Tribunal: STM
Processo: 7000305-03.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão julgador: JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. DEFESA CONSTITUÍDA. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. COCAÍNA. DROGAS NO INTERIOR DE QUARTÉIS. INTOLERÂNCIA. TERMO DE APREENSÃO. INEXISTÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTRAS PROVAS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não se permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares sejam ameaçados e aviltados.
2. O interesse público em abominar as drogas dos quartéis não se reduz ao meio militar. Na verdade, alcança motivo imensamente maior e de transcendente relevância: a segurança de toda a sociedade, a qual, por esse motivo, investiu material e moralmente nas Forças Armadas.
3. A Justiça Militar da União (JMU) deve garantir o exercício das funções constitucionais das Forças Armadas, mediante a completa tutela dos seus bens jurídicos essenciais.
4. O Processo Penal Militar constitui instrumento para se chegar à verdade material dos fatos. O rigor e o formalismo dos atos processuais não devem possuir maior relevância do que a busca da autoria e da materialidade. Por outro lado, o Estado deve observar os limites e as regras na obtenção de elementos probatórios para amparar a condenação penal.
5. Nesse contexto, a ausência do termo de apreensão de entorpecente configura mera irregularidade que não torna, por si só, inválida a cadeia de custódia. Em especial, quando as demais provas constantes dos autos permitem certificar que a substância apreendida com o réu foi a mesma posteriormente periciada.
6. Embargos conhecidos. Decisão por unanimidade. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2022
A 20/10/2022
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000305-
03.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: ANDREW BAUER DA ROSA
ADVOGADO: ROGER CENCI ZAQUIA (OAB RS96774)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS
INFRINGENTES DO JULGADO, OPOSTOS PELA DEFESA CONSTITUÍDA DO
EX-SD EX ANDREW BAUER DA ROSA, MANTENDO ÍNTEGRO O ACÓRDÃO
RECORRIDO. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA (RELATOR) E MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA ACOLHIAM OS EMBARGOS
INFRINGENTES E DE NULIDADE DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFESA DO
EX-SD EX ANDREW BAUER DA ROSA PARA, REFORMAR O ACÓRDÃO
EMBARGADO E FAZER PREVALECER O VOTO QUE FORMOU A CORRENTE
MINORITÁRIA, PROFERIDO NOS AUTOS DA APELAÇÃO N° 7000566-
02.2021.7.00.0000, QUE DAVA PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA, PARA,
REFORMAR A SENTENÇA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA
O EXÉRCITO, DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA
MILITAR E ABSOLVIA O APELANTE DO CRIME CAPITULADO NO ART. 290,
"CAPUT", DO CPM, COM FUNDAMENTO NO ART. 439, ALÍNEA "E" DO CPPM.
RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
(REVISOR). O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA (RELATOR) FARÁ VOTO
VENCIDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha a Divergência - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000305-03.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
EMBARGANTE: ANDREW BAUER DA ROSA
ADVOGADO: ROGER CENCI ZAQUIA (OAB RS96774)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
INFRINGENTES
DO
JULGADO.
DEFESA
CONSTITUÍDA.
TRÁFICO,
POSSE
OU
USO
DE
ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR.
COCAÍNA.
DROGAS
NO
INTERIOR
DE
QUARTÉIS.
INTOLERÂNCIA. TERMO DE APREENSÃO. INEXISTÊNCIA.
MERA
IRREGULARIDADE.
MATERIALIDADE
DEMONSTRADA
POR
OUTRAS
PROVAS.
REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA.
1. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não se
permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares
sejam ameaçados e aviltados.
2. O interesse público em abominar as drogas dos quartéis não se reduz
ao meio militar. Na verdade, alcança motivo imensamente maior e de
transcendente relevância: a segurança de toda a sociedade, a qual, por
esse motivo, investiu material e moralmente nas Forças Armadas.
3. A Justiça Militar da União (JMU) deve garantir o exercício das
funções constitucionais das Forças Armadas, mediante a completa
tutela dos seus bens jurídicos essenciais.
4. O Processo Penal Militar constitui instrumento para se chegar à
verdade material dos fatos. O rigor e o formalismo dos atos
processuais não devem possuir maior relevância do que a busca da
autoria e da materialidade. Por outro lado, o Estado deve observar os
limites e as regras na obtenção de elementos probatórios para amparar
a condenação penal.
5. Nesse contexto, a ausência do termo de apreensão de entorpecente
configura mera irregularidade que não torna, por si só, inválida a
cadeia de custódia. Em especial, quando as demais provas constantes
dos autos permitem certificar que a substância apreendida com o réu
foi a mesma posteriormente periciada.
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6. Embargos conhecidos. Decisão por unanimidade. Embargos
rejeitados. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento Virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e, por maioria, em
rejeitar os Embargos Infringentes do Julgado, opostos pela Defesa constituída do ex-
Sd Ex ANDREW BAUER DA ROSA, mantendo íntegro o Acórdão recorrido.
Brasília, 20 de outubro de 2022.
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Revisor e Relator para o Acórdão
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defesa
constituída contra o Acórdão deste Tribunal, de 7.4.2022, lavrado nos autos da
Apelação n° 7000566-02.2021.7.00.0000, que, por maioria, deu parcial provimento
aos Apelos defensivo e ministerial, para, mantendo a condenação imposta pelo Juízo
de primeiro grau, fixar a pena do ex-Sd Ex ANDREW BAUER DA ROSA em 1
(um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, como incurso no artigo 290,
caput, do CPM, com o sursis por 2 (dois) anos, nos termos do art. 84 do referido
Estatuto Repressivo Castrense, observadas as condições do art. 626 do CPPM,
exceto a da alínea “a”, e designado o Juízo de origem para presidir a Audiência
Admonitória, ex vi do art. 611 do CPPM, bem como o regime prisional inicialmente
aberto (art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP comum), o direito de recorrer em liberdade e
a detração penal.
O Acórdão embargado foi assim ementado:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
TRÁFICO,
POSSE
OU
USO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
TRÁFICO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
APLICAÇÃO. LEI Nº 13.491/2017. ARTIGO 9º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. PRINCÍPIO
DA ESPECIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMULAÇÃO. PENA-
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BASE.
QUANTUM
APLICADO
EM
PRIMEIRO
GRAU.
DIMINUIÇÃO.
MENORIDADE
RELATIVA.
RECONHECIMENTO.
CONFISSÃO.
NÃO
ACOLHIMENTO. QUANTUM DA REDUÇÃO. PATAMAR MÍNIMO. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. CONDIÇÕES. ALÍNEA "A" DO ARTIGO 626 DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
INAPLICABILIDADE.
PRECEDENTES. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL PARCIALMENTE
PROVIDOS. REFORMA DA SENTENÇA. MAIORIA.
A versão apresentada pelo Acusado, aliada ao fato de que os autos informam que o
Réu erausuário de substância entorpecente, mostra-se verossímil e se coaduna com
as provas testemunhais colhidas ao longo da instrução processual, notadamente no
que se refere à tese da traficância, uma vez que tal desiderato, a despeito do
reconhecimento do Decreto condenatório de primeiro grau, não foi minimamente
comprovado, a não ser por vagas suspeitas.
Afinal, não é possível, sem efetiva prova nos autos, vincular a distribuição de
entorpecente dentro do quartel à quantidade apreendida.
Nesse contexto, embora não reconhecendo a modalidade do tráfico, ainda assim o
caderno processual revela que o Réu trazia consigo substância entorpecente em
local sujeito à Administração Militar, sendo certo que, não obstante a quantidade,
os autos, quando muito, informam que a droga seria para seu uso próprio,
confirmando-se, pois, a versão apresentada pelo Acusado.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: ‘(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii)
nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada’.
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem
ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da
disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em
ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de
absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade,
representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita
no art. 290 do CPM.
Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece como reprimendas a
advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e a
medida educativa para quem ‘trouxer consigo’, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito
da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº
13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo
Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da
especialidade da norma penal castrense, na medida em que a novel lei de drogas
não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando,
para tanto, o exame do art. 75 do referido Diploma.
Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi
condenado, traz em seu bojo a figura nuclear ‘trazer consigo’ substância
entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, a elementar ‘em lugar
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sujeito à administração militar’ constitui o elemento especializante característico
da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense,
encontrando perfeita adequação ao caso concreto.
A análise das circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar sopesa em
desfavor do Acusado, notadamente pela elevada extensão do dano ou perigo de
dano, mormente em se tratando da quantidade e da qualidade da substância
entorpecente encontrada em poder do Acusado, devendo ser fixada a pena-base
acima do seu mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria não se observam circunstâncias agravantes
previstas no art. 70 do Código Penal Militar, todavia acolhe-se, em parte, o pleito
defensivo de reconhecimento da atenuante descrita no artigo 72, inciso I, do
Diploma Repressivo Castrense, igualmente reconhecida no Decreto condenatório de
primeiro grau, haja vista que o Réu possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos
fatos, restando afastado o pedido relativo ao reconhecimento do artigo 72, inciso
III, alínea ‘d’ do Código Penal Militar, pois, a toda evidência, a elucidação do
delito não decorreu da confissão do Acusado que, aliás, foi preso em flagrante
delito portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
Nesse contexto, deve ser promovida a redução de apenas 1/5 (um quinto) da pena-
base anteriormente fixada, na esteira do entendimento consolidado pela
jurisprudência desta Corte Castrense, segundo a qual o maior ou menor grau de
culpabilidade (entendida como elemento do crime, e não como mensuração do dolo
ou da culpa) do agente deve ser o fator adotado para a escolha da fração
correspondente.
Vale dizer, ainda que a atenuante da menoridade prepondere como circunstância
judicial relativa à personalidade do agente, os autos evidenciam na conduta do Réu
um grau de culpabilidade elevado que justifica a aplicação do quantum de
diminuição da pena em seu patamar mínimo.
Esta Corte Castrense tem adotado a exclusão da obrigatoriedade do cumprimento
do disposto na alínea ‘a’ do artigo 626 do Código de Processo Penal Militar aos
condenados beneficiados com a Suspensão Condicional da Pena, por ser mais
benéfica para o Réu. Provimento parcial aos Apelos defensivo e ministerial.
Decisão por maioria.”. (Apelação n° 7000566-02.2021.7.00.0000. Relator Ministro
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Revisor Ministro Dr. JOSÉ BARROSO
FILHO.)
Em 26.4.2022, foi expedida a intimação do citado Acórdão e, na
mesma data, a Defesa opôs os presentes Embargos (Apelação nº 7000566-
02.2021.7.00.0000 - Eventos 42 e 43).
A admissibilidade do presente Recurso foi aferida por meio da Decisão
de 9.5.2022, considerando-se atendidos os requisitos legais, na forma dos arts. 538 e
540 do CPPM, c/c o art. 124, inciso I, alínea “b”, do RISTM (Evento 5).
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Em suas Razões, o embargante, com base nos fundamentos do voto
vencido da lavra do Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, pugnou pelo
acolhimento dos presentes Embargos, para que seja reformada a Sentença recorrida,
absolvendo o ex-Sd Ex ANDREW BAUER DA ROSA do crime do art. 290, caput,
do CPM, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM.
5. O Ministério Público Militar, por meio da Procuradoria-Geral da
Justiça Militar, apresentou sua impugnação, manifestando-se pelo conhecimento dos
presentes Embargos e, no mérito, pela sua rejeição, apoiando-se nos precedentes
desta Corte segundo os quais sustentam que “a ausência do Termo de Apreensão não
tem o condão de determinar a inconsistência da materialidade delitiva, desde que
haja outros elementos de prova que a corroborem” em se tratando do crime
capitulado no art. 290, caput, do CPM (Evento 8).
É o relatório.
VOTO
Os presentes Embargos Infringentes (EI) satisfazem os requisitos de
admissibilidade, devendo ser conhecidos, processados e julgados.
Em Síntese, a Defesa constituída insurge-se contra o Acórdão do STM,
de 7.4.2022, lavrado pelo Ministro-Relator Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO nos autos da Apelação nº 7000566-02.2021.7.00.0000, que manteve a
condenação do réu e fixou à pena em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de
reclusão, como incurso nas sanções do art. 290, caput, do CPM, com o benefício do
sursis por 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto, o direito de recorrer
em liberdade e a detração penal.
Segundo os autos, o embargante foi flagrado na posse de 7 (sete)
“buchas” de cocaína ao fim do expediente da sexta-feira, às 11h, em 15.5.2020, no
interior do Alojamento de Soldados Recrutas da Companhia de Comando e Serviços
do 3º Batalhão de Suprimento — 3º B Sup (Nova Santa Rita/RS).
A divergência embargada diz respeito tão somente à necessidade da
lavratura do Termo de Apreensão da droga para a comprovação da materialidade do
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
A tese da inexistência do Termo de Apreensão do entorpecente não foi
alegada pela Defesa constituída em Alegações Escritas, tampouco no Julgamento ou
em Razões recursais, restando, portanto, fulminada por preclusão em face da
incidência do art. 504, “a”, do CPPM.
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Contudo, em sede de Apelação, o Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA divergiu da maioria, sustentando, em síntese, a absolvição do
condenado nos seguintes termos:
“[...] 8. Sendo assim, ausente o referido Termo de Apreensão, não se pode
determinar se o material entregue para a análise e confecção do Laudo Pericial foi
o mesmo apreendido em poder do Apelante/Apelado.
[...] 9. Dessa forma, a ausência do Termo de Apreensão impede a identificação e
classificação do material encontrado com o Apelante/Apelado como entorpecente, o
que, consequentemente, descaracteriza a comprovação da materialidade delitiva.
[...] 15. Assim, embora a perícia técnica, no presente caso, tenha acusado que o
material levado a exame tratava-se do alcaloide Cocaína, não se pode determinar
ou correlacionar à respectiva origem, para o fim de julgamento de crime. [...]”.
A nobre Defesa busca a modificação do Acórdão confirmatório da
condenação com base nesse posicionamento, para absolver o apelante/apelado nos
termos do art. 439, “e”, do CPPM.
Naquele julgamento, em posição majoritária, ratificaram o voto do
Relator os Ministros JOSÉ BARROSO FILHO (Revisor), ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI,
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS,
além deste Revisor.
Em caráter introdutório, destaca-se com vigor a sempre pertinente
frase do então Ministro do STF, Exmo. Dr. CARLOS AYRES BRITTO, como
Relator do seu histórico Voto em sede do HC nº 107.688-DF, o qual reverbera a
sólida Jurisprudência Castrense sobre o tema. Naquela oportunidade, assim
consignou, in verbis:
“[...] o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam.
[...]”.
Esse tem sido o firme entendimento do Plenário do STM, rechaçando a
formação de precedentes que sejam capazes de ferir o estado de ordem, prevenção e
repressão, tão necessário no tocante ao presente delito. Esse flanco aberto
ameaçaria, diretamente, o cerne da vida castrense, o patrimônio humano, imaterial e
material, a paz social, a Disciplina e a Hierarquia.
Posto isso, a título de entendimento de o porquê de jurisprudência tão
alinhada aos interesses nacionais, apresenta-se, sucintamente, conclusão sobre os
efeitos colaterais dos entorpecentes no corpo humano, publicada no sítio eletrônico
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do Hospital Santa Mônica, nosocômio psiquiátrico em Itapecerica da Serra-SP, com
mais
de
50
(cinquenta)
anos
de
existência
(https://hospitalsantamonica.com.br/quais-sao-os-efeitos-das-drogas-no-
organismo/) - consultado em 27.6.2022.
Segundo a mencionada fonte, as drogas afetam o humor, o
comportamento e os processos cognitivos. Podem provocar confusão mental,
dificuldade de fala e até alucinações.
Nesse importante contexto, indaga-se: quais são as atividades
castrenses que podem ser ameaçadas por quem está sob os destrutivos efeitos
colaterais causados pelo uso de entorpecentes?
As atividades militares oferecem notável risco, portanto são perigosas
e sensíveis, sendo que a segurança do pessoal e do material se torna ponto essencial
para a obtenção do preparo para o emprego da tropa.
No cotidiano militar, utilizam-se armamentos, munições e explosivos
com elevado poder letal. Esse arcabouço bélico exige, antes do seu manuseio real,
aprofundadas instruções. Há calculado risco no adestramento dos efetivos, com a
execução de pistas de combate, transposições de cursos de água e diversos
obstáculos, dobragem de paraquedas, equitação, controle de trânsito e outras
atividades, impondo a atenção de comandantes e comandados no cumprimento das
tarefas bélicas, não se admitindo entorpecentes que possam afetar o comportamento
individual ou coletivo da tropa.
Neste aspecto, os citados meios de emprego militar, de elevadíssimo
custo, estão a exigir dos seus responsáveis imensa dose de sensibilidade e de
concentração para a sua manutenção e a sua conservação.
Após essa etapa, os militares formados cumprem serviços de escala
internos e externos (Guarda do Quartel), executados para a defesa dos
aquartelamentos, os quais são dotados de aeronaves, navios, pequenas embarcações,
viaturas mecanizadas, blindadas e tantos outros meios, perfazendo bens de alto
investimento público, que serão as ferramentas de trabalho dos efetivos militares,
quando empregados na defesa da Pátria, bem como na garantia da lei e da ordem.
Dessa forma, caso haja o consumo de drogas nas OM, introduzidas por
algum militar ou civil, muito provavelmente a consequência será a quebra do estado
de prontidão da tropa, o afrouxamento da disciplina, o rompimento do apoio mútuo,
o esmaecimento da segurança dos patrimônios humano, imaterial e material, a
redução da presteza e da qualidade da manutenção do material e a ruptura da
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consistência física e psicológica dos efetivos, com a consequente falência da
estrutura militar e o risco de acidentes, até mesmo de morte, fugindo à possibilidade
de controle pelos afetados por entorpecentes.
Ou seja, a intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta,
não se permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares sejam
ameaçados e aviltados.
Nessa base, a perpetuação desse posicionamento jurisprudencial, o
qual está consolidado no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, coíbe as condutas
que põem em risco o Sistema Castrense incumbido da Defesa Nacional.
Destaca-se que o art. 290 do CPM, em face da sua importante função
estratégica na defesa dos princípios castrenses, foi além, prevendo, como agente
potencial, não apenas o militar que porte substância entorpecente em OM, mas
também o civil. Isso denota a preocupação do legislador pátrio com o vital interesse
de toda a sociedade pela fiel preservação da última ferramenta de defesa da
sociedade: as Forças Armadas.
Portanto, o interesse público em abominar as drogas dos quartéis, para
o alerta de eventual e incauto intérprete, não se reduz ao meio militar. Isso
caracterizaria modo muito obtuso de pensar. Na verdade, alcança motivo
imensamente maior e de transcendente relevância, ou seja, a segurança de toda a
sociedade, a qual, por esse motivo, investiu, material e moralmente, nas Forças
Armadas.
Logo, os nacionais têm o pleno direito de esperar a exata eficiência dos
caros meios militares dedicados à sua defesa. Para o sucesso dessa relação, a Justiça
Militar da União deve garantir o exercício das funções constitucionais das Forças
Armadas, mediante a completa tutela dos seus bens jurídicos essenciais.
Os argumentos trazidos pela Defesa constituída são incapazes de
modificar a posição majoritária do STM, expressada em sólida jurisprudência,
segundo a qual a ausência do Termo de Apreensão da droga constitui mera
irregularidade, devendo a condenação impor-se quando amparada nas demais provas
dos autos.
É o presente caso.
O Processo Penal Militar constitui instrumento para se chegar à
verdade material dos fatos. O rigor e o formalismo excessivo dos atos processuais
não devem ser mais importantes do que a busca da autoria e da materialidade.
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Por outro lado, o Estado deve observar os limites e as regras na busca
de elementos probatórios para amparar a condenação penal, sob pena de
arbitrariedade.
O CPPM sopesou a questão e traçou regras sobre a ausência de Exame
de Corpo de Delito:
Infração que deixa vestígios
Art. 328. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Corpo de delito indireto
Parágrafo único. Não sendo possível o exame de corpo de delito direto, por
haverem desaparecido os vestígios da infração, supri-lo-á a prova testemunhal.
[...]
Casos de nulidade
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
III — por preterição das fórmulas ou termos seguintes:
[...]
b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 328; (Grifos nossos.)
Nítido afirmar, portanto, que a materialidade pode ser comprovada por
outros elementos colhidos durante a Instrução.
Assim, até mesmo na situação em que o Laudo Pericial ou outro
expediente não tenha sido elaborado, a condenação pode ser embasada em
testemunhos, documentos, interceptações ou qualquer outra prova contundente.
Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima explica:
“[...] Dizemos que os crimes de drogas costumam deixar vestígios materiais
porque, a depender do caso concreto, esses vestígios podem ter desaparecido. Nesse
caso o desaparecimento dos vestígios impede a realização de exame pericial direto,
porém não impede que a materialidade da infração seja comprovada por outros
meios de prova (v.g, interceptação telefônica e ambiental, oitiva de compradores da
droga, narcotestes realizados nos veículos usados pelos traficantes, etc.). Se os
Tribunais admitem que alguém seja condenado por crime de homicídio sem a
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localização do cadáver (v.g., caso do ex-goleiro do Flamengo), desde que a
ausência do exame direto seja suprida pelo exame indireto, nos termos do art. 167
do CPP, seria de todo incongruente não se aplicar o mesmo raciocínio aos crimes
de drogas. [...]”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal especial
comentada: volume único – 9ª ed. rev. e atual. – Salvador: Juspodvm, 2021, pág
1142). (Grifo nosso.)
Note-se
a
firmeza
da
referida
doutrina
quando
abordou,
analogicamente, a ocultação do corpo no homicídio.
Nesse paralelo, o presente caso é ainda mais contundente, pois o objeto
do crime (droga) foi apreendido e periciado diretamente, deixando, apenas, de lavrar
o correspondente Termo de Apreensão. Este, comparativamente à falta do corpo
(objeto do delito) na condenação por homicídio, pode ser ainda mais facilmente
compensado por outras provas ligadas à posse do entorpecente.
O Termo de Apreensão perfaz mera etapa da cadeia de custódia para se
obter o Laudo do Exame de Corpo de Delito. Logo, da mesma forma que o
documento final, a ausência do Termo pode ser suprida por outros elementos de
prova, constituindo-se, também, em mera irregularidade.
O entendimento majoritário deste Tribunal está bem sedimentado
nesse sentido, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DROGAS. [...]. RUPTURA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
E AUSÊNCIA DO ATO DE APREENSÃO. INEXISTÊNCIA. [...] O documento que
remete a substância entorpecente à perícia, quando descreve em detalhes o
material apreendido em consonância com o laudo de constatação, supre a falta do
auto de apreensão. A especialidade da norma processual castrense se sobrepõe às
regras de procedimentos previstas na legislação ordinária, ainda que mais
favoráveis ao agente, consoante o Enunciado nº 14 do STM. Preliminar rejeitada.
Decisão unânime. Recurso não provido. Decisão majoritária.”; (STM. Apelação nº
0000025-54.2014.7.02.0202.
Relatora
Ministra
Dra.
MARIA
ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Julgamento: 5.4.2016. Publicação: 7.6.2016.)
(Grifo nosso.)
“EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
IRREGULARIDADE.
PRECEDENTES.
REJEIÇÃO.
MAIORIA. A ausência do Termo de Apreensão de Substância Entorpecente
constitui mera irregularidade, não afastando a comprovação da autoria e da
materialidade delitivas quando os demais elementos probatórios carreados aos
autos demonstram que o réu, efetivamente, introduziu a substância entorpecente
apreendida em seu poder em local sujeito à Administração Militar, e que o
referido material foi submetido a exame pericial. Embargos infringentes
rejeitados. Decisão por maioria.”. (STM. EI nº 7001180-75.2019.7.00.0000. Relator
para o Acórdão Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Julgamento: 21.11.2019.
Publicação: 3.12.2019.) (Grifos nossos.)
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O Supremo Tribunal Federal (STF) corrobora o entendimento deste
Tribunal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. DELITO DO ART. 290 DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
PACIENTE
LICENCIADO,
MAS
DELITO
PRATICADO QUANDO AINDA TINHA A CONDIÇÃO DE MILITAR. ALEGAÇÃO
DE
IMPRESCINDIBILIDADE
DO
TERMO
DE
APREENSÃO
DO
ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO
PROBATÓRIO
PARA
A
CONDENAÇÃO
IMPOSTA
NO
SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM
HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO DO PACIENTE REALIZADO. NÃO
INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO PLENÁRIO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO
ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ALTERADO PELA LEI N.
11.719/2008 AOS PROCESSOS PENAIS NA JUSTIÇA MILITAR. ORDEM
DENEGADA. [...] 3. A ausência do auto de apreensão constitui irregularidade
não impeditiva da comprovação da materialidade delitiva na espécie. [...]. 5.
Ordem denegada.”. (STF. HC n° 134.108. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma. Julgamento: 31.5.2016. Publicação: 10.6.2016.) (Grifos nossos.)
Diante do exposto, a ausência do Termo de Apreensão constitui mera
irregularidade, em especial quando os demais elementos probatórios cristalizarem a
materialidade, exatamente o caso dos presentes autos.
Nesse cenário, a lisura da cadeia de custódia do material apreendido
em flagrante com o réu restou cristalina, sendo atestada por outros meios de prova.
O Acórdão embargado evidenciou a certeza da cadeia de custódia, a
qual pode ser resumida assim:
“[...] Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o
conjunto probatório acostado aos autos conduz à certeza de que o material
apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial.
Afinal, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante, datado de 15 de maio
de 2020, a substância entorpecente foi minuciosamente descrita como sendo ‘[...] 7
‘buchas’ (pequenos pacotes de plástico branco) contendo uma substância similar à
cocaína (pó branco). O material encontrava-se dentro da carteira do Conduzido,
que por sua vez encontrava-se no bolso da calça [...]’, sendo certo que o Presidente
do Flagrante, nessa mesma data, encaminhou o DIEx nº 46-Secretaria/Cmdo ao 3º
Batalhão de Polícia do Exército para a realização de exame pericial, tendo sido
constatada a presença do alcaloide cocaína, conforme Laudo Pericial nº 17/2020
[...]”.
A Decisão embargada está bem fundamentada. Todavia, é possível
extrair dos autos outras evidências, de forma a ratificar a certeza de que o material
apreendido com o réu foi exatamente o submetido aos peritos do 3º Batalhão de
Polícia do Exército (3º BPE) e da Polícia Federal.
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De início, reforça-se que o exame pericial foi realizado no mesmo dia,
conforme a resposta do Comando do 3º BPE — DIEx nº 95-PIC/Cia C Sv, de
15.5.2020 —, o qual remeteu o Laudo Pericial de Exame Indicativo Preliminar de
Substância Entorpecente nº 017/2020, bem como devolveu a sobra do material em
saco de evidência registrado sob o lacre C0000108083.
Segundo esse Laudo Pericial, o Presidente do Flagrante encaminhou o
material apreendido pelo DIEx nº 46-Secretaria/Cmdo (EB: 64153.005585/2020-
45), de 15.5.2020, lacrado em Envelope Pardo (24 x 27 cm), com o seguinte
conteúdo:
“[...] - Envolto num saco plástico transparente, um esmorrugador de metal com o
fundo e tampa rosqueáveis, de cor verde; e 7 (sete) trouxinhas de plástico, cada
uma delas, contendo em seu interior pó branco.
- uma carteira de cigarros “GIFT”, contendo no seu interior 4 (quatro) cigarros.
[...]”. (APF nº 7000057-6.2020.7.03.0103 - Evento 14.)
Esses são exatamente os objetos apreendidos com o réu na data dos
fatos, inclusive o APF assim descreve o esmurrugador (moedor de ervas) vazio, in
verbis:
“[...] Foi encontrado também, na mochila do Conduzido, um instrumento
característico, similar a um “dichavador”, de aspecto semelhante a uma pequena
latinha de bebida, com tampa, e dentes trituradores internos, que possui evidente
utilidade no preparo e no consumo de maconha. [...]”. (APF nº 7000057-
6.2020.7.03.0103 - Evento 1.)
O
Laudo
de
Perícia
Criminal
Federal
nº
579/2020
–
SETEC/SR/DPF/RS, da Superintendência Regional da Polícia Federal no Rio
Grande do Sul, de 20.5.2020, descreveu, na mesma toada, o material apreendido:
“[...] a) Uma (01) amostra de substância sólida, na forma de pó fino, de coloração
branca, totalizando o peso líquido de 3,32 g.
Juntamente com esta amostra, foi encaminhado também uma carteira de cigarros
aberta contendo alguns cigarros dentro e um dichavador (moedor de ervas) vazio.
[...]”. (APM nº 7000061-43.2020.7.030103 - Evento 62.)
O referido Laudo definitivo concluiu que os exames químico-analíticos
definitivos na amostra do material apreendido resultaram positivo para o alcaloide
cocaína, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, de acordo com a Port. nº
344, de 12.5.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária / MS.
As testemunhas de Acusação foram uníssonas ao afirmar que o réu
portava as 7 (sete) “trouxinhas” de cocaína, embaladas individualmente, o que foi
confessado em interrogatório.
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Em arremate, o flagrante foi lavrado imediatamente, com a emissão do
Laudo Preliminar no mesmo dia. Além disso, a peculiaridade dos objetos
apreendidos — 7 (sete) “buchas” de cocaína e um dichavador —, ambos descritos
no APF e nos documentos periciais, foram ratificados pelas testemunhas e selados
pela confissão detalhada do réu. Essas são provas suficientes para garantir que a
cocaína apreendida atendeu todos os procedimentos previstos para manter a
cronologia do vestígio coletado com o réu, bem como lacrada e acondicionada de
maneira devida, assegurando que a droga foi exatamente a periciada.
Nessa senda, há farto acervo instrutório, demonstrando inexistir
qualquer dúvida plausível sobre a integridade da cadeia de custódia, mediante a
observância das outras provas que confirmam a materialidade do fato.
Assim, inexiste dúvida acerca da materialidade do fato, porquanto o
procedimento de colheita do entorpecente, a despeito da ausência de Termo de
Apreensão, garantiu a lisura da prova pericial.
Além disso, existem provas documentais, periciais e testemunhais
suficientes, as quais, somadas à confissão do agente, atestam sobejamente que o
objeto apreendido com o réu, em estado de flagrância, era substância entorpecente
ilícita, perfazendo as elementares típicas do crime previsto no art. 290, caput, do
CPM.
Ante o exposto, conheço e rejeito os Embargos Infringentes do
Julgado, opostos pela Defesa constituída do ex-Sd Ex ANDREW BAUER DA
ROSA, mantendo íntegro o Acórdão recorrido.

Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Relator para o Acórdão, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346759v2 e
do código CRC 2e8c59e3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 28/10/2022, às 16:26:58
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000305-03.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: ANDREW BAUER DA ROSA
ADVOGADO: ROGER CENCI ZAQUIA (OAB RS96774)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto vencido pelas
razões que passo a expor.
2. Os Embargos Infringentes e de Nulidade preenchem os pressupostos
objetivos e subjetivos para sua admissibilidade, conforme já foi abordado na
Decisão de 9/5/2022 (Evento 5).
3. Vale relembrar que os autos da Apelação n° 7000566-
02.2021.7.00.0000 subiram a esta Corte em virtude de o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, nos autos da Ação Penal Militar
n° 7000061-43.2020.7.03.0103, por maioria, ter condenado o embargante à pena de
2 (dois) anos de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290, caput, do Código
Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis, o regime prisional
inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de recorrer em
liberdade.
4. A ementa do Acórdão embargado encontra-se vazada nos seguintes
termos:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
TRÁFICO,
POSSE
OU
USO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
TRÁFICO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
APLICAÇÃO. LEI Nº 13.491/2017. ARTIGO 9º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. PRINCÍPIO
DA ESPECIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMULAÇÃO. PENA-
BASE.
QUANTUM
APLICADO
EM
PRIMEIRO
GRAU.
DIMINUIÇÃO.
MENORIDADE
RELATIVA.
RECONHECIMENTO.
CONFISSÃO.
NÃO
ACOLHIMENTO. QUANTUM DA REDUÇÃO. PATAMAR MÍNIMO. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. CONDIÇÕES. ALÍNEA "A" DO ARTIGO 626 DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
INAPLICABILIDADE.
PRECEDENTES. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL PARCIALMENTE
PROVIDOS. REFORMA DA SENTENÇA. MAIORIA.
A versão apresentada pelo Acusado, aliada ao fato de que os autos informam que o
Réu era usuário de substância entorpecente, mostra-se verossímil e se coaduna com
as provas testemunhais colhidas ao longo da instrução processual, notadamente no
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que se refere à tese da traficância, uma vez que tal desiderato, a despeito do
reconhecimento do Decreto condenatório de primeiro grau, não foi minimamente
comprovado, a não ser por vagas suspeitas.
Afinal, não é possível, sem efetiva prova nos autos, vincular a distribuição de
entorpecente dentro do quartel à quantidade apreendida. Nesse contexto, embora
não reconhecendo a modalidade do tráfico, ainda assim o caderno processual
revela que o Réu trazia consigo substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, sendo certo que, não obstante a quantidade, os autos,
quando muito, informam que a droga seria para seu uso próprio, confirmando-se,
pois, a versão apresentada pelo Acusado.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii)
nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada".
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem
ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da
disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em
ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de
absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade,
representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita
no art. 290 do CPM.
Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece como reprimendas a
advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e a
medida educativa para quem "trouxer consigo", para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito
da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº
13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo
Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da
especialidade da norma penal castrense, na medida em que a novel lei de drogas
não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando,
para tanto, o exame do art. 75 do referido Diploma.
Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi
condenado, traz em seu bojo a figura nuclear "trazer consigo" substância
entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, a elementar "em lugar
sujeito à administração militar" constitui o elemento especializante característico
da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense,
encontrando perfeita adequação ao caso concreto.
A análise das circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar sopesa em
desfavor do Acusado, notadamente pela elevada extensão do dano ou perigo de
dano, mormente em se tratando da quantidade e da qualidade da substância
entorpecente encontrada em poder do Acusado, devendo ser fixada a pena-base
acima do seu mínimo legal.
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Na segunda fase da dosimetria não se observam circunstâncias agravantes
previstas no art. 70 do Código Penal Militar, todavia acolhe-se, em parte, o pleito
defensivo de reconhecimento da atenuante descrita no artigo 72, inciso I, do
Diploma Repressivo Castrense, igualmente reconhecida no Decreto condenatório de
primeiro grau, haja vista que o Réu possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos
fatos, restando afastado o pedido relativo ao reconhecimento do artigo 72, inciso
III, alínea "d" do Código Penal Militar, pois, a toda evidência, a elucidação do
delito não decorreu da confissão do Acusado que, aliás, foi preso em flagrante
delito portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
Nesse contexto, deve ser promovida a redução de apenas 1/5 (um quinto) da pena-
base anteriormente fixada, na esteira do entendimento consolidado pela
jurisprudência desta Corte Castrense, segundo a qual o maior ou menor grau de
culpabilidade (entendida como elemento do crime, e não como mensuração do dolo
ou da culpa) do agente deve ser o fator adotado para a escolha da fração
correspondente. Vale dizer, ainda que a atenuante da menoridade prepondere como
circunstância judicial relativa à personalidade do agente, os autos evidenciam na
conduta do Réu um grau de culpabilidade elevado que justifica a aplicação do
quantum de diminuição da pena em seu patamar mínimo.
Esta Corte Castrense tem adotado a exclusão da obrigatoriedade do cumprimento
do disposto na alínea "a" do artigo 626 do Código de Processo Penal Militar aos
condenados beneficiados com a Suspensão Condicional da Pena, por ser mais
benéfica para o Réu.
Provimento parcial aos Apelos defensivo e ministerial. Decisão por maioria.”
(Evento 37 da Apelação n° 7000566-02.2021.7.00.0000)
5. É importante registrar que os Tribunais já assentaram o
entendimento de que não viola o preceito constitucional insculpido no art. art. 93,
inciso IX, da Constituição Federal, a fundamentação per relationem, a exemplo do
seguinte julgado do Pretório Excelso, in litteris:
“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo
33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de
violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem.
Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido.
1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder
Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o
disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.
2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do
Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação
nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min.
Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Grifos nossos.)
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(HC 200598 AgR, Relator: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
31/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-
06-2021.).
6. Nesse contexto, entendi que a Sentença condenatória deveria ser
reformada e apresentei voto divergente, considerando que os autos não se
encontravam instruídos com o Termo de Apreensão da substância supostamente
apreendida, motivo pelo qual adoto as mesmas razões de decidir, in litteris:
“(...)
2. Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar e
pela Defesa Constituída do ex-Sd Ex ANDREW BAUER DA ROSA contra a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, de 21 de maio de 2021, que, por maioria, condenou o Réu à pena de 2 (dois)
anos de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290, caput, do Código Penal
Militar, com a concessão do benefício do sursis, o regime prisional inicialmente
aberto, em caso de cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade.
3. Durante a assentada, o eminente Ministro Relator apresentou seu voto dando dou
provimento parcial aos Apelos Defensivo e Ministerial para, mantendo a
condenação imposta pelo Juízo a quo, fixar a pena do ex-Sd Ex ANDREW BAUER
DA ROSA em 1 (um) ano e 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, como incurso
no artigo 290, caput, do Código Penal Militar, concedendo-lhe o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no art. 84 do referido Estatuto Repressivo
Castrense, com a observância das condições estabelecidas no art. 626 do Código de
Processo Penal Militar, exceto a da alínea "a", designando ao Juízo de origem a
competência para presidir a Audiência Admonitória, nos termos do art. 611 do
Código de Processo Penal Militar, com a detração do tempo de prisão provisória
cumprida, ex vi do art. 67 do Código Penal Militar, fixando o regime prisional
inicialmente aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal
comum, em caso de cumprimento da pena em estabelecimento prisional comum, e
com o direito de recorrer em liberdade.
4. No entanto, entendi que a Sentença condenatória merecia ser reformada, em
virtude da ausência de lavratura do Termo de Apreensão da substância
supostamente apreendida.
5. Em que pese me colocar com firmeza e austeridade quanto ao alto grau de
periculosidade decorrente do uso de entorpecentes nos aquartelamentos, o que o
torna inadmissível, tendo em vista não apenas a própria natureza das atividades
militares, como também suas repercussões nas órbitas da hierarquia e da disciplina
militares e, ainda, na segurança da sociedade, é do amplo conhecimento deste
Tribunal e dos demais operadores do Direito que militam nesta especial seara do
Direito Penal Militar que tenho defendido, até mesmo com alguma intransigência,
que a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários para a
formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo a necessária
segurança jurídica aos jurisdicionados.
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6. Verifica-se nos autos que o material, supostamente apreendido, foi submetido a
exame pericial, conforme Laudo Pericial nº 17/2020 (Exame Preliminar) (Evento
14 do Processo nº 7000057-06.2020.7.03.0103), que identificou características
entorpecentes na substância submetida à análise e Laudo de Perícia Criminal
Federal nº 579/2020 - SETEC/SR/DPF/RS (Exame Definitivo) (Evento 62 do
Processo nº 7000061-43.2020.7.03.0103), por meio do qual se constatou a presença
do alcalóide Cocaína no material apreendido.
7. Todavia, verifiquei que nos autos não se encontra o Termo de Apreensão do
material, com a descrição pormenorizada da substância entorpecente apreendida, o
que constitui formalidade essencial para este ato, em direta desobediência aos
termos do artigo 248 do CPPM, litteris:
Código Processo Penal Militar:
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou
termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta
confirme ou infirme os atos praticados.
8. Sendo assim, ausente o referido Termo de Apreensão, não se pode determinar se
o material entregue para a análise e confecção do Laudo Pericial foi o mesmo
apreendido em poder do Apelante/Apelado.
9. Dessa forma, a ausência do Termo de Apreensão impede a identificação e
classificação do material encontrado com o Apelante/Apelado como entorpecente, o
que, consequentemente, descaracteriza a comprovação da materialidade delitiva.
Em suma, a apreensão da droga é condição sine qua non para que seja
determinada a natureza e quantidade, revelando-se essencial para caracterizar a
materialidade delitiva.
10. Com essa constatação, observei que há irremediável lacuna na cadeia de provas
carreadas, em razão de omissão na fase do procedimento administrativo (APF), não
havendo como suprir essa deficiência na fase judicial.
11. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por ser
crime que deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo
328 do CPPM, o que restou prejudicada em razão de a suposta substância
entorpecente não ter sido identificada por meio de Termo de Apreensão, que, por
obediência de forma, permite que a substância levada ao crivo da perícia definitiva
não perca a correlação com o fato originário, não se podendo atribuir com a
segurança que o processo penal exige que tal material é realmente aquele que fora
apreendido por ocasião da prisão em flagrante.
12. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a
própria substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa vestígios,
ou seja, sem a apreensão da droga mediante o formalismo exigido para o Termo de
Apreensão, resta juridicamente impossível a comprovação de sua existência. E,
neste aspecto, além do art. 248 do CPPM mencionado acima, ainda se referencia o
art. 12, "b", c/c o art. 189 ambos do CPPM, que determinam a imprescindibilidade
da apreensão do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo,
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CPPM
Medidas Preliminares ao inquérito
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que ser refere o § 2º do art. 10 deverá,
se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a
situação das coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o
fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observando o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias.
Capítulo I
DAS PROVIDÊNCIAS QUE RECAEM SOBRE COISAS OU PESSOAS (...)
Seção II
Da apreensão de pessoas ou coisas (...)
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e
apreensão, assinado por 2 (duas) testemunhas, com declaração do lugar, dia
e hora que se realizou, com citação das pessoas que a sofrerão e das que
nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades,
bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução.
13. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do
CPPM, in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p.
46:
‘A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato
delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de
apreensão.’
14. A esse propósito, na mesma linha já adotada pela eminente Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, entendo também que devem ser
observadas algumas formalidades nos autos, principalmente sobre a lavratura do
Auto de Apreensão, valendo invocar disposições pontuais inseridas no Código de
Processo Penal comum, por força da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, in
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Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica
do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua
posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de
crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a
existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas
seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo
isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e
local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local
de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo
ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua
descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo
atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado
é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características
físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data,
hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro,
utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre
outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais,
bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve
ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de
procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem,
nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do
exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o
recebeu;
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VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de
acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas,
físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser
formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do
laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por
perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames
complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser
tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de
natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito
responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do
vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência
adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise
e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o
local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre
utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de
custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser
vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza
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criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com
local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos,
possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais,
devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não
interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito
que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações
deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela
tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
15. Assim, embora a perícia técnica, no presente caso, tenha acusado que o
material levado a exame tratava-se do alcalóide Cocaína, não se pode determinar
ou correlacionar à respectiva origem, para o fim de julgamento de crime.
16. Esse estado de dubiedade fundamenta o meu posicionamento que não se
apresenta como novidade perante esta Corte, considerando que o Decreto
Condenatório deve estar embasado em prova robusta e indubitável, bem assentada
nos autos do processo, pois, caso contrário, torna-se imperativa a absolvição com
fundamento no artigo 439, alínea "e", do CPPM.
Por essas razões, votei vencido negando provimento ao Recurso Ministerial e
dando provimento ao Apelo Defensivo para, reformando a Sentença recorrida,
absolver o ex-Sd Ex ANDREW BAUER DA ROSA do crime descrito no art. 290,
caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.
(...)".
(Evento 34, Apelação n° 7000566-02.2021.7.00.0000).
Ante exposto, votei no sentido de acolher os Embargos Infringentes e
de Nulidade do julgado opostos pela Defesa do ex-Sd Ex ANDREW BAUER DA
ROSA para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer o voto formou a
corrente
minoritária,
proferido
nos
autos
da
Apelação
n°
7000566-
02.2021.7.00.0000, que deu provimento ao Apelo da Defesa, para, reformando a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, da 1ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar, absolver o apelante do crime capitulado no art.
290, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e" do CPPM.
Brasília, 20 de outubro de 2022.
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Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346709v2 e
do código CRC 652c32c5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 28/10/2022, às 6:32:38
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