Tribunal: STM
Processo: 7000283-76.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-06-23
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 251 DO CPM. ART. 30, II, DO CPM. PRELIMINAR DE NULIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSIÇÃO ESPECÍFICA NO CPPM. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ESTELIONATO. TENTATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME. A PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS DESDE A CITAÇÃO DO ACUSADO POR EDITAL NÃO MERECE GUARIDA, UMA VEZ QUE, NESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA, NÃO INCIDE O DISPOSTO NO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM, JÁ QUE O CPPM POSSUI DISPOSIÇÃO PRÓPRIA E NÃO HÁ OMISSÃO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CASTRENSE. NO MÉRITO, RESTAM PRESENTES OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CRIME DE ESTELIONATO TENTADO PREVISTO NO ART. 251 C/C O ART. 30, II, AMBOS DO CPM: MEIO FRAUDULENTO, DOLO EM OBTER A VANTAGEM INDEVIDA, NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A VONTADE DO AGENTE. COMETE O CRIME DE ESTELIONATO TENTADO, O AGENTE QUE, UTILIZANDO-SE DO CARTÃO BANCÁRIO E SENHA DE TERCEIRO, TENTA EFETUAR COMPRAS NA INTERNET, SOMENTE NÃO CONSUMANDO SEU INTENTO, DEVIDO AO CANCELAMENTO DO CARTÃO PELO TITULAR, APÓS O RECEBIMENTO DE MENSAGENS ALERTANDO SOBRE AS COMPRAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA COMPROVAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO, NESSE SENTIDO DERAM SUPORTE À CONDENAÇÃO OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, OS PRINTS DO SITE MERCADO LIVRE, QUE INDICARAM TENTATIVAS FRAUDULENTAS DE COMPRAS, BEM COMO O AVISO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA E A CÓPIA DA FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO DO OFENDIDO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000283-76.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: JOSE EDUARDO RODRIGUES DA SILVA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
20/06/2022 s 23/06/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar arguida, de ofício, pelo Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor),
que, preliminarmente anulava todos os atos processuais desde a citação do
Acusado por edital, ressalvando a produção antecipada de provas, e, com
fundamento no artigo 1º, § 1º e art. 3º, alínea "a", todos do CPPM, aplicar de
forma subsidiária a regra prevista no art. 366 do CPP, suspendendo-se o feito e a
contagem do prazo prescricional. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA acompanhavam o voto do Ministro
Revisor. Em seguida, no mérito, por unanimidade, negou provimento ao Apelo
defensivo, para manter inalterada a Sentença recorrida, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO
BENZI.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) fará declaração de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GIOVANNI RATTACASO

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www.stm.jus.br
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000283-76.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: JOSE EDUARDO RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 251 DO CPM. ART. 30, II, DO
CPM. PRELIMINAR DE NULIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 366
DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSIÇÃO ESPECÍFICA NO
CPPM.
REJEIÇÃO.
MAIORIA.
MÉRITO.
ESTELIONATO.
TENTATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
ELEMENTOS
PROBATÓRIOS
SUFICIENTES.
NEGADO
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME.
A PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
DESDE A CITAÇÃO DO ACUSADO POR EDITAL NÃO MERECE
GUARIDA, UMA VEZ QUE, NESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA,
NÃO INCIDE O DISPOSTO NO ART. 366 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL COMUM, JÁ QUE O CPPM POSSUI
DISPOSIÇÃO PRÓPRIA E NÃO HÁ OMISSÃO NA LEGISLAÇÃO
PROCESSUAL CASTRENSE.
NO
MÉRITO,
RESTAM
PRESENTES
OS
ELEMENTOS
ESSENCIAIS
DO
CRIME
DE
ESTELIONATO
TENTADO
PREVISTO NO ART. 251 C/C O ART. 30, II, AMBOS DO CPM:
MEIO FRAUDULENTO, DOLO EM OBTER A VANTAGEM
INDEVIDA, NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS
ALHEIAS A VONTADE DO AGENTE.
COMETE O CRIME DE ESTELIONATO TENTADO, O AGENTE
QUE, UTILIZANDO-SE DO CARTÃO BANCÁRIO E SENHA DE
TERCEIRO, TENTA EFETUAR COMPRAS NA INTERNET,
SOMENTE NÃO CONSUMANDO SEU INTENTO, DEVIDO AO
CANCELAMENTO DO CARTÃO PELO TITULAR, APÓS O
RECEBIMENTO DE MENSAGENS ALERTANDO SOBRE AS
COMPRAS.
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ELEMENTOS
PROBATÓRIOS
SUFICIENTES
PARA
COMPROVAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO,
NESSE SENTIDO DERAM SUPORTE À CONDENAÇÃO OS
DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, OS “PRINTS” DO SITE
MERCADO
LIVRE,
QUE
INDICARAM
TENTATIVAS
FRAUDULENTAS DE COMPRAS, BEM COMO O AVISO DA
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA E A CÓPIA DA FATURA DE
CARTÃO DE CRÉDITO DO OFENDIDO.
NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da
Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida, de ofício, pelo
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor), que anulava todos os atos
processuais desde a citação do Acusado por edital, ressalvando a produção antecipada
de provas, e, com fundamento no artigo 1º, § 1º e art. 3º, alínea "a", todos do CPPM,
aplicava de forma subsidiária a regra prevista no art. 366 do CPP, suspendendo-se o
feito e a contagem do prazo prescricional, e, no mérito, por unanimidade, em negar
provimento ao Apelo defensivo, para manter inalterada a Sentença recorrida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 23 de junho de 2022.
Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
Relator

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RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela DPU, contra a Sentença que
condenou o ex-Sd Ex JOSÉ EDUARDO RODRIGUES DA SILVA por estelionato à
pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, como incurso no art. 251, caput c/c o
art. 30, inciso II, e com o art. 80, todos do CPM, a ser executada no regime aberto,
com o direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e de recorrer em liberdade.
Narra, em síntese, a Exordial Acusatória que (evento 1, doc. 1, da APM):
“No dia 17 de outubro de 2018, na Seção de Obras do 1º Esquadrão do 1º Regimento
de Cavalaria de Guardas, nesta cidade, o denunciado, consciente e voluntariamente,
tentou fazer compras, nos valores de R$ 500,00 e R$ 200,00, no site Mercado Livre,
utilizando, sem autorização, os dados da identidade e do cartão de crédito do Cabo
ROMULO CRUZ ALVES.
Consta dos autos que no dia 17 de outubro de 2018, por volta de 08 horas da manhã, o
CABO ROMULO CRUZ ALVES colocou sua identidade e seu cartão de crédito em
uma mesa localizada no furriel do 1º Esquadrão do referido regimento, deixando o
local em seguida.
Por volta das 13 horas, o CABO CRUZ ALVES deu por falta dos seus documentos,
porém pensava que os havia esquecido em outro lugar. Enquanto procurava os
documentos perdidos, por volta de 15 horas, recebeu mensagens do Banco Santander
em seu celular com informação de que, naquele momento, algumas compras estavam
sendo efetuadas com seu cartão de crédito. O cabo CRUZ ALVES, então, entrou em
contato com o Banco e cancelou as compras e o cartão.
O crime só não se consumou em razão de o Cabo CRUZ ALVES estar com o seu
celular próximo quando recebeu as mensagens do Banco Santander, o que permitiu
que cancelasse o cartão e as compras.
Os fatos foram descobertos porque o Sd CURADO percebeu que o denunciado utilizou
o computador localizado na Seção de Obras do 1º Esquadrão para realizar diversas
compras online pelo site Mercado Livre, com identidades de desconhecidos.
E no dia 22 de outubro de 2018, durante a limpeza que fazia naquela seção, o SD
CURADO encontrou a identidade do CB CRUZ ALVES embaixo do teclado do
computador que havia sido utilizado pelo denunciado.
Na mesma data, 22/10/2018, o SD CURADO avisou o CB CRUZ ALVES e o ST
IGLESSIAS sobre o que estava ocorrendo. Ato contínuo, o ST IGLESSIAS foi até a
sala do Pelotão de Obras e encontrou o CB CRUZ ALVES, que estava pesquisando o
histórico do computador. Nessa pesquisa, o CB CRUZ ALVES encontrou uma conta de
e-mail em nome de jonson.miguel, que depois se comprovou estar vinculada ao
denunciado.
Em razão de a senha estar salva, o ST IGLESSIAS obteve acesso às informações dessa
conta. Foi então verificado:
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1) que todos os e-mails dessa conta tinham cunho comercial, com várias confirmações
de compra e venda no mercado livre,
2) que havia diversas notificações de mudança de dados de cartões de crédito e
cadastrais.
3) existência de notificações de operações irregulares do site Mercado Livre.
4) bloqueio da conta pela administração do site.
Para salvar essas informações, o ST IGLESSIAS tentou executar prints das telas, mas,
ao realizar tal procedimento, o computador direcionava para a pasta "minhas
imagens" e, nessas pastas, foi constatado que havia várias fotos de documentos de
identidade e de carteira nacional de habilitação de pessoas desconhecidas. O ST
IGLESSIAS continuou a abrir e-mails e descobriu que, na maioria, direcionavam para
contas de terceiros no mercado livre, protegidas por senhas, com exceção de uma, em
nome de "Aline Pereira", que estava suspensa por transações irregulares.
Registre-se que o denunciado confessou os fatos delituosos (SIC)o perante o Ten
HENKES e Capitão MELO e ainda que ALINE era sua ex companheira e também
utilizava a identidade dela para fazer compras.
Assim procedendo, o denunciado, JOSÉ EDUARDO DA SILVA RODRIGUES,
praticou o crime de estelionato na forma tentada, por duas vezes, em continuidade
delitiva, em relação ao Cabo RÔMULO DA CRUZ ALVES.
Dessa forma, sendo objetiva e subjetivamente típicas e reprováveis as condutas do
denunciado, está ele incurso por duas vezes nas sanções do art. 251 c/c art. 30, II e
art. 80 do CPM.
Ante o exposto, o Ministério Público Militar requer a citação do denunciado para, sob
pena de revelia, responder aos termos da presente ação penal, cujo pedido
condenatório espera seja julgado procedente.”.
A Denúncia foi recebida em 4/2/2020 (evento 1, doc. 2, da APM).
Consta nos autos do IPM nº 7000105-59.2019.7.11.0011 (evento 1 do
IPM), os seguintes documentos:
- Termo de inquirição da vítima (evento 1, doc. 2, pg. 7, do IPM);
- Capturas da tela do computador (Prints) no site Mercado Livre (evento
1, doc. 4; e evento 1, doc. 5, fls. 1/2);
- Cópia de fatura de cartão de crédito do ofendido (evento 1, doc. 5, fls.
9/11);
- Relatório (evento 1, doc. 6, do IPM).
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Na tentativa de realizar a citação do acusado, a Oficial de Justiça
certificou nos autos o seguinte (evento 29 da APM):
“CERTIFICO, em cumprimento ao evento nº 12, que, no dia 02 (dois) de março do
corrente ano, dirigi-me à Quadra 55, Conjunto I, Lote 164, Novo Assentamento,
Brazlândia/DF, e, ali estando, não encontrei o denunciado. Na ocasião fui recebida
pela Sra. Fátima - (61) 99824-9536, ex-sogra do acusado, e esta informou que o (réu)
Sr. José Eduardo está residindo em São Paulo, fornecendo-me o telefone deste. Em
diligência, via WhatsApp com o número (11) 93430-3169, este confirmou que está
morando em São Paulo, mas não quis atualizar seu endereço, conforme mensagens
anexas. O referido é verdade e dou fé.”. (Grifo nosso.)
Diante dessa Certidão, o MPM se manifestou da seguinte forma (evento
48 da APM):
“Segundo informação contida na certidão acima transcrita, a ex-sogra do acusado
afirmou que ele está residindo em São Paulo, o que foi confirmado por ele em
conversa via Whatsapp com a oficial de justiça, pelo telefone constante da certidão.
Entretanto, no diálogo com a Oficial de Justiça, ele se recusou a fornecer o endereço
atualizado e sugeriu que se esperasse seu retorno a Brasília/DF.
É inadmissível a conduta do acusado em não fornecer o endereço atualizado e, por
óbvio, trata-se de mera desculpa a mensagem constante dos diálogos por Whatsapp
já mencionados, de que quando retornasse a Brasília entraria em contato com a
Auditoria. Até porque, como ele está efetivamente residindo em São Paulo, não se
sabe quando e se voltará a Brasília.
Para localizar o atual endereço do acusado, o Ministério Público Militar solicitou
pesquisa ao CPADSI. Em resposta, foi encaminhado o Relatório de Pesquisa n°
030/2020, que ora anexo aos autos, do qual consta que não foi obtido o endereço
atual do acusado, nem informações sobre qualquer vínculo empregatício. Veja-se:
"(...) Realizadas as pesquisas nas bases do CPADSI, não se encontraram informações
acerca de qualquer pessoa jurídica em nome de José Eduardo. Da mesma forma e
ainda de acordo com os bancos de dados deste Centro, constatou-se que José Eduardo
não possui qualquer vínculo empregatício formal nos dias atuais. (...)".
Só foram encontrados endereços de sua mãe e irmãos, fora de São Paulo.
......................................................................................................
Verifica-se [...] que além de responder a esta APM, há ainda contra o acusado a IPD
n° 7000012-96.19.7.11.0011, em trâmite na 1ª Auditoria da 11ª CJM, na qual foi
expedido mandado de prisão contra o acusado, ainda não cumprido.
Diante de tudo que foi acima exposto, é indiscutível que a conduta do acusado, ao sair
de Brasília e ao se recusar a fornecer o endereço atualizado, visa evitar responder à
presente ação penal.
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Assim, considerando a recusa do acusado em fornecer seu novo endereço, a
impossibilidade de citação por Whatsapp, a evidência de que seus atos visam escapar
da instrução criminal e julgamento desta APM, e que o processo não pode ficar
parado esperando a boa vontade do acusado de se apresentar para ser citado.
O Ministério Público Militar requer:
1. Que a citação seja feita por edital (art. 277, inciso V, alínea a, CPPM).
2. Após efetivada a citação por edital, caso não encontrado o acusado, seja decretada
a revelia (art. 292, CPPM), bem como a prisão preventiva, com fundamento nas
normas dos artigos 254 e 255, alíneas b e d, do CPPM.”.
Sobre a citação por edital e a prisão preventiva do acusado, a DPU, por sua vez,
manifestou-se assim, in verbis:
“No que concerne ao pedido de citação editalícia, a DPU requer nova tentativa de
contato com o acusado [...].
Outrossim, requer o indeferimento (sic) do pedido de decretação de prisão preventiva,
haja vista a ausência dos requisitos autorizadores a tanto. [...].”.(evento 54, da APM)
Após ouvir as partes, o Juízo de piso, em despacho fundamentado,
concordou com o MPM e determinou a citação por Edital, mencionando que:
“[...]. Diante das tentativas infrutíferas de localização do acusado, cite-se por edital,
a ser publicado por três vezes no DJe do STM, na forma do art. 287, "a", do CPPM,
bem como nomeie-se Defensor Público para assistí-lo, na hipótese do réu não
comparecer aos atos processuais e não indicar advogado para defendê-lo.”. (evento
58 da APM)
Por outro lado, o Magistrado a quo negou a decretação da prisão
preventiva, também pleiteada pelo MPM, por entender que, in verbis :
No caso em epígrafe, embora satisfeitos os requisitos do art. 254 do CPPM, não há
elementos que demonstram a necessidade da constrição cautelar, conforme exigência
do art. 255 do mesmo diploma legal. [...] impende salientar que a segregação da
liberdade é medida excepcional [...].”. (evento 59 da APM)
Ressalte-se, conforme levantado pelo Parquet Militar, que consta
também em desfavor do apelante a IPD nº 7000012-96.2019.7.11.0011, na qual o ora
acusado também figura como desertor, conforme Termo de Deserção lavrado em
4/11/18. No entanto, até que se prove o contrário, não se tem notícia de que ele se
apresentou ou foi capturado até o momento (evento 1, fl. 9, da IPD acima).
Foram ouvidos o ofendido RÔMULO CRUZ ALVES e as testemunhas
ministeriais Álvaro José Moreira Iglessias, Adriano Lennon Reis Mendes, Ricardo
Ribeiro de Mello e Júlio César Henkes (evento 88, da APM), os quais informaram:
- O ofendido Cabo RÔMULO CRUZ ALVES declarou que, in verbis:
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“[...] no dia dos fatos recebeu mensagens de texto do Banco Santander informando
compras em seu cartão de crédito, mas como ele não havia feito as transações citadas,
imaginou ter sido vítima de um golpe. Afirmou que alguns dias após o ocorrido o Sd.
Curado lhe relatou que desconfiava do Sd. Rodrigues, pois havia encontrado a
identidade do ofendido debaixo do teclado do computador utilizado pelo acusado.
Ademais, havia descoberto fotos de documentos de diversas pessoas nos arquivos do
computador do Sd. Rodrigues. O ofendido realizou uma busca na referida máquina e
encontrou um e-mail com o nome do depoente, no qual constava uma compra no valor
de 500,00 (quinhentos reais), valor idêntico ao da operação fraudulenta verificada no
cartão de crédito da vítima. Relatou que o acusado negou os fatos inicialmente, mas
este teria assumido a autoria delitiva ao conversar com o Ten Henkes. (O fendido)
Disse que deixava seu cartão de crédito e seus documentos em cima de sua mesa de
trabalho por confiar nos seus colegas de Seção, [...]". (evento 87, 2-vídeo, até minuto
11:00, da APM)
- O Major RICARDO RIBEIRO DE MELLO declarou que o ST
Iglessias lhe procurou narrando os fatos descritos na denúncia e afirmando que havia
encontrado a identidade do ofendido embaixo do teclado do acusado e, ao questionar a
vítima, esta teria dito que havia perdido o documento, momento em que o ST Iglessias
desconfiou do réu. Confirmou que o acusado confessou ao depoente ter tentado fazer
compras utilizando os dados do ofendido (evento 87, 2-vídeo, da APM)
- O ST ÁLVARO JOSÉ MOREIRA IGLESSIAS informou que o acusado
não soube explicar, à época, por que existia registro de acesso a uma conta do site
“Mercado Livre” fazendo menção a uma pessoa chamada Aline, no que o réu afirmou
ser de titularidade de sua ex-mulher, mas que estaria vinculada ao Sd Lennon. Afirmou
que não lembrava se havia alguma conta de e-mail vinculada ao ofendido. Esclareceu
que não tinha fotos de documentos de militares salvas no computador, mas apenas de
civis (evento 87, da APM).
- O Sd ADRIANO LENNON REIS MENDES declarou que não
perguntou ao acusado o que havia acontecido, pois os fatos já estavam sob
investigação. Relatou que desabilitou a função crédito do seu cartão porque não
desejava utilizá-lo, motivo pelo qual o réu não conseguiu fazer compras. Questionado
pela DPU, disse que imagina que o acusado tirou uma foto do cartão do depoente
(evento 87, 2-vídeo, minuto 30:00 em diante e 3-vídeo, até minuto 06:15, da APM).
- O 1º Ten JÚLIO CÉSAR HENKES relatou que o acusado lhe
confessou, de forma clara, a prática delitiva, tendo admitido que realizou as tentativas
de compra em razão de dificuldades financeiras (evento 87, 3- vídeo, minuto 06:30 até
minuto 10:50, da APM).
- O ex-Sd RAFAEL GOMES CURADO, o qual informou que encontrou
o documento do ofendido na Seção de Obras e relatou a situação aos seus superiores,
ST Iglessias e o então Cap Mello, bem como ao Sd Rodrigues. Disse que apurou a
situação e descobriu que o acusado havia tentado realizar as compras. Disse que os
bens pessoais do réu eram incompatíveis com o soldo que ele recebia, o que chamou a
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atenção do depoente. Afirmou que descobriu elementos de prova no computador
utilizado pelo réu, como fotos de documentos de várias pessoas (evento 130, vídeos 2
e 3, e 131, da APM).
Em suma, o acusado foi citado por edital e, mesmo assim, não
compareceu a nenhuma audiência realizada, deixando de ser qualificado e
interrogado no presente feito (eventos 88, 109 e 131, da APM).
As partes manifestaram-se satisfeitas com a prova testemunhal (evento
131, da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (evento 135 e
138).
Em alegações escritas, o MPM pugnou pela condenação do réu, aduzindo
que as provas testemunhais produzidas nos autos não deixaram dúvidas sobre a autoria
e a materialidade do delito (evento 143).
Já a DPU requereu a absolvição do acusado, com fulcro no art. 439,
alínea "e", do CPPM, por insuficiência de provas, e, subsidiariamente, em caso de
condenação, que fosse fixada a pena no mínimo legal, aplicando-se a causa de
diminuição da tentativa em seu patamar máximo, bem como que fosse fixado o regime
aberto e concedido o sursis (evento 146).
Em Sessão de Julgamento realizada no dia 9/2/2021, o Conselho
Permanente de Justiça resolveu condenar o ex-Sd Ex JOSE EDUARDO RODRIGUES
DA SILVA pela prática do delito previsto no art. 251 c/c o art. 30, inciso II, ambos do
CPM, e com o art. 71 do CP comum, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de
reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, consoante o art. 33, § 2º, alínea "c",
do CP, reconhecendo-se o direito ao benefício do sursis, caso aceitas as condições
impostas (evento 159, da APM).
A sentença transitou em julgado para o MPM em 2/3/2020 (evento 166).
Já a defesa, irresignada com a sentença a quo, interpôs o presente
Recurso (evento 164). Em suas Razões, asseverou que a condenação se baseou apenas
em indícios de provas, consistentes nas declarações das testemunhas, requerendo,
assim, a absolvição do apelante, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM,
por não haver provas suficientes para a condenação (evento 171).
Em suas contrarrazões o Parquet Castrense rebateu as teses defensivas,
destacando que o conjunto probatório dos autos demonstrou de forma clara, tanto a
autoria como a materialidade delitivas, pugnando, assim, pela manutenção da Sentença
condenatória (evento 174).
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Instada a se manifestar, a PGJM, por meio do Subprocurador-Geral da
Justiça Militar Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento do Apelo, a fim de se manter na íntegra o Decreto condenatório (evento
6).
É o Relatório.
VOTO
O Apelo é tempestivo e, presentes os demais requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO
REVISOR, DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PELA NÃO
APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP.
Preliminarmente, o Ministro-Revisor levanta de ofício preliminar de
nulidade dos atos processuais desde a citação por edital do acusado revel, pela não
suspensão do feito e do curso do prazo prescricional, em observância ao disposto no
art. 366 do CPP.
Contudo, com as devidas vênias ao Exmo. Ministro revisor, a referida
preliminar não deve ser acolhida.
É cediço o entendimento nesta Corte castrense quanto à inaplicabilidade
da regra contida no art. 366 do CPP, no âmbito desta Justiça Especializada.
Primeiro, porque a matéria já se encontra prevista no Código de Processo
Penal Militar nos arts. 277 e seguintes, o qual traz em suas hipóteses a realização da
citação por edital quando o Acusado estiver em local incerto e não sabido, depois de
reiteradas tentativas em localizá-lo. No caso, consta dos autos certidão do Oficial de
Justiça certificando as inúmeras tentativas em localizar o Acusado para fins de sua
citação, sendo todas infrutíferas (evento 29, da APM).
Segundo, a revelia do Acusado foi decretada após a sua citação por
edital, sem que comparecesse, sem motivo justificado, e encontra-se prevista no art.
292 do CPPM, sendo que a sua revelia não impede a tramitação do feito, devendo,
pois, ser assistido por defesa técnica, em reverência aos princípios da ampla defesa e
do contraditório, o que efetivamente ocorreu, como se verifica no sistema e-Proc. os
diversos registros da efetiva atuação da Defensoria Pública da União em todos os atos
processuais, no âmbito da APM nº 70000045-52.2020.7.11.0011.
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E, terceiro, a aplicação subsidiária de uma norma processual penal
comum somente ocorre quando houver omissão da matéria no CPPM e inexistir
prejuízo à índole do processo penal militar. Nesse caso, a matéria está devidamente
regulamentada no CPPM, de forma diversa daquela do CPP, e encontra-se em plena
vigência, por estar em conformidade com os preceitos basilares da Justiça Militar da
União e por estar recepcionada pela Lei Maior, não havendo inconstitucionalidade na
aplicação da disposição específica da legislação processual castrense.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, com
posicionamento firmado na Primeira Turma, "pela impossibilidade da aplicação
subsidiária do art. 366 do CPP no âmbito da Justiça Militar" (HC 205032 AgR, Rel
Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe 15/12/2021, publicado
16/12/2021).
De igual forma, a doutrina esclarece, nas palavras de Renato Brasileiro
de Lima, in Manual de Processo Penal, volume único, 9. ed., revista, ampliada e
atualizada, Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. p. 1.158., in verbis:
[...] Não se revela possível a aplicação do art. 366 do CPP no âmbito da Justiça
Militar. Em primeiro lugar, porque o CPPM dispõe expressamente que o processo
seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado par qualquer ato do
processo, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 292). Na mesma linha, o
art. 412 do CPPM também prevê que será considerado revel o acusado que, estando
solto e tendo sido regularmente citado, não atender ao chamamento judicial para o
início da instrução criminal, ou que, sem justa causa, se previamente cientificado,
deixar de comparecer a ato do processo em que sua presença seja indispensável.
Como se percebe, não há qualquer omissão do CPPM a ensejar a incidência da
legislação comum. [...]. O prosseguimento do feito à revelia do acusado citado por
edital, nos termos do art. 277, inciso V, do CPPM, atende ao previsto no art. 292 do
mesmo códex, que dispõe: O processo seguirá à revelia do acusado que, citado,
intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem
motivo justificado.”
Destarte, diante de tudo o que foi tratado, não se vislumbra qualquer
inconstitucionalidade na aplicação do art. 292 do CPPM ao acusado revel citado por
edital, devendo, pois, prevalecer em detrimento da disposição do art. 366 do CPP.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a presente preliminar por
falta de amparo legal.

MÉRITO
Superada a questão preliminar, in casu, a DPU requereu a reforma da
sentença condenatória e a consequente absolvição do apelante ex-Sd Ex JOSÉ
EDUARDO RODRIGUES DA SILVA, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do
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CPPM, sob o argumento de que não há nos autos provas suficientes para a
condenação, que se baseou apenas em declarações das testemunhas ouvidas em Juízo.
Contudo, permissa venia, não assiste razão à Defesa. Até porque, não é
verdade que a condenação de seu assistido se pautou apenas na prova
testemunhal. Para tanto, basta observar nos autos o lastro probatório robusto que
se formou contra o apelante.
Por outro lado, mesmo que tivesse sido condenado somente pelas provas
testemunhais, ainda assim não há que se falar em absolvição do acusado, já que nesse
contexto, os militares que prestaram depoimento na fase administrativa e em Juízo –
nesse último caso, sob o compromisso de dizerem a verdade – foram fundamentais
para elucidar o caso e colocar o apelante no cenário do crime.
Sendo assim, não seria nenhum absurdo condená-lo, com base em
testemunhas devidamente juramentadas e comprometidas em falar a verdade perante o
Juízo, sob pena de responder pelo delito de falso testemunho.
Nesse diapasão, sabe-se que o apelante foi condenado à pena de 1 (um)
ano e 2 (dois) meses de reclusão, como incurso no art. 251 do CPM c/c o art. 30, II, do
mesmo Código, e com o art. 71 do CP comum, por ter utilizado a identidade e o
cartão bancário da vítima, seu superior hierárquico – Cabo RÔMULO CRUZ
ALVES – para tentar realizar compras nos valores de R$ 500,00 (quinhentos reais)
e R$ 200 (duzentos reais), respectivamente, no site “Mercado Livre”, o qual foi
acessado do computador que se encontrava dentro da própria OM em que autor e
vítima serviam, durante o serviço, não consumando o crime, por circunstância alheia
a sua vontade, consistente no bloqueio do cartão efetuado pelo ofendido.
Trata-se, na verdade, o estelionato de crime militar impróprio, previsto
no art. 251 do CPM, que tutela o patrimônio, cujo núcleo do tipo é obter, alcançar
vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante fraude ou por qualquer outro meio
capaz de enganar, iludir ou ludibriar a vítima.
Esse tipo de delito se consuma quando ocorre a obtenção da referida
vantagem indevida em prejuízo de outrem, nesse ínterim:
Art. 251: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 7 (sete) anos.
No caso em exame, o acusado foi enquadrado na forma tentada desse
crime, já que somente não conseguiu consumar o delito porque a vítima, ao receber
mensagens de texto da instituição bancária, alertando sobre as compras, imediatamente
bloqueou o cartão de crédito.
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Como visto, as provas coligidas aos autos são fartas o suficiente para
demonstrar a autoria e a materialidade delitivas, ao contrário do que afirma a Defesa.
Além da confissão do próprio acusado e dos depoimentos das testemunhas – quais
sejam, colegas de farda lotados na mesma OM do réu – que, por si só, já são
bastantes contundentes, ainda é possível verificar na espécie os “prints” do site
“Mercado Livre”, que deixam claro as tentativas fraudulentas de compras com o
cartão de seu superior hierárquico; bem como a fatura do cartão de crédito do
ofendido.
Nesse sentido, a vítima, Cabo RÔMULO CRUZ ALVES, declarou que
no dia dos fatos recebeu mensagens de texto do Banco Santander informando compras
em seu cartão de crédito, mas como não havia feito as transações citadas, imaginou ter
sido vítima de um golpe e bloqueou o cartão.
O ofendido também ressaltou que, alguns dias após o ocorrido, o Sd
CURADO havia lhe relatado que desconfiava do ora apelante, pois havia encontrado a
identidade daquele graduado debaixo do teclado do computador utilizado pelo réu.
Esclareceu ainda, o ofendido, que, após tomar ciência do que o Sd
CURADO lhe disse, resolveu realizar uma busca no computador do acusado, ocasião
em que encontrou um e-mail com o seu nome, no qual constava uma compra no valor
de 500,00 (quinhentos reais); valor esse idêntico ao da operação fraudulenta.
A vítima relatou, por fim, que o acusado negou os fatos inicialmente,
mas depois teria assumido a autoria delitiva ao conversar com o Ten HENKES (evento
87, 2-vídeo, até minuto 11:00, da APM).
Já o Major RICARDO RIBEIRO DE MELLO declarou que o acusado
lhe confessou que tentou fazer compras utilizando os dados do ofendido (evento
87, 2-vídeo, minuto 11:00 a 19:00; e vídeo 3, a partir do minuto 11:20, até minuto
15:00, da APM)
Por sua vez, o ST ÁLVARO JOSÉ MOREIRA IGLESSIAS informou
que o acusado não soube explicar, à época, por que tinha acesso a uma conta do
Mercado Livre, no qual havia menção a uma pessoa chamada Aline, que o réu
afirmou ser de titularidade de sua ex-mulher. (evento 87, 2-vídeo, minuto 20:00 a
29:20, da APM).
O Ten JÚLIO CÉSAR HENKES relatou que o acusado lhe confessou de
forma clara a prática delitiva, tendo admitido que realizou as tentativas de
compra em razão de dificuldades financeiras (evento 87, 3- vídeo, minuto 06:30 até
minuto 10:50, da APM).
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Por fim, a testemunha ex-Sd RAFAEL GOMES CURADO informou que
encontrou o documento do ofendido na Seção de Obras e relatou a situação aos seus
superiores, ST IGLESSIAS e o então Cap MELLO, bem como ressaltou que apurou a
situação e descobriu que o acusado havia tentado realizar as compras com o cartão da
vítima. Informou também o Sd CURADO que os bens pessoais do réu eram
incompatíveis com o soldo que ele recebia e que descobriu elementos de prova no
computador utilizado pelo acusado, como fotos de documentos de várias pessoas
desconhecidas (eventos 130, vídeos 2 e 3, e 131 da APM).
Observa-se, assim, que a prova testemunhal produzida em Juízo
demonstra de forma clara e incontestável que o apelante utilizou o computador da
Seção de Obras do 1º RCG para tentar realizar compras com o cartão de crédito do
cabo RÔMULO, não sendo suficiente, para afastar tal constatação, a mera alegação
defensiva de que o computador era utilizado por diversos militares da OM.
As testemunhas ouvidas, frise-se, sob o compromisso de dizer a
verdade, declararam que viram o acusado no computador em que foi encontrado
os documentos do ofendido e que no referido desktop havia fotos e documentos de
diversas pessoas, além de uma conta no site “Mercado Livre” com o nome de um
militar, mas de titularidade da ex-companheira do réu, bem como informaram que o
acusado admitiu a prática delitiva.
Ora, se por um lado é certo que o ônus de provar a autoria e a
materialidade do crime cabe à acusação, o que efetivamente foi feito; por outro, cabe
à Defesa comprovar a ocorrência de fatos que gerem ao menos a dúvida sobre tais
elementos probatórios, o que, como se observa, não conseguiu demonstrar.
Pelo contrário, observou-se nos autos que o acusado, em vez de tentar
provar sua inocência, procurou fugir após ter sido descoberta a sua conduta
fraudulenta, estando até o momento em lugar incerto e não sabido, razão pela
qual foi declarado revel.
É dizer que o apelante renunciou ao seu direito constitucional de se
defender das acusações imputadas a ele pelo MPM, tanto que não compareceu a
nenhum ato do processo, para o qual foi intimado, estando, inclusive, na condição de
desertor, conforme instauração da Instrução Provisória de Deserção (IPD) nº 7000012-
96.2019.7.11.0011.
Se é verdade que a ausência do réu no processo não pode ser interpretada
em seu prejuízo, também é certo que, assim agindo, ele perde a oportunidade de
contestar os fatos narrados contra si na Denúncia, bem como de apresentar a sua
versão sobre o ocorrido, além de produzir provas em seu favor.
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O fato é que os elementos probatórios contidos nos autos, em especial, a
prova testemunhal, não deixam dúvidas sobre a consciência e a vontade do apelante
em querer obter vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante fraude, o que só não
ocorreu por circunstâncias alheias a sua vontade.
Nesse sentido, tem sido a jurisprudência desta Corte, in verbis:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. MPM. REJEIÇÃO DE ARGUIÇÃO DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. ART. 146 DO CPPM.
UTILIZAÇÃO DE DADOS DE CARTÕES DE CRÉDITOS DE MILITARES.
COMPRAS
INDEVIDAS
PELA
INTERNET.
RESSARCIMENTO
PELAS
OPERADORAS DE CRÉDITO. ESTELIONATO. DESPROVIMENTO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. (...) Conforme majoritário entendimento doutrinário e
pretoriano, há adequada subsunção da conduta à norma do estelionato (art. 251 do
CPM) quando o agente utiliza indevidamente dados dos cartões de ofendidos,
também militares, para compras em estabelecimentos virtuais. [...]”. Decisão
unânime. (Recurso Inominado nº 7000540-38.2020.7.00.0000, Relatora: Ministra
Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Data de Julgamento:
29/10/2020.) (Grifos nossos.)
........................................................................................................................................
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. DECISÃO DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA QUE DECLAROU A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR DA UNIÃO. CRIME COMETIDO POR MILITAR EM SERVIÇO CONTRA
MILITAR REFORMADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA UBIQUIDADE PARA
FIRMAR COMPETÊNCIA DA JMU. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I -
Configura-se como crime militar o estelionato cometido por um militar em serviço
contra militar reformado, por ter copiado dados do cartão de crédito da vítima, que
estava presa e sob a custódia da unidade militar, ainda que a utilização do cartão
para realizar compras, de forma fraudulenta, tenha se dado em local fora da
Administração Militar. II - O art. 6º do CPM adota o princípio da ubiquidade, pelo
qual o lugar do crime é aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter
criminis, do início dos atos executórios até a consumação, o que se aplica,
perfeitamente, ao delito de estelionato, o qual é considerado crime comissivo e possui
múltiplas condutas. III - Reconhece-se, em virtude disso, a competência da Justiça
Militar da União, de acordo com a exegese do art. 124 da Constituição Federal, c/c o
art. 9º, II, alínea "b", do CPM. IV - Recurso em sentido estrito provido. Decisão
unânime. (RESE nº 7000041-54.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, Data de Julgamento: 07/05/2020.) (Grifo nosso.)
Como bem descrito na sentença, a materialidade e autoria são
incontestes pela prova testemunhal harmônica, pela oitiva do ofendido e pelos
prints do site Mercado Livre, que indicaram tentativas fraudulentas de compras.
Como também pelo aviso da instituição bancária e pela cópia de fatura de cartão
de crédito do ofendido, os quais demonstram que o apelante tentou obter vantagem
ilícita em prejuízo do ofendido, por meio da utilização fraudulenta dos dados deste, em
um site de compras, utilizando-se do computador a que tinha acesso na própria OM.
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Nesses termos, o Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. GIOVANNI
RATTACASO, ao ser chamado nos autos, sustentou que:
“[...] as provas produzidas contra o Apelante são robustas e irrefutáveis e sua
condenação não foi embasada em meras suposições. Portanto, a r. Decisão de
primeiro Grau merece ser mantida integralmente, sendo certo que o entendimento do
E. Conselho Judicante a quo encontra-se em consonância com o que exsurge do
caderno processual, eis que, repita-se, restou sobejamente demonstrado que o ex-
Soldado do Exército JOSE EDUARDO RODRIGUES DA SILVA praticou a
conduta delitiva descrita no art. 251, caput, c/c os arts. 30, inciso II e 80,
tudo do Estatuto Repressivo Castrense, inexistindo quaisquer dúvidas, nulidades ou
excludentes em seu benefício.”. (Grifos nossos.)
Além do mais, o que se observou nos autos foi a tentativa da defesa
em querer desconstituir todas as provas que foram carreadas contra seu assistido,
quando afirma, por exemplo, que a Denúncia se pautou em indícios, sem contudo
lograr êxito, com todas as vênias.
Aliás, a defesa busca desqualificar inclusive a própria confissão do
acusado perante mais de um Oficial daquela Unidade Militar, bem como os vários
depoimentos das testemunhas, que foram uníssonas em dizer que o ora apelante
tentou fazer compras na internet com o cartão do seu superior hierárquico, dentro do
quartel e durante o serviço, porém, do mesmo modo, sem obter sucesso.
Por fim, delineado todos os elementos constitutivos do crime de
estelionato tipificado no art. 251, caput, do CPM e comprovadas a autoria e
materialidade delitivas, não havendo qualquer causa excludente de ilicitude ou
culpabilidade ou extintivas da punibilidade, a manutenção do decreto condenatório é
medida que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo
defensivo para manter inalterada a Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001343895v14 e do código CRC e51db714.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 8/8/2022, às 11:24:17
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Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 26/06/2022 21:56:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
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APELAÇÃO Nº 7000283-76.2021.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Votei vencido, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, posto que, de ofício e preliminarmente,
pugnei pela anulação de todos os atos processuais desde a citação do Acusado por edital, ressalvando a
produção antecipada de provas, e , com fundamento no art. 1º, § 1º, e art. 3º, alínea "a", todos do CPPM, pela
aplicação, de forma subsidiária, da regra prevista no art. 366 do CPP, suspendendo-se o feito e a contagem do
prazo prescricional.
No mérito, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, votei pelo não provimento do
Apelo defensivo para manter inalterada a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
Nesse sentido, passo a expor os fundamentos do voto vencido, relativo à preliminar arguída de
ofício, nos termos a seguir colacionados.
Na oportunidade do julgamento, suscitei a nulidade da citação por edital, aduzindo que apenas com a
aplicação, ao caso, da regra contida no art. 366 do Código de Processo Penal Comum evitar-se-ia uma
interpretação que acarretasse a inconstitucionalidade do art. 292 do Código de Processo Penal Militar.
Observa-se nos autos que o Acusado, mesmo revel, foi condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 11ª CJM, em 9 de fevereiro de 2021, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de
reclusão, como incurso no art. 251, c/c o art. 30, II, ambos do CPM, na forma do art. 71 do CP comum.
O art. 292 do CPPM prevê que "o processo seguirá à revelia do Acusado que, citado, intimado ou notificado
para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado".
Entendo que o citado dispositivo continua válido, desde que lhe seja conferida uma interpretação ajustada às
normas inseridas na Constituição Federal e nos Tratados Internacionais, que também gozam
de status constitucional, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
"EMENTA: 'HABEAS CORPUS' - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA
619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE
SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO
DEFERIDO. (...) TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM
O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados
internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da
pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de
direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados
internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza
constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE
MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de
direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL
DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do
Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança
informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder
Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la,
mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações
resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos
e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 26/06/2022 21:56:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 101264314ff7
NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa,
especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um
princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção
Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais
favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O
Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável
(que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no
próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações
internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o
acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas
institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a
liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação,
ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais
favorável à proteção efetiva do ser humano. Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o
pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator". (HC 96772/SP - Relator: Min. CELSO
DE MELLO - Julgamento: 9/6/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma/STF). (grifos nossos).
No mesmo sentido são os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: RE 601552/RS, HC 98893 MC/SP,
HC 84796 MC/PE, HC 90450/MG e HC 94695/RS.
É por meio da citação que são consagradas as garantias constitucionais do direito ao Contraditório e à Ampla
Defesa, previstos no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. É somente após a efetiva ciência da
existência da acusação que o Réu pode exercer o seu direito de defesa.
A citação válida é, portanto, pressuposto de instauração da lide processual, vinculando o demandado à
instância processual e a todos os direitos e deveres daí originados, haja vista que o Réu apenas se torna sujeito
à série de deveres e ônus processuais após a sua citação válida, momento em que se instaura a relação
processual.
A tal ponto chega a importância da citação, que tanto o CPP (art. 564, inciso III, alínea "e", 1ª parte) quanto o
CPPM (art. 500, III, c, 1ª parte) fulminam de nulidade insanável a ausência de citação do Réu para ver-se
processar. Assim, se não se proceder à Citação válida, o processo será inteiramente nulo a partir daquele ato,
e, sendo manifestamente nulo, mesmo que haja sentença com trânsito em julgado, esta poderá ser desfeita
pela revisão.
Sabemos que é papel do Judiciário proceder no sentido de consolidar a paz social e a segurança dos cidadãos.
Este é o primeiro objetivo da norma penal. O Estado deve preservar os interesses da sociedade, em face da
conduta daqueles que violam a ordem jurídico-penal, não permitindo que pessoas de má-fé possam burlar a
ação da Justiça. Para isso, não pode lesionar o direito de defesa, permitindo que o cidadão seja processado e
condenado sem que lhe seja dada a real oportunidade para defender-se.
Destaque-se que o edital de Citação foi publicado no Diário de Justiça eletrônico, mecanismo que se torna
inócuo em seu objetivo, uma vez que poucos cidadãos, ou mesmo nenhum, acompanham as publicações nesse
tipo de meio de comunicação.
O art. 366 do CPP teve sua redação alterada para poder se adequar ao novo entendimento acerca da validade
da Citação editalícia, visando garantir a ampla defesa a todos os Acusados em processos criminais, passando a
ter a seguinte redação:
Art. 366, CPP - Se o Acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 26/06/2022 21:56:21.
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Registre-se que se o Acusado não foi encontrado para ser pessoalmente citado, tampouco será localizado para
cumprir a pena imposta em sentença condenatória prolatada à revelia. Nessa realidade, milhares e milhares de
mandados de prisão não cumpridos frustram o resultado do processo e a aplicação da lei penal material. Com
isso, perde credibilidade a justiça, se gasta tempo enorme enquanto o processo "gira em falso" e abarrotam-se
pautas com procedimentos que não levarão a qualquer resultado prático.
Verifica-se, assim, que a instauração do processo (tanto de conhecimento quanto de execução) se dá pela
provocação da parte, sendo certo que a relação processual só será completada com a Citação válida.
Não restam dúvidas que a falta de Citação no processo penal causa nulidade absoluta (art. 564, inciso III,
alínea "e", 1ª parte, do CPP), pois contraria os princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.
A falta de Citação válida leva ao desequilíbrio entre acusação e defesa, sendo que esta última sofre um claro
cerceamento, considerando que o direito à informação, previsto no inciso LXIII do art. 5º da Constituição
Federal, integrante do Princípio do Devido Processo Legal, não se faz observado.
De acordo com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, todo Acusado deve ser
cientificado da existência de uma ação penal proposta contra ele, dos seus motivos, do seu conteúdo e do seu
desenvolvimento.
Se não for dada ao art. 292 do CPPM uma interpretação que se adéque às normas constitucionais vigentes, a
citada regra deverá ser excluída do ordenamento jurídico pelo fenômeno da não recepção da norma diante da
nova ordem constitucional.
A interpretação puramente literal do citado artigo, que permitia a condenação à revelia do Acusado Citado por
edital, vai de encontro não apenas aos dispositivos expressos na Constituição, como também aos Pactos
Internacionais ratificados pelo Brasil e incorporados à nova ordem constitucional.
Acrescente-se, ainda, que a suspensão do processo é uma questão de ordem prática, qual seja: a falta de
resultado útil da condenação à revelia. Isso ocorre pelo fato de o processo seguir à revelia do Acusado e
culminar em sentença condenatória. Tal decisão pode se tornar inoperante, diante da impossibilidade de
cumprimento do mandado de prisão, retornando os autos à prateleira e esperando pelo decurso do prazo
prescricional. Para a Justiça, o saldo é negativo, seja pelo descrédito do não cumprimento de uma sentença,
seja pelo tempo desperdiçado para uma decisão que não gera qualquer efeito prático, desprovida de
resultados concretos.
O benefício em se dar uma nova interpretação ao art. 292 do CPPM, de acordo com a Constituição, com a
consequente aplicação subsidiária do art. 366 do CPP, não atende apenas ao Réu, senão vejamos: a suspensão
do processo do Acusado revel, citado por edital, beneficia a defesa e, em contrapartida, a suspensão do curso
da prescrição concede à acusação um instrumento de combate à impunidade.
Diante da possibilidade de esta Corte exercer, de forma difusa, o controle das normas infraconstitucionais,
considero que, para adequar a regra prevista no artigo 292 do CPPM às normas constitucionais e às previstas
nos Tratados Internacionais, deve ser dada nova interpretação, restringindo a sua aplicação para aqueles casos
onde o Acusado, após ser Citado pessoalmente da existência do processo, deixa de comparecer,
injustificadamente aos atos subsequentes em que a sua presença seja indispensável, ou proceda da mesma
forma após ter constituído advogado.
Em face do exposto, votei, preliminarmente e de ofício, para anular todos os atos processuais desde a citação
do Acusado por edital, ressalvando a produção antecipada de provas, e, com fundamento no artigo 1º, § 1º, e
art. 3º, alínea "a", todos do CPPM, aplicar, de forma subsidiária, a regra prevista no art. 366 do CPP,
suspendendo-se o feito e a contagem do prazo prescricional.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.