Tribunal: STM
Processo: 7000744-14.2022.7.00.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DEFESA. DENÚNCIA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
O ARCABOUÇO ADJETIVO DISPÕE DE MOMENTOS PROCESSUAIS PRÓPRIOS PARA A DISCUSSÃO A RESPEITO DA ESCORREITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA ADSTRINGE-SE AOS FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO, EM OUTRAS PALAVRAS, PODE-SE DIZER QUE O JUÍZO NÃO ESTÁ VINCULADO À CAPITULAÇÃO LEGAL ESCOLHIDA PELO PARQUET, MAS, TÃO SOMENTE, AOS FATOS IMPUTADOS.
SOB ESSA ÓTICA, NADA IMPEDE QUE O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, EM MOMENTO OPORTUNO, CASO ASSIM ENTENDA, ESTABELEÇA ADEQUAÇÃO TÍPICA DIFERENTE DA INAUGURADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
A PRÓPRIA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PREVÊ MOMENTOS ADEQUADOS PARA A REALIZAÇÃO DO JUSTO AMOLDAMENTO DA CONDUTA AO TIPO PENAL, ESCOIMANDO-O DE EVENTUAIS VÍCIOS, CASO EXISTAM.
DESSE MODO, AINDA QUE SE PRESTIGIE O DIREITO DEFENSIVO DE PERSEGUIR A LINHA QUE MELHOR LHE CONVÉM, NÃO SOA MINIMAMENTE CRÍVEL O PROVIMENTO DE DEMANDA QUE, SUBTRAINDO A ANÁLISE DO JUÍZO A QUO, APRESENTA MERA ANTECIPAÇÃO DE TESE DEFENSIVA.
ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2022
A 07/12/2022
HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 7000744-14.2022.7.00.0000/PE
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
PACIENTE: FRANCISCO DIAS NASCIMENTO FILHO
ADVOGADO: MARCIO CARMELO DE MOARES E SOUZA (OAB PE17611)
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL - JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO - AUDITORIA DA 7ª CJM -
RECIFE
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DENEGAR A ORDEM
DE "HABEAS CORPUS", POR FALTA DE AMPARO LEGAL.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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Extrato de Ata
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Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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:: 40001347969 - eproc - ::
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HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 7000744-14.2022.7.00.0000/PE
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PACIENTE: FRANCISCO DIAS NASCIMENTO FILHO
ADVOGADO: MARCIO CARMELO DE MOARES E SOUZA (OAB PE17611)
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL - JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO - AUDITORIA DA 7ª CJM - RECIFE
EMENTA
HABEAS CORPUS. DEFESA. DENÚNCIA. TIPIFICAÇÃO DA
CONDUTA. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
O ARCABOUÇO ADJETIVO
DISPÕE
DE
MOMENTOS
PROCESSUAIS PRÓPRIOS PARA A DISCUSSÃO A RESPEITO
DA ESCORREITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. O PRINCÍPIO
DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA ADSTRINGE-SE AOS
FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO, EM OUTRAS PALAVRAS,
PODE-SE DIZER QUE O JUÍZO NÃO ESTÁ VINCULADO À
CAPITULAÇÃO LEGAL ESCOLHIDA PELO PARQUET, MAS,
TÃO SOMENTE, AOS FATOS IMPUTADOS.
SOB ESSA ÓTICA, NADA IMPEDE QUE O JUÍZO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA, EM MOMENTO OPORTUNO, CASO
ASSIM ENTENDA, ESTABELEÇA ADEQUAÇÃO TÍPICA
DIFERENTE DA INAUGURADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR.
A
PRÓPRIA
SISTEMÁTICA
PROCESSUAL
PREVÊ
MOMENTOS ADEQUADOS PARA A REALIZAÇÃO DO JUSTO
AMOLDAMENTO
DA
CONDUTA
AO
TIPO
PENAL,
ESCOIMANDO-O DE EVENTUAIS VÍCIOS, CASO EXISTAM.
DESSE MODO, AINDA QUE SE PRESTIGIE O DIREITO
DEFENSIVO DE PERSEGUIR A LINHA QUE MELHOR LHE
CONVÉM,
NÃO
SOA
MINIMAMENTE
CRÍVEL
O
PROVIMENTO DE DEMANDA QUE, SUBTRAINDO A
ANÁLISE
DO
JUÍZO
A
QUO,
APRESENTA
MERA
ANTECIPAÇÃO DE TESE DEFENSIVA.
ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, o
Egrégio Tribunal Pleno do STM por unanimidade, decidiu denegar a ordem de
"habeas corpus", por falta de amparo legal, nos termos do relatório, votos e notas de
julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Brasília, 05 de dezembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo Dr.
Marcio Carmelo de Moraes e Souza, em favor de FRANCISCO DIAS
NASCIMENTO FILHO, que responde à Ação Penal Militar nº 7000291-
08.2019.7.07.0007, perante o Juízo da Auditoria da 7ª Circunscrição Judiciária
Militar, por possível violação do art. 90 da Lei n° 8.666/93.
Em síntese, a Defesa argumentou que a apuração do suposto fato ilícito
desde o início da Ação Penal Militar está desamparada de justa causa, o que
inviabilizaria a persecução penal.
A peça vestibular (evento 1, doc. 1) sustentou, in verbis:
“A denúncia ofertada pelo Parquet, imputou ao paciente o crime previsto no art. 90
da Lei nº 8666/93, vigente a época dos fatos, o qual mencionou ter sido praticado,
em tese, NOVEMBRO DE 2013.
Na época dos fatos vigiam os artigos:
“Art. 328. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de hasta pública,
concorrência ou tomada de preços, de interesse da administração militar: Pena -
detenção, de seis meses a dois anos.”
Ocorre que o mencionado crime capitulado no artigo 90 da Lei 8666/93, passou a
ser considerado como crime militar por força da lei nº 13.401/2017 de 13/10/2017,
que alterou o art. 9º, II, do Código Penal Militar (CPM), o que atraiu a
competência da Justiça Militar da União.
O Art. 125 do CPM sobre a PRESCRIÇÃO estabelece que: “A prescrição da ação
penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
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VI - Em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior,
não excede a dois.” (grifo nosso).
Portanto, no caso concreto, como os fatos narrados na inicial ocorreram nos anos
de 2013/2014, roga-se a VExa afastar a incidência do art. 90 da Lei nº 8.666/93,
por ter pena maior do que a do crime de licitações previsto no CPM; e o crime do
art. 328 do CPM, aplicado analogicamente. Assim vale trazer a luz a alguns fatos
ocorridos, tais como: A Pesquisa de preço, onde ocorreu o suposto crime ocorreu
em 21 Nov 13, a edição da Lei Lei n.º 13.491/2017, ocorreu em 3 out 17 - 3 anos
depois e a Denúncia do MPM ocorreu 19 Nov 19 - 5 anos e 10 meses depois.
Portanto, QUANDO HOUVE A DENÚNCIA, CASO FOSSE TIPIFICADO NO
ARTIGO 328 DO CPM, O SUPOSTO CRIME JÁ ESTÁ A PRESCRITO!” (Grifos no
original).
Ao final, pleiteou o conhecimento e o provimento do presente Habeas
Corpus com o fito de obter:
“I) A concessão liminar da ordem de Habeas Corpus, a fim de suspender a
tramitação do processo até o julgamento do writ.
II) A concessão liminar da presente ordem de Habeas Corpus, em favor do
FRANCISCO DIAS NASCIMENTO FILHO, Major R/1 do Exército Brasileiro,
brasileiro, casado, portador do CPF n° 890.668.987-04 e RG Militar EB n°
011581393-3, para o trancamento da Ação Penal Militar n° 7000291-
08.2019.7.07.0007/PE, em trâmite perante o Juízo Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 7ª CJMPE, e seu arquivamento, em razão da falta de justa causa para
a imputação formulada, por medida de JUSTIÇA.
III) Ao final, a concessão da presente ordem de Habeas Corpus, consistente no
trancamento da Ação Penal Militar n° 7000291-08.2019.7.07.0007/PE, em trâmite
perante o Juízo Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 7ª CJMPE, e seu
arquivamento, pelas razões aduzidas.”
A Secretaria Judiciária certificou (evento 10) constar o registro do
Recurso em Sentido Estrito n° 7000018-11-2020.7.00.0000.
Em Despacho de 1°/11/2022 (evento 12), antes de apreciar o pleito
liminar, concedi vista dos autos à Procuradoria Geral da Justiça Militar.
Em Parecer (evento 16), o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, Dr.
Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifestou-se pelo conhecimento e pela
denegação da ordem por falta de amparo legal.
Em Decisão proferida em 9/11/2022 (evento 18), indeferi a liminar
pleiteada, ante a inexistência de perigo iminente à liberdade do paciente.
É o Relatório.
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VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido o
presente writ.
Consoante o descrito no Relatório, o Parquet Milicien denunciou o
acusado como incurso no art. 90 da Lei n° 8.666/93, dispositivo esse vigente à época
dos fatos e do oferecimento da Exordial, que prescreve, in litteris:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No entanto, a d. Defesa constituída pretende ver alterada a tipificação
inicial da Denúncia a fim de enquadrar a conduta do agente no art. 328 do Código
Penal Militar, que dispõe, in verbis:
Art. 328. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de hasta pública, concorrência
ou tomada de preços, de interesse da administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Como facilmente se nota, a pretensão visa modificar a capitulação da
conduta, visto que o tipo do CPM apresenta reprimenda com quantum máximo de 2
(dois) anos, o que é inferior, quando comparado ao cômputo máximo do tipo da lei
de licitações, isto é, de 4 (quatro) anos.
Uma vez atendido o pedido, nos moldes propostos pela Defesa, ter-se-
ia, inevitavelmente, o reconhecimento da prescrição pela pena máxima em abstrato,
visto que, entre a data do crime (21/11/2013) e a data de oferecimento da acusatória
(19/11/2019), há interregno temporal superior ao exigido pelo inciso VI do art. 125
do CPM.
Ora, o pleito não merece acolhida.
Prima facie, destaco que a impetração, tal como posta, poderia ensejar
a supressão de instância, pois apresenta, diretamente a este Tribunal Superior,
temática ainda não debatida perante o Juízo de origem.
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O arcabouço adjetivo dispõe de momentos processuais próprios para a
discussão a respeito da escorreita tipificação da conduta. O princípio da correlação
ou congruência adstringe-se aos fatos imputados ao acusado, em outras palavras,
pode-se dizer que o juízo não está vinculado à capitulação legal escolhida pelo
Parquet, mas, tão somente, aos fatos imputados.
Sob essa ótica, nada impede que o Juízo de primeira instância, em
momento oportuno, caso assim entenda, estabeleça adequação típica diferente da
inaugurada pelo MPM.
Sabe-se que o instituto da emendatio libelli dá-se quando o magistrado,
ao condenar o acusado, altera a definição jurídica do fato narrado na inicial, sem,
contudo, somar qualquer circunstância ou elementar que já não estivesse descrita. Já
a mutatio libelli ocorre quando, no transcorrer da instrução processual penal militar,
surge prova de alguma circunstância ou elementar não narrada expressamente na
exordial. Esta, diferentemente daquela, requer tenha sido oportunizado à Defesa o
direito de respondê-la.
Como se vê, a própria sistemática processual prevê momentos
adequados para a realização do justo amoldamento da conduta ao tipo penal,
escoimando-o de eventuais vícios, caso existam.
Há possibilidade, também, de a Defesa suscitar, em alegações escritas,
uma preliminar de prescrição com a tese ora apresentada. Todavia, o nobre causídico
preferiu submeter a temática, por intermédio do writ, diretamente a esta Corte
Castrense, o que, em meu entender, caso admitida a tese, implica notória supressão
de instância.
Ademais, ainda que se prestigie o direito defensivo de perseguir a linha
que melhor lhe convém, não me parece minimamente crível o provimento de
demanda que, subtraindo a análise do Juízo a quo, apresenta mera antecipação de
tese defensiva. Como colocada, a petição assemelha-se mais a uma espécie de
resposta à acusação, a qual sequer é admitida no processo penal militar, do que um
remédio heroico propriamente dito.
Outrossim, sem o intuito de aprofundar, pois essa matéria deve ser
devidamente aquilatada no Juízo de origem, cito o pronunciamento da Procuradoria
Geral de Justiça Militar sobre a tese suscitada, in litteris:
“(...) a Lei 13.491/2017 não alterou a vigência de tipos penais comuns. Apenas
ampliou a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar esses
delitos, nos moldes do inciso II do art. 9° do CPM.
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De fato, esta ampliação do conceito de crime militar, para alcançar tipos penais da
legislação penal, pode acarretar um outro caso de sucessão de leis penais, ou,
eventualmente, suscitar análise de concurso aparente de normas. Tais problemas
não se colocam no processo a que responde o paciente.
O que pretende o impetrante é a prevalência da descrição típica do CPM relativa à
fraude de procedimento licitatório em detrimento da comum equivalente, inclusive
norma posterior, o que é absolutamente impossível no presente caso. Em outras
palavras, deseja, artificialmente, criar um problema de concurso aparente de
normas. A norma de regência do caso é a da revogada Lei de Licitações, pois o
crime foi cometido na época de sua vigência. Sequer pode-se cogitar do tipo
equivalente na referida alteração e contido no CPB, visto que a apenação agora é
ainda maior (artigo 337-F do CPB).
Revela notar que o caso claramente não se amolda ao artigo 328 do CPM, visto
que este tem como objeto material a fraude relativa à hasta pública, concorrência
ou tomada de preços. A denúncia refere-se a fraude perpetrada em PREGÃO,
modalidade de procedimento licitatório não alcançado pelo mencionado tipo
castrense, sobretudo porque não existia quando da entrada em vigência do CPM.
(...)”. (Grifos no original).
Não fosse isto o suficiente, destaco que o trancamento de Ação Penal
Militar é excepcionalíssimo. Em regra, prevalece o direito à persecução penal. Vide
Arestos desta Corte:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL. CRIME DE
ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM). POSSE DE MACONHA (CIGARRO).
PLURALIDADE DE AGENTES. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA
IMPUTADA AOS PACIENTES. SUBSTÂNCIA ENCONTRADA NO BOLSO DA
CALÇA DE CORRÉU. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE
TRANCAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DO
ENVOLVIMENTO DOS PACIENTES. PARTILHAMENTO DO CIGARRO ENTRE
OS ENVOLVIDOS. PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO INQUÉRITO.
CONFIGURAÇÃO
DOS
INDÍCIOS
DE
AUTORIA.
PREVALÊNCIA
DO
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ORDEM DENEGADA. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. (...) As alegações da Impetrante, no sentido de excluir a
responsabilidade penal dos Pacientes, serão melhor apreciadas no contexto da
instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que é
impossível de se fazer em sede de habeas corpus, instrumento de reconhecida
limitação para a análise dos elementos de prova. Denegação da ordem. Decisão
por unanimidade." (Habeas Corpus n.º 7000053-34.2021.7.00.0000, Relator:
Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Decisão publicada no DJe de
5/4/2021). (Grifos nossos).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES. ESTELIONATO. CORRUPÇÃO ATIVA.
FRAUDE
A
LICITAÇÕES.
SUSPENSÃO
DA
MARCHA
PROCESSUAL.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO. NÃO CONFIGURADOS. INDEPENDÊNCIA
FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. I - O trancamento da Ação Penal Militar via habeas
corpus ocorre somente quando inequívoca a atipicidade da conduta, a causa de
extinção da punibilidade ou, em tese, ausentes os indícios mínimos de autoria e de
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materialidade delitivas. (...). III - O pedido dos Impetrantes é controverso
juridicamente, na medida em que a Inicial descreve todas as circunstâncias do
delito imputado aos Acusados e não oferece dificuldade ao pleno exercício do
direito de defesa. Vigora nesta fase, portanto, o princípio do in dubio pro societate.
IV - A exceção para o trancamento da Ação Penal é mandamental em hipóteses
restritas e inflexíveis, pois o acréscimo das hipóteses causa supressão de
instância, sob a possibilidade de embaraçar a persecução penal do Estado e,
assim, prejudicar a ordem jurídica vigente. V - Ordem de habeas corpus denegada.
Decisão unânime.” (Habeas Corpus n.º 7000051-98.2020.7.00.0000, Relator:
Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Decisão publicada no DJe de
13/5/2020). (Grifos nossos).
Realizadas essas considerações, reputo que a Denúncia encontra-se
perfeita e garante ao denunciado o pleno exercício do contraditório e da ampla
defesa, não havendo, portanto, empecilhos para o prosseguimento da instrução
probatória na Ação Penal Militar n° 7000291-08.2019.7.07.0007.
Destarte, inviável o trancamento precoce da citada Ação Penal Militar,
pela via estreita do presente writ, como pretende o impetrante, visto que não condiz
com os precedentes desta Casa.
Ante o exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus
por falta de amparo legal.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001347969v4 e
do código CRC 39f576f6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 1/2/2023, às 15:9:53
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