Tribunal: STM
Processo: 7000720-20.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO MPM. PRELIMINAR DEFENSIVA DE AMPLA DEVOLUÇÃO
RECURSAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. IMBRICADO AO MÉRITO RECURSAL. PRINCÍPIO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ART. 81, § 3º, DO RISTM. NÃO
CONHECIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. ART. 89, CAPUT, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993.
CONDUTA IMPUTADA AOS OFICIAIS DA RESERVA E A UM DOS SÓCIOS DA EMPRESA
CONTRATADA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO  ESPECIAL FIM DE AGIR, COM A
INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO, OU DE OBTER VANTAGEM INDEVIDA  A SIMPLES
LEITURA DA NORMA CITADA, SEM A ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO CONDUZ A
RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE, À LUZ DA TEORIA CAUSALISTA OU DA RESPONSABILIDADE
OBJETIVA E NÃO DA FINALISTA. A LEI BUSCA DIFERENCIAR O ADMINISTRADOR INAPTO,
DESIDIOSO, DO IMPROBO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. MANUTENÇÃO. CRIME DE
FALSIDADE IDEOLÓGICA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO DESDE QUE ATENTE
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE FORNECIMENTO DE
REFEIÇÕES AO CTMSP, COMO COMPENSAÇÃO AO VALOR DA COMPRA DIRETA DE UTENSÍLIOS
REALIZADA PELA EMPRESA, QUE DEVERIAM SER FORNECIDOS PELO CTMSP. CONDUTA ATÍPICA
EMBORA ADMINISTRATIVAMENTE IRREGULAR. ABSOLVIÇÃO. APELO MPM. DESPROVIMENTO.
DECISÃO UNÂNIME.
I. A Defensoria Pública da União suscitou preliminar de ampla devolução recursal, diante do
princípio do duplo grau de jurisdição. A Defesa não interpôs tempestivo recurso de apelação,
apesar de intimada. Recurso exclusivo da Acusação. Tema imbricado com o mérito recursal, não
devendo ser conhecido o pleito defensivo de devolução ampla da questão litigiosa, em atenção
ao brocado tantum devolutum quantum appellatum. Preliminar não conhecida. Decisão unânime.
II. Condutas criminais imputadas aos dois Oficiais da Reserva e ao Civil, um dos sócios da empresa
contratada, previstas no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993 para os 2 (dois) primeiros, e no art. 89,
parágrafo único, da mesma Lei, para o Civil, não se configuram, pois ausente o elemento subjetivo
especial fim de agir, com a intenção específica de lesar o erário, ou de obter vantagem
indevida..
III. A leitura simples do art. 89 da Lei de Licitação, sem a adequada análise do elemento subjetivo,
acarretaria a responsabilização dos seus agentes à luz da Teoria Causalista ou da
Responsabilidade Objetiva, e não da Finalista. A finalidade buscada pelo legislador é justamente
diferenciar o administrador inapto, desidioso, do improbo.
IV. A jurisprudência da Suprema Corte e do STM são uníssonas quanto à necessária presença da
vontade livre e consciente do agente em violar os artigos referentes às normas de licitação e de
produzir resultado lesivo ao patrimônio.
V. Os autos demonstram que, nas contratações emergenciais realizadas entre o CTMSP e a
empresa CONVIDA REFEIÇÃO LTDA., foram atendidas todas especificações técnicas e legais
exigidas pelas normas internas da Marinha, bem como pelas disposições previstas na Lei nº
8.666/1993, alterada pela Lei nº 14.133/2021, e pelo art. 37, inciso XXI, da CF/1988. Assim, não
se verificou qualquer prejuízo à Administração Militar.
VI. Nos processos de dispensa de licitação foram apresentadas justificativas da situação
emergencial, mediante pareceres técnicos e do órgão consultivo; demonstrando vantajosidade
para a Administração; a contratação do melhor preço ofertado, após pesquisa de cotação de
preços, a prestação do fornecimento de refeições pela empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., nos
moldes dos contratos celebrados e das normas legais, conforme os respectivos termos de
encerramento.
VII. Os oficiais da reserva, no desempenho de suas funções de chefe do departamento de recursos
humanos e de superintendente administrativo, atuaram de acordo com a necessidade que a
situação exigia, sendo justificado o caráter emergencial, com o fito de melhor atender o
fornecimento de refeições para o efetivo existente no CTMSP, na Sede e no Centro Experimental
Aramar (CEA), atual Centro Industrial Nuclear de Aramar (CINA), em Iperó/SP, e, em decorrência,
dar sequência aos projetos desenvolvidos naquelas Unidades.
VIII. Inexiste qualquer comprovação de que a Empresa contratada tenha se beneficiado das
contratações emergenciais e com elas contribuído, lesando o interesse público e a Administração
Militar por ter acesso antecipadamente das propostas.
IX. Acrescente-se que havia mais de um sócio na empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA. Assim, seria
temerário imputar a acusação de autoria da conduta a somente a um deles, excluindo o segundo,
considerando que, supostamente, a empresa como um todo teria sido beneficiada.
X. Os termos de encerramento dos contratos emergenciais atestaram que foram devidamente
cumpridos, na conformidade da lei e do ajustado pelas Partes, não restando, portanto, qualquer
comprovação de que o Civil tenha concorrido para a consumação de uma suposta ilegalidade ou
dela extraído benefícios, não restando comprovado o critério da lei.
XI. A emissão de nota fiscal pela empresa contratada, contendo declaração de fornecimento de
refeições ao CTMSP que nunca existiu, em compensação ao valor da compra direta realizada pela
citada empresa, configuraria, em princípio, o delito previsto no art. 312 do CPM. No entanto,
consoante tal hipótese, o crime, além de exigir documento com declaração falsa, pressupõe que
seja delineada a vontade inequívoca de gerar o falso e alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante, em detrimento da Administração Militar.
XII. Negado provimento ao apelo ministerial. Decisão unânime.

Inteiro teor:
10/11/2022 17:12
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721663954902039283929541992435&evento=72166...
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
22/09/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000720-20.2021.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JOSÉ RIBAMAR RODRIGUES JÚNIOR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: FERNANDO AROUCA DE NADAI
ADVOGADO: DAVI LAFER SZUVARCFUTER (OAB SP337079)
ADVOGADO: VINICIUS SCATIGNO LAPETINA (OAB SP257188)
APELADO: ANTONIO CARLOS MENDES
ADVOGADO: JOSE MIGUEL DA SILVA JUNIOR (OAB SP237340)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA
PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DA AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
AMPLO, ARGUIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, EM SEDE DE
CONTRARRAZÕES RECURSAIS, POR SE TRATAR DE TEMA RELACIONADO
AO MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ART. 81, § 3º, DO RISTM. NO MÉRITO,
POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO APELO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR E NEGAR-LHE PROVIMENTO PARA MANTER "IN
TOTUM" A SENTENÇA QUE ABSOLVEU OS ORA APELADOS, CAPITÃO DE
MAR E GUERRA JOSÉ RIBAMAR RODRIGUES JÚNIOR, CAPITÃO DE MAR E
GUERRA ANTÔNIO CARLOS MENDES E CIVIL FERNANDO AROUCA DE
NADAI, TODOS COM FUNDAMENTO NO ART. 439, ALÍNEA "B", DO CPPM,
POR ABSOLUTA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS QUE LHES FORAM
IMPUTADAS. NA FORMA REGIMENTAL, USARAM DA PALAVRA O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. GIOVANNI
RATTACASO, O DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL DE CATEGORIA ESPECIAL,
DR. AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO, E OS ADVOGADOS DA
DEFESA, DRS. JOSE MIGUEL DA SILVA JUNIOR E VINICIUS SCATIGNO
LAPETINA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

10/11/2022 17:12
Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000720-20.2021.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JOSÉ RIBAMAR RODRIGUES JÚNIOR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: FERNANDO AROUCA DE NADAI
ADVOGADO: DAVI LAFER SZUVARCFUTER (OAB SP337079)
ADVOGADO: VINICIUS SCATIGNO LAPETINA (OAB SP257188)
APELADO: ANTONIO CARLOS MENDES
ADVOGADO: JOSE MIGUEL DA SILVA JUNIOR (OAB SP237340)
EMENTA
APELAÇÃO. RECURSO MPM. PRELIMINAR DEFENSIVA DE
AMPLA DEVOLUÇÃO RECURSAL. FALTA DE INTERESSE
RECURSAL.
IMBRICADO
AO
MÉRITO
RECURSAL.
PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM.
ART. 81, § 3º, DO RISTM. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO
UNÂNIME. ART. 89, CAPUT, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI
8.666/1993. CONDUTA IMPUTADA AOS OFICIAIS DA
RESERVA
E
A
UM
DOS
SÓCIOS
DA
EMPRESA
CONTRATADA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO
SUBJETIVO – ESPECIAL FIM DE AGIR, COM A INTENÇÃO
ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO, OU DE OBTER
VANTAGEM INDEVIDA – A SIMPLES LEITURA DA NORMA
CITADA, SEM A ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO
CONDUZ A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE, À LUZ DA
TEORIA
CAUSALISTA
OU
DA
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
E
NÃO
DA
FINALISTA.
A
LEI
BUSCA
DIFERENCIAR O ADMINISTRADOR INAPTO, DESIDIOSO,
DO IMPROBO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.
MANUTENÇÃO. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA.
AUSÊNCIA DO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO
“DESDE QUE ATENTE CONTRA A ADMINISTRAÇÃO
MILITAR”. EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE FORNECIMENTO
DE REFEIÇÕES AO CTMSP, COMO COMPENSAÇÃO AO
VALOR DA COMPRA DIRETA DE UTENSÍLIOS REALIZADA
PELA EMPRESA, QUE DEVERIAM SER FORNECIDOS PELO
CTMSP.
CONDUTA
ATÍPICA
EMBORA
ADMINISTRATIVAMENTE
IRREGULAR.
ABSOLVIÇÃO.
APELO MPM. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
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I. A Defensoria Pública da União suscitou preliminar de ampla
devolução recursal, diante do princípio do duplo grau de jurisdição. A
Defesa não interpôs tempestivo recurso de apelação, apesar de
intimada. Recurso exclusivo da Acusação. Tema imbricado com o
mérito recursal, não devendo ser conhecido o pleito defensivo de
devolução ampla da questão litigiosa, em atenção ao brocado tantum
devolutum quantum appellatum. Preliminar não conhecida. Decisão
unânime.
II. Condutas criminais imputadas aos dois Oficiais da Reserva e ao
Civil, um dos sócios da empresa contratada, previstas no art. 89, caput,
da Lei 8.666/1993 para os 2 (dois) primeiros, e no art. 89, parágrafo
único, da mesma Lei, para o Civil, não se configuram, pois ausente o
elemento subjetivo “especial fim de agir, com a intenção específica de
lesar o erário, ou de obter vantagem indevida.”.
III. A leitura simples do art. 89 da Lei de Licitação, sem a adequada
análise do elemento subjetivo, acarretaria a responsabilização dos seus
agentes à luz da Teoria Causalista ou da Responsabilidade Objetiva, e
não da Finalista. A finalidade buscada pelo legislador é justamente
diferenciar o administrador inapto, desidioso, do improbo.
IV. A jurisprudência da Suprema Corte e do STM são uníssonas quanto
à necessária presença da vontade livre e consciente do agente em
violar os artigos referentes às normas de licitação e de produzir
resultado lesivo ao patrimônio.
V. Os autos demonstram que, nas contratações emergenciais realizadas
entre o CTMSP e a empresa CONVIDA REFEIÇÃO LTDA., foram
atendidas todas especificações técnicas e legais exigidas pelas normas
internas da Marinha, bem como pelas disposições previstas na Lei nº
8.666/1993, alterada pela Lei nº 14.133/2021, e pelo art. 37, inciso
XXI, da CF/1988. Assim, não se verificou qualquer prejuízo à
Administração Militar.
VI. Nos processos de dispensa de licitação foram apresentadas
justificativas da situação emergencial, mediante pareceres técnicos e
do
órgão
consultivo;
demonstrando
vantajosidade
para
a
Administração; a contratação do melhor preço ofertado, após pesquisa
de cotação de preços, a prestação do fornecimento de refeições pela
empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., nos moldes dos contratos
celebrados e das normas legais, conforme os respectivos termos de
encerramento.
7000720-20.2021.7.00.0000
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VII. Os oficiais da reserva, no desempenho de suas funções de chefe
do departamento de recursos humanos e de superintendente
administrativo, atuaram de acordo com a necessidade que a situação
exigia, sendo justificado o caráter emergencial, com o fito de melhor
atender o fornecimento de refeições para o efetivo existente no
CTMSP, na Sede e no Centro Experimental Aramar (CEA), atual
Centro Industrial Nuclear de Aramar (CINA), em Iperó/SP, e, em
decorrência, dar sequência aos projetos desenvolvidos naquelas
Unidades.
VIII. Inexiste qualquer comprovação de que a Empresa contratada
tenha se beneficiado das contratações emergenciais e com elas
contribuído, lesando o interesse público e a Administração Militar por
ter acesso antecipadamente das propostas.
IX. Acrescente-se que havia mais de um sócio na empresa CONVIDA
REFEIÇÕES LTDA. Assim, seria temerário imputar a acusação de
autoria da conduta a somente a um deles, excluindo o segundo,
considerando que, supostamente, a empresa como um todo teria sido
beneficiada.
X. Os termos de encerramento dos contratos emergenciais atestaram
que foram devidamente cumpridos, na conformidade da lei e do
ajustado pelas Partes, não restando, portanto, qualquer comprovação
de que o Civil tenha concorrido para a consumação de uma suposta
ilegalidade ou dela extraido benefícios, não restando comprovado o
critério da lei.
XI. A emissão de nota fiscal pela empresa contratada, contendo
declaração de fornecimento de refeições ao CTMSP que nunca existiu,
em compensação ao valor da compra direta realizada pela citada
empresa, configuraria, em princípio, o delito previsto no art. 312 do
CPM. No entanto, consoante tal hipótese, o crime, além de exigir
documento com declaração falsa, pressupõe que seja delineada a
vontade inequívoca de gerar o falso e alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante, em detrimento da Administração Militar.
XII. Negado provimento ao apelo ministerial. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
7000720-20.2021.7.00.0000
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a Presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na
conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade, em não
conhecer da preliminar de aplicação da amplitude do efeito devolutivo amplo
arguida pela Defensoria Pública da União, em sede de contrarrazões recursais, por se
tratar de tema relacionado ao mérito, com fundamento no art. 81, § 3º, do RISTM.
No mérito, por unanimidade, em conhecer do apelo do Ministério Público Militar e
em negar-lhe provimento, para manter in totum a Sentença que absolveu os ora
Apelados, Capitão de Mar e Guerra José Ribamar Rodrigues Júnior, Capitão de Mar
e Guerra Antônio Carlos Mendes e civil Fernando Arouca de Nadai, todos com
fundamento no art. 439, alínea b, do CPPM, por absoluta atipicidade das condutas
que lhes foram imputadas.
Brasília, 22 de setembro de 2022.

Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 22 de setembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Órgão Ministerial
contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União da 1ª
Auditoria da 2ª CJM, que julgou improcedente o pedido e absolveu José Ribamar
Rodrigues Júnior, Capitão de Mar e Guerra Reserva Remunerada, do crime do art.
89 da Lei nº 8.666/1993, (por três vezes), e do crime do art. 312 do CPM, ambos
com fulcro na alínea b do art. 439 do CPPM; absolveu Antônio Carlos Mendes,
Capitão de Mar e Guerra Reserva Remunerada, do crime previsto no art. 89 da Lei
nº 8.666/1993 (três vezes), com fulcro na alínea b do art. 439 do CPPM; e absolveu
Fernando Arouca de Nadai, Civil, da conduta prevista no art. 89, parágrafo único, da
Lei nº 8.666/1993 (três vezes) e do delito do art. 312 do CPM, ambos com fulcro na
alínea b do art. 439 do CPPM.
Inicialmente, foi instaurado Inquérito Policial Militar, por meio da
Portaria nº 84, de 17 de maio de 2018, do Diretor-Geral de Desenvolvimento
Nuclear e Tecnológico da Marinha, mediante a requisição da Procuradoria-Geral da
Justiça Militar, autuado sob o nº 7000667-44.2018.7.00.0000, para apurar suspeita
de prática de irregularidades na contratação de empresas para a prestação de serviço
7000720-20.2021.7.00.0000
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emergencial de fornecimento, no tocante às refeições à sede do Centro-Tecnológico
da Marinha (CTMSP), em São Paulo/SP, à época, dirigido pelo Contra-Almirante
André Luís Ferreira Marques, e ao Centro Experimental Aramar (CEA).
O Encarregado do IPM concluiu pela existência de indícios de prática
de contravenção penal pelo Oficial-General pelo fato de assinar o contrato sem a
respetiva subdelegação de competência da autoridade superior, bem como sem a
observância da norma emitida pelo órgão consultivo da Advocacia-Geral da União,
que prevê a apuração de responsabilidade nos casos de dispensa de licitação,
incidindo nos itens 28 e 47 do art. 7º do Decreto 88.545/1983, que foi homologado
pela autoridade militar competente, em sede de solução de IPM (IPM nº 7000667-
44.2018.7.00.0000, evento 1, docs. 36, 37, 38 e 39).
Os autos vieram a este Tribunal e foram distribuídos ao e. Ministro
Péricles Aurélio Lima de Queiroz (Relator) em 10 de agosto de 2018, o qual
determinou a abertura de vista ao Procurador-Geral da Justiça Militar (IPM nº
7000667-44.2018.7.00.0000, eventos 8 e 9).
Após pedidos de diligências, o chefe do Parquet Castrense requereu o
arquivamento do procedimento administrativo em relação ao Oficial-General. Por
outro lado, vislumbrou a prática de crimes previstos no art. 89 da Lei nº 8.666/1993
e nos arts. 312 e 332, ambos do Código Penal Militar, em relação a outros militares
e, dessa forma, manifestou-se pela remessa dos autos ao Juízo de primeiro grau
competente, com o fito de apurar as condutas praticadas pelos demais militares e
civis investigados (IPM nº 7000667-44.2018.7.00.0000, evento 32).
Mediante Decisão proferida em 28 de fevereiro de 2019, publicada no
DJe de 1º de março de 2019, o Relator acolheu integralmente a promoção de
arquivamento requerida pelo Chefe da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em
relação ao Contra-Almirante André Luís Ferreira Marques, à luz do art. 25, caput,
do CPPM, do Enunciado nº 524 da Súmula do STF.
Ainda, determinou a remessa dos autos ao respeitável Juízo da 2ª
Circunscrição Judiciária Militar, para as providências que o Representante do
Ministério
Público
Militar
entendesse
pertinentes
(IPM
nº
7000667-
44.2018.7.00.0000, eventos 34 e 36).
O trânsito em julgado da aludida Decisão se deu em 27 de março de
2019 (IPM nº 7000667-44.2018.7.00.0000, evento 45).
Em cumprimento ao item II da Decisão proferida acima, os autos
foram encaminhados à 2ª Circunscrição Judiciária Militar e distribuídos, por meio
de sorteio eletrônico, sob o nº 7000107-08.2019.7.02.0002, ao Juiz Federal da
7000720-20.2021.7.00.0000
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Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM em 29 de março de 2019 (IPM nº
7000667-44.2018.7.00.0000, evento 1).
Após inúmeras diligências, o Representante do Ministério Público
Militar, em cota de 21 de março de 2020, ofereceu a Denúncia em relação aos ora
Apelados e requereu o arquivamento da inquisa em relação a outros Indiciados (IPM
nº 7000107-08.2019.7.02.0002, evento 86, docs. 1 e 2).
Nessa senda, o Promotor de Justiça Militar ofereceu a Denúncia em 21
de janeiro de 2020 e imputou aos Denunciados a seguinte prática delituosa (IPM nº
7000107-08.2019.7.02.0002, evento 86, DENÚNCIA1), in verbis:
1. O primeiro denunciado exercia a função de chefe do departamento de recursos
humanos do Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo e na execução de seu
trabalho era portador de informações privilegiadas sobre o gasto da unidade
militar com pessoal, o que incluía o custo com empresa terceirizada fornecedora de
refeições, que, até o início de 2016, era realizada pela empresa denominada IT
Alimentos Ltda EPP.
2. Ocorre que já no segundo semestre de 2015 o Centro Tecnológico da Marinha
entabulou trativas com a referida empresa para renovação do contrato de
fornecimento de refeições, o que se verificou no mês de agosto de 2015, conforme
comprovam as informações relativas à cronologia dos fatos fornecidas pelo CTMSP
(evento nº 5, volume, 1 do e-proc), tarefa levada a efeito pelo primeiro denunciado
em conjunto com o segundo denunciado, que até então desempenhava a função de
superintendente administrativo, conforme informação constante do documento
denominado Solicitação de Afastamento de Licitação (SOLAFAST), inserido no
evento nº 4, volume 1 do e-proc.
3. Esse dois agentes tiveram ciência na data de 11 de agosto de 2015 de que a
denominada comissão de repactuação teria emitido parecer a fim de que fosse
efetuado reajuste da ordem de 8,3% no valor pago à empresa IT Alimentos para
recomposição do equilíbrio econômico financeiro da avença, mas decidiram
informar esse fato à referida empresa somente em 14 de dezembro de 2015, com a
expedição da carta nº 30-005/2015/CTMSP, tudo no claro intuito de criar entraves
à renovação do contrato e forjar uma situação de emergência em relação ao
fornecimento de gêneros alimentícios para o CTMSP.
4. Apurou-se que a mencionada renovação não ocorreu, aparentemente, por não
atendimento às exigências da empresa para recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro da avença e, passados vários meses após a tentativa de renovação,
conforme narrado, os ora denunciados, em plena comunhão de desígnios,
resolveram contratar, sem licitação, a empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., sob
o argumento de que um novo processo licitatório demandaria largo espaço de
tempo para ser concluído, o que, em seu entender, acarretaria prejuízos para a
alimentação de militares e civis vinculados ao Centro Tecnológico da Marinha.
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5. Outrossim, é certo que o denunciado CMG Antônio Carlos Mendes alongou
propositadamente a abertura do pregão eletrônico para contratação de nova
empresa fornecedora de alimentos para a unidade, que teve início apenas em março
de 2016, época em que já havia sido contratada, de forma emergencial, a empresa
Convida, ou seja, foi notória a intenção do denunciado em criar a referida situação
de emergência para favorecer a empresa de sua preferência na celebração do
contrato com o CTMSP.
6. Consta dos autos que o aludido termo de afastamento da licitação foi firmado em
04 de fevereiro de 2016 (evento nº 4 - v.1), passados, portanto, seis meses do início
das tratativas de renovação do contrato de fornecimento de refeições coma a
empresa IT Alimentos Ltda, conforme acima narrado.
7. Registro que todos esses fatos foram praticados em conjunto com o então
Ordenador de Despesas do Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo, que tudo
coordenava, o Contra-Almirante André Luís Ferreira Marques, havendo inclusive
determinado o afastamento do processo licitatório para a contratação da empresa
Convida, assinando em conjunto com os dois primeiros denunciados a aludida
Solicitação de Afastamento de Licitação (evento nº 4-volume 1- do e-Proc), sendo
que, apesar de investigado através de regular instauração de IPM, beneficiou-se do
arquivamento dos referidos autos, conforme decisão do E. STM, atendendo à
promoção realizada pelo Procurador Geral de Justiça Militar.
8. Ocorre que os ora primeiro e segundo denunciados se habituaram a desobedecer
o preceito constitucional e legal da obrigatoriedade de contratação por meio de
processo licitatório, tanto que outros dois contratos foram firmados com a empresa
CONVIDA, tudo sem licitação, no período que variou entre 18/02/2016 a
16/08/2017, despendendo-se a vultosa quantia de R$ 15.073.369,40 (quinze
milhões, setenta e três mil, trezentos e sessenta e nove reais e quarenta centavos),
sendo firmados no período três contratos para o fornecimento de refeições,
respectivamente de nº 42000/2016-009/00, 42000/2016-45/00 e 42000/2017-014/00,
todos sob justificativa emergencial, conforme comprova o laudo pericial inserido no
evento nº 03 - v.1 do e-proc.
9. Nesse particular, evidente a má-fé no atuar dos denunciados, na medida em que,
não obstante o conhecimento generalizado acerca da obrigatoriedade de
contratação mediante prévio procedimento licitatório, celebraram nada mais nada
menos que três contratos de forma emergencial por um largo período de tempo
envolvendo expressiva quantia em dinheiro; merece destaque o fato de a Advocacia
Geral da União haver desaprovado a segunda contratação efetuada, tudo a
descaracterizar a pretensa emergência dessas celebrações e estampar a má-fé dos
ora denunciados.
10. Do mesmo modo, o titular da empresa CONVIDA, ora terceiro denunciado
Fernando Arouca Nadai, se beneficiou dessas contratações irregulares, lesando
tanto o interesse público quanto a Administração Militar em ter acesso a propostas
que de fato representassem reais vantagens econômicas e qualitativas no
fornecimento de gêneros alimentícios para a unidade militar.
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11. De outro lado, apurou-se que o ora primeiro denunciado Capitão de Mar e
Guerra (RM1-T) José Ribamar Rodrigues Júnior determinou que a aquisição de
alguns equipamentos para a cozinha do CTMSP fosse realizada diretamente pela
empresa Convida, sem licitação; assim, a referida empresa comprou uma batedeira
industrial, uma máquina de frios semi-automática e doze garrafas térmicas de nove
litros e por tudo isso recebeu, nas datas de 28 e 29 de abril de 2016, o valor de R$
16.926,00 (dezesseis mil novecentos e vinte e seis reais) como se tivesse fornecido
1019 (mil e dezenove) refeições, informação falsa constante de faturamento a maior
emitido pela empresa Convida naquele mês e pago pelo CTMSP, ou seja,
exatamente o valor dos referidos equipamentos de cozinha, conforme atestado em
laudo pericial inserido no evento nº 2, item 33, do e-proc; ressalto que o próprio
denunciado confessou a referida prática criminosa em seu interrogatório no IPM.
12. Desse modo, verifica-se que tanto o primeiro quanto o terceiro denunciados,
CMG (RM1-T) José Ribamar Rodrigues Júnior e o civil Fernando Arouca de Nadai,
titular da empresa Convida, praticaram o delito de falsidade ideológica, previsto no
artigo 312 do Código Penal Militar, eis que, em plena comunhão de desígnios,
declararam falsamente o consumo de 1019 (mil e dezenove) refeições que nunca
foram fornecidas, tudo no intuito de custear aquisição de equipamentos de cozinha,
sem licitação, pela empresa Convida para utilizar em seu próprio beneficio, haja
vista que a ela competia o fornecimento de refeições ao CTMSP, o que incluía,
obviamente, a infra estrutura necessária à consecução da avença.
13. Dessa forma, verifica-se terem os agentes militares, ora denunciados, incidido
no crime de dispensa ilegal de licitação, por três vezes, uma para cada contrato
assinado, definido no artigo 89, da Lei nº 8666/93, na forma do artigo 53 do
Código Penal Militar, uma vez que, em comunhão de desígnios, dispensaram a
necessária licitação para contratação de empresa fornecedora de alimentos para o
Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo, na forma acima narrada; de outro
lado, o denunciado Fernando Arouca de Nadai, titular da empresa Convida Ltda,
também incidiu no aludido delito, haja vista que obteve proveito econômico nessas
contratações irregulares, praticando o delito previsto no artigo 89, parágrafo
único, da Lei nº 8666/93, na forma do artigo 53 do Código Penal Militar; incorreu
ainda, em co-autoria com o CMG (RM1-T) José Ribamar Rodrigues Júnior no
crime de falsidade ideológica previsto no artigo 312, na forma do artigo 53, do
Código Penal Militar, conforme acima narrado.
A Denúncia foi recebida em 28 de janeiro de 2020. Na mesma ocasião,
o magistrado federal determinou que os Denunciados indicassem seu defensor; e,
após o ato citatório, que as Defesas fossem intimadas para a apresentação do rol de
testemunhas. E, ao final, que os autos retornassem conclusos para a designação de
audiência uma de instrução, nos termos do art. 400 do CPP (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 1, REC_DENÚNCIA2).
Os Acusados, à época dos delitos, ocorridos em 2016 a 2017, eram
todos maiores de 21 (vinte e um) anos de idade, considerando as respectivas datas de
nascimento em 30 de dezembro de 1954, 15 de janeiro de 1961 e 12 de abril de 1979
(APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 11, docs. 1 e 4; e vento 19).
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Os Apelados foram citados em 19 de fevereiro de 2020 (Fernando), em
18 de fevereiro de 2020 (José Ribamar), e no dia 28 de fevereiro de 2020 (Antônio
Carlos), todos declarando que iriam constituir advogado (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 22, docs. 1 e 2; evento 24, docs. 1, 2 e 3).
O Acusado Fernando Arouca de Nadai, no ato citatório, declarou-se
inocente e que a sua Defesa ficaria a cargo do Dr. Vinícius Scatinho Lapetina, cujo
mandato foi juntado em 2 de março de 2020. E, mediante petição datada de 2 de
março de 2020, apresentou o rol de testemunhas, indicando Marina Ayumi
Masuzawa, Rejane de Abreu Portanova, Eduardo Camilo de Aguiar, Contra
Almirante André Luís Ferreira Marques e Adriana Camacho Falcioni (APM nº
7000022-85.2020.7.02.0002, evento 22, doc. 2; evento 23, docs. 2 e 1).
A defesa técnica de Antônio Carlos Mendes, em defesa prévia, em 9 de
março de 2020, sustentou a ausência de justa causa para o recebimento da Exordial,
à luz do art. 396 do CPP, por se encontrar inepta, não trazendo em seu corpo os
requisitos previstos no art. 77 do CPPM. Assim, pleiteou a sua rejeição, nos termos
do art. 395 do CPP, ou, caso não fosse esse o entendimento, arguiu nulidade da
Decisão por ausência de fundamentação. No mérito, sustentou a Defesa a absolvição
sumária do Réu, reconhecendo as excludentes de ilicitude, quais sejam, o estado de
necessidade e o estrito cumprimento do dever legal (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 27).
A Defensoria Pública da União, atuando em favor de José Ribamar
Rodrigues Júnior, em petição de 25 de março de 2020, requereu nova abertura de
prazo para a apresentação do rol de testemunhas, à luz do art. 417, § 2º, do CPPM
(APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 29).
O magistrado federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª
CJM, em Decisão proferida no dia 7 de maio de 2020, indeferiu os pleitos
formulados pela Defesa de Antônio por ausência de previsão legal no âmbito desta
Justiça Especializada (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 34).
Em Despacho prolatado no dia 20 de julho de 2020, o aludido
magistrado designou a data de 24 de agosto de 2020 para a audiência das
testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar por meio do sistema de
videoconferência (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 47).
As testemunhas da acusação, André Luís Ferreira Marques (comum ao
MPM e à Defesa), Carlos Alberto Soares Teles e Rita de Cássia Gilli foram ouvidas
mediante videoconferência em sessão do dia 24 de agosto de 2020. Em razão do
adiantado do horário, o magistrado indagou às Partes quanto à continuidade da
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sessão, na forma do art. 424 do CPPM. Nessa senda, concordaram em adiar a
inquirição das testemunhas Lucimara Aparecida Domingues de Andrade e Érika
Eloy Teixeira (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 64).
Foi designado o dia 26 de outubro de 2020, às 14 horas, para a oitiva
das testemunhas restantes da acusação, conforme o despacho exarado em 27 de
agosto de 2020 (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 68).
No dia aprazado, foram inquiridas Lucimara Aparecida Domingues de
Andrade e Érika Eloy Teixeira. O Ministério Público Militar se deu por satisfeito
com a prova oral. Na mesma assentada, foram ouvidas as testemunhas de defesa,
arroladas por Antônio Carlos Mendes, quais sejam, Roberto Cesar Saraiva
Leontsinis e Henrique Cândido da Silva, tendo desistido da testemunha Arnaldo
Barros Xavier Junior, dando-se por satisfeito com a prova oral (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 98).
Mediante o Despacho proferido em 27 de outubro de 2020, o Juiz
Federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM designou o dia 10 de
dezembro de 2020, às 14 horas, para a oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa
de Fernando Arouca de Nadai e para o interrogatório dos Acusados (APM nº
7000022-85.2020.7.02.0002, evento 100).
Adiante, por medida de segurança, o magistrado redesignou a data de
25 de fevereiro de 2021 para a oitivas das aludidas testemunhas, conforme o
Despacho exarado em 3 de dezembro de 2020 (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 118).
Em sessão realizada na data marcada, foram ouvidas as testemunhas da
Defesa de Fernando Arouca de Nadai, sendo elas, Marina Ayumi Masuzawa, Rejane
de Abreu Portanova, Eduardo Camilo de Aguiar e Adriana Camacho Falcioni,
mediante o sistema de teleconferência. Adiante, a Defesa se deu por satisfeita com a
prova testemunhal e deu-se início ao interrogatório dos Acusados. Logo após, o
magistrado abriu vista às Partes para os fins do art. 427 do CPPM (APM nº
7000022-85.2020.7.02.0002, evento 139).
O Representante do Ministério Público Militar, na fase do art. 427 do
CPPM, requereu a adoção das providências a seguir (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 151):
[...] 1) tendo sido aventado em depoimento a existência de
procedimento instaurado no âmbito de competência do Tribunal de
Contas da União, requer seja notificada a Direção do Centro
Tecnológico para informar se há procedimento no TCU referente aos
três contratos emergenciais com a empresa CONVIDA REFEIÇÕES
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LTDA., remetendo cópia de informações prestadas, sem prejuízo de
posterior formulação de requerimento junto ao órgão de controle
externo de contas para outros esclarecimentos; 2) requisição à
Direção do CTMSP de cópia de todos os pareceres jurídicos
produzidos pela assessoria jurídica da própria organização militar,
referentes às três contratações emergenciais da empresa CONVIDA
REFEIÇÕES LTDA.; 3) informações do CTMSP acerca da finalização
do pregão para contratação de serviço de fornecimento de refeições
para as duas unidades militares feito após as três contratações
emergenciais; 4) requisição ao CTMSP de demonstração das
consultas de preços de fornecimento de refeições que antecederam as
três contratações emergenciais; 5)compartilhamento integral do
presente feito, inclusive o IPM, com o Ministério Público Federal,
para análise e apuração de eventual improbidade administrativa
resultante das três contratações emergenciais que são objeto da
denúncia, tudo sem prejuízo de eventual posterior complementação
após o retorno das informações.
Tal diligência foi deferida pelo magistrado federal, em Despacho
proferido no dia 15 de março de 2021, e que foi cumprida em 26 de março de 2021
pelo Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, eventos 152 e 161, docs. 1 a 14).
Após tomar ciência da vasta documentação, o Representante do
Parquet Castrense nada mais requereu na fase processual de diligências, exceto
quanto à juntada de prova pericial produzida na fase inquisitiva (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 169, doc. 1).
A Defesa de Fernando Arouca de Nadai, na fase do art. 427 do CPPM,
requereu a juntada da documentação apontada na sua petição, datada de 14 de abril
de 2021 (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 170, docs. 1 a 17).
A Defensoria Pública da União, atuando em favor de José Ribamar
Rodrigues Júnior, em fase de diligências, nada requereu, a não ser nova vista dos
autos após o retorno dos autos com as diligências requeridas pela Acusação, o que
foi atendido (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, eventos 159 e 171).
O magistrado federal da Justiça Militar da União, em Decisão
proferida em 16 de abril de 2021, após explanar os seus fundamentos jurídicos,
determinou a abertura de vista às Partes, para os fins do art. 428 do CPPM, cabendo
ainda informar expressamente se desejariam a realização de sessão de julgamento
(APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 172).
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Em Alegações Escritas, o Representante do Ministério Público Militar
postulou a condenação dos Acusados, nos termos descritos na Inicial, ressaltando o
desinteresse em realização de sessão de julgamento (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 175).
A Defesa constituída de Fernando Arouca de Nadai requereu,
preliminarmente, em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, a atipicidade
da conduta, diante da ocorrência da abolitio criminis, em razão da edição da nova lei
de licitações. Alternativamente, requereu a sua absolvição por não haver quaisquer
provas que indicassem a sua participação na prática delitiva prevista no art. 89,
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 (revogado pela nova lei de licitações). De
igual forma, pleiteia a absolvição de seu cliente em relação ao delito do art. 312 do
CPM por inexistir qualquer elemento comprobatório nos autos de que tenha
praticado a referida conduta (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 181).
A Defensoria Pública da União, em Alegações Derradeiras, atuando
em favor de José Ribamar Rodrigues Júnior, requer a sua absolvição da conduta
prevista no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, diante da não comprovação de que
tenha agido com dolo. Quanto ao crime de falsidade ideológica, também requer a
sua absolvição por não restar comprovado qualquer prejuízo à Administração
Militar (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 183).
A Defesa constituída, atuando em favor de Antônio Carlos Mendes,
postula a sua absolvição do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 por
inexistir qualquer comprovação de que o Acusado tenha tido o animus de causar
dano ao erário (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 189).
Mediante o Despacho proferido em 9 de junho de 2021, estando o
processo em ordem, e, após o interesse de ao menos uma das Partes em participar da
sessão de julgamento, foi designada a data de 23 de agosto de 2021 para a realização
da aludida sessão (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 191).
Em sessão realizada na data especificada, após os debates orais, o Juiz
Federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM julgou improcedente
o pedido formulado na Inicial (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 205):
- absolveu José Ribamar Rodrigues Júnior, Capitão de Mar e Guerra da
reserva remunerada, do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, por 3
(três) vezes, na forma do art. 53 do CPM, com fulcro no que dispõe o art. 439, alínea
b, do CPPM; e ainda o absolveu da imputação prevista no art. 312, na forma do art.
53, ambos do CPM, com fulcro na alínea b do art. 439 do CPPM;
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- absolveu Antônio Carlos Mendes, Capitão de Mar e Guerra da
reserva remunerada, da conduta prevista no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, por
3 (três) vezes, na forma do art. 53 do CPM, com fulcro no que dispõe o art. 439,
alínea b, do CPPM;
- absolveu Fernando Arouca de Nadai, Civil, da conduta ínsita no art.
89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, por 3 (três) vezes, na forma do art. 53 do
CPM, com fulcro na alínea b do art. 439 do CPPM; e ainda o absolveu do crime
previsto no art. 312, na forma do art. 53, ambos do CPM, com fulcro na alínea b do
art. 439 do CPPM.
A Sentença foi disponibilizada no e-Proc em igual data; a expedição da
intimação eletrônica do Ministério Público Militar se deu em 26 de agosto de 2021;
a confirmação se deu em 2 de setembro de 2021 e o recurso foi interposto na mesma
data, portanto tempestivo (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, eventos 205, 210,
215 e 216).
O Ministério Público Militar, em Razões Recursais, pugna pela
reforma total da Sentença, porque restaram comprovadas a autoria, a materialidade e
a culpabilidade delitivas pela prova testemunhal e documental. Postula, assim, a
condenação dos Apelados nos termos descritos na Denúncia (APM nº 7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 226).
O trânsito em julgado para a Defesa de Fernando Arouca de Nadai
ocorreu em 7 de setembro de 2021; para a Defesa de José Ribamar Rodrigues Júnior
em 9 de setembro de 2021; e para a Defesa de Antônio Carlos Mendes em 14 de
setembro de 2021 (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 225).
A Defensoria Pública da União, em favor de José Ribamar Rodrigues
Júnior, preliminarmente, postula a ampla devolução da matéria recursal ao STM. No
mérito, requer a manutenção da Sentença recorrida, diante da ausência do elemento
subjetivo específico do tipo, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, bem com a
atipicidade da conduta do crime de falsidade ideológica por ausência de prejuízo à
Administração Militar (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 233).
A Defesa de Antônio Carlos Mendes, em Contrarrazões Recursais,
requer a manutenção da Sentença, ressaltando que não há provas de que o Apelado
tenha agido com dolo, elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. 89,
caput, da Lei nº 8.666/1993 (APM nº 7000022-85.2020.7.02.0002, evento 234).
A Defesa de Fernando Arouca de Nadai, ao contra-arrazoar o recurso,
postula a manutenção da Sentença por inexistir, quanto ao crime do art. 89,
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, qualquer prova da materialidade delitiva, das
elementares do tipo penal, do elemento subjetivo do tipo, em suma, de que o
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Acusado tenha participado da conduta delitiva. No tocante ao crime do art. 312 do
CPM, de igual forma, deve ser mantida a sua absolvição por não restar demonstrado
qualquer
prejuízo
para
a
Administração
Militar
(APM
nº
7000022-
85.2020.7.02.0002, evento 236).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar opina pelo desprovimento do
apelo ministerial, para manter inalterada a Sentença recorrida (Apelação nº
7000720-20.2021.7.00.0000, evento 6, 1-PAREC MP).
Foi determinada vista ao e. Ministro-Revisor.
É o Relatório.
VOTO
1. PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA, DE APLICAÇÃO
DA AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO
1.1 Preliminar de ampla devolução da matéria recursal arguida pela
defesa de José Ribamar Rodrigues Júnior
A Defensoria Pública da União, na defesa de José Ribamar Rodrigues
Júnior (CMG – R1), em sede de contrarrazões recursais, suscitou preliminar de
ampla devolução recursal, diante do princípio do duplo grau de jurisdição, de modo
a afastar qualquer alegação de preclusão das teses defensivas, tendo em conta o
princípio da ampla defesa.
Tem-se que a preliminar não deve ser conhecida, por 2 (duas) razões, a
saber.
Por primeiro, a Defesa não interpôs recurso de apelação, dentro do
prazo legal, apesar de intimada. O recurso é exclusivamente da Acusação, portanto,
esta seria a parte interessada para requerer o debate da matéria, em toda a sua
totalidade.
Por segundo, mesmo que fosse parte interessada, o tema estaria
imbricado com o mérito recursal, não devendo ser conhecido o pleito defensivo de
devolução ampla da questão litigiosa, em reverência ao brocado tantum devolutum
quantum appellatum, que delimita os contornos do recurso em suas razões de
apelação.
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Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da preliminar
defensiva de ampla devolução recursal, por estar imbricada com o mérito recursal, à
luz do art. 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM).
2. MÉRITO
O recurso interposto pela Acusação é tempestivo e atende aos demais
pressupostos recursais, devendo ser conhecido. No mérito, o apelo deve ser
desprovido, pelas razões abaixo aduzidas.
O presente apelo tem como objetivo a reforma da Sentença proferida
pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM, que, em 23
de agosto de 2021, absolveu José Ribamar Rodrigues Júnior, CMG R1, Antônio
Carlos Mendes, CMG R1, e Fernando Arouca de Nadai, civil, do crime previsto no
art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993 para os militares, e do crime ínsito no parágrafo
único do art. 89 da aludida Lei, para o Civil, por 3 (três) vezes, cada um, em
coautoria, por atipicidade da conduta, na forma do art. 439, alínea b, do CPPM.
E, ainda, absolveu José Ribamar Rodrigues Júnior, CMG R1, e
Fernando Arouca de Nadai, Civil, ambos do crime previsto no art. 312 do Código
Penal Militar, à luz da alínea b do art. 439 do CPPM.
Inicialmente, para que se tenha o perfeito descortino dos fatos, faz-se
necessário descrever o cenário no qual se encontrava o Centro Tecnológico da
Marinha de São Paulo, no ano de 2015, no tocante ao fornecimento de refeições aos
militares, funcionários e terceirizados alocados na Sede, com restaurante localizado
na Cidade Universitária, em São Paulo; bem como àqueles alocados no antigo
Centro Experimental Aramar (CEA), atual Centro Industrial Nuclear de Aramar
(CINA), no município de Iperó.
I. CENTRO TECNOLÓGICO DA MARINHA DE SÃO PAULO –
TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES
A Diretoria de Finanças da Marinha autorizou a implementação da
operação de terceirização do rancho do CTMSP, a partir do ano de 2000, diante da
necessidade de prover a alimentação aos seus empregados, que se iniciou mediante
regular procedimento licitatório.
A licitação se deu no Centro Tecnológico da Marinha de São Paulo
(CTMSP), na sua sede em São Paulo/SP, localizada no Campus da USP, no ano de
2000, e no Centro Experimental Aramar (CEA), no município de Iperó/SP, região
rural próxima à Sorocaba/SP, distante 150 Km (cento e cinquenta quilômetros) da
sede. Para fins de gerência administrativa e de padronização dos serviços a serem
executados, o CTMSP foi considerado como uma única organização militar.
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Segundo o Regimento Interno do CTMSP, é prevista uma única
Ordenação de Despesa (CTMSP-09), conforme se vê no § 1º do art. 2º do
RICTMSP. No entanto, na prática, existem 2 (dois) Ordenadores de Despesas, um
denominado O.D. da Gestoria de Caixa de Economias e Municiamento Sede, e outro
de O.D. de Gestoria de Execução Financeira.
Os gestores de municiamento da Sede e do CEA, no período de 2000 a
2007, administraram contratos distintos, porém com o mesmo objeto e prestadores
de serviços diferentes. O processo licitatório preconizava o parcelamento do objeto
entre o CTMSP e o CEA, que resultou em reclamações e em questionamentos dos
comensais, diante da desigualdade entre os serviços prestados.
Nessa senda, em 2007, a Direção Administrativa do CTMSP reputou
como conveniente a unificação do objeto, as licitações passaram a ser realizadas em
item único e os contratos decorrentes foram firmados por uma única empresa para
atender as 2 (duas) unidades de serviço nos Ranchos da OM.
Diversas empresas foram contratadas e prestaram serviços de
fornecimento de refeições com qualidade técnica e honraram com os pagamentos
dos salários de sua mão de obra, de forma tempestiva, no decorrer dos anos
seguintes, todas sediadas e com centros de distribuição no estado de São Paulo.
No entanto, a Administração do Centro decidiu reformular o modelo
contratual para fins de melhoria qualitativa e quantitativa do serviço e, no ano de
2013, procedeu a novo processo licitatório, mediante o pregão eletrônico, tendo
como vencedora e contratada a empresa IT ALIMENTOS EPP, empresa de pequeno
porte, sediada em Brasília/DF.
A contratação entre o CTMSP e a referida empresa foi celebrada, com
vigência em 17 de fevereiro de 2013 a 17 de fevereiro de 2014, e mais 2 (duas)
prorrogações, por meio de termos aditivos, nos períodos de 17 de fevereiro de 2014
a 17 de fevereiro de 2015; e de 17 de fevereiro de 2015 a 17 de fevereiro de 2016.
Na ocasião de uma terceira prorrogação, o gerente administrativo da
aludida empresa, Sr. Márcio Carvalho de Oliveira, em 13 de fevereiro de 2015,
submeteu à apreciação do CTMSP proposta de repactuação de preços, com um
reequilíbrio de 80% (oitenta por cento), que, após análise pela Comissão designada,
em 11 de agosto de 2015, foi encaminhada à Assessoria Jurídica em Repactuação
(Superintendência Financeira).
No seu parecer, datado de 25 de setembro de 2015, a Assessoria
recomendou que fossem solicitados os devidos esclarecimentos pela empresa IT
ALIMENTOS LTDA EPP, em relação a alguns itens do pleito de repactuação.
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No dia 3 de novembro de 2015, portanto, foi encaminhado e-mail à
empresa, estipulando um prazo de 5 (cinco) dias e devidamente recebido. Em igual
data, foi solicitada uma dilação de prazo até o dia 13 do mesmo mês pela empresa,
que foi prontamente deferido, conforme o e-mail datado de 4 de novembro de 2015.
Consta que o prazo transcorreu in albis, sem qualquer manifestação
por parte da contratada. Em 27 de novembro de 2015, a Comissão emitiu outro
Parecer, diante da não manifestação da citada empresa, e apresentou planilhas de
formação de preço, adequando-as conforme as recomendações jurídicas.
O Sr. Márcio Carvalho de Oliveira então se manifestou e solicitou uma
reunião, que foi realizada em 14 de dezembro de 2015, para tratar de assuntos
contratuais. Nessa mesma ocasião, foi entregue, em mão, a Carta nº 30-0005/2015
do CTMSP à empresa, versando sobre o resultado do pleito de repactuação e
aditamento do contrato.
A resposta da empresa se deu em 16 de dezembro de 2015, mediante
a cópia, via e-mail, da Carta nº 576/2015-PRESI, da empresa IT ALIMENTOS
LTDA EPP, esclarecendo que, a título de prorrogação contratual, haveria a
necessidade de refazimento das planilhas de formação de preços, para melhor
viabilizar a continuidade dos serviços prestados. E ressaltou que o prazo de 180
(cento e oitenta) dias conflitaria com a data-base da categoria dos seus
colaboradores, o que acarretaria muita rescisão trabalhista.
Diante do silêncio da empresa, foi encaminhado e-mail em 4 de
janeiro de 2016 para o Sr. Márcio Carvalho de Oliveira, Gerente Administrativo da
referida empresa, ressaltando a manifestação, com urgência, acerca da prorrogação
de prazo, tendo em vista a proximidade do vencimento do contrato, em 17 de
fevereiro de 2016.
No mesmo dia 4 de janeiro de 2016, foi enviada a resposta da
empresa, mediante a Carta nº 1/2016-GERAD, via e-mail, por parte do Sr. Elias
Ferreira dos Santos, Presidente. Este solicitou a memória dos cálculos que
resultaram no reajuste global de 8,3% (oito inteiros e três décimos por cento), sobre
o valor mensal estimado, para fins de conclusão da análise de repactuação referente
ao período de 2015 a 2016, que foi atendido no dia 6 de janeiro de 2016, por
intermédio do e-mail, encaminhado ao gerente da empresa.
Em 11 de janeiro de 2016, foi encaminhado e-mail ao Gerente
Administrativo da empresa, para informar previsão quanto à prorrogação contratual.
No dia seguinte, foi enviado outro e-mail, reforçando a necessidade de se receber o
aceite por parte da empresa, para fins de viabilizar o trâmite do processo. Em
resposta, na mesma data, veio a informação de que a carta resposta se encontrava
com o diretor da empresa, para análise.
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Aos 22 dias do mesmo mês, foi encaminhado e-mail, reiterando a
necessidade da resposta por parte da aludida empresa, cuja resposta se deu em igual
data, via e-mail, contendo a Carta nº 7/2016-GERAD.
No documento acima, o Presidente da empresa IT ALIMENTOS
LTDA EPP apresentou a sua contraproposta e, com o intuito da não suspensão da
continuidade na execução do contrato, apresentou alguns ajustes no cardápio, com
substituições ou reduções nas refeições, e requereu a prorrogação do contrato por 90
(noventa dias).
E, no dia 26 de janeiro seguinte, foi comunicada à empresa, via e-
mail, a impossibilidade de ser renovado o contrato entre o CTMSP e o
estabelecimento, após análise do pleiteado na contraproposta apresentada.
Segundo informam os autos do primeiro processo de dispensa de
licitação – DL 483/2016, houve um contato telefônico, entre os dias 1º e 11 de
dezembro de 2015, por parte da Sra. Edna Ferreira dos Santos, sócia-proprietária da
empresa IT ALIMENTOS LTDA EPP, ao gestor do contrato, Antônio Carlos
Mendes (CMG – RM1-T), comunicando o interesse em efetuar a terceira
prorrogação contratual por mais 6 (seis) meses.
II. Pregão eletrônico (Processo nº 63230.000998/2016-24) –
tramitação até homologação
Devido à necessidade de realização de licitação para contratação de
prestação de serviços de fornecimento de refeição, a fim de atender às necessidades
do Rancho do CTMSP – Sede e CEA –, foi iniciado o procedimento licitatório pela
Divisão de Municiamento da Sede em julho de 2015 e finalizado 25 de setembro
de 2015, sendo encaminhado ao setor de pregão, para fins de realização de
significativas alterações nas minutas, com o intuito de atender às novas regras
licitatórias estabelecidas no ano de 2014.
Assim, entre os meses de outubro de 2015 e março de 2016, o
processo foi reelaborado seguindo todas as determinações para que fosse adequado
aos novos modelos, a fim de viabilizar o preenchimento da planilha de formação de
preços, reelaboração do TR, REDITAL e solicitação de licitação (SOLIC), entre
outras providências.
Em 22 de março de 2016, após reformulação, foi solicitada pela
encarregada da divisão de municiamento da Sede à Superintendência Administrativa
a abertura de licitação para pregão eletrônico, nos termos do Redital, homologado
pelo Superintendente Administrativo, à época, Antônio Carlos Mendes, em 29 de
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março de 2016, e pelos Ordenadores de Despesas, Fábio Fornazier Volpini e
Arnaldo Barros Xavier Júnior, autorizado e ratificado pelo Diretor Representante da
Marinha, André Luís Ferreira Marques, em 8 de abril de 2016.
O processo de licitação foi encaminhado no dia 12 de abril de 2016
para a CJU-SP/CGU/AGU, para fins de análise, e recebido no dia 13 seguinte, que
emitiu o Parecer nº 00451/2016/CJU-SP/CGU/AGU em 18 de maio de 2016,
recomendando, entre outros, a Administração demonstrar a inviabilidade técnica ou
econômica do parcelamento do objeto do edital, tendo em vista que é divisível;
definir a natureza do objeto a ser contratado; e reanálise da inclusão do item 9.1 no
TR (que estabelece as condições relativas à previsão de fornecimento de refeições
para funcionários de outras empresas terceirizadas e que prestam serviços nas
dependências do CTMSP – Sede e CEA).
Os autos foram remetidos à Assessoria Jurídica do CTMSP em 25 de
maio seguinte, que diligenciou ao setor competente (pregão) em 7 de julho (sic
junho) de 2016, para que fossem atendidas as considerações pormenorizadas pela
CJU, as quais foram cumpridas pela Requisitante (Rita de Cássia Gili, encarregada
da divisão de municiamento e rancho da sede) na data de 15 de junho de 2016,
ressaltando que foi incluída a Taxa de Administração para fornecimento de refeições
a empresas terceirizadas (item 9.1) e a justificativa para o não parcelamento do
objeto.
Os autos retornaram à Assessoria Jurídica em 16 de junho de 2016.
Tal setor ressaltou que, além dos apontamentos da CJU/SP, os quais foram
cumpridos, foi acrescentada, na redação do edital e do contrato, matéria acerca de
cessão de direitos/pagamento por sub-rogação, solicitou a ratificação do Ordenador
de Despesas para a continuidade do processo e a análise da CJU em 21 de junho de
2016.
No dia 27 de junho de 2016, o processo foi recebido no NAJ/SP. Foi
emitido o Parecer nº 00660/2016/CJU-SP/CGU/AGU, datado de 1º de julho de
2016, com as seguintes considerações, entre outras, a inserção do subitem 9.1 e
seguintes ao corpo do termo de referência; a inclusão de um percentual ao uso das
dependências da União e dos bens de segurança jurídica.
Mediante o Despacho proferido em 4 de julho de 2016, o processo foi
restituído ao órgão assessorado, que foi recebido pelo respectivo setor e enviado e-
mail aos setores envolvidos, datado de 6 de julho de 2016, para fins de atendimento
das recomendações oriundas da CJU/SP, ressaltando a urgência no cumprimento.
A Sra. Rita Gili, Requisitante e Encarregada da Divisão de
Municiamento e Rancho da Sede, em 12 de julho de 2016, restituiu os autos à
Assessoria Jurídica, com o cumprimento das exigências.
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O Processo nº 63230000998/2016-24 – Pregão Eletrônico nº 500/2016
foi encaminhado em 13 de julho de 2016, para fins de publicação, no D.O.U. e nas
mídias, que ocorreu no dia 14 de julho de 2016. O aviso de licitação ocorreu no dia
seguinte, informando que as entregas de propostas dar-se-iam a partir da data de
publicação, às 8h30, no site: www.comprasnet.gov.br, com a abertura das
propostas em 27 de julho de 2016, às 9 horas, no mesmo sítio eletrônico.
Foram
apresentados
vários
questionamentos
pelas
empresas
interessadas durante o período de 14 a 22 de julho de 2016, que foram respondidos
no sítio eletrônico acima citado. No dia 22 de julho de 2016, foram apresentadas 3
(três) impugnações pelas empresas Italian Alimentos Ltda. EPP, Horto Central de
Marataízes Ltda., L.M. Neffa Comercial Exp. e Importadora EIRELLI. E nos dias
seguintes de outras empresas.
No dia 26 de julho de 2016, houve questionamento do Ordenador de
Despesas acerca do parcelamento do objeto. Em igual data, a mesma autoridade
administrativa determinou a suspensão do pregão eletrônico, para fins de respostas
às impugnações. O aviso de suspensão do referido pregão foi publicado no D.O.U.
no dia 27 de julho de 2016, não havendo, em consequência, a abertura do certame,
prevista para esta data, às 9 horas.
No dia 28 de julho de 2016, foi elaborado relatório de resposta às
impugnações das empresas ao pregão eletrônico pela Assessoria Jurídica. E,
mediante Despacho assinado em 29 de julho de 2016, o O.D. Fábio Fornazier
Volpini (CMG – RM1 – IM) solicitou proceder ao pregão eletrônico, com celeridade
legal, para fins de evitar nova contratação emergencial. Dessa forma, a reabertura do
prazo da licitação foi retomada e publicada no D.O.U. de 2 de agosto de 2016.
O Superintendente Administrativo encaminhou, no dia 1º de agosto de
2016, ao Ordenador de Despesas, cópia da justificativa elaborada pelo setor
Requisitante, em 10 de junho de 2016, acerca do não parcelamento do objeto
constante do processo. No mesmo dia, o O.D. questiona o documento e requer ao
setor competente outra justificativa, com maiores argumentos.
Em resposta, foi confeccionada a justificativa de não parcelamento e
protocolada no Setor de Pregão no dia 5 de agosto de 2016, assinada por Rita de
Cassia Gili (Encarregada da Divisão de Municiamento e Rancho da Sede), José
Ribamar Rodrigues Júnior (Chefe do Departamento de Recursos Humanos), Cláudio
Viola (Superintendente Administrativo) e Arnaldo Barros Xavier Júnior (O.D. de
Municiamento).
Diante das impugnações ao edital pelas empresas Nunes & Souza –
Criação e Arte Final Ltda. – ME; Higienix Higienização e Serviços Ltda.; Convida
Refeições Ltda.; e Hemac Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. ME; houve a
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determinação de nova suspensão dos prazos do pregão eletrônico, com publicação
no D.O.U. de 12 de agosto de 2016.
A manifestação jurídica quanto às citadas impugnações foi elaborada
pela Assessoria Jurídica e encaminhada ao O.D. para decisão final.
Acrescente-se que, no dia 17 de agosto de 2016, tem início o prazo de
vigência da segunda contratação emergencial para fornecimento de refeição.
No dia 14 de setembro de 2016, houve novo questionamento pelo
O.D. acerca do não parcelamento do objeto e sobre a inclusão da periculosidade na
planilha na formação de custo e conta vinculada.
No dia seguinte, foi realizada reunião com o Diretor do CTMSP para
se discutir o não parcelamento do objeto. Nessa assentada, a aludida autoridade
determinou a realização de novas pesquisas de preço de mercado, com a proposta de
2 (duas) cotações: objeto único ou parcelado, para comprovar a economicidade em
cada situação, para fins de subsídio da decisão final.
A Minuta do processo foi entregue no Setor de Pregão no dia 23 de
setembro de 2016.
Ocorre que, no dia 18 de outubro de 2016, diante das orientações
legais, de eventual evolução do mercado, da possibilidade de se ter o mesmo
vencedor (CEA/SEDE), de nova orientação de se buscar a melhor proposta à União,
o Diretor Representante da Marinha, André Luís Ferreira Marques (Contra-
Almirante), decidiu pelo parcelamento do objeto do presente processo de pregão
eletrônico.
No dia 19 de outubro de 2016, a Requisitante (Rita) finaliza as
considerações, reformula o processo no que tange ao parcelamento do objeto em 2
(dois) lotes, assinado também por José Ribamar Rodrigues Júnior (chefe do
departamento de recursos humanos e gestor), e homologado pelo O.D. de
Municiamento em 24 de outubro de 2016.
O processo remodelado foi entregue pelo CMG Ribamar e Dra.
Adriana Camacho Falconi no CJU, em reunião realizada no dia 1º de novembro de
2016. Foi emitido Parecer nº 01402/2016/CJU-SP/CGU/AGU em 28 de novembro
de 2016, com ressalvas, dentre elas a de adaptar o processo aos termos do Parecer nº
1289/2016/VRD-CJU/AGU, de 14 de novembro de 2016, emitido no segundo
contrato emergencial. O feito foi restituído ao órgão assessorado, com
recomendações, por intermédio de despacho assinado em 1º de dezembro de 2016.
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Os autos foram encaminhados à Assessoria Jurídica em 5 de
dezembro de 2016. E, em 7 de dezembro de 2016, foi encaminhado e-mail ao setor
competente com as considerações do Parecer da CJU, para fins de atendimento.
No dia posterior, foram apresentadas as considerações e as
providências pela Requisitante. E, no dia 20 de dezembro de 2016, conforme o
Relatório de Atendimento nº 237/2016 – AC, foi solicitada a sua devolução ao CJU,
para análise.
O Coordenador-Geral da CJU Luiz Palombo Neto emitiu despacho em
5 de janeiro de 2017, no sentido de não cumprimento de algumas recomendações
existentes no Parecer nº 1289/2016, bem como de novas regras publicadas na
Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016, do Ministro de Estado do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que trata da contratação de serviço com
fornecimento de mão de obra em regime de dedicação exclusiva, e que pode ensejar
mudanças no edital.
Nesse sentido, assim se posicionou:
6. Por fim, nos parece mais recomendável, caso a autoridade responsável entenda
indispensável para a continuidade do serviço e para obter o melhor atendimento
ao interesse público, no caso concreto, que eventual contratação emergencial seja
feita tão somente pelo tempo estritamente necessário à finalização da licitação em
curso, com o atendimento de todas as recomendações expostas.
Diante das pendências existentes no edital e de ajuste conforme a
Portaria acima descrita, da iminência de uma terceira contratação emergencial, foi
realizada reunião no dia 24 de janeiro de 2017 entre o setor Requisitante, a
Assessoria Jurídica do CTMSP, e Consultores Jurídicos do CJU, e Advogado da
União.
Ficou registrado em Ata de Reunião que o edital de licitação sofreria
alterações, o que acarretaria a realização da terceira contratação emergencial, com a
ressalva de análise pelo setor competente.
Em 30 de maio de 2017, a Assessoria Jurídica, em relatório de
atendimento nº 74/2017 – AC, diante do atendimento às determinações do CJU, não
vê óbices quanto ao prosseguimento do feito, que foi autorizado pelo O.D. de
Municiamento e pelo O.D. do CTMSP em 31 de maio de 2017.
O aviso de reabertura das propostas de preços do referido pregão foi
publicado no D.O.U. de 6 de junho de 2017, informando que, diante das
impugnações, o CTMSP reformulou o objeto da contratação, alterando as minutas
pertinentes, com a abertura das propostas de preço no dia 19 de junho de 2017, às 9
horas, o qual foi suspenso.
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Mediante o e-mail datado de 13 de junho de 2017, proveniente do
TCU, foi informado ao CTMSP acerca de Representação, com pedido de cautelar,
protocolado em 9 de junho de 2017, autuada como TC 016.085/2017-5, tendo como
objeto pregão eletrônico 500/2016, com sessão prevista para o dia 19 de junho de
2017. Solicita ainda as informações pertinentes à matéria.
No dia 7 de julho de 2017, foi publicado no D.O.U. aviso de
reabertura de prazo no aludido pregão, novo edital, com entrega das propostas a
partir desta data, às 8h30, com a abertura das propostas em 19 de julho de 2017.
E, finalmente, no dia 9 de agosto de 2017, após analisados e decididos
os recursos do Pregão nº 500/2016 (Processo nº 63230000998/2016-24), a
autoridade competente, Fabio Fornazier Volpini, homologou a adjudicação referente
ao aludido feito, tendo como licitantes vencedores GUSTAVO GUAZZELLI
NANINI, para o rancho CTMSP – Sede, e CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., para a
unidade de Iperó/SP.
Consta mencionar que foi oferecida Representação contra o referido
edital, com pedido de liminar, em 4 de junho de 2016, autuado sob TC nº
016.085/2017-5, a qual foi julgada em 20 de junho do mesmo ano, e indeferido o
requerimento de medida cautelar, em face da inexistência dos pressupostos
necessários.
No mérito, foi julgada parcialmente procedente, com recomendação ao
CTMSP que, nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão
prestados: se pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada
no mercado em geral; se houver necessidade de subordinação jurídica entre o
obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e de habitualidade, deve ser
vedada a participação de sociedades cooperativas.
III.
PRIMEIRA
CONTRATAÇÃO
EMERGENCIAL
E
TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, NA MODALIDADE
DE PREGÃO ELETRÔNICO.
A não renovação do contrato celebrado entre o CTMSP e a empresa IT
ALIMENTOS LTDA EPP acarretaria, portanto, a cessação do fornecimento das
refeições para o Rancho do Centro, a partir de 17 de fevereiro de 2016, termo final
do referido contrato.
Os efeitos de tal término contratual redundariam no atraso do
cumprimento de metas do Programa Nuclear, e seriam os servidores militares e
civis, e funcionários terceirizados liberados diariamente até o horário das 12 horas,
em face da inexistência de alimentação do efetivo daquela OM.
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24/63
Haveria ainda a impossibilidade de aquartelar 68 (sessenta e oito)
militares (praças) na OM, tendo em vista a impossibilidade de lhes disponibilizar e
servir-lhes as 4 (quatro) refeições diárias. E a compra diária dessas refeições
resultaria num custo elevado para o CTMSP.
Dessa forma, mediante a Portaria nº 32/CTMSP, de 3 de fevereiro de
2016, foi designada a Comissão para análise do respectivo Processo de Dispensa de
Licitação, tendo como Presidente José Ribamar Rodrigues Junior (CMG – RM1-T)
e como suplente Roque Cerqueira Pires Júnior (CF – T); membros: empregados
AMAZUL Rita de Cássia Gili, Ana Flávia C. Ramos dos Santos e Juliana Jesus de
Oliveira Marques, e Andréa Tônia M. Pinto do Amaral.
A referida Comissão, considerando as tentativas infrutíferas em
prorrogar o contrato com a antiga empresa fornecedora, até o último instante,
obtendo a sua contraproposta somente em 20 de janeiro de 2016; considerando que
houve manifestação de uma das sócias-proprietárias da última empresa no na
primeira dezena de dezembro de 2015; considerando um eventual atraso no
programa nuclear da OM, com a dispensa de um número elevado do efetivo na OM;
considerando o problema social de aquartelamento de 68 (sessenta e oito) militares e
o custo da aquisição de 4 (quatro) refeições diárias; considerando a proposta mais
vantajosa apresentada dentre 5 (cinco) propostas apresentadas por empresas
diversas; considerando que os preços ofertados se encontram de acordo com os
preços praticados pelo mercado; e, por final, na forma do entendimento do Tribunal
de Contas da União, em caráter excepcional, de contratação emergencial de
prestação de serviços que não possam sofrer solução de continuidade, devidamente
justificado com os problemas que poderão ser acarretados à União, em caso de
paralisação dos serviços, solicitou a autorização para abertura do processo de
afastamento de licitação.
Após observados os critérios básicos para uma contratação
emergencial, foi celebrado o Contrato Emergencial nº 42.000/2016-009/00, entre o
CTMSP e a empresa CONVIDA REFEIÇÃO LTDA., em 18 de fevereiro de 2016, e
assinado pelo Diretor Representante da Marinha, André Luís Ferreira Marques, e o
representante da contratada, Eduardo Camilo de Aguiar, com a devida procuração
para tal finalidade, e visto por Eduardo S. Siqueira, Encarregado da Divisão de
Contratos, com valor estimado de R$ 6.977.280,00 (seis milhões, novecentos e
setenta e sete mil e duzentos e oitenta reais), pelo período de 180 (cento e oitenta)
dias, com vigência no período de 18 de fevereiro a 15 de agosto de 2016.
O processo em referência foi aprovado pelo Ordenador de Despesas,
Arnaldo Barros Xavier Júnior (CMG – RM-1-IM) e pelo Diretor de Marinha, André
Luís Ferreira Marques (Contra-Almirante), ambos em 26 de fevereiro de 2016; e
publicado no D.O.U. em 29 de fevereiro do mesmo ano.
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Mediante a Nota Técnica nº 27/2016, após a verificação de todo o
procedimento emergencial licitatório, pela Assessoria Jurídica, foi encaminhado à
CJU-SP/AGU, em 17 de março de 2016, com a ressalva de urgência, em prazo
inferior a 15 (quinze) dias, a qual emitiu o Parecer 0306/2016/CJU-SP/CGU/AGU,
em 14 de abril de 2016, aprovando a contratação emergencial, com a única ressalva
no sentido de recomendar a juntada dos atos de nomeação das autoridades
competentes que atuaram no feito, a qual foi providenciada.
No dia 23 de janeiro de 2017, foi elaborado termo de encerramento
referente ao Contrato nº 42000/2016-009/00, dando como encerrado em 16 de
agosto de 2016, com o atendimento a todas as especificações técnicas, disposições
legais e normas administrativas da Marinha, assinado pela fiscal do contrato, Rita
Gilli,
José
Ribamar
Rodrigues
Júnior,
Claudio
Viola,
Superintendente
Administrativo (não mais Antônio Carlos Mendes) e pelo Diretor Representante da
Marinha, André Luís Ferreira Marques (Contra-Almirante).
Convém acrescentar que, durante tal contratação emergencial, foi
emitida nota fiscal pela empresa, contendo declaração de fornecimento de 1.019 (mil
e dezenove) refeições ao CTMSP, que nunca existiu, em compensação ao valor da
compra direta realizada pela empresa de uma batedeira industrial, uma máquina de
frios semiautomática e 12 (doze) garrafas térmicas de9 (nove) litros, tendo recebido
pelo Centro, nos dias 28 e 29 de abril de 2016, o valor de R$ 16.926,00 (dezesseis
mil, novecentos e vinte e seis reais).
Tal fato será abordado adiante sob a esfera criminal, conforme
apontado na Exordial.
IV.
SEGUNDA
CONTRATAÇÃO
EMERGENCIAL
E
TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, NA MODALIDADE
DE PREGÃO ELETRÔNICO.
O primeiro contrato emergencial (nº 42000/2016-0009/00), Processo
Administrativo nº 63230.000344/2016-09, teve a sua vigência no período de 17 de
fevereiro a 16 de agosto de 2016.
Nesse cenário, paralelamente à contratação direta, estava em
tramitação o Pregão Eletrônico nº 500/2016, o qual foi suspenso, conforme a
determinação do O.D., com publicação no D.O.U. de 12 de agosto de 2016, em face
das impugnações ao edital pelas empresas Nunes & Souza – Criação e Arte Final
Ltda. – ME; Higienix Higienização e Serviços Ltda.; Convida Refeições Ltda.; e
Hemac Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. ME.
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Dessa forma, o chefe do departamento de recursos humanos, José
Ribamar Rodrigues Júnior (CMG – R1), solicitou o processo de dispensa de
licitação,
autuado
sob
DL
nº
702/2016,
Processo
Administrativo
nº
63.230002709/2016-21, ao setor competente, no dia 10 de agosto de 2016, assinado
pelo Requisitante, pelo superintendente administrativo, Cláudio Viola (CMG R1),
autorizado pelo O.D. de municiamento, Arnaldo Barros Xavier Júnior (CMG) e
ratificado pelo Diretor Representante da Marinha, André Luís Ferreira Marques
(Contra-Almirante).
A título de justificativa para a segunda contratação emergencial, trouxe
os seguintes apontamentos: o processo de licitação se encontrava suspenso, diante
das impugnações das empresas participantes.
Apresentou ainda o argumento de que o pregão eletrônico teve
entraves no seu trâmite em razão da nova necessidade de incorporar ao referido
processo a metodologia relativa à previsão do fornecimento de refeições às empresas
terceirizadas que prestam serviços nas dependências do CTMSP – Sede e CEA, que
resultou na criação da taxa de administração.
Tais ajustes acarretaram um atraso de 30 (trinta) dias até que fosse
aprovado no dia 6 de julho de 2016.
No tocante à razão da escolha do fornecedor, essa recaiu sobre a
empresa que cotou o menor valor para os itens constantes no Termo de Referência,
após pesquisa de preços, realizada mediante o envio de e-mails a 6 (seis) empresas
do ramo de fornecimentos de alimentos, com a obtenção de 6 (seis) propostas.
Esclareceu ainda que os preços ofertados estão de acordo com os
preços praticados pelo mercado.
O segundo Contrato Emergencial nº 42000/2016-045/00, Processo
Administrativo nº 63230.002709/2016-21 foi assinado em 17 de agosto de 2016,
com vigência a partir desta data até 13 de fevereiro de 2017, com valor estimado em
R$ 7.255.358,50 (sete milhões, duzentos e cinquenta e cinco mil, trezentos e
cinquenta e oito reais e cinquenta centavos).
A aprovação pelo O.D. e pelo Diretor Representante da Marinha
ocorreu no dia 2 de setembro de 2016.
O Relatório de Atendimento nº 159/2016 apresentado pela Assessoria
Jurídica atesta a conformidade do contrato às regras exigidas por lei, com a ressalva
quanto à garantia de execução do contrato, solicitou ratificação do O.D. para o
prosseguimento do feito e, após, a remessa à CJU/SP em 30 de agosto de 2016.
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Mediante a Nota de Encaminhamento nº 160/2016, datada de 27 de
setembro de 2016, os autos foram remetidos ao CJU/SP, e protocolados nesse órgão
em 4 de outubro de 2016.
No dia 14 de novembro de 2016, o Advogado da União Valério
Rodrigues Dias emitiu parecer pela não aprovação jurídica da contratação direta
emergencial, realizada pelo CTMSP, em razão de inúmeras irregularidades e, na
forma como se encontram os autos, não restou comprovada a contratação direta
preconizada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.
Sugere ainda que, caso a contratação direta tenha decorrido da desídia
do administrador, que seja apurada, concomitantemente, se a situação emergencial
foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão.
E, em decorrência, foi instaurada Sindicância, conforme a Portaria nº
1/CTMSP, de 3 de janeiro de 2017, por determinação do Diretor, para fins de
examinar se houve possível inobservância de normas de legislação vigente e
possível desídia de agentes públicos desse Centro, conforme aponta o Parecer nº
01289/2016/VRD/CJU-SP/CGU/AGU.
A respectiva conclusão, datada de 25 de abril de 2017, concluiu pela
ausência de indícios de descumprimento de normas em vigor e pela inexistência de
falta de planejamento ou de desídia de agentes públicos do CTMSP, nas atividades
de elaboração e de condução do processo de licitação de fornecimento de refeições
na Sede e no CEA, e na fiscalização do primeiro e do segundo contratos
emergenciais.
Retomando os autos da segunda contratação emergencial, segundo
informa o Relatório de Atendimento nº 235/2016 – AC, a equipe da Assessoria
Jurídica concluiu pelo atendimento a todas as recomendações do Parecer nº
1289/2016-VRD. Ressaltou que contratação em análise deve ser mantida,
considerando que a licitação para a contratação do mesmo objeto se encontra
em curso e está sendo novamente remetida para análise jurídica conclusiva,
tendo sido totalmente revisada em atendimento às disposições do Parecer nº
1289/2016-VRD.
Assim, em 19 de dezembro de 2016, solicitou a remessa dos autos para
nova
análise
da
CJU/SP,
juntamente
com
os
autos
da
licitação
nº
63.230.000998/2016-24 (Pregão eletrônico), que foi autorizado pelo O.D.
Ocorre que, em 6 de janeiro de 2017, o Advogado da União assim se
pronunciou pela devolução dos autos ao órgão assessorado, para as providências que
entender necessárias, não cabendo uma reanálise por parte da CJU/SP, relativa
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ao cumprimento das recomendações contidas no Parecer nº 1289/2016/VRD,
em razão de não ser atribuição do órgão consultivo fiscalizar, após a sua
manifestação conclusiva.
O Termo de Encerramento – TE, datado de 2 de maio de 2017, atestou
que os serviços continuados de refeição (Sede e CEA), prestados pela empresa
CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., mediante o Contrato nº 42000/2016-045/00, foi
encerrado em 13 de fevereiro de 2017, tendo sido cumpridas todas as especificações
técnicas, disposições legais e normas administrativas da Marinha.
V.
TERCEIRA
CONTRATAÇÃO
EMERGENCIAL
E
TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, NA MODALIDADE
DE PREGÃO ELETRÔNICO.
O segundo contrato emergencial teve vigência até o dia 13 de fevereiro
de 2017, conforme o Termo de Encerramento. E, nesse período, o processo de
licitação eletrônico encontrava-se em fase de ajustes às recomendações existentes no
Parecer nº 1.289/2016, conforme conclusão pelo Coordenador-Geral da CJU Luiz
Palombo Neto, em despacho de 5 de janeiro de 2017:
[...] no sentido de não cumprimento de algumas recomendações existentes no
Parecer nº 1289/2016 bem como de novas regras publicadas na Portaria nº 409, de
21 de dezembro de 2016, do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento
e Gestão, que trata da contratação de serviço com fornecimento de mão de obra em
regime de dedicação exclusiva, e que pode ensejar mudanças no edital.
Foi realizada reunião no dia 24 de janeiro de 2017 entre o setor
Requisitante, a Assessoria Jurídica do CTMSP, e Consultores Jurídicos do CJU, e
Advogado da União, de forma urgente, em razão das pendências existentes no edital
e ajuste conforme a Portaria acima descrita, da iminência de uma terceira
contratação emergencial, que ficou consignado em Ata de Reunião, com a ressalva
de análise pelo setor competente.
Houve, por parte do chefe do departamento de recursos humanos, José
Ribamar Rodrigues Júnior (CMG – R1), a solicitação de dispensa de licitação,
autuado sob DL nº 769/2017, Processo Administrativo nº 63.230000562/2017-16, ao
setor competente, no dia 17 de fevereiro de 2017, assinado pelo Requisitante, pelo
superintendente administrativo, Cláudio Viola (CMG R1), autorizado pelo O.D. de
municiamento, Arnaldo Barros Xavier Júnior (CMG) e ratificado pelo Diretor
Representante da Marinha, André Luís Ferreira Marques (Contra-Almirante).
A título de justificativa para a terceira contratação emergencial, trouxe
os seguintes apontamentos: as novas recomendações da CJU, as observações de
alguns ajustes no edital do pregão eletrônico, acrescido da necessidade emergencial
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da continuidade do fornecimento de refeições, todos esses fatores levaram à terceira
contratação emergencial.
Inclusive essa foi a recomendação sugerida pelo parecerista da CJU,
em 5 de janeiro de 2017, conforme se segue:
6. Por fim, nos parece mais recomendável, caso a autoridade responsável entenda
indispensável para a continuidade do serviço e para obter o melhor atendimento
ao interesse público, no caso concreto, que eventual contratação emergencial seja
feita tão somente pelo tempo estritamente necessário à finalização da licitação em
curso, com o atendimento de todas as recomendações expostas.
Houve o envio de e-mails para 8 (oito) empresas do ramo de
fornecimento de refeições no dia 20 de janeiro de 2017, com a obtenção de 3 (três)
propostas.
E, no dia 7 de fevereiro de 2017, foi enviado e-mail para o CMG
(RMI) Carlos Alberto Soares Teles por solicitação do mesmo, se apresentando como
representante da empresa Soluções, a fim de encaminhar proposta.
Reenviado outro e-mail para a empresa Soluções no dia 9 de fevereiro
de 2017, e recebida resposta no dia 13 de fevereiro de 2017, com a proposta em
desacordo com a planilha que a mesma recebeu. A Dra. Natália, advogada
representante comercial da empresa Soluções, compareceu no Centro no dia 13 de
fevereiro de 2017, com uma proposta de igual teor a já recebida pelo CTMSP, por e-
mail, em desacordo com a planilha enviada anteriormente.
Foi reenviada, no dia 13 de fevereiro de 2017, pela terceira vez, por e-
mail, a mesma planilha; e a funcionária da Competitividade Elisangela Galhardo de
Souza recebeu, em mãos, a proposta de preço da empresa F.P. Gomes de Oliveira
Empório no dia 10 de fevereiro de 2017, por volta das 16h20.
Várias tentativas de contato foram efetuadas e frustradas, por e-mail e
por telefonemas, nos dias 11 e 13 de fevereiro de 2017, a fim de manter contato com
o Senhor Felipe Pereira Gomes de Oliveira, para que o mesmo comparecesse nesse
Centro. Somente no dia 13 de fevereiro de 2017, por volta das 16h30, ele manteve
contato por telefone com a funcionária da Competitividade Daniela Aro Silva e foi
orientado, para quaisquer dúvidas, que entrasse em contato por e-mail com a EA
Rita Gili. O mesmo afirmou ter entregado, no dia 10 de fevereiro de 2017,
pessoalmente, a proposta, no Centro.
A escolha do prestador de serviços recaiu sobre a empresa que cotou o
menor valor para os itens constantes no Termo de Referência. Os preços ofertados
estão de acordo com os preços praticados no mercado, conforme pode ser
comprovado pela cotação de preços realizada entre as empresas.
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O terceiro contrato emergencial, após processo de inexigibilidade de
licitação DL nº 769/2017, Processo Administrativo nº 63.230.000562/2017-16, foi
assinado em 14 de fevereiro de 2017 pelo Requisitante, pelo superintendente
administrativo, Cláudio Viola (CMG R1), autorizado pelo O.D. de municiamento,
Arnaldo Barros Xavier Júnior (CMG) e ratificado pelo Diretor Representante da
Marinha, André Luís Ferreira Marques (Contra-Almirante), com o valor estimado de
R$ 7.300.579,20 (sete milhões, trezentos mil, quinhentos e setenta e nove reais e
vinte centavos), com vigência em 14 de fevereiro de 2017 a 13 de agosto de 2018.
O
afastamento
de
Licitação
nº
769/2017
(Processo
nº
63230.000562/2017-16) foi aprovado pelo O.D. e ratificado pelo Diretor no dia 13
de fevereiro de 2017.
Mediante a Nota Técnica nº 28/CTMSP/2017, de 31 de março de
2017, a Assessoria Jurídica concluiu que a instrução do processo atendeu às
recomendações da CJU/SP, decorrentes do Parecer nº 1289/2016, e requer o seu
encaminhamento ao órgão consultivo e recebido em igual data.
Em data de 26 de abril de 2017, foi emitido o Parecer nº
00312/2017/CJU-SP/CGU/AGU, o qual concluiu pela plausibilidade jurídica da
contratação emergencial realizada, em vista da excepcionalidade da situação, já
sindicada, e pela regularidade jurídica do Termo de Referência, Contrato e minuta de
aditivo, com pequenas ressalvas, com a sua restituição em 28 de abril de 2017.
VI. APRECIAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS
EFETUADAS PELO CTMSP E A EMPRESA CONVIDA REFEIÇÃO LTDA.,
SOB A ÓPTICA CRIMINAL, À LUZ DO ART. 89 E SEU PARÁGRAFO
ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993, ALTERADA PELA LEI Nº 14.133/2021.
ART. 89 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993
(ALTERADO PELA LEI Nº 14.133/2021)
A antiga Lei de Licitação assim preceituava em seu art. 89:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
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De acordo com o artigo acima, o Representante do Ministério Público
Militar ofereceu a Denúncia em desfavor de José Ribamar Rodrigues Júnior (CMG
– R1), Antônio Carlos Mendes (CMG – R1), como incursos no seu caput, e em
coautoria; e o Civil Fernando Arouca de Nadai, também em coautoria, incursionado
no seu parágrafo único por ter se beneficiado economicamente das dispensas
irregulares de licitação.
José Ribamar Rodrigues Júnior (CMG – R1), à época das contratações
diretas efetuadas, exercia a função de Chefe do Departamento de Recursos Humanos
do CTMSP e designado pelo Diretor da OM para exercer a função de gestor do
contrato.
Diante da impossibilidade de se renovar o contrato com a empresa IT
ALIMENTOS LTDA EPP, mesmo após tentativas por parte do Centro com a
referida empresa, com tratativas finais desde dezembro de 2015 até final de janeiro
de 2016, para fins de ajustes de valores, o gestor se viu impelido a solucionar a
situação conforme melhor aprouvesse para a Administração Militar e para fins de
atender o interesse público.
Solicitou a dispensa de licitação, à luz do art. 24, inciso IV, da Lei nº
8.666/1993, por se tratar de situação emergencial e que a interrupção da prestação de
serviços de fornecimento de alimentação diária poderia acarretar um prejuízo
enorme para o serviço prestado no CTMSP – Sede e CEA, ensejando a dispensa de
um efetivo muito grande de servidores militares, civis e terceirizados, no horário de
meio dia, o que prejudicaria o andamento do Projeto Nuclear.
O art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, assim define:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;
A referida situação emergencial, a nosso sentir, encontrou-se
configurada nos autos, para fins de realização de contratação direta, conforme o
processo de dispensa de licitação (DL 483/2016)
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O serviço de fornecimento estava sendo prestado de forma normal,
pela empresa IT ALIMENTOS EPP, vencedora do certame em 2013, com uma
contratação e duas prorrogações, nos anos de 2013 até 2017.
A referida empresa, em 13 de fevereiro de 2015, apresentou pleito de
repactuação de preços, referente ao contrato até então vigente.
A Comissão de Repactuação, em 11 de agosto de 2015, submeteu à
apreciação da Assessoria Jurídica. Não obstante o pleito tenha chegado à Assessoria
Jurídica somente em 4 de setembro de 2015, existem apontamentos para tal
demora, como se pode ver na manifestação do departamento jurídico, o qual
esclarece que o procedimento de repactuação de preços não é simples, ao
contrário, exige a juntada de diversos memorais de cálculo e de planilhas pela
contratada, minucioso parecer técnico do órgão, aprovação pela Comissão
designada para a avaliação do pedido, formalidades junto à Seção de
Contratos.
No seu parecer, datado de 25 de setembro de 2015, a Assessoria
recomendou que fossem solicitados os devidos esclarecimentos pela empresa IT
ALIMENTOS LTDA., em relação a alguns itens do pleito de repactuação. E a
empresa foi comunicada acerca do Parecer, mediante e-mail do dia 3 de novembro
de 2015, no qual foi solicitada uma dilação de prazo até o dia 13 do mesmo mês
pela empresa, que foi prontamente deferido, conforme e-mail datado de 4 de
novembro de 2015.
Ocorre que a empresa não apresentou qualquer manifestação no prazo
por ela pleiteado. Nesse sentido, a Comissão emitiu outro Parecer, datado de 27 de
novembro de 2015, e apresentou planilhas de formação de preço, adequando-as
conforme as recomendações jurídicas.
Registre-se, portanto, que a Comissão de Repactuação, desde agosto de
2015, empenhou-se quanto ao pleito de formação de preços apresentados pela
empresa IT ALIMENTOS LTDA., dilatou prazo a pedido desta e não houve
qualquer manifestação.
Somente em 14 de dezembro de 2015, o Sr. Márcio Carvalho de
Oliveira se manifestou e solicitou uma reunião, que foi realizada em 14 de
dezembro de 2015, para tratar de assuntos contratuais. Nessa mesma ocasião, foi
entregue, em mão, a Carta nº 30-0005/2015 do CTMSP à empresa, versando sobre o
resultado do pleito de repactuação e de aditamento do contrato.
Como bem acentuado pelo departamento jurídico do CTMSP, além de
se tratar de um procedimento complexo, acrescente-se ainda a defasagem no
quadro de pessoal da Assessoria Jurídica do CTMSP, em que os advogados
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alocados do setor se encontram sobrecarregados, com prazos peremptórios,
exigindo, assim, atribuição de prioridade em detrimento dos demais.
A expectativa era que se efetuasse mais uma terceira prorrogação do
contrato com a referida empresa (IT ALIMENTOS), inclusive houve uma
manifestação, por parte de uma sócia gerente, Sra. Edna Ferreira dos Santos,
mediante o contato telefônico com Antônio Carlos Mendes (CMG – R1),
superintendente administrativo, à época, em dezembro de 2015, em prorrogar por
mais um período.
No entanto, as tentativas por parte do CTMSP e da empresa IT
ALIMENTOS LTDA EPP em se prorrogar pela terceira vez a contratação foram
infrutíferas por não satisfazerem os interesses da União.
A testemunha de acusação – Alte Esq André Luis Ferreira Marques –
ouvido em juízo, afirmou que a Empresa acima citada vinha apresentando muitos
problemas em relação a pagamento de pessoal, em razão de dificuldades
econômicas.
Foram feitos vários contatos entre a equipe do CTMSP com a empresa,
a fim de fazer valer o contrato, mas, ao final, não conseguiu suportar os problemas
financeiros que vinha atravessando.
A título de precaução, o Setor de Municiamento iniciou os trabalhos
para a elaboração de um novo procedimento licitatório, a partir de julho de 2015 e
finalizado em setembro de 2015. Ocorre que o processo sofreu várias alterações nas
minutas, com o intuito de atender às novas regras licitatórias estabelecidas no ano de
2014, no período de outubro de 2015 a março de 2016.
A iniciativa por parte do Setor de Municiamento, em tempo bem
anterior ao termo final do contrato com a empresa IT ALIMENTOS LTDA EPP,
demonstra a preocupação com o serviço de fornecimento de alimentos ao efetivo do
CTMSP – Rancho Sede e CEA.
A exigência de elaboração de novas planilhas de formação de preços,
de termos de referência, tudo isso demandou certo espaço de tempo a maior para o
seu atendimento.
Deve ser ressaltado que um processo licitatório, ao ser solicitado,
possui tramitação em vários setores da administração, tais como, financeiro,
administrativo e jurídico, cada um com a sua equipe técnica, não ficando assim
concentrado nas mãos de uma só pessoa.
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A necessidade de comprovação da situação emergencial assim se
mostrou caracterizada nos autos, inclusive com aprovação pelo O.D. e pelo Diretor
Representante da marinha e, assim, foi efetuado o primeiro contrato emergencial,
mediante o DL nº 483/2016 (Processo Administrativo nº 63.230000344/2016-09,
contrato nº 42.000/2016-009/00).
De igual forma, tal circunstância foi aprovada pelo órgão consultivo –
CJU/CGU/AGU, conforme o Parecer nº 00306/2016/CJU-SP/CGU/AGU, em 14 de
abril de 2016. E ainda a contratação emergencial em tela foi homologada, com o
cumprimento de todas as especificações técnicas, disposições legais e normas
administrativas da Marinha, à luz do Termo de Encerramento referente ao primeiro
contrato emergencial.
No tocante à segunda contratação emergencial (DL 702/2016), a
situação, conforme já mencionado anteriormente, encontrava-se com o edital do
pregão eletrônico nº 500/2016 já publicado no D.O.U de 14 de julho de 2016, mas,
diante de inúmeras impugnações apresentadas por várias empresas, foi suspenso por
2 (duas) vezes, uma em 27 de julho de 2016 e a outra em 12 de agosto de 2016.
Diante desse impasse, o Setor Competente (de Municiamento)
solicitou o segundo processo de afastamento de licitação, atendendo a tramitação de
um processo dessa natureza, com aprovação do O.D. e do Diretor.
No entanto, o órgão consultivo CJU/CGU/AGU, em Parecer nº
1.289/2016, emitido em 14 de novembro de 2016, não aprovou a segunda
contratação emergencial, apontando inúmeras irregularidades, concluindo pela
inexistência da comprovação da situação emergencial.
A Assessoria Jurídica do CTMSP, em Relatório de Atendimento nº
235/AC, concluiu pelo atendimento a todas as recomendações do Parecer anterior.
Em sua defesa, ressaltou que a contratação deve ser mantida, considerando que
processo licitatório se encontra em curso e sob recomendações do mesmo
Parecer nº 1289/VRD/2016.
Nesse aspecto, a situação emergencial se encontra caracterizada. O
óbice do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, no tocante ao prazo de
prorrogação, deve ser flexibilizado sob a óptica dos pressupostos para a contratação
direta.
A doutrina, nas palavras de Marçal Justen Filho
1, assim elucida:
[...] Por outro lado, não se pode destacar de modo absoluto a possibilidade de
situações concretas em que a eliminação do risco do dano envolva uma situação
que ultrapassará necessariamente o prazo de 180 dias. [...]
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Pelas mesmas razões, a prorrogação dos prazos contratuais, ainda que indesejável,
não pode ser proibida em termos absolutos.
Nesse sentido, a situação emergencial real existente no CTMSP e, não
fabricada, pelo setor de Municiamento, manteve-se por período superior a 180
(cento e oitenta) dias, em face das inúmeras diligências relativas ao processo de
licitação (pregão eletrônico), restou caracterizada.
A terceira contratação emergencial, de igual forma, revelou-se
necessária e imprescindível, nos mesmos moldes das duas contratações anteriores,
acrescentando que o próprio Órgão Consultivo emitiu parecer nesse sentido no dia 5
de janeiro de 2017, como se segue:
6. Por fim, nos parece mais recomendável, caso a autoridade responsável entenda
indispensável para a continuidade do serviço e para obter o melhor atendimento
ao interesse público, no caso concreto, que eventual contratação emergencial seja
feita tão somente pelo tempo estritamente necessário à finalização da licitação em
curso, com o atendimento de todas as recomendações expostas. (Grifo nosso).
E, finalmente, ao ser encaminhado o processo da terceira dispensa de
licitação para a área consultiva, o Advogado da União aduziu os seguintes
fundamentos:
[...] Inclusive, vale mencionar, que os servidores do órgão presentes nas reuniões da
CJU comentaram que o órgão está fazendo uma sindicância para investigar se a
situação emergencial não decorreria de incúria administrativa, corno preconizado
na Orientação Normativa nº 11, do Advogado-Geral da União, também mencionada
no parecer. 17. Além disso, é importante registrar que mesmo após a emissão do
referido parecer o assessoramento jurídico por parte da CJU/SP teve seguimento,
como se vê da ata de reunião mencionada, bem como por meio dos Despachos
004/2017/CJU-SP/CGU/AGU e 007/2017/CJU-SP/CGU/AGU, além de trocas de
mensagens eletrônicas e telefonemas. Houve, ainda, é importantíssimo registrar (e
agradecer), o apoio técnico da Superintendência de Administração em São Paulo
(SAD/SP), da Secretaria-Geral da AGU, no que pertine à análise das planilhas, que
ensejaram maior detalhamento e mesmo redução de custo, salvo engano, em
relação ao contrato anterior. 18. Assim, é importante registrar que o
assessoramento quanto a esse processo está sendo prestado, e que isso está
servindo também ao processo licitatório, pois os aprimoramentos realizados aqui
serão incorporados naquele, para o fim de, finalmente, chegar-se a um formato
mais detalhado e robusto, contribuindo para o êxito da licitação, à finalização da
contratação emergencial e para a boa execução contratual.
De qualquer forma, os requisitos de situação emergencial ou calamidade que não
possa ser imputada à desídia do administrador; da urgência no atendimento e do
risco de ocorrência de sérios danos a pessoas ou bens parecem bem
caracterizados nesse processo, seja pelas vicissitudes que a licitação enfrentou,
seja pelo fato de o processo envolver a alimentação das pessoas que prestam
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serviços no CTMSP, incluindo sua sede em Iperó, sendo verdadeiramente
imprescindível para o funcionamento da unidade, tal qual o combustível o é para
o automóvel. (Grifos nossos).
Esse parecer referente à terceira contratação vem convalidar toda a situação
enfrentada pela Administração desde o início de processo licitatório e a situação
emergencial se fazendo presente a todo o momento, a complexidade dos contratos
em razão da natureza do objeto.
Nas 3 (três) contratações emergenciais e no processo de licitação,
Pregão Eletrônico nº 500/2016, foram observadas as formalidades e as exigências da
Lei, em conformidade com o art. 37, inciso XXI, da CF/1988.
Retornando ao art. 89, caput, da Lei 8.666/1993, conclui-se que as
contratações diretas, destacando a situação emergencial, e o processo licitatório
obedeceram aos trâmites legais exigidos.
No tocante ao processo de pregão eletrônico, apesar da reduzida mão
de obra no CTMSP para elaboração de todo o trabalho referente às licitações, houve
duração razoável em cada setor, apesar de várias intercorrências e determinações da
área consultiva e pelas impugnações, acarretando a suspensão dos seus prazos.
Importa mencionar que órgão de acusação, entre todos os servidores
militares e civis, funcionários terceirizados que participaram das 3 (três)
contratações diretas e do respectivo processo de licitação do Pregão Eletrônico nº
500/2016, ofereceu denúncia em desfavor a José Ribamar Rodrigues Júnior, chefe
do departamento de recursos humanos (CMG – R1); Antônio Carlos Mendes,
superintendente administrativo (CMG – R1); e Fernando Arouca Nadai (sócio da
empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA.).
Destaque-se que o CMG Ribamar, apesar de exercer a função de chefe
do departamento de recursos humanos, ser integrante da Comissão de Afastamento
de Licitação, não detinha poder e ingerência sobre os prazos, pareceres, requisições,
recomendações advindas de outros setores e tampouco sobre as possíveis
impugnações ao edital do Pregão Eletrônico nº 500/2016.
Na hipótese de admitirmos os fatos apontados na peça inicial, o Chefe
do Departamento de Recursos Humanos não poderia ser o único responsável porque,
apesar de desempenhar tal função, era integrante de uma Comissão, que avaliou e
concluiu pela existência das 3 (três) situações emergenciais.
Sem contar que havia respaldo de parecer técnico oriundo do setor
jurídico e do órgão consultivo, com algumas ressalvas quanto ao segundo processo,
mas que foram atendidas as recomendações por parte do setor requisitante.
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Tampouco cabe imputar ao CMG Mendes os fatos descritos na
Exordial, primeiramente, porque não poderia agir sozinho ou em conluio; segundo,
porque a função que lhe poderia dar alguma vantagem acerca da situação apontada
pelo MPM – superintendente administrativo – foi por ele exercida entre 1º de
novembro de 2013 a 18 de abril de 2016.
Como se mencionou, anteriormente, foram envidados esforços entre a
Comissão de Repactuação de preços e a Assessoria Jurídica do CTMSP em se
discutir os valores apresentados pela empresa, no início de novembro de 2015,
ficando a empresa silente por quarenta e cinco dias, quando, somente em 14 de
dezembro de 2015, apresentou alguma justificativa.
Mesmo com escassa mão de obra no CTMSP, na área administrativa, a
Administração não ficou inerte. O corréu, CMG Mendes, atuou e participou das
tratativas, inclusive recebendo uma ligação telefônica por parte de uma das sócias da
empresa, declarando a manifestação em prorrogar por uma terceira vez o contrato.
Considerando que a primeira contratação emergencial se deu em 17 de
fevereiro de 2016 a 16 de agosto de 2016; e a solicitação de abertura do processo de
licitação se deu em 22 de março de 2016, temos que o CMG Mendes agiu em
conformidade com as suas atividades, que culminaram até abril de 2016.
Dessa forma, participou somente da primeira contratação emergencial,
não possuindo qualquer ingerência sobre as demais.
A imputação atribuída ao civil Fernando Arouca Nadai, de ter
concorrido para a consumação da ilegalidade e dela ter se beneficiado
economicamente, também não procede.
A começar, havia uma procuração outorgada a Eduardo Camilo de
Aguiar, Departamento de Licitação, o qual representava a empresa CONVIDA
REFEIÇÕES LTDA (e mais sócios), e detinha poderes para representar a outorgante
perante órgãos públicos, empresas privadas, sociedades de economia mista,
fundações de direto público, fundações de direito privado, e quaisquer outras
empresas e órgãos, sejam nacionais ou internacionais, na esfera federal, estadual ou
municipal, para, entre outro, “praticar os atos necessários durante a realização de
certame licitatório, de qualquer modalidade, para manifestar-se verbalmente,
renunciar ou interpor recursos, formular propostas, memoriais, oferecer lances de
preços por qualquer meio admitido, e praticar todos os demais atos pertinentes ao
certame em nome da outorgante.”.
Não havia assim qualquer contato pessoal, ou por outros meios nos
autos, entre o sócio da empresa e os outros 2 (dois) denunciados.
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Segundo os 3 (três) processos de afastamento de licitação, os preços
apresentados pela empresa vencedora estavam de acordo com os do mercado, sem
qualquer onerosidade ou sobrepreço; e, ainda, constam ainda 3 (três) declarações de
vantajosidade para a Administração Militar.
Dessa forma, não restou comprovada qualquer atuação ou participação
do Civil como forma de ser beneficiado nas contratações diretas e no certame.
Por outro viés, mesmo que houvesse uma má administração por parte
do administrador, o crime previsto art. 89 da Lei nº 8.666/1993 traz, como requisito
para configuração da sua tipicidade subjetiva, o especial fim de agir do agente, qual
seja, possuir a intenção específica de lesar o erário, ou de obter vantagem indevida.
A finalidade da lei é justamente diferenciar o administrador inapto
daquele improbo. Como se depreende, a análise puramente formal do tipo descrito
no art. 89 da Lei de Licitação, sem o exame da presença do elemento subjetivo,
acarretaria uma responsabilização à luz da Teoria Causal e não Finalista da Ação.
Para que configure o delito nominado, o agente deve estar voltado e
empenhado em frustrar o processo licitatório e causar prejuízo ao erário, bem como
de auferir qualquer vantagem indevida.
Embora haja algumas divergências entre as Cortes Superiores, evoca-
se o entendimento predominante da Suprema Corte, como se cita a seguir:
EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal.
Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89,
da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado
improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código
de Processo Penal. 1. Consoante posicionamento jurisprudencial dessa Colenda
Corte Constitucional, a competência penal originária do STF por prerrogativa de
função advinda da investidura de sujeito ativo de um delito, no curso do processo,
em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas “b” e “c”, da CF/88 não
acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados
anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Precedentes. 2. Não
restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a
necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo
simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização
de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres
públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de
aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem
demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido
contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não
conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em
que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal
julgada improcedente.” (AP 527, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
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julgado em 16/12/2010, DJe-063 DIVULG 01-04-2011 PUBLIC 04-04-2011
EMENT VOL-02495-01 PP-00087 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 331-347) (Grifo
nosso).
Ementa: AÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. DISPENSA ILÍCITA DE LICITAÇÃO E
PECULATO (ART. 89 DA LEI 8.666/3 E ART. 312 DO CÓDIGO PENAL).
AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. SUFICIÊNCIA, PARA A DISPENSA DE
LICITAÇÃO, DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO NO
SENTIDO DA IDONEIDADE DAS CARTAS DE EXCLUSIVIDADE CONCEDIDAS
PELAS EDITORAS ÀS DISTRIBUIDORAS CONTRATADAS. AUSENTE INDÍCIO
DE INTERFERÊNCIA DA ACUSADA PARA FAVORECER TERCEIROS.
AUSÊNCIA
DE
PESQUISA
DE
PREÇOS
QUE,
EM
CASO
DE
IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA NO MERCADO, CONFIGURA MERA
IRREGULARIDADE.
AUSENTE,
ADEMAIS,
DEMONSTRAÇÃO
DE
SOBREPREÇO, CONFORME TOMADA DE CONTAS DO TCU. LAUDOS
PERICIAIS FUNDADOS EM PREÇOS DISTINTOS DOS PRATICADOS À ÉPOCA
DOS FATOS. ABSOLVIÇÃO (ART. 386, II E III, DO CPP). 1. A dispensa ou
inexigibilidade de licitação, com fundamento em parecer jurídico da Procuradoria-
Geral do Estado, no sentido de autorizar a compra direta de livros didáticos junto a
distribuidoras detentoras de cartas de exclusividade para a venda na respectiva
Unidade Federativa, não tipifica a conduta do artigo 89 da Lei 8.666/93.
Precedente: AP 946-EI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
30/08/2018. 2. (a) A inobservância dos critérios legais de inexigibilidade deve
somar-se, para a tipificação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, à vontade de
frustrar, indevidamente, a concorrência pública, revelando-se incabível enfoque
puramente causal, desatento aos elementos subjetivos integrantes do tipo (Teoria
Final da Ação). (b) Consectariamente, revela-se imperioso, para a caracterização
do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da
concorrência e à produção de dano ao erário. 3. (a) As cartas de exclusividade
para a distribuição de livros didáticos, ainda que de âmbito regional, uma vez
admitidas como idôneas em parecer da Procuradoria-Geral do Estado, afastam a
incidência do tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93; (b) A escolha de livros
didáticos por corpo técnico especializado, guiada por critérios intelectuais
insindicáveis pelo Poder Judiciário, porquanto atinentes ao mérito do ato
administrativo, afasta o dolo de violação criminosa do dever de licitar. 3. In casu,
(a) segundo o Ministério Público Federal, três circunstâncias indicariam o caráter
delitivo da contratação direta derivaria narrada na denúncia: (i) as cartas de
exclusividade apresentadas pelas distribuidoras abrangiam apenas as regiões Norte
e Nordeste, e não todo o território nacional, o que indicaria que a concorrência
seria viável; (ii) inidoneidade da justificativa administrativa para escolha dos livros
adquiridos; (iii) ausência de pesquisa de preços. (b) Nada obstante, verifica-se que,
tal como na AP 946-EI (na qual a ré foi absolvida da imputação da fatos idênticos),
a seleção dos livros didáticos foi realizada por equipe técnico-pedagógica voltada
ao atendimento do programa “Educação de Jovens e Adultos”, a qual destacou que
a “As coleções de livros enumerados no documento (Anexo 02) tiveram sua escolha
condicionada por sua inequívoca importância didático-pedagógica no que
concerne à Educação Continuada e, em especial, à Capacitação dos Alunos do
Ensino Médio da Rede Estadual, atentando-se para as especificidades pedagógicas
que são peculiares a esta modalidade de ensino”; (c) As distribuidoras detinham
cartas de exclusividade das editoras, consideradas idôneas pela Procuradoria-
Geral do Estado para a dispensa de licitação; (d) Em todos os procedimentos
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narrados na denúncia, a Procuradoria-Geral do Estado opinou favoravelmente à
inexigibilidade de licitação; (e) Coube à Secretaria de Fazenda, e não à Secretaria
de Educação, assinar a dispensa de licitação, através de Portarias assinadas pelo
Secretário da Fazenda, antecedidas do parecer favorável da Procuradoria do
Estado; apenas um procedimento de dispensa foi autorizado pela Secretaria de
Educação, através da acusada, que assinou a Portaria de inexigência de licitação,
nos termos do Decreto de 02 de abril de 2004, com apoio em parecer favorável do
Procurador-Geral do Estado para a compra via inexigibilidade de licitação; (f)
Conduta eventualmente culposa ou errônea não caracteriza o crime; para a
configuração típica da conduta, é imprescindível a demonstração de elementos
que indiquem o dolo de frustrar a concorrência, beneficiando particulares de sua
preferência. 4. Conclui-se no sentido da inexistência de prova da prática de fato
caracterizado como crime do art. 89 da Lei 8.666/93. 5. O crime de peculato
constitui crime material, a exigir resultado naturalístico para sua consumação,
representado pela diminuição dolosa do patrimônio do poder público, em proveito
próprio ou de terceiro. 6. In casu, o Ministério Público Federal pede a condenação
da Ré pela prática do crime de peculato, acusando-a de ter adquirido livros
didáticos por preços superiores aos de mercado, bem como de ter simulado a
entrega de livros, tudo em um dos procedimentos. 7. (a) A alegação de que teria
havido sobrepreço não se confirmou em juízo. O Tribunal de Contas da União
concluiu, na esteira de parecer da Secretaria de Controle Externo, unidade técnica
da Corte, que não havia base fático-probatória para afirmar ter havido de
sobrepreço nos procedimentos de inexigibilidade de licitação; (b) Os fundamentos
do acórdão do Tribunal de Contas da União, embora não vinculem o juízo criminal,
refutam, no caso, as conclusões da Polícia Federal e da CGU, que a toda evidência
não merecem subsistir, à luz dos elementos constantes dos autos e do benefício da
dúvida em prol do réu no julgamento de mérito; (c) Deveras, a configuração de
sobrepreço não se confirmou, em especial se considerados os seguintes
fundamentos, acolhidos pelo Plenário no julgamento dos Embargos Infringentes na
AP 946: (c.1) os laudos elaborados pela Polícia Federal e pela CGU não levaram
em consideração os preços praticados à época dos fatos, mas sim os praticados
alguns anos depois, mediante consulta na internet; (c.2) edições antigas de livros
didáticos não mantêm o mesmo preço do ano de seu lançamento, podendo, ainda,
haver alterações na política de preços, por objetivos mercadológicos – v. g.,
liquidar o estoque -, tudo a gerar dúvida fundada quanto à idoneidade do cálculo
realizado no Laudo da Polícia Federal – que considerou preços praticados em
2011, inadequados à demonstração cabal de que, em 2003 e 2004, quando as obras
foram adquiridas, teria havido sobrepreço. (c.3) Consectariamente, inexiste prova
segura, acima de dúvida razoável, de que os preços pagos pela Secretaria de
Educação, nos processos licitatórios alvo deste processo, superavam os praticados
à época dos fatos. (c.4) Ao mesmo tempo, inexiste evidência nos autos quanto ao
dolo da Acusada de desviar recursos públicos, em proveito próprio ou alheio.
Deveras, (i) os testemunhos colhidos afastam vínculo pessoal entre a então
Secretária de Educação e os sócios das empresas fornecedoras; (ii) não há indício
de acerto prévio entre a Acusada e os terceiros que supostamente teriam sido
beneficiados; (iii) nenhuma prova existe que corrobore a suspeita de que a Acusada
pretendia, efetivamente, beneficiar terceiros com recursos públicos desviados; (iv)
inexiste prova da suposta “entrega simulada” do material adquirido. 8.
Consequentemente, na linha do entendimento firmado pelo Plenário na AP 946-EI,
inexiste prova segura, acima de dúvida razoável, do prejuízo patrimonial causado à
Administração Pública, não se configurando a materialidade do crime definido no
art. 312 do Código Penal. 9. Ex positis, julgo improcedente a denúncia para
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absolver a Ré quanto ao art. 89 da Lei 8.666/93, por não constituir o fato infração
penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal); e quanto ao art. 312 do Código
Penal, por não haver prova da existência do fato delitivo (art. 386, II, do Código de
Processo Penal). (AP 962, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-230 DIVULG 22-10-2019 PUBLIC 23-10-2019) (Grifos nossos)
Ementa:
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
EMBARGOS
INFRINGENTES.
PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS. DISPENSA
ILEGAL DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. SECRETÁRIA DE
EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS. COMPRA DE LIVROS
DIDÁTICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO
DO
TIPO.
DOLO
ESPECÍFICO
NÃO
EVIDENCIADO
NA
ESPÉCIE.
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
EMBARGOS
INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E
ABSOLVER A EMBARGANTE. I – Para a consumação do delito previsto no art. 89
da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do
tipo. II – Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de
frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao
erário. III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89
da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos
de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo
diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e
produzir resultado lesivo ao patrimônio público. IV – No caso concreto, não ficou
comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré. V – Embargos infringentes
acolhidos para absolver a embargante. (AP 946 ED-EI, Relator(a): RICARDO
LEWANDOWSKI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
30/08/2018,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019) (Grifo nosso).
PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-PREFEITO
MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE
INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO.
CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93.
DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA
CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE
LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.
INSERÇÃO DE TEXTO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL
EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA,
TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM. 1. O princípio da identidade física do juiz,
previsto no art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, não é absoluto,
comportando as exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil (hoje
revogado), aplicável ao processo penal pela via do art. 3º do CPP. 2. Não é inepta a
denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato
imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da
conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes. 3. Ocorrendo modificação da
competência em razão da aquisição ou perda superveniente de foro por
prerrogativa de função por parte do acusado, o juízo declinado recebe o processo
no estado em que se encontrar. Os atos processuais praticados no juízo declinante,
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se competente quando o foram, prescindem de ratificação ou renovação no juízo
declinado, em atenção ao princípio do tempus regit actum. 4. O crime do art. 89 da
Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua
configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico
tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados
pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se,
igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a
isonomia. 5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art.
89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir,
consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as
meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar
licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o
administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade
da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário,
mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção. 6. Embora
seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter
sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por
si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos
probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude
da dispensa. 7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de
Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de
autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto
originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo
configurado. 8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e
subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a
manutenção da condenação é medida que se impõe. 9. O fato de a falsificação
recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir
na dosimetria da pena. 10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de
ser o apelante Prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para
enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Penal. 11.
Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena. (AP 971,
Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) (Grifo nosso).
Conclui-se, portanto, a partir desses julgados recentes da Suprema
Corte, ser perfeitamente possível afastar a tipicidade material naquela conduta em
que o gestor/administrador deixou de observar as formalidades legais, respaldado
em pareceres técnicos e jurídicos, os quais amparam a sua atuação.
Nos presentes autos, nos 3 (três) processos de dispensa de licitação,
foram apresentadas as justificativas da situação emergencial, mediante os pareceres
técnicos e do órgão consultivo.
Houve a demonstração de vantajosidade para a Administração; a
contratação do melhor preço ofertado, após pesquisa de cotação de preços; os preços
apresentados estavam em conformidade com os de mercado; e, finalmente, a
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prestação do fornecimento de refeições pela empresa CONVIDA REFEIÇÕES
LTDA., nos moldes dos contratos celebrados e das normas legais.
Traz-se à colação jurisprudência desta Corte, a qual vem adotando o
posicionamento do STF, como se vê abaixo:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EFEITO
MODIFICATIVO.
CONTRADIÇÃO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. FRAUDE.
CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO. IDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO.
ABSOLVIÇÃO
SUMÁRIA.
EMENDATIO
LIBELLI.
IMPOSSIBILIDADE.
NEGATIVA DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CRIME MILITAR POR
EXTENSÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. Como cediço, o manejo dos
aclaratórios restringe-se aos casos de obscuridade, ambiguidade, contradição ou
omissão das decisões recorridas, cabendo ao embargante, tão somente, a indicação
desses pontos, conforme preceituam os artigos 542 do CPPM e 130 do RISTM.
Embora, a toda evidência, os autos demonstrem tanto a ocorrência da fraude no
processo licitatório quanto o prejuízo suportado, circunstâncias reconhecidas pelo
Plenário desta Corte, bem como pelo Juízo de primeiro grau, a Jurisprudência dos
Pretórios firmou-se no sentido de que, a despeito dessas constatações, o tipo penal
do art. 89 da Lei de Licitações exige o dolo específico na conduta do agente, fato
que restou absolutamente afastado no vertente caso, razão pela qual o Embargado
teve reconhecida a absolvição sumária pela unanimidade dos Ministros presentes
na Sessão de Julgamento Virtual do Recurso. Acerca da possibilidade de aplicação
da emendatio libelli, é de se ressaltar que os fatos narrados na Exordial Acusatória
encontram perfeita adequação típica ao delito descrito no art. 89 da Lei de
Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), não pairando nenhuma dúvida e sequer
irresignação acerca dessa constatação. Consoante a recente alteração introduzida
pela Lei nº 13.491/2017, a conduta perpetrada pelos Acusados, embora tipificada
na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), enquadra-se naquilo que a
doutrina e a jurisprudência passou a denominar "crime militar por extensão", na
forma do inciso II do artigo 9º do Estatuto Repressivo Castrense, se praticado, tal
como no caso dos autos, no contexto das alíneas de "a" a "e" do citado dispositivo.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal
Militar. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 7000854-81.2020.7.00.0000.”
Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento:
10/12/2020, Data de Publicação: 28/12/2020) (Grifo nosso)
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM
LEI. ARTIGO 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
ARGUIDA
PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DO RITO
PROCEDIMENTAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO RITO
ESPECIAL DA LEI DE LICITAÇÕES. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
DISPENSA
IRREGULAR
DE
LICITAÇÃO.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.
DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. O delito de dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, previsto no art. 89
da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), embora categorizado como "crime militar
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por extensão" quando cometido na forma e nas circunstâncias delineadas pelo
inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, em sua essência, é um crime comum,
de sorte que, pelo menos em tese, e em caráter excepcional, poder-se- ia considerar
eventual aplicação subsidiária dos ritos procedimentais próprios da legislação
comum, sem que com isso se pudesse cogitar de eventual violação ao primado da
especialidade. Conforme prevê o art. 108 da Lei de Licitações, "(...) No
processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como
nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão,
subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal".
Portanto, aos crimes militares por extensão deverá ser observado o rito
procedimental comum e, em se tratando de delitos encartados na Lei de Licitações,
a despeito da especialidade do rito determinado pela Lei nº 8.666/93, poderá ser
aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal comum e, em consequência,
a absolvição sumária prevista no art. 397 do referido Diploma Adjetivo. Preliminar
de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade. A figura típica descrita no art. 89
da Lei nº 8.666/93 formaliza-se quando o agente dispensa ou deixa de exigir a
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou quando o agente deixa de observar
as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, ocorrendo a conduta
ilícita, segundo a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, quando o agente
possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário,
sendo necessário, portanto, um elemento subjetivo consistente em produzir
prejuízo aos cofres públicos por intermédio do afastamento indevido do processo
licitatório. Os depoimentos prestados nos autos, longe de identificarem eventual
intenção dos Réus de causar lesão ao patrimônio sob Administração Militar,
evidenciam, isso sim, a tentativa de dar efetivo cumprimento à ordem dada pelo
Comandante do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, circunstância que afasta o
dolo na conduta dos Apelados. Negado provimento ao Apelo ministerial. Decisão
por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7001490-
81.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de
Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 26/10/2020) (Grifo nosso)
De igual forma, a doutrina assim se posiciona
2:
[...] Mantém-se a orientação no sentido da necessidade do dolo específico para a
tipificação da conduta criminosa. Assim se passa porque a definição dos
pressupostos de contratação direta envolve controvérsias jurídicas extremamente
complexas.
Considerando o tema sob o enfoque do Direito Administrativo, é muito difícil
(senão impossível) defender a tese da configuração de um crime de mera conduta.
Tal ocorreria se o agente administrativo produzisse pura e simplesmente uma
contratação, sem atentar para a exigência de licitação. Muito diversa é a situação
concreta em que se produz uma contratação sem licitação. A decisão de produzir
uma contratação direta, sem a licitação necessária, envolve a qualificação jurídica
dos fatos pertinentes. Usualmente, o agente promove a subsunção dos fatos a uma
norma própria de direito administrativo, que prevê os requisitos para a dispensa ou
para a inexigibilidade. [...].
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Em face dos argumentos expendidos, a Sentença proferida pelo Juiz
Federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM deve ser mantida
integralmente, no tocante aos delitos imputados aos Apelados e com a sua
absolvição por atipicidade da conduta.
VII. APRECIAÇÃO QUANTO À IMPUTAÇÃO DE CONDUTA
PREVISTA NO ART. 312 DO CPM.
Durante a primeira contratação emergencial, foi emitida nota fiscal
pela empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., contendo declaração de
fornecimento de 1.019 (mil e dezenove) refeições ao CTMSP, que nunca existiu, em
compensação ao valor da compra direta realizada pela empresa de uma batedeira
industrial (30 litros) no valor de R$ 9.480,00 (nove mil, quatrocentos e oitenta
reais); uma máquina de frios semiautomática, no valor de R$ 3.360,00 (três mil,
trezentos e sessenta reais); e doze garrafas térmicas (9 litros cada), tendo recebido
pelo Centro, nos dias 28 e 29 de abril de 2016, o valor de R$ 16.926,00 (dezesseis
mil novecentos e vinte e seis reais).
Os fatos acima descritos ocorreram, como se verifica pela
documentação acostada aos autos, e diante da prova testemunhal.
A começar, a Sra. Rita de Cássia Gili prestou esclarecimentos sobre o
referido faturamento, em comunicação interna do dia 25 de abril de 2017, ao
encarregado de Sindicância (nº 1/2017), justificando que a referida aquisição dos
equipamentos acima citados, no valor total de R$ 16.926,00 (dezesseis mil e
novecentos e vinte e seis reais) representam 1.019 (mil e dezenove) refeições, cada
uma no valor de R$ 16,00 (dezesseis reais).
Acrescentou que a motivação se deu pela premente necessidade de
possibilitar a normalidade do cumprimento do cardápio.
Em Juízo, o Apelado José Ribamar Rodrigues Júnior reconheceu o
documento e admitiu que a ordem partiu da sua pessoa, porque já havia tentado
adquirir verba no setor de Caixa de Economias, mas não obteve sucesso.
Dessa forma, com a chegada dos utensílios, determinou que fossem
incorporados ao patrimônio da Marinha, mediante o Sistema de Bens da Fazenda
Nacional (SISBEN).
A testemunha Rejane de Abreu Portanova, gerente operacional dos
contratos, em juízo, confirmou que o material foi incorporado ao patrimônio da
Marinha e que o valor repassado foi exatamente o valor da compra do equipamento.
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As testemunhas, além do Apelado, ressaltaram que a aquisição dos
utensílios era de extrema importância para o melhor atendimento e satisfação do
serviço prestado ao efetivo.
Como se verifica, a emissão do documento pela empresa CONVIDA
REFEIÇÕES LTDA., de conhecimento do CTMSP, configura, em princípio, o delito
previsto no art. 312 do CPM, o qual preceitua:
Art. 312. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade obre
fato juridicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração ou o
serviço militar:
Pena - reclusão, até cinco anos, se o documento é público; reclusão, até três anos,
se o documento é particular.
No entanto, o crime, além de exigir um documento com declaração
falsa, pressupõe seja delineada a vontade inequívoca de geral o falso e alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante, em detrimento da Administração Militar.
Salvo melhor juízo, não é o que se afigura na presente situação.
A intenção entre o CTMSP e a empresa CONVIDA REFEIÇÕES
LTDA. foi a de atender melhor o serviço de fornecimento de refeições e melhorar a
sua qualidade, na prestação do primeiro contrato emergencial.
Analisando o termo de referência referente à primeira contratação
emergencial, no seu item 8 (materiais a serem disponibilizados), dispõe que a
CONTRATADA receberá da CONTRATANTE os equipamentos, materiais,
ferramentas e utensílios necessários, entre eles: 8.1.1. equipamentos e instalações na
Sede: 58. Cafeteira elétrica industrial capacidade 15 (quinze) litros; 65. Cortador de
frios automático; e 73. Batedeira para massas capacidade 20 (vinte) litros.
Assim, os equipamentos comprados diretamente pela Empresa
CONVIDA REFEIÇÕES LTDA. faziam parte do material que deveria ser fornecido
pelo CTMSP. E, diante da falta dos equipamentos e de dinheiro no caixa, foi
realizada tal “transação”, de uso conhecido pelos O.D., em geral, mas para fins de
atendimento ao serviço contratado, sem causar qualquer prejuízo à Administração,
com a obtenção de um resultado positivo e satisfatório.
Não se configura assim o elemento constitutivo do tipo “desde que
atente contra a Administração Militar”.
Por essas razões, a Sentença deve ser mantida no tocante à absolvição
de José Ribamar Rodrigues Júnior (CMG – R1) e de Fernando Arouca de Nadai.
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Nesse sentido, evoca-se jurisprudência deste Colegiado, acerca do
tema:
EMENTA:
APELAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
FALSIDADE
IDEOLÓGICA.
ART.
312
DO
CPM.
DECLARAÇÃO
PESSOAL
DE
DEPENDENTE. EX-ESPOSA. UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO DE FATO.
AUSÊNCIA
DE
DOLO.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
MANUTENÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. A subsunção da conduta ao tipo penal
previsto no art. 312 do CPM (falsidade ideológica) exige a mutação da realidade
com o propósito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sob fato
juridicamente relevante, desde que o episódio atente contra a administração
militar ou o serviço militar. A separação judicial com posterior restabelecimento
da relação e o convívio como se casados fossem, configurando união estável de
fato, afasta o dolo de alterar a verdade na inserção da companheira como esposa e
dependente nas declarações pessoais visando recebimento de indenização de ajuda
de custo e indenização de transporte de militar movimentado, por ocasião de
transferência, por necessidade do serviço. Apelo ministerial desprovido. Decisão
por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000031-
73.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 10/3/2022, Data de Publicação: 5/4/2022) (Grifo
nosso)
VIII.
APRECIAÇÃO
DO
RECURSO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR
O Ministério Público Militar, em Razões Recursais, pugna pela
reforma total da Sentença, porque segundo afirma, restaram comprovadas a autoria,
a materialidade e a culpabilidade delitivas pela prova testemunhal e documental.
Postula, assim, a condenação dos Apelados nos termos descritos na Denúncia.
O nobre representante da Acusação aponta que José Ribamar
Rodrigues Júnior (CMG – R1), na função de chefe do departamento de recursos
humanos do CTMSP, e Antônio Carlos Mendes (CMG – R1), na função de
superintendente administrativo, ambos tendo conhecimento, em 11 de agosto de
2015, acerca do Parecer da Comissão de Repactuação de preços, contrário ao pleito
da empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA., protocolado em fevereiro do mesmo
ano, decidiram informar esse fato à empresa somente em 14 de dezembro de 2015,
com a apresentação da Carta nº 30-005/2015/CTMSP, tudo com o intuito de criar
entraves à renovação do contrato e forjar uma situação de emergência.
Imputou ao CMG Antônio Carlos Mendes a responsabilidade de
atrasar a propositura da abertura do processo de pregão eletrônico, para fins de
contratação de nova empresa fornecedora de alimentos para a Unidade, que ocorreu
somente em 22 de março de 2016.
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Embora os Apelados – Oficiais –, mesmo sabedores da obrigatoriedade
de contratação, mediante prévio procedimento licitatório, celebraram, em conluio,
nada mais que 3 (três) contratos de forma emergencial, por um longo período,
envolvendo expressiva quantia em dinheiro.
E, da mesma forma, o titular da empresa CONVIDA, Fernando Arouca
de Nadai, “[...] beneficiou-se dessas contratações emergenciais, lesando o interesse
público e a Administração Militar, ao ter acesso a propostas que, de fato,
representavam reais vantagens econômicas e qualitativas no fornecimento de
gêneros alimentícios para a unidade militar”.
O promotor reforça que a “[...] a sentença agarra-se com unhas e
dentes à tese da não demonstração de dano ao erário, e quer caberia ao Ministério
Público Militar descrever, desde a denúncia, o dolo específico de causar prejuízo.
Trata-se, contudo, de elementar normativa assacada da imaginação do juízo, uma
vez que não integra o tipo penal, além de ser tese superada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça. [...]”.
Não merecem prosperar as teses da Acusação.
A matéria já foi examinada anteriormente, mas a título de
embasamento e à luz do inciso IV do art. 96 da CF/1988, traz-se novamente ao
debate, como se segue:
A Comissão de Repactuação em 11 de agosto de 2015 submeteu à apreciação da
Assessoria Jurídica. Não obstante o pleito tenha chegado à Assessoria Jurídica
somente em 4 de setembro de 2015, existem apontamentos para tal demora, como
se pode ver na manifestação do departamento jurídico, o qual esclarece que o
procedimento de repactuação de preços não é simples, ao contrário, exige a juntada
de diversos memorais de cálculo e planilhas pela contratada, minucioso parecer
técnico do órgão, aprovação pela Comissão designada para a avaliação do pedido,
formalidades junto á Seção de Contratos.
No seu parecer, datado de 25 de setembro de 2015, a Assessoria recomendou que
fossem solicitados os devidos esclarecimentos pela empresa IT ALIMENTOS LTDA,
em relação a alguns itens do pleito de repactuação. E a empresa foi comunicada
acerca do Parecer, mediante e-mail do dia 3 de novembro de 2015, no qual foi
solicitada uma dilação de prazo até o dia 13 do mesmo mês pela empresa, que foi
prontamente deferido, conforme e-mail datado de 4 de novembro de 2015.
Ocorre que a empresa não apresentou qualquer manifestação no prazo por ela
pleiteado. Nesse sentido a Comissão emitiu outro Parecer, datado de 27 de
novembro de 2015, e apresentou planilhas de formação de preço, adequando-as
conforme recomendações jurídicas.
Registre-se portanto que a Comissão de Repactuação desde agosto de 2015 se
empenhou quanto ao pleito de formação de preços apresentados pela empresa IT
ALIMENTOS LTDA, dilatou prazo a pedido desta e não houve qualquer
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manifestação.
Somente em 14 de dezembro de 2015 o Sr. Márcio Carvalho de Oliveira se
manifestou e solicitou uma reunião que foi realizada em 14 de dezembro de 2015,
para tratar de assuntos contratuais. Nessa mesma ocasião, foi entregue, em mão, a
Carta nº 30-0005/2015 do CTMSP à empresa, versando sobre o resultado do pleito
de repactuação e aditamento do contrato.
Verifica-se que não existiu a situação apontada pelo Promotor, porque
houve Parecer emitido pela Assessoria Jurídica em 25 de setembro de 2015, sendo a
empresa cientificada no início do mês de novembro do mesmo ano. Inclusive esta
solicitou prorrogação do prazo de dez dias.
Após decorridos quase 45 (quarenta e cinco) dias que a empresa voltou
a se manifestar, no dia 14 de dezembro de 2015, ocasião em que lhe foi entregue
novo parecer da Assessoria Jurídica, diante da sua omissão.
Não se verifica, assim, a tentativa por parte dos Oficiais – Apelados –
em criar entraves com a empresa IT ALIMENTOS LTDA. EPP, com o intuito de
gerar dificuldades para a composição das planilhas de preços.
Em relação ao CMG Antônio Carlos Mendes, de igual forma, não
ficou demonstrado, seja pela prova documental, seja pela prova testemunhal, que, de
forma proposital e em conluio com o CMG Ribamar, teria atrasado a tramitação do
processo de licitação, na modalidade de pregão eletrônico.
O Setor de Municiamento, em tempo anterior ao término do contrato
com a empresa IT ALIMENTOS LTDA. EPP, em 16 de fevereiro de 2016, tratou de
iniciar os procedimentos internos para a elaboração de um novo pregão eletrônico, a
partir de julho de 2015.
A matéria, de igual forma, também já foi abordada em fase anterior e
será citada em reverência ao art. 96, inciso IX, da CF/1988, como se vê abaixo:
A título de precaução, o Setor de Municiamento iniciou os trabalhos para a
elaboração de um novo procedimento licitatório, a partir de julho de 2015 e
finalizado em setembro de 2015. Ocorre que o processo sofreu várias alterações nas
minutas, com o intuito de atender às novas regras licitatórias estabelecidas no ano
de 2014, no período de outubro de 2015 a março de 2016.
A iniciativa por parte do Setor de Municiamento em tempo bem anterior ao termo
final do contrato com a empresa IT ALIMENTOS LTDA EPP, demonstra a
preocupação com o serviço de fornecimento de alimentos ao efetivo do CTMSP –
Rancho Sede e CEA.
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A exigência de elaboração de novas planilhas de formação de preços, de termos de
referência, tudo isso demandou certo espaço de tempo a maior para o seu
atendimento.
Deve ser ressaltado que um processo licitatório, ao ser solicitado, possui
tramitação em vários setores da administração, financeiro, administrativo e
jurídico, cada um com a sua equipe técnica, não ficando assim concentrado nas
mãos de uma só pessoa.
A necessidade de comprovação da situação emergencial assim se mostrou
caracterizada nos autos, inclusive com aprovação pelo O.D. e pelo Diretor
Representante da marinha e, assim, foi efetuado o primeiro contrato emergencial,
mediante do DL nº 483/2016 (processo administrativo nº 63.230000344/2016-09,
contrato nº 42.000/2016-009/00).
De igual forma foi aprovado pelo órgão consultivo – CJU/CGU/AGU, conforme
Parecer nº 00306/2016/CJU-SP/CGU/AGU, em 14 de abril de 2016. E ainda dado
conforme a todas as especificações técnicas, disposições legais e normas
administrativas da Marinha, à luz do Termo de Encerramento referente ao primeiro
contrato emergencial.
O Representante do MPM reforça que os Oficiais, mesmo
conhecedores da obrigatoriedade de contratação, na forma do art. 37, inciso XXI, da
CF/1988, celebraram, em conluio, nada mais que 3 (três) contratos de forma
emergencial, por um longo período, envolvendo expressiva quantia em dinheiro.
Tal argumentação, da mesma forma, é improcedente em razão de toda
a explanação aqui formulada e ainda pelo fato de o CMG Antônio Carlos Mendes
ter participado somente do primeiro contrato emergencial, tendo em vista que
exerceu a função de superintendente administrativo até 18 de abril de 2016.
Em relação ao Acusado Fernando Arouca de Nadai, não há qualquer
comprovação de que tenha se beneficiado das contratações emergências e com elas
contribuído, lesando o interesse público e a Administração Militar, por ter acesso
antecipadamente das propostas.
A prova testemunhal e a documental atestam que o primeiro contrato
emergencial sequer foi assinado pelo sócio Fernando Arouca de Nadai, mas pelo
preposto da empresa, Sr. Eduardo Camilo de Aguiar, conforme a procuração
acostada aos autos.
A referida procuração foi outorgada pela empresa CONVIDA
REFEIÇÕES LTDA. ao preposto pelos seus diretores, Sr. Fabrício Arouca de Nadai
e Sr. Fernando Arouca de Nadai.
Dessa forma, havia mais de um sócio na referida empresa, restando
temerário imputar uma acusação, se fosse o caso, a um deles, excluindo o segundo.
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Todas as negociações eram realizadas pelo Sr. Eduardo e as propostas
por ele também apresentadas, não havendo a presença de qualquer um dos sócios.
Os termos de encerramento dos contratos emergenciais atestaram que
foram devidamente cumpridos, na conformidade da lei e do ajustado pelas Partes.
Nessa senda, não há qualquer comprovação de que o civil Fernando
tenha concorrido para a consumação de uma suposta ilegalidade ou dela extrair
benefícios, não restando comprovando o critério da lei.
Ao final, o promotor reforça que, para a caracterização do crime
previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não há a exigência do elemento subjetivo
de causar prejuízo ao erário, porquanto não integra o tipo.
Em que pese a argumentação da Acusação, ousa-se discordar e trazer
os fundamentos já expendidos por este subscritor na fase anterior, como se vê:
Por outro viés, mesmo que houvesse uma má administração por parte do
administrador, o crime previsto art. 89 da Lei nº 8.666/1993 traz como requisito
para configuração da sua tipicidade subjetiva o especial fim de agir do agente, qual
seja, possuir a intenção específica de lesar o erário, ou de obter vantagem indevida.
A finalidade da lei é justamente diferenciar o administrador inapto daquele
improbo. Como se depreende, a análise puramente formal do tipo descrito no art.
89 da Lei de Licitação, sem o exame da presença do elemento subjetivo, acarretaria
uma responsabilização à luz da Teoria Causal e não Finalista da Ação.
Para que configure o delito nominado, o agente deve estar voltado e imiscuído no
objetivo de frustrar o processo licitatório e causar prejuízo ao erário, bem como de
auferir qualquer vantagem indevida.
Embora haja algumas divergências entre as Cortes Superiores, evoca-se o
entendimento predominante da Suprema Corte como se cita a seguir:
EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal.
Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89,
da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado
improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código
de Processo Penal. 1. Consoante posicionamento jurisprudencial dessa Colenda
Corte Constitucional, a competência penal originária do STF por prerrogativa de
função advinda da investidura de sujeito ativo de um delito, no curso do processo,
em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas “b” e “c”, da CF/88 não
acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados
anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Precedentes. 2. Não
restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a
necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo
simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização
de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres
públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de
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aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem
demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido
contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não
conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em
que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal
julgada improcedente.” (AP 527, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 16/12/2010, DJe-063 DIVULG 01-04-2011 PUBLIC 04-04-2011
EMENT VOL-02495-01 PP-00087 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 331-347) (Grifo
nosso)
Ementa: AÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. DISPENSA ILÍCITA DE LICITAÇÃO E
PECULATO (ART. 89 DA LEI 8.666/3 E ART. 312 DO CÓDIGO PENAL).
AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. SUFICIÊNCIA, PARA A DISPENSA DE
LICITAÇÃO, DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO NO
SENTIDO DA IDONEIDADE DAS CARTAS DE EXCLUSIVIDADE CONCEDIDAS
PELAS EDITORAS ÀS DISTRIBUIDORAS CONTRATADAS. AUSENTE INDÍCIO
DE INTERFERÊNCIA DA ACUSADA PARA FAVORECER TERCEIROS.
AUSÊNCIA
DE
PESQUISA
DE
PREÇOS
QUE,
EM
CASO
DE
IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA NO MERCADO, CONFIGURA MERA
IRREGULARIDADE.
AUSENTE,
ADEMAIS,
DEMONSTRAÇÃO
DE
SOBREPREÇO, CONFORME TOMADA DE CONTAS DO TCU. LAUDOS
PERICIAIS FUNDADOS EM PREÇOS DISTINTOS DOS PRATICADOS À ÉPOCA
DOS FATOS. ABSOLVIÇÃO (ART. 386, II E III, DO CPP). 1. A dispensa ou
inexigibilidade de licitação, com fundamento em parecer jurídico da Procuradoria-
Geral do Estado, no sentido de autorizar a compra direta de livros didáticos junto a
distribuidoras detentoras de cartas de exclusividade para a venda na respectiva
Unidade Federativa, não tipifica a conduta do artigo 89 da Lei 8.666/93.
Precedente: AP 946-EI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
30/08/2018. 2. (a) A inobservância dos critérios legais de inexigibilidade deve
somar-se, para a tipificação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, à vontade de
frustrar, indevidamente, a concorrência pública, revelando-se incabível enfoque
puramente causal, desatento aos elementos subjetivos integrantes do tipo (Teoria
Final da Ação). (b) Consectariamente, revela-se imperioso, para a caracterização
do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da
concorrência e à produção de dano ao erário. 3. (a) As cartas de exclusividade
para a distribuição de livros didáticos, ainda que de âmbito regional, uma vez
admitidas como idôneas em parecer da Procuradoria-Geral do Estado, afastam a
incidência do tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93; (b) A escolha de livros
didáticos por corpo técnico especializado, guiada por critérios intelectuais
insindicáveis pelo Poder Judiciário, porquanto atinentes ao mérito do ato
administrativo, afasta o dolo de violação criminosa do dever de licitar. 3. In casu,
(a) segundo o Ministério Público Federal, três circunstâncias indicariam o caráter
delitivo da contratação direta derivaria narrada na denúncia: (i) as cartas de
exclusividade apresentadas pelas distribuidoras abrangiam apenas as regiões Norte
e Nordeste, e não todo o território nacional, o que indicaria que a concorrência
seria viável; (ii) inidoneidade da justificativa administrativa para escolha dos livros
adquiridos; (iii) ausência de pesquisa de preços. (b) Nada obstante, verifica-se que,
tal como na AP 946-EI (na qual a ré foi absolvida da imputação da fatos idênticos),
a seleção dos livros didáticos foi realizada por equipe técnico-pedagógica voltada
ao atendimento do programa “Educação de Jovens e Adultos”, a qual destacou que
a “As coleções de livros enumerados no documento (Anexo 02) tiveram sua escolha
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condicionada por sua inequívoca importância didático-pedagógica no que
concerne à Educação Continuada e, em especial, à Capacitação dos Alunos do
Ensino Médio da Rede Estadual, atentando-se para as especificidades pedagógicas
que são peculiares a esta modalidade de ensino”; (c) As distribuidoras detinham
cartas de exclusividade das editoras, consideradas idôneas pela Procuradoria-
Geral do Estado para a dispensa de licitação; (d) Em todos os procedimentos
narrados na denúncia, a Procuradoria-Geral do Estado opinou favoravelmente à
inexigibilidade de licitação; (e) Coube à Secretaria de Fazenda, e não à Secretaria
de Educação, assinar a dispensa de licitação, através de Portarias assinadas pelo
Secretário da Fazenda, antecedidas do parecer favorável da Procuradoria do
Estado; apenas um procedimento de dispensa foi autorizado pela Secretaria de
Educação, através da acusada, que assinou a Portaria de inexigência de licitação,
nos termos do Decreto de 02 de abril de 2004, com apoio em parecer favorável do
Procurador-Geral do Estado para a compra via inexigibilidade de licitação; (f)
Conduta eventualmente culposa ou errônea não caracteriza o crime; para a
configuração típica da conduta, é imprescindível a demonstração de elementos
que indiquem o dolo de frustrar a concorrência, beneficiando particulares de sua
preferência. 4. Conclui-se no sentido da inexistência de prova da prática de fato
caracterizado como crime do art. 89 da Lei 8.666/93. 5. O crime de peculato
constitui crime material, a exigir resultado naturalístico para sua consumação,
representado pela diminuição dolosa do patrimônio do poder público, em proveito
próprio ou de terceiro. 6. In casu, o Ministério Público Federal pede a condenação
da Ré pela prática do crime de peculato, acusando-a de ter adquirido livros
didáticos por preços superiores aos de mercado, bem como de ter simulado a
entrega de livros, tudo em um dos procedimentos. 7. (a) A alegação de que teria
havido sobrepreço não se confirmou em juízo. O Tribunal de Contas da União
concluiu, na esteira de parecer da Secretaria de Controle Externo, unidade técnica
da Corte, que não havia base fático-probatória para afirmar ter havido de
sobrepreço nos procedimentos de inexigibilidade de licitação; (b) Os fundamentos
do acórdão do Tribunal de Contas da União, embora não vinculem o juízo criminal,
refutam, no caso, as conclusões da Polícia Federal e da CGU, que a toda evidência
não merecem subsistir, à luz dos elementos constantes dos autos e do benefício da
dúvida em prol do réu no julgamento de mérito; (c) Deveras, a configuração de
sobrepreço não se confirmou, em especial se considerados os seguintes
fundamentos, acolhidos pelo Plenário no julgamento dos Embargos Infringentes na
AP 946: (c.1) os laudos elaborados pela Polícia Federal e pela CGU não levaram
em consideração os preços praticados à época dos fatos, mas sim os praticados
alguns anos depois, mediante consulta na internet; (c.2) edições antigas de livros
didáticos não mantêm o mesmo preço do ano de seu lançamento, podendo, ainda,
haver alterações na política de preços, por objetivos mercadológicos – v. g.,
liquidar o estoque -, tudo a gerar dúvida fundada quanto à idoneidade do cálculo
realizado no Laudo da Polícia Federal – que considerou preços praticados em
2011, inadequados à demonstração cabal de que, em 2003 e 2004, quando as obras
foram adquiridas, teria havido sobrepreço. (c.3) Consectariamente, inexiste prova
segura, acima de dúvida razoável, de que os preços pagos pela Secretaria de
Educação, nos processos licitatórios alvo deste processo, superavam os praticados
à época dos fatos. (c.4) Ao mesmo tempo, inexiste evidência nos autos quanto ao
dolo da Acusada de desviar recursos públicos, em proveito próprio ou alheio.
Deveras, (i) os testemunhos colhidos afastam vínculo pessoal entre a então
Secretária de Educação e os sócios das empresas fornecedoras; (ii) não há indício
de acerto prévio entre a Acusada e os terceiros que supostamente teriam sido
beneficiados; (iii) nenhuma prova existe que corrobore a suspeita de que a Acusada
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pretendia, efetivamente, beneficiar terceiros com recursos públicos desviados; (iv)
inexiste prova da suposta “entrega simulada” do material adquirido. 8.
Consequentemente, na linha do entendimento firmado pelo Plenário na AP 946-EI,
inexiste prova segura, acima de dúvida razoável, do prejuízo patrimonial causado à
Administração Pública, não se configurando a materialidade do crime definido no
art. 312 do Código Penal. 9. Ex positis, julgo improcedente a denúncia para
absolver a Ré quanto ao art. 89 da Lei 8.666/93, por não constituir o fato infração
penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal); e quanto ao art. 312 do Código
Penal, por não haver prova da existência do fato delitivo (art. 386, II, do Código de
Processo Penal). (AP 962, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-230 DIVULG 22-10-2019 PUBLIC 23-10-2019) (Grifos nossos).
Ementa:
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
EMBARGOS
INFRINGENTES.
PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS. DISPENSA
ILEGAL DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. SECRETÁRIA DE
EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS. COMPRA DE LIVROS
DIDÁTICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO
DO
TIPO.
DOLO
ESPECÍFICO
NÃO
EVIDENCIADO
NA
ESPÉCIE.
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
EMBARGOS
INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E
ABSOLVER A EMBARGANTE. I – Para a consumação do delito previsto no art. 89
da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do
tipo. II – Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de
frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao
erário. III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89
da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos
de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo
diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e
produzir resultado lesivo ao patrimônio público. IV – No caso concreto, não ficou
comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré. V – Embargos infringentes
acolhidos para absolver a embargante. (AP 946 ED-EI, Relator(a): RICARDO
LEWANDOWSKI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
30/08/2018,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019) (Grifo nosso).
PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-PREFEITO
MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE
INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO.
CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93.
DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA
CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE
LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.
INSERÇÃO DE TEXTO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL
EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA,
TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM. 1. O princípio da identidade física do juiz,
previsto no art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, não é absoluto,
comportando as exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil (hoje
revogado), aplicável ao processo penal pela via do art. 3º do CPP. 2. Não é inepta a
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denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato
imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da
conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes. 3. Ocorrendo modificação da
competência em razão da aquisição ou perda superveniente de foro por
prerrogativa de função por parte do acusado, o juízo declinado recebe o processo
no estado em que se encontrar. Os atos processuais praticados no juízo declinante,
se competente quando o foram, prescindem de ratificação ou renovação no juízo
declinado, em atenção ao princípio do tempus regit actum. 4. O crime do art. 89 da
Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua
configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico
tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados
pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se,
igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a
isonomia. 5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art.
89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir,
consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as
meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar
licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o
administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade
da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário,
mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção. 6. Embora
seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter
sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por
si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos
probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude
da dispensa. 7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de
Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de
autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto
originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo
configurado. 8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e
subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a
manutenção da condenação é medida que se impõe. 9. O fato de a falsificação
recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir
na dosimetria da pena. 10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de
ser o apelante Prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para
enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Penal. 11.
Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena. (AP 971,
Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016) (Grifo nosso).
Conclui-se, portanto, a partir desses julgados recentes da Suprema Corte, é
perfeitamente possível afastar a tipicidade material naquela conduta em que o
gestor/administrador deixou de observar as formalidades legais, respaldado em
pareceres técnicos e jurídicos, os quais amparam a sua atuação.
Nos presentes autos, nos três processos de dispensa de licitação, foram
apresentadas as justificativas da situação emergencial, mediante pareceres técnicos
e do órgão consultivo.
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Houve a demonstração de vantajosidade para a Administração; a contratação do
melhor preço ofertado, após pesquisa de cotação de preços; os preços apresentados
estavam em conformidade com os de mercado; e, finalmente, a prestação do
fornecimento de refeições pela empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA, nos moldes
dos contratos celebrados e das normas legais.
Acrescente-se ainda que as testemunhas de acusação, com exceção do
CMG Carlos Alberto Soares Teles, afirmam que as contratações emergenciais, bem
como o processo de licitação se pautaram sempre em benefício da Administração
Militar, primando pela boa qualidade das refeições fornecidas, estrutura da empresa
selecionada, preços amoldados aos ofertados pelo mercado, e respaldadas sempre
pela aprovação do setor jurídico, bem como do órgão consultivo.
Portanto, como se depreende dos argumentos expostos, deve ser
desprovido o pleito ministerial e mantida a Sentença absolutória em relação a
José Ribamar Rodrigues Júnior (CMG – R1), Antônio Carlos Mendes (CMG –
R1), e a Fernando Arouca de Nadai, em relação ao crime previsto no art. 89,
caput, para os dois primeiros; e, referente ao delito estatuído no parágrafo
único da mesma norma, para o Civil, todos por atipicidade da conduta, à luz do
art. 439, alínea b, do CPPM.
No tocante ao crime de falsidade ideológica, descrito no art. 312 do
CPM, o promotor postula a reforma da Sentença absolutória, sustentando que:
[...] a tese constante da fundamentação da r. Sentença de que o crime de falsidade
ideológica imputado aos acusados José Ribamar Rodrigues Júnior e Fernando
Arouca de Nadai não se caracterizou em razão de não haver gerado prejuízo ao
erário, na medida em que, como demonstrado, gerou o efetivo pagamento por uma
grande quantidade de refeições que não foram consumidas, tudo no claro intuito de
mascar (sic) aquisição, sem licitação, de equipamentos para a cozinha da unidade
militar, fatos que evidentemente atentaram contra a Administração Militar.
Os fatos apontados pela Acusação em sede de Razões Recursais já
foram examinados, conforme são colacionados na forma seguinte:
A começar, a Sra. Rita de Cássia Gili prestou esclarecimentos sobre o referido
faturamento, em comunicação interna do dia 25 de abril de 2017, ao encarregado
de Sindicância (nº 1/2017), justificando que a referida aquisição dos equipamentos
acima citados, no valor total de R$ 16.926,00 (dezesseis mil novecentos e vinte e
seis reais) representam 1.019 (mil e dezenove) refeições, cada uma no valor de R$
16,00 (dezesseis reais).
Acrescentou que a motivação se deu pela premente necessidade de possibilitar a
normalidade do cumprimento do cardápio.
Em Juízo, o Apelado José Ribamar Rodrigues Júnior reconheceu o documento e
admitiu que a ordem partiu da sua pessoa, porque já havia tentado adquirir verba
no setor de Caixa de Economias, mas não obteve sucesso.
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Dessa forma, com a chegada dos utensílios, determinou que fossem incorporados
ao patrimônio da Marinha, mediante o Sistema de Bens da Fazenda Nacional
(SISBEN).
A testemunha Rejane de Abreu Portanova, gerente operacional dos contratos, em
juízo, confirmou que o material foi incorporado ao patrimônio da Marinha e que o
valor repassado foi exatamente o valor da compra do equipamento.
As testemunhas, além do Apelado, ressaltaram que a aquisição dos utensílios era de
extrema importância para o melhor atendimento e satisfação do serviço prestado ao
efetivo.
Como se verifica, a emissão do documento pela empresa CONVIDA REFEIÇÕES
LTDA, de conhecimento do CTMSP, configura, em princípio, o delito previsto no
art. 312 do CPM, o qual preceitua:
'Art. 312. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da
que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou
alterar a verdade obre fato juridicamente relevante, desde que o fato atente
contra a administração ou o serviço militar:
Pena - reclusão, até cinco anos, se o documento é público; reclusão, até três
anos, se o documento é particular.'
O crime, além de exigir um documento com declaração falsa, pressupõe seja
delineada a vontade inequívoca de geral o falso e alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante, em detrimento da Administração Militar.
Salvo melhor juízo, não é o que se afigura na presente situação.
A intenção entre o CTMSP e a empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA foi a de
atender melhor o serviço de fornecimento de refeições e melhorar a sua qualidade.
Analisando o termo de referência referente à primeira contratação emergencial, no
seu item 8 (materiais a serem disponibilizados), dispõe que a CONTRATADA
receberá da CONTRATANTE os equipamentos, materiais, ferramentas e utensílios
necessários, entre eles: 8.1.1. equipamentos e instalações na Sede: 58. Cafeteira
elétrica industrial capacidade 15 litros; 65. Cortador de frios automático; e 73.
Batedeira para massas capacidade 20 litros.
Assim, os equipamentos comprados, diretamente pela Empresa CONVIDA
REFEIÇÕES LTDA, faziam parte do material que deveria ser fornecido pelo
CTMSP. E, diante da falta dos equipamentos e de dinheiro no caixa, foi realizada
tal “transação”, mas para fins de atendimento ao serviço contratado, sem causar
qualquer prejuízo à Administração, com a obtenção de um resultado positivo e
satisfatório.
Não se configura assim o elemento constitutivo do tipo “desde que atente contra a
Administração Militar”.
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Por essas razões, a Sentença deve ser mantida no tocante à absolvição de José
Ribamar Rodrigues Júnior (CMG – R1) e de Fernando Arouca de Nadai.
Nesse sentido, evoca-se jurisprudência deste Colegiado, acerca do tema:
EMENTA:
APELAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
FALSIDADE
IDEOLÓGICA.
ART.
312
DO
CPM.
DECLARAÇÃO
PESSOAL
DE
DEPENDENTE. EX-ESPOSA. UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO DE FATO.
AUSÊNCIA
DE
DOLO.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
MANUTENÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. A subsunção da conduta ao tipo penal
previsto no art. 312 do CPM (falsidade ideológica) exige a mutação da realidade
com o propósito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sob fato
juridicamente relevante, desde que o episódio atente contra a administração militar
ou o serviço militar. A separação judicial com posterior restabelecimento da
relação e o convívio como se casados fossem, configurando união estável de fato,
afasta o dolo de alterar a verdade na inserção da companheira como esposa e
dependente nas declarações pessoais visando recebimento de indenização de ajuda
de custo e indenização de transporte de militar movimentado, por ocasião de
transferência, por necessidade do serviço. Apelo ministerial desprovido. Decisão
por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000031-
73.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 10/3/2022, Data de Publicação: 5/4/2022).
Desse modo, as razões recursais expendidas pelo nobre representante
ministerial não merecem prosperar, em razão da prova documental e testemunhal
acostada aos autos, que foi discutida nos presentes autos.
A título de informação, convém mencionar a existência de 2 (duas)
sindicâncias instauradas pelo CTMSP, a saber.
A Portaria nº 1/CTMSP, de 3 de janeiro de 2017, por intermédio do
respectivo Diretor da referida OM, para fins de efetuar averiguações necessárias ao
esclarecimento dos fatos apontados no Parecer nº 01289/VRD/CJU-SP/CGU/AGU,
referentes à possível inobservância de normas da legislação vigente e possível
desídia de agentes públicos do CTMSP na contratação direta de serviços
continuados de refeição com a empresa CONVIDA REFEIÇÕES LTDA.
Entre inúmeras diligências, em 17 de abril de 2017, foi elaborado
Laudo de Exame Pericial por 2 (dois) peritos, Rafael Basilio Yamashita e Jamile
Morais Vasconcelos, advogados inscritos na OAB, devidamente compromissados,
nomeados mediante a Portaria nº 4, de 28 de março de 2017.
A prova técnica concluiu pela inexistência de retardo deliberado ou
provocado por parte dos entes e agentes públicos que atuaram no processo licitatório
(Pregão Eletrônico nº 500/2016). Aduz ainda que os prazos entre os eventos estão de
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acordo com os costumeiros e, por ser um processo de maior relevância, era de se
esperar um prazo mais célere, mas repise-se que isso se deve ao objeto do presente
processo.
Em relação à primeira, à segunda e à terceira contratações
emergenciais, os peritos não vislumbraram flagrante ilegalidade ou inobservância de
normas nos processo referidos, no tocante à questão administrativa. Ao contrário,
houve uma observância das premissas jurídico-administrativas de maneira até
ortodoxa.
O Encarregado da respetiva Sindicância concluiu pela ausência de
indícios de descumprimento de normas em vigor nem falta de planejamento ou
desídia de agentes públicos do CTMSP nas atividades de elaboração e de condução
do processo de licitação de fornecimento de refeições na Sede e no CEA, bem como
na fiscalização dos 1º e 2º contratos emergenciais.
Já nos autos do IPM nº 7000107-08.2019.7.02.0002, que antecederam
a instauração do presente processo, consta laudo de exame pericial elaborado por
peritos Oficiais do Corpo Intendente da Marinha, nomeados pela Portaria nº 3/2018,
os quais apontaram conclusões totalmente diversas ao primeiro laudo, apontando
transgressões disciplinares por todo o pessoal vinculado às áreas que participaram
do processo licitatório e das contratações emergências, bem como concluiu pela
existência de indícios de crime por parte de Antônio Carlos Mendes e José Ribamar
Rodrigues Júnior bem como pelos funcionários pertencentes à AMAZUL que
participaram das contratações.
No entanto, em cota datada de 22 de janeiro de 2020, o Representante
ministerial assim postulou:
Efetivamente, não se vislumbram, até o momento, sem prejuízo de eventual
aditamento à denúncia, indícios de crime na prática dos atos que se desenvolveram
tanto na composição quanto na emissão de pareceres pelas denominadas comissões
de repactuação, órgão do CTMSP constituído para analisar prorrogação do
contrato de gêneros alimentícios pela empresa que até então realizava tal serviço;
assim, pela ausência de indícios de prática delitiva, deverá o IPM ser arquivado em
relação às supostas condutas criminosas de CF (RM1) Roberto Cesar Saraiva
Leontsinis, 1T Henrique Cândido da Silva, EA Lucimara Aparecida Domingues de
Andrade, EA Rita de Cássia Gilli, EA Caio Strozi Coutinho, EA Juliana Jesus de
Oliveira Marques. Da mesma forma, não se vislumbram indícios de crime nos atos
praticados pelos integrantes da denominada Comissão que analisou a segunda
dispensa de licitação, à exceção dos denunciados; assim, deverá o IPM ser
arquivado em relação às supostas condutas delituosas perpetradas pelo CT (T)
Roque Cerqueira Pires Júnior, EA Rita de Cássia Gilli, EA Andréa Tônia M. Pinto
do Amaral, EA Ana Flávia C. Ramos dos Santos, EA Juliana Jesus de Oliveira
Marques. Outrossim, a investigação demonstrou que a prática criminosa relativa ao
faturamento a maior efetuado pela empresa Convida no que se refere à inclusão de
refeições que não foram consumidas, supostamente para justificar a aquisição de
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eletrodomésticos para o CTMSP, fora de fato efetivada por um dos sócios titulares
da referida empresa, sem a intervenção do funcionário Eduardo Camilo de Aguiar;
em relação à funcionária Érika Eloy Teixeira, embora tenha conhecimento do fato,
a investigação demonstrou ter atuado em obediência às ordens do titular da
empresa, devidamente denunciado, sem maiores poderes para decidir de maneira
diversa, razão por que deverá o IPM ser arquivado em relação as esses agentes,
sendo que a responsabilidade criminal por tal fato deverá recair sobre os
denunciados, conforme narrado na denúncia. Ademais, a investigação não foi
capaz de revelar aquiescência na empreitada criminosa narrada na denúncia pelos
CMG (RM1) Cláudio Viola e CMG (RM1) Fábio Fornazier Volpini, mas apenas
violação a preceitos disciplinares no que tange à ausência de determinação para
segregação de funções a seus subordinados escalados para analisar o processo que
culminou na segunda dispensa de licitação e também na discussão acerca da
divisão do objeto relativo ao pregão eletrônico nº 500/16, razão por que o IPM
deverá ser arquivado em relação a esses agentes. Do mesmo modo, não há que se
falar em prática de crime no que tange ao atraso às repostas das impugnações
efetuadas por empresas licitantes ao pregão eletrônico nº 500/16; houve apenas
irregularidades administrativas; assim, deverá o IPM ser arquivado em relação às
condutas da EA Amazul Ana Paula Vada e EA Adriana Camacho Falconi. De outro
lado, a investigação também não revelou a participação nos atos criminosos
narrados na denúncia pela EA Ana Paula Vada, no que tange à eventual má
prestação de assessoria jurídica ao então Diretor do CTMSP, Contra-Almirante
André Luiz Ferreira Marques, na medida em que não se pode simplesmente
relacionar o cometimento de um crime, ato pessoal que envolve conduta humana
voluntária (aqui pode-se dizer dolo ou culpa) dirigida a obtenção de certo
resultado, a um eventual ato relapso de subordinado hierárquico, de forma que o
IPM também deverá ser arquivado em relação a essa agente. Por fim, registro que,
embora as empregadas da empresa Amazul Rita de Cassia Gilli, Lucimara
Aparecida Domingues de Andrade e Ana Flávia Candida Ramos, vinculadas ao
CTMSP, praticaram atos que, em tese, poderiam configurar infração penal, a
investigação demonstrou que, na realidade, assinaram documentos sem ter
conhecimento de seu teor, tudo no intuito de conferir aparência de legalidade aos
atos criminosos perpetrados pelo superior hierárquico, o denunciado CMG R1 José
Ribamar Rodrigues Júnior, conforme confessou o próprio denunciado nas oitivas
realizadas tanto em sede de sindicância quanto no interrogatório no IPM, em
harmonia com as declarações de suas subordinadas. Assim, aparentemente, as
aludidas indiciadas aturaram destituídas do dolo necessário à caracterização dos
delitos narrados na denúncia, razão por que deverá o IPM ser arquivado em
relação às respectivas condutas, ressalvada a hipótese de a instrução criminal em
juízo revelar elementos de prova que apontem o contrário, hipótese na qual reservo-
me, desde já, o direito de aditar a denúncia ora ofertada. Por fim, também não se
vislumbra atuação dolosa nas condutas dos demais responsáveis pela empresa
Convida Refeições, quais sejam, Fabrício Arouca de Nadai e Sérgio de Nadai, pois
dos termos de suas oitivas no IPM (evento nº 60 do e-proc), conclui-se que não
atuaram nos contratos envolvendo o CTMSP, função esta desempenhada pelo sócio
Fernando de Nadai, já denunciado, razão por que deverá o IPM ser arquivado em
relação a esses agentes; outrossim, caso a instrução revele a participação de ambos
nos delitos narrados na denúncia, reservo-me desde já o direito de aditar a inicial.
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Depreende-se que nem mesmo o Representante ministerial se acha
convicto da participação criminosa de todo o corpo especialista do CTMSP que
atuou nas contratações emergenciais e do procedimento licitatório, restando apenas a
certeza quanto a José Ribamar Rodrigues Júnior, Antônio Carlos Mendes e
Fernando Arouca de Nadai.
Por outro lado, como bem acentuado na sentença, o julgador, para a
elaboração do seu convencimento, não está adstrito somente a uma prova, seja
testemunhal ou técnica, mas a todo o contexto probatório produzido durante a
instrução criminal, que possa corroborar os indícios de crime e os fatos imputados
na peça Inicial.
Assim, para finalizar, traz-se à colação os fundamentos explanados
pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União da 1ª Auditoria da 2ª CJM, como se vê
abaixo:
Do mesmo modo, o arquivamento parcial do IPM pleiteado pelo MPM perante a 1ª
instância (processo nº 7000107-08.2019.7.02.0002/evento 86/documento 2), de
vários agentes públicos que também se encontravam envolvidos nas análises dos
três afastamentos licitatórios já mencionados, bem como da fiscalização dos
respectivos contratos emergenciais que foram deflagrados, isto é, membros de
Comissões, gestores, fiscais dos contratos, pareceristas internos, participantes de
reuniões, nos impulsiona ao mais cristalino raciocínio de que não havia qualquer
esquema criminoso com a finalidade de burlar procedimentos licitatórios no âmbito
do CTMSP, aliás, tal questionamento sequer foi ventilado nos autos, até porque
totalmente incabível diante de todo o contexto probatório coligido. Logo, partindo
de tal premissa e, diante de tudo o que foi colhido no volumoso acervo probatório
juntado aos autos, fica absolutamente nítido concluir que não houve qualquer
conluio envolvendo os três acusados para o fim de praticarem os delitos que lhes
são imputados na denúncia, isto é, do delito previsto no artigo 89, caput, da Lei nº
8.666/93, para os acusados José Ribamar Rodrigues Júnior e Antônio Carlos
Mendes, e do delito previsto no artigo 89, § único, da referida lei, para o acusado
Fernando Arouca de Nadai. Mesmo porque, ainda que os três acusados estivessem
agindo em conluio para tal prática delitiva, ainda que por três vezes, e ainda que
fossem dotados de todas as técnicas de liderança e persuasão, tão sempre bem
explicitadas por Dale Carnegie e Robert B. Cialdini, ainda assim, não
conseguiriam convencer a todos que trabalhavam no CTMSP - principalmente o
seu Diretor que tinha o poder decisório final -, e estavam envolvidos naquela
situação desde o seu começo (que havia surgido com a empresa IT Alimentos
Ltda.), que por sua vez, teve prosseguimento e redundou nos três afastamentos
licitatórios e seus respectivos contratos emergenciais com a empresa Convida. E
isso porque, é inimaginável que os três acusados, nos moldes já explicitados acima,
tivessem o condão de manipular a todos os demais envolvidos (e que tiveram suas
condutas arquivadas pelo MPM tanto em primeira quanto em segunda instância,
conforme ora visto), inclusive com poderes sobrenaturais de previsibilidade no que
se refere aos respectivos procedimentos administrativos e sua regular tramitação.
127. Por fim, há que se dizer, ainda, aqui, que nem mesmo o laudo pericial de que
se vale o MPM para pleitear a condenação dos réus, tem o condão de modificar o
raciocínio até então desenvolvido (processo nº 7000107-08.2019.7.02.0002/evento
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2/volume 33/páginas 1-33 e volume 34/páginas 1-28). E isso porque, diante de todo
o conteúdo probatório juntado aos autos e, na mesma linha de raciocínio
desenvolvida pelo douto Procurador-Geral de Justiça Militar, no que tange à
necessidade da demonstração do dolo, tanto geral quanto específico, dos delitos
imputados aos réus, uma vez não comprovado o dano ao erário e o prejuízo aos
cofres públicos, bem como o enriquecimento ilícito dos acusados, a absolvição dos
mesmos é o caminho que se impõe.
XI. CONTRARRAZÕES RECURSAIS – JOSÉ RIBAMAR
RODRIGUES JÚNIOR, ANTÔNIO CARLOS MENDES E FERNANDO
AROUCA DE NADAI
A Defensoria Pública da União, em favor de José Ribamar Rodrigues
Júnior, requer a manutenção da Sentença recorrida, diante da ausência do elemento
subjetivo específico do tipo, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, bem como a
atipicidade da conduta do crime de falsidade ideológica por ausência de prejuízo à
Administração Militar.
A Defesa de Antônio Carlos Mendes, em Contrarrazões Recursais,
requer a manutenção da Sentença, ressaltando que não há provas de que o Apelado
tenha agido com dolo, elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. 89,
caput, da Lei nº 8.666/1993.
A Defesa de Fernando Arouca de Nadai, ao contra-arrazoar o recurso,
postula a manutenção da Sentença por inexistir, quanto ao crime do art. 89,
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, qualquer prova da materialidade delitiva, das
elementares do tipo penal, do elemento subjetivo do tipo, em suma, de que o
Acusado tenha participado da conduta delitiva. No tocante ao crime do art. 312 do
CPM, de igual forma, deve ser mantida a sua absolvição por não restar demonstrado
qualquer prejuízo para a Administração Militar.
Os pedidos formulados pela Defensoria Pública da União e pelas
Defesas constituídas em favor dos ora Apelados já foram amplamente examinados,
os quais serviram de manutenção da Sentença Recorrida.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso da
Acusação, para manter a Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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1. Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993 – 18ª
edição revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 499.
2. Op. Já citada. p. 1.546.
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