Tribunal: STM
Processo: 7000659-62.2021.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-02-10
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
EMENTA: ESTELIONATO. ART. 251 DO CPM. CITAÇÃO POR EDITAL. JULGAMENTO À REVELIA. ART.

292 DO CPPM. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E

DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 366 DO CPP. PREVALÊNCIA DO

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.

Arguição de nulidade do feito com fundamento no entendimento da corrente minoritária,

segundo a qual o art. 292 do Código de Processo Penal Militar, que autoriza o prosseguimento

do feito à revelia do acusado, somente é aplicável na hipótese de o acusado, citado pessoalmente,

deixar de comparecer aos demais atos do processo sem apresentar qualquer justificativa.

Partindo dessa premissa, defende que, na hipótese de citação editalícia, deve ser aplicado o teor

do art. 366 do Código de Processo Penal, suspendendo, assim, o feito e a contagem do prazo

prescricional.

Não há que se falar que o art. 292 do Código de Processo Penal Militar incide apenas na hipótese

de citação pessoal do acusado. Se assim fosse, não faria sentido o referido Código, arrolar, no

artigo 277, dentre as formas de citação válida, a realizada mediante edital, em face de

determinadas circunstâncias que impossibilitam a citação pessoal do acusado, muitas delas, diga-

se, provocadas pelo próprio, na intenção de se esquivar de responder à ação penal.

Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, impossível

mesclar os regimes penais comum e castrense, a fim de selecionar o que cada um tem de mais

benéfico ao réu, sob o risco de se gerar um hibridismo normativo, em total discordância com o

princípio da especialidade.

Embargos rejeitados.

Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000659-62.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
EMBARGANTE: MARCOS FELIPE LEAO BRAGA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILTAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
07/02/2022 a 10/02/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, conheceu, e,
por maioria, rejeitou os Embargos Infringentes opostos pela Defensoria Pública
da União, para manter inalterado o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº
7000717-02.2020.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do voto do Revisor Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Os
Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), JOSÉ
COÊLHO FERREIRA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, conheciam e acolhiam os
Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por MARCOS FELIPE LEAO BRAGA,
para reformar o Acórdão vergastado, aplicar a regra do art. 366 do CPP e, por
conseguinte, suspender o processo e o curso do prazo prescricional da pretensão
punitiva, tendo por marco a citação editalícia, anulando-se todos os atos
processuais a partir do aludido chamamento judicial.
Acompanharam o voto do Revisor os Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,
JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
Relator para Acórdão Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (Revisor).
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora) fará voto
vencido.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GIOVANNI RATTACASO

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 70000659-62.2021.7.00.0000

RELATORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR e
RELATOR PARA O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
EMBARGANTE:
EMBARGADO
MARCOS FELIPE LEAO BRAGA
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: ESTELIONATO. ART. 251 DO CPM. CITAÇÃO POR EDITAL. JULGAMENTO À
REVELIA. ART. 292 DO CPPM. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA DO ART. 366 DO CPP. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
Arguição de nulidade do feito com fundamento no entendimento da corrente
minoritária, segundo a qual o art. 292 do Código de Processo Penal Militar, que
autoriza o prosseguimento do feito à revelia do acusado, somente é aplicável na
hipótese de o acusado, citado pessoalmente, deixar de comparecer aos demais atos
do processo sem apresentar qualquer justificativa. Partindo dessa premissa, defende
que, na hipótese de citação editalícia, deve ser aplicado o teor do art. 366 do Código
de Processo Penal, suspendendo, assim, o feito e a contagem do prazo prescricional.
Não há que se falar que o art. 292 do Código de Processo Penal Militar incide apenas
na hipótese de citação pessoal do acusado. Se assim fosse, não faria sentido o referido
Código, arrolar, no artigo 277, dentre as formas de citação válida, a realizada
mediante edital, em face de determinadas circunstâncias que impossibilitam a citação
pessoal do acusado, muitas delas, diga-se, provocadas pelo próprio, na intenção de se
esquivar de responder à ação penal.
Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do tema,
impossível mesclar os regimes penais comum e castrense, a fim de selecionar o que
cada um tem de mais benéfico ao réu, sob o risco de se gerar um hibridismo
normativo, em total discordância com o princípio da especialidade.
Embargos rejeitados.
Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatos e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em
sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, na conformidade do extrato da ata do julgamento, por unanimidade, em
conhecer e, por maioria, em rejeitar os embargos infringentes opostos pela Defensoria
Pública da União, para manter inalterado o acórdão proferido nos autos da Apelação nº
7000717-02.2020.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 10 de fevereiro de 2022.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Revisor e Relator para o Acórdão

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RELATORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR e
RELATOR PARA O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
EMBARGANTE:
EMBARGADO
MARCOS FELIPE LEAO BRAGA
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade, opostos por MARCOS FELIPE LEAO
BRAGA, ex-Sargento do Exército, contra o Acórdão desta Corte, lavrado nos autos da
Apelação nº 7000717-02.2020.7.00.0000, que, por unanimidade, rejeitou a preliminar
arguida pela Defensoria Pública da União, de incompetência absoluta da Justiça Militar da
União para julgar civis em tempo de paz, por falta de amparo legal; por unanimidade,
rejeitou a segunda preliminar defensiva, de ausência de condição de prosseguibilidade, por
falta de amparo legal; por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade suscitada pelo
Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Revisor, que suspendia o processo e o curso do prazo
prescricional, em observância ao disposto no art. 366 do Código de Processo Penal; e, no
mérito, por unanimidade, negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a sentença condenatória recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

A título de esclarecimento, a Defensoria Pública da União interpôs o referido recurso de
apelação, em face da sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, que, em 14 de julho de 2020,
condenou MARCOS FELIPE LEÃO BRAGA à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24
(vinte e quatro) dias de reclusão, pela prática do crime de estelionato contra a administração
militar, previsto no art. 251, caput e § 3º, c/c o art. 73, ambos do Código Penal Militar, sendo
fixado o regime prisional inicialmente aberto para o cumprimento da referida pena, com
fulcro no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e com o direito de apelar em liberdade.

O Acórdão restou assim ementado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. I. PRELIMINAR
DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA
JULGAR CIVIS EM TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
COMPETÊNCIA DEFINIDA NO ART. 124 DA CRFB/1988, C/C O ART. 9º, II, "E",
DO CPM. II. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. ENUNCIADO Nº 17 DA SÚMULA DO STM. III.
PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE CITAÇÃO POR EDITAL.
INAPLICABILIDADE DO ART. 366 DO CPP. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. IV. MÉRITO.
ESTELIONATO EM DETRIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. EX-
SARGENTO DO EXÉRCITO. CÔNJUGE MILITAR. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR.
RECEBIMENTO EM DUPLICIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS
COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1.
O art. 124 da CRFB/1988 confere à JMU a competência para processar e julgar

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os crimes militares definidos em lei, especificamente nos termos dos arts. 9º e
10 do CPM. A conduta imputada ao Apelante encontra perfeita adequação ao
tipo penal insculpido no art. 251, caput e § 3º, do CPM, além de se amoldar à
definição de crime militar prevista no art. 9º, inciso II, alínea "e", do
mencionado Codex. In casu, é despiciendo, para fins de submissão à jurisdição
da JMU, ser o sujeito ativo do crime militar ou civil. Rejeitada a preliminar de
incompetência absoluta da Justiça Militar da União para julgar civis em tempo
de paz. Decisão por unanimidade. 2. O licenciamento do Acusado do serviço
ativo não constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade do
recurso, tampouco enseja a perda do seu objeto, uma vez que não desconfigura
a prática do crime militar e, por conseguinte, não afasta a competência desta
Justiça Especializada para o processamento e o julgamento do feito. Tal
entendimento já está, definitivamente, firmado por este Tribunal, nos termos do
enunciado nº 17 da Súmula do STM. Rejeitada a preliminar de ausência de
condição de prosseguibilidade da APM. Decisão por unanimidade. 3. O art.
292 do CPPM traz previsão expressa concernente à citação por edital e
ao julgamento à revelia. Assim, não se verificando a ocorrência de
omissão legislativa, e, em observância ao princípio da especialidade, não
há que se cogitar da aplicabilidade subsidiária do art. 366 do CPP
comum ao rito do processo penal militar. Rejeitada a preliminar de
nulidade do processo, em razão da citação por edital, arguida de ofício
pelo Ministro Revisor. Decisão por maioria. 4. No mérito, a autoria e a
materialidade são incontestes, encontrando-se sobejamente comprovadas nos
autos. Não merece prosperar a tese de que o ex-militar "não possuía
conhecimento que ele e seu cônjuge não podiam receber o mesmo benefício ao
mesmo tempo", vez que a proibição se encontra estabelecida na Portaria nº 566-
Cmt Ex/2006, norma ostensiva no âmbito da Força a que pertencia o Apelante e
regulava a concessão do benefício, além de em outros normativos de regência,
quais sejam a Medida Provisória nº 2.215-10/2001, o Decreto nº 977/1993, a
Portaria nº 1.265/SC-5-EMFA/1994 e a Portaria nº 003-DGS/1995. Portanto,
demonstrado está o elemento subjetivo específico exigido pelo tipo penal do art.
251, caput e § 3º, do CPM, que se revela na vontade livre e consciente do
Apelante de ludibriar a Administração Militar para obter vantagem pecuniária
que sabia não lhe ser devida. Negado provimento ao apelo defensivo. Decisão
por unanimidade." (Processo nº 7000717-02.2020.7.00.0000, evento 30) (Sem
grifos no original.)

No julgamento do acórdão supracitado, o Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Revisor, suscitou,
de ofício, preliminar de nulidade, declarando a nulidade de todos os atos processuais, a partir
do aludido chamamento judicial, com a consequente suspensão do feito e da contagem do
prazo prescricional, por aplicação subsidiária do art. 366 do Código de Processo Penal, haja
vista ter sido o acusado citado por edital e ter sua revelia decretada pelo Juízo a quo. A
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Relatora nos presentes Embargos,
e o Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, acompanharam o voto suscitante (Processo nº
7000717-02.2020.7.00.0000, evento 27).

O acórdão foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 26 de agosto de 2021. A defesa,
intimada em 5 de setembro de 2021, opôs os presentes embargos, tempestivamente, no dia
15 subsequente (Processo nº 7000717-02.2020.7.00.0000, eventos 32, 37 e 39,
respectivamente).

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Em suas razões, o recorrente postulou a prevalência do voto dissidente, para que, em face
da ausência de citação válida, seja declarada a nulidade de todos os atos processuais, e,
consequentemente, a suspensão do feito e da contagem do prazo prescricional.

O Recurso foi admitido, por ser tempestivo e por preencher os pressupostos legais,
concedendo-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça Militar (Processo nº 7000659-
62.2021.7.00.000, evento 5).

A Procuradoria-Geral, por parecer da Subprocuradora-Geral de Justiça Militar Dra. ARILMA
CUNHA DA SILVA, manifestou-se, em contrarrazões, pelo conhecimento e pela rejeição da
irresignação, sob a seguinte ementa:

"EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
ESTELIONATO. VOTO DIVERGENTE. PRELIMINAR. NÃO OBSERVÂNCIA DO
ART. 366 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO
HÁ OMISSÃO LEGISLATIVA PARA A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA.
PREVALÊNCIA DO CPPM. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. REJEIÇÃO DO
RECURSO. Embargos Infringentes do Julgado opostos por ex-3º Sargento do
Exército, em face de Acórdão exarado pelo eg. STM, em sede de Apelação, que,
por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade por não observância do art. 366
do CPP. Mérito. Impossível cogitar a aplicação subsidiária do art. 366 em
detrimento das normas próprias do CPPM. Princípio da especialidade. Ausência
de omissão ou lacuna legislativa. Não há como reconhecer a aventada nulidade.
O acórdão combatido deve ser mantido incólume. Ante o exposto, a
Procuradoria-Geral da Justiça Militar pugna, em Contrarrazões, pelo
conhecimento destes Embargos Infringentes, contudo, no mérito, pronuncia-se
por sua rejeição." (Processo nº 7000659-62.2021.7.00.000, evento 8).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo e preenche os requisitos processuais de admissibilidade, logo deve
ser conhecido. Todavia, não obstante os esforços defensivos, não merece prosperar.

A defesa busca a reforma do Acórdão embargado, apoiada no voto divergente proferido pelo
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, o qual foi acompanhado pela Ministra Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e pelo Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Em síntese, no entender da corrente minoritária, o art. 292 do Código de Processo Penal
Militar, que autoriza o prosseguimento do feito à revelia do acusado, encontra-se em plena
eficácia, todavia, somente é aplicável na hipótese de o acusado, citado pessoalmente, deixar
de comparecer aos demais atos do processo sem apresentar qualquer justificativa.

Partindo dessa premissa, assevera que, por via de consequência, na hipótese de citação
editalícia, deve ser aplicado o teor do art. 366 do Código de Processo Penal, que assim
dispõe:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo

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prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos
do disposto no art. 312. (Sem grifos no original.)

Ainda segundo o voto dissidente, o prosseguimento do feito, após a declaração da revelia do
acusado, resultou na inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, eis
que a designação de defensor não tem o condão de suprir a exigência de o acusado ter
conhecimento prévio e pormenorizado da ação penal promovida contra ele, conforme lhe é
assegurado tanto pela Constituição Federal como pelos Pactos de São José da Costa Rica e
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Não merece acolhida a pretensa nulidade devido à não observância do disposto no art. 366
do Código de Processo Penal, conforme bem asseverou a Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, cujos argumentos adoto como razão de decidir.

É indiscutível que o Código de Processo Penal Militar autoriza a aplicação subsidiária da
legislação de processo penal, nos devidos termos da alínea "a" do seu art. 3º. Todavia, não
se pode esquecer que, para tanto, exige a legislação castrense a presença de omissão
acerca da matéria, o que, evidentemente, não é o caso dos autos.

Não há que se falar que o art. 292 do Código de Processo Penal Militar, que autoriza o
prosseguimento do feito à revelia do acusado, somente é aplicável na hipótese de sua
citação pessoal. Se assim fosse, não faria sentido o Código de Processo Penal Militar, arrolar,
no seu artigo 277, dentre as formas de citação válida, a realizada mediante edital, em face
de determinadas circunstâncias que impossibilitam a citação pessoal do acusado, muitas
delas, diga-se, provocadas pelo próprio na intenção de se esquivar de responder à ação
penal.

Eis a dicção do art. 277 do Código de Processo Penal Militar no que concerne ao tema, in
verbis:

Art. 277. A citação far-se-á por oficial de justiça:
(...)
V - por edital:
a) quando o acusado se ocultar ou opuser obstáculo para não ser citado;
b) quando estiver asilado em lugar que goze de extraterritorialidade de país
estrangeiro;
c) quando não for encontrado;
d) quando estiver em lugar incerto ou não sabido;
e) quando incerta a pessoa que tiver de ser citada.
Parágrafo único. Nos casos das letras a, c e d, o oficial de justiça, depois de
procurar o acusado por duas vezes, em dias diferentes, certificará, cada vez, a
impossibilidade da citação pessoal e o motivo. No caso da letra b, o oficial de
justiça certificará qual o lugar em que o acusado está asilado.

No caso, os autos da ação penal militar nos dão conta de que, antes de o Juízo a quo recorrer
à citação por edital, foram várias as tentativas de citar, pessoalmente, o acusado MARCOS
FELIPE LEÃO BRAGA. Com esse intento, a Defensoria Pública da União, inclusive,
peticionou fornecendo listagem de possíveis endereços do acusado, os quais foram objeto de
diligências, sem qualquer êxito (Processo nº 7000221-69.2018.7.12.0012, eventos 21, 33,
36, 50 e 79).

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Justamente, ante esse cenário e não tendo o acusado respondido ao chamamento judicial
realizado por edital, a decretação da sua revelia, com o consequente prosseguimento do
feito, consistia em medida imperativa à luz do art. 292 do Código de Processo Penal Militar,
que assim determina:

Art. 292. O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou
notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo
justificado.

Não por outra razão, a corrente majoritária desta Corte caminha no sentido de que,
inexistindo omissão a ser suprida na legislação processual penal militar, incabível a aplicação
subsidiária da legislação processual penal, no caso, o art. 366, sob pena de violação ao
princípio da especialidade.

Nesse sentido, é bastante pertinente o seguinte julgado trazido à baila pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar ante a sua semelhança com o caso em apreciação:

"EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. ESTELIONATO. DELITO
DO ARTIGO 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO DO ARTIGO
366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO.
INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NA NORMA PROCESSUAL PENAL
MILITAR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DO STM.
REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA. Em razão do
Princípio da Especialidade, o artigo 366 do CPP não se aplica aos feitos
da Justiça Militar. A Lei Processual Penal Militar possui disposição específica
acerca da matéria, inserta em seu artigo 292, o qual está em consonância com
os princípios constitucionais, e não denota afronta à Convenção Interamericana
de Direitos Humanos e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
A aplicação subsidiária da legislação comum deve atender aos casos
omissos do CPPM, sem prejudicar a índole do processo penal militar.
Cogitar a hipótese de aplicação da legislação processual penal comum,
mesmo não havendo lacuna no CPPM, traria a incidência do hibridismo
penal, verdadeira "lex tertia", contraria às orientações da jurisprudência
predominante. Precedentes do STM e do STF. Outrossim, "in casu", o
procedimento adotado pelo Juízo de piso se mostrou em consonância
com a legislação castrense, tendo sido atendido os requisitos contidos
nas alíneas "a" e "d" do inciso V do art. 277 do CPPM, para a citação
editalícia, pois as tentativas de citação pessoal do Acusado restaram
infrutíferas, dada a sua ocultação voluntária, estando ele em local
incerto e não sabido. De igual modo, não se vislumbrou qualquer violação aos
princípios do devido processo legal e da ampla defesa, mormente porque a DPU
foi nomeada curadora do réu revel e atuou em todos os atos processuais na
curadoria dos interesses do seu assistido. Embargos rejeitados. Decisão
majoritária."
(STM- Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000155-56.2021.7.00.0000,
Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Relator do Acórdão Ministro
LEONARDO PUNTEL, Revisor Ministro LEONARDO PUNTEL, julgado em 13 de
maio de 2021) (Sem grifos no original).

Documento assinado eletronicamente por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA - MINISTRO DO STM,
Matricula 9665. Em 21/03/2022 18:53:56.
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O entendimento do Supremo Tribunal Federal não é diferente. A Alta Corte, no julgamento do
Habeas Corpus nº 91.225, no qual se alegava suposta violação ao princípio da ampla defesa
por ter sido aplicado o art. 292 do Código de Processo Penal Militar, em detrimento do art.
366 do Código de Processo Penal, endossou o posicionamento de "não ser possível mesclar
os regimes penais comum e castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais
favorável ao réu, sob pena de se gerar um hibridismo normativo, incompatível com o
princípio da especialidade.".

A propósito, confira-se a ementa do julgado em referência, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REVELIA DECRETADA
COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 292 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL COMUM. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Alegação
de ofensa ao princípio da ampla defesa, fundada na recusa em aplicar,
subsidiariamente, o artigo 366 do CPP, no que prevê a suspensão do
processo quando o acusado, citado por edital, não comparecer nem
constituir advogado. 2. O artigo 292 do Código de Processo Penal Militar
dispõe a propósito da decretação da revelia quando o acusado, citado por edital,
não comparecer nem constituir advogado. 3. O artigo 366 do Código de
Processo Penal Comum preceitua que "se o acusado, citado por edital, não
comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso
do prazo prescricional". 4. A transposição de normas mais benéficas de um para
outro sub-ordenamento não se justifica. Não se pode consumar já no plano
normativo se ela não foi anteriormente consumada no plano legislativo.
No julgamento do HC n. 86.854, a 1ª Turma desta Corte decidiu "não ser
possível mesclar os regimes penais comum e castrense, de modo a
selecionar o que cada um tem de mais favorável ao réu, sob pena de se
gerar um hibridismo normativo, incompatível com o princípio da
especialidade". Ordem denegada." (Sem grifos no original.)

Para finalizar, não obstante o Pacto de São José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos terem sido incorporados ao ordenamento jurídico pátrio, tal
circunstância, por si só, não invalida os dispositivos constantes do Código de Processo Penal
Militar em questão. Basta observar que a alteração do Código de Processo Penal, promovida
com o fito de implementar a sistemática de suspensão do processo e do prazo prescricional
na hipótese de citação editalícia, somente se consumou, no plano legislativo, com a edição
da Lei Ordinária nº 9.271, de 17 de abril de 1996, a qual, diga-se, não fez qualquer referência
à legislação processual penal militar (Precedente: Superior Tribunal Militar, Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7001194-59.2019.7.00.0000, Relator. Ministro Gen Ex LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES, julgado em 11 de fevereiro de 2020).

Ante o exposto, rejeito os Embargos Infringentes opostos pela Defensoria Pública da
União, para manter inalterado o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000717-
02.2020.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000659-62.2021.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: MINISTRO TEN BRIG AR CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
EMBARGANTE: MARCOS FELIPE LEAO BRAGA.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Votei vencida, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.
Os Embargos são tempestivos e foram opostos por parte legítima e devidamente interessada, devendo
ser conhecidos.
Insurgiu-se MARCOS FELIPE LEAO BRAGA contra o Acórdão não unânime desta Corte, lavrado nos autos
da Apelação nº 7000717-02.2020.7.00.0000, que rejeitou a preliminar de nulidade suscitada pelo Ministro
JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor), que suspendia o processo e o curso do prazo prescricional, em
observância ao disposto no art. 366 do CPP.
Entendo assistir razão ao recorrente.
Na origem, o então denunciado foi citado por edital, sob a justificativa de não ter sido localizado nos
endereços conhecidos (eventos 21, 36, 51, 59 e 69, documentos 1 e 2, da APM nº 7000221-
69.2018.7.12.0012).
Em seguida, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército resolveu decretar sua revelia, tendo em
vista a ausência à audiência inaugural (evento 87 da APM nº 7000221-69.2018.7.12.0012).
O tema sub examine foi objeto de aprofundado estudo na Apelação (FO) nº 2007.01.050670-5/RJ, por
mim relatada. No caso em tela, manifestei posicionamento favorável à aplicação do dispositivo
processual penal comum, por analogia, à Justiça Castrense.
In casu, o sujeito ativo não restou cientificado de que contra ele instaurou-se ação penal de competência
desta Justiça especializada, de modo que a ausência de citação válida, além de contrariar os princípios
constitucionais pétreos, deixa de cumprir o direito à informação, parte integrante do princípio do devido
processo legal, estabelecido no inciso LXIII do art. 5º da Carta Magna. Mencione-se, outrossim, o art. 8º,
item 2, alínea b e d, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Por certo, diante da internalização do Pacto de São José da Costa Rica na ordem jurídica pátria pelo
Decreto nº 678, de 6/11/1992, o ato internacional passou a vigorar na positividade com o status de norma
supralegal
[1], como fonte das alterações do art. 366 do CPP.
Efetivamente, a partir da vigência da Lei nº 9.271, de 17/4/1996, que conferiu nova redação ao art. 366
do CPP, se o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório, bem como não constituir defensor,
ser-lhe-á decretada a revelia, ficando suspensos o processo e a prescrição da pretensão punitiva.
A ratio do referido dispositivo deu concretude ao princípio magno da ampla defesa, visto que, a ciência
meramente ficta, como sucede na citação editalícia, não alberga a efetiva aplicação do postulado.
O Código de Processo Penal Militar, nesse ínterim, padece de atualização. Carece, ademais, a lei adjetiva
castrense, de ajustes no tocante ao processamento de acusados que, não sendo citados pessoalmente, o
foram de forma ficta com a consequente declaração de revelia, a teor do art. 292 do mencionado
diploma.

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Ora, o confronto entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do cidadão, conforme evidencia
Ada Pellegrini Grinover, há de ser "feito em termos de equilíbrio, assegurada a efetiva paridade de
armas"
[2].
Nesse diapasão que o Supremo Tribunal Federal, em recentíssimos julgamentos do Plenário e
da Primeira e Segunda Turmas, inclusive sendo um deles submetido à sistemática da
repercussão geral (tema nº 438), entendeu afrontar as garantias do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF), bem como o direito
subjetivo à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada contra si, assim
como à autodefesa e à constituição de defensor (Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos, art. 8º, item 2, alíneas b e d, e Pacto de Direitos Civis e Políticos, art. 14, item 3,
alíneas a e d), o prosseguimento do processo penal em caso de inatividade processual
decorrente de citação ficta editalícia.
A propósito, leiam-se os seguintes arrestos do Excelso Pretório:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA DE
REPERCUSSÃO GERAL 438: LIMITAÇÃO DE PRAZO DE PRESCRIÇÃO E SUSPENSÃO DO
PROCESSO EM CASO DE INATIVIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DE CITAÇÃO POR
EDITAL. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 109 DO CÓDIGO PENAL.
SÚMULA 415 DO STJ. ART. 5º, INCISOS XLII e XLIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO
DE PENAS DE CARÁTER PERPÉTUO (ART. 5º, INCISO XLVII, ALÍNEA B). DURAÇÃO
RAZOÁVEL DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF). DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL
(ART. 5 º, INCISO LIV, CF). AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO (ART. 5º, LV, CF). DIREITO
DE AUTODEFESA. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS - PACTO DE SÃO
JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. PRECEDENTE DO STF.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ressalvados os crimes de
racismo e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático listados no art. 5º, incisos XLII e XVIV, da Constituição Federal, a regra geral
no ordenamento jurídico brasileiro é de que as pretensões penais devem ser exercidas
dentro de marco temporal limitado. Histórico da prescrição no Direito pátrio. Precedente
do Supremo Tribunal Federal. 2. A vedação de penas de caráter perpétuo, a celeridade
processual e o devido processo legal substantivo (art. 5º, incisos XLVII, b; LXXVIII; LIV)
obstam que o Estado submeta o indivíduo ao sistema de persecução penal sem prazo
previamente definido. 3. Com exceção das situações expressamente previstas pelo
Constituinte, o legislador ordinário não está autorizado a criar outros casos de
imprescritibilidade penal. 4. O art. 366 do Código de Processo Penal, ao não limitar o
prazo de suspensão da prescrição no caso de inatividade processual oriunda de citação
por edital, introduz hipótese de imprescritibilidade incompatível com a Constituição
Federal. 5. Mostra-se em conformidade com a Constituição da República limitar o tempo
de suspensão prescricional ao tempo máximo de prescrição da pena em abstrato prevista
no art. 109 do Código Penal para o delito imputado. Enunciado sumular n. 415 do
Superior Tribunal de Justiça. 6. Afronta as garantias do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório (art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição
Federal) o prosseguimento do processo penal em caso de inatividade
processual decorrente de citação ficta. Direito subjetivo à comunicação prévia e
pormenorizada da acusação formulada contra si, assim como à autodefesa e à
constituição de defensor. Previsões da Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos (art. 8º, item 2, alíneas "b" e "d") e do Pacto de Direitos Civis e
Políticos (art. 14, item 3, alíneas "a" e "d"). 7. Recurso extraordinário a que se nega
provimento, com a fixação da seguinte tese: Em caso de inatividade processual
decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na Constituição Federal

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como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo
prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a
despeito de o processo permanecer suspenso. (RE 600851, Relator Ministro EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 7/12/2020, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe de
23/2/2021) (Grifo nosso.)
Penal e processual penal. Habeas corpus. 2. Citação por edital e suspensão do processo
penal (art. 366, CPP). Tema 438 de Repercussão Geral: "Em caso de inatividade
processual decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na
Constituição Federal como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão
do prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao
crime, a despeito de o processo permanecer suspenso". 3. Após o decurso do prazo
referente ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao
crime, embora volte a correr o prazo prescricional, deve o processo penal
continuar suspenso, se não localizado o réu. 4. Vedação à condenação de réu
ausente, se não encontrado após citação por edital. Direito à ampla defesa e ao
contraditório assegurados constitucionalmente e direito de ser informado da
acusação, previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos. 5. Agravo
regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus e determinar a manutenção
da suspensão do processo penal movido em desfavor do paciente, se não localizado, nos
termos da tese de repercussão geral fixada no tema 438 pelo Supremo Tribunal Federal e
do art. 366 do Código de Processo Penal. (HC 189022 AgR, Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA, Relator p/ Acórdão Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
8/2/2021, DJe de 10/3/2021) (Grifo nosso.)
CITAÇÃO - EDITAL - PRESCRIÇÃO - SUSPENSÃO - PRECEDENTE. O Pleno, no recurso
extraordinário nº 600.851, relator ministro Luiz Edson Fachin, julgado sob o ângulo da
repercussão geral, firmou entendimento segundo o qual a suspensão da prescrição,
decorrente da observância do artigo 366 do Código de Processo Penal, fica limitada no
tempo, devendo-se levar em conta os prazos do artigo 109 do Código Penal, considerada
a pena em abstrato prevista para o crime. SUSPENSÃO - PRESCRIÇÃO - PROCESSO-CRIME
- PROSSEGUIMENTO - AUSÊNCIA. Uma vez observado o artigo 366 do Código de Processo
Penal, o transcurso de período previsto no artigo 109 do Código Penal não resulta no
prosseguimento do processo-crime. PROCESSO-CRIME - ACUSADO - AUSÊNCIA -
CERCEAMENTO DE DEFESA. Tratando-se de réu ausente, citado por edital, a
retomada do curso do processo, após observado o artigo 366 do Código de
Processo Penal, viola a garantia do devido processo legal, considerado o direito
de o acusado ser ouvido no Juízo e a necessidade da ciência sobre o conteúdo
da acusação. (RHC 115042, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado
em 22/3/2021, DJe de 13/4/2021) (Grifo nosso.)

Embora os mencionados precedentes se refiram à correta interpretação do art. 366 do CPP, caem como
uma luva nesta Justiça Castrense Federal, a demonstrar a imprescindibilidade da incidência da regra
adjetiva comum em face da desatualização do Código de Processo Penal Militar, nitidamente violador do
devido processo legal, na medida em que admite o prosseguimento do feito com a mera citação editalícia
do réu.
Nesse sentido, veja-se que, nos autos do RE nº 600.851, submetido à sistemática da
repercussão geral, o Relator Ministro EDSON FACHIN expressamente afastou eventual
interpretação do art. 366 do CPP no sentido de que, decorrido o prazo de suspensão da
prescrição previsto no art. 109 do CP, voltariam a correr tanto a prescrição quanto o processo
com a nomeação de defensor dativo.

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Ora, o (vedado) prosseguimento do processo após o transcurso do prazo de suspensão da
prescrição penal, nos termos do art. 366 do CPP, é medida idêntica à emprestada pelo
Plenário desta Corte Superior ao Código de Processo Penal Militar, na medida em que se
admite o prosseguimento do feito com a mera citação ficta do acusado e posterior declaração
de sua revelia, ex vi do art. 292 do CPPM.
Vale dizer, o atual entendimento majoritário deste STM não está conforme o mencionado
precedente do STF submetido à sistemática da repercussão geral. A respeito, pertinente
colacionar os seguintes trechos do voto da lavra do Ministro EDSON FACHIN, in verbis:

Firmada, portanto, a limitação de suspensão do prazo de prescrição, cabe, por derradeiro,
indagar sobre eventual limitação temporal do prazo de suspensão do processo.
Tem-se, assim, a última corrente mencionada no corpo deste voto. Trata-se de
posição surgida mais recentemente em alguns precedentes do Superior
Tribunal de Justiça, segundo a qual, decorrido o prazo de suspensão da
prescrição previsto no art. 109 do Código Penal, voltariam a correr tanto a
prescrição quanto o processo com a nomeação de defensor dativo. Pode-se
falar que essa corrente é uma derivação do verbete sumular n.º 415 do STJ, que
estipulou, ao menos de forma expressa, somente a limitação da suspensão do
prazo de prescrição, e não da suspensão do processo. Argumenta-se, em linhas
gerais, que não se poderia cindir a regra prevista no art. 366 do CPP, isto é, a limitação do
prazo de suspensão do processo e da prescrição deveria ser a mesma. Pontua-se, ainda,
que o Estado não poderia ser prejudicado com a inatividade processual do imputado e
que este não poderia ser beneficiado com a sua própria torpeza, por não ter comparecido
aos autos.
Principio por dizer que, quanto à alegação de cisão, não se pode confundir texto de lei
(disposição legal) com norma jurídica (resultado da interpretação do texto legal). No caso,
não se cuida de cindir a regra prevista no art. 366 do CPP, mas sim de conferir eficácias
distintas a normas jurídicas diversas, uma dirigida à suspensão da prescrição e outra
dirigida à suspensão do processo.
Dessa forma, ao menos no campo da teoria do direito, não vislumbro óbice na retomada
do curso do prazo prescricional, ainda que o processo permaneça suspenso. A propósito
do tema, cito doutrina do professor Afrânio da Silva Jardim, ao comentar referido
dispositivo:
Não se deve confundir, data venia, artigo de lei com norma jurídica. Um artigo de
determinado Código pode veicular inúmeras normas jurídicas, como acontece
nos chamados tipos mistos alternativos (arts. 12 e 16 da Lei nº 6.368/76, por
ex.). Nestes, cada núcleo verbal é uma regra proibitiva, preceito ou norma
jurídica.
[...]
Da leitura do art. 366 do CPP, se depreendem duas normas jurídicas, dois
preceitos, ou seja, duas regras de conduta reguladas pelo legislador: uma, de
natureza processual penal, dirigida ao juiz, determinando a suspensão do
processo, vez que a citação por edital é uma citação ficta e outra, norma de
direito penal, regulando a suspensão do prazo prescricional, matéria pertinente
ao chamado ius puniendi do Estado.
[...]

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Repetindo, tal dispositivo legal traz em seu bojo duas regras de comportamento,
de naturezas diversas, que têm aplicação e incidências diferentes. Não se cuida,
na espécie, de cindir a norma, mas, sim, dar eficácia a uma das normas do artigo
comentado. (JARDIM, Afrânio da Silva. A suspensão obrigatória do processo -
reflexão sobre a interpretação e aplicação do art. 366 do CPP. Revista Forense,
Rio de Janeiro. V. 352, 200, p. 525-526) (grifei).
De igual modo, com relação à alegação de má-fé do acusado, penso que não se pode
presumir torpeza em caso de inatividade processual decorrente de citação editalícia.
Dificilmente, lê-se jornais de grande circulação ou o Diário Oficial para se
certificar da constância de nome em citação editalícia. Por isso mesmo que se
diz ser a citação por edital uma ficção jurídica, que, dessa maneira, não pode
implicar sanção processual.
Ademais, não está, dentre os pressupostos da citação editalícia, a má-fé ou a
ocultação. Em verdade, na hipótese de ocultação, o que se tem, via de regra, é
a citação por hora certa. Aliás, no ponto, é importante deixar registrado que o
legislador ordinário, atento à eventual malícia do acusado, ressalvou da suspensão do
processo, os casos de ocultação do réu ou a hipótese em que o imputado, ciente da ação
penal, não comparece aos autos, situações em que o feito prossegue à revelia do
acusado (art. 362 e 367 do CPP). Em resumo: inatividade processual decorrente de
citação ficta não se confunde com má-fé.
Por fim, com relação ao argumento de que não se pode dar curso ao prazo de prescrição,
uma vez que o Estado permanece na impossibilidade de agir por força da suspensão do
processo, consigno que o art. 366 do Código de Processo Penal traz mecanismos que
permitem a atuação do Estado-acusação mesmo que o processo esteja suspenso.
Nesse sentido, o legislador ordinário, atento ao interesse da sociedade na persecução
penal, previu tanto a possibilidade de decretação de prisão preventiva para garantia da
aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal quanto autorizou a colheita
cautelar de provas consideradas urgentes. Mas não é apenas isso. O Estado acusação
também não está impedido de promover diligências para tentar localizar o endereço do
processado, como, por exemplo, por meio de consultas ao SPC, SERASA, Cartórios
Extrajudiciais, Tribunais Eleitorais, dentre outros. Contudo, se o Estado nada faz ou o faz
de forma ineficaz e não exitosa, está caracterizado o desinteresse, explícito ou implícito,
pela persecução penal, o que faz surgir a razão para prescrição penal, ainda que o
processo permaneça suspenso.
Em verdade, a interpretação no sentido de retomada do curso do processo
após a fluência do prazo de prescrição nada mais é do que o resgate do
dispositivo na redação anterior.
Como dito previamente, por ser a citação por edital uma ficção jurídica,
pretendeu-se com a alteração legislativa promovida pela Lei nº 9.271/1996,
obstar que alguém fosse processado e julgado sem que se tivesse a certeza de
que tomara conhecimento do processo, em prejuízo à ampla defesa e ao
contraditório (art. 5º, LV, CF), bem como ao devido processo legal (art. 5º, LIV,
CF). O escopo, portanto, era impedir que o réu fosse surpreendido com uma
sentença condenatória transitada em julgada.
A propósito, cito a exposição de motivos da Lei 9.271/96, elaborada pelo então Ministro
de Estado da Justiça Alexandre de Paula Dupeyrat Martins:
Em relação à citação por edital, artigo 366, cogita-se da suspensão do processo e
do próprio curso da prescrição para a hipótese do não comparecimento do

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acusado. Tal hipótese, sem dúvida, leva à incerteza quanto ao conhecimento,
pelo acusado, da acusação a ele imputada, o que pode motivar a alegação,
posterior, de cerceamento de defesa. Com efeito, os princípios da ampla defesa
e do contraditório, adotados no ordenamento jurídico brasileiro, e a previsão da
Constituição Federal de que "ninguém será privado de liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal" (artigo 5º, LIV) conferem o respaldo legal à nova
pretensão do art. 366 [...]
Igualmente, a par de estar em conformidade com a Constituição Federal, a
alteração legislativa está em harmonia com a Convenção Americana Sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e com o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, internalizados pelos Decretos n. 678, de 6 de
novembro de 1992 e n. 592, de 6 de julho de 1992, diplomas que, à luz da cláusula
de abertura prevista nos §§ 2° e 3° do art. 5° da Constituição Federal, têm força
normativa interna e natureza supralegal (RE nº 466.343, rel. min. Cezar Peluso,
Tribunal Pleno, j. 03/12/2008).
Nesse sentido, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica), dentre as garantias processuais, assegura a toda pessoa
processada, o direito à "comunicação prévia e pormenorizada" da acusação
formulada, bem como o direito de "defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em
particular, com seu defensor" (art. 8º, item 2, alíneas "b" e "d",
respectivamente). Na mesma linha, o Pacto de Direitos Civis e Políticos afiança
que toda pessoa processada terá o direito de ser informada "sem demora,
numa língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos
da acusação contra ela formulada", bem como garante à pessoa processada o
direito de presença no julgamento e "de defender-se pessoalmente ou por
intermédio de defensor de sua escolha" e, caso não o tenha, de ser informado
"do direito que lhe assiste de tê-lo" (art. 14, item 3, alíneas "a" e "d",
respectivamente).
Sobre o tema, por oportuno, colaciono lição do professor Afrânio Silva Jardim
em que aponta ser incompatível com o sistema constitucional vigente que um
processo tenha curso sem que se tenha certeza de que o réu foi cientificado da
acusação:
Ademais, hoje já se entende ser incompatível com o sistema
constitucional vigente, que assegura expressamente o contraditório e a
ampla defesa, bem como incompatível com os princípios que
fundamentam o Estado de Direito Americano, alguém ser processado
sem que tenha sido efetivamente cientificado da acusação e da
existência do processo instaurado contra si. Tratados internacionais
firmados com o Brasil, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
vedam a adoção pelos seus signatários de sistema processual penal que admita
processo sem que o réu tenha dele tornado conhecimento expresso. Destarte, a
incidência da norma jurídica internacional, na espécie, é de rigor, vez que
encontra, inclusive, suporte constitucional. (JARDIM, Afrânio da Silva. A
suspensão obrigatória do processo - reflexão sobre a interpretação e aplicação
do art. 366 do CPP. Revista Forense, Rio de Janeiro. V. 352, 200, p. 526).
No mesmo rumo, o professor Aury Lopes Júnior leciona ser a suspensão do
processo em caso de inatividade processual do réu citado por edital uma
conquista democrática da qual não se pode abrir mão:

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Mas, voltando ao não comparecimento do réu citado por edital, a suspensão do
processo nesse caso é um imperativo lógico (uma conquista democrática, sem
dúvida) de que ninguém pode ser processado sem que tenha conhecimento da
existência da acusação. Incrivelmente, até 1996, ainda existia no Brasil a
possibilidade de processos em estado de revelia, ou seja, sem que o
acusado tivesse sido citado (citação real). Eram processos nitidamente
inquisitórios (ou melhor, ainda mais inquisitório que o atual...), em que
se nomeava um defensor (in)ativo, na verdade, um convidado de pedra,
absolutamente inativo e impossibilitado de produzir prova. O chamado
"princípio de audiência" é fundamental para existência do contraditório e, por
conseguinte, para ter-se verdadeiramente um processo judicial, eis que pensado
a partir do conceito de processo como procedimento em contraditório
(FAZZALARI). Assim, é exigência do contraditório de que ninguém possa ser
condenado sem ser ouvido, ou, ao menos, sem que se lhe tenham oportunizado
condições reais de ser ouvido (inatividade processual real). Não é suficiente,
portanto, a mera citação ficta para o desenvolvimento do processo.
Quando não citado o réu, pessoalmente, não pode o processo continuar.
A exceção a essa regra fica, agora, com a perigosa e problemática citação com
hora certa, que demanda uma cautela ainda maior por parte dos juízes que, na
dúvida em relação ao certificado pelo oficial de justiça, deve citar o réu por
edital.
[...]
Com a alteração legislativa, um grande acerto e um grande erro: o acerto de
suspender o processo e o erro de também suspender a prescrição (agravado
pela ausência de limite temporal dessa suspensão), como se verá na
continuação. (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 16ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2019, pp. 661-662).
Portanto, o entendimento de dar prosseguimento ao processo após a fluência
do prazo de prescrição não está conformidade com a Constituição Federal, com
a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica), nem com o Pacto de Direitos Civis e Políticos.
Além disso, essa linha de intelecção contraria a própria legislação pátria
infraconstitucional. Nesse sentido, o art. 363, § 4º, do Código de Processo Penal é
expresso em prever que, somente com o comparecimento do acusado citado por edital, o
processo prosseguirá em seus devidos termos, dentre eles, a apresentação de resposta à
acusação. Na mesma linha, o art. 396, parágrafo único, do CPP, dispõe que, em caso de
citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir apenas a partir do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
Mas não é só. O entendimento de retomada do curso do processo, além de não prestigiar
as garantias inerentes ao devido processo legal, coloca o processado em uma situação
mais gravosa que a situação jurídica de suspensão do processo e da prescrição ad
aeternum, contrariando a própria lógica da alteração promovida pela Lei nº 9.271, de
17/04/1996, que foi a de assegurar o direito à ampla defesa e o contraditório no caso de
citação ficta. Explico.
Quando se tem a suspensão do processo e da prescrição sem limitação temporal, caso o
acusado, compareça aos autos, ainda que anos depois, ele poderá exercer minimamente
sua defesa, pois, a despeito de a prescrição ter permanecido suspensa, o processo
também não terá tido seu curso. Por outro lado, quando se tem a retomada do
curso do processo, anos após o retorno do transcurso do prazo prescricional, o

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acusado poderá ser surpreendido com uma sentença condenatória com trânsito
em julgado, situação em que quase nada poderá ser feito. Em resumo: o novel
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao visar uma interpretação do
artigo 366 do CPP compatível com a regra da constitucional da prescritibilidade
no campo penal, acabou por contrariar a própria Constituição Federal.
Por derradeiro, já caminhando para o final deste voto, consigno que a
nomeação de defensor dativo para o prosseguimento do processo não supre as
garantias do devido processo legal, nem da ampla defesa e do contraditório.
Primeiro, porque a alteração legal busca impedir que o indivíduo seja
processado sem que tenha efetivo conhecimento da acusação e sem que possa
exercer o direito subjetivo fundamental à autodefesa. Segundo, porque
também visa evitar que alguém seja submetido a um processo penal no qual, na
fase instrutória, ou seja, a mais relevante do processo, não possa escolher seu
defensor, nem ter contato com ele, de modo a indicar-lhe testemunhas,
apresentar provas, advertir sobre as testemunhas arroladas na peça
acusatória, requerer diligências, dentre outros. Como já destacado, essa
garantia individual decorre do texto constitucional, assim como dos art. 8º,
item 2, alínea "d" da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 14, item
3, alínea "d", do Pacto de Direitos e Civis e Políticos, os quais asseguram ao réu
o direito de ser assistido por defensor por ele escolhido e de se comunicar com
ele, em particular, durante o todo o tempo necessário. (Grifos nossos.)

Portanto, não há que se permitir a continuidade do processo e, inclusive, a eventual condenação do réu
ausente citado por edital por não ter sido encontrado, em respeito à ampla defesa, ao contraditório, ao
devido processo legal e às convenções internacionais das quais o Brasil é signatário.
Deve ser prestigiado, pois, o que decidido no RE nº 600.851, submetido à sistemática da
repercussão geral, tendo em vista deverem os juízes e os tribunais observarem os acórdãos
provenientes de recurso extraordinário repetitivo, nos termos do art. 927, III, do CPC.
Ex positis, votei vencida pelo acolhimento dos Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por
MARCOS FELIPE LEAO BRAGA, para, reformando o Acórdão vergastado, aplicar a regra do art. 366 do CPP
e, por conseguinte, suspender o processo e o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva, tendo
por marco a citação editalícia, anulando-se todos os atos processuais a partir do aludido chamamento
judicial.

Brasília, 10 de fevereiro de 2022.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Relatora

[1] STF, RE nº 466.343/SP. Voto do Min. Gilmar Mendes. Relator Min. Cezar Peluso. DJe de
5/6/2009. STF, HC nº 94.013/SP. Rel. Min. Carlos Britto. DJ de 12/3/2009.

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[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. Lineamentos gerais do novo Processo Penal na América Latina:
Argentina, Brasil e o Código modelo para Ibero-Americano, in Ciência e Política Criminal em
homenagem a Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 43, nº 4.2.