Tribunal: STM
Processo: 7000154-37.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRESERVAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.343/2006 AOS CRIMES MILITARES. IMPOSSIBILIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO AOS TIPOS PENAIS DOS ART. 202 E 291 DO CPM.
1. Não havendo falha na cadeia de custódia, resta plenamente preservada a demonstração da materialidade delitiva.
2. É inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de entorpecentes em local sujeito à Administração Militar, uma vez que a posse ou o uso de drogas não se misturam com o serviço militar, sendo aqueles totalmente incompatíveis com os valores éticos das Forças Armadas pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes na hierarquia e na disciplina militares.
3. Para a configuração do tipo penal do art. 290 do CPM, não há a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública, bastando a presunção do perigo para a sua reprimenda.
4. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica aos crimes militares em razão da especialidade do normativo penal militar.
5. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I (receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
12/09/2022 10:42
Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/08/2022
A 18/08/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000154-37.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: DANIEL ROBERTO SIPPERT
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU QUE SEJA CONHECIDO
E NÃO PROVIDO O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER INALTERADA A
SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000154-37.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: DANIEL ROBERTO SIPPERT
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRESERVAÇÃO DA
CADEIA DE CUSTÓDIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. NAPLICABILIDADE DA LEI Nº
11.343/2006 AOS CRIMES MILITARES. IMPOSSIBILIDADE DE
RECLASSIFICAÇÃO AOS TIPOS PENAIS DOS ART. 202 E 291
DO CPM.
1. Não havendo falha na cadeia de custódia, resta plenamente
preservada a demonstração da materialidade delitiva.
2. É inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de
entorpecentes em local sujeito à Administração Militar, uma vez que a
posse ou o uso de drogas não se misturam com o serviço militar, sendo
aqueles totalmente incompatíveis com os valores éticos das Forças
Armadas pela sua potencialidade em causar lesão a um número
indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias
entorpecentes na hierarquia e na disciplina militares.
3. Para a configuração do tipo penal do art. 290 do CPM, não há a
necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública,
bastando a presunção do perigo para a sua reprimenda.
4. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica aos
crimes militares em razão da especialidade do normativo penal militar.
5. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os
constantes nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do
art. 291, parágrafo único, I (receita ilegal), ambos do CPM, porque são
tipos penais diversos, com condutas totalmente distintas das elencadas
no caput do art. 290 do CPM.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Gen Ex LÚCIO MARIO DE BARROS GÓES, na conformidade do Extrato da Ata
do Julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e em negar provimento ao
Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para manter a
Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 15 de agosto de 2022.

Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 2ª
Auditoria da 3ª CJM, de 3 de novembro de 2021, que condenou o ex-Sd Ex
DANIEL ROBERTO SIPPERT à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
direito de apelar em liberdade e o regime inicialmente aberto (evento 145 do e-Proc
1ª instancia - APM nº 700013588.2020.7.03.0203).
A Denúncia, oferecida em 15 de setembro de 2020 (doc. 1 do evento 1
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203) e recebida no mesmo
dia (doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-
88.2020.7.03.0203), narra a seguinte conduta delituosa, in verbis:
“(...)
"1. Conforme consta dos presentes autos, no dia 03 de agosto de 2020, por volta
das 21:00 horas, no quartel do do 1° Regimento de Cavalaria Mecanizado (1º R C
Mec), em Itaqui/RS, na imediações do corpo-da-guarda, o ora denunciado Soldado
EV DANIEL ROBERTO SIPPERT, quando de Serviço de Sentinela da Guarda ao
Quartel, compondo força de reação, foi encontrado pelo 3º Sgt WILLIAM RENAN
LIMA DOS SANTOS na posse e guarda de substância com característica de
cocaína.
7000154-37.2022.7.00.0000
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2. Naquela data, momentos antes do ocorrido, o 3º Sgt WILLIAM, Comandante-da-
Guarda ao quartel, suspeitou da forma como o Sd EV SIPPERT se comportava.
3. Em seguida o 3º Sgt WILLIAM informou o fato ao Oficial-de-Dia, 2º Ten
FRANCIS DAVID FRUCK FANFA, e já na presença deste último, pediu que o Sd EV
SIPPERT mostrasse o que tinha em seus bolsos, constatando-se a presença de uma
bucha de substância em pó branca enrolada em plástico, com características de
cocaína.
4. Presenciaram os fatos, o Cb EP GUSTAVO WOHLEMBERG COSTA e o Sd EV
RICARDO LOUREIRO GARCIA.
5. Pelo exposto, passou-se a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante presidido
pelo 2º Ten FRANCIS DAVID FRICK FANFA.
6. Indagado acerca dos fatos, o Sd EV SIPPERT confirmou tratar-se de cocaína a
substância que trazia consigo.
7. A substância foi apreendida e, submetida a exame na Delegacia de Polícia Civil
de Itaqui, restou lavrado Laudo Preliminar de Constatação de Natureza da
Substância que a descreve como:
‘(...) uma porção de substância com características de Cocaína, pesando
aproximadamente 0,40 gramas. (...) A substância examinada causa dependência
física e psíquica. (...)’.
8. A Escala de Serviço presente no Evento 13-1 comprova que o Sd EV DANIEL
ROBERTO SIPPERT estava de serviço no momento dos fatos.
9. Do acima narrado, verifica-se que o Sd EV DANIEL ROBERTO SIPPERT, trazia
consigo substância entorpecente, em lugar sujeito à Administração Militar, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, estando de Serviço de
Sentinela da Guarda ao Quartel.
(...)” (Original sem grifos.)
O Réu, nascido em 6 de junho de 2001, à época dos fatos, contava com
menos de 21 (vinte e um) anos de idade (doc. 1 do evento 1 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Os autos do APF, lavrado no 1º Regimento de Cavalaria Mecanizado
(1º R C Mec), situado em Itaqui/RS, contêm os seguintes documentos principais
(evento 1 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000106-38.2020.7.03.0203):
- Auto de Prisão em Flagrante, de 3 de agosto de 2021 (fls. 12/14);
- Nota de Culpa, de 4 de agosto de 2021 (fl. 15);
- Termo de Apreensão de Substância, de 3 de agosto de 2021 (fl. 16);
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- Auto de Exame de Integridade Física, de 3 de agosto de 2021 (fl. 16);
- Ofício nº 102/1ª SEÇÃO/1RC Mec-APFD, de 4 de agosto de 2020,
do Presidente do Flagrante, que solicitou a realização de Exame
Toxicológico preliminar na substância apreendida com o então Sd Ex
DANIEL ROBERTO SIPPERT (fl. 18);
- Laudo Preliminar de Constatação da Natureza da Substância, de 4 de
agosto de 2020, da Delegacia de Polícia Civil de Itaqui/RS, que,
depois de descrever que a porção de substância encontrada com o
Acusado pesava aproximadamente 0,4 (zero vírgula quatro) gramas,
concluiu tratar-se de produto com característica de Cocaína e que
causa dependência física e psíquica (fls. 21/23); e
- Relatório (fl. 24).
Pela Decisão de 5 de agosto de 2020 (evento 8 do e-Proc 1ª instância -
APF nº 700010638.2020.7.03.0203), o Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 3ª CJM, acolhendo a manifestação favorável do MPM (evento 6 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000106-38.2020.7.03.0203), concedeu liberdade
provisória ao então Soldado do Exército Brasileiro DANIEL ROBERTO SIPPERT,
nos termos do art. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal Brasileira, e a aplicação,
contrario sensu, dos arts. 254 e 255, c/c 257, tudo do CPPM, sem prejuízo do
disposto no art. 271 do mesmo Codex. Por força dessa Decisão, que foi
considerada Alvará de Soltura, o Acusado foi posto em liberdade no mesmo dia
(evento 10 do e-Proc 1ª instância - APF nº 7000106-38.2020.7.03.0203).
Em atendimento às diligências requisitadas pelo MPM (evento 6 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 700010638.2020.7.03.0203), vieram aos autos a Escala
de Serviço para os dias 1º, 2 e 3 de agosto de 2020, as Folhas de Alterações e a
Ficha Cadastro do Acusado (evento 13 do e-Proc 1ª instância - APM nº
700010638.2020.7.03.0203).
De forma complementar, na mesma Decisão que recebeu a Denúncia
em 15 de setembro de 2020, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 3ª CJM deferiu o pedido formulado pelo MPM para que o 1º
Regimento de Cavalaria Mecanizado (1º R C Mec) prestasse informações acerca da
realização do Laudo Definitivo de Constatação da Substância apreendida na posse
do então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT, anexando-o aos autos caso já
tivesse sido concluído (eventos 16, 17 e 18 do e-Proc 1ª instância - APM nº
7000106-38.2020.7.03.0203).
Nas Folhas de Antecedentes Criminais, nada consta em nome do
Acusado (evento 26 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
7000154-37.2022.7.00.0000
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O Réu foi citado em 28 de setembro de 2020 (evento 17 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Na Sessão de 9 de novembro de 2020, realizada na sede da 2ª
Auditoria da 3ª CJM, por videoconferência, compareceu o Acusado, o qual estava
acompanhado pelo Defensor Público Federal, que, pela ordem, requereu a aplicação
da integralidade do art. 400 do CPP comum. Na sequência, após manifestação
desfavorável do MPM, o CPJ-EB, por unanimidade de votos, decidiu aplicar o art.
417, § 2º, do CPPM, bem como determinar a realização do interrogatório do
Acusado ao final da instrução. Em seguida, por não haver objeção das Partes, o
Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, deferiu
a participação do 3º Sgt Ex ADAMS na audiência como curador nomeado pelo Réu.
Ato contínuo, foram ouvidas, por videoconferência, as seguintes
Testemunhas arroladas pelo MPM: o 2º Ten Ex FRANCIS DAVID FRUCK FANFA
(vídeos 3 e 4 do evento 33 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-
88.2020.7.03.0203); o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS (vídeos
5 e 6 do evento 33 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203); Cb
Ex GUSTAVO WOHLENBERG COSTA (vídeo 7 do evento 33 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203); e o Sd Ex RICARDO LOUREIRO
GARCIA (vídeo 8 do evento 33 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-
88.2020.7.03.0203).
A seguir, após o MPM ter se dado por satisfeito com a prova oral, o
Magistrado a quo determinou a abertura de vista à Defesa para fins do art. 417, § 2º,
do CPPM, e, após deliberação favorável do CPJ-EB, solicitou a expedição de ofício
ao Comandante do 1º Regimento de Cavalaria Mecanizado (1º R C Mec) para que,
no prazo de 5 (cinco) dias, fornecesse o número de telefone do Acusado à
Defensoria Pública da União, bem como apresentasse o Laudo Definitivo da
substância apreendida com o Acusado (evento 34 do e-Proc 1ª instância - APM nº
7000135-88.2020.7.03.0203).
Em 10 de novembro de 2020, foi acostado aos autos o Ofício nº 002 -
S2/1° RC Mec, de 16 de setembro de 2021, que encaminhou a substância para
perícia, e o Laudo Pericial nº 157359/2020, do Departamento de Perícias
Laboratoriais de Porto Alegre/RS, que, depois de descrever que o pó branco
encontrado com o Réu estava acondicionado em um invólucro plástico e possuía
massa bruta de 0,593g (quinhentos e noventa e três miligramas), constatou, por
definitivo, a presença de COCAÍNA na substância submetida a exame (evento 35 do
e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Com a juntada do Ofício nº 161-1ª SEÇÃO/1RC Mec, de 12 de
novembro de 2020, vieram aos autos as informações de contato do Réu (evento 42
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
7000154-37.2022.7.00.0000
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Por petição, a Defesa informou que não iria arrolar testemunhas
(evento 45 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
De forma sequencial, o Magistrado a quo, por Despacho, designou o
dia 1º de fevereiro de 2021 para a realização do interrogatório do Acusado (evento
47 do e-Proc 1ª instância - APM nº 700013588.2020.7.03.0203).
Em 29 de dezembro de 2020, foi acostado aos autos o Ofício nº 194-1-
1ª SEÇÃO/1RC Mec, do Comandante do 1º Regimento de Cavalaria Mecanizado
(1º R C Mec), informando que o Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT foi
licenciado a bem da disciplina das fileiras do Exército Brasileiro (evento 62 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
O Réu foi intimado da audiência de qualificação e interrogatório em 8
de janeiro de 2021, tendo sido informado sobre o nome do aplicativo a ser usado na
audiência virtual, o ID, e a respectiva senha de acesso, além de ter recebido as
orientações básicas de acesso e dos números de telefone da Auditoria para mais
esclarecimentos, caso necessário (evento 63 do e-Proc 1ª instância - APM nº
700013588.2020.7.03.0203).
Na Sessão de 1º de fevereiro de 2021, realizada na sede da 2ª Auditoria
da 3ª CJM, tendo vista a ausência do Acusado, por solicitação do MPM, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, decretou a revelia
do ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT. Em seguida, o Magistrado a quo
determinou vista às Partes para fins do art. 427 do CPPM (evento 71 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM nada requereu. A Defesa, por
sua vez, requereu a juntada das Folhas de Alterações do Acusado, bem como da
Ficha de Entrevista e de Seleção Complementar, preenchidas quando da sua
incorporação
(eventos
74
e
77
do
e-Proc
1ª
instância
-
APM
nº
700013588.2020.7.03.0203). Os documentos requeridos pela DPU foram juntados
aos autos em 18 de março de 2021 (evento 82 do e-Proc 1ª instância - APM nº
7000135-88.2020.7.03.0203).
O MPM, em Alegações Escritas, requereu a condenação do Réu nas
sanções do art. 290 do CPM, sustentando que a autoria estaria comprovada pelos
depoimentos testemunhais e a materialidade delitiva pelos laudos periciais juntados
aos autos, e que não seria o caso de aplicar as causas excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade, nem o Princípio da Insignificância (evento 85 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
7000154-37.2022.7.00.0000
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De forma complementar, a Defesa requereu a juntada das Folhas de
Alterações completas do ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT e do
procedimento administrativo que culminou com seu o licenciamento a bem da
disciplina (evento 94 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Os aludidos documentos foram acostados aos autos em 28 de junho de 2021 (evento
99 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Em Alegações Escritas, a DPU arguiu preliminar de incompetência do
Conselho Permanente de Justiça para processar e julgar civis. No mérito, pugnou
pela absolvição, com fulcro no art. 439, alíneas "b" ou "d", do CPPM, ou com
fundamento no Princípio do não bis in idem, tendo em vista a aplicação da sanção de
licenciamento do Acusado das fileiras do Exército na esfera administrativa.
Alternativamente, requereu a desclassificação da conduta imputada ao Réu para a
tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343, de 26 de agosto de 2006, com a aplicação dos
institutos da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, ou para a prevista no art. 202
ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, todos CPM, com a aplicação da pena
mínima. Subsidiariamente, em caso de condenação, pleiteou a substituição da pena
por restritiva de direito, na forma do art. 44 do CP comum, e, por consequência, de
forma complementar, a suspensão do sursis. Por fim, prequestionou o art. 1º, inciso
III; e o art. 5º, caput, e incisos XLVI, alínea "d"; XLVII, alínea "e"; LIV; e LV, da
Constituição Federal Brasileira.
Por Despacho, o Magistrado a quo designou o dia 27 de outubro de
2021 para a realização da Sessão de Julgamento (evento 125 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
O Réu, ao ser intimado da data para realização da Sessão de
Julgamento, informou que não seria possível participar do ato, tendo em vista que
estaria em horário de trabalho, e que estava trabalhando em um mercado local.
Diante dessa informação, o Acusado foi orientado a entrar em contato com a
Defensoria Pública da União, para que se manifestasse nos autos (evento 137 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Na Sessão de 3 de novembro de 2021, realizada sem a presença do
Réu, o Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 3ª CJM decidiu, por
unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de incompetência do Conselho
Permanente de Justiça para processar e julgar o feito, e, no mérito, condenar o ex-Sd
Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso
no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
direito de apelar em liberdade e o regime inicialmente aberto (evento 145 do e-Proc
1ª instancia - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
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A Sentença foi lida, assinada e publicada na mesma Sessão do CPJ/Ex,
e a Ata foi disponibilizada em 4 de novembro de 2021 (evento 146 do e-Proc 1ª
instancia - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203). O trânsito em julgado para o
Ministério Público Militar foi certificado nos autos em 20 de dezembro de 2021
(evento 158 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
A DPU, intimada da Sentença condenatória em 14 de novembro de
2021 (evento 151 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203),
interpôs, tempestivamente, o Recurso de Apelação no dia 26 de novembro de 2021
(evento 154 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
A DPU, em suas Razões recursais, requereu a reforma da Sentença
para absolver o Apelante, com fulcro no art. 439, alíneas "b" ou "d", do CPPM.
Argumentou, para esse fim, que não haveria prova hábil a demonstrar a
materialidade delitiva porque, como o material apreendido na posse do Acusado não
estava lacrado com numeração individualizada quando foi encaminhado à Polícia
Federal para realização de perícia e houve divergência quanto ao peso da substância
analisada nos Laudos Preliminar e Definitivo, estariam evidenciadass falhas na
cadeia de custódia.
Sustentou, em seguida, que o crime seria impossível, porquanto a
ínfima quantidade de droga apreendida com o Apelante não causou lesão aos bens
jurídicos tutelados pelo art. 290 do CPM. Na sequência, acerca da criminalização
dos usuários de drogas pela Justiça Castrense, asseverou que os crimes de perigo
abstrato são inconstitucionais, pois violam os Princípios da Inocência e da
Ofensividade (nullum crimen sine iuria). Acrescentou que, como não houve risco de
lesão ao principal bem jurídico tutelado pelo referido tipo penal, qual seja, a saúde
pública, o ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT não deveria ser tipificada como
infração penal.
Aduziu, também, que por não diferenciar o usuário de pequenas
quantidades de drogas do traficante, deveriam ser aplicados os Princípios da
Proporcionalidade e da Insignificância para absolver o Apelante do delito de posse
de substância entorpecente, porquanto a punição administrativa de 2 (dois) dias de
prisão e a exclusão das fileiras do Exército seriam suficiente para preservar a
hierarquia e a disciplina na OM.
Alternativamente, pugnou pela desclassificação da conduta para a
tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação dos institutos da Lei nº
9.099/1995, ou para a prevista no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I,
todos CPM.
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Subsidiariamente, em caso de condenação, pleiteou a substituição da
pena por restritiva de direito, na forma do art. 44 e dos seus §§, do CP comum, e,
por consequência, de forma complementar, a suspensão do sursis.
Por fim, prequestionou o art. 1º, inciso III; e o art. 5º, caput, e incisos
XLVI, alínea "d"; XLVII, alínea "e"; LIV; e LV, da Constituição Federal Brasileira
(doc. 4 do evento 1).
O MPM, em Contrarrazões, argumentou que o Conselho a quo já teria
analisado e afastado as questões ora levantadas pela Defesa de supostas falhas na
cadeia de custódia por ocasião da apresentação das Alegações Escritas. Asseverou
que, de acordo com a cadeia de custódia descrita na Sentença, não haveria dúvida de
que o material apreendido na posse do Acusado é o que foi submetido aos exames
de constatação preliminar e definitiva. Destacou que o fato de o entorpecente ter
sido encaminhado no dia seguinte à apreensão reforçaria a ideia de regularidade na
tramitação da cadeia de custódia e integridade do material submetido à perícia.
Divulgou que a jurisprudência do STM já teria se posicionado no sentido de que a
pequena diferença de valores entre os laudos periciais e a mera ausência de menção
da numeração do lacre na embalagem da substância apreendida não são suficientes
para macular a cadeia de custódia.
Sustentou que a alegação de crime impossível não deveria ser acolhida
porque a tese de que a pequena quantidade de droga apreendida não é apta a causar
lesão à saúde pública, aos Princípios da Hierarquia e Disciplina e à eficiência das
Forças Armadas é, por via transversa, a mesma utilizada para a aplicação do
Princípio da Insignificância, a qual já teria sido amplamente discutida e afastada
pelo Plenário desta Corte.
Enfatizou que já estaria consolidado na jurisprudência do STM o
entendimento de que o art. 290 do CPM tutela tanto a saúde pública como a
hierarquia e a disciplina, e de que as teses defensivas de inconstitucionalidade dos
crimes de perigo abstrato, bem como de aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
(Lei de Drogas) e dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade por
ausência de lesão ao bem jurídico não têm aplicabilidade na Justiça Militar quando a
posse ou uso de qualquer quantidade de entorpecente acontecer no interior da OM.
Ponderou que a reclassificação do delito para preceitos secundários
(embriaguez em serviço ou receita ilegal) em razão da suposta desproporcionalidade
da pena cominada no art. 290 do CPM violaria o Princípio da Separação dos
Poderes, pois seria o mesmo que o Poder Judiciário criar um novo comando
normativo em matéria penal (lex tertia), o que é vedado pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
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Ressaltou que não haveria que falar em retificação do quantum da pena
porque o Colegiado a quo cumpriu todas as exigências previstas no art. 69 do CPM
para fixar a pena-base do Apelante no mínimo legal, bem como compensou a
circunstância agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do CPM (estando de
serviço) com a atenuante de menoridade do Réu para manter a pena definitiva no
mesmo patamar. E, ao final, requereu manutenção integral da Sentença condenatória
(doc. 5 do evento 1).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Vice-
Procurador-Geral Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, opina pelo não
provimento do Apelo Defensivo, mantendo inalterada a Sentença condenatória
recorrida (evento 7).
É o Relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Recursos,
devendo, pois, ser conhecidos.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 2ª
Auditoria da 3ª CJM, de 3 de novembro de 2021, que condenou o ex-Sd Ex
DANIEL ROBERTO SIPPERT à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
art. 290, caput, do CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime
inicialmente aberto e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 145
do e-Proc 1ª instancia – APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
A DPU, em suas Razões recursais (doc. 4 do evento 1 do e-Proc
STM), requereu a reforma da Sentença para absolver o Apelante, com fulcro no art.
439, alíneas “b” ou “d”, do CPPM. Argumentou, para esse fim, que não haveria
prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva porque, como o material
apreendido na posse do Acusado não estava lacrado com numeração individualizada
quando foi encaminhado à Polícia Federal para realização de perícia e houve
divergência quanto ao peso da substância analisada nos Laudos Preliminar e
Definitivo, estariam evidenciadas as falhas na cadeia de custódia.
Sustentou, em seguida, que o crime seria impossível, porquanto a
ínfima quantidade de droga apreendida com o Apelante não causou lesão aos bens
jurídicos tutelados pelo art. 290 do CPM. Na sequência, acerca da criminalização
dos usuários de drogas pela Justiça Castrense, asseverou que os crimes de perigo
abstrato são inconstitucionais, pois violam os Princípios da Inocência e da
Ofensividade (nullum crimen sine iuria). Acrescentou que, como não houve risco de
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lesão ao principal bem jurídico tutelado pelo referido tipo penal, qual seja, a saúde
pública, o ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT não deveria ser tipificada como
infração penal.
Aduziu, também, que, por não diferenciar o usuário de pequenas
quantidades de drogas do traficante, deveriam ser aplicados os Princípios da
Proporcionalidade e da Insignificância para absolver o Apelante do delito de posse
de substância entorpecente, porquanto a punição administrativa de 2 (dois) dias de
prisão e a exclusão das fileiras do Exército seriam suficientes para preservar a
hierarquia e a disciplina na OM.
Alternativamente, pugnou pela desclassificação da conduta para a
tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação dos institutos da Lei nº
9.099/1995, ou para a prevista no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I,
todos CPM.
Subsidiariamente, em caso de condenação, pleiteou a substituição da
pena por restritiva de direito, na forma do art. 44 e dos seus §§, do CP comum, e,
por consequência, de forma complementar, a suspensão do sursis. E, por fim,
prequestionou o art. 1º, inciso III; e o art. 5º, caput, e incisos XLVI, alínea “d”;
XLVII, alínea “e”; LIV; e LV, da Constituição Federal Brasileira.
Consta nos autos que, em 3 de agosto de 2020, por volta de 21h, no 1º
Regimento de Cavalaria Mecanizado (1º R C Mec), o ex-Sd Ex DANIEL
ROBERTO SIPPERT, quando estava de Serviço de Sentinela, compondo a força de
reação do quartel, foi flagrado pelo Terceiro-Sargento Ex WILLIAM RENAN
LIMA DOS SANTOS com uma substância que aparentava ser entorpecente. Ao ser
indagado sobre o que seria aquela substância, o Acusado respondeu que era cocaína.
Na fase administrativa, foram lavrados o Auto de Apreensão de
Substância e o competente APF, bem como foi acostado aos autos o Laudo
Preliminar de Constatação da Natureza da Substância, de 4 de agosto de 2020,
da Delegacia de Polícia Civil de Itaqui/RS, que, depois de descrever que a porção de
substância encontrada com o Acusado pesava aproximadamente 0,4g (quatro
decigramas), concluiu tratar-se de produto com característica de Cocaína e que causa
dependência física e psíquica.
Posteriormente, foi acostado aos autos o Ofício nº 002 – S2/1° RC
Mec, de 16 de setembro de 2021, que encaminhou a substância para perícia, e o
Laudo Pericial nº 157359/2020, do Departamento de Perícias Laboratoriais de Porto
Alegre/RS, que, depois de descrever que o pó branco encontrado com o Réu estava
acondicionado em um invólucro plástico e possuía massa bruta de 0,593 g
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(quinhentos e noventa e três miligramas), constatou, por definitivo, a presença
COCAÍNA na substância submetida a exame (evento 35 do e-Proc 1ª instância –
APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203).
Nesse ponto, vale lembrar o caminho percorrido pelo entorpecente
desde a sua apreensão na posse do ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT até a
lavratura do Laudo Definitivo para melhor analisar as questões ora levantas pela
Defesa de que as diferenças de valores entre os laudos periciais e a ausência de
menção da numeração do lacre na embalagem da substância seriam evidências de
falhas na cadeia de custódia:
(I) Termo de Apreensão, datado de 3 de agosto de 2020 (fl. 16 do
evento 1 do e-Proc 1ª instância – APF nº 7000106-38.2020.7.03.0203);
(II) Ofício nº 102/1ª SEÇÃO/1RC Mec-APFD, de 4 de agosto de 2020,
do Presidente do Flagrante, que solicitou a realização de Exame
Toxicológico preliminar na substância apreendida com o então Sd Ex
DANIEL ROBERTO SIPPERT (fl. 18 do evento 1 do e-Proc 1ª
instância – APF nº 7000106-38.2020.7.03.0203);
(III) Laudo Preliminar de Constatação da Natureza da Substância, de 4
de agosto de 2020, da Delegacia de Polícia Civil de Itaqui/RS (fls.
21/23 do evento 1 do e-Proc 1ª instância – APF nº 7000106-
38.2020.7.03.0203);
(IV) Ofício nº 002 – S2/1° RC Mec, de 16 de setembro de 2021, que
solicitou a realização de Laudo Definitivo de constatação da substância
ao Diretor do Departamento de Perícias Laboratoriais de Porto
Alegre/RS (evento 35 do e-Proc 1ª instância – APM nº 7000135-
88.2020.7.03.0203);
(V) Laudo Pericial nº 157359/2020 (Definitivo), de 21 de setembro
2020, do Departamento de Perícias Laboratoriais de Porto Alegre/RS
(evento 35 do e-Proc 1ª instância – APM nº 7000135-
88.2020.7.03.0203).
Conforme se verifica, não existe qualquer dúvida de que o material
apreendido na posse do Acusado é o que foi submetido aos exames de constatação
preliminar e definitivo e de que se trata de substância ilícita, capaz de causar
dependência física e psíquica, e está descrita na Resolução da Diretoria Colegiada
(RDC) nº 159, de 2 de junho de 2017, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(ANVISA), em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS/MS, de 12 de maio de
1998, do Ministério da Saúde, considerada como de uso proscrito no Brasil.
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Cabe ressaltar que, como a quantidade do material apreendido foi
suficiente para que se realizasse laudo conclusivo quanto à natureza da substância
ali analisada, não há razão para se suscitar dúvidas quanto à materialidade do delito,
pois tudo indica que só não foi possível aferir o peso exato do entorpecente no
Laudo Preliminar porque não existia uma balança adequada na Delegacia de Polícia
Civil de Itaqui/RS, tanto é que os Peritos aproximaram o peso da substância em 0,4g
(quatro decigramas, o que não aconteceu no Laudo Definitivo, realizado pelo
Departamento de Perícias Laboratoriais de Porto Alegre/RS, quando se constatou
que o material possuía massa bruta de 0,593 g (quinhentos e noventa e três
miligramas), ou seja, com embalagem.
Cumpre destacar que, como muito bem dito pelo Órgão Ministerial, a
jurisprudência do STM já teria se posicionado no sentido de que a ínfima diferença
de valores entre os laudos periciais e a mera ausência de menção da numeração do
lacre na embalagem da substância apreendida não são suficientes para macular a
cadeia de custódia, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR. REJEITADA. UNANIMIDADE. NULIDADE DO JULGAMENTO
VIRTUAL. TESE DEFENSIVA AFASTADA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290, CPM.
REJEITADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. TESE DEFENSIVA
AFASTADA. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE.
INAPLICÁVEIS. NEGADO PROVIMENTO. I. A materialidade está delineada e
provada à exaustão, destacando-se, nesse sentido, o Termo de Apreensão de
Material, Exame Preliminar de Entorpecente e Laudo de Perícia Criminal. II. A
autoria encontra-se igualmente delineada e comprovada, salientando-se, a
propósito, o que consta no Termo de Apreensão de Material (Evento 1 - fl. 7) - a
indicar que a droga foi efetivamente encontrada em poder do Apelante -, e a prova
testemunhal representada, principalmente, pelo depoimento em Juízo da
Testemunha 3° Sgt IURI SOARES LIMA - que presenciou o momento em que a
‘maconha’ foi encontrada. III. A tese defensiva de nulidade do julgamento virtual
não deve ser prestigiada. As partes puderam manifestar-se a qualquer tempo para
fazerem os seus requerimentos. E mais, a Defesa, em oposição ao alegado prejuízo,
usou da palavra e requereu o que lhe pareceu adequado na defesa do seu
constituinte. Não há registros na ata de que alguma prerrogativa do advogado
tenha sido violada. IV. A tese defensiva da não recepção do art. 290 do CPM, e
aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006, não conflita com o disposto nas
Convenções de Nova York e de Viena, eis que a condenação do acusado à pena
privativa de liberdade, na seara castrense, não impede eventual e oportuna
realização de tratamento e reabilitação dos usuários de drogas. Logo o argumento
defensivo está ultrapassado. A inserção da Lei nº 13.491/2017 no ordenamento
jurídico pátrio não autoriza a incidência do art. 28, da Lei 11.343/2006 no âmbito
da Justiça Militar, que continua com o status de lex speciali. A expressão ‘em local
sujeito a administração militar’, integrante do art. 290 do CPM, constitui o
elemento especializante da norma penal, tornando o tipo norma especial em
relação ao artigo 28 da Lei de Drogas. V. A mera ausência de lacre numerado não é
capaz, por si só, de anular a natureza do material encontrado em poder do
apelante, qual seja, ‘cannabis sativa lineu’, vulgarmente conhecida como
MACONHA. Em síntese, a ausência de meras formalidades não é capaz de afastar
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os fatos. VI. Os princípios da insignificância e da proporcionalidade na linha de
precedentes do STF, não são aplicados nos delitos do tipo penal do artigo 290 do
CPM. VII. Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória
mantida.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000781-12.2020.7.00.0000.
Relator: Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento:
8/4/2021, Data de Publicação: 28/4/2021.)
“EMENTA: APELAÇÃO. DELITO PREVISTO NO ARTIGO 290 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.
LEGITIMIDADE PASSIVA. JULGAMENTO PELO CONSELHO PERMANENTE
DE JUSTIÇA. RECEPÇÃO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATERIALIDADE E
AUTORIA. PROVA. DOLO. A conduta imputada ao Acusado encontra acomodação
típica no artigo 290 do Código Penal Militar, definindo-se, destarte, como crime
militar, cujo processamento e julgamento competem à Justiça Militar da União, ex
vi do artigo 124 da Constituição Federal. A circunstância de o Acusado ter
retomado a condição de civil não afasta a competência da Justiça Militar da União
na espécie, como também não o desfigura como parte passiva legítima da Ação
Penal Militar. A legislação vigente atribui ao Conselho Permanente de Justiça a
competência
para
julgar
os
Acusados
da
prática
de
crime
militar,
independentemente de serem militares ou civis. O artigo 290 do Código Penal
Militar de nenhum modo maltrata a Constituição Federal, como também não
ofende qualquer convenção assinada pelo Brasil. A materialidade delitiva
encontra-se delineada e provada à saciedade. Além do fato de o Laudo Definitivo
indicar um quantitativo aproximado, a mínima diferença entre este e a quantidade
apontado pelo Laudo preliminar é incapaz de infirmar a conclusão, constante de
todos os documentos citados no processo, de que a substância apreendida em poder
do Acusado é maconha. No tocante à autoria delitiva, melhor sorte não assiste ao
Acusado, que, tendo reconhecido que portava maconha desde a ocasião do
Flagrante, manteve a referida versão ao ser interrogado em Juízo. O dolo que
permeia a conduta objetiva do Acusado de guardar e ter consigo a droga no
interior do quartel é inconteste. Rejeição das preliminares por unanimidade.
Desprovimento do Apelo, por maioria.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº
0000128-55.2016.7.07.0007. Relator: Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS. Data de Julgamento: 22/2/2018, Data de Publicação: 15/3/2018)
Logo, diferentemente do que foi alegado pela Defesa, por não ter
havido quebra na cadeia de custódia, a materialidade delitiva está perfeitamente
demonstrada.
Não existem dúvidas quanto à autoria, porque, a despeito de o Réu não
ter comparecido à Audiência de Qualificação e Interrogatório, nem à Sessão de
Julgamento, isso mesmo depois de ter sido devidamente intimado para os
respectivos atos processuais, ao ser flagrado com o material dentro OM, admitiu que
se tratava de cocaína e que a droga lhe pertencia.
Ademais, as Testemunhas arroladas pelo MPM foram uníssonas em
confirmar os fatos narrados na Denúncia.
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O 2º Ten Ex FRANCIS DAVID FRUCK FANFA (vídeos 3 e 4 do
evento 33 do e-Proc 1ª instância – APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203) declarou
que estava de serviço de Oficial de Dia na data da ocorrência dos fatos. Confirmou
que o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT também estava de serviço de
Sentinela. Relatou que o Comandante da Guarda 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN
LIMA DOS SANTOS lhe procurou para informar que o então Sd Ex DANIEL
ROBERTO SIPPERT estava agindo de forma estranha quando foi ao banheiro,
momento em que o Depoente dirigiu-se até a Guarda para ver o que estava
acontecendo e, na presença do Cb Ex GUSTAVO WOHLENBERG, que era o Cabo
da Guarda, e do Sd Ex RICARDO LOUREIRO GARCIA, pediu para o Acusado
mostrar o que tinha nos bolsos. Disse que o então Sd Ex DANIEL ROBERTO
SIPPERT tirou duas carteiras de cigarros dos bolsos, uma cheia e outra vazia, mas,
ao ser indagado novamente se teria mais alguma coisa nos bolsos, inicialmente,
falou que não tinha mais nada e, depois, colocou a mão no bolso e tirou uma
“buchinha” de droga, que, aparentemente, seria de cocaína.
Enfatizou que, quando perguntou para o Acusado o que era aquilo,
incialmente, ele falou que não era nada, mas, depois, confirmou que era droga,
momento em que o Depoente deu voz de prisão ao então Sd Ex DANIEL
ROBERTO SIPPERT. Divulgou que o Acusado confirmou que a droga lhe
pertencia, mas não chegou a comentar se usou o entorpecente no quartel. Mencionou
que foi o próprio Réu que tirou a droga do bolso da calça. Esclareceu que, nessa
hora, o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT estava no Grupo de Reação, o
qual é acionado no caso de defesa do quartel. Participou que, por ocasião da
lavratura do APF, o Acusado confirmou novamente os fatos. Contou que, na hora do
flagrante, além do 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS, estavam
presentes o Cb Ex GUSTAVO WOHLENBERG e o Sd Ex RICARDO LOUREIRO
GARCIA.
Informou que conhecia o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT
de vista no quartel. Ressaltou que o Acusado não pertencia ao Pelotão do Depoente
e, por isso, que não sabe informar sobre o comportamento anterior do Acusado, nem
se era usuário de drogas. Revelou que o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS
SANTOS desconfiou do então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT porque ele
pediu para ir ao banheiro várias vezes e estava agindo de forma estranha, como se
estivesse acelerado. Confirmou, na sequência, que a imagem disponibilizada na tela
pelo Magistrado era a droga apreendida com o Acusado no dia dos fatos. Explicou
que recolheu o material apreendido com o então Sd Ex DANIEL ROBERTO
SIPPERT e entregou na 2ª Seção para ser encaminhado à Polícia Civil. Afirmou que
o Acusado não explicou os motivos pelo qual levou a droga para o quartel. Finalizou
dizendo que não foi realizada a revista pessoal dos militares durante a parada de
serviço, apenas a revista das mochilas.
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3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS (vídeos 5 e 6 do
evento 33 do e-Proc 1ª instância – APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203) declarou
que estava de serviço de Comandante da Guarda no dia dos fatos. Relatou que
desconfiou das atitudes do então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT porque
estava agindo de forma estranha quando entrou no banheiro. Disse que o reportou os
fatos ao Oficial-de-dia 2º Ten Ex FRANCIS DAVID FRUCK FANFA, o qual fez
uma revista minuciosa no então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT, momento em
que foi encontrado o entorpecente no bolso do Acusado. Mencionou que, na hora do
flagrante, além do Cb Ex GUSTAVO WOHLENBERG e o Sd Ex RICARDO
LOUREIRO GARCIA, estavam presentes o Cb Ex GUSTAVO WOHLENBERG e o
Sd Ex RICARDO LOUREIRO GARCIA. Divulgou que, como o então Sd Ex
DANIEL ROBERTO SIPPERT não queria tirar a mão do bolso direito, o 2º Ten Ex
FRANCIS DAVID FRUCK FANFA determinou que o Acusado retirasse tudo dos
bolsos, ocasião em que encontraram a droga dentro de uma carteira de cigarros
vazia.
Enfatizou que perguntaram para o Acusado o que era aquele material e
ele admitiu que era droga. Afirmou que não se lembra de o então Sd Ex DANIEL
ROBERTO SIPPERT ter dito que a substância era cocaína. Informou que a droga
ficou na Guarda até o pessoal da 2º Seção levá-la para realização de perícia.
Esclareceu que o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT não era do seu
Pelotão e que o conhecia porque tiravam serviços juntos. Participou que o Acusado
não comentou nada sobre o fato de ser usuário de drogas. Confirmou, por fim, para
o Magistrado que a imagem disponibilizada na tela era a droga apreendida com o
Acusado no dia dos fatos, tendo dito que ainda estava envolvida por um papel
alumínio e que se encontrava dentro de uma carteira de cigarros vazia.
Cb Ex GUSTAVO WOHLENBERG COSTA (vídeo 7 do evento 33 do
e-Proc 1ª instância – APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203) declarou que estava de
Cabo da Guarda no dia dos fatos. Relatou que estava na Guarda quando o 3º Sgt Ex
WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS comentou com o Depoente que o então
Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT estava com uma atitude suspeita. Disse que
ficou na Guarda acompanhando a situação enquanto o 3º Sgt Ex WILLIAM
RENAN LIMA DOS SANTOS foi acionar o Oficial de Dia. Acrescentou que,
quando o Oficial de Dia chegou à Guarda com o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN
LIMA DOS SANTOS, mandaram chamar o então Sd Ex DANIEL ROBERTO
SIPPERT para que fosse realizada uma revista no militar. Divulgou que, além do
Depoente, presenciaram a revista o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS
SANTOS e o Oficial de Dia.
Contou que o Oficial-de-Dia pediu para o então Sd Ex DANIEL
ROBERTO SIPPERT esvaziar os bolsos, momento em que encontraram uma
carteira de cigarros e o material suspeito. Enfatizou que perguntaram para o
Acusado o que era aquele material e ele respondeu que era droga. Falou que não se
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lembra de o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT ter dito qual era a droga.
Explicou que era uma “buchinha” de droga e que estava dentro da carteira de
cigarros. Mencionou que não ouviu o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT
falar que era usuário ou dependente de drogas. Destacou que não era do mesmo
pelotão do Acusado e que não se lembra de ter visto um comportamento semelhante
do então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT em outros serviços. Asseverou que
foi o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS que percebeu a atitude
suspeita do então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT e falou para o Depoente,
pois, até então, não tinha percebido nada. Informou que o então Sd Ex DANIEL
ROBERTO SIPPERT não relutou contra a ordem para retirar o material dos bolsos.
Finalizou dizendo que não chegou a ver de perto a “buchinha” de droga.
Sd Ex RICARDO LOUREIRO GARCIA (vídeo 8 do evento 33 do e-
Proc 1ª instância – APM nº 7000135-88.2020.7.03.0203) declarou que estava de
serviço de Sentinela no dia dos fatos. Relatou que estava sentado no grupo de reação
quando o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS entrou na Guarda e
percebeu que o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT estava com um
comportamento estranho. Enfatizou que o 3º Sgt Ex WILLIAM RENAN LIMA
DOS SANTOS chamou o Depoente e o Cb Ex GUSTAVO WOHLENBERG
COSTA para acompanhar a revista e que o Oficial-de-dia já estava no local,
momento em que o mandaram o então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT retirar
as coisas dos bolsos.
Divulgou que o Acusado tirou duas carteiras de cigarros dos bolsos,
uma cheia e outra vazia, e um papel branco. Disse que o 3º Sgt Ex WILLIAM
RENAN LIMA DOS SANTOS perguntou para o então Sd Ex DANIEL ROBERTO
SIPPERT o que era aquele papel branco e o Acusado respondeu que era droga.
Falou que não se lembra de o Acusado ter comentado qual era o tipo da droga, nem
o motivo pelo qual estava com a droga no quartel. Enfatizou que não era do mesmo
esquadrão do então Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT e que foi o primeiro
serviço que tirou com o Acusado. Esclareceu que foi o 3º Sgt Ex WILLIAM
RENAN LIMA DOS SANTOS que deu a ordem para o Acusado tirar as coisas dos
bolsos. Finalizou dizendo que não estava no mesmo local em que o 3º Sgt Ex
WILLIAM RENAN LIMA DOS SANTOS percebeu a inquietação do então Sd Ex
DANIEL ROBERTO SIPPERT.
Assim, da mesma forma que a materialidade delitiva, a autoria ficou
devidamente demonstrada pela confissão do Apelante na fase inquisitorial e pelas
oitivas das Testemunhas em Juízo, bem como pelas provas periciais, amoldando-se
perfeitamente ao tipo insculpido no art. 290, caput, do CPM, nas modalidades
“trazer consigo”, não havendo qualquer causa excludente de ilicitude ou
de culpabilidade apta a beneficiá-lo.
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Outrossim, as condutas censuradas pelo aludido art. 290 consistem em
delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo
abstrato. Desse modo, para sua configuração, basta a presunção do perigo para a sua
reprimenda, não havendo necessidade de se materializar o dano contra a
incolumidade pública.
Vale lembrar que o simples fato de o ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO
SIPPERT trazer consigo substância entorpecente em área sob administração militar,
sabendo tratar-se de cocaína, já se torna condição necessária e suficiente para a
caracterização do tipo penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.
Esse contexto afasta a tese trazida pela Defesa quanto à aplicação do
Princípio da Insignificância, pela atipicidade material da conduta, ante a ausência de
lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora, sendo firme
e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de não empregá-lo nos
crimes militares ligados ao tráfico, posse ou uso de entorpecente.
Não existe a necessidade de se materializar dano contra a
incolumidade pública se o militar é surpreendido com drogas ilícitas dentro do
aquartelamento. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo
que o simples fato de o ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT “trazer consigo”
substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição
necessária e suficiente para caracterizar o crime.
O referido entendimento também afasta a tese defensiva de que a
quantidade ínfima de substância apreendida deveria ser considerada como crime
impossível porque não é suficiente para causar lesão à saúde pública, aos Princípios
da Hierarquia e da Disciplina, e à eficiência das Forças.
Esse é o posicionamento desta Corte, como se pode inferir da seguinte
ementa que trago à colação, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE
EM ÁREA CASTRENSE. PRELIMINAR. JULGAMENTO. SESSÃO VIRTUAL.
CONVERSÃO. MODALIDADE DE VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
MÉRITO.
LAUDO
PRELIMINAR. PRESCINDÍVEL. CONFISSÃO. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA.
DEMONSTRADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCABÍVEL. SAÚDE
PÚBLICA. HIERARQUIA E DISCIPLINA. MILITAR DE SERVIÇO. PORTE DE
ARMA
DE
FOGO.
ALTA
PERICULOSIDADE.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
INAPLICÁVEL. DELITO DE MERA CONDUTA. PERIGO ABSTRATO. RECURSO
DEFENSIVO. NÃO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. A conversão
de sessão virtual de julgamento para a sistemática da videoconferência exige, além
da tempestividade do pedido, a demonstração de prejuízo. Preliminar rejeitada.
Decisão por maioria. 2. A falta da Perícia Preliminar da substância apreendida não
impede a condenação, porquanto a natureza do material pode ser demonstrada
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pelos demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução, como a
confissão do réu e o Laudo Definitivo. 3. O Princípio da Insignificância não incide
nos delitos de posse de entorpecentes em área sob a Administração Militar, ante a
gravidade da violação à saúde pública, à segurança orgânica da OM e aos vetores
basilares da Hierarquia e da Disciplina. Precedentes do STM e STF. 4. O porte de
tóxicos, durante o cumprimento do serviço, evidencia alta periculosidade,
porquanto o consumo de droga, aliado ao contato com arma de fogo de elevado
potencial ofensivo, pode causar graves danos ao patrimônio material, imaterial e
humano da ultima ratio do Estado. Nesse contexto, a bagatela não deve ser
aplicada. 5. A posse de pequena quantidade da substância entorpecente, em área
sob a Administração Militar, também perfaz a tipicidade material do crime, pois,
sendo de mera conduta, gera perigo abstrato, o qual, por si só, entre outros óbices,
afeta a saúde do agente integrante do Plano de Reação do Quartel, movimenta a
máquina investigativa do Estado e desestabiliza o Sistema de Defesa Orgânica da
Unidade. 6. Recurso não provido. Decisão por unanimidade.” (Apelação nº
7000889-41.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 19/8/2021, Data de Publicação: 3/9/2021.)
No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000723-
72.2021.7.00.0000/MG, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO (julgada em 9/12/2021); Apelação nº 7000622-69.2020.7.00.0000/RS, de
relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgada em
6/5/2021); e Apelação nº 7000188-80.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do Ministro
Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI (julgada em 11/2/2021).
Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da
eminente Ministra ELLEN GRACIE nos autos do Habeas Corpus nº 94.685,
julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre
Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO
(A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290
do Código Penal Militar. In Revista Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18),
que bem retrata a nocividade dos entorpecentes no interior das instituições militares:
“(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado ‘trazendo
consigo’, dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda
que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser
enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no
âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu
todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições
Militares.
(...)
Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação
fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do
acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade
de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.
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(...)
Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças
Armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em
seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de
suas fardas ‘fininhos’ de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente?
(...)
Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse
que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação
não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por
desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância
entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir
verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no
coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um
‘fininho’ aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso
posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados
artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com
morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais
colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não
fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram
cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício?
(...)” (STF – Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra Dra. ELLEN GRACIE,
Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).
Tem-se por certo que a presença de militares em atividade sob o efeito
de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA
QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INCIDÊNCIA
DA
LEI
CIVIL
Nº
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE.
ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se
conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o
particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de
que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura
no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal,
pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a
posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e
adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir,
portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria
tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pelo elementar
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consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se
misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou
naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício
implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar
temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral
da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são
instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa
Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da
nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e
o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo
Federal”. (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro
Dr. AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de
10/2/2011).
Têm-se, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro
GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº
123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em
2/6/2015); Habeas Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).
Exclui-se, assim, a aplicação do Princípio da Insignificância do âmbito
penal castrense, uma vez que a posse ou o uso drogas não se misturam com o
serviço militar, sendo aqueles totalmente incompatíveis com os valores éticos das
Forças Armadas, pela sua potencialidade em causar lesão a um número
indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes
ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.
A DPU, de forma transversa, alega, ainda, a inconstitucionalidade e a
inconvencionalidade da criminalização do uso de drogas, por meio do art. 290 do
CPM, quando fazem menção de que os crimes de perigo abstrato violam os
Princípios da Inocência e da Ofensividade (nullum crimen sine iuria).
Não há dúvida de que o art. 290 do CPM, bem como outros
dispositivos dos Códigos Penal e Processual Penal Militares, foram plenamente
recepcionados pela Constituição Federal.
Cabe às Forças Armadas a manutenção da soberania, como bem
preconiza o art. 142 da Constituição Federal.
Essas Forças são organizadas com base na hierarquia e na disciplina,
sendo certo que seus membros possuem missão específica, que se dá de maneira
diversa se comparada ao restante da sociedade. Ou seja, para o militar, requer-se um
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ajustamento profissional que tem o condão de influir na tipicidade penal a ponto de
diferenciar sua conduta daquela esperada do cidadão comum, razão pela qual têm
princípios e valores próprios que ensejaram a criação de leis e normas peculiares.
Conforme mencionado, o art. 290 do CPM está válido, vigente e foi
devidamente recepcionado pela Lei Maior, não havendo decisão, nem mesmo do
Supremo Tribunal Federal, que impossibilite sua aplicação.
No que tange à alegada inconvencionalidade, verifica-se que as
mencionadas Convenções de Nova Iorque e de Viena, embora incorporadas ao
ordenamento jurídico brasileiro, não foram aprovadas pelo Congresso Nacional, nos
termos do § 3° do art. 5° da Constituição da República.
Não detêm, pois, status de norma constitucional, não dispondo de
força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à declaração de
inconstitucionalidade do art. 290 do CPM. Em outras palavras, além de não
possuírem envergadura constitucional para neutralizarem possível incongruência dos
textos infraconstitucionais, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o
agente civil, seja militar.
Esse tem sido o entendimento desta Corte:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
290
DO
CPM.
POSSE
DE
ENTORPECENTE.
LOCAL
SUJEITO
À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS.
IMPROCEDÊNCIA. CONVENCIONALIDADE DA NORMA PENAL MILITAR
COM CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E
MEDIDAS
DESPENALIZADORAS.
ART.
28
DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. TESES
NÃO ACOLHIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. Não existe
inconstitucionalidade ou inconvencionalidade na resposta penal mais severa
atribuída às condutas nucleares previstas no art. 290 do CPM, diante da
necessidade de se resguardar os princípios basilares e os valores nos quais se
sustentam o militarismo, para assegurar o cumprimento da missão constitucional
atribuída às Forças Armadas. As convenções de Nova Iorque e de Viena não
proíbem a reprimenda penal e, por não ostentarem o status de norma
constitucional, são ineficazes para afastar a incidência do art. 290 do CPM às
condutas praticadas em locais sujeitos à administração militar, tendo em vista a
recepção desse dispositivo pela Constituição Federal. O princípio da
insignificância é inaplicável aos crimes envolvendo entorpecentes no âmbito das
Organizações Militares, independentemente da quantidade e do tipo da droga
apreendida, haja vista as peculiaridades da carreira e as atividades desempenhadas
na caserna. A Lei nº 13.491/2017 ampliou o rol das condutas tipificadas como
crimes militares, não houve ab- rogação ou derrogação de qualquer dispositivo
previsto no Código Penal Militar que autorize a aplicação das penas restritivas de
direito previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, destinada a tutelar bens jurídicos
próprios da sociedade civil. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação
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mantida. Decisão unânime.” (Apelação nº 7000486-38.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Data de
Julgamento: 9/12/2021, Data de Publicação: 24/12/2021.)
No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000488-
08.2021.7.00.0000/SP, de relatoria do Ministro Alte Esq CELSO LUIZ
NAZARETH (Julgado em 17/3/2022); Apelação nº 7000497-67.2021.7.00.0000/ SP,
de relatoria do Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI (julgado em
17/3/2022); Apelação nº 7000400-67.2021.7.00.0000/SP, de relatoria do Ministro
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (julgado em 9/12/2021); e Apelação nº
7000896-33.2020.7.00.0000/DF, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO (julgado em 16/9/2021).
No
que
tange
à
aplicação
dos
dispositivos
da
Lei
nº
11.343/2006, remansosa a jurisprudência do STF que já a considerou inaplicável aos
crimes militares. Assim, a aplicação do dispositivo da Lei Penal Militar aos crimes
de entorpecentes no âmbito da Justiça Militar se dá pela especialidade da Legislação
Castrense.
Esse é o posicionamento dominante do STF. Confira-se:
“EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL.
PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado
contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos
infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no
art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de
substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele
dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência
da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens
jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem
jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do
próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente,
mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n°
11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC:
não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do
CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n°
11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às
hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva
reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de
ofício; prejudicado o pedido.” (Habeas Corpus n.º 91356/SP, Segunda Turma,
Relatora Min. Dra. ELLEN GRACIE, julgado em 24/6/2008).
Esse entendimento é corroborado ainda pelo Habeas Corpus nº
104.923/RJ, cujo relator para o Acórdão foi o Ministro AYRES BRITTO (julgado
em 26/10/2010), e pelo Habeas Corpus nº 92.462/RS, de relatoria da Ministra
CÁRMEN LÚCIA (julgado em 23/10/2007).
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É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar
impede a incidência do art. 28 da referida lei, permanecendo plenamente vigente o
art. 290 do CPM. Por esse princípio, somente se aplicaria a legislação comum ou
mesmo os tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário se
inexistisse lei específica em sentido contrário. Essa premissa não se faz presente no
caso concreto, até porque o CPM, em seu art. 290, tratou de incriminar a posse de
substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar, em homenagem
aos princípios basilares das Forças Armadas.
No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios
norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios
que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do
Direito Penal Militar, fundado no Princípio Constitucional da Soberania, previsto no
art. 1º, inciso I, da Constituição Federal. Assim, a própria ordem constitucional
vigente admite o maior rigor da legislação penal militar em detrimento da lei
ordinária.
Portanto, não há que se afastar o Princípio da Especialidade da Lei
Penal Castrense.
Esse é o entendimento unânime nesta Corte castrense, conforme se
observa da Súmula nº 14 que prevê:
“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União”.
Assim, em que pese a existência da Lei nº 11.343/06, o art. 290 do
CPM deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado,
define o crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito
similar, nos espaços jurisdicionados à Administração Militar.
Ademais, o advento da Lei nº 13.491/2017 teve por objetivo atrair
competência para a Justiça Militar da União de crimes anteriormente não
submetidos à jurisdição militar, quando praticados nas situações elencadas naquela
lei. Não se trata, portanto, de novatio legis in mellius, como pretende a Defesa, que
pugna pela condenação do Réu como incurso no art. 28 da Lei 11.343/06, em
detrimento do Código Penal Militar.
Em que pese a Lei nº 13.491/2017 ter acrescido à competência desta
Justiça Especializada o julgamento de crimes previstos na legislação penal comum,
quando praticados no contexto das alíneas previstas no inciso II do art. 9º do CPM,
isso não revoga as previsões contidas na Lei Penal Militar. Ora, o advento da Lei nº
13.491/2017 trouxe-nos competência suplementar, quando não houver, para a
espécie, previsão no próprio CPM, cujas disposições permaneceram intactas.
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Nesse mote, incabível a aplicação da Lei nº 11.343/06 neste ramo do
Poder Judiciário, como requer o Defensor Público Federal para o Apelante.
Quanto aos pedidos defensivos de aplicação da Lei nº 9.099/1995,
entendo que a sua incidência deve ser afastada quando o acusado praticar o crime na
condição de militar, tendo em vista a especialidade da natureza dos bens jurídicos
tutelados no âmbito castrense, em especial a hierarquia e a disciplina, que são
incompatíveis com os institutos despenalizadores desta Lei.
Como se sabe, a transação penal e o sursis processual são institutos
despenalizadores inseridos no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº
9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais no âmbito dos Estados, em
cumprimento à determinação constante no art. 98 da Constituição da República.
No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à
adoção dos dispositivos da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares. A posição do
Superior Tribunal Militar ganhou força a partir da publicação da Lei nº 9.389/99,
que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, determinado a vedação da incidência
desta Lei aos crimes militares, nos seguintes termos: "as disposições desta Lei não
se aplicam no âmbito da Justiça Militar".
É certo que essa redação legal está em consonância com as
peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar uma transação
penal ou outra proposta tendente a mitigar os princípios norteadores das atividades
militares - hierarquia e disciplina. No entanto, é necessário discutir a razoabilidade
do afastamento da incidência daqueles benefícios legais aos civis, uma vez que estes
não se subordinam às exigências que a condição de militar impõe. Sua situação
jurídica é diferente.
Por essas razões, entendo que a restrição imposta pela Lei nº 9.839/99,
que alterou a Lei nº 9.099/95, impedindo a incidência dos benefícios
despenalizadores no âmbito da Justiça Castrense, deve alcançar tão somente os
militares acusados da prática de crime militar, uma vez que não existe razão para
excepcionar o civil que comete crime militar.
Logo, como o Apelante ainda era militar da ativa quando praticou
crime de posse e uso de entorpecente, no caso sub examine, não há que falar em
aplicação da Lei nº 9.099/1995.
Relativamente ao argumento de que a via administrativa foi satisfativa
quanto à resposta à tropa sobre a prática do delito, pois o Acusado foi punido
administrativamente com 2 (dois) dias de prisão e licenciado das fileiras do
Exército, verifica-se que, no caso em tela, há a ocorrência tanto da tipicidade formal,
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que é a correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal
proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens
jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.
Ademais, ainda que a conduta imputada ao Acusado possa, ao mesmo
tempo, configurar crime militar e transgressão disciplinar, eis que infringe o Código
Penal Militar e o Regulamento Disciplinar do Exército, previsto no Decreto nº
4.346/2002, o crime militar, sem dúvida, representa uma conduta humana mais
gravosa, cuja apuração demanda a tutela do Direito Penal Militar, evidenciando,
assim, a distinção entre a conduta disciplinar e a criminal.
Como é sabido, o crime militar constitui-se num fato típico,
antijurídico e culpável definido no Código Penal Militar. Por seu turno, as
transgressões disciplinares e suas respectivas sanções constituem matéria cuja
competência é reservada à Autoridade Militar, razão pela qual escapam da esfera de
apreciação desta Justiça Castrense.
Assim sendo, nem a punição administrava de 2 (dois) dias de prisão,
nem o licenciamento do Acusado do serviço ativo do Exército Brasileiro são temas
sujeitos à análise desta Justiça Especializada. Além disso, não existe na legislação
qualquer previsão autorizativa no sentido de que questão como a dos autos seja
apurada e resolvida apenas na esfera administrativa.
A propósito, este Superior Tribunal Militar já manifestou entendimento
pacífico acerca de tal circunstância em diversas oportunidades, como demonstra o
seguinte julgado, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRISÃO
DISCIPLINAR E EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. REGULAMENTO
DISCIPLINAR DO EXÉRCITO. CARÁTER PUNITIVO. ESTATUTO DOS
MILITARES. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRINCÍPIO DA BAGATELA
IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO
DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. Como cediço, a independência das instâncias
penal, administrativa e civil permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência
de bis in idem. Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar
infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta
humana mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito Penal Militar. O art.
14 do Decreto nº 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército,
conceitua a transgressão disciplinar como toda ação praticada pelo militar
contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética,
aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e
simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da
classe, estabelecendo o seu § 1º que quando a conduta praticada estiver tipificada
em lei como crime ou contravenção penal não se caracterizará transgressão
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disciplinar. A despeito da alegação defensiva de que o artigo 42, § 2º, do Estatuto
dos Militares estabelece uma franca e expressa exceção à regra da independência
de esferas, é inegável que a aplicação da punição disciplinar ao Acusado na seara
administrativa não tem o condão de afastar a conduta delituosa por ele perpetrada
e, por conseguinte, a condenação fixada em primeiro grau pelo Colegiado
Julgador. Segundo a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, a infração
bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito penal (porque há
desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a
incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da
irrelevância penal do fato), circunstâncias que revelam a incompatibilidade do
referido Instituto com a conduta de tráfico, posse e uso de substância entorpecente
em local sujeito à Administração Militar, mormente porque se evidencia a
gravidade da prática delituosa em análise no ambiente castrense, porquanto a
norma penal militar prevista no art. 290 do CPM objetiva a manutenção da
hierarquia e da disciplina, institutos basilares das Forças Armadas. Negado
provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 7000760-
36.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
Data de Julgamento: 10/12/2020, Data de Publicação: 29/12/2020.)
Assim, no que diz respeito à aplicação dos Princípios da
Proporcionalidade, fundada sobretudo na alegação de que a punição administrativa
de 2 (dois) dias de prisão e a exclusão das fileiras do Exército seriam suficientes
para preservar a hierarquia e a disciplina militares, cumpre destacar que as esferas
Administrativas e Judiciais são independentes.
Quanto à tese da Defesa para que seja desclassificada a conduta do
Réu para os tipos previstos no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I,
ambos do CPM, cumpre destacar que a conduta praticada pelo Apelante está
perfeitamente subsumida no tipo penal previsto no art. 290 do CPM, porque trouxe
consigo substância ilícita (cocaína) em lugar sujeito à Administração Militar.
Enfatiza-se que não é possível reclassificar o delito quando a conduta
do agente se amolda perfeitamente ao tipo penal incriminador. Até porque procurar
circunstâncias equivalentes em outros preceitos para tentar beneficiar o Acusado
com uma pena mais branda gera o hibridismo normativo, o que é incompatível com
o Princípio da Especialidade.
O art. 202 do CPM, que traz a figura da embriaguez em serviço, não se
relaciona com a conduta praticada pelo Réu, pois sequer há indícios de que
consumiu álcool dentro da Unidade Militar. Tampouco se verifica a possibilidade de
aplicação do art. 291, Parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que faz
referência à receita legal, pois a substância entorpecente que o militar portava era
ilícita e de uso proscrito. As situações descritas no inciso I do art. 291 dizem
respeito a drogas lícitas em que o militar tem sob sua guarda ou cuidado, o que é
absolutamente diferente da conduta prevista no art. 290 do CPM, a qual, de fato, foi
praticada pelo ex-Sd Ex DANIEL ROBERTO SIPPERT.
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Portanto, o enquadramento correto não deve ser feito tendo como base
a pena aplicada, mas, sim, a conduta praticada pelo agente. Logo, não há qualquer
espaço para, no caso em análise, proceder à desclassificação, pois as práticas
delitivas encontram perfeita correspondência no art. 290 do CPM.
Portanto, considerando as provas contidas nos autos, a condenação
do Apelante deve ser mantida.
No que tange ao pleito alternativo para que se proceda à
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma
do art. 44 do Código Penal, aplicável por analogia, adianto ser incabível a aplicação
desses institutos na Justiça Militar da União.
O aludido instituto é uma espécie de pena alternativa aplicada em
substituição à pena privativa de liberdade, que consiste na supressão ou diminuição
de um ou mais direitos do condenado. Segundo o art. 43 do Código Penal comum,
são penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária
de direitos e a limitação de fim de semana.
Essa é a remansosa jurisprudência desta Corte, conforme se observa do
seguinte julgado:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DE
APLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REJEITADA POR
UNANIMIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE
DROGA.
ATIPICIDADE.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DOSIMETRIA DA
PENA.
ATENUANTE
DE
CONFISSÃO.
INAPLICABILIDADE.
NEGADO
PROVIMENTO. UNANIMIDADE. A Lei nº 11.343/2006 circunscreve-se ao âmbito
do Direito Penal comum, não sendo aplicável à Justiça Militar da União, em face
do princípio da especialidade, haja vista que não revogou nem promoveu alteração
na redação do art. 290 do CPM. Ademais, o Art. 290 do Códex castrense é crime
militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta,
para sua configuração, a presunção do perigo, não havendo a necessidade de se
materializar o dano contra a incolumidade pública. No que concerne à aplicação
do princípio da proporcionalidade, é suficiente reiterar que tanto a Suprema Corte,
quanto esta Corte Marcial vêm rechaçando essa pretensão, pouco importando a
quantidade e o tipo de entorpecente apreendido dentro da Organização
Militar. Destarte, não se aplica aos crimes militares a substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, prevista no art. 44 da
legislação penal comum, por falta de previsão legal. O art. 59 da Lei Substantiva
Castrense disciplina de modo diverso as hipóteses de substituição de pena cabíveis
no âmbito desta Justiça Especializada. Da mesma forma, não prospera a arguição
de inconstitucionalidade do delito de perigo abstrato, tipificado no art. 290 do
CPM, visto que esse dispositivo busca tutelar bens jurídicos singulares e intrínsecos
à rotina e à vida na caserna. Ademais, está consolidado o entendimento nas Cortes
Superiores de que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela CF/88 e se encontra em
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pleno vigor. Por arremate, no tocante à confissão espontânea, estatui o Código
Penal Militar, no art. 72, inciso III, alínea "d", que a supramencionada confissão
somente poderá ser utilizada em benefício do réu quando a autoria do crime for
ignorada ou imputada a outrem, não sendo o caso dos autos. Preliminar rejeitada e
Apelo desprovido. Decisões unânimes.” (Apelação nº 7000695-41.2020.7.00.0000.
Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento:
18/3/2021, Data de Publicação: 03/5/2021.)
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, como se
verifica do julgado relacionado a seguir, in verbis:
“PENA - PROCESSO PENAL MILITAR - SUBSTITUIÇÃO - ARTIGO 44 DO
CÓDIGO PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o disposto no
artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da
liberdade pela de direitos - precedentes: recurso extraordinário nº 273.900, relator
o ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o ministro Joaquim
Barbosa, e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra Cármen Lúcia.” (Habeas
Corpus nº 127.199/BA. Relator: Ministro Dr. MARCO AURÉLIO MELO. Julgado:
25/4/2017. Publicado DJe de 10/5/2017).
Apesar de reconhecer o caráter sócio-educativo presente nessas penas
alternativas, muitas vezes até mais eficiente que a aplicação da pena de restrição da
liberdade ou mesmo a concessão do sursis, este Tribunal, conforme demonstrado,
tem reiteradamente se manifestado pela não aceitação desses institutos.
Por fim, a Defesa presquestiona expressamente do art. 1º, inciso III, e
art. 5º, caput, e incisos XLVI, alínea “d”, XLVII, alínea “e”, LIV e LV, tudo da
Constituição Federal.
Cumpre observar, nesse aspecto, que a Defesa sequer aponta as
situações que porventura afrontaram os aludidos preceitos constitucionais,
restringindo-se a elencar os dispositivos que entende terem sido violados.
Ora, a mera citação dos artigos não se presta ao prequestionamento,
que tem por supedâneo a discussão constitucional sobre pontos relativos à demanda
em apreço.
Certo é que a Ação Penal Militar observou o estrito cumprimento do
Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar, sendo patente que
o Apelante foi devidamente assistido pela Defensoria Pública da União em todas as
fases processuais, não havendo qualquer mácula que possa ensejar o reconhecimento
de afronta à Constituição Federal de 1988.
Portanto, por estarem comprovadas a autoria e a materialidade e não
ser o caso de se aplicar as teses abarcadas pela Defesa, é medida que se impõe a
manutenção da condenação.
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Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação
interposto pela Defensoria Pública da União para manter inalterada a Sentença
condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 15 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001345063v7 e
do código CRC a3400ab9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 6/9/2022, às 15:8:52
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