Tribunal: STM
Processo: 7000868-31.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão julgador: JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 251 DO CPM. ESTELIONATO. PRELIMINAR. EFEITO DEVOLUTIVO. AMPLITUDE. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. TIPICIDADE MATERIAL. PRESENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. ART. 39 DO CPM. REQUISITOS. NÃO VERIFICAÇÃO. BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESENÇA. CÔMPUTO DA PENA. MITIGAÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENAS ALTERNATIVAS. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. CONSTATAÇÃO. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. UNANIMIDADE. "QUANTUM" DA MINORAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
A não especificação da matéria que eventualmente poderia ser excluída do exame da Corte pelo advento da preclusão impede o conhecimento de preliminar que objetiva discutir o alcance da cognição do recurso de apelação. Preliminar não conhecida à unanimidade.
Quando o conjunto probatório apontar, para além das dúvidas razoáveis, a existência de crime militar de extensão relevante, como no caso dos autos, devem os indivíduos responsáveis serem, na medida da lei, sancionados penalmente. No presente feito, inclusive, o Acusado confessou as condutas que restaram harmonicamente demonstradas pelas demais provas do caderno processual.
Para o reconhecimento do estado de necessidade, faz-se necessário, primeiro, que a conduta do Acusado se dê em face de perigo certo e atual; segundo, que inexista outro modo de evitar o mal que se deseja repelir e; terceiro, que seja irrazoável a exigência de outra conduta. No caso em concreto, não se constatou a presença de nenhum dos três elementos citados.
A conduta do Acusado extrapolou em muito as raias de reprovabilidade de uma conduta que poderia ser devidamente repreendida por outros ramos do direito, na medida em que feriu de maneira assaz grave bem jurídico especialmente sensível, reclamando para si uma sanção de ordem penal.
A necessária renovação dos intentos delitivos do agente e a pluralidade de ofendidos obstam o reconhecimento de crime único. No caso concreto, as circunstâncias indicam a ocorrência de crime continuado.
Em casos que não fujam à proporcionalidade, como a hipótese dos autos, o acréscimo da quarta parte da pena mostra-se adequado para a exasperação da reprimenda em decorrência da ocorrência de 4 (quatro) crimes em continuidade delitiva.
Esta Corte já possui jurisprudência sólida a respeito da inaplicabilidade das penas alternativas previstas no regramento repressivo substantivo comum, em razão da especialidade do Direito Penal Militar.
Apelo defensivo parcialmente provido por unanimidade. Quantidade da minoração da pena decidida por maioria.

Inteiro teor:
08/01/2023 14:34
Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/11/2022 A
17/11/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000868-31.2021.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: LAYNNER MARIANO NASCIMENTO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA
PRELIMINAR DEFENSIVA DE DEVOLUÇÃO PLENA DA MATÉRIA DE FATO E
DE DIREITO DISCUTIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. EM SEGUIDA, NO
MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL AO
APELO DEFENSIVO, E, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU,
MANTENDO A CONDENAÇÃO, MINORAR A PENA COMINADA AO ACUSADO
CIVIL LAYNNER MARIANO NASCIMENTO AO PATAMAR DE 2 (DOIS) ANOS
E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, COMO INCURSO NO CRIME DE
ESTELIONATO, PREVISTO NO ARTIGO 251, "CAPUT", DO CPM, MANTENDO-
SE OS DEMAIS TERMOS DO ÉDITO CONDENATÓRIO. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (RELATOR), ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA E
FRANCISO JOSELI PARENTE CAMELO DAVAM PROVIMENTO PARCIAL AO
APELO DA DEFESA, TÃO APENAS PARA DEIXAR DE APLICAR A
MAJORAÇÃO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP),
POR RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, TORNANDO A PENA DEFINITIVA EM
2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, RECONHECIDO O BENEFÍCIO DO "SURSIS"
PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, MEDIANTE AS CONDIÇÕES
ESTABELECIDAS NO ARTIGO 626 DO CPPM, EXCLUÍDA A DA ALÍNEA "A",
ACRESCIDAS DA OBRIGATORIEDADE DE SE APRESENTAR,
TRIMESTRALMENTE, PERANTE O JUÍZO DE EXECUÇÃO, DESIGNANDO-SE
O JUIZ FEDERAL DA 2ª AUDITORIA DA 1ª CJM PARA PRESIDIR A AUDIÊNCIA
ADMONITÓRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 611 DA LEI ADJETIVA
CASTRENSE, ESTABELECIDO O REGIME INICIAL ABERTO PARA O
CUMPRIMENTO DA PENA, COM SUPORTE NO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "C",
DO CÓDIGO PENAL COMUM, SE FOR O CASO, E O DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO LEONARDO PUNTEL
(REVISOR). O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA (RELATOR) FARÁ VOTO
VENCIDO. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha a Divergência - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000868-31.2021.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: LAYNNER MARIANO NASCIMENTO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. ART. 251 DO CPM. ESTELIONATO.
PRELIMINAR. EFEITO DEVOLUTIVO. AMPLITUDE. NÃO
CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. TIPICIDADE
MATERIAL.
PRESENÇA.
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
SUFICIÊNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. ART. 39 DO CPM.
REQUISITOS. NÃO VERIFICAÇÃO. BAGATELA IMPRÓPRIA.
INAPLICABILIDADE.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
PRESENÇA. CÔMPUTO DA PENA. MITIGAÇÃO. CÓDIGO
PENAL.
PENAS
ALTERNATIVAS.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
CONSTATAÇÃO.
APELO
PROVIDO PARCIALMENTE. UNANIMIDADE. "QUANTUM"
DA MINORAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
A não especificação da matéria que eventualmente poderia ser excluída
do exame da Corte pelo advento da preclusão impede o conhecimento
de preliminar que objetiva discutir o alcance da cognição do recurso de
apelação. Preliminar não conhecida à unanimidade.
Quando o conjunto probatório apontar, para além das dúvidas
razoáveis, a existência de crime militar de extensão relevante, como
no caso dos autos, devem os indivíduos responsáveis serem, na medida
da lei, sancionados penalmente. No presente feito, inclusive, o
Acusado
confessou
as
condutas
que
restaram harmonicamente demonstradas pelas demais provas do
caderno processual.
Para
o
reconhecimento
do
estado
de
necessidade,
faz-se
necessário, primeiro, que a conduta do Acusado se dê em face de
perigo certo e atual; segundo, que inexista outro modo de evitar o mal
que se deseja repelir e; terceiro, que seja irrazoável a exigência de
outra conduta. No caso em concreto, não se constatou a presença de
nenhum dos três elementos citados.
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A conduta do Acusado extrapolou em muito as raias de
reprovabilidade de uma conduta que poderia ser devidamente
repreendida por outros ramos do direito, na medida em que feriu de
maneira assaz grave bem jurídico especialmente sensível, reclamando
para si uma sanção de ordem penal.
A necessária renovação dos intentos delitivos do agente e a pluralidade
de ofendidos obstam o reconhecimento de crime único. No caso
concreto, as circunstâncias indicam a ocorrência de crime continuado.
Em casos que não fujam à proporcionalidade, como a hipótese dos
autos, o acréscimo da quarta parte da pena mostra-se adequado para a
exasperação da reprimenda em decorrência da ocorrência de 4 (quatro)
crimes em continuidade delitiva.
Esta Corte já possui jurisprudência sólida a respeito da inaplicabilidade
das penas alternativas previstas no regramento repressivo substantivo
comum, em razão da especialidade do Direito Penal Militar.
Apelo defensivo parcialmente provido por unanimidade. Quantidade
da minoração da pena decidida por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, na conformidade do Extrato da Ata de
Julgamento, por unanimidade, em não conhecer da preliminar defensiva de
devolução plena da matéria de fato e de direito discutida na primeira instância. Em
seguida, no mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial ao apelo
defensivo e, por maioria, mantendo a condenação, em minorar a pena cominada ao
acusado para o patamar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, como incurso
no crime de estelionato, capitulado no art. 251, caput, do CPM, mantendo-se os
demais termos do édito condenatório.
Brasília, 14 de novembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União em defesa de LAYNNER MARIANO NASCIMENTO, civil, contra a
Sentença proferida monocraticamente pelo Juiz Federal Substituto da 2ª Auditoria
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da 1ª CJM, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 251, caput, do
Código Penal Militar (CPM), por quatro vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do
Código Penal Brasileiro - CPB), à pena de 3 (três) anos de reclusão, com o direito a
recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto, nos termos da
Sentença
proferida
em
13/9/2021
(Evento
228,
APM
nº
7000440-
87.2019.7.01.0001).
2. Em síntese, a Denúncia (Evento 1, doc. 1, APM nº 7000440-
87.2019.7.01.0001), recebida em 3/4/2019 (Evento 1, doc. 2, da mesma APM), narra
que o ora apelante teria se apresentado falsamente como militar para obter vantagem
ilícita, em prejuízo alheio, oferecendo "serviços para a aquisição de habilitação para
a condução de veículo automotor", mediante o pagamento de valores pelos militares,
conforme se verifica no seguinte trecho da r. Denúncia, transcrito para melhor
elucidar os fatos:
"(...)
A prisão do ora denunciado ocorreu porque o Sd Samuel Soares da Silva Júnior
informou ao 1º Tenente Samuel da Silva Coelho que um cidadão estava, no dia dos
fatos, oferecendo "serviços para a aquisição de habilitação para a condução de
veículo automotor" e cobrando valores de soldados interessados.
Desconfiado da conduta do denunciado, o Tenente Samuel, após perguntar onde
estava o referido cidadão, seguiu ao seu encontro, percebendo que o denunciado
estava sem crachá. Ao perguntar ao denunciado sobre sua identificação, obteve a
resposta de que o investigado seria Cabo da Brigada Paraquedista, recém-
transferido para a Companhia do Comando, não sendo esclarecido pelo suposto
militar qual seria o Comando. Em seguida, o Tenente pediu a carteira de
identificação do denunciado, que não a apresentou, alegando tê-la perdido. Em
sequência, o tenente perguntou ao suposto militar, o que ele fazia no Palácio Duque
de Caxias, sendo-lhe respondido que estaria divulgando os serviços da Autoescola
Ex- Combatentes.
Em razão da incongruência das respostas do denunciado, o Tenente Samuel
conduziu o falso militar ao serviço de Polícia do Palácio Duque de Caxias para
verificar sua identificação e registro de entrada na organização militar. Passados
alguns momentos, o denunciado reconheceu não ser militar do Exército e disse já
ter figurado nos quadros da Aeronáutica, momento em que foi preso em flagrante.
Após a prisão do ora denunciado, foram ouvidos o Sd Samuel Soares da Silva
Júnior, o Sd Diego Candido Souza dos Santos, o Sd Pedro Gomes Mota, Cb
Matheus Nunes do Prado, Sd Diogo Barros da Cunha, Sd Erick Brendo de Oliveira
Mariano, o Sd Diego Oliveira Melquiades, Sd Jean Silva de Souza, logrando-se
descobrir que o ora denunciado apresentou-se, em mais de uma ocasião, dentro do
Palácio Duque de Caxias, como militar- Cabo de Brigada Paraquedista recém-
transferido para a Companhia do Comando, e ofereceu, a militares, um "serviço"
para facilitar a aquisição de carteira de habilitação de condução de veículo
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automotor, no valor de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais). No entanto, o ora
denunciado pedia para as vítimas um "adiantamento", no valor mínimo de R$
200,00 (duzentos reais).
Consta dos autos que o denunciado dizia, ainda, para as suas vítimas, que
trabalhava na autoescola Ex-Combatentes e que conhecia um Coronel da
autoescola, bem como uma pessoa do DETRAN. As falsas afirmações do
denunciado serviam para enganar vítimas militares, que, por sua vez, acreditavam
que receberiam com maior facilidade carteiras de habilitação e condução de
veículo automotor dos tipos "A" ou "B".
Notificado o sócio proprietário das autoescolas Real Limitada e Centro de
Formação de Condutores Amizade (Ex-combatentes), o Sr. Onias Ribeiro da Silva,
esclareceu que o denunciado, LAYNER MARIANO NASCIMENTO, nunca teve
qualquer vínculo empregatício com a referida empresa, o que é comprovado pelos
documentos de fls.228/230.
Depreende-se do apuratório que o Sd Diego Candido Sousa dos Santos, Sd Diogo
Barros da Cunha, Sd Erick Brendo de Oliveira Mariano e o Sd Diego Oliveira
Melquiades foram vítimas do ora denunciado e chegaram a efetuar, a título de
adiantamento, para a aquisição de carteira de habilitação de condução de veículo
automotor, os valores de R$ 200,00 (duzentos reais), R$ 500,00 (quinhentos reais),
R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 600,00 (seiscentos reais), respectivamente,
totalizando o valor de R$ 1600,00 (mil e seiscentos reais), conforme avaliação de
prejuízo de fl. 176/178.
A materialidade do delito comprova-se pelo laudo de prejuízo colacionado aos
autos e pela própria prisão em flagrante do ora denunciado que ali estava para
oferecer seus "serviços" a militares dentro do Palácio Duque de Caxias.
Assim agindo, o ora denunciado obteve para si, vantagem ilícita, mantendo em
erro, utilizando-se ardil, em face de militares, dentro de organização militar,
incorrendo na sanção do artigo 251, caput, c/c art. 80 do CPM (quatro vezes);
razão por que requer-se a V. Exa., seja recebida a denúncia, citado o denunciado,
intimados os ofendidos e as testemunhas arroladas, cumpridas as demais
formalidades legais, para que o indiciado se veja processar, julgar e ao final ser
condenado por este Colendo Juízo Castrense (...)" (Grifos no original).
3. O apelante foi devidamente citado em 5/6/2019 (Evento 21, doc. 1,
APM nº 7000440-87.2019.7.01.0001).
4. Os ofendidos DIOGO BARROS DA CUNHA, ERICK BRENDO
DE OLIVEIRA MARIANO, DIEGO OLIVEIRA MELQUÍADES e DIEGO
CANDIDO SOUSA DOS SANTOS foram ouvidos e as testemunhas arroladas pelo
Ministério Público Militar MATHEUS NUNES DO PRADO e ONIAS RIBEIRO
DA SILVA, inquiridas na Sessão de 5/8/2019 (Eventos 67 e 68, APM nº 7000440-
87.2019.7.01.0001). O MPM desistiu da oitiva da testemunha SAMUEL DA SILVA
COELHO (Evento 131 da mesma APM).
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5. Em Sessão realizada em 17/6/2021, foi inquirida a testemunha
arrolada pela Defesa, SONIA MARIANA DA SILVA BENTO MACHADO. E,
estando ausente a testemunha ANA LÚCIA JANSEN, a Defesa desistiu de sua
oitiva. Em seguida, na mesma Sessão, o apelante foi qualificado e interrogado
(Eventos 204 e 205, da mesma APM).
6. O MPM e a Defesa nada requereram na fase do art. 427 do CPPM
(respectivamente, Eventos 208 e 211 da APM nº 7000440-87.2019.7.01.0001).
7. As alegações escritas foram apresentadas pelo Ministério Público
Militar (Evento 216, APM nº 7000440-87.2019.7.01.0001) e pela Defesa (Evento
219 da mesma APM).
8. O Juiz Federal Substituto da Justiça Militar proferiu a Decisão de
Saneamento do Processo que considerou o feito devidamente preparado para
julgamento (Evento 221, APM nº 7000440-87.2019.7.01.0001).
9. A Sentença recorrida foi proferida e disponibilizada no dia
13/9/2021 (Evento 228, APM nº 7000440- 87.2019.7.01.0001), data em que foi
expedida a intimação eletrônica para a Defesa (Evento 231 da mesma APM), tendo
sido confirmada no dia seguinte, oportunidade em que interpôs o presente apelo
(Evento 232 da mesma APM).
10. Em suas razões requer, inicialmente, a devolução plena da matéria
de fato e de direito discutida na Primeira Instância. No mérito, sustenta a atipicidade
da conduta em razão da falta de provas no tocante à extensão do dano, que estaria
consubstanciado tão somente na palavra das vítimas, que também buscavam obter
"facilidades" para tirar a carteira de habilitação. Ressalta que o apelante não estava
fardado, nem apresentou qualquer identificação militar. Assevera que a prova da
extensão do dano pela acusação é essencial para a demonstração da tipicidade
material e, uma vez não demonstradas essas provas da dimensão do prejuízo, deve-
se absolver o apelante por falta de provas da tipicidade material, invocando-se o
princípio do in dubio pro reo, nos termos do art.439, alínea "e", do CPPM (Evento 1,
doc. 5).
11. A DPU defende, ainda, que o apelante somente agiu daquela forma
em razão da difícil situação financeira que enfrentava, porque estaria desempregado
e que tinha quatro filhos, sendo um deles, recém-nascido. Assim, o apelante teria
praticado a conduta para garantir a sobrevivência da família, tratando-se de causa de
exclusão da culpabilidade nos termos do art. 39 do CPM c/c o art. 439, alínea "d",
do CPPM.
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12. Prossegue a Defesa requerendo que, uma vez reconhecida a
tipicidade da conduta e a existência de provas, seja reconhecida teoria da bagatela
imprópria ante a "absoluta desnecessidade de aplicação de pena". Para tanto, alega
que, ao ser preso, o ora apelante devolveu os valores que tinha em mão, assim como
teria se comprometido a devolver os demais, afirma que, atualmente, se encontra
empregado e que o fato ocorreu em 2015, razão pela qual não se justificaria mais a
aplicação da pena, invocando o Princípio da Fragmentariedade.
13. Ao final, em caso de manutenção do decreto condenatório,
invocando a proporcionalidade da pena, pugna pelo afastamento da continuidade
delitiva reconhecida na r. Sentença por entender que as condutas perpetradas se
"enquadravam dentro do mesmo esquema, sendo certo que se tratava, na realidade,
de um único crime, cuja consumação se protraiu no tempo, até ser encerrada com
sua prisão". E, caso reconhecida a continuidade delitiva, que seja aplicada a fração
de 1/6 (um sexto), ao invés de 1/2 (metade) fixada pelo Juízo a quo. Por derradeiro,
por se tratar de civil e de crime cometido sem violência ou grave ameaça, requer a
aplicação das penas alternativas previstas no Código Penal, considerando-se os
princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do devido processo legal e da
individualização da pena.
14. Em contrarrazões, o MPM requer a manutenção da r. Decisão
condenatória. Afirma que o dano patrimonial causado pelo ora apelante ficou
devidamente comprovado nos autos por documento de avaliação do prejuízo e pelo
depoimento uníssono dos militares ofendidos, além da sua confissão em Juízo
(Evento 1, doc. 6). No tocante ao suposto estado de necessidade exculpante alegado
pela Defesa, o Parquet alega que as exigências do art. 39 do CPM não foram
preenchidas, que o apelante "premeditou os crimes" e que não comprovou as
dificuldades financeiras mencionadas.
15. Prossegue o MPM afirmando que a tese defensiva de
reconhecimento da bagatela imprópria deve ser rejeitada, uma vez que não houve
devolução integral dos valores às vítimas, além dos aspectos da prevenção geral e
especial da pena. Assevera, ainda, que a exasperação da pena-base em virtude da
continuidade delitiva na fração de 1/2 (metade) está devidamente fundamentada,
tendo em conta o número de crimes praticados, razão pela qual não merece reparo.
Por fim, afirma que as penas alternativas não podem ser aplicadas por não haver
previsão na Lei Penal Militar.
16. A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se pelo
Parecer da lavra do Dr. Giovanni Rattacaso, Subprocurador-Geral da Justiça Militar,
o qual opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do presente apelo, com a
consequente manutenção da Sentença impugnada (Evento 6).
É o Relatório.
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VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve o apelo defensivo
ser conhecido.
Antes de se adentrar ao mérito, faz-se necessário o enfrentamento do
pleito preliminar aduzido pela Defesa.
PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
A Defensoria Pública da União aduziu (evento 1, doc. 5):
Antes de adentrar os fundamentos do recurso interposto, propugna a defesa pela
devolução plena a esse Eg. Tribunal de toda a matéria de fato e de direito discutida
em primeiro grau de jurisdição, como medida de justiça.
Pois bem, esta Corte teve, em várias outras ocasiões, a oportunidade de
apreciar idêntico requerimento formulado pela Defensoria Pública em sede
preliminar, momento em que não as conheceu, por entender que a matéria estava
imbricada com a análise do mérito, esclarecendo, ainda, que o efeito devolutivo é
inerente à apelação e deve ser balanceado com os princípios do contraditório e do
devido processo legal.
Entretanto, é consabido que a matéria devolvida à Corte deve se
circunscrever ao impugnado pelo Apelante, em obediência ao princípio do tantum
devolutum quantum apelattum, que, por sua vez, limita o conhecimento e a análise
àquelas questões que não foram alcançadas pela preclusão. Eventuais nulidades não
atingidas pelo que dispõe o art. 504 do CPPM e que sejam consideradas matérias de
ordem pública deverão ser conhecidas por este Órgão.
Nesse prisma, confiram-se os seguintes julgados:
Apelação nº 144-09.2016.7.07.0007/PE. Relator: Min José Barroso
Filho. Decisão Unânime. Publicação DJE: 26/10/2017; Apelação nº 136-
03.2014.7.07.0007/PE. Relator: Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.
Publicação DJE: 06/10/2017; Apelação nº 139-84.2016.7.07.0007/PE. Relator Gen
Ex Marco Antônio de Farias. Decisão Unânime. Publicação DJE: 1º/9/2017.
Outrossim, como o Apelante não especificou sequer a matéria que
eventualmente poderia ser excluída do exame desta Corte pelo advento da preclusão,
figura a presente preliminar como mera discussão abstrata de Direito, carente, assim,
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de um objeto concreto sobre o qual se possa lançar, a título de preliminar ou de
mérito, um legítimo juízo a respeito da necessidade ou da impossibilidade de sua
apreciação em sede de Apelação.
Ante o exposto, não conheço da preliminar.
MÉRITO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União em defesa de LAYNNER MARIANO NASCIMENTO, civil, contra a
Sentença proferida monocraticamente pelo Juiz Federal Substituto da 2ª Auditoria
da 1ª CJM, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 251, caput, do
Código Penal Militar (CPM), por quatro vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do
Código Penal Brasileiro - CPB), à pena de 3 (três) anos de reclusão, com o direito a
recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto, nos termos da
Sentença proferida em 13/9/2021 (Processo nº 7000440-87.2019.7.01.0001, evento
228).
No mérito, os intentos defensivos merecem parcial acolhida.
De início, a Defesa aduz (evento 1, doc. 5):
[...] a conduta do apelante deve ser considerada atípica materialmente ou deve-se
entender pela falta de provas da tipicidade material. Vejamos.
Analisando minuciosamente os autos, algumas ponderações precisam ser feitas.
Primeiro, não existem provas, a não ser a palavra dos militares/vítimas, que, frisa-
se, buscavam obter “facilidades” para tirar uma carteira de habilitação.
Conforme relatado no depoimento da mãe do apelante, bem como, no depoimento
das vítimas, o apelante não estava fardado, nem apresentou qualquer identificação
militar, a indicar que as narrativas das vítimas/ofendidos possam não corresponder
com a realidade dos fatos.
Segundo, não se sabe o valor que foi efetivamente entregue ao apelante, muito
menos quanto deste valor foi devolvido.
Salta aos olhos da defesa, não haver nos autos prova do dano, estando, o pleito
condenatório fundamentado apenas na narrativa das vítimas, que não
apresentaram recibo de pagamento, extrato bancário ou qualquer outro documento.
Da mesma forma, não foi acostado nos autos qualquer documento que
demonstrasse a existência do dano pelo MPM.
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Cabe ressaltar que a prova da extensão do dano pela acusação é essencial para
demonstração da tipicidade material e não havendo provas da dimensão do
prejuízo, a absolvição por falta de provas da tipicidade material é medida que se
impõe em nome do princípio do in dubio pro reo.
Não há como acolher a argumentação defensiva.
De pronto, observa-se que, ao contrário do que afirma a Defesa, consta
dos autos a confissão do Acusado que se somou aos outros elementos probatórios
reunidos pela persecução penal.
Destaca-se a prova testemunhal uníssona produzida pelos quatro
Ofendidos, sempre a indicar ter o Acusado recebido deles valores mediante a
promessa de lhes conferir vantagens no processo de obtenção de habilitação para
condução de veículo automotor.
Transcreve-se trecho da Sentença do Juízo a quo referente às
declarações do Acusado (Processo nº 7000440-87.2019.7.01.0001, evento 228):
No interrogatório, o acusado LAYNNER MARIANO NASCIMENTO, em resumo,
respondeu que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; que não conhecia o
dono da autoescola; que estava desempregado à época dos fatos; que tinha um filho
bebê à época dos fatos; que praticou os fatos narrados na denúncia por influência
de um estelionatário; que os ofendidos deram dinheiro ao acusado para conseguir a
habilitação de forma mais fácil; que recebeu o dinheiro, mas os militares depois
tomaram e o agrediram; que ficou com parte do dinheiro (por volta de R$ 500,00).
Assim, a confissão do Acusado e as declarações dos Ofendidos
constituem prova suficiente da materialidade criminosa, sendo certo que os valores
recebidos pelo Acusado superaram a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais),
conforme ele mesmo declarou, restando, portanto, devidamente esclarecida a
tipicidade material do delito.
Do mesmo modo, observa-se que os autos do Auto de Prisão em
Flagrante, instaurado para a investigação dos fatos em questão, registraram um
prejuízo de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), segundo tabela de avaliação dos
prejuízos causados (Processo nº 0000135-49.2015.7.01.0201, evento 1, doc. 3, fl.
142).
É indiferente para a responsabilização criminal que o Acusado tenha
entrado fardado ou não na Organização Militar. Do mesmo modo, a existência ou
não de recibos de pagamento ou mesmo de extratos bancários não são capazes de
infirmar o seu crime.
Em se avançando, argumenta a Defesa (evento 1, doc. 5):
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[...] restou demonstrado nos autos que o apelante somente agiu assim em razão da
delicada situação financeira que enfrentava [...].
[...]
O Direito Penal Militar, adota, ao contrário do Direito Penal Comum, a Teoria
Diferenciadora do estado de necessidade, surgida da doutrina e pretórios alemães,
que reconhece a figura do estado de necessidade justificante (excludente de
ilicitude) e do estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade
penal), aplicando-se este último aos casos em que o bem jurídico sacrificado seja
de igual ou maior importância que o protegido e, no caso, o assistido praticou a
conduta narrada no tipo penal incriminador com o escopo de garantir a
sobrevivência da sua família, havendo portanto perfeita adequação a norma penal
excludente.
Desse modo, a exclusão da culpabilidade, se impõe, nos termos do art. 39 c/c 439,
d, do CPPM.
Novamente, não se pode concordar com a Defesa.
Necessária se faz a transcrição do artigo 39 do CPM, que regula no
âmbito da Justiça Militar da União o estado de necessidade, como excludente de
culpabilidade:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa
a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoàvelmente exigível conduta diversa.
Observa-se da leitura do supracitado dispositivo que, para o
reconhecimento do estado de necessidade, faz-se necessário, primeiro, que a
conduta do Acusado se dê em face de perigo certo e atual; segundo, que inexista
outro modo de evitar o mal que se deseja repelir e; terceiro, que seja irrazoável a
exigência de outra conduta.
Ora, não se concebe nenhum dos três elementos acima citados.
Primeiro porque não há nos autos provas suficientes aptas a dar a dimensão da
penúria financeira alegada pelo Acusado.
Segundo, não há nos autos subsídios que conduzam a conclusão, para
além de dúvidas razoáveis, de que a família do Acusado não poderia ter seu sustento
provido de outro modo. Ressalta-se, inclusive, que ao tempo do interrogatório
prestado em Juízo, o Acusado encontrava-se empregado, inexistindo indícios de que
continuasse a recorrer a práticas criminosas para seu sustento.
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Não se olvida da grave crise financeira que o país atravessa, mas, para
os fins desejados pelo Acusado, era necessário que demonstrasse, ainda que
minimamente, o esgotamento ou a inviabilidade dos canais ordinários de assistência
social oferecidos, em tese, a todos os nacionais. Esta Corte não pode assumir que a
ausência de vínculo formal de emprego e a necessidade de sustentar uma família
conduzam, automaticamente, a atividades criminosas.
Terceiro e mais importante, não se pode assentir que seja razoável que
o Acusado adentre a uma organização militar, sem real autorização para tal, com o
fito de praticar estelionato contra membros das Forças Armadas, valendo-se, para
tanto, do sentimento de camaradagem entre os pares existente no seio da Caserna.
Veja-se recente julgado desta Corte:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ARTS. 311 E
315 DO CPM. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. USO DE DOCUMENTO
FALSO. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DO FEITO. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). REJEIÇÃO. UNÂNIME. MÉRITO. TESES
DEFENSIVAS. CRIME IMPOSSÍVEL. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. CRIME FORMAL.
EXISTÊNCIA
DE
PREJUÍZO.
DISPENSABILIDADE.
ESTADO
DE
NECESSIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME. 1. O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal
está circunscrito ao âmbito do Processo Penal Comum, não sendo possível invocá-
lo subsidiariamente ao CPPM, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade,
pois inexiste omissão. 2. Somente a falta de um regramento específico possibilita a
referida aplicação subsidiária, sendo impossível mesclarem-se as regras do
Processo Penal Comum e do Processo Penal Castrense, mediante a seleção das
partes mutuamente mais benéficasrejeitada por unanimidade. 3. A tese do crime
impossível, nos delitos de falsum, tem ensejo apenas quando caracterizada a
falsificação grosseira, capaz de levar o homem médio, de plano, a recusar o
documento. O cerne da análise da existência de eventual erro grosseiro em
documento falsificado reside na verificação de seus aspectos intrínsecos, e não nos
seus fatores extrínsecos. A contrafação apta a enganar agentes da Administração
Militar, a ponto de demandar diligências para averiguar a sua autenticidade, não
caracteriza a falsificação grosseira, tampouco a ocorrência de crime impossível. 4.
O crime de falso possui como aspecto subjetivo o dolo, consistente na vontade livre
e consciente de praticá-lo, sendo irrelevante a obtenção de qualquer proveito ou a
existência de prejuízo. Assim, o eventual prejuízo para a Administração Militar não
é elementar do referido delito, sendo mero exaurimento da conduta, o qual deve ser
considerado por ocasião da dosimetria da pena. 5. A jurisprudência do STM é
pacífica no sentido de que a fé pública resta ofendida pela falsidade documental,
ainda que inexista dano patrimonial à Administração Militar (sujeito passivo em
primeiro grau) ou à eventual vítima em segundo grau - pessoa física ou jurídica.
6. As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas, não
perfazem o estado de necessidade exculpante. Problemas de "ordem familiar"
somente justificam a aplicação da mencionada excludente de culpabilidade se os
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seus requisitos legais, previstos no art. 39 do CPM, restarem cabalmente
comprovados por quem o alega. 7. Sentença condenatória irretocável. Não
provimento do Recurso defensivo. Decisão unânime.
(STM. APELAÇÃO N.º 7000673-46.2021.7.00.0000. Relator: MARCO ANTÔNIO
DE FARIAS. Data de Julgamento: 05/05/2022. Data de Publicação: 24/05/2022.)
(Grifos nossos.)
Prossegue a Defesa (evento 1, doc. 5):
[...] caso se entenda pela tipicidade da conduta bem como pela existência de lastro
probatório suficiente, cumpre o reconhecimento da bagatela imprópria e
consequentemente o afastamento da aplicação da pena, pela sua total
desnecessidade.
Salientamos que, o fato imputado ao acusado ocorreu em 2015, ou seja, quase seis
anos atrás.
Que sentido faz condenar um cidadão, que atualmente trabalha, sustenta seu filho,
auxilia seus pais, por um fato ocorrido em latente estado de necessidade, conforme
já explicitado, há seis anos atrás?!
No caso em tela nada legitima a aplicação da pena.
[...]
A observância do princípio da fragmentariedade do Direito Penal mostra-se ainda
mais relevante no caso em tela, visto que o aplicador do direito dispõe de outras
soluções mais adequadas para a controvérsia ou do conflito, ou para reprimir
determinada conduta antissocial.
De igual sorte, não se pode aderir aos argumentos defensivos.
Isso porque o desvalor da conduta do Acusado extrapolou em muito as
raias de reprovabilidade de uma conduta que poderia ser devidamente repreendida
por outros ramos do direito. Essa é a essência do princípio da fragmentariedade a
que se socorre o Acusado por intermédio de sua Defesa. Em outras palavras, a
conduta do Acusado reclama para si uma sanção de ordem penal justamente por ferir
de maneira assaz grave bem jurídico especialmente sensível.
Recorda-se, aqui, que o Acusado entrou, sem a devida autorização, em
uma Organização Militar, área sensível de segurança; fingiu ser um de seus
membros; e, aproveitando-se do espirito de camaradagem havido entre o corpo
armado, fez quatro vítimas de seu esquema criminoso, somente sendo interrompido
quando flagrado e preso.
Resta, portanto, que a cominação de pena faz-se necessária ao caso.
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Ainda, argumenta a Defesa:
Ainda que Vossas Excelências entendam pela manutenção da condenação, é
necessário reanalisar o quantum da pena aplicada ao apelante, a fim de se evitar
uma punição desproporcional ao que de fato ocorreu. Vejamos.
Na terceira fase de dosimetria da pena, o Juízo a quo considerou que teria o
apelante praticado diversos crimes de estelionato, em continuidade delitiva, motivo
pelo qual dever-se-ia aplicar a causa geral de aumento da pena prevista no art. 71
do Código Penal, no patamar de 1/2, tornando-a definitiva em 03 anos de reclusão.
Todavia, esse entendimento não merece guarida por parte deste E. STM.
Isso porque todas as condutas efetuadas pelo apelante se enquadravam dentro do
mesmo esquema, sendo certo que se tratava, na realidade, de um único crime, cuja
consumação se protraiu no tempo, até ser encerrada com sua prisão.
No ponto, por razão diversa da exposta pela Defesa, carece a presente
pena de reparo.
De início, porém, cumpre discordar da argumentação defensiva, uma
vez que restou claro no autos que, apesar da semelhança de agires, o Acusado teve
que renovar seus intentos delitivos a cada vítima, acertando com cada uma delas
valores, inclusive, diferentes. Dessa maneira, observa-se da Denúncia o seguinte:
Depreende-se do apuratório que o Sd Diego Candido Sousa dos Santos, Sd
Diogo Barros da Cunha, Sd Erick Brendo de Oliveira Mariano e o Sd Diego
Oliveira Melquiades foram vítimas do ora denunciado e chegaram a efetuar, a
título de adiantamento, para a aquisição de carteira de habilitação de condução de
veículo automotor, os valores de R$ 200,00 (duzentos reais), R$ 500,00
(quinhentos reais), R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 600,00 (seiscentos reais),
respectivamente, totalizando o valor de R$ 1600,00 (mil e seiscentos reais),
conforme avaliação de prejuízo de fl. 176/178.
Quanto ao momento do crime, observa-se dos depoimentos dos
Ofendidos que as condutas do Acusado se deram em dias distintos. Veja-se o que
registrou a Sentença a cerca do ponto (evento 1, doc. 1):
O segundo ofendido, Sd ERICK BRENDO DE OLIVEIRA MARIANO, em resumo,
relatou que o acusado apareceu na OM se passando como cabo e dizendo que era
participante da Auto Escola Ex-Combatente; que o acusado afirmou que para tirar
a habilitação na autoescola deveria ser pago o valor de R$ 1.300,00 (mil e
trezentos reais), sendo que tinha de dar uma entrada de R$ 200,00 (duzentos reais);
que ele (o ofendido) pagou um valor de R$ 300,00 para adiantar; que ele (ofendido)
tinha em mãos R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em mãos e pegou emprestado
outros R$ 150,00 (cento e cinquenta reais); que no dia marcado para apresentar a
autoescola para os militares o acusado não compareceu na OM; que na semana
seguinte o acusado foi preso; que o acusado não se apresentou fardado; que os R$
300,00 não foram devolvidos; que ficou no prejuízo (evento 68, vídeo 02).
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O terceiro ofendido, Sd DIEGO OLIVEIRA MELQUÍADES, em resumo, contou que
o indivíduo (acusado) se apresentou com outro nome e como cabo paraquedista;
que não se lembra do nome apresentado; que o acusado afirmou ter vínculo com a
autoescola e que estava oferecendo um serviço para os militares e arrecadando o
dinheiro da matrícula; que depois de um dia ele voltou sem recibo e foi preso em
flagrante; que ele (ofendido) chegou a entregar R$ 600,00 (seiscentos reais) em
dinheiro; que o acusado não estava fardado; que o acusado não apresentou
identidade militar (evento 68, vídeo 03). (Grifos nossos.)
Resta, portanto, esclarecido que se trataram de 4 (quatro) crimes
distintos, sendo correta a aplicação da continuidade delitiva em desfavor do
Acusado.
O Juízo a quo, contudo, a despeito de ter, com o adequado emprego do
critério trifásico, aplicado pena mínima a cada um dos crimes de estelionato,
previsto no art. 251, caput, do CPM, majorou, em decorrência da continuidade, a
pena no quantum de metade, alcançando, assim, o patamar final de 3 (três) anos de
reclusão.
Ocorre que esta Corte já sedimentou seu entendimento no sentido de
que, em casos que não refujam a proporcionalidade, como a hipótese dos autos, o
acréscimo da quarta parte da pena mostra-se adequado para a exasperação da
reprimenda em decorrência da ocorrência de 4 (quatro) crimes em continuidade
delitiva. Veja-se:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). FURTOS
QUALIFICADOS. ART. 240, §§ 4º E 6º, DO CPM. ADEQUAÇÃO DA PENA.
MINORANTE
INOMINADA.
INAPLICABILIDADE.
CONTINUIDADE
DELITIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. DEVOLUÇÃO DOS BENS
FURTADOS ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL MILITAR (APM).
VOLUNTARIEDADE. INCIDÊNCIA DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTAS NOS
§§ 2º E 7º DO ART. 240 DO CPM. APELO PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO
UNÂNIME. 1. Incabível a chamada "minorante inominada" quando, para a
aplicação justa e proporcional da sanção penal, basta ao Juízo "a quo" valer-se da
clara incidência de institutos de Direito Penal Militar consagrados aos fatos
apurados no decorrer da APM. 2. A continuidade delitiva tem lugar quando as
condutas imputadas ao réu, em mais de uma ação, correspondem a crimes da
mesma espécie, praticados mediante semelhantes condições de tempo, lugar e
maneira de execução, todas revelando que o delito subsequente é continuação do
primeiro. 3. Nessa senda, o STF consolidou o entendimento de que o segundo delito
será considerado como continuidade do primeiro quando ambos forem praticados
no interregno de 30 (trinta) dias. 4. A jurisprudência do STM fixa o critério de
exasperação da pena prevista no art. 71 do CP, da seguinte forma: um sexto (1/6)
para a prática de 2 (duas) infrações; um quinto (1/5) para 3 (três) infrações; um
quarto (1/4) para 4 (quatro) infrações; um terço (1/3) para 5 (cinco) infrações;
um meio (1/2) para 6 (seis) infrações; e dois terços (2/3) para 7 (sete) ou mais
infrações 5. A previsão da redução da pena, em face da devolução ou da reparação
de dano pelo réu, encontra-se prevista no § 2º do art. 240 do CPM e a sua
incidência nas hipóteses de furto qualificado é expressamente gizada no § 7º do
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predito dispositivo. 5. Para a incidência da minorante prevista no § 2º do art. 240
do CPM basta a devolução do bem furtado pelo réu, não a espontaneidade da ação.
Tal disposição legal tem natureza jurídica de arrependimento posterior, previsto na
Parte Geral do Código Penal Brasileiro (CPB). 6. Recurso Ministerial parcialmente
provido. Decisão unânime.
(STM. Apelação n.º 7000579-35.2020.7.00.0000. Relator: MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS.
Data
de
Julgamento:
03/12/2020.
Data
de
Publicação:
16/12/2020.) (Grifos nossos.)
Assim, a pena final do Acusado deve ser minorada ao patamar de 2
(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantidas as demais condições expostas no
édito condenatório.
Por fim, requer a Defesa (evento 1, doc. 5):
Caso se entenda pela aplicação do montante de 3 (três) anos, pede-se a aplicação
das penas alternativas previstas no CP, isso porque, trata-se de fato cometido sem
violência ou grave ameaça, sendo perfeitamente possível a aplicação do instituto
em referência a Justiça Castrense e eventual principalmente se considerarmos os
princípios da razoabilidade, proporcionalidade, devido processo legal e
individualização da pena, não se justificando para o afastamento do instituto a
utilização dos princípios de hierarquia e disciplina, isso porque, trata-se de réu
civil, não sujeito a esses princípios.
Como consabido, esta Corte já possui jurisprudência sólida a respeito
da inaplicabilidade das penas alternativas previstas no regramento repressivo
substantivo comum, em razão da especialidade do Direito Penal Militar, de sorte
que, no presente feito, não são elas igualmente aplicáveis. Veja-se:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 D0 CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA.
EFEITO DEVOLUTIVO. AMPLITUDE MÁXIMA. MATÉRIA DE MÉRITO. NÃO
CONHECIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. DROGAS NO INTERIOR
DE QUARTÉIS. INTOLERÂNCIA. MACONHA. FLAGRANTE. SUPOSTO
ESQUECIMENTO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA.
LAUDO DEFINITIVO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. SEGURANÇA DA
PROVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCOLUMIDADE PÚBLICA. OFENSA.
LEI Nº 11.343/06. PENAS ALTERNATIVAS. CÓDIGO PENAL COMUM (CP).
DIREITO PENAL MILITAR. ESPECIALIDADE. NÃO PROVIMENTO DO
RECURSO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. Por
estar imbricado com o mérito recursal, não se conhece de pleito defensivo de
devolução ampla da questão litigiosa - art. 81, § 3º, do RISTM. Preponderância do
brocardo tantum devolutum quantum appellatum. Preliminar não conhecida.
Decisão unânime. 2. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não
se permitindo que a lei, as operações e os valores militares seculares sejam
ameaçados e aviltados. 3. O interesse público em abominar as drogas dos quartéis
não se reduz ao meio militar. Na verdade, alcança motivo imensamente maior e de
transcendente relevância: a segurança de toda a sociedade, a qual, por esse motivo,
investiu, material e moralmente, nas Forças Armadas. 4. A JMU deve garantir o
exercício das funções constitucionais das Forças Armadas, mediante a completa
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tutela dos seus bens jurídicos essenciais. 5. No exame das provas em crimes de
entorpecentes, a jurisprudência do STM rejeita as alegações defensivas, quando
despidas de qualquer lastro nos autos, no sentido de que os réus teriam esquecido,
antes de adentrar às OM, a droga em seus pertences, utensílios ou uniformes. Esse
sólido rumo mostra-se perspicaz, diante da possibilidade de que os agentes
pudessem recorrer, frequentemente, a essa versão somente para afastar a repressão
castrense. 6. Se o conjunto probatório dos autos sinaliza a segurança dos
procedimentos, a ausência de lacres numerados para o encaminhamento da
substância apreendida não macula a integralidade da cadeia de custódia. 7.
Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o bem jurídico tutelado no art. 290 do
CPM não se restringe à saúde pública, alcançando também a hierarquia, a
disciplina, a moral da corporação e o conceito social de Forças Armadas,
instituições voltadas para a garantia da ordem democrática. Trata-se de crime de
perigo abstrato. A lesão à saúde atinge o espectro coletivo, sem a necessidade de
aquilatar-se a ofensa real, ou seja, naturalística ao bem jurídico tutelado. 8. O art.
290 do CPM mantém-se hígido no contexto do sistema repressivo castrense,
considerando-se os bens jurídicos tutelados no âmbito das Forças Armadas, a sua
harmonia com o texto constitucional e a incidência do Princípio da Especialidade.
Assim, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não substitui, nos delitos praticados em área
sob a Administração Militar, o tipo penal especial do CPM. Pela mesma razão,
tampouco se aplicam os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 e a
substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direito.
Precedentes. 9. A eventual ausência de Laudo Pericial Definitivo da substância
entorpecente apreendida não descaracteriza a materialidade delitiva quando há,
nos autos, outros meios de prova suficientes para configurá-la. 10. Apelo defensivo
desprovido. Decisão por maioria.
(STM. Apelação nº 7000397-15.2021.7.00.0000. Relator: MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS.
Data
de
Julgamento:
05/05/2022.
Data
de
Publicação:
24/05/2022.) (Grifos nossos.)
Para fins de prequestionamento das matérias constitucionais trazidas à
baila pelo Órgão de Defesa Pública, não se observam quaisquer violações dos
dispositivos da Carta Maior por ela apontados, conforme a fundamentação do
presente voto, que afastou na integralidade as teses defensivas.
Constatadas à exaustão autoria e materialidade, impõe-se a reforma da
Sentença condenatória de piso tão só quanto a dosagem da pena.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial
provimento ao apelo defensivo, para, mantendo a condenação, minorar a pena
cominada ao Acusado civil LAYNNER MARIANO NASCIMENTO ao patamar de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, como incurso no crime de estelionato,
previsto no artigo 251, caput, do CPM, mantendo-se os demais termos do Édito
condenatório.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Relator para o Acórdão, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 14/12/2022, às 19:42:3
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000868-31.2021.7.00.0000/RJ
APELANTE: LAYNNER MARIANO NASCIMENTO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos apresentei voto vencido pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública
da União em defesa de LAYNNER MARIANO NASCIMENTO, civil, contra a
Sentença proferida monocraticamente pelo Juiz Federal Substituto da 2ª Auditoria
da 1ª CJM, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 251, caput, do
Código Penal Militar (CPM), por quatro vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do
Código Penal Brasileiro - CPB), à pena de 3 (três) anos de reclusão, com o direito a
recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto, nos termos da
Sentença
proferida
em
13/9/2021
(Evento
228,
APM
nº
7000440-
87.2019.7.01.0001).
3. Em suas razões, no mérito, a Defesa sustenta a atipicidade da
conduta em razão da falta de provas no tocante à extensão do dano, que estaria
consubstanciado tão somente na palavra das vítimas, que também buscavam obter
“facilidades” para tirar a carteira de habilitação. Ressalta que o apelante não estava
fardado, nem apresentou qualquer identificação militar. Assevera que a prova da
extensão do dano pela acusação é essencial para a demonstração da tipicidade
material e, uma vez não demonstradas essas provas da dimensão do prejuízo, deve-
se absolver o apelante por falta de provas da tipicidade material, invocando-se o
princípio do in dubio pro reo, nos termos do art.439, alínea “e”, do CPPM (Evento
1, doc. 5).
4. A DPU defende, ainda, que o apelante somente agiu daquela forma
em razão da difícil situação financeira que enfrentava, porque estaria desempregado
e que tinha quatro filhos, sendo um deles, recém-nascido. Assim, o apelante teria
praticado a conduta para garantir a sobrevivência da família, tratando-se de causa de
exclusão da culpabilidade nos termos do art. 39 do CPM c/c o art. 439, alínea “d”,
do CPPM.
5. Prossegue a Defesa requerendo que, uma vez reconhecida a
tipicidade da conduta e a existência de provas, seja reconhecida teoria da bagatela
imprópria ante a “absoluta desnecessidade de aplicação de pena”. Para tanto, alega
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que, ao ser preso, o ora apelante devolveu os valores que tinha em mão, assim como
teria se comprometido a devolver os demais, afirma que, atualmente, se encontra
empregado e que o fato ocorreu em 2015, razão pela qual não se justificaria mais a
aplicação da pena, invocando o Princípio da Fragmentariedade.
6. Ao final, em caso de manutenção do decreto condenatório,
invocando a proporcionalidade da pena, pugna pelo afastamento da continuidade
delitiva reconhecida na r. Sentença por entender que as condutadas perpetradas se
“enquadravam dentro do mesmo esquema, sendo certo que se tratava, na realidade,
de um único crime, cuja consumação se protraiu no tempo, até ser encerrada com
sua prisão”. E, caso reconhecida a continuidade delitiva, que seja aplicada a fração
de 1/6 (um sexto), ao invés de 1/2 (metade) fixada pelo Juízo a quo. Por derradeiro,
por se tratar de civil e de crime cometido sem violência ou grave ameaça, requer a
aplicação das penas alternativas previstas no Código Penal, considerando-se os
princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do devido processo legal e da
individualização da pena.
7. É cediço que, para que seja caracterizado o delito de estelionato, é
necessário que se comprove a presença de seus elementos constitutivos, quais sejam,
o artifício fraudulento; o induzimento da vítima em erro; o prejuízo por esta sofrido;
o correspondente enriquecimento ilícito dos agentes e o dolo na conduta. Assim,
afirma Jorge César de Assis que, para se caracterizar o crime de estelionato, é
necessário que se comprove a presença de seus elementos constitutivos, in litteris:
“(...) o artifício fraudulento; o induzimento, por meio dele, das vítimas
em erro; o prejuízo por estas sofrido; o correspondente
locupletamento ilícito dos agentes e o dolo” (ASSIS, Jorge Cesar de.
Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p.
564.)
8. No caso em tela, todos os elementos encontram-se presentes, uma
vez que, livre e conscientemente (dolo), passando-se por militar e representante da
autoescola Ex-Combatentes (artifício fraudulento), o ora apelante oferecia a outros
militares (ofendidos) “facilidades” para a obtenção da carteira de habilitação,
mediante a cobrança de um adiantamento de, no mínimo, R$ 200,00 (duzentos reais)
(locupletamento ilícito).
9. Entretanto, a Defesa requer a absolvição do apelante com fulcro no
art. 439, alínea “e”, do CPPM, invocando o princípio do in dubio pro reo por
entender que não houve comprovação do dano pela acusação, o que seria essencial
para a demonstração da tipicidade material da conduta (Evento 1, doc. 5).
10. Não merece ser acolhido o pedido defensivo.
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11. Verifica-se que, além da tabela de avaliação dos prejuízos
causados, totalizando o montante não atualizado de R$ 1.600,00 (um mil e
seiscentos reais) (Evento 1, doc. 3, fl. 142, IPM nº 0000135-49.2015.7.01.0201), os
depoimentos dos ofendidos são coesos e uníssonos no mesmo sentido, conforme se
extrai da r. Sentença (Evento 228, APM nº 7000440-87.2019.7.01.0001):
“O primeiro ofendido, Ex-Sd DIOGO BARROS DA CUNHA, em
resumo, contou que no dia dos fatos estava no alojamento situado no
3º andar do Palácio Duque de Caxias e que o acusado se apresentou
lá como sendo militar da Companhia de Comando e estava
trabalhando na Auto Escola Ex-Combatente; que o acusado
perguntou que militares não tinham carteira de habilitação, momento
em que se apresentou, levantando a mão; que o acusado afirmou que a
autoescola iria até a OM para a prestação do serviço; que forneceu o
valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o acusado; que foi até o
Banco Santander para sacar o dinheiro junto com o acusado; que não
pediu recibo porque acreditou no acusado, já que estava dentro do
Palácio; que o acusado foi capturado no dia seguinte; que no dia
seguinte o acusado voltou para dar golpe em outras pessoas, mas o
Sd SAMUEL desconfiou e passou os fatos ao Ten SAMUEL; que o Ten.
SAMUEL pediu a identificação ao acusado que não a apresentou; que
ele não estava fardado em nenhum dos dias (evento 68, vídeo 01).
O segundo ofendido, Sd ERICK BRENDO DE OLIVEIRA
MARIANO, em resumo, relatou que o acusado apareceu na OM se
passando como cabo e dizendo que era participante da Auto Escola
Ex-Combatente; que o acusado afirmou que para tirar a habilitação
na autoescola deveria ser pago o valor de R$ 1.300,00 (mil e
trezentos reais), sendo que tinha de dar uma entrada de R$ 200,00
(duzentos reais); que ele (o ofendido) pagou um valor de R$ 300,00
para adiantar; que ele (ofendido) tinha em mãos R$ 150,00 (cento e
cinquenta reais) em mãos e pegou emprestado outros R$ 150,00 (cento
e cinquenta reais); que no dia marcado para apresentar a autoescola
para os militares o acusado não compareceu na OM; que na semana
seguinte o acusado foi preso; que o acusado não se apresentou
fardado; que os R$ 300,00 não foram devolvidos; que ficou no
prejuízo (evento 68, vídeo 02).
O terceiro ofendido, Sd DIEGO OLIVEIRA MELQUÍADES, em
resumo, contou que o indivíduo (acusado) se apresentou com outro
nome e como cabo paraquedista; que não se lembra do nome
apresentado; que o acusado afirmou ter vínculo com a autoescola e
que estava oferecendo um serviço para os militares e arrecadando o
dinheiro da matrícula; que depois de um dia ele voltou sem recibo e
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foi preso em flagrante; que ele (ofendido) chegou a entregar R$
600,00 (seiscentos reais) em dinheiro; que o acusado não estava
fardado; que o acusado não apresentou identidade militar (evento 68,
vídeo 03).
O quarto ofendido, Ex-Sd DIEGO CANDIDO SOUSA DOS
SANTOS, em resumo, relatou que é ex-militar, que estavam parados
na porta do alojamento, no segundo andar do Palácio, quando foram
abordados pelo acusado que lhes ofereceu o serviço; que para
habilitação da autoescola tinham de dar uma entrada de R$ 200
(duzentos reais); que ele (ofendido) acabou se interessando e deu ao
acusado o valor de R$ 200,00 (duzentos reais); que o acusado voltou
mais uma ou duas vezes; que o acusado falou que ia trazer os
comprovantes, mas nada foi entregue; que no segundo ou no terceiro
dia ele (acusado) foi preso; que o acusado se identificou como cabo;
que não se lembra se alguém presenciou a entrega de R$ 200,00
(duzentos reais) ao acusado; que o acusado não se apresentou
fardado; que o acusado não apresentou identidade militar; que os R$
200,00 (duzentos reais) não foram devolvidos (evento 68, vídeo 04).”
(Grifos nossos).
12. Diante disso, a materialidade está devidamente comprovada diante
do prejuízo sofrido pelos ofendidos. Inclusive, ao ser interrogado em Juízo, o
próprio apelante confessou os fatos (Evento 228, APM nº 7000440-
87.2019.7.01.0001):
“No
interrogatório,
o
acusado
LAYNNER
MARIANO
NASCIMENTO, em resumo, respondeu que os fatos narrados na
denúncia são verdadeiros; que não conhecia o dono da autoescola;
que estava desempregado à época dos fatos; que tinha um filho bebê à
época dos fatos; que praticou os fatos narrados na denúncia por
influência de um estelionatário; que os ofendidos deram dinheiro ao
acusado para conseguir a habilitação de forma mais fácil; que
recebeu o dinheiro, mas os militares depois tomaram e o agrediram;
que ficou com parte do dinheiro (por volta de R$ 500,00); que
durante as investigações chegou a apontar quem era o responsável
pelo delito; que não se apresentou como funcionário da autoescola;
que conhecia um militar temporário dentro da OM (LUCAS); que não
se apresentou como militar, que os ofendidos também queriam
adquirir vantagem; que trabalha como frentista; que paga colégio
particular para o filho; que mora de aluguel em Jacarepaguá e paga
luz; que o filho do acusado não tem outra pessoa que o sustente; que a
mãe do menor não trabalha; que apontou quem seria o estelionatário
que o induziu a praticar o delito; que recebia R$ 200,00 (duzentos
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reais) por cada cliente angariado; que acreditou na palavra do
estelionatário; que se arrepende de tudo; que deseja restituir às
vítimas ainda que de forma parcelada (evento 205, vídeos 02/03).”
13. A Defesa requer, ainda, a absolvição do apelante nos termos do art.
39 do CPM c/c o art. 439, alínea “d”, do CPPM, por entender que se trata de causa
de exclusão da culpabilidade, uma vez que ele teria agido assim por se encontrar em
situação financeira difícil.
14. Novamente não assiste razão à DPU.
15. Para se configurar o estado de necessidade excludente da
culpabilidade, o art. 39 do CPM impõe que o perigo sofrido seja certo e atual.
Ocorre que, no caso em tela, não há nenhuma prova de que o apelante estivesse
diante de perigo, ainda menos, que esse perigo fosse certo tampouco atual.
16. Logo, para que incidisse a excludente contida no art. 39 do CPM
seria necessário que a defesa apresentasse provas idôneas e contundentes, aptas a
caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa, o que não ocorreu no presente caso
em que se limitou aos depoimentos do próprio apelante e de sua genitora.
17. Assim, em realidade, se esperava que o ora apelante tomasse
atitude contrária à que ele adotou, ao invés de, deliberada e premeditadamente,
cometer o delito previsto no art. 251 do CPM.
18. Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. USO
DE DOCUMENTO FALSO. ART. 315 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA
DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELLATUM. EXAME PERICIAL. EXIGÊNCIA.
DESNECESSIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE.
ART. 43 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PERIGO CERTO E ATUAL
NÃO
DEMONSTRADO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
ART.
39
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. NEGADO PROVIMENTO AO
APELO. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum
appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-o à
insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões
recursais. Para a configuração da figura típica do uso de documento
falso, basta a simples utilização do documento como se ele fosse
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autêntico, envolvendo uma situação juridicamente relevante. Embora
o tipo descrito no art. 315 do CPM exija o exame pericial, a doutrina
e a jurisprudência dos Pretórios firmou entendimento no sentido de
que este não é o único meio apto a demonstrar a falsidade do
documento, podendo a prova pericial ser suprida por qualquer outro
meio idôneo. Nos termos do art. 296 do Código de Processo Penal
Militar, constitui ônus da Defesa comprovar a alegada excludente de
ilicitude lastreada no art. 43 do Código Penal Militar, utilizando-se de
provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar o estado de
necessidade justificante. Considerando a não apresentação de
qualquer comprovação acerca das alegadas dificuldades financeiras
que supostamente poderiam ocorrer, por via de consequência,
também não se encontra presente o requisito da inevitabilidade do
perigo, imprescindível para escapar da situação perigosa. Constitui
ônus da Defesa comprovar a excludente de culpabilidade referente
ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código
Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas
a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do Acusado. O
Réu, deliberadamente, preferiu incorrer na conduta delituosa
descrita no art. 315 do Código Penal Militar, circunstância que
afasta, inclusive, o requisito da inexigibilidade de conduta diversa,
pois o Acusado podia e devia agir de modo diverso. Negado
provimento ao Apelo. Decisão por unanimidade.” (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO nº 7000223-06.2021.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento:
02/12/2021, Data de Publicação: 15/12/2021) (Grifo nosso).
19. Assim, não restou comprovada a alegada excludente de
culpabilidade.
20. Como terceira tese, a Defesa pretende o reconhecimento da
bagatela imprópria ante a “absoluta desnecessidade de aplicação de pena”. Para
tanto, alega que, ao ser preso, o ora apelante devolveu os valores que tinha em mão,
assim como teria se comprometido a devolver os demais, afirma que, atualmente, se
encontra empregado e que o fato ocorreu em 2015, razão pela qual não se justificaria
mais a aplicação da pena, invocando o Princípio da Fragmentariedade.
21. Em síntese, a bagatela imprópria, como causa de exclusão da
culpabilidade, implica a não aplicação da pena em situações em que o autor cometeu
um fato típico, ilícito e culpável, por se entender que a reprimenda seria
desnecessária para a reprovação e para a prevenção do delito.
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22. Por certo, não é o que se verifica no caso em comento, em que o
ora apelante agiu contra a Ordem Militar e o patrimônio dos militares ofendidos.
Ressalta-se que, embora a Defesa sustente que houve a devolução da quantia
recebida pelo apelante, tal fato não foi devidamente comprovado, além de alguns
dos ofendidos terem afirmado não terem o prejuízo ressarcido, conforme se verifica
nos seguintes trechos dos depoimentos em Juízo de ERICK BRENDO DE
OLIVEIRA MARIANO (Evento 68, vídeo 2, APM nº 7000440-87.2019.7.01.0001),
que alega que os R$ 300,00 (trezentos reais) que ele entregou não foram restituídos
e que ficou no prejuízo, de e de DIEGO CANDIDO SOUSA SANTOS (Evento 68,
vídeo 4, da mesma APM), que sustenta que os R$ 200,00 (duzentos reais) que pagou
ao apelante não foram devolvidos.
23. Nesse sentido, elucidou o eminente Subprocurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Giovanni Rattacaso, em seu Parecer, conforme se destaca no trecho a
seguir (Evento 6):
“(iv) No que tange à aventada Bagatela Imprópria, verifica-se que, ao
contrário do alegado pelo Apelante, não há um desvalor em sua
conduta, já que praticou o crime em continuidade delitiva e somente
cessou sua ação com o ato prisional.
Acrescente-se que o referido Princípio é aplicado de forma
excepcional, desde que preenchidos alguns requisitos. In casu,
entretanto, não se autoriza o reconhecimento da Bagatela Imprópria
porque a conduta sob comento foi fortemente reprovável perante os
militares que foram ludibriados, além de uma grande repercussão
negativa no seio da OM, pois foi permitida a entrada, reiteradas vezes,
de um civil estelionatário em um estabelecimento militar, causando
grande prejuízo financeiro às vítimas, considerando-se o valor do
soldo de uma praça, sem a devolução da pecúnia recebida
indevidamente.
Dessa forma, incabível o pedido de reconhecimento do Princípio da
Bagatela Imprópria.”
24. Portanto, a meu sentir, não se identificam os requisitos mais
relevantes para o reconhecimento do princípio da bagatela imprópria, quais sejam,
reduzida reprovabilidade do comportamento, ínfimo valor da culpabilidade e
devolução da quantia obtida.
25. Neste sentido, é o entendimento deste STM:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CRIME PREVISTO NO ART. 251,
§ 3º, DO CPM, C/C O ART. 71 DO CPB. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA
BAGATELA
IMPRÓPRIA.
INAPLICABILIDADE.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
I - Para que seja caracterizado o delito de estelionato é necessário
que se comprove a presença de seus elementos constitutivos, quais
sejam, o artifício fraudulento; o induzimento da vítima em erro; o
prejuízo por esta sofrido; o correspondente enriquecimento ilícito dos
agentes e o dolo na conduta;
II - O crime de estelionato não exige a falsificação material de
documento, mas tão somente a utilização, por parte do infrator, de
artifício, ardil ou outro meio fraudulento;
III - O princípio da bagatela imprópria considera a aplicação da
pena desnecessária, tendo em vista o caso concreto e o histórico do
autor do fato, embora presentes o desvalor da conduta e do
resultado, ou seja, mesmo sendo a conduta típica (formal e
materialmente), antijurídica e culpável.
Apelo conhecido e desprovido. Decisão unânime.” (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO nº 7000234-69.2020.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento:
05/11/2020, Data de Publicação: 18/11/2020). (Grifos nossos).
26. Subsidiariamente, no caso de manutenção do decreto condenatório,
a Defesa requer a revisão da pena imposta para que se deixe de reconhecer a
continuidade delitiva afastando-se a aplicação da majorante prevista no art. 71 do
Código Penal e, consequentemente, fixando-se a pena definitiva no mínimo legal
cominado. Por fim, ainda que se entenda pela inexistência do crime único, pede a
redução da fração referente à continuidade delitiva para o menor patamar legal (1/6)
por entender mais compatível e razoável para o caso concreto.
27. Nesse ponto, divergi da maioria, no que fui acompanhado pelos
eminentes Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA e FRANCISO JOSELI
PARENTE CAMELO, uma vez que entendia assistir razão à Defesa, conforme será
demonstrado a seguir.
28 Em que pese o apelante ter cometido quatro crimes de estelionato
contra vítimas diferentes, sendo que os três últimos foram consumados nas mesmas
circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução do primeiro, por se tratar de
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crime de pequeno valor e em razão da desproporcionalidade da pena imposta, deixo
de aplicar a continuidade delitiva por questão de política criminal.
29. Entendo que, considerando as peculiaridades do caso, em que o
valor obtido não foi de grande monta, tendo havido devolução de uma parte dele, a
majoração em virtude da continuidade delitiva iria violar frontalmente os princípios
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
30. É cediço que não foram raras as vezes em que este Tribunal, por
questão de política criminal, evitando-se a fixação de uma pena que viesse ferir o
princípio da proporcionalidade, elegeu uma minorante inominada, para diminuir a
pena-base que seria fixada em patamar bastante elevado, ou deixou de aplicar
disposição prevista no CPM sobre continuidade delitiva, para aplicar o comando
previsto no art. 71 do CP comum.
31. Logo, acolhia o pedido defensivo tão apenas para deixar de aplicar
a majoração decorrente da continuidade delitiva, por razões de política criminal,
tornando a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.
32. Dessa maneira, verifica-se estarem presentes todos os elementos
constitutivos do crime de estelionato, tendo em vista que a conduta perpetrada pelo
ora apelante se amolda perfeitamente ao tipo previsto no art. 251, caput, do CPM. E,
como não foram trazidos aos autos elementos capazes de justificar a ação por ele
praticada, descaracterizando-se qualquer incidência de causa excludente de
antijuricidade e de culpabilidade, está configurado o crime de estelionato e
amparada a imposição de reprimenda penal no caso vertente.
33. Diante da nova pena imposta, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão,
reconheço que o apelante preenche os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 84
do CPM e, em virtude disso, concedo o benefício da suspensão condicional da
execução da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, mediante as condições estabelecidas
no artigo 626 do CPPM, excluída a da alínea “a”, acrescidas da obrigatoriedade de
se apresentar, trimestralmente, perante o Juízo de Execução, designando-se o Juiz
Federal da 2ª Auditoria da 1ª CJM para presidir a Audiência Admonitória, nos
termos do artigo 611 da Lei Adjetiva Castrense. Estabeleço o regime inicial aberto
para o cumprimento da pena, com suporte no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código
Penal comum, se for o caso, e o direito de apelar em liberdade.
Por essas razões, votei vencido conhecendo e dando provimento
parcial ao apelo da Defesa, tão apenas para deixar de aplicar a majoração decorrente
da continuidade delitiva (art. 71 do CP), por razões de política criminal, tornando a
pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão, reconhecido o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, mediante as condições estabelecidas no artigo 626 do CPPM,
excluída a da alínea “a”, acrescidas da obrigatoriedade de se apresentar,
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trimestralmente, perante o Juízo de Execução, designando-se o Juiz Federal da 2ª
Auditoria da 1ª CJM para presidir a Audiência Admonitória, nos termos do artigo
611 da Lei Adjetiva Castrense, estabelecido o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena, com suporte no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal
comum, se for o caso, e o direito de apelar em liberdade.
Brasília, 17 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001347548v3 e
do código CRC 43aeccc7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 24/11/2022, às 10:37:41
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