Tribunal: STM
Processo: 7000352-74.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE/INCONVENCIONALIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. PENA ALTERNATIVA. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO VERIFICAÇÃO. APELO DESPROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. O dispositivo contido no art. 290 do CPM foi recepcionado pela ordem constitucional vigente e é compatível com as Convenções de Nova York e de Viena, que não vedam a criminalização da posse de droga para uso próprio, tendo a segunda ressalvado que fica ao arbítrio dos países signatários a normatização sobre as questões relacionadas aos usuários de entorpecente. Preliminar de inconstitucionalidade/inconvencionalidade rejeitada por unanimidade.
2. O efeito devolutivo é inerente à apelação e deve ser balanceado com os princípios do contraditório e do devido processo legal. Destarte, a matéria devolvida à apreciação deste Tribunal deve circunscrever-se ao impugnado pelo Apelante, em obediência ao princípio do tantum devolutum quantum apellattum, o qual também limita o conhecimento e análise àquelas questões que não foram alcançadas pela preclusão.
3. É de compreensão que o tipo penal do art. 290 do CPM não visa apenas punir a vontade livre e consciente de colocar em risco a saúde pública, mas, também, preservar a própria Organização Militar.
4. O crime tipificado no art. 290 do CPM revolve conduta que expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado, tratando-se de crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano pela consumação, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal Militar.
5. A presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.
6. A posse de qualquer quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar compromete tanto a segurança dos demais militares como os valores consagrados da hierarquia e da disciplina, colocando em risco os bens jurídicos mais caros à existência de um corpo armado.
7. No julgado em análise é inviável a absolvição por invocação do princípio da proporcionalidade. A Jurisprudência deste Superior Tribunal Militar está em sintonia com a interpretação do Supremo Tribunal Federal, o qual, além de assentar como inaplicável o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense, também assentou não ser desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
8. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. O Princípio da Especialidade impede a substituição da pena pela multa ou pela pena alternativa de prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma do art. 44 e parágrafos do Código Penal, porque o art. 290 do Código Penal Militar é regramento específico no âmbito da caserna, e, mesmo que a legislação comum seja mais benéfica ao Acusado por estipular sanção mais branda, não tutela os bens jurídicos compreendidos na esfera da legislação penal militar. Outrossim, as regras penais comuns só têm aplicabilidade no âmbito da Justiça Militar quando esta for omissa, o que não se verifica in casu.
9. A Sentença recorrida não violou nenhum dispositivo constitucional, estando em perfeita consonância com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e os direitos e garantias fundamentais do Acusado.
10. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de acentuada reprovabilidade, não havendo nenhum elemento que possa eximir a responsabilização penal do Acusado, pois lhe era exigida conduta diversa.
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/11/2022 A
17/11/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000352-74.2022.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: PEDRO HENRIQUE GOMES SANTIAGO XISTO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM EM RAZÃO DA
INCOMPATIBILIDADE COM A CONVENÇÃO DE NOVA YORK (1961) E COM A
CONVENÇÃO DE VIENA (1988). CONSOANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 69,
INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER INCÓLUME A SENTENÇA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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Extrato de Ata
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2/2
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000352-74.2022.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: PEDRO HENRIQUE GOMES SANTIAGO XISTO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE/INCONVENCIONALIDADE.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE
APELAÇÃO. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APPELLATUM. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO.
DESCABIMENTO.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
ABSOLVIÇÃO.
INAPLICABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
POR
SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 DO CÓDIGO
PENAL COMUM. PENA ALTERNATIVA. INAPLICABILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO.
VIOLAÇÃO
A
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
NÃO
VERIFICAÇÃO.
APELO
DESPROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. O dispositivo contido no art. 290 do CPM foi recepcionado pela
ordem constitucional vigente e é compatível com as Convenções de
Nova York e de Viena, que não vedam a criminalização da posse de
droga para uso próprio, tendo a segunda ressalvado que fica ao arbítrio
dos países signatários a normatização sobre as questões relacionadas
aos
usuários
de
entorpecente.
Preliminar
de
inconstitucionalidade/inconvencionalidade rejeitada por unanimidade.
2. O efeito devolutivo é inerente à apelação e deve ser balanceado com
os princípios do contraditório e do devido processo legal. Destarte, a
matéria devolvida à apreciação deste Tribunal deve circunscrever-se ao
impugnado pelo Apelante, em obediência ao princípio do tantum
devolutum quantum apellattum, o qual também limita o conhecimento
e análise àquelas questões que não foram alcançadas pela preclusão.
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3. É de compreensão que o tipo penal do art. 290 do CPM não visa
apenas punir a vontade livre e consciente de colocar em risco a saúde
pública, mas, também, preservar a própria Organização Militar.
4. O crime tipificado no art. 290 do CPM revolve conduta que expõe a
perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco
socialmente tolerado, tratando-se de crime de perigo presumido, sem a
exigência da materialização do dano pela consumação, fazendo-se
necessária a intervenção do Direito Penal Militar.
5. A presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se
coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas.
6. A posse de qualquer quantidade de substância entorpecente em lugar
sujeito à Administração Militar compromete tanto a segurança dos
demais militares como os valores consagrados da hierarquia e da
disciplina, colocando em risco os bens jurídicos mais caros à
existência de um corpo armado.
7. No julgado em análise é inviável a absolvição por invocação do
princípio da proporcionalidade. A Jurisprudência deste Superior
Tribunal Militar está em sintonia com a interpretação do Supremo
Tribunal Federal, o qual, além de assentar como inaplicável o Princípio
da Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense, também assentou
não ser desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou
uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
8. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP,
para substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos. O Princípio da Especialidade impede a substituição da pena
pela multa ou pela pena alternativa de prestação pecuniária ou
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma do
art. 44 e parágrafos do Código Penal, porque o art. 290 do Código
Penal Militar é regramento específico no âmbito da caserna, e, mesmo
que a legislação comum seja mais benéfica ao Acusado por estipular
sanção mais branda, não tutela os bens jurídicos compreendidos na
esfera da legislação penal militar. Outrossim, as regras penais comuns
só têm aplicabilidade no âmbito da Justiça Militar quando esta for
omissa, o que não se verifica in casu.
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9. A Sentença recorrida não violou nenhum dispositivo constitucional,
estando em perfeita consonância com os princípios fundamentais da
República Federativa do Brasil e os direitos e garantias fundamentais
do Acusado.
10. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de
acentuada reprovabilidade, não havendo nenhum elemento que possa
eximir a responsabilização penal do Acusado, pois lhe era exigida
conduta diversa.
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do extrato
da ata de julgamento, por unanimidade, decidiram conhecer e negar provimento à
Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, para manter incólume a
Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 14 de novembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União ( evento 1) contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a
Marinha do Brasil da 4ª Auditoria da 1ª CJM, de 26/3/2022, que decidiu, por
unanimidade, julgar procedente a pretensão punitiva contida na denúncia, para
condenar PEDRO HENRIQUE GOMES SANTIAGO XISTO nas sanções do art.
290, caput, do Código Penal Militar, aplicando a pena de 1 (um) ano de reclusão,
com a suspensão condicional da execução da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, o
regime aberto, em caso de cumprimento de pena, e o direito de apelar em liberdade
(Sentença
proferida
na
Ação
Penal
Militar
–
APM
nº
7000165-
70.2021.7.01.0001/RJ, evento 96).
O Ministério Público Militar (MPM), por meio do Promotor de Justiça
Militar Mário André da Silva Porto, em 8/3/2021, ofereceu Denúncia nos seguintes
termos (APM, evento 1 ):
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4/22
[...] Segundo consta no auto de prisão em flagrante, o Marinheiro-Recruta Pedro
Henrique Gomes Santiago Xisto, doravante denunciado, encontrava-se escalado
para o serviço de sentinela da área sul da Escola Naval, Organização de Ensino
Militar da Marinha sediada nesta Capital fluminense, conforme detalhe do serviço
juntado no documento 2 do evento 44.
Por volta das 14:45 horas, do dia 25 de novembro de 2020, o denunciado
encontrava-se em seu quarto de hora na guarita da área sul da Escola Naval,
quando foi observado utilizando um telefone celular pelo 1º Sargento João
Henrique da Silva Lopes que, imediatamente, subiu até o posto de vigilância para
verificar o fato.
Chegando no local, o Graduado determinou que o denunciado retirasse o colete e
esvaziasse seus bolsos, momento em que este apresentou uma pequena cartela com
um papel sedoso e um cigarro enrolado a mão, com características de substância
ilícita.
Diante dos fatos, o 1º Sargento João Henrique da Silva Lopes solicitou auxílio à
Sala de Estado, comparecendo ao local o 3º Sargento Aradson dos Santos Alves,
Sargento Polícia do serviço.
Em seguida, o denunciado foi conduzido à Sala de Estado, sendo a substância
apreendida conforme auto de apreensão constante às antigas fls. 10, do documento
2 do evento 1, e submetida a exame preliminar, constatando-se que a substância
apreendida apresentou resultado positivo para a substância entorpecente
"Cannabis Sativa L", vulgarmente conhecida como "maconha" antigas fls. 15, do
documento 2 do evento 1), razão pela qual recebeu voz de prisão em flagrante
delito.
Laudo definitivo constante no documento 2 do evento 17, tendo o exame pericial
concluído que a substância apreendida apresentou resultado positivo para
Tetrahidracanabinol (THC) e se tratava de 62 miligramas de "maconha" (Cannabis
Sativa L), substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com o item 28, da Lista
F2, da Portaria nº 344-SVS/MS, de 12 de maio de 1998.
Assim agindo, o denunciado, de forma dolosa, livre e consciente, praticou a
conduta delituosa de "trazer consigo para uso próprio" substância entorpecente em
local sob administração militar, incidindo nas penas do artigo 290, caput, c/c o
artigo 9º, inciso I, 1ª parte, com a agravante do artigo 70, inciso II, alínea "l", todos
do Código Penal Militar, de forma que o Ministério Público Militar requer que a
presente exordial acusatória seja recebida e autuada, com a citação do denunciado,
para responder a presente ação penal militar, sendo estes ao final julgados e
condenados, pelo Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, na forma da
Lei [...]
Outrossim, a Denúncia arrolou, na condição de testemunhas, todos
militares da ativa que serviam na Escola Naval, o 1º Sargento João Henrique da
Silva Lopes (condutor), o 3º Sargento Aradson dos Santos Alves, o 1º Tenente
Alessandro de Barros Amorim, e a 1º Tenente Carolina Suarez Parada.
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A Denúncia tomou por base o Auto de Prisão em Flagrante – APF,
de 25/11/2020, lavrado pela Escola Naval, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, cuja
presidência coube ao Capitão-Tenente (IM) FELIPE BEZERRA SOUSA (APF,
evento 1).
O Acusado, preso em 25/11/2020, foi posto em liberdade provisória
em 26/11/2020 (APF, evento 5).
O Laudo Preliminar de Substância Entorpecente nº 10/2020, do Núcleo
de Polícia Judiciária Militar do Comando do 1º Distrito Naval, de 25/11/2020,
registrou que a substância estava “acondicionada em uma caixa de papelão, dentro
um cigarro feito de papel branco c/ parte da extremidade queimada.”, que o
material tinha a apresentação de “erva esverdeada enrolada em um papel (cigarro)”,
que na quantidade tinha o “peso bruto 3,50 (peso do cigarro = 0,14)” e “após o teste
0,11)” (APF, evento 1).
Registra ainda que o perito fez a utilização do kit de reagentes
“NARK”, o qual indicou positivo para “Maconha/Haxixe/THC”.
No Termo de Apreensão, entre outras informações, consta que "o peso
da substância apreendida: a) 3,50g bruto, b) 0,14g peso do cigarro, c) 0,11g de
substância após o teste." e que "A substância ilícita foi depositada em envelope
plástico lacrado pelo perito, a qual será encaminhada para perícia no Laboratório
de Química Forense do Hospital Central da Marinha." (APF, evento 1).
Por sua vez, no Laudo Definitivo de Análise Química HCM nº
16/2020, do Laboratório de Química Forense do Hospital Central da Marinha, com
data de 10/12/2020 (APF, evento 17), consta que:
[...]
ANÁLISE DO MATERIAL RECEBIDO
Foi recebido um envelope pardo lacrado, dentro havia outro envelope pardo
dobrado (com 18 cm de comprimento) e grampeado, com os dizeres em inglês:
EVIDENCE e CHAIN OF CUSTODY (entre outros dizeres na língua inglesa para
identificação, no entanto estavam em branco) (Figuras 1 e 2). O conteúdo deste
envelope apresentou um papel branco dobrado contendo um material de aspecto
vegetal seco de coloração marrom esverdeada enrolada em papel em forma de
cigarro artesanal. A massa bruta observada foi de 4.981 mg (quatro mil novecentos
e oitenta e um miligramas) (Figura 3). O material de aspecto vegetal seco de
coloração marrom esverdeada apresentou uma massa líquida de 62 mg (sessenta e
dois miligramas) (Figura 4).
[...]
DO EXAME
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6/22
O material de aspecto vegetal seco de coloração marrom esverdeada foi submetido
à inspeção visual, pesagem e à técnica de extração dos componentes químicos da
Cannabis sativa L. recomendada pela literatura especializada (e.g. E.G.C. Clarke
em “Clarke`s Analysis of Drugs and Poisons”; - United Nations – Division of
Narcotic Drugs em “Recommended methods for the identification and analysis of
cannabis and cannabis products”; R.L. Shriner; Scientific Working Group for the
Analysis of Seized Drugs (SWGDRUG) e outros em “The Systematic Identification
of Organic Compounds”).
Os extratos purificados foram divididos em diversas frações para realização dos
seguintes exames:
1) Teste de Cor com Fast Blue Salt B;
2) Teste de Duquenois-Levine;
3) Cromatografia em Camada Delgada, utilizando dois sistemas eluentes diferentes
recomendados pela United Nations – Division of Narcotic Drugs

CONCLUSÃO DA ANÁLISE
Os resultados observados nas análises descritas foram confrontados com dados
técnicos relatados para os principais compostos suspeitos e com resultados obtidos
para os padrões correspondentes descritos em literatura específica e todos
revelaram a presença de Δ9-Tetrahidrocanabinol (THC) (Figura 5). O THC é a
substância responsável pelos efeitos psicoativos da Cannabis sativa L.. A
constatação da presença do THC no material analisado, indica ser o mesmo
procedente da Cannabis sativa L.
De acordo com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12 de maio de 1998, e sua
atualização – a Resolução RDC nº 337, de 11 de fevereiro de 2020 – o THC é um
composto químico, classificado como uma substância psicotrópica, sendo seu uso
proscrito no Brasil, uma vez que pode causar dependência física ou psíquica, em
conformidade com a lista F2 (Lista das Substâncias de uso Proscrito no Brasil –
Substâncias Psicotrópicas). A Cannabis sativa L., conhecida popularmente no
Brasil como Maconha, faz parte da lista E (Lista de Plantas Proscritas que Podem
Originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas) da mesma Portaria e sua
atualização.
Todo material recebido foi consumido nas análises.
[...]
(Destaques no original)
Em 15/3/2021, a Denúncia foi recebida pelo Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM, Dr. Marco Aurélio Petra de Mello (APM,
evento 1).
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7/22
Em
6/4/2021,
o
Acusado
foi
devidamente
citado
por
telefone/aplicativo de mensagens Whatsapp, tendo requerido a assistência jurídica
da Defensoria Pública da União (APM, eventos 16 e 23).
Conforme Portaria nº 617 do Comando do 1º Distrito Naval, de
29/6/2021, o Acusado foi licenciado ex officio do Serviço Ativo da Marinha (SAM),
“por conveniência do serviço, em 30JUN2021, e incluir na Reserva Não
Remunerada, como Reservista de 1ª Categoria, na Graduação de Marinheiro, as
Praças da Reserva de 2º Classe da Marinha, a seguir relacionadas:”, estando entre
elas “MN-RC 20.2573.25 PEDRO HENRIQUE GOMES SANTIAGO XISTO;”
(APM, evento 51).
Em Audiência para Inquirição realizada em 15/6/2021, foram ouvidas
as quatro testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar na peça acusatória,
conforme registrado nos eventos 25-27 da APM.
Acerca do conteúdo das provas orais colhidas junto às testemunhas, a
Sentença registrou (APM, evento 96) que, in verbis:
[...] da inquirição da testemunha do MPM, 1º Tenente Alessandro de Barros
Amorim, extraiu-se que, na data dos fatos, era Oficial de serviço 1 e estava na Sala
de Estado para dar suporte; que o SGT Henrique e o SGT Aradson apresentaram-
lhe o acusado e informaram que havia ocorrido inspeção de rotina dos militares
nos postos, e que ele havia sido identificado com uma possível substância
entorpecente no bolso; que a substância foi colocada em envelope e acionado o
Núcleo de Polícia Judiciária para testar a substância; que foi feita testagem
preliminar e deu positivo; que a substância foi colocada em envelope com lacre
numerado, sendo dada voz de prisão; que o acusado afirmou que era dele e que era
usuário, dependente; que o acusado se mostrou colaborativo e não resistiu; que não
sabe informar se está se tratando, mas sabe que houve contato com a assistente
social; que não se recorda qual SGT apresentou a maconha; que recebeu dentro de
um saquinho fechado e o acusado acompanhou a apresentação da droga; que já foi
mencionado por outros oficiais que já houve outro caso do acusado com drogas;
que nunca conversou com o depoente sobre ele ser usuário ou viciado, ou sobre
estar passando por situação complicada.
Na mesma linha, da inquirição da testemunha do MPM, 1º Tenente Carolina
Suarez Parada, apurou-se que estava de oficial de serviço na Sala de Estado, no
quarto de 12 às 16h; que não se recorda o militar que lhe informou sobre o fato;
que falou com o polícia, o SGT Aradson, e esse lhe informou que a inteligência já
estava a par da situação; que algum tempo depois, uns três ou quatro militares do
departamento de segurança vieram à Sala de Estado com o material em um saco
plástico para deixá-lo na gaveta da mesa do Oficial de serviço, e que ficou lá até a
chegada do perito da polícia judiciária; que o Tenente Amorim acompanhou a faina
da perícia; que não se recorda exatamente quem tava levando o material, mas que
provavelmente era o SGT Henrique; que foi conferido na sala de estudo e
novamente guardado na gaveta; que parecia uma guimba de cigarro; que acredita
que foi o SGT Henrique que guardou na gaveta, mas não sabe precisar; que os
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militares da segurança tiraram do plástico para olhar se era apenas uma guimba
de cigarro de maconha ou se tinha algo a mais; que colocaram no plástico
novamente e deixaram na gaveta até a perícia chegar; que em havendo suspeitas, o
SGT mais antigo da divisão de serviço, inclusive o [sic] polícia, podem fazer
inspeções gerais em todos os militares; que se um mais antigo suspeitar, pode
averiguar, não precisando estar acompanhado para isso.
Não obstante, esclareceu a testemunha do MPM, SO João Henrique da Silva
Lopes que era sargenteante geral de adestramento e auxiliar de segurança
orgânica na data dos fatos; que foi acionado pelo pessoal da Inteligência para
realizar uma inspeção inopinada e se dirigiu à guarita da área sul, onde estava o
MN Xisto; que pediu apoio à Sala de Estado, para encaminharem o SGT polícia,
que era o SGT Aradson; que já havia denúncias de cheiro de entorpecente no local
e por isso estavam fazendo inspeções periódicas no local; que nesse dia foi fazer a
inspeção com apoio da Sala de Estado e abordou o militar; que pediu para
desequipar, esvaziar os bolsos e abrir a carteira de cigarro; que havia um cigarro e
perguntou o que era, ao que o militar disse que era entorpecente; que o SGT
Aradson conduziu o militar até a Sala de Estado para verificação; que os militares
do serviço de inteligência eram os SGTs Magno e Lameira; que quando abordou,
havia militares no entorno; que o depoente e o SGT Aradson subiram a escada; que
a carteira de cigarro era diferente, como de papel de seda; que não procedeu
revista; que o militar mostra e vai fazendo referência ao que é; que perguntou o que
era, ele disse, e assim pediram um saco de provas; que quem pegou foi o SGT
Aradson, presentes os SGTS da Inteligência; que foram até a Sala de Estado; que a
partir da chegada da polícia judiciária, saiu de cena; que não manuseou e não viu
ninguém manusear o material na Sala de Estado; que ficaram no mesmo lugar o
depoente, o Oficial de serviço, o SGT Aradson e o MN Xisto; que não presenciou o
manuseio da carteira ou do material e que quem ficou com o saco de provas foi o
Oficial de serviço; que não presenciou a abertura do saco e o manuseio do material
para checagem; que após o fato ouviu rumores que o MN Xisto estaria fazendo
tratamento; que o MN Xisto não faz mais atividade de sentinela e, ao que sabe,
desenvolve serviço de rancho; que há inspeções inopinadas em armários, guaritas e
alojamentos; que o acusado nunca lhe pediu ajuda ou comentou sobre ter
problemas com drogas; que estava portando um fuzil .762 no momento da
abordagem.
Por fim, a testemunha do MPM, 3º SGT Aradson dos Santos Alves asseverou que
estava de serviço de polícia no quarto de 12 às 16h; que por volta das 2-3 horas foi
relatado na Sala de Estado a respeito do MN Xisto; que foi até o local e o SGT
Henrique apresentou o material suspeito, que foi apreendido e encaminhado para a
Sala de Estado; que foi feito todo o procedimento, colocado no saco e encaminhado
para a sala de Estado com o SO Henrique; que após se afastou e voltou para o
serviço normal; que chegou depois que o SO Henrique pediu para tirar o
armamento e esvaziar os bolsos; que confirmou o que o SO Henrique já tinha visto;
que quando chegou na guarita, o SO Henrique já estava lá; que o MN Xisto estava
na guarita; que a carteira de cigarro, quando chegou, estava com o MN e o SGT
pediu para mostrar, para poder colocar no saco e levar para a Sala de Estado com
o MN; que quem colocou a carteira com a guimba foi o SO Henrique e o depoente
segurou o saco transparente aberto, para colocar a prova, fechar e levar; que foi
acompanhando até a Sala de Estado; que só apresentou para o Oficial de serviço e
partiu para o seu serviço normal; que não sabe aonde ficou guardada a guimba;
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que não sabe se o MN Xisto fazia tratamento para o vício; que o MN Xisto tava
dando serviço de sentinela na área sul, com colete e um fuzil .762; que estava
normal, sem resistência; que nada falou durante o trajeto e não admitiu para o
depoente que a droga era sua, nem falou nada.
(Destaques no original)
Sobre as testemunhas de defesa, em 29/6/2021, a Defesa técnica
(DPU) informou que “não tem testemunhas a arrolar” (APM, evento 33).
A Audiência de qualificação e interrogatório do Acusado foi realizada
em 31/8/2021, conforme desenrolar dos eventos 35, 62 e 63, todos da APM, tendo a
Sentença destacado que:
Interrogado, o acusado MN Pedro Henrique Gomes Santiago Xisto, de regra,
confessou as imputações contidas na denúncia, alegando que os fatos denunciados
são verdadeiros; que estava na guarita quando o 1º SGT Henrique pediu para
revistá-lo; que o SGT encontrou na sua posse um telefone, uma cartela de papel de
seda e uma guimba de cigarro de maconha; que, à época do fato, era dependente
químico, e a droga encontrada seria para consumo; que, atualmente está em
tratamento psicológico e psiquiátrico a fim de superar a dependência; que passou
por tratamento no Hospital Central da Marinha até, aproximadamente, duas
semanas antes de seu licenciamento do serviço militar; que não tem nada contra as
testemunhas ouvidas no processo; que as faltas às sessões de tratamento junto ao
HCM se deram por razão de sua escala de serviço; que tinha conhecimento de que
a posse de drogas era proibida dentro da Unidade Militar; que se arrepende do fato
denunciado; que no momento da revista, por razão do serviço de sentinela, portava
fuzil calibre .762; que no momento da revista não fazia o consumo da droga,
somente a portava; que faria uso da droga após seu horário no posto de sentinela;
que os responsáveis por sua escala de serviço tinham conhecimento do período em
que estava em tratamento; que iniciou o tratamento junto ao HCM após o ocorrido;
que o início do tratamento se deu seis meses após a ocorrência do fato denunciado;
que compareceu a três sessões de tratamento, mas não foram suficientes para
concluir seu tratamento; que após ser licenciado do serviço militar iniciou
tratamento psicológico no Hospital Ênio Serra, no bairro de Laranjeiras; que não
sabe dizer se o tratamento que faz atualmente é específico para casos de
dependência química; que atualmente faz uso de medicação para inibir a vontade
do uso de drogas; que não se lembra o nome da medicação; que recentemente havia
realizado entrevista de emprego para atuar na área administrativa do Hospital
Perinatal; que acredita que se for condenado perderá a oportunidade do emprego;
que se considera recuperado; que deseja mudar de vida; que, além da busca pelo
emprego, pretende ingressar na faculdade, no curso de Ciências Aeronáuticas; que
sabe que uma possível condenação dificultará sua aprovação em concurso público.
(Destaques no original)
Na fase do art. 427 do CPPM, não houve requerimento de diligências
pelas partes (APM, eventos 63 e 71).
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Nas alegações escritas (art. 428 do CPPM), o Ministério Público
Militar requereu a condenação do Réu nos termos da denúncia, com a incidência,
ainda, da agravante genérica prevista no art. 70, inc. II, alínea "l", do CPM (APM,
evento 76).
Por sua vez, em suas alegações escritas, a Defesa pugnou, em síntese,
pela absolvição de seu assistido, com base no art. 439, alínea "b", do CPPM, ou,
subsidiariamente, em caso de condenação, a aplicação da atenuante prevista no
artigo 72, inc. I, do CPM, bem como a aplicação das penas do art. 28 da Lei
11.343/2006 (APM, evento 79).
Em 26/3/2022, foi disponibilizada a Sentença do Conselho Permanente
de Justiça para a Marinha da 4ª Auditoria da 1ª CJM, que julgou procedente a
pretensão punitiva contida na denúncia, para, por unanimidade, condenar Pedro
Henrique Gomes Santiago Xisto nas sanções do art. 290, caput, do Código Penal
Militar, aplicando-lhe a pena de 1 (um) ano de reclusão, com o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade, fixando-se, ainda, o
regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena (APM, evento 96).
Em 12/4/2022, a r. Sentença do Juízo a quo transitou em julgado para
o MPM. No dia em que a intimação eletrônica foi confirmada, em 8/4/2022, a DPU
interpôs recurso de Apelação (APM, eventos 102 e 103).
Nas Razões de Apelação, juntadas aos autos em 5/5/2022 (APM,
evento 109), em síntese, a Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente,
fosse “reconhecida a inaplicabilidade do art. 290 do Código Penal Militar, ante a
sua inconstitucionalidade” em razão da incompatibilidade com a Convenção de
Nova York (1961) e com a Convenção de Viena (1988). No mérito, requer seja
reformada a sentença para absolver o Apelante: a) pela atipicidade da conduta do
recorrente ante a falta de perigo concreto de dano e, bem assim, de lesividade, ao
bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, impondo a absolvição por não
constituir o fato infração penal; e b) pela desproporcionalidade da pena prevista no
tipo penal no caso concreto.
A DPU, subsidiariamente, requereu, ainda, eventual condenação fosse
substituída por penas alternativas, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal
Comum.
Em sede de Contrarrazões, em 18/5/2022, o Ministério Público Militar
requer seja conhecido o recurso e, no mérito, seja negado provimento ao Apelo, para
manter a irretocável sentença que condenou o Apelante (APM, evento 112).
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A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da Exmo.
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Giovanni Rattacaso, manifestou-se,
preliminarmente, pelo indeferimento da preliminar suscitada pela defesa. No mérito,
requereu, in verbis:
“[...] pelo conhecimento e desprovimento do Apelo ‘sub examen’, com a
manutenção integral da r. Sentença vergastada, que condenou o ex-MN PEDRO
HENRIQUE GOMES SANTIAGO XISTO pela prática do crime previsto no
artigo 290, caput, do Estatuto Repressivo Castrense”
( Destaque no original).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.

VOTO
Estando presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso comporta
conhecimento.
Antes de analisar o mérito do presente apelo, faz-se necessário o
enfrentamento do pleito preliminar aduzido pela Defesa.

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM
EM RAZÃO DA INCOMPATIBILIDADE COM A CONVENÇÃO DE NOVA
YORK (1961) E COM A CONVENÇÃO DE VIENA (1988)
Para fundamentar sua tese, entre outros pontos, nas Razões da
Apelação, a Defesa constituída aduziu que (evento 1):
(...)
O ponto crucial aqui reside na constatação de que as Convenções de Nova York e
de Viena não se coadunam com a penalização do indivíduo que use ou porte drogas
ilícitas para o seu consumo pessoal.
É de extrema importância ressaltar que tais convenções, de acordo com os §§ 2.º,
3.º e 4.º, do artigo 5.º, da Constituição Federal, integram o ordenamento jurídico
interno, no plano constitucional.
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Destarte, torna-se perceptível a incompatibilidade do artigo 290 do Código Penal
Militar com as citadas convenções internacionais, pois mantém a penalização do
indivíduo que usa ou porta drogas ilícitas para consumo próprio, ou seja, não
corresponde mais à política criminal atualmente vigente no país.
Consequentemente, tem-se a inconstitucionalidade do artigo 290 do Código Penal
Militar, visto que a própria Constituição Federal Brasileira, no art. 5 ̊ , §2 ̊ ,
recepciona as Convenções de Nova York e de Viena.
(...) (Destaque no original.)
Quanto à alegada inconstitucionalidade do tratamento penal à conduta
de porte de droga para consumo próprio, o que implicaria na invalidade do artigo
290 do Código Penal Militar, temos que a matéria deve ser analisada sob o prisma
da eventual não recepção do art. 290 do CPM, uma vez que este precede à
Constituição Federal de 1988.
Sobre o tema, deve prevalecer o entendimento sedimentado desta
Corte, que já assentou em sua jurisprudência a perfeita adequação da criminalização
dessas condutas pelo Código Repressivo Castrense com a Carta Maior e com os
tratados internacionais incorporados ao Ordenamento Jurídico. Vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA
INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIOS
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CRUELDADE DA
PENA APLICADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO
OCORRÊNCIA. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA
(1988). NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
EMBRIAGUEZ.
NÃO
CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO,
INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO
DA AGRAVANTE DA ALÍNEA "l" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
PREVISTA NA ALÍNEA "D" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CPM. NÃO
INCIDÊNCIA.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE
COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
UNANIMIDADE. (...) A tese da inconvencionalidade não é acolhida pela melhor
doutrina, sendo o dispositivo contido no art. 290 do CPM compatível com a ordem
constitucional vigente, tendo sido por ela recepcionado. Além disso, as
Convenções de Nova York e de Viena não vedam a criminalização da posse de
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droga para uso próprio, tendo a segunda ressalvado que fica ao arbítrio dos
países signatários a normatização sobre as questões relacionadas aos usuários de
entorpecente. Decisão por unanimidade.
(STM. Apelação n° 7000028-55.2020.7.00.0000. Relator: Min CARLOS VUYK
AQUINO. DJE:10/6/2020). (Destaques nossos.)
O entendimento do STM encontra respaldo na jurisprudência do STF,
que já apreciou a matéria, ratificando a validade do art. 290 do CPM frente
a Constituição de 1988, e também que as Convenções de Nova Iorque e de Viena,
que não possuem status constitucional, não vedam a criminalização da posse de
droga para uso próprio.
Nesse sentido, segue trecho da Decisão do STF proferida pela Min.
Rosa Weber no Recurso Extraordinário com Agravo nº 674.823/DF, que demonstra a
compreensão da Corte Maior:
(...) A mera referência às Convenções de Nova York e de Viena, promulgadas
respectivamente pelos Decretos 54.216/1964 e 154/1991, em nada favorece ao ora
agravante, inclusive porque tais instrumentos internacionais, cujo objeto é a
prevenção e a repressão do tráfico de drogas, embora incorporadas ao
ordenamento jurídico pátrio, não detêm, segundo a jurisprudência prevalecente
desta Casa, envergadura constitucional. Além disso, não é correta a interpretação
defendida de que vedariam a criminalização da posse de droga para uso próprio.
Na mais recente, a Convenção de Viena de 1988, a questão foi expressamente
deixada a critério dos países partes (...)
(...) o recurso carece de base jurídica constitucional, cabendo ao legislador
decidir sobre a criminalização ou não da posse de droga para consumo (...).
(Destaque nosso)
No mesmo sentido, já se pronunciou o Plenário do STF, que, julgando
o HC nº 103.684/DF, de relatoria do Min. Ayres Britto, consignou que a posse, por
militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à
administração castrense configura o tipo penal previsto no art. 290 do Código Penal
Militar.
Desse modo, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

MÉRITO
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O apelante foi condenado, pelo Conselho Permanente de Justiça da 4ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, por unanimidade, à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional
inicialmente aberto e, contra a Sentença, insurge-se a Defensoria Pública da União.
Da ampla análise dos autos, de forma inequívoca, verifica-se a
comprovação da materialidade e da autoria delitivas, com provas suficientes de
que o Acusado fora surpreendido com um telefone celular durante seu quarto de
hora no posto de vigilância, durante inspeção, e foi flagrado com uma pequena
cartela com um papel sedoso e um cigarro enrolado a mão, com características de
substância ilícita.
O Acusado, então Marinheiro-Recruta PEDRO HENRIQUE GOMES
SANTIAGO XISTO, tanto no curso do APF, quanto em seu interrogatório,
confessou como verdadeiros os fatos contidos na Denúncia, que estando de serviço
na guarita do posto de vigilância em lugar sujeito à administração militar, tinha em
sua posse um celular, uma cartela de papel de seda e uma guimba de cigarro de
maconha, e que, à época dos acontecimentos, era dependente químico e que a droga
encontrada seria para consumo.
Consta dos autos o Termo de Apreensão da substância e o Laudo
Definitivo de Análise Química, o qual constatou uma massa líquida de 62 mg
(sessenta e dois miligramas), com resultado positivo para Tetrahidrocanabinol
(THC), substância entorpecente, de uso proibido no Brasil, na forma da Portaria nº
344, de 12/5/1998, da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária.
Provas orais foram colhidas, tanto na fase inquisitorial, quanto em
juízo, tendo as testemunhas ratificado os fatos descritos na Denúncia.
Com efeito, a materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente
comprovadas, de forma que as declarações prestadas pelo Acusado em Juízo, aliadas
ao Termo de Apreensão, aos Laudos Técnicos Periciais e aos demais testemunhos
colhidos em Juízo, constituem elementos probatórios suficientes para concluir que o
Acusado, de fato, mantinha em sua posse, em área sob a administração militar,
substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, denominada MACONHA.
Em que pese a referida comprovação, a DPU pleiteia a absolvição do
Acusado. Para tanto, pugna para que a Apelação seja recebida com duplo efeito,
com devolução plena de toda a matéria discutida no primeiro grau de jurisdição,
alega diversas teses, quais sejam: a) preliminarmente, a inconstitucionalidade do art.
290 do CPM em face da incompatibilidade com as Convenções de Nova Iorque e de
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Viena; b) a atipicidade da conduta por inexistência de perigo concreto e de lesão ao
bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM; e c) a absolvição do apelante com base
no princípio da proporcionalidade.
Subsidiariamente, a DPU requereu que a eventual condenação seja
substituída por penas alternativas, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal
Comum.
Adicionalmente, para fins de acesso às instâncias superiores, a
Defensoria Pública da União registrou seu prequestionamento sobre todas as teses e
os respectivos dispositivos constitucionais contidos no recurso defensivo em análise.
Superada a preliminar, tratada em tópico próprio, passa-se para as
demais teses defensivas.
Em relação ao pedido de duplo efeito no recebimento do recurso, com
devolução plena de toda a matéria discutida no primeiro grau de jurisdição, pontua-
se que o efeito devolutivo é inerente à apelação e deve ser balanceado com os
princípios do contraditório e do devido processo legal.
Pontua-se, também, que a matéria devolvida à apreciação deste
Tribunal deve circunscrever-se ao impugnado pelo Apelante, em obediência ao
princípio do tantum devolutum quantum apellattum, o qual também limita o
conhecimento e análise àquelas questões que não foram alcançadas pela preclusão.
Eventuais nulidades não atingidas pelo que dispõe o art. 504 do CPPM e que sejam
consideradas matérias de ordem pública deverão ser conhecidas por este Órgão.
Nesse prisma, confiram-se os seguintes julgados:
Apelação nº 144-09.2016.7.07.0007/PE. Relator: Min José Barroso
Filho. Decisão Unânime. Publicação DJE: 26/10/2017; Apelação nº 136-
03.2014.7.07.0007/ PE. Relator: Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.
Publicação DJE: 6/10/2017; Apelação nº 139-84.2016.7.07.0007/PE. Relator Gen
Ex Marco Antônio de Farias. Decisão Unânime. Publicação DJE: 1º/9/2017.
Em relação ao pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta por
inexistência de perigo concreto e lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do
CPM, sustenta a Defesa que: a) o delito do art. 290 do CPM tutela somente a saúde
pública; b) crimes abstratos seriam inconstitucionais, e, dessa forma, o tipo penal em
questão exigiria um perigo concreto ao bem que tutela; e c) a posse de quantidade
ínfima de substância entorpecente não traria risco de lesão ao bem jurídico tutelado
e que seria o Acusado o único prejudicado por sua conduta, não tendo colocado em
risco a saúde dos demais militares.
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Sem razão à Defesa. Seus pleitos não merecem acolhimento.
Sobre a questão do delito do art. 290 do CPM tutelar somente a saúde
pública, é de compreensão que o tipo penal imputado ao Acusado não visa apenas
punir a vontade livre e consciente de colocar em risco a saúde pública, mas,
também, preservar a própria Organização Militar. Assim, a posse de entorpecentes
em local sujeito à Administração Militar compromete tanto a segurança dos demais
militares como os valores consagrados da hierarquia e da disciplina.
Sabe-se que o delito em comento tutela a saúde pública, em primeiro
plano, e, em segundo momento, a saúde, a integridade física e a vida da própria
pessoa, considerada individualmente.
O tráfico, a posse ou o uso de substância entorpecente em ambiente
militar, além de absolutamente reprovável, possui grau de ofensividade e de
periculosidade suficiente para caracterizar a potencialidade lesiva, independente do
resultado lesivo à saúde das pessoas.
Consabido que as drogas ilícitas são proscritas exatamente por sua
potencialidade lesiva à saúde pública e, na caserna, também à segurança e à
regularidade das Instituições Militares. Assim, deve-se levar em consideração a
qualidade da droga apreendida em poder do Acusado e do seu poder de destruição.
A conduta do Acusado reclama, para além de qualquer dúvida
razoável, o reproche penal militar, não podendo ser adequadamente censurada de
qualquer outra maneira.
Sobre a questão da alegada inconstitucionalidade dos crimes de perigo
abstrato, o que implicaria na invalidade do artigo 290 do Código Penal Militar, o
qual exigiria um perigo concreto ao bem que tutela, melhor sorte não assiste ao
presente argumento.
Ainda que cuidando da tese sob o prisma da eventual não recepção do
dispositivo apontado - uma vez que precedeu à Constituição vigente -, observa-se
que esta Corte, igualmente, já assentou em sua jurisprudência a perfeita adequação
da Carta Maior e da criminalização dessas condutas pelo Código Repressivo
Castrense. Vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 CPM. PRELIMINARES. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
DA AÇÃO PENAL MILITAR. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. AMPLO EFEITO
DEVOLUTIVO NO RECURSO DE APELAÇÃO. FALTA DE AMPARO LEGAL.
REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. POSSE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
NO
INTERIOR
DE
UNIDADE
MILITAR.
INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CPM.
POSIÇÃO
HIERÁRQUICA
DOS
TRATADOS
INTERNACIONAIS.
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APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE DA CONDUTA E DA PENA APLICADA. MÍNIMA
INTERVENÇÃO
DO
ESTADO.
TESES
DEFENSIVAS
REJEITADAS.
DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME.
I. A autoria e a materialidade delitiva encontram-se comprovadas nos autos, sem
quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime.
II. O art. 124 da Constituição Federal de 1988 define que compete à Justiça Militar
processar e julgar os crimes militares definidos em lei. O texto constitucional
confere tratamento especializado ao Direito Militar, pela tutela de seus bens
jurídicos de maior relevância.
III. O tipo penal previsto no art. 290 do CPM encontra-se em perfeita
consonância com a CF/88 e com os tratados internacionais incorporados ao
ordenamento jurídico brasileiro.
IV. A inaplicabilidade do princípio da insignificância ocorre devido a alta
potencialidade lesiva do uso de substâncias entorpecentes em área sujeita a
administração militar, com efeitos prejudiciais à regularidade do funcionamento
das Instituições Militares.
V. As condutas tipificadas no art. 290 do CPM tratam de crime de perigo abstrato,
bastando a manifestação da conduta humana e voluntária prevista para a
adequação ao tipo penal, sem a necessidade da produção de um resultado
concreto.
VI. Restaram configurados todos os requisitos do crime, seus elementos subjetivos e
objetivos, bem como a ofensa aos bens jurídicos relevantes tutelados pelo Direito
Penal Castrense.
VII. Apelo desprovido. Decisão unânime.
(STM. Apelação n° 7000131-96.2019.7.00.0000. Relator: José Barroso Filho.
Julgamento: 5/6/2019. Publicação: 1º/7/2019). (Destaques nossos.)
Sobre a questão da quantidade ínfima de substância entorpecente e de
que não teria ocorrido perigo à saúde pública, e em particular, à saúde dos demais
militares, sem razão a Defesa.
Esta Corte, com respaldo em vasta jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, vem, de forma contínua, repelindo a aplicação da tese em
comento.
No ensejo, trago alguns trechos do voto prolatado pelo Pretório
Excelso, da lavra do Ministro Celso de Mello, na ocasião do julgamento do HC nº
103.684/DF, in verbis:
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(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. (...)
A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura
da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador.(...)
(...) A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros
predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como
elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. (...).
Em relação ao pleito de absolvição do apelante com base no princípio
da proporcionalidade, sustenta a Defesa que, dada a diminuta quantidade de droga
apreendida e ponderadas as circunstâncias do caso concreto, poder-se-ia considerar
o Acusado mero usuário de droga e que a pena de prisão, no caso, não atendendo
quaisquer dos princípios da finalidade da pena, contribuiria para a marginalização
social do Acusado. Sustenta ainda que, “para o sancionamento criminal da conduta,
a simples exclusão das fileiras do Exército [sic], punição esta suficiente para que
restem preservadas a hierarquia e a disciplina militares.”.
Novamente sem razão a Defesa. Esse pleito também não merece ser
acolhido.
O crime tipificado no art. 290 do CPM não pune o usuário, mas sim o
agente que porta, guarda ou fornece a droga em área sujeita à Administração Militar.
A conduta que expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo
ultrapassado o risco socialmente tolerado, tratando-se de um crime de perigo
presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação, fazendo-
se necessária a intervenção do Direito Penal Militar. Nesse sentido é o entendimento
desta Corte de Justiça Militar, corroborado pelo STF, conforme se depreende da
Decisão a seguir, proferida no HC 170.190, de relatoria do min. RICARDO
LEWANDOWSKI, dentre outros julgados, in verbis:
(...) A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que "
[a] tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura
da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador" (...)
De valia citar o entendimento do STM sobre o tema, conforme trecho
do acórdão a seguir, in verbis:
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(...) É perfeitamente aceitável que determinadas condutas, indiferentes ao manejo
da justiça penal comum, sejam consideradas graves o suficiente para a deflagração
do processo penal militar. Isso ocorre em função das peculiares relações jurídicas
atinentes à caserna, sobre as quais se estruturam as Forças Armadas. Pode ser que
o porte de uma pequena quantidade de substância entorpecente no meio civil passe
despercebido. No entanto, o militar que carregue consigo ou armazene qualquer
quantidade de droga, em lugar sujeito à Administração Militar, põe em risco os
bens jurídicos mais caros à existência de um corpo armado. O tráfico, a posse ou o
uso de substância entorpecente em ambiente militar, além de absolutamente
reprovável, possui grau de ofensividade e de periculosidade suficiente para
caracterizar a potencialidade lesiva, independente do resultado à saúde das
pessoas. Em casos semelhantes, esta Corte Castrense já firmou seu entendimento
sobre a matéria, no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância e da
intervenção mínima aos crimes que envolvam o porte de substância psicotrópica.
Isso porque, a hierarquia e a disciplina são princípios constitucionais basilares das
Forças Armadas e fundamentam a exigência de um rígido padrão de
comportamento por parte dos militares. (...).
(STM. Apelação nº 7000842-38.2018.7.00.0000. Relator: Min. CARLOS AUGUSTO
DE SOUSA. DJE: 25/2/2019).
Assim, não há que falar em aplicação do princípio da insignificância e
da proporcionalidade do Direito Penal quando os bens jurídicos amparados pela
norma são, além da saúde pública, a própria regularidade e a permanência das
Forças Armadas, as quais devem ser preservadas mediante a tutela dos seus
princípios basilares.
A hierarquia e a disciplina são princípios constitucionais basilares das
Forças Armadas e fundamentam a exigência de um rígido padrão de comportamento
por parte dos militares. Não se afigura possível, portanto, deixar de aplicar pena de
caráter penal ao caso concreto, em observância ao princípio da proporcionalidade.
Nessa vertente, destaca-se o entendimento pacificado nesta Corte
Castrense, in verbis:
CRIME DE ENTORPECENTES. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
PRELIMINARES
DEFENSIVAS
REJEITADAS.
NÃO
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. ANTINOMIA DA SÚMULA 14 DO STM COM A LEI
11.343/06. (...)
Como já assentado pelo STM em incontáveis julgados, a simples presença de
entorpecentes nos quartéis, em desacordo com as normas legais e regimentais,
constitui bem mais do que um delito de perigo para a saúde individual e coletiva,
na medida em que põe em risco de morte não só integrantes da Força, como outras
frações da sociedade, em face da própria natureza das atividades militares, com o
impositivo uso de armamentos, inclusive pesados, e de outros petrechos com
elevado poder de destruição.
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Além disso, notória é também a repercussão negativa do uso de drogas na Caserna,
no que diz respeito à própria operacionalidade da tropa e à preservação dos
princípios basilares da hierarquia e da disciplina.
Por força do princípio da especialidade, a Lei nº 11.343/06 não tem o condão de
revogar um preceito cunhado em lei especial, vale dizer, o artigo 290 do Código
Penal Militar. Ademais, como não poderia deixar de ser, até por conta do seu
caráter geral, é facilmente perceptível que o legislador, ao compor os dispositivos
da Lei nº 11.343/2006, o fez à luz de considerações estranhas ao universo singular
da Caserna e à especificidade da atividade militar.
Não provimento do Apelo por unanimidade.
(STM. Apelação n° 51-61.2014.7.12.0012. Relator: Luis Carlos Gomes Mattos.
Data de Julgamento: 20/10/2016). (Destaques nossos.)
Nesse conspecto, a penalidade aplicada ao Acusado mostra-se
adequada à conduta perpetrada por ele, nas circunstâncias descritas nos presentes
autos, não sendo possível acolher o argumento segundo o qual seria suficiente a
imposição de "simples exclusão das fileiras do Exército [sic]", hipótese essa que
não coaduna com a finalidade da pena como resposta penal Estatal.
Sobre o pleito subsidiário, sustenta a Defesa que, na forma do art. 44 e
§§ do Código Penal Comum, seria cabível, no caso do Acusado, a substituição da
penalidade privativa de liberdade por penas alternativas.
Em que pese o esforço da Defesa, seu pleito não merece ser acolhido,
tendo em vista haver o entendimento consolidado da inaplicabilidade das medidas
alternativas nesta Justiça Especializada.
O princípio da especialidade impede a substituição da pena restritiva
de liberdade por multa ou por restritivas de direitos, na forma do art. 44 e §§ do
Código Penal comum, porque o art. 290 do Código Penal Militar é regramento
específico no âmbito da caserna. Mesmo que a legislação comum seja mais benéfica
ao Acusado, por estipular sanção mais branda, não tutela os bens jurídicos
compreendidos na esfera da legislação penal militar.
No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos e/ou multa, a jurisprudência desta Corte e do Egrégio Supremo Tribunal
Federal são uníssonas pela sua impossibilidade.
Nesse sentido, trago julgados deste Tribunal e do Supremo Tribunal,
respectivamente, in verbis:
(...) Impossibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva
de direitos, em função da ausência de previsão legal. (...)
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(STM. Apelação nº 124-20.2015.7.11.0111/DF. Relator: Ministro ALVARO LUIZ
PINTO. Julgamento: 5/9/2016. Publicação: 26/9/2016).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. PENAL MILITAR . CRIMES DE PECULATO E FAVORECIMENTO
REAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITO. ARTIGO 44 DO CP. INAPLICABILIDADE AOS
CRIMES MILITARES. PRECEDENTES.
1. A substituição da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44 do Código
Penal não é aplicável aos crimes militares. Precedentes: ARE 700.012 ED, Rel.
Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10/10/2012, HC 94.083 / DF, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 12/3/2010, e HC 91.709, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Primeira Turma, DJe 13/3/2009.
2. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: "EMBARGOS
INFRIGENTES - CRIME MILITAR - SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ARTIGO 44 DO CP -
IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE – NÃO PROVIMENTO DO RECURSO."
(STF. Primeira Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº
779.938/MG. Relator: Ministro LUIZ FUX. Julgamento: 5/8/2014. Publicação:
22/8/2014). (Destaques nossos).
Portanto, é inconteste que somente seria possível impor as penas
alternativas na Justiça Militar caso a legislação castrense fosse omissa, circunstância
essa que não se verifica.
No que diz respeito ao prequestionamento genérico de “todos as teses
e respectivos dispositivos constitucionais sustentadas no presente recurso”, entendo
que a Sentença recorrida não violou nenhum dispositivo constitucional, estando em
perfeita consonância com os princípios fundamentais da República Federativa do
Brasil e os direitos e garantias fundamentais do Acusado.
Por fim, ressalta-se que os fatos narrados nos autos delineiam conduta
típica, antijurídica, sendo o Acusado culpável, de acentuada reprovabilidade
e merecedor da repreensão penal castrense.
Não havendo qualquer elemento que possa eximir a responsabilização
penal do Acusado, a Sentença condenatória deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento à
Apelação interposta pela DPU, para manter incólume a Sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
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Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Relator para o Acórdão, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001347360v10
e do código CRC 579927c4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 14/12/2022, às 14:47:49
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