Tribunal: STM
Processo: 7000881-30.2021.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ART. 206 DO CPM.
HOMICÍDIO CULPOSO. PLEITO DE REFORMA. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CRIME
CULPOSO. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS SIMULTANEAMENTE. OBSERVÂNCIA DO DEVER
OBJETIVO DE CUIDADO. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO. REJEIÇÃO DOS
INFRINGENTES. DECISÃO POR MAIORIA.
Conforme se extrai da leitura do art. 33, inciso II, do CPM, o crime culposo pressupõe conduta
voluntária que gere um fato ilícito que, embora não desejado pelo agente, era previsível e podia
ser evitado se houvesse a atuação com o devido cuidado.
Para a responsabilização do agente por crime culposo, faz-se necessária a existência simultânea
dos seguintes requisitos: a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância
de dever de cuidado objetivo; c) resultado lesivo não querido ou não assumido pelo agente; d)
nexo de causalidade entre conduta e resultado; e) previsibilidade; e f) tipicidade, conforme se
pode observar da dicção do art. 33, inciso II, do CPM.
Verificou-se, in casu, que a conduta do Acusado não se amoldou no art. 206, caput, do CPM,
principalmente diante da ausência de dois dos elementos formadores do crime culposo: a
violação do dever de cuidado e a previsibilidade objetiva.
A absolvição é medida que se impõe quando o Acusado age diante daquilo que era esperado do
homem médio. Não se pode exigir dele "um poder de premonição" ou responsabilizá-lo
objetivamente pelo fato.
Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
15/12/2022 14:18
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721666714106660754368189557253&evento=72166...
1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2022
A 20/10/2022
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000881-
30.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: VALCÉLIO DA SILVA
ADVOGADO: JERONYMO DE BARROS ZANANDRÉA (OAB ES4204)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA MANTER NA ÍNTEGRA O
ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTA CORTE PROFERIDO NO ACÓRDÃO
DA APELAÇÃO Nº 7000262-37.2020.7.00.0000, QUE CONHECEU E DEU
PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO PELA DEFESA PARA ABSOLVER O 1º
TENENTE DO EXÉRCITO VALCÉLIO DA SILVA DO CRIME PREVISTO NO ART.
206, CAPUT, DO CPM, COM FULCRO NO ART. 439, ALÍNEA "E", DO CPPM. O
MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ ACOLHIA OS
EMBARGOS INFRINGENTES PARA, AO REFORMAR O ACÓRDÃO ATACADO,
REINSTITUIR A SENTENÇA ORIGINAL E A CONDENAÇÃO IMPOSTA
NAQUELA OPORTUNIDADE AO ACUSADO E FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

15/12/2022 14:18
Extrato de Ata
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Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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:: 40001346507 - eproc - ::
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000881-30.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: VALCÉLIO DA SILVA
ADVOGADO: JERONYMO DE BARROS ZANANDRÉA (OAB ES4204)
EMENTA
EMBARGOS
INFRINGENTES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR. ART. 206 DO CPM. HOMICÍDIO CULPOSO. PLEITO
DE
REFORMA.
ABSOLVIÇÃO
EM
SEDE
DE
APELAÇÃO.
CRIME
CULPOSO.
REQUISITOS
NÃO
CONFIGURADOS SIMULTANEAMENTE. OBSERVÂNCIA DO
DEVER
OBJETIVO
DE
CUIDADO.
AUSÊNCIA
DE
PREVISIBILIDADE
OBJETIVA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE. MANUTENÇÃO DO
ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO. REJEIÇÃO DOS INFRINGENTES.
DECISÃO POR MAIORIA.
Conforme se extrai da leitura do art. 33, inciso II, do CPM, o crime
culposo pressupõe conduta voluntária que gere um fato ilícito que,
embora não desejado pelo agente, era previsível e podia ser evitado se
houvesse a atuação com o devido cuidado.
Para a responsabilização do agente por crime culposo, faz-se
necessária a existência simultânea dos seguintes requisitos: a) conduta
humana voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância de dever
de cuidado objetivo; c) resultado lesivo não querido ou não assumido
pelo agente; d) nexo de causalidade entre conduta e resultado; e)
previsibilidade; e f) tipicidade, conforme se pode observar da dicção
do art. 33, inciso II, do CPM.
Verificou-se, in casu, que a conduta do Acusado não se amoldou no
art. 206, caput, do CPM, principalmente diante da ausência de dois dos
elementos formadores do crime culposo: a violação do dever de
cuidado e a previsibilidade objetiva.
A absolvição é medida que se impõe quando o Acusado age diante
daquilo que era esperado do homem médio. Não se pode
exigir dele "um poder de premonição" ou responsabilizá-lo
objetivamente pelo fato.
7000881-30.2021.7.00.0000
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Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer, e, por maioria, em
rejeitar os Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar, para
manter na íntegra o entendimento majoritário desta Corte proferido no Acórdão da
Apelação nº 7000262-37.2020.7.00.0000, que conheceu e deu provimento ao Apelo
interposto pela Defesa para absolver o 1º Tenente do Exército VALCÉLIO DA
SILVA do crime previsto no art. 206, caput, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea
"e", do CPPM.
Brasília, 17 de outubro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Embargos Infringentes opostos pelo Ministério
Público Militar em desfavor do 1º Ten Ex VALCÉLIO DA SILVA (evento 1), contra
o Acórdão deste Tribunal, de relatoria do Ministro ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, lavrado nos autos da Apelação nº 7000262-37.2020.7.00.0000, em
14/10/2021 (Processo nº 7000262-37.2020.7.00.0000; evento 67).
Naquela oportunidade, esta Corte, por maioria de votos, deu
provimento ao Apelo interposto pela Defesa, para absolver o 1º Tenente do Exército
VALCÉLIO DA SILVA do crime previsto no art. 206, caput, do CPM
1, com fulcro
no art. 439, alínea "e", do CPPM
2, nos termos do voto do Relator Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA (Processo nº 7000262-37.2020.7.00.0000; evento 67).
Nesse julgamento, ficou vencido o Ministro PÉRICLES AURELIO
LIMA DE QUEIROZ, que conhecia e negava provimento, de modo a manter, na
íntegra, a Sentença condenatória (Processo nº 7000262- 37.2020.7.00.0000; evento
62). O Acórdão embargado teve a seguinte ementa, in verbis:
EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
HOMICÍDIO
CULPOSO.
ACIDENTE
OCORRIDO NO PARQUINHO INFANTIL LOCALIZADO NO INTERIOR DA OM.
MORTE DE CRIANÇA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA VIOLAÇÃO DO
DEVER OBJETIVO DE CUIDADO E DA PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO
RESULTADO.
7000881-30.2021.7.00.0000
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1. Não há o cometimento do delito previsto no art. 206, caput, do CPM, quando não
é possível demonstrar a ocorrência de conduta imprudente, negligente ou imperita,
bem como a previsibilidade do resultado.
2. Ausentes os elementos formadores do crime de homicídio culposo, concernentes
na inobservância do dever objetivo de cuidado e na previsibilidade objetiva, a
absolvição é medida que se impõe.
Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.
Em suas razões, a PGJM requereu o acolhimento dos presentes
Embargos, a fim de que prevaleça o voto vencido do Ministro PÉRICLES
AURELIO LIMA DE QUEIROZ, que conhecia e negava provimento ao Apelo
defensivo, de modo a manter na íntegra a Sentença do Conselho Especial de Justiça
da 2ª Auditoria da 1ª CJM que, por maioria, condenou o Embargado à pena de 1
(um) ano de detenção, convertida em prisão, nos termos do art. 59, inciso I, do
CPM
3, como incurso no art. 206, caput, do CPM (homicídio culposo), com o regime
prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 1).
Devidamente intimada nos termos do art. 127 do RISTM
4, a Defesa do
Embargado manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento dos presentes
Embargos Infringentes (Evento 10).
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais,
motivo pelo qual deve ser conhecido.
Por meio dos presentes Embargos, a PGJM intenta o prevalecimento
do voto vencido do Ministro PÉRICLES AURELIO LIMA DE QUEIROZ, que
conhecia e negava provimento ao Apelo defensivo, de modo a manter na íntegra a
Sentença do Conselho Especial de Justiça da 2ª Auditoria da 1ª CJM que, por
maioria, condenou o Embargado à pena de 1 (um) ano de detenção, convertida em
prisão, nos termos do art. 59, inciso I, do CPM, como incurso no art. 206, caput, do
CPM (homicídio culposo), com o regime prisional inicialmente aberto, o direito de
apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 1).
7000881-30.2021.7.00.0000
40001346507 .V25
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4/18
Em que pese os argumentos expostos pela PGJM, o pleito do
Parquet atuante nesta Instância não merece prosperar, devendo ser mantido o
Acórdão constante da Apelação.
Na situação em exame, o entendimento firmado, que teve como relator
da Apelação o Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, revela escorreita
apreciação da quaestio.
A conduta do Embargado foi objeto de análise minuciosa no Acórdão
recorrido, que, após detidamente analisar o fato, o valor e a norma, naquilo que o
nobre Miguel Reale chama de análise tridimensional do direito, chegou a conclusão
de que não houve crime culposo.
A respeito da teoria tridimensional do direito, trago uma breve
explanação
5:
"A tridimensionalidade no direito é uma teoria que ganhou visibilidade por Miguel
Reale que defende a existência de três etapas que devem ser levadas em conta e
estudadas em um caso jurídico: o fato, o valor e a norma.
1) fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica. Ideia do
sociologismo jurídico);
2) axiológico/valorativo (o Direito como valor de justiça. Ideia do moralismo
jurídico/jusnaturalismo);
3) normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. Ideia do
formalismo-normativista/positivismo).
[...] Segundo o Reale, há uma relação de implicação entre os elementos do Direito
(fato, valor e norma), já que eles se correlacionam entre si sem haver sobreposição
de um em desfavor do outro. Para que se perceba o Direito, portanto, deve haver a
previsão de uma norma baseada em um fato social, do qual se extrai um valor
moral. Sobre a visão realeana do Direito, pode-se afirmar que “Direito é a
ordenação heterônoma, coercitível e bilateral atributiva das relações de
convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores.” E,
sobretudo, é um fenômeno histórico-cultural.
A Teoria Tridimensional do Direito trouxe uma visão inovadora e integrada do
Direito proporcionando uma maior proximidade das leis com os ideais de justiça e
uma sequência de normas que visam realmente servir e guiar o homem em seu
desenvolvimento. O Direito como uma interação dinâmica e dialética dos três
elementos que o integram, sendo dinâmico e esta característica só pode ser
compreendida se levarmos em consideração não só a dimensão norma, mas também
as dimensões fato e valor.
O fenômeno jurídico acontece simultaneamente nos âmbitos da norma, do fato e do
valor, sendo incorreto interpretá-lo com a exclusão de qualquer outro".
7000881-30.2021.7.00.0000
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O desenrolar dos fatos restou bastante claro no Acórdão Embargado,
conforme trechos seguintes, que trazem um breve resumo dos acontecimentos, o
interrogatório do Acusado, o depoimento do pai da vítima e das testemunhas
ministeriais e de defesa (Processo nº 7000262-37.2020.7.00.0000; evento 67):
[...] Trata-se de Apelação interposta pela Defesa do 1º Tenente do Exército
VALCÉLIO DA SILVA, inconformada com a Sentença do Conselho Especial de
Justiça da 2ª Auditoria da 1ª CJM que, por maioria, o condenou à pena de 1 (um)
ano de detenção, convertida em prisão, nos termos do art. 59, inciso I, do CPM,
como incurso no art. 206, caput, do CPM (homicídio culposo), com o regime
prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do
sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (eventos 164, 177 e 178 do processo originário).
Consoante se observa dos autos, no dia 6 de janeiro de 2018, por volta das 14h19,
durante a festa de comemoração do aniversário do 1º Tenente do Exército
VALCÉLIO DA SILVA, na Área de Lazer dos Oficiais do 38º Batalhão de Infantaria
(Vila Velha/ES), a estrutura do balanço, que estava sendo utilizado pelas crianças,
tombou, atingindo o tórax e causando o falecimento do menor CARLOS ENRIQUE
ENDLICH BORGO, à época com 6 (seis) anos de idade.
Narra a Denúncia que, pouco mais de um ano antes dos fatos, o 1º Tenente
VALCÉLIO DA SILVA, que era o gestor da Área de Lazer, havia ordenado que o
referido brinquedo, que estava instalado em outro lugar do 38º BI, fosse realocado
para o local onde ocorreu o acidente. Se embasando no Laudo Pericial produzido
pela Polícia Civil, a Acusação afirma que o acidente foi provocado pelo fato de,
nessa nova instalação, o balanço não ter sido fixado ao solo, mas apenas enterrado
na areia do parquinho, o que permitiu que ele tombasse. O MPM sustenta que o
Acusado agiu com imperícia ao deixar de buscar os conhecimentos técnicos
necessários à instalação do balanço e que agiu com negligência ao deixar de tomar
as devidas providências diante da já conhecida instabilidade do brinquedo,
evidenciada pela recorrente necessidade de se ajustar a profundidade do
aterramento.
[...] Ao ser ouvido em Juízo (evento 126 do processo originário - VIDEO5 a
VIDEO7), o Acusado afirmou não se julgar culpado pelos fatos. Confirmou ser o
administrador, mas não o dono do local, de modo que não tinha autonomia para
tomar decisões. Disse que todas as decisões de melhorias e aquisições de material
tinham que ter autorização do superior. Afirmou que era um anseio tanto dos
moradores quanto dos sócios que houvesse, na área de lazer, um espaço para
entretenimento das crianças. Então, o Comandante autorizou a retirada de uns
brinquedos que estavam ociosos em local próximo à vila dos oficiais para que
fossem reformados e instalados na área do parquinho, onde aconteceu o acidente.
Ressaltou que a participação do interrogando foi gerenciar essa transferência dos
brinquedos de um local para o outro. Disse que, à época, cabia ao interrogando
retransmitir as ordens das atividades para serem executadas. Negou ter
acompanhado pessoalmente a mudança de local dos brinquedos, tendo em vista a
aparente simplicidade que era essa transferência dos brinquedos. Afirmou que, no
local anterior, os brinquedos estavam enterrados (então não houve dificuldade para
serem retirados) e, depois de desenterrados, foram enterrados no novo local. Disse
que os quatro brinquedos estavam enferrujados e mal cuidados. Então, após serem
retirados, foram levados para o pelotão de obras, onde foram reformados: foram
7000881-30.2021.7.00.0000
40001346507 .V25
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6/18
pintados, alguns pontos de solda foram reforçados, as correntes foram substituídas
e os assentos dos bancos foram trocados. Relatou que, assim que esses brinquedos
foram devolvidos reformados, foram só enterrados na área de lazer. Disse que, pela
aparente simplicidade do serviço, foram apenas observadas e mantidas as
características anteriores; por exemplo, a profundidade em que estavam enterrados
os brinquedos anteriormente foi mantida. Afirmou que essa mudança do local de
instalação dos brinquedos foi feita cerca de um ano e meio antes dos fatos.
Ressaltou que, depois da instalação desses brinquedos no novo local, houve vários
eventos na área de lazer e que filhos de militares que moravam na vila dos oficiais
utilizavam os brinquedos diariamente, nunca tendo havido relatos de situações que
atentassem contra a segurança. Perguntado se sabe qual foi a causa de o brinquedo
ter virado sobre a criança, respondeu que "tudo indica que pode ter sido um
exagero na forma de uso" e a falta de monitoramento dos pais. Negou que houvesse
algum militar no local para garantir a segurança, tendo em vista que se tratava de
um evento de adulto (aniversário do interrogando). Alegou que, infelizmente, houve
uma fatalidade. Negou que já conhecesse a vítima ou seus pais. Disse que o pai da
vítima foi para o evento como integrante de um grupo de pagode contratado para
animar a festa. Relatou que ele havia pedido para levar a família para o evento, o
que foi autorizado pelo interrogando. Disse que os pais da vítima e seus filhos não
conheciam o local e que, cerca de quarenta minutos após a chegada deles, ocorreu
a fatalidade. Negou ter presenciado o momento em que o brinquedo caiu. Tendo em
vista que interrogando era gestor da área de lazer e responsável pelo almoxarifado,
lhe foi perguntado se existia algum horário específico para exercer essas atividades
e se ele tinha tempo disponível para exercer o encargo de gestor durante o
expediente, ao que o interrogando respondeu que não há horário específico para
que o gestor responsável pelo clube possa atuar em relação às demandas do clube.
Disse que é uma função cumulativa; para funcionar, tinha que ter uma dedicação
quase que diária. Afirmou que reside na vila dos oficiais, que fica a cerca de 150m
(cento e cinquenta metros) da área de lazer. Relatou que o expediente se encerrava
às 16h30min, o interrogando passava pela área de lazer, via as demandas, ordenava
o que fosse necessário e, assim, acompanhava quase que diariamente todas as
atividades da área de lazer. Disse que, pelo ponto de vista do interrogando e do
Comandante à época, aqueles brinquedos foram colocados ali de maneira
provisória; a intenção era que, por ser uma região à beira-mar, eles fossem
trocados por brinquedos de polietileno (brinquedos plásticos). Relatou que foi se
passando o tempo e não vieram os recursos necessários para essa troca dos
brinquedos, apesar de terem sido feitos orçamentos de aquisição dos brinquedos,
motivo pelo qual os antigos, de ferro, foram permanecendo. Destacou que eles eram
seguros. Perguntado o que tem a dizer a respeito da afirmação da Acusação no
sentido de que ele sabia que o brinquedo estava instável, ou seja, de que não estava
bem fixado no solo, o interrogando respondeu que, por estar em solo arenoso, o
brinquedo realmente não estava fixo, mas afirmou que, em razão da própria
gravidade, quanto mais peso havia no brinquedo mais esse brinquedo se enterrava.
Reforçou que o acidente poderia ter sido evitado com a presença de um adulto
responsável.
Também em Juízo, foi ouvido, como informante, o civil CARLOS EDUARDO
ENDLICH DE SOUZA, pai da vítima (evento 67 do processo originário - VIDEO2 e
VIDEO3). Ele disse, em síntese, que, no momento do acidente, quem estava no
balanço eram duas adolescentes de aproximadamente quinze anos; afirmou que seu
filho estava apenas próximo ao brinquedo. Relatou que a filha do depoente, de dez
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40001346507 .V25
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:: 40001346507 - eproc - ::
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7/18
anos de idade, após detectar que o balanço não estava adequado, falou para o
irmão não o utilizar, mas ficou com vergonha de comentar sobre isso com as
adolescentes, uma vez que eram maiores que ela. O informante negou a existência
de qualquer supervisão de adultos nessa área de brinquedos. Disse que ele
(informante) e sua esposa, antes de saírem de casa, estavam preocupados e
disseram para as crianças que, naquele passeio, eles não poderiam ir para a
piscina nem para a praia. Afirmou que jamais iria imaginar que o perigo estava em
um parquinho que estava a cerca de 3 (três) metros dele.
[...] As testemunhas de Acusação assim se manifestaram, em resumo:
- ex-Cabo VITOR ALEIXO MENDES (evento 67 do processo originário - VIDEO3 a
VIDEO5): afirmou que, no momento do acidente, o depoente estava de costas para
os brinquedos e, após ser alertado por outras pessoas, foi imediatamente até o
parquinho e participou dos primeiros socorros da vítima. Disse que, no local em
que os brinquedos estavam anteriormente aos fatos, estavam subutilizados; assim,
houve um consenso entre os moradores da vila para passar esses brinquedos para a
área de lazer, que era uma área mais utilizável. Disse que, como o Acusado era o
gestor, emitiu a ordem final para o depoente e outros militares fazerem a execução
do remanejamento dos brinquedos do parquinho. Afirmou que o balanço não foi
chumbado ao solo. Alegou que o depoente e os demais militares que participaram
do remanejamento consideraram que, como o brinquedo não se apresentava como
algo difícil de instalar (era só retirar de um local e colocar no outro), não haveria
necessidade de um acompanhamento profissional. Afirmou que ninguém perguntou
para o Acusado como executar esse serviço e que o Acusado apenas deu a
orientação de que o brinquedo iria ser retirado de uma área e passado para outra,
mas sem especificar exatamente o local. Disse que, no local anterior, os brinquedos
não estavam chumbados no chão. Perguntado sobre quem é o responsável por
fiscalizar o cumprimento das normas técnicas que dispõem sobre a instalação desse
tipo de brinquedo (como é o caso da Norma NBR 145350-1), o depoente respondeu
que seria o setor da fiscalização administrativa. Mas afirmou que, como a
instalação dos brinquedos não foi documentada, acredita que não chegou ao
conhecimento desse setor para fins dessa fiscalização. Relatou que, em outras
ocasiões, o balanço já havia se deslocado; porém, nunca havia caído. Disse que
todas as vezes em que havia esse deslocamento, eles imediatamente interditavam a
área e, como o brinquedo estava só enterrado, voltavam com ele ao padrão que
julgavam seguro. O depoente presenciou essas ocorrências (de deslocamento) cerca
de quatro a cinco vezes. Disse que, normalmente, não se chegava a relatar aos
superiores, pois já resolvia a questão na mesma hora. Mas afirmou que já houve
vezes em que o Acusado foi informado desse deslocamento do brinquedo. Ressaltou
que já foram pedidas melhorias para o brinquedo, mas sempre faltou recursos; por
isso tentavam corrigir os problemas do jeito que era possível. Relatou que, para
corrigirem a profundidade que o brinquedo deveria estar afundado no solo, usavam
como referência a marca da pintura; disse que essa era a profundidade que
julgaram segura. Alegou que, após a instalação, o Acusado fez apenas uma
inspeção visual, pois não aparentava ser algo complexo e nem se seguiu qualquer
norma técnica, de modo que não havia um parâmetro para se realizar a
fiscalização. Disse que não havia, no parquinho, qualquer aviso sobre os
brinquedos estarem soltos, e não chumbados ao chão; somente quando o balanço se
deslocava que os militares orientavam, verbalmente, a sua não utilização. Destacou
que os brinquedos eram bem antigos na OM. Negou que o Acusado tivesse
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atribuição de obra ou qualificação de engenheiro. Disse que os brinquedos eram
muito utilizados. Ressaltou que o fato de o balanço estar se deslocando não era
comunicado formalmente na hierarquia de comando do Batalhão. Negou a
existência de qualquer orientação do pelotão de obras acerca da instalação dos
brinquedos.
- Soldado JULIANO NASCIMENTO DOS SANTOS (evento 67 do processo
originário - VIDEO5 e VIDEO6): negou ser subordinado direto do Acusado.
Também negou ter presenciado o momento em que o brinquedo tombou. Confirmou
ter participado da instalação do balanço no local onde ocorreu o acidente, sob as
ordens do Acusado. Disse que a orientação que recebeu foi para enterrar o
brinquedo na marca que sempre foi enterrado, desde quando ele foi retirado.
Afirmou ter também participado da retirada do brinquedo do local anterior. Disse
que essa mudança de local já havia quase um ano, ou mais. Relatou que a
manutenção do brinquedo era feita semanalmente e que, se necessário, era feita a
pintura, a troca de correntes e o ajuste da profundidade do balanço, afundando-o.
Afirmou que a referência utilizada para esse ajuste de profundidade era a marcação
da pintura existente no balanço. Disse não se recordar se o Acusado estava presente
durante a retirada e a instalação dos brinquedos, que ocorreu em 2016. Afirmou
que todas as crianças da vila utilizavam esses brinquedos. Negou a ocorrência de
outro acidente além do ora analisado. Não soube dizer há quanto tempo os
brinquedos estavam no batalhão.
- Soldado RICARDO SANTIAGO BRITO (evento 67 do processo originário -
VIDEO6 e VIDEO7): negou ser subordinado direto do Acusado. Afirmou que estava
presente na festa na data dos fatos, mas negou ter presenciado o momento em que o
brinquedo atingiu a criança. Disse que, quando chegou para trabalhar no clube, em
2017, o brinquedo já estava no local onde aconteceu o acidente. Portanto, negou
ter participado da instalação do brinquedo naquele novo local. Disse ter
presenciado crianças brincando no balanço, mas não adolescentes. Perguntado se
havia uma fiscalização periódica acerca das condições de segurança dos
brinquedos, respondeu que não havia uma fiscalização técnica, pois o depoente não
é engenheiro; mas disse que foi delimitada uma marca no brinquedo que servia de
parâmetro para a verificação de que o brinquedo havia saído do lugar; sempre que
essa marca aparecia, os militares (inclusive o depoente) colocavam o brinquedo no
lugar novamente, enterrando-o. Afirmou não saber se, no dia do acidente, a marca
estava aparente; apenas sabe que o brinquedo estava enterrado. Disse que havia
uma manutenção prévia para enterrar o brinquedo antes do evento. Ressaltou que,
logo após o acidente, os demais brinquedos foram tombados para que as crianças
não pudessem utilizá-los e foi passada uma fita de isolamento para que ninguém
chegasse na área, a fim, também, de facilitar a perícia no local. Perguntado se as
manutenções em que se afundava o brinquedo eram comunicadas aos superiores
hierárquicos, disse que o que lhes era passado era que a manutenção do clube
deveria ser feita; não havia uma orientação específica sobre o brinquedo. Negou
que as ocorrências relacionadas ao deslocamento do brinquedo fossem repassadas
aos superiores hierárquicos, uma vez que os militares responsáveis pela
manutenção (incluído o depoente) tomavam essa atividade como sua, como seu
trabalho. Não sabe informar há quanto tempo os brinquedos existiam no clube; o
que sabe é que, quando o depoente lá ingressou (em abril de 2017), os brinquedos
já estavam lá. Disse que os brinquedos eram utilizados normalmente por outras
crianças, sem histórico de acidente.
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- Soldado YAGO DE OLIVEIRA ERLACHER (evento 67 do processo originário -
VIDEO8 e VIDEO9): afirmou que não estava presente na festa na data dos fatos.
Disse ter participado da troca do local de instalação dos brinquedos e que a ordem
partiu do Acusado. Afirmou que o depoente não estava diretamente na retirada do
brinquedo, mas apenas no deslocamento até o novolocal. Relatou que, nesse novo
local, o brinquedo foi enterrado. Disse que, antes desse fato, nunca havia feito esse
tipo de serviço. Afirmou que, além do depoente, outras duas pessoas (Cabo Mendes
e Soldado Nascimento) participaram da instalação do brinquedo no novo local,
fora o pessoal do pelotão de obras (Soldado Henrique e Soldado Palmeira), que fez
a solda (não a fixação do brinquedo). Disse não se recordar se o Acusado
presenciou o momento em que o brinquedo foi instalado no novo local. Negou que a
nova instalação do brinquedo tenha sido feita de forma idêntica à que estava
anteriormente. Relatou que, no local anterior, havia algumas partes que estavam
chumbadas, diferentemente do que ocorreu no novo local, em que o brinquedo não
foi chumbado ao solo, mas apenas enterrado. Negou que a instalação do brinquedo
tenha sido acompanhada por algum profissional técnico da área. Perguntado se
havia uma fiscalização periódica acerca das condições de segurança dos
brinquedos, respondeu que havia fiscalização, às vezes semanal, somente para
verificar se estava enterrado ou não; se precisasse, enterrava mais. Relatou que,
para enterrar, utilizavam como referência a profundidade antiga, de quando o
brinquedo estava instalado no outro local; tal referência era medida com base na
pintura. Perguntado sobre qual era o papel do Acusado, como gestor da área de
lazer, acerca da garantia da segurança da área e verificação da manutenção dos
brinquedos, respondeu que havia uma cobrança diária por parte dele para verificar
as instalações, inclusive o parquinho. Negou que houvesse uma fiscalização
anterior a todo evento a ser realizado na área de lazer. Afirmou que havia uma
fiscalização periódica semanal. Negou que, na época da manutenção dos
brinquedos, o Acusado fizesse parte do pelotão de construção. Assim, concluiu que
o Acusado não era o responsável direto pela manutenção dos brinquedos. Também
negou ter havido alguma ordem por parte do Acusado acerca de algum tipo de
alteração das características dos brinquedos. Disse que os brinquedos existem no
Batalhão há mais de vinte e cinco anos e que não sabe de nenhum outro acidente
com eles.
- Soldado KEPLESON DE PAULA BRANDÃO (evento 67 do processo originário -
VIDEO9): negou estar presente na área de lazer quando aconteceram os fatos.
Afirmou que não participou da instalação do balanço e que, quando começou a
trabalhar no clube (área de lazer da OM), em 2017, o brinquedo já estava
instalado. Disse que, na área de lazer, o depoente trabalhava com manutenção.
Relatou já ter percebido que os brinquedos estavam soltos (e não chumbados no
chão) e, às vezes, falava com os superiores sobre isso (com o Cabo Mendes ou com
o Acusado). Mas destacou que ele (depoente), como os demais militares, tomavam a
iniciativa de enterrar o brinquedo até a marca da pintura.
Por sua vez, as testemunhas de Defesa afirmaram, em síntese, o seguinte:
- 2º Sargento WAYNER HUSSMANN GOMES (evento 126 do processo originário -
VIDEO2 e VIDEO3): negou servir diretamente com o Acusado. Disse que não
estava presente na data dos fatos. Afirmou que serve há 29 anos e 10 meses no 38º
BI e que, desde que lá chegou, o balanço já existia, instalado mais ou menos no
mesmo lugar, no mesmo tipo de terreno. Negou ter conhecimento de outro acidente
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ocorrido com esse balanço. Disse que os brinquedos eram utilizados
primordialmente pelos filhos dos oficiais que ali moravam. Perguntado sobre quem
poderia dar ordem sobre a mudança do brinquedo de lugar, respondeu que, a
princípio, essa ordem partiria do Comandante do Batalhão. Disse que nunca
observou se, anteriormente, o balanço era chumbado ao solo. Ouviu dizer que
houve uma troca de local do brinquedo, mas nada sabe sobre sua fixação ao solo.
- 2º Sargento MARCELO PORTI (evento 126 do processo originário - VIDEO3 e
VIDEO4): disse que não estava presente na data dos fatos. Afirmou que foi o setor
de "serviços gerais", do qual o depoente faz parte (desde 1991), que fez a reforma
do balanço várias vezes. Relatou que o balanço foi trocado de lugar três vezes.
Disse que houve uma mudança de local entre os anos de 1996 e 1998, tendo o
depoente participado dessa mudança. Afirmou que, por volta do ano de 2016, houve
outra mudança do local de instalação do balanço; foi quando o balanço foi
instalado no local onde ocorreu o acidente. Ressaltou que nenhuma vez o balanço
foi chumbado no chão. Alegou que foi o Comandante do Batalhão que, diretamente,
deu a ordem para reformar o parquinho. Perguntado se havia algum militar
engenheiro fiscalizando a instalação, afirmou que não; disse que não existe
engenheiro no 38º BI. Negou que o Acusado tenha tido alguma ingerência na
reforma do parquinho. Disse que o Acusado recebeu a ordem para realizar a última
mudança de local do parquinho, ocorrida por volta do ano de 2016 e que culminou
na instalação do parquinho no local onde ocorreram os fatos. Não sabe se foi o
Acusado que fiscalizou a instalação do brinquedo, pois o depoente apenas
participou da reforma e não estava presente quando da instalação. Disse que as
características dos brinquedos não foram alteradas; estão originais desde quando o
depoente incorporou, em 1991; apenas foram trocadas correntes danificadas pela
maresia, refeitas soldas e realizada pintura. Afirmou não ter notícias de nenhum
outro acidente com aqueles brinquedos. Perguntado se, nas mudanças anteriores de
local dos brinquedos, havia uma mudança significativa quanto ao tipo de terreno,
disse que não; afirmou que a área da vila militar dos oficiais é toda aterrada, com
areia. Negou que o Acusado tenha alguma qualificação relacionada a engenharia;
disse que a função dele, na época, era de presidente do clube dos oficiais e
almoxarife. Também negou que, dentre as atribuições do Acusado, estivesse a de
fiscalização de construções.
- 2º Sargento WELBY MARCUS PEREIRA (evento 126 do processo originário -
VIDEO4): negou estar presente na data dos fatos. Afirmou trabalhar no setor de
"serviços gerais". Negou ter participado da instalação ou da troca de lugar dos
brinquedos do parquinho. Negou que alguém tenha dado alguma ordem para
chumbar os brinquedos ao chão. Ressaltou que, quando o depoente incorporou no
38º BI, os brinquedos já existiam lá e que nunca houve outra notícia de acidente
com eles. Disse que o tipo de terreno no qual o brinquedo estava instalado na data
dos fatos era igual ao tipo de terreno de outros locais nos quais esse brinquedo já
esteve instalado, uma vez que a área toda da OM é arenosa. Negou existir
engenheiro no 38º BI. Disse que as obras de pequeno porte, obras diárias, feitas
naquela OM não têm a participação de engenheiros do Exército nem de
engenheiros externos contratados; são feitas pelo próprio pessoal do quartel.
Afirmou que partia do Comandante a ordem para as pequenas obras, como a troca
de brinquedos de lugar. Disse que, na época em que houve a última mudança de
local dos brinquedos, o Acusado chefiava o almoxarifado e era gestor do clube.
Negou que, diante dessas duas atribuições, o Acusado não tivesse tempo de ficar
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pessoalmente acompanhando obras. Não sabe se o Acusado possui algum tipo de
qualificação em engenharia. Disse que, pelo que sempre soube, o Acusado era de
infantaria.

Quanto ao cerne da irresignação da PGJM no tocante ao direito
propriamente dito, isto é, em relação a culpa do Embargado e a robustez da prova
técnica, o Acórdão muito bem avaliou o processo e concluiu que (Processo nº
7000262-37.2020.7.00.0000; evento 67):
[...] Tendo em vista que o ora Apelante foi denunciado por suposto cometimento do
crime de homicídio culposo, faz-se imperioso averiguar se, além da óbvia tipicidade
(art. 206, caput, do CPM), houve o preenchimento de todos os demais requisitos
necessários à configuração desse delito.
Como visto, consta nos autos o seguinte acervo documental: Ofício encaminhado
pelo Delegado de Polícia da Delegacia de Crimes contra a Vida de Vila Velha ao
Comandante do 38º BI (evento 7 do processo nº 95- 62.2018.7.01.0201 - fls. 2/3);
Relatório de Investigação e Laudo Pericial de Exame de Local produzidos pela
Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (evento 7 do processo nº 95-
62.2018.7.01.0201 - fls. 4/11 e 24/29); Laudo de Exame Cadavérico (evento 7 do
processo nº 95-62.2018.7.01.0201 - fls. 21/22); e Certidão de Óbito da vítima
(evento 18 do processo nº 95-62.2018.7.01.0201 - DILIGENCIAS2).
A análise desses documentos demonstra que, indubitavelmente, o menor CARLOS
ENRIQUE ENDLICH BORGO, à época com 6 (seis) anos de idade, faleceu em
virtude de um balanço de ferro, existente na Área de Lazer dos Oficiais do 38º BI,
ter tombado e atingido seu tórax.
O Laudo Pericial de Exame de Local (evento 7 do processo nº 95-
62.2018.7.01.0201 - fls. 24/29) apontou que:
"- Os assentos do balanço não possuíam encosto, em desconformidade com a
Norma NBR 14350-1;
As correntes do balanço estavam oxidadas;
O local sofria forte impacto da força do vento;
Não existiam mecanismos de fixação dos apoios do conjunto no solo, estando
este simplesmente enterrado em solo arenoso, aproximadamente 25cm, que
possui baixa ou nenhuma coesão, e consequentemente não produz atrito para
evitar rotação e/oudeslocamento da estrutura".
Ao encaminhar o Relatório de Investigação e os Laudos Periciais ao Comandante
do 38º BI, o Delegado de Polícia da Delegacia de Crimes contra a Vida de Vila
Velha, reforçando as conclusões do perito criminal, afirmou que "a morte ocorreu
devido à falta de um dever de cuidado, qual seja, a ausência de fixação do balanço
ao solo" (evento 7 do processo nº 95-62.2018.7.01.0201 - fls. 2/3).
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Diante das irregularidades constatadas, a representante do MPM requereu ao
Comandante do 38º BI a informação sobre quem era o militar responsável pela
fiscalização e manutenção do balanço que provocou o acidente (evento 46 do
processo nº 95-62.2018.7.01.0201 - OFIC1). Em resposta, veio aos autos a
informação de que o 1º Tenente VALCÉLIO DA SILVA era o gestor da Área de
Lazer dos Oficiais do 38º BI, local onde ocorreu o acidente (evento 49 do processo
nº 95-62.2018.7.01.0201 - INF1).
[...] A análise de todos esses elementos probatórios nos permite concluir que a
morte do menor CARLOS ENRIQUE ENDLICH BORGO consistiu em resultado
naturalístico involuntário, decorrente de conduta humana voluntária, qual seja: a
não fixação do balanço ao solo.
Ocorre que, apesar de o Acusado - 1º Tenente VALCÉLIO DA SILVA - ser o gestor
da Área de Lazer dos Oficiais do 38º BI, os depoimentos testemunhais não foram
suficientes para esclarecer se foi efetivamente ele quem ordenou a realocação dos
brinquedos ou se houve prévia ordem do Comando da OM. Portanto, se não se sabe
ao certo quem determinou a instalação do balanço no local onde ocorreu o
acidente, não há certeza quanto à autoria da conduta que se afirma culposa.
Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que se afirme que a instalação do
balanço, sem sua fixação ao solo, foi ordenada pelo Acusado, é importante destacar
que a mera existência de um resultado naturalístico involuntário causado por uma
conduta voluntária não é suficiente para a adequação do caso a um tipo culposo.
Como visto anteriormente, há a necessidade de caracterização tanto da violação de
um dever objetivo de cuidado quanto da previsibilidade objetiva. Isso significa que
devemos proceder a um juízo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto,
comparando-a com a conduta que uma pessoa de prudência média teria na mesma
situação.
No presente caso, as perguntas a serem respondidas são as seguintes:
1. era realmente exigível que uma pessoa de inteligência mediana, colocada
na mesma situação que o ora Acusado, determinasse que o balanço fosse
chumbado ao solo ou que buscasse profissionais e conhecimentos técnicos
para a instalação e/ou manutenção do brinquedo?
2.era previsível à mesma pessoa de inteligência mediana que o não
chumbamento do balanço ao solo fosse causar a morte de uma criança?
Nessa tarefa, cumpre-nos observar não ter sido demonstrado que, nos locais em que
esteve instalado anteriormente naquele Batalhão, o balanço estava chumbado ao
solo. Apenas uma testemunha (Soldado YAGO DE OLIVEIRA ERLACHER) afirma
que, na instalação anterior, algumas partes do brinquedo estavam chumbadas. No
entanto, essa afirmação se torna duvidosa no momento em que essa mesma
testemunha relata que não participou da retirada do balanço daquele antigo local,
mas apenas de sua instalação no novo local.
Some-se a isso o fato de que todas as demais testemunhas que foram perguntadas
acerca das condições da antiga instalação do brinquedo afirmaram que ele sempre
esteve instalado em condições semelhantes àquela observada quando da ocorrência
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do acidente. Ou seja, disseram que o balanço nunca esteve chumbado ao chão, mas
apenas enterrado em solo arenoso, que era a característica do terreno de toda
aquela OM.
Esse fato, aliado à unânime constatação de que nunca ocorreu um acidente com
aqueles brinquedos - apesar de eles estarem na OM há muitos anos e serem muito
utilizados pelas crianças - torna bastante controversa a afirmação de que era
esperado que, ao promover a nova instalação do balanço ou sua manutenção, o
agente determinasse seu chumbamento ao solo.
Por que seria de se esperar esse cuidado do Acusado se, em nenhum outro
momento, ao longo dos vários anos em que o brinquedo esteve na OM, sequer se
ventilou a necessidade de fixação do balanço?
Além disso, é importante observar que as testemunhas corroboram a afirmação do
Acusado no sentido de que não se buscou profissionais ou informações técnicas
quando da nova instalação do balanço porque se acreditava na simplicidade do
serviço. Tanto é assim que algumas delas relatam que, quando o balanço se
deslocava, os militares, na maioria das vezes, e por conta própria, apenas o
enterravam de novo, sem acreditar haver qualquer perigo nessa situação.
Por que então seria exigível que, ao realizar a instalação e/ou manutenção do
brinquedo, o Acusado tivesse que se amparar em profissionais e normas técnicas se
nenhuma outra pessoa que presenciou a realocação sequer vislumbrou essa
necessidade?
E por que seria previsível ao Réu a morte de uma criança em razão do não
chumbamento do balanço se as testemunhas não se atentaram para essa
possibilidade, mostrando-se, na verdade, surpresas com o acidente?
Ora, a conduta culposa só se torna típica quando a ação/omissão deixa de
corresponder ao comportamento que teria sido adotado por uma pessoa comum
colocada nas mesmas circunstâncias que o agente e quando se puder estabelecer
que o resultado danoso era possível de ser previsto pela perspicácia dessa pessoa
comum. Como visto, não foi o que ocorreu no presente caso.
De fato, os depoimentos demonstram que o Acusado agiu em conformidade com o
que era esperado do denominado "homem médio". O dever de cuidado que a
Sentença condenatória afirma ter sido por ele violado somente foi suscitado após
análises técnicas mais aprofundadas do caso, desconsiderando o que se passaria na
cabeça de uma pessoa comum que tivesse que providenciar a realocação de um
parquinho.
Não era esperado que um Tenente do Exército - que, além de gestor da área de
lazer, era também responsável pelo almoxarifado do 38º BI -, sem qualquer
formação em engenharia, vislumbrasse, naquela situação, a necessidade de
chumbamento do balanço ao solo ou de busca de orientações técnicas para a
instalação ou manutenção desse brinquedo.
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Repito: as próprias testemunhas reforçaram acreditar que a referida realocação se
tratava de um serviço simples, em que bastava retirar os brinquedos de um local e
enterrá-los em outro local, fazendo os necessários ajustes de profundidade quando
necessário. Elas também sequer cogitaram a possibilidade de aquela instalação
culminar na morte de uma criança.
Portanto, apesar de os exames periciais constatarem que o acidente foi causado
pela não fixação do balanço ao solo, não foi demonstrada a existência de um claro
dever objetivo de cuidado a ser seguido pelo Acusado, de modo que não há como
imputar a ele a violação desse dever, seja por imperícia, negligência ou
imprudência. Tampouco exsurge do feito a previsibilidade objetiva do resultado
morte.
De forma escorreita, esta Corte abordou todas as nuances fáticas,
axiológicas e jurídicas contidas nos autos e, por maioria, não vislumbrou a
comprovação da culpa por parte do Embargado, diante, principalmente, da ausência
da violação do dever de cuidado e da falta de previsibilidade objetiva.
Apenas para relembrar, dispõe o tipo penal em comento, in verbis:
Homicídio culposo
Art. 206. Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a quatro anos.
Conforme se extrai da leitura do art. 33, inciso II, do CPM
6, o crime
culposo pressupõe conduta voluntária que gera um fato ilícito que, embora não
desejado pelo agente, era previsível e podia ser evitado se houvesse a atuação com o
devido cuidado.
Para a responsabilização do agente por crime culposo, faz-se
necessária a existência simultânea dos seguintes requisitos: a) conduta humana
voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância de dever de cuidado objetivo; c)
resultado lesivo não querido ou não assumido pelo agente; d) nexo de causalidade
entre conduta e resultado; e) previsibilidade; e f) tipicidade, conforme se pode
observar da dicção do art. 33, inciso II, do CPM
7. Sobre a inobservância do dever
objetivo de cuidado e a imprevisibilidade do resultado, destaco a lição de NUCCI
8 ,
in verbis:
Conceito de culpa: é o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um
determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não
desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado.
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Elementos da culpa: a) Concentração na análise da conduta voluntária do agente:
o mais importante na culpa é a análise do comportamento e não do resultado;
b) Ausência do dever de cuidado objetivo, significando que o agente deixou de
seguir as regras básicas de atenção e cautela, exigíveis de todos que vivem em
sociedade. Essas regras gerais de cuidado derivam da proibição de ações de risco
que vão além daquilo que a comunidade juridicamente organizada está disposta a
tolerar; (...) e) ausência de previsão (na culpa inconsciente): o agente não
vislumbra qualquer resultado danoso; previsão do resultado (culpa consciente),
esperando sinceramente que não ocorra (...) (Destaque nosso).
Por tudo que já foi apreciado, o presente caso não apresenta todos os
elementos para a configuração do crime culposo, quais sejam: conduta humana
voluntária; violação de dever de cuidado; resultado naturalístico; nexo causal entre a
conduta e o resultado; previsibilidade objetiva e tipicidade. Nesse sentido nos
orienta a jurisprudência do STM, conforme se observa da ementa do julgado a
seguir:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE LESÃO
CORPORAL CULPOSA. ART. 210 DO CPM. ACIDENTE DE TRÂNSITO. LAUDO
PERICIAL INCONCLUSIVO.
1. Para que ocorra o crime de que trata o art. 210 do CPM, é necessário que o
agente ofenda a integridade física de outrem, mediante conduta voluntária (ação
ou omissão), e agindo de forma imperita, imprudente ou negligente, com a
inobservância do dever de cuidado e de atenção e a previsibilidade.
2. Para a configuração do delito culposo, imprescindível que o agente seja o
causador da conduta e que esta lhe seja previsível.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.
(Apelação 7000472-88.2020.7.00.0000. Relator Min. ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA. Julgado em 22/10/2020. Dje: 9/11/2020) (Destaques nossos.)
No caso dos autos, a conduta do Acusado não se amolda no art. 206,
caput, do CPM, principalmente diante da ausência de dois dos elementos
formadores do crime culposo, já qualificados acima por NUCCI
9: a violação do
dever de cuidado e a previsibilidade objetiva.
Parafraseando o nobre jurista, não restou demonstrada a ausência do
dever de cuidado objetivo, porquanto o Embargado seguiu "todas as regras básicas
de atenção e cautela, exigíveis daqueles que vivem em sociedade". Não houve a
prática de "ações de risco que vão além daquilo que a comunidade juridicamente
organizada está disposta a tolerar"
10.
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Assim, dedicando-me, de forma um pouco mais verticalizada, ao
estudo do justo processo, especialmente no plano penal ou criminal, penso que, cada
vez mais, temos que caminhar para além do devido processo legal, meramente
formal e até meramente substantivo, para chegarmos ao justo processo.
E o justo processo é aquele, a meu ver, mais adequado ao Estado
democrático de Direito em que vivemos, em que existem pelo menos dois
parâmetros de caráter absolutamente obrigatório para todos os atores que se
envolvem no processo penal, que é o princípio da proporcionalidade e o da
razoabilidade.
Nesse caso, não se denota cabível esperar, conforme restou assentado
no Acórdão recorrido, que (Processo nº 7000262-37.2020.7.00.0000; evento 67; doc.
2, fl. 18):
[..] um Tenente do Exército - que, além de gestor da área de lazer, era também
responsável pelo almoxarifado do 38º BI -, sem qualquer formação em engenharia,
vislumbrasse, naquela situação, a necessidade de chumbamento do balanço ao solo
ou de busca de orientações técnicas para a instalação ou manutenção desse
brinquedo.
Ademais, o Embargado, enquanto homem médio, não teria como
prever qualquer resultado danoso. Nas palavras do Ministro-Relator do Acórdão
recorrido: "Em realidade, vê-se que o sinistro representou uma tragédia, em relação
à qual não é possível responsabilizar o Acusado" (Processo nº 7000262-
37.2020.7.00.0000; evento 67; doc. 2, fl. 19).
Nesse sentido, faz-se válido trazer a síntese do arrazoado defensivo, a
qual destaca que o Embargado agiu diante daquilo que era esperado do homem
médio, não podendo dele se exigir "um poder de premonição" ou responsabilizá-lo
objetivamente pelo fato (Processo nº 7000262-37.2020.7.00.0000; evento 1, doc. 2;
e evento 67):
[...] Em suas razões de Apelação, a Defesa alega a ausência dos elementos
necessários à configuração de um delito culposo. Nesse sentido, afirma que a
ordem de realocação do brinquedo não partiu de ato único e exclusivo do Acusado,
tendo ele apenas retransmitido a determinação recebida de superiores. Sustenta que
não havia qualquer motivo para que o Réu sequer desconfiasse da irregularidade
da instalação do balanço, uma vez que, além de não ter formação técnica na área
de engenharia, o brinquedo já existia na OM há muito tempo, sendo, todas as vezes,
instalado em condições semelhantes, nunca tendo ocorrido nenhum acidente. Alega
que o Acusado agiu dentro do que era esperado para o homem médio e que não se
pode exigir dele "um poder de premonição". Por fim, afirma que ele foi condenado
por responsabilidade objetiva e pugna pela sua absolvição (evento 1 - 2-
RAZAPELA).
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Por fim, as palavras utilizadas pelo Ministro-Relator, em suas
conclusões, merecem ser citadas neste Acórdão, que, destacando a vida como bem
jurídico mais relevante, esclarece que, em um Estado de Direito, não se pode julgar
ou valorar um crime apenas pelo seu resultado. Conforme já citado neste voto a
respeito da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, "o fenômeno jurídico
acontece simultaneamente nos âmbitos da norma, do fato e do valor, sendo
incorreto interpretá-lo com a exclusão de qualquer outro"
11.
Para que seja considerado crime culposo, todos os elementos
necessários à sua configuração devem estar presentes, o que não se vislumbrou nos
presentes autos. Tamanha a relevância, adoto as seguintes palavras do Ministro-
Relator ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA como razões de decidir (Processo nº
7000262-37.2020.7.00.0000; evento 67; doc. 2, fl. 19):
[...] Não se está aqui negando que o resultado danoso verificado foi o pior possível.
De fato, a vida é o bem jurídico mais relevante que existe. Não há como se
banalizar sua violação, ainda mais quando se trata da vida de uma criança.
No entanto, o Estado de Direito não permite que normas e princípios sejam
flexibilizados na tentativa de se encontrar, a qualquer custo, culpados por um
resultado trágico. Não se podem ignorar as normas jurídicas sob o argumento de
que "alguém tem que ser responsabilizado". Não se pode entender por "fazer
justiça" o fato de se condenar alguém cuja culpa não foi devidamente demonstrada
nos autos. Não é esse o papel do Judiciário, a quem cabe garantir a observância
das leis e da Constituição. E julgar um crime apenas pelo seu resultado, por mais
grave que seja, não atende aos princípios do direito penal.
Dessa forma, para que se faça justiça no caso concreto, com a aplicação devida dos
institutos jurídicos, já que não se pode condenar pela inquietação ou pelo pesar
causado em função da gravidade do fato ocorrido na OM, a absolvição do 1º
Tenente VALCÉLIO DA SILVA é medida que se impõe. Afinal, como visto, não se
verificou a presença de todos os elementos necessários à configuração do delito de
homicídio culposo.
Condenar alguém, diante de tal quadro probatório, seria inverter o ônus
da prova, o qual compete à acusação, e não ao Embargado, ignorando os princípios
informadores do processo penal, como o in dubio pro reo. Assim, não vislumbro a
presença de provas suficientes relativas ao preenchimento de todos os requisitos do
tipo culposo inquinado ao Embargado.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e rejeitar os
Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar, para manter integro
o entendimento majoritário desta Corte proferido no Acórdão da Apelação nº
7000262-37.2020.7.00.0000, que conheceu e deu provimento ao Apelo interposto
pela Defesa para absolver o 1º Tenente do Exército VALCÉLIO DA SILVA do crime
previsto no art. 206, caput, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM.
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III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 14/12/2022, às 17:54:44
1. Homicídio culposo Art. 206. Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a quatro anos.
2. Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da
sentença, desde que reconheça: a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência;
b) não constituir o fato infração penal; c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal;
d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38,
39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar); e) não existir prova suficiente para a condenação;
3. Art. 59 - A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de
prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional: I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento
militar;
4. Art. 127. Opostos Embargos pelo Procurador-Geral da Justiça Militar e uma vez admitidos, será a parte
embargada intimada para contestá-los no prazo de cinco dias.
5. COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. 3. ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 2016.CUNHA, Paulo Ferreira da; et al. História do direito: do direito romano à
constituição europeia. Coimbra: Edições Almedina, 2010.CZERNA, Renato Cirell. "O Pensamento Filosófico
e Jurídico de Miguel Reale", 1a edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1994. Versão digitalizada.RADBRUCH,
Gustav. "Filosofia do Direito", 2a edição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.REALE, Miguel.
Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito,
Editora Saraiva Jus, 27ª edição, 20ª tiragem, 2017, pgs. 64/68.
6. Art. 33. Diz-se o crime:CulpabilidadeI - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou
especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
7. Art. 33. Diz-se o crime: (omissis) II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção,
ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado
que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.Parágrafo
único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando
o pratica dolosamente.
8. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 73/74.
9. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 73/74.
10. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 73/74.
11. COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. 3. ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 2016.CUNHA, Paulo Ferreira da; et al. História do direito: do direito romano à
constituição europeia. Coimbra: Edições Almedina, 2010.CZERNA, Renato Cirell. "O Pensamento Filosófico
e Jurídico de Miguel Reale", 1a edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1994. Versão digitalizada.RADBRUCH,
Gustav. "Filosofia do Direito", 2a edição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.REALE, Miguel.
Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito,
Editora Saraiva Jus, 27ª edição, 20ª tiragem, 2017, pgs. 64/68.
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1/7
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000881-30.2021.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: VALCÉLIO DA SILVA
ADVOGADO: JERONYMO DE BARROS ZANANDRÉA (OAB ES4204)
INTERESSADO: CARLOS EDUARDO ENDLICH DE SOUZA
ADVOGADO: HÈLIO JOAO PEPE DE MORAES
ADVOGADO: GABRIEL TÓTOLA FONTANA
DECLARAÇÃO DE VOTO
Cuida-se de Recurso de Embargos Infrigentes interposto pelo
Ministério Público Militar (MPM) contra o Acórdão desta e. Corte, no qual, por
maioria, decidiu-se pelo provimento do Apelo interposto pelo ora Embargado, 1º
Tenente do Exército (1º Ten Ex) Valcélio da Silva, para o absolver da imputação da
prática de homicídio culposo – art. 206, caput, do Código Penal Militar (CPM) –,
com fulcro no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM). O
julgado restou assim ementado:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. HOMICÍDIO CULPOSO. ACIDENTE
OCORRIDO NO PARQUINHO INFANTIL LOCALIZADO NO INTERIOR DA OM.
MORTE DE CRIANÇA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA VIOLAÇÃO DO
DEVER OBJETIVO DE CUIDADO E DA PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO
RESULTADO. 1. Não há o cometimento do delito previsto no art. 206, caput, do
CPM, quando não é possível demonstrar a ocorrência de conduta imprudente,
negligente ou imperita, bem como a previsibilidade do resultado. 2. Ausentes os
elementos formadores do crime de homicídio culposo, concernentes na
inobservância do dever objetivo de cuidado e na previsibilidade objetiva, a
absolvição é medida que se impõe. Recurso conhecido e provido. Decisão por
maioria.” (STM. AP 7000262-37.2020.7.00.0000. Rel. Min. Artur Vidigal
de Oliveira. Julgado em 14.10.2021. Publicado em 12.11.2021)
Como destacado pelo Membro Ministerial recorrente, na Sessão de
Julgamento acima citada, divergi da culta maioria e votei pelo desprovimento do
Recurso defensivo. Na oportunidade, após requerer Vista dos autos, julguei estarem
presentes provas suficientes para configuração do delito narrado na Denúncia, de
forma que mantinha a Sentença originária. Assim, compreendi ser devida a
condenação do Réu pela morte culposa de Carlos Henrique Endlich Borgo.
Dito isso, respeitados os fundamentos adotados pelo eminente Relator
destes Embargos, Ministro Alte Esq Leonardo Puntel, mantenho a leitura pela qual
me pautei no Julgamento da Apelação, eis que nada se alterou no cenário fático-
probatório ou no âmbito processual que justifique interpretação e conclusão diversas
sobre os fatos. Logo, ratifico in totum às razões que lancei no Voto-Vista, as quais,
de modo a evitar desnecessária tautologia, repiso a seguir:
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2/7
“Consoante se retira do caderno probatório, o caso descrito na Denúncia se trata
da prática, em tese, de homicídio culposo pelo ora Apelante contra a pessoa de
Carlos Henrique Endlich Borgo, menor de idade, falecido. O óbito adveio em
6.1.2018, quando a criança foi atingida no tórax pela barra superior da estrutura
de um balanço, instalado em área de lazer localizada dentro do 38º Batalhão de
Infantaria, em Vila Velha-ES.
O despencar do brinquedo no menor de idade haveria decorrido por má instalação,
visto que não havia sido devidamente preso ao chão, na forma preconizada pela
Norma Técnica NBR 14350-1 (embutidos em bases de concreto), mas somente
enterrado na areia do solo. O nome do Acusado surgiu durante as investigações
pelo fato de o militar ser o suposto responsável tanto pela ordem de colocação do
balanço, naquele local, em 2016, quanto por deter função de “gestor” da área de
lazer.
Discernido isso, no entender do Parquet, constatou-se um nexo causal entre o
evento morte e certas condutas culposas do Apelante, as quais consistiram no
procedimento errôneo de instalação e, posteriormente, na manutenção insuficiente
do brinquedo. Ou seja, restara nítido que uma imperícia (na instalação original) e
uma negligência (em nunca haver sido corrigida a colocação) foram fundamentais
para que o balanço despencasse e matasse a criança. Assim se sintetizou na
Denúncia:
‘Do exposto, é induvidosa a negligência do denunciado porque se tivesse
tomado as providências que lhe cabia poderia ter evitado o acidente que
resultou no óbito da criança, bem como sua imperícia em mesmo não tendo
capacidade técnica e não conhecendo a regra técnica para elaboração do
serviço, deu ordem a seus subordinados para que executassem a
transferência e instalação do balanço, o que contribuiu para o evento
danoso.’
Alcançado o momento de julgamento, o Conselho a quo reconheceu a presença de
todos os elementos caracterizadores do tipo culposo na forma narrada pela
Denúncia. Determinou-se que não somente o Réu agiu de forma descuidada
durante a supervisão da instalação, a qual partira de determinação sua, como
também fora omisso até o evento morte, pois, embora ciente dos problemas, deixou
de agir na forma necessária para corrigir a questão.
Irresignado, o Acusado interpôs Apelo para este Tribunal, o qual restou pautado e
teve seu exame iniciado na Sessão Virtual ocorrida de 7 a 10.12.2020. Na
oportunidade, o eminente Relator, Ministro Artur Vidigal de Oliveira, proferiu Voto
pelo conhecimento e provimento do Recurso para, ao reformar a Sentença a quo,
absolver o ora Apelante do crime imputado, com fulcro no art. 439, alínea “e”, do
CPPM. Entretanto, por reter dúvidas acerca dos fatos, optei por solicitar Vista dos
autos.
[...].
Como resumido acima, o caso sob análise trata da possível prática de homicídio
culposo pelo Recorrente contra indivíduo vitimado pela queda da estrutura de um
balanço, situação na qual o morto, uma criança, foi atingido no tórax pela barra
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3/7
horizontal superior do brinquedo. A conexão entre o sinistro e o Acusado decorreria
das condutas imperitas e negligentes com suas obrigações referentes à segurança
da instalação do brinquedo, na área em que se localizava, dentro do 38º Batalhão.
No judicioso Voto proferido, o Relator destaca a materialidade do evento morte,
bem como a conexão causal entre o falecimento do menor de idade e a má
instalação
do
brinquedo
despencado.
Nesse
sentido,
asseverou
que,
‘indubitavelmente, o menor Carlos Enrique Endlich Borgo, [...], faleceu em virtude
de um balanço de ferro, existente na Área de Lazer dos Oficiais do 38º, ter tombado
e atingido seu tórax’.
Na apuração dos motivos que acarretaram a queda, desponta a conclusão pela
perícia da Polícia Civil ao local da fatalidade. No Laudo 338/2018, apontou o
órgão investigativo que, além do impacto pela força do vento, a queda se dera em
grande medida pela inexistência de ‘mecanismos de fixação dos apoios do conjunto
no solo’, visto que o brinquedo estava ‘simplesmente enterrado em solo arenoso,
aproximadamente 25 cm, que possui baixa ou nenhuma coesão’.
A partir desse e dos demais documentos que encaminhou ao Encarregado do
Inquérito Policial Militar, afirmou o Delegado de Polícia, de forma conclusiva, que
‘a morte ocorreu devido à falta de um dever de cuidado, qual seja, a ausência de
fixação do balanço ao solo’. Assim, em tese, compreendeu que o fato se amoldava
ao tipo penal do homicídio culposo, com o que concordaram posteriormente o
Parquet e o Órgão Julgador de piso.
Retomado o Voto do Relator, sublinhou-se que há comprovação nos autos da
atribuição do Acusado como gestor da área de lazer do Batalhão, função pela qual
lhe recaía zelar pela segurança dos brinquedos do local. Com tais premissas,
observou o eminente Julgador que a morte sob exame ‘consistiu em resultado
naturalístico involuntário, decorrente de conduta humana voluntária, qual seja: a
não fixação do balanço ao solo’.
Não obstante, concluiu serem insuficientes as provas com relação a dois dos
requisitos do tipo culposo: a inocorrência de violação a um dever objetivo de
cuidado pelo Réu e a falta de previsibilidade objetiva do resultado lesivo (morte) no
caso. Em outras palavras, não se poderia afirmar que houvera a inobservância de
alguma regra de cuidado que exigisse do Acusado uma conduta diferente, nem
também seria possível afirmar que o ocorrido era previsível.
Respeitada essa leitura, após analisar o caderno probatório, compreendo que a
condenação imposta não merece reparos. Ao revés, ainda que aparentemente tênue
em alguns pontos, vislumbro que há sim responsabilidade imputável ao Réu, pois
não só lhe era cabível tomar atitude diferente, fosse ao tempo da instalação, fosse
no período até o acidente, como também a probabilidade de um evento danoso era
presumível ou fora presumido pelo Apelante.
Para deixar assentado acerca dos demais requisitos para caracterização do delito
culposo narrado, todos esses são incontestes: a tipicidade se encontra no art. 206
do CPM; a conduta humana voluntária se perfectibiliza tanto na omissão original
do Tenente (quando não procedeu com a correta instalação), quanto na falta de
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4/7
ação posterior (quando deixou de agir no 1 ano e meio até o acidente); o nexo
causal é visível, pois a não fixação adequada é que levou à queda sobre a criança;
e, por fim, o resultado naturalístico se constata na perda de vida humana.
Dito isso, retomados os pontos controvertidos, a iniciar pela violação de um dever
objetivo de cuidado, isto é, saber se era exigível conduta diversa do militar
acusado, observa-se que várias Testemunhas referiram ter notado a frouxidão dos
brinquedos ao solo. Nesse sentido, o ex-Cabo (ex-Cb) Vitor Aleixo Mendes, o ex-
Soldado (ex-Sd) Juliano Nascimento dos Santos e os Soldados Ricardo Santiago
Brito, Yago de Oliveira Erlancher e Kepleson de Paula Brandão citaram que não só
percebiam que os brinquedos escapavam do chão, como inclusive que era
necessário os enterrar de volta, para que não viessem a cair.
A partir disso, denota-se que era fato notório e extremamente perceptível que os
brinquedos não estavam instalados corretamente. Mesmo sem possuírem qualquer
conhecimento técnico específico, as Testemunhas deixam claro que era inteligível a
todos, fosse qual fosse o método correto de fixação, que o simples enterrar não era
suficiente, visto que rotineiramente precisavam escavar no entorno das bases ou
empurrar o balanço para baixo naquele solo arenoso.
Tamanha foi a clareza das afirmações testemunhais que igualmente não escaparam
à percepção do Conselho a quo:
‘Os Soldados YAGO DE OLIVEIRA ERLACHER, JULIANO NASCIMENTO
DOS SANTOS e KEPLESON DE PAULA BRANDÃO, que participaram da
equipe que executou a transferência dos brinquedos, confirmaram ter
recebido a ordem do Ten VALCÉLIO, sendo que o último (Kepleson), relatou
que, antes dos fatos, já tinha percebido que os brinquedos estavam soltos e
que informara a ele (acusado) essa situação. Disseram, ainda, que a
manutenção dos brinquedos era semanal e consistia em pintura, troca de
correntes e afundar o balanço ao solo, se necessário, isto é, os brinquedos
não estavam fixados no chão como deveriam.’ (Grifo nosso).
Confrontado com esse cenário, ainda que o Oficial, ao tempo da transferência do
balanço (em 2016), realmente desconhecesse as particularidades envolvidas na
colocação de um balanço, é certo que com o tempo obteve essa compreensão.
Quanto a isso, como afirmaram o ex-Cb Vitor Aleixo Mendes e o Sd Kepleson de
Paula Brandão, embora agissem muitas vezes de ofício, os militares subordinados
reportavam ao superior a instabilidade do brinquedo e os procedimentos
rotineiramente adotados em enterrar a estrutura de volta.
Não suficiente, o Acusado relata em seu interrogatório que, na qualidade de gestor,
procedia com averiguações rotineiras ao espaço de lazer do Batalhão. Dessa
forma, em 1 ano e meio com o balanço posto no novo local, mesmo se não houver
vistoriado diariamente, denota-se a certeza de que, no decorrer do tempo, o Oficial
compreendeu que o balanço não demonstrava estar preso da forma correta ao chão,
pois, se estivesse, não necessitaria corriqueiramente ser refundado.
Nessa situação, mesmo se a praxe do Batalhão fosse não ‘chumbar’ os pés da
estrutura; independentemente de alguém ter formação ou não em engenharia; e a
despeito de conhecerem ou não a NBR 14350-1, ou qualquer outra Norma Técnica,
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5/7
não soa razoável ou adequado que o militar, na posição de encarregado pela
segurança da área, tomasse como natural que os brinquedos estivessem sempre a
escapar do chão e que, confrontado com isso, não lhe ocorresse adotar uma medida
mais eficiente com relação à segurança.
Logo, principalmente pela última constatação acima, torna-se patente o
descumprimento com o dever de cuidado objetivo: mesmo que se afaste a tese sobre
a (im)perícia na instalação do brinquedo, ocorrida em 2016, desponta com clareza
a negligência do Acusado no caso, a qual consistiu em ele nunca haver, por mais de
1 ano, envidado esforço para encontrar e aplicar solução efetiva contra o perigo
que circundava os brinquedos.
Em reforço à leitura acerca da configuração da negligência, Guilherme Nucci em
sua obra discorre como a negligência é constatada, em regra, em atuações
passivas, isto é, em ocorrências nas quais o agente na verdade adota um não-fazer.
Embora responsável, o autor permanece inerte em face do que deveria fazer, ou
mesmo deixa de proceder com o suficiente, embora o dever de cuidado lhe
demandasse um agir positivo:
‘Negligência é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude
passiva,
inerte
material
e
psiquicamente,
por
descuido
ou
desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de
modo contrário. [...]. No cenário da negligência, podem ser incluídos os
seguintes aspectos: a inobservância de regulamento, de ordem e de
disciplina, a frouxidão, a indolência, a omissão, a desídia, a distração, o
esquecimento e o sono.’ (In Manual de direito penal – 12 ed. rev., atual. e
ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 226; grifo nosso).
No sentido dessa conclusão, ato contínuo, acerca do requisito ligado à
previsibilidade objetiva da ocorrência, denota-se que a possibilidade de algum
acidente ocorrer não só era antecipável, como, provavelmente, o Réu estava
consciente do perigo. Essa compreensão encontra lógica no fato de que não faria
sentido a atitude do Acusado e de seus subordinados em ajeitar as bases do
brinquedo na areia, rotineiramente, toda vez que o balanço ficava solto, se
realmente acreditassem que não existiam riscos naquela situação.
Em face disso, a afirmação de imprevisibilidade perde força, pois, no momento em
que se discerne que o militar percebia e sabia que o brinquedo estava frouxo,
porém optava por tão só o reenterrar naquele chão nitidamente pouco firme, é certo
que ou antecipou o risco de vir a acontecer algum evento danoso, mas desacreditou
que ele ocorreria (culpa consciente); ou foi incapaz de antever algo que era
plenamente perceptível (culpa inconsciente).
A reforçar a leitura, a contrario sensu, se o Réu houvesse adotado as medidas de
cautela realmente adequadas (‘chumbado’ o brinquedo ao solo) e, nesta hipótese,
mesmo assim o balanço houvesse caído, com certeza se aceitaria a tese de
imprevisibilidade. Logo, se o militar não agiu com a cautela cabível, o ocorrido (o
acidente) não pode ser visto como algo inimaginável, sob pena de situações
completamente opostas (a hipotética, em que houve cuidado; e a real, em que não
houve cautela) permitirem conclusões idênticas.
7000881-30.2021.7.00.0000
40001346678 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

15/12/2022 14:19
:: 40001346678 - eproc - ::
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Seja qual for o nível de noção, ambas configuram o requisito da previsibilidade
objetiva e, portanto, satisfazem a condição para o enquadramento do fato como
crime culposo, como já manifestou este Tribunal em situação análoga:
‘EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ART. 205 C/C O
ART. 206, "CAPUT", AMBOS DO CPM. HOMICÍDIO CULPOSO. [...]
PREVISIBILIDADE CONFIGURADA. PROVIMENTO. [...]. I - O crime
culposo consiste em uma conduta voluntária que realiza um fato ilícito não
desejado pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe
era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente
atuasse com o devido cuidado. [...].’ (STM. AP 7000341-16.2020.7.00.0000.
Rel. Min. José Coêlho Ferreira. Julgado em 24.3.2021. Publicado em
12.4.2021; grifo nosso).
Ademais, mesmo que uma morte fosse o ápice do risco que se corria e, portanto, o
cenário mais difícil de ser imaginado, vale destacar que se cuidava de brinquedos
voltados para crianças e adolescentes, justamente seres humanos de menor
resistência física e mais facilmente lesionáveis. Então, mesmo antes do incidente
analisado, tanto uma morte, quanto algo menos grave (lesão), a ocorrência de
acidentes era totalmente antecipável, ainda mais por alguém que zelava
diariamente por uma área voltada precipuamente para pessoas menores de idade.
Em corroboração à análise acima, a causa mortis vem integralmente ao encontro
da tese ora defendida. Para bem elucidar, antes se transcreve, novamente, o
constante no Laudo Cadavérico, especificamente na resposta sobre qual a causa
que levara ao óbito da vítima Carlos Enrique Endlich Borgo, de 6 anos de
idade: ‘Hemopericárdio devido [a] rotura do átrio direito devido [a] trauma
torácico fechado’.
Feita a transcrição, infere-se que o balanço, embora pudesse parecer inocente,
detinha tamanho peso que, ao se chocar com aquele corpo humano pueril, causou
trauma capaz de romper parte do coração (‘rotura do átrio direito’) da criança só
pelo impacto, vencendo a proteção da caixa toráxica sem precisar causar fratura
exposta (‘trauma torácico fechado’). Logo, é inconcebível que se imaginasse que
uma eventual queda do brinquedo não pudesse ferir ou matar um menor de idade.
Por fim, no que concerne a uma eventual dúvida sobre a autoridade da omissão,
uma vez que seria incerta a ordem original de mudança do brinquedo, pode-se
eliminar a incerteza por duas razões distintas. Primeira, a despeito da falta de
ordem formalizada por escrito, as testemunhas ex-Cb Vitor Aleixo Mendes, Sd
Juliano Nascimento dos Santos e Sd Yago de Oliveira Erlacher, executores do ato de
mover o brinquedo, referem expressamente que estavam a atender determinação do
1º Tenente Valcélio.
O próprio Réu assume que buscou autorização do Comando da Unidade para
proceder com a ideia, ou seja, afirmou, todavia indiretamente, que a proposição
partira dele, somente necessitando do assentimento do superior. Não suficiente,
mesmo que se assumisse que o ideal de mudar os brinquedos não tenha partido do
Acusado, ele já estava investido, àquele tempo, na função de gestor da área de lazer
na época, atribuição pela qual lhe cabia zelar pela correção do procedimento de
instalação dos brinquedos.
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Segunda razão que extirpa a dúvida sobre a autoria, como se deduz da
fundamentação acerca do dever de cautela inobservado, a presença ou não de
imperícia na colocação original do brinquedo em nada elimina a responsabilidade
pela negligência posterior. Seja de quem houver partido a ordem de retirada do
balanço, discerne-se a autoria do Réu no que diz respeito à contínua omissão em
não buscar e não empregar uma solução adequada e efetiva para o problema
referente à frouxidão dos brinquedos.
Em outras palavras, é um fato indiferente saber quem determinou, em 2016, que o
balanço fosse movido para a nova localização, quando se percebe o
descumprimento do Réu para com o dever de cuidado após a instalação. Há,
portanto, um nexo causal entre a morte e um agir do Réu que independe da
colocação do balanço, pois decorre da falha do gestor da área em, durante 1 ano e
meio, produzir solução para o problema da frouxidão do brinquedo, o que culminou
no fato típico ora examinado.” (Grifos no original).
Apoiado no acima exposto, pedindo todas as vênias ao eminente
Relator, voto no sentido de conhecer e acolher os Embargos Infringentes para, ao
reformar o Acórdão atacado, reinstituir a Sentença original e a condenação imposta
naquela oportunidade ao Acusado.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Documento eletrônico assinado por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ministro, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
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eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346678v2 e
do código CRC 5e74cb4d.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
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