Tribunal: STM
Processo: 7000018-40.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-08-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE DESERÇÃO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. INOCORRÊNCIA. DELITO DE DESERÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI PENAL MILITAR. ART. 88, INCISO II, ALÍNEA A, DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. MILITAR LICENCIADO. CONCESSÃO DO SURSIS. POSSIBILIDADE. CONSOANTE ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTA CORTE CASTRENSE, A CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA NÃO É PRESSUPOSTO ESSENCIAL DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR DE DESERÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO POR MAIORIA. OS AUTOS COMPROVAM CABALMENTE A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO. AO PRATICAR O DELITO DE DESERÇÃO O MILITAR NÃO AGIU AMPARADO PELA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE AVENTADA PELA DEFESA, EIS QUE NÃO FICOU CARACTERIZADA A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EM SITUAÇÕES DESSA NATUREZA, A REMANSOSA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL ENCERRA O ENTENDIMENTO DE QUE AS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESACOMPANHAS DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO ESTADO DE NECESSIDADE SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. O TRATAMENTO PENAL DADO AO DELITO DE DESERÇÃO NÃO FERE A PROPORCIONALIDADE E A RAZOABILIDADE, TAMPOUCO POSSUI QUALQUER EIVA DE INCONSTITUCIONALIDADE NA SUA APLICAÇÃO, MESMO EM RELAÇÃO A MILITARES QUE SE ENCONTRAM NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. PENSAR DE FORMA DIFERENTE SERIA OLVIDAR A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DO SERVIÇO MILITAR (CF/88, ART. 143, CAPUT). NA HIPÓTESE, DEVE INCIDIR A LEI PENAL CASTRENSE, EIS QUE AS ELEMENTARES DO TIPO ESTÃO CONFIGURADAS E OCORREU LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM IDONEIDADE DA SANÇÃO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR PARA A SOLUÇÃO DO PRESENTE CASO. A NORMA CONTIDA NO ART. 88, INCISO II, ALÍNEA A, DO CPM, FOI RECEPCIONADA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. NÃO OBSTANTE, ESTA CORTE CASTRENSE TEM MITIGADO OS RIGORES DA NORMA PARA OPORTUNIZAR, POR RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, A CONCESSÃO DO SURSIS AOS CRIMES DE DESERÇÃO, TÃO SOMENTE QUANDO OS APENADOS NÃO MAIS ESTEJAM NO SERVIÇO ATIVO DAS FORÇAS ARMADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA, MANTENDO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, TÃO SOMENTE EXCLUIR DAS CONDIÇÕES A SEREM CUMPRIDAS NA EXECUÇÃO DO SURSIS A EXIGÊNCIA DE O RÉU TOMAR OCUPAÇÃO, DENTRO DE PRAZO RAZOÁVEL, OU DEMONSTRAR A IMPOSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO, CASO LICENCIADO DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DO DECRETO CONDENATÓRIO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000018-40.2022.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: LEANDRO MONTANA CORRÊA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
28/06/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, Vice-Presidente, na ausência ocasional do Ministro Presidente, o
Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a preliminar
suscitada de ofício pelo Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Relator), de
falta de condição de prosseguibilidade da ação penal militar, referente ao ex-Sd
LEANDRO MONTANA CORRÊA, e concedia habeas corpus de ofício, com fulcro
no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM, para tornar
sem efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Ex da 3ª Auditoria da 3ª CJM,
declarando a extinção do processo e, consequentemente, o seu arquivamento.
Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a
preliminar. Em seguida, no mérito, por unanimidade, conheceu e deu parcial
provimento ao Apelo da Defesa para, mantendo a Sentença condenatória, tão
somente excluir das condições a serem cumpridas na execução do sursis a
exigência de o Réu "tomar ocupação, dentro de prazo razoável, ou demonstrar a
impossibilidade de fazê-lo, caso licenciado das fileiras do Exército", mantidos os
demais termos do Decreto condenatório, nos termos do voto do Relator Ministro
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (Revisora), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO
PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) fará
declaração de voto.
O Ministro JOSÉ BARROSO FILHO não participou do julgamento.
Ausência justificada do Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GIOVANNI RATTACASO

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000018-40.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: LEANDRO MONTANA CORRÊA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM.
DESERÇÃO.
PRELIMINAR
DE
OFÍCIO.
FALTA
DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE
DESERÇÃO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. INOCORRÊNCIA. DELITO DE
DESERÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE.
SANÇÃO
ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI
PENAL MILITAR. ART. 88, INCISO II, ALÍNEA “A”, DO CPM.
CONSTITUCIONALIDADE.
MILITAR
LICENCIADO.
CONCESSÃO DO SURSIS. POSSIBILIDADE.
CONSOANTE
ENTENDIMENTO
MAJORITÁRIO
DESTA
CORTE CASTRENSE, A CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA
NÃO
É
PRESSUPOSTO
ESSENCIAL
DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR DE
DESERÇÃO.
PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO POR MAIORIA.
OS AUTOS COMPROVAM CABALMENTE A AUTORIA E A
MATERIALIDADE DO DELITO. AO PRATICAR O DELITO DE
DESERÇÃO O MILITAR NÃO AGIU AMPARADO PELA
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE AVENTADA PELA
DEFESA, EIS QUE NÃO FICOU CARACTERIZADA A
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EM SITUAÇÕES
DESSA NATUREZA, A REMANSOSA JURISPRUDÊNCIA
DESTE TRIBUNAL ENCERRA O ENTENDIMENTO DE QUE
AS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESACOMPANHAS DE
COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO ESTADO DE NECESSIDADE
SÃO
INSUFICIENTES
PARA
AFASTAR
O
DECRETO
CONDENATÓRIO.
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O TRATAMENTO PENAL DADO AO DELITO DE DESERÇÃO
NÃO FERE A PROPORCIONALIDADE E A RAZOABILIDADE,
TAMPOUCO
POSSUI
QUALQUER
EIVA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE NA SUA APLICAÇÃO, MESMO
EM RELAÇÃO A MILITARES QUE SE ENCONTRAM NA
PRESTAÇÃO
DO
SERVIÇO
MILITAR
OBRIGATÓRIO.
PENSAR DE FORMA DIFERENTE SERIA OLVIDAR A
PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DO
SERVIÇO MILITAR (CF/88, ART. 143, CAPUT). NA HIPÓTESE,
DEVE INCIDIR A LEI PENAL CASTRENSE, EIS QUE AS
ELEMENTARES DO TIPO ESTÃO CONFIGURADAS E
OCORREU LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE
TUTELADO,
NÃO
HAVENDO
QUE
SE
FALAR
EM
IDONEIDADE
DA
SANÇÃO
ADMINISTRATIVO-
DISCIPLINAR PARA A SOLUÇÃO DO PRESENTE CASO.
A NORMA CONTIDA NO ART. 88, INCISO II, ALÍNEA ‘A’, DO
CPM,
FOI
RECEPCIONADA
PELA
ORDEM
CONSTITUCIONAL
VIGENTE.
NÃO
OBSTANTE,
ESTA
CORTE CASTRENSE TEM MITIGADO OS RIGORES DA
NORMA PARA OPORTUNIZAR, POR RAZÕES DE POLÍTICA
CRIMINAL, A CONCESSÃO DO SURSIS AOS CRIMES DE
DESERÇÃO, TÃO SOMENTE QUANDO OS APENADOS NÃO
MAIS ESTEJAM NO SERVIÇO ATIVO DAS FORÇAS
ARMADAS.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA, MANTENDO A
SENTENÇA CONDENATÓRIA, TÃO SOMENTE EXCLUIR
DAS CONDIÇÕES A SEREM CUMPRIDAS NA EXECUÇÃO
DO SURSIS A EXIGÊNCIA DE O RÉU “TOMAR OCUPAÇÃO,
DENTRO DE PRAZO RAZOÁVEL, OU DEMONSTRAR A
IMPOSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO, CASO LICENCIADO DAS
FILEIRAS DO EXÉRCITO”, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS
DO DECRETO CONDENATÓRIO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento sob a presidência do Ministro
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Vice-Presidente, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada de
ofício pelo Ministro Relator, de falta de condição de prosseguibilidade da ação penal
militar de deserção, e no mérito, por unanimidade, em dar parcial provimento ao
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Apelo da Defesa para, mantendo a Sentença condenatória, tão somente excluir das
condições a serem cumpridas na execução do sursis a exigência de o Réu "tomar
ocupação, dentro de prazo razoável, ou demonstrar a impossibilidade de fazê-lo,
caso licenciado das fileiras do Exército", mantidos os demais termos do Decreto
condenatório.

Brasília-DF, 28 de junho de 2022.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União, objetivando a reforma da Sentença proferida pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército (CPJ/Ex), da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que julgou procedente
a Denúncia para condenar o soldado do Exército LEANDRO MONTANA
CORRÊA, como incurso no artigo 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis)
meses de detenção, convertida em prisão por força do artigo 59 do Código Penal
Militar, concedida a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos,
fixado o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena e assegurado o
direito de recorrer em liberdade.
Em 16/8/2021, o Ministério Público Militar, com base na Instrução
Provisória de Deserção nº 7000057-85.2020.7.03.0303, ofereceu Denúncia
(Processo Originário – PO [Deserção de Praça nº 7000079-12.2021.7.03.0303],
Evento 1, DENUNCIA1) em desfavor do Sd/EV do Exército Brasileiro LEANDRO
MONTANA CORRÊA, do 3º Grupo de Artilharia de Campanha Autopropulsado,
Organização Militar sediada em Santa Maria/RS, como incurso no art. 187 do CPM,
in verbis:
“O denunciado prestava serviço militar no 3º Grupo de Artilharia de
Campanha Autopropulsado (3º GAC Ap), organização militar sediada
em Santa Maria/RS, quando, no dia 4 de maio de 2020, foi constatada
sua ausência da Unidade Militar em que servia, ao faltar ao
expediente sem apresentar qualquer motivo justificado.
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Em consequência, foi lavrado o documento de ausência (evento 1,
docs. 11 e 12) e efetuado o inventário de seus bens e do material
pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na sua posse
(evento 1, docs. 9 e 10).
Com a continuidade da ausência, à 0h00min do dia 13 de maio de
2020, o denunciado consumou o delito de Deserção, tendo sido
lavrado o respectivo termo (evento 1, doc. 1) e procedida a sua
exclusão do serviço ativo do Exército (evento 1, doc. 2; evento 11, doc.
25).
Em 5 de agosto de 2021, o desertor foi capturado na cidade de
Carazinho/RS (evento 53, doc. 68; evento 70, doc. 90). Na sequência,
após ter sido submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado
apto para o serviço militar (Ata de Inspeção de Saúde - evento 69,
doc. 88), foi reincluído no serviço ativo do Exército (evento 69, doc.
88).
Assim, o denunciado permaneceu ausente de sua Unidade Militar por
mais de oito dias, sem apresentar qualquer motivo que justificasse sua
conduta, praticando, dolosamente, o delito de deserção”.
Constam dos autos da Instrução Provisória de Deserção (IPD) nº
7000057-85.2020.7.03.0303 os seguintes documentos, entre outros:
- Termo de Deserção lavrado em 13/5/2020, no 3º Grupo de Artilharia
de Campanha Autopropulsado, constando que o Sd/EV LEANDRO MONTANA
CORRÊA encontrava-se faltando injustificadamente o expediente da referida
Organização Militar desde 4/5/2020, consumando-se à zero hora do dia 13/5/2020 o
crime de deserção (IPD, Evento 1, TERDESER1);
- Cópia autêntica do Boletim nº 87/2020, que publicou a exclusão do
desertor das Forças Armadas (IPD, Evento 1, TERDESER2; e Evento 11,
ANEXO4);
- Ofício nº 26-1Sec/EM/Cmdo, de 5/8/2021, informando a captura do
desertor (IPD, Evento 53);
- Audiência de Custódia, realizada em 6/8/2021 (IPD, Evento 65);
- Ata de Inspeção de Saúde e cópia autêntica do Boletim nº 143/2021,
que publicou a reinclusão do militar (IPD, Evento 69, ANEXO2); e
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-Decisão convertendo a prisão de LEANDRO MONTANA CORRÊA
em prisão preventiva (IPD, Evento 71).
Em 17/8/2021, o Juízo a quo recebeu a Denúncia oferecida em
desfavor
de
LEANDRO
MONTANA
CORRÊA
(PO,
Evento
1,
REC_DENUNCIA3).
O Acusado foi citado em 24/8/2021 (PO, Evento 16). Na mesma data o
CPJ/Ex, por unanimidade, concedeu liberdade provisória ao Réu, mediante Termo
de Compromisso (PO, Eventos 18, 19, 22 e 25).
Em 4/9/2021, a DPU indicou testemunha (informante) e promoveu a
juntada de documentos, a fim de corroborar sua tese (PO, Evento 35).
Na Sessão de 21/10/2021 (PO, Evento 60) foi ouvida a testemunha
defensiva (informante) Sra. GENI MONTANA (PO, Evento 59, VIDEOS 1/3) e
procedido o interrogatório do Réu (PO, Evento 59, VIDEO 3). Na mesma Seção,
após sustentação oral do MPM e da Defesa, houve o julgamento do Feito (PO,
Evento 59, VIDEOS 4/7), cuja Sentença foi disponibilizada no e-Proc em
28/10/2021 (PO, Evento 61).
Na decisão unânime, o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército condenou o Sd LEANDRO MONTANA CORRÊA, como incurso no delito
tipificado no art. 187, caput, do CPM, à pena de 06 (seis) meses de detenção,
convertida em prisão por força do artigo 59 do mesmo Diploma Legal, concedido ao
Acusado o benefício da suspensão condicional da execução da pena privativa de
liberdade pelo prazo de 02 (dois) anos, fixado o regime inicial aberto para eventual
cumprimento da pena e reconhecido o direito de recorrer em liberdade.
Em 7/11/2021 (domingo) foi confirmada a intimação eletrônica da
Defesa (PO, Eventos 63 e 68), tendo a DPU interposto tempestivo Recurso de
Apelação em 18/11/2021 (PO, Evento 73), recebido pelo Juízo a quo em 22/11/2021
(PO, Evento 76). A Sentença transitou em julgado para a Acusação em 9/11/2021
(PO, Evento 72).
Nas Razões de Apelação (Evento 1, 4-RAZAPELA), a DPU aduz, em
suma, que o Apelante desertou em virtude do grave estado de saúde de sua mãe,
que, à época, passava por gestação de alto risco. Agrega que a genitora do militar
também tinha histórico de depressão grave e que utilizava amplo tratamento
medicamentoso, além de ter confirmado em depoimento que possuía uma relação
conturbada com seu companheiro, bem como que as condições financeiras da
família eram precárias à época. Diante disso, entende preenchidos os requisitos do
art. 39 do CPM e, consequentemente, configurado o estado de necessidade como
excludente de culpabilidade.
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Pondera, ademais, que uma condenação de caráter penal não guarda
proporcionalidade com a conduta praticada. Sustenta, nesse norte, que a tipificação
prevista no artigo 187 do CPM, quando aplicada aos militares em serviço
obrigatório (Efetivo Variável), seria inconstitucional, diante da falta de
proporcionalidade e razoabilidade de aplicar-se a Lei Penal Castrense a casos em
que os Regulamentos Disciplinares seriam totalmente idôneos para restabelecer a
regularidade funcional das Organizações Militares, de forma que a solução
administrativo-disciplinar seria a melhor resposta ao fato.
Em Contrarrazões (Evento 1, 5-CONTRAZ), o MPM argumenta, em
síntese, que está patente nos autos que o Sd LEANDRO não praticou a deserção
para proteger qualquer pessoa ligada a ele por vínculos de parentesco ou de afeto,
mas simplesmente em razão de não mais desejar cumprir com o serviço militar
obrigatório. Aduz que a documentação colacionada pela Defesa não se mostra
suficiente e idônea para justificar a ausência do Réu de sua Organização Militar por
mais de 1 (um) ano e que o auxílio por ele prestado a sua mãe resumiu-se a
preocupações e visitas eventuais, já que ele morava em Carazinho/RS e sua mãe em
Passo Fundo/RS, além de aquela não depender economicamente do filho.
Sustenta o Parquet Castrense não ser possível caracterizar os fatos
como transgressão disciplinar, havendo disposição expressa no Estatuto dos
Militares (Lei 6.880/1980) que determina a prevalência do crime militar em
detrimento da transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza. Aponta
que, além da apresentação do Sd Leandro não ter sido voluntária, o Acusado
permaneceu como desertor por mais de um ano, situação que, além de se mostrar
extremamente grave, guarda proporção e razoabilidade com a pena que lhe foi
imposta.
A SEJUD certificou que nada consta naquela Secretaria em relação ao
Apelante (Evento 4).
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, pelo Parecer (Evento 6)
subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. CARLOS
FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA, manifestou-se pelo não provimento da
Apelação, mantendo-se a Sentença atacada. Requereu, ademais, que esta Corte
analise a questão da recepção do art. 88, II, “a”, do CPM, pela Constituição de 1988,
eis que a concessão do sursis no presente caso violaria o referido dispositivo da Lei
Penal Castrense.
A Ministra Revisora teve vista dos autos.
É o Relatório.

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VOTO

PRELIMINAR, DE OFÍCIO, DE FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR.

No presente caso, suscitei preliminar de falta de condição de
prosseguibilidade da ação penal militar de deserção e concedia habeas corpus de
ofício, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM,
para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Ex da 3ª Auditoria da 3ª CJM,
declarando a extinção do processo e, consequentemente, o seu arquivamento, tendo
em vista que o Réu foi licenciado das fileiras do Exército. Não obstante, a
preliminar em tela foi rejeitada pela maioria dos meus eminentes pares.
Nesse sentido, passo a expor os argumentos que sustentam o meu
entendimento acerca da matéria.
Conforme documentação acostada aos autos da Ação Penal Militar nº
7000079-12.2021.7.03.0303 (Evento 97) o Apelante LEANDRO MONTANA
CORRÊA foi licenciado das fileiras do Exército, a contar de 7/4/2022, razão pela
qual suscito, de ofício, a presente preliminar.
Inicialmente, cabe ressalvar que, consoante a remansosa jurisprudência
desta Corte, em geral, a posterior exclusão do serviço ativo das Forças Armadas não
afasta a competência da Justiça Militar da União para julgar o ex-militar que, nessa
condição, cometeu crime militar.
Não obstante, no caso específico do delito de deserção, entendo que a
condição de militar da ativa é pressuposto essencial de procedibilidade e de
prosseguibilidade da ação penal militar, de maneira que, não mais ostentando o
Acusado a condição de militar da ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à ação penal militar de deserção.
No caso, o atual status de civil do Apelante suprime, de forma
inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do militar para a
causa e para o processo, o que dá ensejo à ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade para a ação penal militar de deserção.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir
transcrito:
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“EMENTA: APELAÇÃO. CRIME DE DESERÇÃO. (...). PERDA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. APELO PREJUDICADO.
CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE HABEAS CORPUS PARA TRANCAR
A AÇÃO PENAL MILITAR.
Sobrepõe-se a qualquer outra a circunstância de o Apelante não mais
ostentar o status de militar e de não poder voltar a fazê-lo, em face de,
diante
de
nova
Deserção,
ter
sido
considerado
incapaz
definitivamente para o fim de Serviço Militar. Nesse passo, deve-se
declarar o Réu isento do processo, com base no art. 457, § 2º, do
CPPM.
Assim é porque, consoante já assentado na pacífica jurisprudência
desta Corte, a qualidade de militar constitui inarredável condição de
procedibilidade nos crimes de Deserção.
Desse modo, descabe falar em qualquer outro aspecto da quaestio,
uma vez que, como é sabido, a superveniente supressão de condição de
procedibilidade estanca o prosseguimento do feito, qualquer que seja
a fase em que se encontre, inviabilizando, pois, o próprio exercício do
direito de ação.
Consequentemente, resta prejudicado o Apelo da Defesa, impondo-se,
todavia, a concessão do Habeas Corpus de ofício para trancar a Ação
Penal Militar intentada em desfavor do Acusado, determinando-se,
afinal, o seu arquivamento. Decisão majoritária.”. (Apelação nº 174-
83.2012.7.07.0007/PE. Rel. Min. Luis Carlos Gomes Mattos.
Julgamento: 21/10/2014.) (Grifos no original).

Ademais, esse entendimento tem sido mantido pelo E. STF, aplicando-
se, inclusive, durante a execução da pena, conforme se observa em recentes julgados
daquela Corte Superior, in verbis:
“1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de
liminar, impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal
Militar, (...):
2. Extrai-se dos autos que o paciente, militar à época dos fatos, foi
condenado à pena de 6 (seis) meses de prisão, pelo crime previsto no
artigo 187 do Código Penal Militar (deserção), sendo concedido o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de recorrer
em liberdade.
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(...)
4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do
processo-crime, o paciente deixou de ostentar a condição de militar,
pois licenciado por término do tempo de serviço, em 28.02.2015.
Considerando que a qualidade de militar é ‘condição de
prosseguibilidade’ para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou
na condenação do paciente.
(...)
6. A ordem deve ser concedida.
7. O acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que ‘a qualidade de militar
é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito e,
existindo condenação, a execução da reprimenda imposta’ (HC
108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o
RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso de
Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia, assim
ementado:
(...)
8. (...), acolho o parecer do Ministério Público Federal para conceder
a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o
paciente.” (STF. HC nº 130112-DF. Rel. Min. Luís Roberto Barroso.
Data da Decisão: 9/12/2015). (Grifos nossos.)

“Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela
Defensoria Pública da União – (...) contra acórdão do Superior
Tribunal Militar – STM.
A impetrante narra que o paciente, então no serviço ativo, ausentou-se
da unidade militar em que servia, sem autorização, em 15/7/2015,
tendo sido declarado desertor 8 dias depois e excluído do serviço na
mesma data.(...).
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Em 28/9/2017, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército
condenou o paciente à pena de 6 meses de detenção (págs. 31 – 36 do
doc.
eletrônico
1).
A
Organização
Militar
noticiou
a
desincorporação/licenciamento do paciente a partir de 17/11/2017,
comprovada a situação de “arrimo de família”.
A 1ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, então,
determinou a extinção da execução da pena, por ausência de
condição de prosseguibilidade, em razão da desincorporação do
paciente (págs. 43 – 44 do doc. eletrônico 1).
O Superior Tribunal Militar - STM deu provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público Militar para reformar a decisão e
determinar o prosseguimento da execução (...).
(...)
O caso é de concessão da ordem.
A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de
que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento da ação penal e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta.
Nessa esteira, colaciono, entre outros, os seguintes julgados:
(...)
Vê-se, portanto, que a decisão ora atacada destoa da jurisprudência
desta Suprema Corte, pois ausente a condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação penal por suposta prática do crime de
deserção.
Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de
habeas corpus, para cassar o acórdão prolatado pelo Superior
Tribunal Militar, restabelecendo-se a decisão da 1ª Auditoria da 11ª
Circunscrição Judiciária Militar.” (STF. Habeas Corpus nº 164781-
DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Data da Decisão: 21/11/2018).
(Grifos nossos.)

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Conclui-se, pois, que a condição de militar da ativa nos delitos de
deserção deve estar presente não só para a instauração da ação penal militar, como
também para o seu regular prosseguimento.
Diante do licenciamento do Apelante (desertor) das fileiras do
Exército, evidencia-se a falta de condição de prosseguibilidade da ação penal militar,
de forma que é o caso de concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que o
Réu foi condenado perante o Juízo a quo da Justiça Castrense. Nesse caso, a ordem
de habeas corpus afigura-se como medida mais benéfica ao Réu, pois viabiliza
tornar sem efeito a Sentença condenatória, por falta de justa causa, com fundamento
nos seguintes dispositivos do CPPM, in verbis:
Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
(...)
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...);
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento.
(...)
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em
seu favor ou outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior
Tribunal Militar pode concedê-lo de ofício, se, no curso do processo
submetido à sua apreciação, verificar a existência de qualquer dos
motivos previstos no art. 467.

Diante do licenciamento do Apelante (desertor) das fileiras do
Exército, suscitei a presente preliminar de falta de condição de prosseguibilidade da
ação penal militar, referente ao ex-Sd LEANDRO MONTANA CORRÊA,
concedendo habeas corpus de ofício, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea “c”, ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo
CPJ/Ex da 3ª Auditoria da 3ª CJM, declarando a extinção do processo e,
consequentemente, o seu arquivamento.
Não obstante, a maioria dos integrantes do Plenário desta Corte
castrense rejeitou a referida preliminar ao entendimento, em suma, de que a
reinclusão do militar é condição de procedibilidade unicamente para o oferecimento
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da Denúncia, de forma que a perda do status de militar não configura obstáculo à
prosseguibilidade de feito já regularmente processado.

MÉRITO

O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
No mérito, data vênia, não assiste razão à Defesa.
Cabe destacar, inicialmente, que o crime de deserção, previsto no art.
187 do CPM, segundo a doutrina, classifica-se, quanto ao resultado, como delito de
mera conduta, bastando para a consumação do comportamento antijurídico do
Agente que o militar se ausente, sem autorização, da Unidade em que serve ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias.
Os bens jurídicos protegidos no delito em comento são o serviço e o
dever militares, fundamentais para as Forças Armadas no cumprimento de sua
missão constitucional, os quais se mostram violados com a simples ausência não
autorizada do quartel pelo período superior a 8 (oito) dias, em detrimento do dever e
da disciplina militar.
No caso em questão, os autos comprovam cabalmente a autoria e a
materialidade do delito, mormente pelo Termo de Deserção (IPD, Evento 1,
TERDESER1) e pelos depoimentos colhidos em Juízo, em especial o interrogatório
do Acusado (PO, Evento 59, VIDEO3).
De acordo com o acervo probatório acostado aos autos, o Apelante
faltou ao expediente em 4/5/2020, sem autorização, tendo sido capturado tão
somente em 5/8/2021. Dessa forma, a sua conduta se amolda perfeitamente ao delito
previsto no art. 187 do CPM, eis que consumou o delito de deserção em 13/5/2020.
Ouvida em Juízo (PO, Evento 59, VIDEOS 1/3), a Sra. GENI
MONTANA, mãe do Sd LEANDRO, relatou, em síntese: que além do Sd Leandro
possui 1 (uma) filha, que mora em Camboriú/SC, outra filha de 16 anos que mora
em Carazinho/RS, um filho (Cauã) de 8 anos e a neném; que tem um companheiro,
o pai da neném, e moram juntos, o casal e as duas crianças (em Passo Fundo/RS);
que, à época dos fatos, tomava remédios para depressão/ansiedade e teve uma
gestação de alto risco; que o Leandro sempre foi apegado a ela e que ficou
desesperado, razão pela qual não retornou à sua OM; que chegou a ficar internada
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mais pra perto de ganhar a neném, pois pegou a COVID e começou a ter contração;
que o Acusado queria ir ao hospital ficar com ela, porém, devido à COVID, apenas
o pai da neném pôde acompanhá-la; que no começo a relação com o companheiro
era bastante complicada, mas não chegaram a se separar, nem o companheiro
chegou a sair de casa; que utiliza medicamentos específicos, por sofrer de depressão;
que, no momento, apenas o seu marido possui renda e que ele estava trabalhando na
época da gravidez; que, na verdade, o Sd Leandro não mora com a testemunha, mas
com o padrasto, em Carazinho/RS; que não aceitou ajuda financeira do filho porque
ele já tinha suas próprias contas para pagar; que o filho sempre foi próximo; que
diante da situação se desesperou e quis ficar perto da depoente; que ele até queria
ficar no hospital, mas não foi possível por causa da COVID, assim ficou o pai da
neném; reiterou que seu filho, diante da gravidez de risco, ficou muito preocupado
com seu bem-estar, indo com frequência a Passo Fundo/RS para vê-la; que sua filha
nasceu em 05/12/2020; que ficou hospitalizada por 3 (três) dias.
Em seu Interrogatório (PO, Evento 59, VIDEO3), o Sd LEANDRO
MONTANA CORRÊA informou, em suma:
“...que quando passou a desertor foi para a casa da sua mãe em Passo
Fundo/RS; que não chegou a morar com sua mãe, a quem visitava
com frequência; que só ficou um tempo na casa de sua mãe; que ia e
voltava; admitiu que a acusação é verdadeira, que ele desertou; que
desertou porque a mãe estava com gravidez de risco e com depressão;
que foi sua irmã quem ficou com a mãe no hospital; que ficou na faixa
de uma semana na casa de sua mãe; que ia para casa e depois
voltava, ficava 3, 4 dias, e assim voltava; que trabalhava de biscate,
lá; que, à época, o marido morava com ela, mas naquele tempo eles
não se entendiam muito; que teve instrução sobre deserção; que não
retornou ao quartel porque falavam que ficaria um tempo preso; que
informou aos superiores hierárquicos acerca da situação de saúde da
sua mãe; que os superiores iriam liberá-lo na semana seguinte, mas
em razão de sua ansiedade ficou nervoso, pois queria ver a sua mãe;
salientou que sua mãe e o companheiro tinham muitas discussões; que
ninguém pediu ou o aconselhou a desertar”.
Em que pese o esforço da combativa Defesa, a tese de estado de
necessidade exculpante não encontra abrigo nos autos.
A instrução probatória, mormente a documentação acostada ao Evento
35 e o depoimento da Sra. GENI MONTANA, mãe do Apelante, demonstram que a
referida senhora tinha problemas de saúde e uma gravidez de alto risco, conforme
alegado pela Defesa.
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Inobstante a existência do quadro de saúde delicado vivenciado pela
mãe do Sd LEANDRO, especialmente no período da gestação, os autos
demonstram, à saciedade, que ao praticar o delito de deserção o militar não agiu
amparado pela excludente de culpabilidade aventada pela Defesa, eis que não ficou
caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa.
De fato, a prova produzida nos autos dá conta de que no dia 4/5/2020 a
Sra GENI MONTANA teve conhecimento de que se encontrava grávida e que se
tratava de uma gravidez de risco. Contudo, nessa ocasião, a genitora do Apelante
não chegou a ficar hospitalizada.
Somente 7 (sete) meses depois a mãe do Sd LEANDRO foi
hospitalizada, pois, conforme seu depoimento, adquiriu COVID e passou a ter
contrações, o que evoluiu para a interrupção da gravidez com a realização do parto
na 36ª semana de gestação. Consoante a documentação acostada ao Evento 35, a
mãe do Sd LEANDRO deu entrada no hospital em 4/12/2020, o parto foi realizado
em 5/12/2020 e ela teve alta hospitalar em 7/12/2020.
Em que pese o Apelante alegar que desertou porque ficou desesperado
com a gravidade da situação, o que o teria obrigado a ficar perto de sua mãe, a
moldura probatória contida nos autos deixa cristalino que a sua presença não era
imprescindível, tampouco necessária, para supostamente promover o amparo que a
referida familiar precisava, não sendo lícito ao militar, na situação que se
apresentava, sacrificar o serviço militar para supostamente proteger direito de pessoa
a quem está ligado por estreitas relações de parentesco, no caso sua genitora.
Em situações dessa natureza, a remansosa jurisprudência deste
Tribunal encerra o entendimento de que as alegações defensivas desacompanhadas
de comprovação idônea do estado de necessidade são insuficientes para afastar o
decreto condenatório. A respeito, vale citar o seguinte Aresto desta Corte Castrense:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. INCONFORMISMO DA
DEFESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ESTADO DE
NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO.
APELO
DESPROVIDO.
UNÂNIME.
(...)
As alegações defensivas, desacompanhadas de provas contundentes
do estado de necessidade do Réu, não são suficientes para infirmar o
decreto condenatório.
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(...). Decisão unânime.” (Apelação nº 0000010-59.2017.7.03.0103.
Rel. Min. Dr. José Barroso Filho. Julgamento: 24/10/2017). (Grifo
nosso.)
Como visto, em 4/5/2020 a Sra GENI teve conhecimento da gravidez
de alto risco, porém não ficou hospitalizada. Questionado pelo Magistrado a quo, o
Apelante informou que no período em que desertou não chegou a morar com a sua
mãe, que a visitava com frequência, ficava alguns dias e voltava para casa e nessas
ocasiões trabalhava de biscate, não sendo ele, portanto, acompanhante ou cuidador
da genitora.
Já na ocasião em que a Sra GENI foi hospitalizada por 3 ou 4 dias, no
início de dezembro de 2020, ocasião em que houve o nascimento da sua filha, quem
a assistiu durante a internação foi seu companheiro, esse, sim, o responsável pelo
amparo familiar. Aliás, os depoimentos colhidos em Juízo deixaram claro que o Sd
LEANDRO não contribuía financeiramente para a manutenção da sua genitora e que
a alegada relação conturbada entre ela e o companheiro não passava de
desentendimentos de casal, mas nada que tenha demandado intervenção ou qualquer
atitude emergencial por parte do Acusado.
Não se discute que a Constituição Federal de 1988 assegura e consagra
a proteção à família, contudo, observado o contexto fático dos autos, não era
razoável, tampouco imperioso que o Apelante abandonasse o serviço militar para
amparar a sua genitora, o que, diga-se, não restou comprovado. Ao contrário, o que
transparece do depoimento da Sra GENI é que ela demonstrava preocupação com a
situação do filho, chegando a lhe aconselhar a voltar para o quartel.
Interessa destacar que embora a ausência de LEANDRO tenha se
iniciado na mesma data em que a sua mãe tomou conhecimento da gestação de risco,
4/5/2020, restou cristalino que não se tratava de um problema intransponível e que a
presença do referido militar era prescindível para salvaguardar a saúde da genitora.
A propósito, em seu depoimento o Acusado declarou que informou aos
superiores hierárquicos acerca da situação de saúde da sua mãe e seria liberado na
semana seguinte, contudo em razão de “ansiedade” não quis aguardar a liberação,
decidindo, por conta e risco, abandonar o serviço militar, sendo certo que teve
instrução sobre o delito de deserção e suas consequências.
Note-se, ademais, que, mesmo depois do período de dificuldade
relacionada à gravidez de alto risco, que findou com o nascimento da irmã de
LEONARDO, no dia 5/12/2020, o Apelante jamais demonstrou a intenção de
retornar ao quartel, permanecendo na condição de trânsfuga até ser capturado em
5/8/2021, apesar das diligências realizadas pela Polícia Judiciária Militar em sua
moradia na cidade de Carazinho/RS (IPD, Eventos 11, 33 e 42).
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Em suma, os autos demonstram que no período em que se manteve
ausente o Sd LEANDRO não tinha o alegado encargo de proteção, auxílio ou apoio
fundamental a sua família, restando claro que, na verdade, não queria permanecer no
serviço militar. Assim, não resta outro caminho senão o trilhado pela Sentença a
quo, que condenou o ora Apelante pela prática do delito de deserção.
Também não é possível acatar a tese defensiva, no sentido de que a
aplicação da sanção penal, no caso, não guardaria a devida proporcionalidade e
razoabilidade, mormente em se tratando de militar na prestação de serviço militar
obrigatório, sendo que a punição no âmbito disciplinar seria plenamente idônea para
restabelecer os princípios que regem a vida na caserna.
De início, vale frisar que não fere a proporcionalidade nem a
razoabilidade, tampouco existe qualquer eiva de inconstitucionalidade no tratamento
penal dado ao delito de deserção, mesmo quando aplicado a militares que
encontram-se na prestação do serviço militar obrigatório. Pensar de forma diferente
seria olvidar a previsão constitucional da obrigatoriedade do serviço militar (CF/88,
art. 143, caput). Nesse sentido, bem destacou o Parquet Milicien, em Contrarrazões,
in verbis:
“(...) a punição de caráter penal imposta ao apelante pelo Colendo
Conselho de Justiça Permanente para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª
CJM é justa, necessária, não havendo que se falar em
inconstitucionalidades em relação ao art. 187/CPM, na medida em
que o Soldado do Efetivo Variável é militar da ativa para todos os
fins enquanto ostentar tal condição (ex vi do art. 3º, "a", inciso II, da
Lei 6.880/80), e como tal está sujeito à legislação penal militar
quando da prática de crime militar, tal como disposto no art. 9º,
inciso I, do CPM, tendo todos os dispositivos mencionados sido
recepcionados pela Constituição Federal de 1988 (art. 142 e ss da
CF/88).” (Grifos nossos).
Como mencionado nas próprias Razões Recursais, a deserção é um
crime militar por excelência. Assim é, justamente, por se tratar de uma conduta
gravíssima, que viola frontalmente valores essenciais à existência e imprescindíveis
ao funcionamento regular das Forças Armadas, tais como a hierarquia, a disciplina,
o serviço e o dever militares, não podendo, assim, falar-se em inconstitucionalidade
na imputação do referido delito aos soldados no serviço militar obrigatório.
A esse respeito, destaco o seguinte trecho do Parecer da PGJM, in
verbis:
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“O crime de deserção atenta contra o dever militar e é considerado
grave mesmo em tempo de paz. Trata-se de bem jurídico, inclusive de
índole constitucional, como se vê do artigo 143 da Constituição,
motivo suficiente para justificar a incriminação de qualquer ato
atentatório à obrigatoriedade do serviço militar, do qual é o melhor
exemplo a deserção”.
Na verdade, ao prever o tipo penal de deserção, o legislador quis,
exatamente, tutelar os valores anteriormente mencionados e, assim, resguardar o
funcionamento das Instituições Militares. O crime de deserção, previsto no art. 187
do CPM, está em consonância com o ordenamento jurídico pátrio e com a
Constituição de 1988. Seria, portanto, verdadeiro contrassenso concluir que uma
condenação penal com base em lei vigente afrontaria a Constituição, por violação
aos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Confira-se o entendimento
desta Corte, in verbis:
“APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO.
(...). A norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código
Penal Militar está em perfeita consonância com o texto constitucional
insculpido no art. 142, restando afastadas quaisquer alegações
tendentes a efetivar uma interpretação conforme que exclua o caráter
criminal dessa conduta delituosa em tempo de paz, bem como
eventuais violações dos Postulados da Proporcionalidade e da
Razoabilidade. (...). Apelo provido parcialmente. Decisão por
maioria.” (Apelação nº 7000085-73.2020.7.00.0000. Rel. Min. Ten
Brig Ar Carlos Vuyk de Aquino. Julgamento: 1 a 4/6/2020).
“APELAÇÃO DA DEFESA. DESERÇÃO. (...). O art. 187 do CPM
está em perfeita harmonia com a ordem constitucional, e se revela
compatível com os postulados da razoabilidade, proporcionalidade,
devido
processo
legal
substancial,
intervenção
mínima,
subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal. Assim, não se
reconhece a inconstitucionalidade do citado artigo. Decisão
unânime.” (Apelação nº 7000636-87.2019.7.00.0000. Rel. Min. Ten
Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo. Julgamento: 21/11/2019).
Já com relação à idoneidade da sanção administrativo-disciplinar para
a solução do presente caso, mais uma vez, não tem razão a Defesa.
O crime descrito no art. 187 do CPM é de mera conduta, consumando-
se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar
quando ultrapassado o prazo de graça (8 dias) definido pelo tipo penal incriminador.
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Destaque-se, no presente caso, que o Acusado permaneceu por mais de 1 (um) ano
como desertor e somente foi capturado após diversas diligências cumpridas por sua
Organização Militar.
É verdade que faltas ao serviço ou ao expediente podem caracterizar
uma transgressão disciplinar, desde que as faltas não atinjam o limite de oito (8) dias
completos e seguidos, quando então se consuma o delito de deserção. Consumado o
delito de deserção, como efetivamente ocorreu, impende ainda observar o disposto
no § 2º do art. 42 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980), que estabelece:
“no concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão
disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a
pena relativa ao crime.”
No caso, é indubitável que deve incidir a lei penal castrense, eis que as
elementares do tipo estão configuradas e ocorreu lesão ao bem jurídico penalmente
tutelado, não havendo que se falar em idoneidade da sanção administrativo-
disciplinar. A propósito, colaciono os seguintes Arestos desta Corte Castrense, in
verbis:
“APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. (...). Ressalte-se, que o crime de
deserção, em tempo de paz, revela-se importante instrumento de
regularidade e funcionamento das Forças Armadas, e sua tipificação
visa resguardar os bens jurídicos intrínsecos da caserna: hierarquia e
disciplina.
Dessa
forma,
inviável
considerá-lo
como
mera
transgressão disciplinar, ademais é pacífica a jurisprudência deste
Tribunal Superior sobre a recepção do referido crime pela Carta
Magna de 1988, não havendo violações aos princípios da
Proporcionalidade e da Razoabilidade. Recurso conhecido e
desprovido.
Decisão
unânime.”
(Apelação
nº
7000569-
25.2019.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi.
Julgamento: 24/10/2019).
“APELAÇÃO DEFENSIVA. CRIME DE DESERÇÃO. (...). IV - A
deserção não se compara com a mera transgressão disciplinar na
esfera administrativa, pois se trata de delito grave que atenta
frontalmente o Serviço e o Dever militares. Logo, o Direito Penal
Militar é o meio adequado e proporcional para combater essa conduta
lesiva ao interesse público. (...). Recurso da Defesa conhecido e não
provido. Decisão unânime.” (Apelação nº 0000238-13.2016.7.11.0211-
DF. Rel. Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias. Julgamento:
21/09/2017).
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Conclui-se, portanto, que o Apelante deve ser responsabilizado
penalmente, por ter violado, deliberadamente, o art. 187 do CPM.

CONCESSÃO DO SURSIS
O Conselho Julgador concedeu ao Apenado o benefício do sursis,
afastando a vedação contida no art. 88, inciso II, alínea “a”, do CPM, sob o
fundamento de não recepção do referido dispositivo pela Constituição Federal de
1988.
A PGJM, argumentando que a concessão de sursis no presente caso é
absolutamente ilegal, requereu que a questão seja analisada à luz da Constituição de
1988, para que fique devidamente prequestionada.
De fato, consoante sedimentada jurisprudência desta Corte Castrense e
do Supremo Tribunal Federal, o art. 88, inciso II, alínea “a”, do CPM, assim como o
art. 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM, que vedam a aplicação do sursis aos
condenados pelo crime de deserção, dentre outros delitos, foram recepcionados pela
Constituição Federal de 1988. Como exemplo, confira-se, in verbis:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. CRIME DE RECUSA DE
OBEDIÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ART. 88, II,
‘A’, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. COMPATIBILIDADE COM O
TEXTO
CONSTITUCIONAL.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte assenta que,
em observância aos princípios de hierarquia e disciplina inerentes às
instituições militares, inexiste conflito entre o art. 88, II, ‘a’ e ‘b’, do
CPM e a Constituição da República. 2. Ordem denegada.” (STF – 1ª
Turma. HC nº 121674–PE. Rel. Min. Rosa Weber. Julgamento:
2/9/2014).
É de se anotar que a vedação expressa na alínea "a" do inciso II do art.
88 do CPM não ofende os Princípios da Proporcionalidade, da Individualização da
Pena e da Dignidade da Pessoa Humana, por se tratar de opção político-legislativa
criminal. Ademais, sendo dispositivo destinado a assegurar os Princípios da
Hierarquia e da Disciplina (art. 142 da CF/1988), vetores do funcionamento das
Forças Armadas em defesa da Pátria, devem ter sua interpretação harmonizada com
o Princípio da Soberania (art. 1º, inciso I, da CF/1988).
Em que pese a recepção do referido dispositivo pela Carta Magna, esta
Corte Castrense tem mitigado os rigores da norma para oportunizar, por razões de
política criminal, a concessão do sursis aos crimes de deserção, tão somente
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quando os Apenados não mais estejam no serviço ativo das Forças Armadas.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes deste Tribunal Superior, in
verbis:
“APELAÇÃO DEFENSIVA. CRIME DE DESERÇÃO. (...). VII - A
jurisprudência pacífica do STM e do STF e a massiva doutrina
entendem não ser possível a aplicação do sursis aos militares
desertores, interpretação extraída dos arts. 88, inciso II, alínea ‘a’, do
CPM, e 617, inciso II, alínea ‘a’, do CPPM. Contudo, inexistindo
recurso ministerial no tocante a essa parcela da Decisão de Primeira
Instância, impõe-se mantê-la. Recurso da Defesa conhecido e não
provido. Decisão unânime.” (Apelação nº 0000238-13.2016.7.11.0211.
Rel. Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias. Julgamento: 21/09/2017).
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. (...). A proibição da concessão
do sursis aos sentenciados pelo crime de deserção alinha-se
perfeitamente à ordem constitucional vigente. O Supremo Tribunal
Federal
(Habeas
Corpus
nº
119.567/RJ)
reconheceu
a
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso às
condutas delituosas tipificadas no art. 187 do CPM e consignou que o
art. 88, inciso II, alínea ‘a’, do CPM, bem como o art. 617, inciso II,
alínea ‘a’, do CPPM, foram recepcionados pela CF/1988.
Excepcionalmente, esta Corte tem admitido a concessão do benefício
do sursis por razões de política criminal ao autor do crime de
deserção que vier a ser licenciado do serviço militar, o que não
ocorreu no presente caso. Apelação desprovida. Decisão unânime.”
(Apelação nº 7000713-33.2018.7.00.0000. Rel. Min. Ten Brig Ar
Francisco Joseli Parente Camelo. Julgamento: 24/04/2019).
Como visto, a norma contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, do
CPM, foi recepcionada pela ordem Constitucional vigente, de forma que, nesse
quadrante, assiste razão à PGJM. Por tratar-se de Réu militar, no serviço ativo, não
poderia a Sentença ter-lhe concedido o benefício do sursis. Entretanto, o Recurso é
exclusivo da Defesa, de maneira que cassar o benefício em sede de Apelação, no
presente caso, violaria o princípio da non reformatio in pejus, impondo-se a
manutenção do sursis concedido pelo Juízo a quo.
Por fim, cabe registrar que o STM tem firme posicionamento pela não
aplicação da alínea “a” do art. 626 do CPPM como condição para a concessão do
sursis, in verbis.
“APELAÇÃO. DPU. (...). 2. A jurisprudência desta Corte tem
entendido que a obrigação de tomar ocupação dentro de prazo
razoável, prevista no art. 626, alínea ‘a’, do CPPM, não é algo que
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depende da vontade exclusiva do condenado, pois, ainda que se mostre
apto para algum tipo de trabalho, não existe nenhuma garantia de que
conseguirá atingir esse objetivo no período de prova. Recurso
conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria.” (Apelação
nº 7000406-74.2021.7.00.0000. Rel. Min. Dr. Artur Vidigal de
Oliveira. Julgamento: 29/11 a 2/12/2021).
“APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. (...). Aos beneficiários de
sursis não se aplica a obrigação prevista na alínea ‘a’ do art. 626 do
CPPM ante às severas limitações que a atual realidade
socioeconômica do País impõe aos que postulam um posto de
trabalho, por vezes intransponíveis, a depender da época e da
qualificação da pessoa. Precedentes do STM. Apelo defensivo provido,
em parte, para, mantendo a condenação, excluir a obrigação da
alínea ‘a’ do art. 626 do CPPM para a concessão do benefício da
suspensão condicional da execução da pena (sursis). Decisão
unânime.” (Apelação nº 7000182-39.2021.7.00.0000. Rel. Min. Ten
Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo. Julgamento: 10 a
13/05/2021).
Diante do exposto, dou parcial provimento ao Apelo da Defesa para,
mantendo a Sentença condenatória, tão somente excluir das condições a serem
cumpridas na execução do sursis a exigência de o Réu “tomar ocupação, dentro de
prazo razoável, ou demonstrar a impossibilidade de fazê-lo, caso licenciado das
fileiras do Exército”, mantidos os demais termos do Decreto condenatório.

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 8/8/2022, às 11:16:39
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000018-40.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: LEANDRO MONTANA CORRÊA
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO
Votei em consonância com a corrente prevalente que rejeitou a
preliminar e, para constar a Ratio decidendi, faço a presente declaração de voto.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e
interessada. Presentes os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
(Suscitada de ofício por Ministro)
Na sessão de julgamento de 28/6/2022, designada para a apreciação
desse processo, o eminente Ministro Lúcio Mário de Barros Góes suscitou, de
ofício, preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade para a Ação Penal a
que responde o réu, tendo em vista os autos noticiarem que o apelante foi licenciado
das fileiras do Exército Brasileiro e não mais ostenta a condição de militar,
circunstância que o impossibilitaria de figurar no polo passivo do presente processo.
Passo então à análise.
Como
já
expus
nos
julgamentos
das
Apelações
nº
25-
46.2012.7.01.0301 e nº 143-81.2010.7.01.0401, entendo ser plenamente possível ao
desertor responder ao processo penal militar, mesmo tendo sido licenciado pela
Administração Castrense.
Convém destacar que em 17/8/2021, data do recebimento da Denúncia
pelo Juízo a quo, todas as condições da ação mostravam-se idôneas, em especial, a
legitimidade passiva ad causam, uma vez que na ocasião da instauração da Ação
Penal o réu possuía a condição de militar (evento 1, documento 2, da APM).
Certo é que, para o início da relação jurídica processual não havia a
inexistência de tal condição, sendo procedida a regular reinclusão do agente em
6/8/2021 (evento 69, documento 2, da IPD), providência indispensável para o
oferecimento da competente Denúncia.
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O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva,
seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do
processo quando a incapacidade definitiva for constatada, inexistindo qualquer
relação com as infrações anteriormente cometidas. Igual raciocínio aplica-se àquele
regularmente processado, e, posteriormente, licenciado do serviço ativo.
Tal como colocado, o Enunciado nº 12 da Súmula deste Superior
Tribunal encontra-se em perfeita consonância com o entendimento por mim
esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura da
Ação Penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status
para a continuidade do processo. Observe-se:
“STM. SÚMULA Nº 12 – (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA
POR DESERÇÃO - POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO CRIMINIS)
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.” (grifo nosso).
Ressalte-se que esta Corte Militar, em reiterados julgados, tem se
posicionado a favor de a condição de militar do réu somente afigurar-se
imprescindível para o recebimento da exordial acusatória. A propósito, destaco
o seguinte excerto:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA
EXECUÇÃO
PENAL.
FALTA
DE
CONDIÇÃODE
PROCEDIBILIDADE.
EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO. Militar condenado por deserção que é
licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão condenatório desta Corte,
quando já iniciados os procedimentos para execução da pena. Decisão do Juízo a
quo que, acolhendo pleito defensivo, manda recolher mandado de prisão e extingue
a punibilidade por ausência de condição de prosseguibilidade em razão da exclusão
do Apenado das fileiras das Forças Armadas. Esta Corte tem reiteradamente
assentado que o licenciamento do militar que responde ao delito de deserção, se
ocorrido após o recebimento da Denúncia, não obsta o prosseguimento da ação
penal, tampouco, constitui causa extintiva da execução da pena. A perda
superveniente da condição de militar não é obstáculo para o prosseguimento da
ação penal ou do processo executório, isto é, o status de militar é exigido somente
na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal,
sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
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Armadas. Precedentes do STF. A deserção é um delito que afronta não só a
hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar seja obrigatório ou
voluntário, e assim, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de
maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são
ameaçados ou violados. E quando a norma penal, ultima ratio, elege o bem, é dever
do Judiciário a proteção deste bem, sob pena de incorrer na violação ao princípio
da proporcionalidade no viés da proibição da proteção deficiente. A mudança de
entendimento iniciada nesta Corte, que hoje também é acompanhada pela maioria
do Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro da decisão do Estado Brasileiro de
possuir Forças Armadas permanentes e regulares, insculpida nos preceitos da
Constituição Federal, expressão maior do povo. Recurso ministerial a que se dá
provimento para determinar o prosseguimento na execução da pena imposta por
esta Corte. Habeas Corpus de ofício para conceder ao Apenado, agora civil, o
benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos,
designando-se o Juízo de Execução Comum para o estabelecimento das condições
de cumprimento. Decisão por maioria.”. (Superior Tribunal Militar, Relator:
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação: 13/8/2018, Data de
Julgamento: 23/10/2018, Data de Publicação: 8/11/2018.) (grifo nosso.)
Sobre o tema, transcrevo atual entendimento delineado pela Suprema
Corte Federal, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, in verbis:
“[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do
Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse sentido
que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de militar
somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em
questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a
tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria
comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de imunidade penal,
sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido ao serviço militar
obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela significativa, é
temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo
consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018,
isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018.”. (AG. REG. HC
167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/3/2019.) (grifo nosso.)
Observa-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial
do processo, pressuposto para sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de
prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior
exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em
virtude de ser a deserção um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina,
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mas também o próprio serviço militar, seja obrigatório ou voluntário. Daí, compete
ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução
do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados.
Como já salientado, a condição de procedibilidade nos delitos de
deserção é a reinclusão do trânsfuga. Tal conditio, a despeito de resultar na
concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde, e é a única
exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito
persistir, por não configurar pressuposto de prosseguibilidade.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de
a Administração Castrense tomar conhecimento do motivo que levou o desertor a
ausentar-se, haja vista a possibilidade de ele, entre outras situações, encontrar-se
acometido de grave doença ou mesmo ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo
legislador que não se imiscui com o tipo penal ou nele interfere. Desse modo,
cometido o delito por quem é detentor da condição de militar, não se cogita
ilegitimatio ad partem por perda desta qualidade, uma vez que a superveniência da
condição de civil do denunciado não afeta o crime consumado.
Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o
período de serviço militar obrigatório, fosse ele engajado ou não, o andamento do
feito correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.
Tal como exposto, indubitável ser a reinclusão a única condição de
procedibilidade para o oferecimento da Denúncia, não se verificando qualquer
previsão legal de que a perda do status de militar configure obstáculo à
prosseguibilidade de feito já regularmente processado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.
MÉRITO
Insurge-se a Defesa contra a Sentença do Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM que, por unanimidade, condenou o
Sd Ex LEANDRO MOTANA CORRÊA, como incurso no art. 187 do Código Penal
Militar, à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão ex vi do art. 59
do mesmo Códex, concedida a suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois)
anos, fixado o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena e
assegurado o direito de recorrer em liberdade.
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A DPU alega a configuração de excludente de culpabilidade por estado
de necessidade. Sustenta que a deserção ocorreu em razão de estado grave de saúde
da mãe do réu, que, à época, passava por gestação de alto risco. Bem assim, aduz a
inconstitucionalidade do crime de deserção quando praticado por conscritos, sob a
justificativa de que seria desproporcional a reprimenda penal em casos que poderiam
ser solucionados disciplinarmente.
Não assiste razão à Defesa.
A conduta do agente é típica e antijurídica, enquadrando-se
perfeitamente ao tipo penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.
A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pela
prova documental e pela prova oral juntada aos autos.
Quanto à prova documental, ressalte-se a presença do Termo de
Deserção, do Ato de exclusão do desertor do serviço ativo do Exército (evento 1,
documento 2, da IPD), da informação de captura do réu em 5/8/2021 (evento 53 da
IPD), da Inspeção de Saúde com resultado “Apto para o Serviço Militar” e a
reinclusão do desertor ao serviço ativo das Forças Armadas (evento 69, documento
2, da IPD).
Em relação à prova oral, segue resumo dos depoimentos prestados em
juízo, conforme exposto abaixo.
A informante Geni Montana declarou ser a mãe do desertor e ter mais
quatro filhos (uma moça de 23 anos que mora em Camboriú, uma de 16 anos que
mora em Carazinho, um menino de 8 anos e uma filha que nasceu em 5 de dezembro
de 2020). Relatou que é casada e mora em Passo Fundo com o marido, a neném e o
filho de 8 anos. Disse que o marido nunca saiu de casa e que a depoente e ele tinham
algumas discussões. Afirmou que, em maio de 2020, estava grávida e tomava
remédios específicos para depressão. Explicou que a gestação foi de alto risco e que
não possui renda própria. Relatou que o marido trabalhava em atacado de
construção, mas “tirou uns dias” para ficar com a depoente no período da gravidez.
Explicou que não recebia ajuda financeira do acusado, pois a depoente não queria,
mas que o réu ficou preocupado com a situação e não queria retornar ao quartel, em
razão da condição de saúde da depoente. Informou que ficou hospitalizada durante 3
dias ao final da gestação com sintomas leves de Covid. Reiterou que o réu queria
acompanhá-la no hospital, mas, devido à restrição da quantidade de pessoas no
hospital, somente o marido ficou como acompanhante. Por fim, declarou que o réu
morava em Carazinho e ia com frequência a Passo Fundo, mas que ele nunca morou
nessa última (evento 56, vídeos 1 e 2).
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6/12
Em seu interrogatório, o Sd Ex LEANDRO MOTANA CORRÊA
declarou ter praticado o crime de deserção, em razão da gravidez de risco e da
depressão de sua mãe. Alegou que foi a Passo Fundo quando desertou, não para
morar, mas para ficar uma semana na cidade com sua mãe. Disse que retornou em
seguida para sua casa em Carazinho e foi a Passo Fundo outras vezes, ficando de 3 a
4 dias a cada viagem. Afirmou que, quando ia ver a mãe, trabalhava no local, mas
não ajudava financeiramente sua genitora na época, pois ela não queria ser ajudada.
Declarou que teve instrução a respeito do crime de deserção e que nunca foi
processado por outro motivo. Alegou ter informado a situação de saúde da mãe aos
superiores e que estes o iriam liberar na próxima semana, todavia, por ansiedade, foi
ver sua genitora imediatamente. Por fim, declarou que sua mãe e o marido discutiam
bastante e que ninguém o aconselhou a desertar, decidindo por conta própria fazê-lo
(evento 56, vídeo 3).
O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da
Unidade Militar onde serve ou do lugar em que deve permanecer, sem autorização
do superior hierárquico, por prazo acima de 8 (oito) dias, o que aqui restou
evidenciado pelo sujeito ativo. Bem assim, não há razões suficientes que
caracterizem exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, eis que se trata de agente
imputável do qual se esperava a adoção de conduta diversa da consumada.
Acerca dos bens jurídicos tutelados pelo art. 187 do Códex Castrense,
lecionam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
1, in verbis:
“[...] no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato do agente
não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o comprometimento, a
vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua
profissão.” (Grifos nossos.)
Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios
constitucionais da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições
militares, consoante entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME
DE
DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
RAZOÁVEL
GRAU
DE
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA. ORDEM DENEGADA. (...) III – O crime de deserção ofende aos
princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos constitucionais sobre os quais
se fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência injustificada de militares
ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico tem impacto direto sobre
o efetivo militar e as bases de organização das Forças Armadas. (...) V – Ordem
denegada.” (HC 118.255, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
3/12/2013).” (Grifos nossos.).
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Portanto, evidencia-se que a conduta narrada é típica, antijurídica e se
amolda ao tipo penal previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
Das Teses Defensivas
Inicialmente, é inviável a tese de estado de necessidade pretendida
pela DPU. A justificativa de que o réu praticou o crime para auxiliar sua mãe não
foi confirmada pelas provas dos autos.
Os documentos juntados pela Defesa confirmam a gestação de risco e
a depressão da mãe do desertor, bem como a data de nascimento da irmã do acusado,
em 5/12/2020. Contudo, a Sra. Geni Montana foi acompanhada e auxiliada
diretamente por outro familiar durante toda a gravidez, bem como o período de
internação por COVID ao final da gestação ocorreu meses após a prática do crime,
consumado em 13/5/2020.
A prova oral confirma que o réu não morou com a mãe em Passo
Fundo, nem a auxiliou financeiramente. O acusado fazia visitas regulares a sua
genitora, mas o acompanhamento da gravidez e da situação de saúde da mãe foi
feito pelo padrasto. Foi também este que a acompanhou durante os três dias de
internação por COVID, ao final da gravidez. Como dito, o auxílio direto, tanto
financeiro como afetivo, foi realizado pelo marido da genitora, não pelo réu.
Registre-se, ainda, a afirmação do apelante de que foi autorizado por
seus superiores a visitar sua mãe na semana seguinte à comunicação dada por ele na
Unidade sobre a gestação de risco. Mesmo assim, o acusado optou por se ausentar
da Unidade Militar de imediato, praticando o delito de deserção. Frise-se ainda que
o réu não retornou voluntariamente à Unidade Militar, sendo capturado um ano após
a consumação do crime.
Nessa toada, importante evocar o teor do Verbete nº 3 da Súmula do
Tribunal, que dispõe: “Não constituem excludente de culpabilidade, nos crimes de
deserção
e
insubmissão,
alegações
de
ordem
particular
ou
familiar
desacompanhadas de provas.”.
E, em aplicação ao verbete, colaciono julgado desta Corte castrense
que apresenta diretriz jurídica em caso similar dos autos:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. PRELIMINARES. NÃO INCLUSÃO
DO APELO EM PAUTA PARA JULGAMENTO VIRTUAL. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE/ PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR.
MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE NÃO CONFIGURADO.
DOLO COMPROVADO. RECEPÇÃO DA SÚMULA Nº 3 DO STM E DO CRIME
DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. (...) 3. O estado de necessidade, como
excludente de culpabilidade, disposto no art. 39 do CPM, possui elementos
primordiais à sua caracterização, que são a proteção de direito próprio ou de
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terceira pessoa; a existência de perigo atual e não provocado pelo agente; o
sacrifício de direito alheio, em face da relevância do direito protegido e a
inexigibilidade de conduta diversa (...). Decisão por maioria. Recurso conhecido e
não provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. nº 7000469-
02.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data
de Julgamento: 10/02/2022, Data de Publicação: 08/03/2022);
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO RECURSO EM
PAUTA
PARA
JULGAMENTO
VIRTUAL.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
CONDIÇÃO
DE
ARRIMO
DE
FAMÍLIA.
CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE SÚMULAS DE TRIBUNAIS
SUPERIORES (...) 2. A enfermidade de membro da família, não contemporânea
ao início da consumação do delito de deserção, não é apta a configurar situação
de perigo do estado de necessidade exculpante (...). Recurso conhecido e provido.
Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. nº 7000045-57.2021.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento:
22/04/2021, Data de Publicação: 10/05/2021)
Portanto, não restou comprovado o estado de necessidade apontado
pela Defesa.
Outrossim, não prospera a alegação defensiva de que seria
suficiente a esfera disciplinar para o caso, sob o argumento de
“inconstitucionalidade” do delito de deserção praticado por conscritos, em
suposta afronta ao princípio da proporcionalidade.
A conduta de um militar que se ausenta de sua OM à revelia de
autorização superior amolda-se com perfeição ao delito previsto no art. 187 do
CPM, sendo inviável tratá-la como mera infração disciplinar.
À alegada "inconstitucionalidade", convém frisar que os tipos penais
da deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou
em tempo de guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico
máximo, porquanto indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir
diretamente na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da
ordem.
A Lei Fundamental é enfática ao estabelecer sua obrigatoriedade no
art. 143. Daí, impossível cogitar sobre a existência ou continuidade das Forças
Armadas Brasileiras sem a tipicidade da conduta, por constituir um pilar de recursos
humanos.
Ademais, diante das peculiaridades conferidas às Organizações
Castrenses, a assunção de deveres e obrigações mais rígidos torna-se imprescindível
ao munus da caserna.
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Concernente à rigidez conferida ao direito penal militar, endossa Paulo
Tadeu Rodrigues Rosa
2:
"[...] O direito militar tem como característica ser mais severo em razão da
natureza das funções que são desenvolvidas pelos militares. Dentre as obrigações
que são assumidas pelos militares, uma delas é comparecer regularmente a
Unidade Militar onde se encontra lotado, e também cumprir as escalas ordinárias,
extraordinárias e especiais [...]." (grifo nosso.)
Necessário, portanto, coibir desvios, sabido que a desorganização nas
Forças Armadas refletiria diretamente no próprio Estado Democrático que teria de
suportar as consequências nefastas para a defesa nacional.
Sobre o tema, cito julgado desta Corte Militar, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM
DEVOLUTUM
QUANTUM
APPELLATUM.
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
EX-MILITAR. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO
CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO ACOLHIMENTO.
CONCESSÃO DE SURSIS. POLÍTICA CRIMINAL. REFORMA PARCIAL DA
SENTENÇA. ACOLHIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA. (...) A norma
penal incriminadora descrita no art. 187 do Código Penal Militar está em perfeita
consonância com o texto constitucional insculpido no art. 142, restando afastadas
quaisquer alegações tendentes a efetivar uma interpretação conforme que exclua
o caráter criminal dessa conduta delituosa em tempo de paz, bem como eventuais
violações dos Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade. (...) Apelo
provido parcialmente. Decisão por maioria (grifo nosso). (Superior Tribunal
Militar. nº 7000085-73.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE
AQUINO. Data de Julgamento: 04/06/2020, Data de Publicação: 02/07/2020);
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE.
DELITO
DELINEADO
E
PROVADO. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE QUALQUER NATUREZA.
DESPROPORCIONALIDADE
DA
PENA
NÃO
CARACTERIZADA.
DESPROVIMENTO. [...] Em que pese a importância dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, não há como reconhecer a natureza
exclusivamente administrativa do ilícito praticado, pois a tipificação da Deserção
como crime, previsto no artigo 187 do CPM, encontra-se plenamente justificada,
na medida em que sua objetividade jurídica – que consiste na tutela do dever e do
serviço militar - diz respeito a princípios de significado essencial para o
funcionamento estável das Forças Armadas. Denegação do Apelo. Unânime (grifo
nosso). (STM - AP 95-61.2016.7.03.0303. Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS. Publicada no DJe em 16/5/2018).
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Tal como explanado, perfeitamente respaldado e recebido pela Carta
Política de 1988, conclui-se necessário e urgente o delito sub examine, não havendo
possibilidade de relativizá-lo, mormente pela importância da manutenção da ordem
e da disciplina na caserna.
Quanto à análise pleiteada em Parecer Ministerial, para fins de
prequestionamento, sobre a recepção pela Constituição do art. 88, II, "a", do
CPM, presto os seguintes esclarecimentos.
Meu entendimento é no sentido da não recepção pela Carta Maior do
art. 88, II, “a”, do CPM, como prolatado na Apelação nº 16-66.2010.7.08.0008. Sem
embargo, o Excelso Pretório firmou posicionamento oposto, razão pela qual o acato
por economia processual. A propósito:
"EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual
penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da
hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o
precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina
das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se
deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito
fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional
da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea "a" do inciso II do
artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do
Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus." (HC
n° 119567, Relator Ministro Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão Ministro Roberto
Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014).
De todo modo, o benefício da suspensão condicional da pena
concedido pela r. Sentença ao apelante, militar da ativa, não pode ser suprimido.
Como se observa dos autos, houve apenas Recurso da Defesa, devendo-se respeitar
o princípio do non reformatio in pejus.
Nesse sentido, seguem ementas desta Corte Castrense em casos
análogos ao dos autos:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. DPU. PRELIMINAR. EXTINÇÃO DO
PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO
DO SERVIÇO ATIVO PELA PRÁTICA DE NOVA DESERÇÃO. CONFIRMAÇÃO
DO STATUS DE MILITAR QUANDO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO E DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROBLEMA DE SAÚDE
DO PADRASTO. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO.
CONCESSÃO DO SURSIS. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS.
MANUTENÇÃO. CONVERSÃO DA PENA EM PRISÃO. INCOMPATIBILIDADE
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COM
O
ART.
59
CPM.
REVERSÃO.
OCUPAÇÃO
NA
SUSPENSÃO
CONDICIONAL. INAPLICABILIDADE. (...) É vedada a concessão do sursis ao
militar que for condenado pela prática do crime de deserção (alínea "a" do inciso
II do art. 88 do CPM). Entretanto, como o recurso é exclusivo da Defesa,
prestigia-se o instituto da non reformatio in pejus para manter o benefício da
suspensão condicional da pena, mesmo que isso venha de encontro com a
reiterada Jurisprudência deste Tribunal Castrense (...). Apelo parcialmente
provido. Decisão unânime (grifo nosso). (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000056-91.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ALVARO LUIZ PINTO. Data
de Julgamento: 26/06/2018, Data de Publicação: 06/08/2018)
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. ART. 39
DO CPM. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. NÃO COMPROVAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. APELO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO
DO BENEFÍCIO DO SURSIS. NON REFORMATIO IN PEJUS. PENA INFERIOR
A 2 (DOIS) ANOS. CONVERSÃO DA PENA EM PRISÃO. ART. 59 DO CPM.
INCOMPATIBILIDADE COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.
PRECEDENTES. UNANIMIDADE. (...) Consoante a dicção do artigo 88, inciso
II, alínea "a", do Código Penal Militar, é vedada a concessão do benefício do
sursis nos delitos de deserção. Tratando-se de Recurso exclusivo da Defesa, o
benefício concedido pela Sentença de primeiro grau deve ser mantido em razão do
Princípio non reformatio in pejus (...). Unanimidade (grifo nosso). (Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
0000136-19.2010.7.11.0011.
Relator(a):
Ministro(a) CLEONILSON NICÁCIO SILVA. Data de Julgamento: 03/11/2016,
Data de Publicação: 28/11/2016)
Por fim, embora não questionado pelas partes, mas por ser mais
benéfico ao réu, há de se modificar parcialmente a r. Sentença quanto à
obrigação prevista na alínea “a” do art. 626 do CPPM ao benefício do sursis.
Esta Corte possui jurisprudência sedimentada sobre a inaplicabilidade
da condição prevista no art. 626, “a”, do CPPM (tomar ocupação, dentro de prazo
razoável, se for apto para o trabalho), uma vez que a situação econômica do Estado,
verificada pela carência de postos de trabalho, não permite tal imposição.
Voto no sentido de conhecer e dar provimento parcial do Apelo
defensivo para, mantendo a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, excluir das condições de cumprimento do sursis a exigência da alínea
"a" do art. 626 do CPPM.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra
Revisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento
está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 4/8/2022, às 18:36:58
1. NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 930.
2. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Código Penal Militar Comentado - Parte geral e parte especial. 3. ed. Belo
Horizonte: Líder, 2014. p. 415.
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