00.0000. Relator Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO. Julgamento:
05/06/2019.) (Grifos nossos.)
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Frise-se ademais, que, no vertente caso, a lesão aos bens jurídicos
tutelados pelo direito penal castrense mostrou-se exponencialmente potencializada
pelo fato de o ex-Soldado GUILHERME ter sido flagrado efetivamente fumando o
cigarro de maconha quando estava de serviço de sentinela armada, durante o seu
quarto de hora, no momento em que deveria prover a segurança do aquartelamento
em um ponto afastado do Corpo da Guarda e, portanto, estratégico para a defesa da
Unidade.
Como segunda tese absolutória, a DPU aduz que, por não fazer
qualquer distinção entre a figura do usuário e do traficante, o art. 290 do CPM
violaria o Princípio da Proporcionalidade das Penas, o que confirmaria a sua
revogação tácita pela Lei nº 11.343/06, Norma essa que, segundo a defesa, deveria
ser utilizada no presente caso.
Aponta a condição do Acusado de mero usuário e a quantidade
“ínfima” de droga apreendida em seu poder, como fatores a possibilitar a extração
de fundamentos idôneos para a aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e da
Intervenção Mínima. Complementa que por razões de política criminal a
manutenção da condenação penal no caso, mostrar-se-ia desproporcional, sendo a
simples exclusão das fileiras do Exército punição suficiente para que restem
preservadas a hierarquia e a disciplina militares.
Em que pese o esforço argumentativo, a tese defensiva não procede,
mais uma vez.
De início, não há que se falar em violação ao Princípio da
Proporcionalidade da sanção ao se aplicar o art. 290 do CPM ao vertente caso. Note-
se que, embora suas elementares encampem tanto a figura do usuário como a do
traficante de drogas, o dispositivo penal em questão não apresenta qualquer absurdo
ou crueldade na cominação da pena, haja vista o interesse do legislador castrense em
tutelar, além da saúde da coletividade, valores intrínsecos à vida na caserna, como a
hierarquia, a disciplina e a segurança dos integrantes da OM e da Sociedade.
Além do mais, a pena prevista em abstrato para o delito em tela é de
“até cinco anos de reclusão”, cabendo ao Magistrado, por opção legislativa, valorar
a conduta, distinguindo o usuário do traficante e aplicar a proporcionalidade a cada
caso concreto.
Assim, a aplicação do Princípio da Proporcionalidade não é capaz de
afastar a responsabilidade penal do Apelante, tampouco induz à revogação tácita do
art. 290 do CPM pela legislação antidrogas, como tenta fazer crer a defesa, sendo
inaplicável a Lei nº 11.343/2006 nos casos de posse ou uso de entorpecentes em
lugar sujeito à Administração Militar, segundo já ressaltado linhas atrás, consoante
remansosa jurisprudência desta Corte castrense.
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Anote-se, por oportuno, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
no sentido de que o art. 290, caput, do Código Penal Militar, não contraria o
Princípio da Proporcionalidade:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. (...)
INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância
entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e
disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da
especialidade da norma.
4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma
castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que ‘o art. 290, caput, do
Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão
do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006’ (...).
5. Ordem denegada.”. (STF. HC nº 123190/DF. Relatora Ministra ROSA WEBER.
Julgamento: 2/6/2015.) (Grifo no original.)
Dando continuidade em seu intento absolutório, sustenta a defesa que a
“pequena” quantidade de droga apreendida na posse do ex-militar não caracteriza
risco ao bem jurídico tutelado. Como reiteradamente decidido por esta Corte, o fato
de a quantidade de substância apreendida ser mínima, possuir ou não capacidade de
causar qualquer dependência, bem como possuir baixo potencial lesivo, não tem o
condão de afastar a tipicidade da conduta em análise.
Cabe anotar que, no julgamento do HC nº 103.684, Relator Ministro
CARLOS AYRES BRITO (Acórdão publicado no DJE nº 70, de 13/4/2011), o
Supremo Tribunal Federal decidiu que o princípio da insignificância penal não se
aplica nos casos de posse de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, entendimento esse que continua sendo observado pela Corte
constitucional hodiernamente.
Na mesma linha, é uníssono o entendimento desta Corte Castrense pela
não incidência do referido princípio bagatelar em crimes dessa natureza, bem como
que mesmo o porte de quantidades mínimas de substância entorpecente tem
potencial para violar os bens jurídicos tutelados pela legislação penal em apreço,
como se pode observar no seguinte Aresto, in verbis:
“APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INAPLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...). Não cabe aplicar, in casu, o princípio da
insignificância sob os argumentos de que ínfima seria a quantidade de maconha
que portava e de que, daí, não teria resultado lesão alguma ao bem jurídico
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tutelado no crime previsto no art. 290 do CPM. (...).”. (Apelação nº 7000022-
19.2018.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
Julgamento: 5/4/2018) (Grifo nosso.)
O fato é que não há razões de política criminal ou de razoabilidade e
proporcionalidade que conduzam à superação desse entendimento, conforme muito
bem assentado pela Sentença a quo, in verbis:
“(...) que a adoção de um tratamento repressivo pela lei penal castrense, de cunho
mais severo, no âmbito militar, diferenciado da lei penal comum, justifica-se pela
necessidade de se impedir a proliferação de drogas nos quartéis e, com isso, o
enfraquecimento da estrutura militar, essa fundamental para a consecução dos
objetivos das Forças Armadas, no cumprimento do seu relevante papel de defesa da
Pátria, como reza o Artigo 142 da CRFB/88.”.
Ressalta também, a defesa, que o licenciamento do Apelante das
fileiras do Exército decorre de simples ato administrativo, de caráter discricionário,
realizado pela autoridade competente na forma da legislação do serviço militar, não
se confundindo com punição disciplinar.
Ademais, ainda que se houvesse aplicado o licenciamento na
modalidade “a bem da disciplina”, o que não ficou evidenciado nos presentes autos,
a jurisprudência deste Tribunal reflete o firme entendimento segundo o qual a
punição disciplinar aplicada no âmbito administrativo não afasta a aplicação de
sanção pelo mesmo fato na instância penal militar.
Nesse sentido, confira-se:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DROGAS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS.
BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO.
MEDIDA NÃO SANCIONATÓRIA. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL
DO FATO. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. NÃO
INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. O entendimento
jurisprudencial pacífico desta Corte Superior é no sentido da independência das
instâncias administrativa e penal, fato que não impede eventual condenação penal
por idêntica punição na órbita administrativa, não havendo que falar em indevido
bis in idem. Na hipótese, tal entendimento sequer se afigura aplicável, uma vez
que, a rigor, não houve sanção punitiva propriamente dita na via administrativa,
mas mero ato administrativo de exclusão do serviço ativo. (...). Recurso não
provido. Decisão unânime.”. (Apelação nº 7000750-89.2020.7.00.0000. Relatora
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Julgamento:
4/2/2021) (Grifos nossos)
No caso, é indubitável que deve incidir a Lei penal castrense, eis que
as elementares do tipo estão configuradas na conduta do acusado. Ademais, clara
está que ocorreu lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, de forma que a exclusão
das fileiras do Exército é fato irrelevante para o pretenso afastamento do
sancionamento criminal da conduta perpetrada pelo acusado.
7000034-91.2022.7.00.0000
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Subsidiariamente, a DPU postula que a penalidade aplicada seja
substituída por multa ou pena alternativa, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal
Comum.
A defesa aduz em suma ser possível, com base no art. 44 do Código
Penal c/c art. 3º, “a”, do CPPM, efetuar-se a substituição de eventual sanção
criminal por pena alternativa condizente com a natureza e a gravidade do delito.
A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito não merece guarida, pois a jurisprudência desta Corte é
pacífica quanto à inaplicabilidade de penas restritivas de direitos no âmbito da
Justiça Militar da União, diante da especialidade do Direito Penal Castrense, sendo
incabível a aplicação do art. 44 do CP comum, por ausência de previsão legal (STM,
Apelação nº 7000032-63.2018.7.00.0000, Relator Ministro Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Julgamento em 20/9/2018 e Apelação nº
0000078-59.2016.7.06.0006, Relator Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO,
Julgamento em 8/5/2018).
De fato, as penas possíveis de aplicação no Direito Penal Militar
constam do art. 55 do CPM, não havendo omissão ou brecha na legislação castrense
para possível utilização de Norma comum nesse contexto. A jurisprudência desta
Corte, forte no princípio da especialidade, não admite a substituição das sanções
aplicadas por penas alternativas previstas no Código Penal comum, sob pena de
incorrer-se em hibridismo normativo, vedado pelo ordenamento jurídico vigente.
A respeito, confira-se:
“(...) Com fulcro no princípio da especialidade da norma penal castrense, é
inadmissível a substituição das penas por sanções alternativas previstas no Código
Penal comum (penas restritivas de direitos previstas no art. 44 do CP), sob pena de
incorrer-se em hibridismo normativo, vedado pelo ordenamento jurídico vigente.
(...). Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime. Apelo do MPM desprovido.
Decisão majoritária.”. (Apelação nº 7000030-25.2020.7.00.0000. Relatora
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Julgamento:
20/8/2020)
Desde já, dão-se por prequestionadas as teses sustentadas pela Defesa
no presente Recurso, as quais não foram aptas a demonstrar qualquer ofensa à
Constituição Federal de 1988.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento
ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença recorrida por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
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Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 7/12/2022, às 20:6:36
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000034-91.2022.7.00.0000/RJ
APELANTE: GUILHERME DA SILVA BERNARDINO
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto divergente na
apreciação da preliminar pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
1ª Auditoria da 1ª CJM, que condenou GUILHERME DA SILVA BERNARDINO,
ex soldado, como incurso nas sanções do artigo 290 do CPM, à pena de 1 (um) ano
de reclusão, reconhecidas e compensadas a agravante do art. 70, II, “l”, e a atenuante
do art. 72, I, observada a vedação do art. 73, tudo do CPM, concedido o sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena, e
reconhecido o direito de apelar em liberdade.
3. Em síntese, em razões de apelação, pretende a Defesa do apelante,
preliminarmente, o reconhecimento da não recepção do artigo 290 do CPM, em
razão da sua incompatibilidade com as Convenções internacionais de Nova York e
de Viena, que tratam o uso indevido de drogas como questão de saúde pública e não
de direito penal, e a aplicação do artigo 28 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
No mérito, sustenta a tese de não recepção dos delitos de perigo abstrato e pleiteia a
absolvição do apelante com fundamento no Princípio da Proporcionalidade.
Subsidiariamente, requer a substituição da penalidade aplicada por multa ou pena
alternativa, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal comum (Evento 1, doc. 4).
4. Nesta assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu voto,
para rejeitar a preliminar da Defesa, por falta de amparo legal e, no mérito, para de
conhecer e negar provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença
recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
5. Porém, abri a divergência no que se refere à preliminar, pelas razões
que passo a expor.
PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM
PELA CF/88 E APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
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2/3
6. Como visto, a Defesa argui, como matéria preliminar, a não
recepção do artigo 290 do CPM, em razão da sua incompatibilidade com as
Convenções de Nova York e de Viena oportunidade em que pugna pela aplicação do
artigo 28 da Lei 11.343/2006.
7. Em relação ao tema da suposta não recepção do art. 290 do CPM
pela Constituição Federal de 1988, o Egrégio STF já pacificou entendimento de que
o referido dispositivo está em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico Pátrio,
amparado pelos preceitos constitucionais vigentes, de maneira que seu maior rigor
penal é reflexo da forma como a Carta Magna disciplina sobre as Forças Armadas,
haja vista o seu papel peculiar na continuidade da estabilidade das instituições, no
equilíbrio do pacto federativo, bem como, subsidiariamente, em atividades de
segurança pública e humanitária.
8.
Também
não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade/inconvencionalidade do artigo 290 do CPM por força da
incorporação das Convenções Internacionais de Nova York (1961) e Viena (1988) ao
ordenamento jurídico interno do Brasil, tal como alega a Defesa, dada à sua natureza
específica.
9. Logo, em razão disso e do princípio da especialidade, não se aplica
o art. 28 da Lei 11.343/06 a esses casos.
10. Inclusive esse entendimento deu ensejo à elaboração do Enunciado
da Súmula nº 14 deste Tribunal, in verbis: “Tendo em vista a especialidade da
legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei Antidrogas) não se
aplica à Justiça Militar da União.”.
11. Contudo, embora afastadas todas essas teses, em realidade, trata-se
de matéria imbricada ao mérito, cuja apreciação deve ocorrer em momento próprio.
12. Nesse sentido, não cabe, em sede de preliminar, adentrar no âmbito
dessa análise e, portanto, razão pela qual não deve ser conhecida a questão neste
momento, devendo ser apreciada quando da análise do mérito nos termos do art. 81,
§ 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, que assim prevê:
Art. 81. As questões preliminares serão julgadas antes do mérito, deste
não se conhecendo se incompatível com as decisões daquelas.
(...)
§ 3º Quando a preliminar se confundir com o mérito, não deverá ser
conhecida e será apreciada quando do exame do mérito.
7000034-91.2022.7.00.0000
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Por essas razões, votei no sentido de não conhecer da preliminar
suscitada pela DPU, resguardando a sua apreciação quando da análise do mérito,
com fundamento no art. 81, § 3º, do RISTM.
Brasília, 20 de outubro de 2022.
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