Tribunal: STM
Processo: 7000026-51.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão julgador: JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESA. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONCUSSÃO.
PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 396 DO CPP AO PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO
CONHECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO AOS FEITOS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. AMPLO ACERVO PROBATÓRIO.
REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO DELITO DE
CONCUSSÃO. APELOS CONHECIDOS. APELAÇÃO MINISTERIAL. PROVIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA. RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal Militar no sentido da inaplicabilidade do art. 396
do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/08, aos feitos sujeitos à
competência desta Justiça Especializada, em razão do princípio da especialidade.
Preliminar defensiva não conhecida. Decisão por unanimidade.
In casu, trata-se de crime militar contra Administração Castrense, que tutela a retidão, a lisura e
a probidade no trato da coisa pública, possui como núcleo do tipo a conduta de EXIGIR, direta ou
indiretamente, vantagem indevida, em razão da função pública exercida.
Nesse sentido, ao se analisar o acervo probatório, colhido no transcurso da instrução criminal,
vislumbra-se que o acusado, ao exigir vantagem indevida, seja de maneira direta, seja de forma
insidiosa, mas sempre a impingir à vítima o temor exigido pelo tipo legal, praticou o delito de
concussão, assim, presentes a autoria e a materialidade, o recurso do Ministério Público Militar
deve ser acolhido, a fim de condenar o ex-oficial nas sanções do referido crime.
Apelo ministerial provido. Decisão por maioria.
Por conseguinte, em razão da fundamentação utilizada no recurso ministerial, o apelo defensivo
deve ser desprovido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
16/11/2022 18:06
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721666887092643382836110312357&evento=72166...
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE
26/10/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000026-51.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA ZARAGOZA NETO
ADVOGADO: THIAGO WENDER SILVA FERREIRA (OAB DF71696)
ADVOGADO: JOÃO ANTÔNIO SUCENA FONSECA (OAB DF35302)
ADVOGADO: MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA (OAB DF21878)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA ZARAGOZA NETO
ADVOGADO: THIAGO WENDER SILVA FERREIRA (OAB DF71696)
ADVOGADO: JOÃO ANTÔNIO SUCENA FONSECA (OAB DF35302)
ADVOGADO: MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA (OAB DF21878)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DA
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA. EM SEGUIDA, NO
MÉRITO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO PELA DEFESA; E POR MAIORIA,
DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
PARA, REFORMANDO-SE A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RECORRIDA,
CONDENAR O ACUSADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO, COMO
INCURSO NO CRIME DE CONCUSSÃO, PREVISTO NO ART. 305 DO CPM, A
SER CUMPRIDA, INICIALMENTE, NO REGIME ABERTO, NA FORMA DO ART.
33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL COMUM, C/C OS ARTS. 110 E 111
DA LEI Nº 7.210/84 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL-LEP), ASSEGURANDO-SE,
AINDA, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (RELATOR) CONHECIA E NEGAVA PROVIMENTO AOS
APELOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DA DEFESA, PARA MANTER
INALTERADA A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO
ODILSON SAMPAIO BENZI (REVISOR). O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA (RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. OS MINISTROS MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO FILHO E
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO NÃO PARTICIPARAM DO
JULGAMENTO. O MINISTRO LEONARDO PUNTEL NÃO PARTICIPOU DA
VOTAÇÃO DA MATÉRIA PRELIMINAR. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O
MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. NA FORMA REGIMENTAL,
USARAM DA PALAVRA O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, E O ADVOGADO
CONSTITUÍDO, DR. THIAGO WENDER SILVA FERREIRA.

16/11/2022 18:06
Extrato de Ata
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2/2
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000026-51.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA ZARAGOZA NETO
ADVOGADO: THIAGO WENDER SILVA FERREIRA (OAB DF71696)
ADVOGADO: JOÃO ANTÔNIO SUCENA FONSECA (OAB DF35302)
ADVOGADO: MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA (OAB DF21878)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA ZARAGOZA NETO
ADVOGADO: THIAGO WENDER SILVA FERREIRA (OAB DF71696)
ADVOGADO: JOÃO ANTÔNIO SUCENA FONSECA (OAB DF35302)
ADVOGADO: MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA (OAB DF21878)
EMENTA

APELAÇÃO. MPM. DEFESA. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. CONCUSSÃO. PRELIMINAR DEFENSIVA DE
NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA
E DO CONTRADITÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 396 DO
CPP
AO
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
NÃO
CONHECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO AOS FEITOS DA
COMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA
MILITAR
DA
UNIÃO.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. AMPLO
ACERVO
PROBATÓRIO.
REFORMA
DA
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO DELITO
DE CONCUSSÃO. APELOS CONHECIDOS. APELAÇÃO
MINISTERIAL. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA.
É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal Militar no sentido da
inaplicabilidade do art. 396 do Código de Processo Penal, com redação
dada pela Lei 11.719/08, aos feitos sujeitos à competência desta Justiça
Especializada, em razão do princípio da especialidade.
Preliminar defensiva não conhecida. Decisão por unanimidade.
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In casu, trata-se de crime militar contra Administração Castrense, que
tutela a retidão, a lisura e a probidade no trato da coisa pública, possui
como núcleo do tipo a conduta de EXIGIR, direta ou indiretamente,
vantagem indevida, em razão da função pública exercida.
Nesse sentido, ao se analisar o acervo probatório, colhido no
transcurso da instrução criminal, vislumbra-se que o acusado, ao exigir
vantagem indevida, seja de maneira direta, seja de forma insidiosa,
mas sempre a impingir à vítima o temor exigido pelo tipo legal,
praticou o delito de concussão, assim, presentes a autoria e a
materialidade, o recurso do Ministério Público Militar deve ser
acolhido, a fim de condenar o ex-oficial nas sanções do referido crime.
Apelo ministerial provido. Decisão por maioria.
Por conseguinte, em razão da fundamentação utilizada no recurso
ministerial, o apelo defensivo deve ser desprovido. Decisão por
maioria.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do Extrato da Ata
do Julgamento, por unanimidade, em não conhecer da preliminar de nulidade
arguida pela Defesa. E, no mérito, por maioria, em negar provimento ao apelo
defensivo; e, por maioria, em dar provimento ao apelo do Ministério Público
Militar, para, reformando-se a sentença absolutória recorrida, condenar o acusado à
pena de 3 (três) anos de reclusão, como incurso no crime de Concussão, previsto no
art. 305 do CPM, a ser cumprida, inicialmente, no regime aberto, na forma do art.
33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum, c/c os arts. 110 e 111 da Lei nº
7.210/84 (Lei de Execução Penal-LEP), assegurando-se, ainda, o direito de recorrer
em liberdade.
Brasília, 26 de outubro de 2022.
RELATÓRIO
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Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público
Militar (MPM) e pela Defesa constituída de AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA
ZARAGOZA NETO (apelante/apelado), ex-Capitão do Exército Brasileiro, contra a
Sentença proferida pelo Conselho Especial de Justiça da 2ª Auditoria da 11ª CJM
que, por maioria (3X2), o absolveu da prática do delito previsto no art. 305 do
Código Penal Militar (CPM), com fulcro no art. 439, alínea "e", do Código de
Processo Penal Militar (CPPM) (Evento 222, APM n° 40-78.2013.7.11.0211).
Em síntese, a Denúncia, recebida em 9/12/2015 (Evento 8, doc. 39, fl.
23, APM n° 40-78.2013.7.11.0211), narra que o apelante/apelado, exercendo a
função de Chefe da Seção de Licitações do Batalhão da Guarda Presidencial, em
Brasília-DF, exigiu, para si, vantagem indevida, consistente em valores fixos ou
percentuais, em relação ao valor da contratação do Pregão Eletrônico n° 10/2012,
referente à compra de 65 (sessenta e cinco) ônibus para o Exército Brasileiro
(Evento 8, doc. 2, do mesmo Processo).
Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo os seguintes trechos da
r. Denúncia:
"No dia 23 de novembro de 2012, por volta das 10h30min, na sala da SALC - Seção
de Licitações do Batalhão da Guarda Presidencial, localizado em Brasília/DF, o
denunciado, agindo com vontade livre e consciente, em razão da função que
exercia, exigiu para si, de forma indireta, vantagem indevida consistente em valores
fixos ou percentuais do valor da contratação do Pregão Eletrônico nº 010/2012,
item 363, que referia-se à aquisição de 65 (sessenta e cinco) ônibus para o Exército
Brasileiro. [...] Então, o denunciado, por intermédio de pesquisas realizadas no site
'comprasnet', constatou que a empresa MASCARELLO Carrocerias e Ônibus Ltda.,
havia vencido alguns processos licitatórios e conseguiu localizar o representante
daquela empresa em Brasília, Sr. IVAN DE PAIVA, tendo insistido com o mesmo
para que se encontrassem. Assim, nos meses que antecederam a realização do
Pregão Eletrônico n° 010/2012, o denunciado conseguiu marcar dois encontros
com o Sr. IVAN, ambos em estabelecimentos comerciais, totalmente estranhos à
OM. O primeiro foi no restaurante Dom Durica, localizado na CLN 202, Asa Norte,
Brasília/DF; o segundo, no Café Franz, Setor Sudoeste, também em Brasília/DF.
Nas duas oportunidades o denunciado apresentou-se fardado e de acordo com o Sr.
IVAN, no primeiro encontro, 'foi direto ao ponto', ou seja, perguntou se a
MASCARELLO tinha Atas de Registro de Preços 'disponíveis' e 'quanto' a empresa
lhe pagaria, para que o Exército adquirisse os ônibus por intermédio de adesão às
Atas. [...] Em relação a este segundo encontro, o Sr. IVAN disse que não foi
comentado nada sobre possível valor de 'propina' tendo o denunciado apenas
informado que possuía experiência na área de licitações e daria todo o suporte
para que a empresa MASCARELLO não perdesse as futuras contratações que
seriam abertas. O desdobramento dos fatos permite deduzir que, nesse encontro, o
denunciado estava 'preparando' a execução do delito por incutir, na mente do
representante da MASCARELLO, a ideia de que ele era o elemento dentro da
administração militar que podia garantir ou não, eventuais aquisições de itens da
nominada empresa. [...] Voltando à sequência dos fatos, encerrada a fase de lances
e tendo a MASCARELLO oferecido o menor preço, no dia 23/11/2012, o
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4/26
denunciado disse ao pregoeiro (Ten OLEMAR) que a proposta da empresa
apresentava 'insuficiência de dados' e que iria estabelecer contato com o Sr. IVAN,
então encaminhou a seguinte mensagem para o celular dele: 'Achei um erro, favor
me liga'. Esta situação também restou devidamente comprovada pelas imagens do
celular, juntadas às fis. 22/23, pelas declarações do Sr. IVAN e do próprio
denunciado. O Sr. IVAN telefonou de Imediato para o denunciado e este lhe disse
que o suposto 'erro' inabilitaria a MASCARRELO. Quando o Sr. IVAN foi até a
SALC do BG para corrigir a documentação, foi recebido pelo próprio denunciado
que neste momento lembrou-lhe do assunto que haviam tratado anteriormente, nos
dois encontros, e de forma indireta (implícita), exigiu a vantagem indevida,
sinalizando para o Sr. IVAN 'com um gesto de três dedos, encobertos com um livro,
fazendo referência ao valor de uma possível propina'. O Sr IVAN compreendeu a
exigência e teve dúvida apenas se seria "de três por cento, três mil, trinta mil ou
trezentos mil' (fl. 261), pois em razão da presença de outros militares na Seção, o
denunciado apena sinalizou." - fl. 1/A."
O apelante/apelado foi devidamente citado em 11/1/2016 (Evento 8,
doc. 40, fls. 18/19, APM. n° 40- 78.2013.7.11.0211).
O apelante/apelado foi qualificado e interrogado em 2/2/2016 (Evento
8, doc.43, fls. 12/14, APM. n° 40- 78.2013.7.11.0211). Na mesma assentada, as
testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar foram ouvidas: Ivan de Paiva
(Evento 8, doc.43, fls. 15/17, do mesmo Processo), Cap Márcio Rafael Fonseca da
Cunha (Evento 8, doc. 43, fls. 18/19, do mesmo Processo) e Cap Olemar Alves de
Lima (Evento 8, doc. 44, fls. 2/3, do mesmo Processo).
Foram inquiridas por carta precatória as testemunhas Camila Olivotto
(mídia juntada aos autos físicos, conforme Evento 8, doc. 50, fls. 3/4, APM. nº 40-
78.2013.7.11.0211); Antonio Jacel Duzanowski, (mídia juntada aos autos físicos,
conforme Evento 8, doc. 50, fls. 48/50, do mesmo Processo); e Antonio Carlos
Capecce, gerente comercial (Evento 8, doc. 49, fls. 8/10).
As alegações escritas, nos termos do art. 428 do CPPM, foram
apresentadas pelo Ministério Público Militar (Evento 8, doc. 52, APM nº 40-
78.2013.7.11.0211) e pela Defesa do apelante/apelado (Evento 8, doc. 54, do mesmo
Processo).
Em 24/1/2017, o Conselho Especial de Justiça para o Exército, por
unanimidade, julgou procedente a pretensão punitiva e condenou o ora
apelante/apelado, como incurso nas sanções do art. 305 do CPM, à pena de 6 (seis)
anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto (Evento 8, doc. 58, APM nº
40- 78.2013.7.11.0211).
Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação e, em 20/2/2018,
o Plenário do STM, por unanimidade, não conheceu da preliminar de ausência do
interesse recursal do MPM, formulada pela Defesa em Contrarrazões do Recurso
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Acusatório; e, por unanimidade, rejeitou as preliminares defensivas de
aplicabilidade do art. 396 e seguintes do CPP e do art. 400 do CPP. No mérito,
também por unanimidade, deu provimento parcial ao Recurso defensivo e negou
provimento ao Apelo ministerial, para, reformando em parte a Sentença recorrida,
manter a condenação do então recorrente (ora apelante/apelado) pela prática do
crime descrito no art. 305 do CPM, reduzindo a pena-base e excluindo a agravante
genérica prevista no art. 70, inciso II, alínea "g", do referido Códex, para fixar a
pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
aberto, nos termos da alínea "c" do § 1° do art. 33 do Código Penal comum, nos
termos do voto do Relator (Evento 24, Apelação nº 40-78.2013.7.11.0211).
A Defesa do ora apelante/apelado opôs Embargos de Declaração em
13/3/2018 (Evento 32, Apelação nº 40-78.2013.7.11.0211), os quais, em 7/6/2018,
por unanimidade, foram conhecidos e acolhidos em parte, tão somente, com o
propósito
de
afastar
erro
material
(Evento
29,
Proc.
nº
7000244-
84.2018.7.00.0000).
Em 2/8/2018, a Defesa interpôs Recurso Extraordinário alegando a
inobservância do devido processo legal e das garantias da ampla defesa e do
contraditório, insculpidas no art. 5º, incisos LIV e LV, da CF, oportunidade em que
pugnou pela aplicação dos arts. 396 e 400 do CPP aos processos penais militares.
Por fim, requereu fosse dado provimento ao referido Recurso, determinando a
reforma da Decisão recorrida e a anulação da Sentença e de todos os atos
processuais praticados após o encerramento da instrução processual, a qual deveria
ser reaberta (Evento 1, Proc. nº 7000658-82.2018.7.00.0000).
O Apelo Extraordinário foi inadmitido, em 18/9/2018, por Decisão
deste Relator, então Presidente do STM, à luz do art. 1.030, inciso I, alínea "a", do
Código de Processo Civil (CPC), e do art. 6º, inciso IV, do Regimento Interno do
Superior
Tribunal
Militar
-
RISTM
(Evento
8,
Proc.
nº
7000658-
82.2018.7.00.0000).
Inconformada, a Defesa do ora apelante/apelado interpôs Agravo, com
fundamento no art. 1.042 do CPC, para que fosse cassada a Decisão que inadmitiu o
Recurso Extraordinário. Mais uma vez, como Presidente deste STM, proferi Decisão
deixando de conhecer do recurso por ser manifestamente incabível (Evento 10, Proc.
nº 7000809-48.2018.7.00.0000).
Em 23/1/2019, a Defesa interpôs Agravo Interno requerendo a
reconsideração da Decisão agravada para que se conhecesse e processasse o Agravo
não conhecido (Evento 1, Proc. nº 7000122-37.2019.7.00.0000).
7000026-51.2021.7.00.0000
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6/26
Nesse ínterim, em 21/2/2019, o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso,
do Supremo Tribunal Federal, julgou parcialmente procedente a Reclamação nº
30.799, ajuizada pela Defesa do ora apelante/apelado, e declarou a nulidade da
Sentença condenatória e do Acórdão proferidos nos autos do Processo nº 40-
78.2013.7.11.0211/DF, resguardada a validade de todos os atos instrutórios,
determinando fosse concedida, ao então agravante, a oportunidade de novo
interrogatório (Proc. nº 7000122-37.2019.7.00.0000, evento 10).
Diante da supramencionada Decisão do STF, em 18/3/2019, julguei
prejudicado o Agravo Interno nº 7000122-37.2019.7.00.0000 por manifesta perda de
objeto, com fulcro no art. 6º, inciso XXVIII, do RISTM (Evento 13, Proc. nº
7000122-37.2019.7.00.0000).
No dia 20/2/2020, em cumprimento à Decisão da Egrégia Corte, o
apelante/apelado
foi
reinterrogado
(Eventos
199/120,
APM
nº
40-
78.2013.7.11.0211).
Em obediência ao art. 428 do CPPM, o Ministério Público Militar e a
Defesa apresentaram novas alegações escritas (respectivamente Eventos 161 e 164,
APM nº 40-78.2013.7.11.0211).
A nova Sentença, ora recorrida, foi proferida no dia 19/10/2020 e
disponibilizada em 23/10/2020 (respectivamente Eventos 216/216 e 222, APM nº
40-78.2013.7.11.0211). No dia 26/10/2020, foram expedidas as intimações
eletrônicas para o MPM e para a Defesa (respectivamente, Eventos 226 e 225 da
mesma APM), tendo sido confirmadas na mesma data pelo MPM (Evento 227 da
mesma APM) e em 5/11/2020, pela Defesa (Evento 230 da mesma APM).
Em 29/10/2020, o Ministério Público Militar interpôs recurso de
apelação (Evento 229, APM nº 40- 78.2013.7.11.0211). Em suas razões, requer a
reforma da r. Sentença para que o ora apelante/apelado seja condenado pelo crime
previsto no art. 305 do CPM (concussão). Para tanto, defende que as provas dos
autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, tais como o depoimento
da testemunha Ivan de Paiva, os "encontros ocorridos fora da OM, a mensagem
encaminhada e a sinalização para o Sr. IVAN, com um gesto de três dedos,
encobertados com um livro, quando ele se dirigiu à SALC exatamente para tentar
corrigir um suposto erro e evitar a desclassificação da empresa", que deixam
evidente a exigência da vantagem indevida (Evento 1, doc. 2).
Por sua vez, em 10/11/2020, a Defesa do apelante/apelado interpôs
recurso de apelação (Evento 231, APM nº 40-78.2013.7.11.0211). Em seu
arrazoado, requer a reforma dos fundamentos do decreto absolutório para que seja
reconhecida a absolvição com fulcro nas alíneas "b" ("não constituir o fato infração
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pena") ou "a" ("estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua
existência") do art. 439 do CPPM, ao invés da alínea "e" como consta da r. Sentença
(Evento 1, doc. 4).
Defende que a atipicidade da conduta estaria caracterizada diante da
inexistência de qualquer evidência que demonstre que o apelante/apelado teria
"exigido" vantagem indevida, considerando que "exigir" é o núcleo do tipo do delito
de concussão.
Em relação à ausência de provas, assevera que não há provas para a
condenação, tendo em vista que a acusação estaria baseada exclusivamente no
depoimento da testemunha Ivan de Paiva, que apresentou diferenças entre a primeira
e a segunda oitivas. Prossegue afirmando que as mensagens telefônicas arroladas
como prova não podem ser consideradas, uma vez que não houve análise do celular,
mas tão somente a juntada da foto de uma tela, o que impossibilitaria a verificação
da "higidez da cadeia de custódia", além do teor claro do próprio texto, que não
permitiria outra interpretação.
Em contrarrazões ao recurso ministerial, a Defesa pretende que seja
negado provimento ao recurso, mantendo-se a absolvição do ora apelante/apelado.
Naquela oportunidade, argui, em caso de provimento do recurso ministerial, a
"nulidade da ação penal desde o despacho que recebeu a exordial sem que o
RECORRIDO pudesse contrapor os termos da denúncia", por violação aos arts. 396
e 396-A do Código de Processo Penal (CPP), com o consequente desrespeito aos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Requer, ainda, que sejam
reconhecidas: i) a ausência de qualquer referência ao verbo nuclear exigir, afastando
a materialidade típica da concussão e impondo a aplicação do art. 439, alínea b, do
CPPM; e ii) a ausência da existência do fato criminoso, nos termos da alínea "a" do
art. 439 do CPPM (Evento 1, doc. 6).
Por seu turno, em contrarrazões, o MPM requer o não provimento do
recurso defensivo e seja o apelante/apelado condenado pela prática do crime de
concussão (art. 305 do CPM) por estar demonstrada a sua conduta ilícita não
somente por meio do depoimento do Sr. Ivan Paiva, mas também dos dois encontros
marcados com o representante da empresa em estabelecimentos comerciais
estranhos à OM e da mensagem enviada de seu celular pessoal para o representante,
em que alegava haver "erro" na proposta (Evento 1, doc. 5).
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se pelo
Parecer da lavra do Dr. Clauro Roberto de Bortolli, Vice-Procurador-Geral de
Justiça Militar, a qual opinou pelo conhecimento de ambos os Recursos de
Apelação, com o desprovimento do apelo defensivo e o provimento do apelo
ministerial, a fim de que fosse modificada a r. Sentença absolutória proferida nos
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autos da Ação Penal Militar nº 70000040- 78.2013.7.11.0211, e condenado o
Capitão da Reserva não Remunerada (R/2) do Exército Brasileiro Amáble Alejandro
Traviesa Zaragoza Neto, nas sanções do art. 305, caput, do CPM (Evento 7).
É o Relatório
VOTO
PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE POR OFENSA
AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO PELA
NÃO APLICAÇÃO DO ART. 396 DO CPP AO PROCESSO PENAL
MILITAR.
A Defesa constituída alega, em preliminar, a violação aos princípios da
ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição da
República, por ausência de oportunidade de apresentação de resposta à acusação
(art. 396 CPP).
Contudo, não assiste razão à Defesa.
É cediço que a Lei nº 11.719/2008 alterou a redação ao art. 396 do
CPP, para prever a apresentação da resposta à acusação, nos procedimentos
ordinário e sumário, após o recebimento da Denúncia. Nesse sentido, o juiz ordenará
a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias, ocasião em que, nos termos do art. 396-A do mesmo Código, o acusado poderá
arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-
as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Contudo, esta Corte Castrense, ao analisar a aplicação do art. 396 do
CPP a esta Justiça Especializada, firmou entendimento pelo seu não cabimento
no processo penal militar, em homenagem ao Princípio da Especialidade da
Justiça Castrense. Nesse sentido, vale registrar os seguintes precedentes deste
Tribunal:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR
CIVIS. INEXISTÊNCIA. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ARTS. 396, 396-A E 397 DO
CPP
COMUM.
LEI
Nº
11.719/2008.
INAPLICABILIDADE
NA
JMU. ESPECIALIDADE DA JUSTIÇA CASTRENSE. EXAME DE MATÉRIA
DE
PROVA
PELA
VIA
DO
HABEAS
CORPUS.
IMPOSSIBILIDADE.
SOLICITAÇÃO DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA O JULGAMENTO DO WRIT
SOB PENA DE NULIDADE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA Nº 431/STF. ORDEM
DENEGADA. UNANIMIDADE.
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Tratando-se de fato que, em tese, se amolda ao disposto no art. 9º, inciso III, alínea
"b", do CPM, é absoluta a competência da Justiça Militar da União para o
julgamento de civis, em face da sua especialidade, advinda da própria Constituição
Federal.
A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou os arts. 396, 396-A e 397 do
CPP comum, criando o instituto da resposta à acusação, não se aplica à JMU,
que segue disciplina própria, ditada pelo CPPM.
(...)
Habeas
Corpus
conhecido.
Ordem
denegada.
Decisão
por
unanimidade." (STM, Habeas Corpus nº 0000028-82.2017.7.00.0000, Relator
Ministro Alte Esq ÁLVARO LUIZ PINTO, Julgamento em 9/3/2017); (Grifos
nossos.)
............................................................................................................
(...) Em homenagem ao princípio da especialidade, cristalizado em latim como
Lex specialis derrogat legi generali, é carecedora de fundamento a preliminar
defensiva de aplicabilidade da Lei nº 11.719/08 aos processos em trâmite nesta
justiça especializada, haja vista a previsão na Lei Adjetiva Militar (CPPM) de
ritos próprios e especiais que não sofreram derrogação tácita ou expressa.
Súmula nº 15 do STM. Preliminar rejeitada por unanimidade.
As disposições previstas no Código de Processo Penal Militar não foram
modificadas pela Lei nº 11.719/08, que alterou os artigos 394, 395, 396, 396- A e
397, todos do Código de Processo Penal comum, em homenagem ao princípio da
especialidade ( lex specialis derrogat legi generali ). Portanto, no âmbito desta
Justiça Castrense, devem prevalecer, em regra, as normas especiais. Precedentes
do STM. Preliminar rejeitada por unanimidade. (...)" (STM, Apelação n.º 0000095-
22.2010.7.12.0012, Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO, Julgamento em 31/8/2016). (Grifos nossos.)
Ademais, insta salientar que, durante o longo trâmite processual in
tela, a defesa constituída teve diversas oportunidades para alegar tudo que
interessasse à sua versão dos fatos, como oferecer documentos, especificar provas
pretendidas e indicar testemunhas a serem ouvidas e não alegou a contento. Prova
disso é que o presente feito chegou, inclusive, a ter o julgamento de primeiro grau
anulado, a pedido da própria defesa, para proceder a novo interrogatório do acusado.
Portanto, vir aos autos neste instante processual e alegar que não
teve oportunidade de apresentar resposta à acusação não retrata a realidade dos
autos, com todas as vênias.
Por outro lado, mesmo que fosse verdade tal alegação defensiva, ainda
assim, caracterizaria, na pior das hipóteses, uma mera irregularidade, desprovida de
potencial para violar os postulados constitucionais do contraditório, da ampla defesa
e do devido processo legal, por terem sido amplamente observados durante todo o
moroso transcorrer da Ação Penal Militar nesse contexto.
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Até porque, é sabido também que, para a declaração de nulidade do ato
ou do processo, é essencial a demonstração de prejuízo, de acordo com o princípio
do pas de nullité sans grief, previsto no art. 499 do CPPM, e como já decidiu o STF
em diversas oportunidades (HC nº 81.510, Relator Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE, DJE de 12.4.2002 e HC nº 85.155, Relatora Ministra ELLEN
GRACIE, DJE de 15/4/2005.).
Assim, diante da ausência de prejuízo à Defesa, e considerando a
incidência do princípio da especialidade, presente nesta Justiça Castrense, resta
inaplicável aos processos em curso na JMU o disposto nos arts. 396 e 396-A, ambos
do CPP comum.
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da presente
preliminar defensiva por falta de amparo legal.
MÉRITO
Superada a preliminar defensiva, trata-se de Apelações interpostas pelo
Ministério Público Militar e pela Defesa constituída do Capitão da Reserva não
Remunerada (R/2) do Exército Brasileiro AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA
ZARAGOZA NETO, contra a Sentença do Conselho Especial de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 11ª CJM, proferida nos autos da Ação Penal Militar nº
70000040-78.2013.7.11.0211/DF, que, por maioria (3x 2), absolveu o acusado da
imputação da prática do crime militar de Concussão (art. 305 do Código Penal
Militar), com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM, por não existir prova
suficiente para a condenação (evento 222 da APM).
In
casu,
o
acusado
AMABLE
ALEJANDRO
TRAVIESA
ZARAGOZA NETO foi denunciado como incurso nas sanções do delito de
Concussão, previsto no art. 305 do CPM, por ter exigido, para si, vantagem
indevida, em razão da função que exercia (Chefe da Seção de Licitações do
Batalhão da Guarda Presidencial, em Brasília-DF), consistente em valores fixos ou
percentuais, em relação ao montante da contratação do Pregão Eletrônico n°
10/2012, referente à compra de 65 (sessenta e cinco) ônibus para o Exército
Brasileiro (evento 08, doc. 2-DENUNCIA, da Ação Penal Militar nº 70000040-
78.2013.7.11.0211/DF).
Feitos os devidos esclarecimentos, e com a finalidade de facilitar a
análise dos apelos, estes serão apreciados em tópicos distintos, senão vejamos.
I) APELAÇÃO DO MPM
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O Órgão ministerial requer, nas razões de seu Recurso, em síntese, a
reforma da Sentença absolutória, a fim de que o acusado seja condenado pelo delito
de Concussão, previsto no art. 305 do CPM, aduzindo que as provas constantes dos
autos são suficientes para fundamentar a condenação do Oficial, a exemplo do
depoimento da testemunha IVAN DE PAIVA, e dos "encontros ocorridos fora da
OM, da mensagem encaminhada e da sinalização para o Sr. IVAN, com um gesto de
três dedos, encobertados com um livro, quando ele se dirigiu à SALC exatamente
para tentar corrigir um suposto erro e evitar a desclassificação da empresa", o que,
segundo o Parquet Militar, caracteriza de maneira clara a exigência da vantagem
indevida por parte do acusado (evento 1, doc. 2).
Em contrarrazões ao Apelo do MPM, a Defesa pugna pelo
improvimento do recurso ministerial, para que se mantenha a absolvição do réu. E,
em caso de provimento do recurso, a Defesa requer a "nulidade da ação penal desde
o despacho que recebeu a Exordial sem que o RECORRIDO pudesse contrapor os
termos da denúncia", por violação aos arts. 396 e 396-A do Código de Processo
Penal (CPP), com o consequente desrespeito aos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Postula, ainda, pelo reconhecimento: a) da ausência de qualquer
referência ao verbo nuclear “exigir”, afastando a materialidade típica da concussão e
impondo a aplicação do art. 439, alínea b, do CPPM; e b) da ausência da existência
do fato criminoso, nos termos da alínea "a" do art. 439 do CPPM (evento 1, doc. 6).
Inteira razão assiste ao MPM, pelos motivos que se seguem.
Trata-se de crime militar contra Administração Castrense, previsto no
Título VII, Capítulo III, do CPM, que tutela a retidão, a lisura e a probidade no trato
da coisa pública. Possui como núcleo do tipo a conduta de EXIGIR, direta ou
indiretamente, vantagem indevida, em razão da função pública exercida, nesses
termos, in verbis:
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
A respeito da conduta prevista no núcleo do tipo: “EXIGIR”, o
saudoso penalista Nélson Hungria esclarece, in verbis:
"Exigir é impor como obrigação ou reclamar imperiosamente. A exigência pode ser
formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob a ameaça explicita e
de represálias (imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de
interposta pessoa, ou de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou
falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência. Não se
faz mister a promessa de infligir um mal determinado; basta o temor genérico que
a autoridade inspira. [...]. Cumpre que o agente proceda, franca ou tacitamente, em
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função de autoridade, invocando ou insinuando a sua qualidade" (in Comentários
ao Código Penal, vol. 9. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, p. 359). (Grifo
nosso.)
No caso dos autos, ao contrário do que decidiu o Escabinato, por
apertada maioria, há sim provas suficientes da autoria e da materialidade do
crime de Concussão praticado pelo citado Oficial, no desempenho de suas
funções de Chefe do Setor de Licitações da Unidade Militar em questão.
A conduta dele, consistente na exigência de vantagem indevida ao Sr.
IVAN DE PAIVA, representante comercial da empresa MASCARELLO, a fim de
influir no resultado do Pregão Eletrônico n° 10/2012, referente à compra de 65
(sessenta e cinco) ônibus para o Exército Brasileiro, restou devidamente
comprovada nos autos pelos depoimentos judiciais prestados pelo referido
empresário, bem como pelas inquirições das testemunhas, pelos encontros
reservados entre o réu e aquele civil realizados fora da OM e pelas comunicações
privadas mantidas entre eles.
Nesse sentido, esclareceu o Sr. IVAN DE PAIVA, que, ouvido em
Juízo, (evento 8, doc. 43, fls. 15- 17, da APM) afirmou:
"(...) que por intermédio de uma Tenente da Região Militar, que disse que o acusado
iria falar com o depoente a respeito de uma aquisição de ônibus, que ofereceu-se ir
até o BGP para falar com ele, mas o acusado sugeriu que se encontrassem no
restaurante Dom Durica, que quando chegou ao local, o acusado estava sentado
com mais dois rapazes em uma mesa nos fundos do restaurante, que esse
encontro aconteceu por volta das 17:30, que os rapazes saíram logo em seguida à
sua chegada, que conversaram cerca de vinte minutos, que o acusado lhe falou a
respeito de uma aquisição de ônibus, que o acusado acreditava que a Mascarello
teria interesse, que o acusado disse estar pensando em receber 5% sobre o valor
do contrato a ser celebrado, que em outra oportunidade foi contatado por
telefone pelo acusado convidando-o a se encontrarem no Fran's Café, que fica no
Sudoeste, que se encontraram depois das 19:00, que o acusado estava
acompanhado de mais uma ou duas pessoas, que pelo menos uma dessas também
seria militar, que o acusado e esse outro militar disseram que teriam feito curso
de pregoeiro, promovido pelo Exército, [...]; que teve contato com superiores seus
da Mascarello a respeito da proposta feita pelo acusado, que um dos diretores, o Sr.
Jacel, disse ao depoente por telefone: ‘jamais vamos aceitar isso. Ainda mais
se tratando do Exército.’; que o pregão ocorreu de forma eletrônica e foi feito, por
parte da Mascarello, pela Sra. Camila Olivotto, que após, a empresa Mascarello
ter oferecido a melhor proposta, foi até o quartel entregar a documentação
completa no original, que fez essa entrega ao acusado, que na sala da SALC o
acusado, disfarçando com um livro, fez um sinal consistente encostar três dedos
na mesa encobertado pelo livro antes referido, que no entender do depoente
aquilo era uma indicação de que o acusado pretendia receber uma propina, que
saiu da SALC e foi então que recebeu uma mensagem no seu celular, que a
mensagem recebida dizia algo como 'Existe alguma coisa errada na proposta.
Por favor me ligue.', que o depoente não fez essa ligação mas entrou em contato
com o seu supervisor em São Paulo; (...); que não houve uma ameaça direta do
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acusado no sentido de que a Mascarello seria prejudicada, que houve apenas uma
ameaça indireta; (...); que no Fran's Café passaram a impressão de que sendo
pregoeiros dominavam o que ocorriam nas licitações; (...); que com relação à
ameaça indireta esclarece que 'foi esse negócio dele pedir 5%, por se achar
merecedor', que, por telefone, não houve nenhum tipo de solicitação de vantagem
indevida, que comunicou a empresa a respeito da conduta do acusado em duas
ocasiões, uma com relação aos 5% e outra no gesto do acusado pedindo 3% de
vantagem". (Grifos nossos.)
Quanto aos encontros privados entre o militar e o Sr. IVAN DE
PAIVA, tem-se que, da mesma forma, se mostraram incontroversos, já que foram
reconhecidos pela testemunha e confirmados pelo próprio réu, como se observa de
seu primeiro interrogatório:
"(...) que em setembro ou outubro de 2012 manteve contato telefônico com o Sr.
Ivan, da empresa Mascarello, que devido a dificuldades de trabalho deste, acabou
aceitando encontrar-se com ele em lugar por ele escolhido, no restaurante Dom
Durica, localizado no começo da Asa Norte; (...); que entende que o encontro foi
um 'ato negocial', no qual o interrogando teria a oportunidade de negociar com a
empresa a possibilidade de colocar ar condicionado nos ônibus a serem fornecidos,
que isso reverteria em vantagem para o Exército; (...); que posteriormente foi
encarregado de 'compor o termo de referência dos ônibus; (...); que o
interrogando estava no Fran's Café do Sudoeste na companhia do Capitão Márcio
Cunha, que o oficial citado, ao tempo dos fatos, estava no BPE, que o Sr. Ivan
insistiu em encontrar-se com o interrogando, inclusive para pedir desculpas, tendo
o Cap Márcio Cunha testemunhado esse encontro, que também este encontro teve
duração de cinco minutos; (...); que quem conduziu o pregão foi o Tenente
Olemar, que o mesmo estava habilitado para tanto, porém na opinião do
interrogando ele não seria muito experiente na função de pregoeiro, que no curso
do pregão chegou a mandar uma mensagem via telefone para o Sr. Ivan, que a
mensagem tinha o seguinte teor 'achei um erro, favor me ligar', que não se
recorda de cabeça qual era a inconsistência, mas faltavam alguns itens; que houve
um registro feito pelo Tenente Olemar no pregão indicando inconsistências, que
as quatro empresas que participaram do certame tiveram inconsistências, que
especificamente no caso da Mascarello esse registro ficou no sistema por nove
minutos e 57 segundos; [...]; que o ônibus oferecido pela Mascarello era o de
menor valor encontrado no Comprasnet, bem assim havia a possibilidade de uma
'carona' em outro pregão, que contatos pessoais com empresas de ônibus foi
exclusivamente com o Sr. Ivan, da empresa Mascarello; [...]; que todos os encontros
ocorreram nos meses de setembro a outubro de 2012, que todos os encontros
ocorreram antes da confecção do termo de referência; (...)”. (evento 8, doc. 43, fls.
12-14). (Grifos nossos.)
Como se vê, o acusado não negou os encontros informais,
desnecessários e indevidos que teve com o representante comercial da empresa de
ônibus, Sr. IVAN DE PAIVA, porém tentou justificar esses estranhos encontros
fora da OM, sob o argumento de conseguir melhores condições para o exército
na aquisição dos ônibus pretendidos.
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Todavia, além de violar claramente os princípios norteadores da
probidade na Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal e
na Lei 8.429/92, a análise conjunta desse fato com os outros elementos de convicção
presentes nos autos autorizam a formação do juízo condenatório, senão vejamos.
Primeiro, porque à época em que ocorreram as referidas reuniões, nos
meses de setembro e outubro de 2012, o procedimento licitatório, destinado à
compra dos veículos, não havia começado, o que, por si só, demonstra que a conduta
do Oficial, de buscar um licitante específico para, como ele mesmo disse, praticar
um “ato negocial”, viola claramente os princípios basilares das licitações públicas,
tais como o da impessoalidade, da moralidade, da isonomia, do interesse público e
da legalidade.
Ademais, o argumento defensivo de que o acusado procurou a citada
empresa, buscando uma ajuda para elaborar o termo de referência da licitação,
não encontra amparo nos autos, pois o próprio réu afirmou que possuía
a expertise e o conhecimento técnico em licitações desse porte, conforme
informou à testemunha Sr. IVAN PAIVA, o qual declarou, in verbis:
“(...) que houve apenas uma ameaça indireta; (...); que no Fran's Café passaram a
impressão de que sendo pregoeiros dominavam o que ocorriam nas licitações; (...);
que com relação à ameaça indireta esclarece que 'foi esse negócio dele pedir 5%,
por se achar merecedor' (...); que o acusado lhe falou a respeito de uma aquisição
de ônibus, que o acusado acreditava que a Mascarello teria interesse, que o
acusado disse estar pensando em receber 5% sobre o valor do contrato a ser
celebrado, que em outra oportunidade foi contatado por telefone pelo acusado
convidando-o a se encontrarem no Fran's Café, que fica no Sudoeste, que se
encontraram depois das 19:00, que o acusado estava acompanhado de mais uma ou
duas pessoas, que pelo menos uma dessas também seria militar, que o acusado e
esse outro militar disseram que teriam feito curso de pregoeiro, promovido pelo
Exército [...]. (Grifos nossos.)
Segundo, se a intenção do nominado oficial era mesmo beneficiar o
Exército, com a suposta inclusão de aparelhos de ar-condicionado nos ônibus a
serem adquiridos, ele não deveria ter procurado somente a empresa
MASCARELLO, mas, sim, diligenciar em busca de outros licitantes com
capacidade de atender a suposta demanda, a exemplo das outras três empresas que
posteriormente participaram do Pregão Eletrônico (Comil, Mardisa e Marcopolo –
evento 1, Apenso 19, fl. 3.586).
E, terceiro, destaca-se que, embora o Cap. ALEJANDRO não fosse o
pregoeiro da licitação, ele exercia total influência sobre o militar designado para
essa função, o Ten OLEMAR Alves de Lima, como se verifica do depoimento
desse Tenente prestado em Juízo (evento 8, doc. 44, fls. 02-03), in verbis:
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"[...] Que o primeiro pregão que realizou foi justamente o n° 010/2012, cujo um dos
itens era exatamente a aquisição de Ônibus, que seu chefe na sessão de
licitações era o acusado, que o acusado o acompanhou em todos os atos do
pregão, até por conta de sua inexperiência; que na fase preliminar do pregão se
apresentaram quatro empresas; que todas as propostas destas apresentaram
inconsistência; [...]; que apresentada a documentação, não se constatou
nenhuma irregularidade com relação à empresa Mascarello; que chegou haver
uma acareação entre ele, o depoente, e o acusado justamente a esse respeito; que o
acusado nunca disse ao depoente ter entrado em contato com a empresa
Mascarello relatando algum tipo de problema; que o Sr. Ivan não compareceu
à sessão de licitações para qualquer gestão decorrente de algum erro existente
na proposta, até porque, como já ditou o depoente não havia qualquer erro na
mesma; [...]; que o depoente foi o pregoeiro efetivo, mas recebeu muitas
orientações do acusado para análise das propostas e da documentação das
empresas, e mesmo sobre a condução do certame, que desconhece qualquer
contato entre o acusado e o representante da Mascarello; [...]" - fls. 783. (Grifos
nossos.)
Como se vê, a pretexto de auxiliar o pregoeiro, o acusado influiu
diretamente em todas as fases da licitação, desde a confecção do edital até a
habilitação do licitante proponente do lance vencedor (Mascarello).
Nesse diapasão, o pregoeiro Ten OLEMAR ainda deixou claro que não
foi constatada nenhuma irregularidade com relação à documentação apresentada
pela empresa Mascarello, bem como que o acusado nunca disse a ele que tinha
entrado em contato com a empresa Mascarello para relatar algum tipo de
problema,
até
porque
o
pregoeiro
disse
que
não
havia
qualquer
erro na proposta feita pela empresa.
É de se estranhar, então, porque o acusado não disse nada a respeito de
erros ao pregoeiro, por outro lado, após receber a documentação para a habilitação
da empresa Mascarello, o acusado envia uma mensagem ao representante dessa
instituição licitante, dizendo que havia encontrado um erro, “favor me ligar” (evento
1, doc. 3, fls. 21-22, da APM).
Por oportuno, vale a pena registrar trecho do depoimento do pregoeiro
Ten OLEMAR, ao afirmar categoricamente que não havia qualquer equívoco ou
inconsistência na documentação apresentada para a habilitação da empresa
MASCARELLO, como lance vencedor, in litteris:
“(...) que apresentada a documentação, não se constatou nenhuma irregularidade
com relação à empresa Mascarello; (...) que o Sr. Ivan não compareceu à sessão de
licitações para qualquer gestão decorrente de algum erro existente na proposta, até
porque, como já ditou o depoente não havia qualquer erro na mesma; (...)”.
(Grifos nossos.)
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O fato é que, se havia algum erro no processo licitatório dessa
empresa, então era para o acusado ter, no mínimo, comentado tais irregularidades
com o próprio pregoeiro Ten OLEMAR, e não comentou. Afinal de contas, estavam
juntos, à frente do procedimento licitatório.
Perguntado sobre esses fatos, o acusado, ao ser ouvido em Juízo, não
soube apontar qual seria a inconsistência e, pior ainda, tentou atribuir o erro
nos registros ao próprio pregoeiro, seu subordinado, Ten OLEMAR, conforme se
observa a seguir, in verbis:
“(...) que no curso do pregão chegou a mandar uma mensagem via telefone para
o Sr. Ivan, que a mensagem tinha o seguinte teor ‘achei um erro, favor me
ligar’, que não se recorda de cabeça qual era a inconsistência, mas faltavam
alguns itens; que houve um registro feito pelo Tenente Olemar no
pregão indicando inconsistências, que as quatro empresas que participaram do
certame tiveram inconsistências, que especificamente no caso da Mascarello esse
registro ficou no sistema por nove minutos e 57 segundos; (...)” (evento...). (Grifos
nossos.)
Nesse trilhar, claro está que as provas dos autos apontam para o Oficial
como sujeito ativo do crime de Concussão, notadamente as mensagens privadas
enviadas para esse representante comercial da empresa MASCARELLO.
Embora a proposta da empresa Mascarello, realizada às 10h27min do
dia 20/11/2012, tenha conseguido se sair vencedora da fase de lances
sucessivos,
essa
proposta
permaneceu,
estranhamente,
com status de recusada no período compreendido entre as 15h33min7seg e
as 15h43min04seg da mesma data (fl. 3586 do Apenso 19).
Como se observa, a versão apresentada pelo Cap. ALEJANDRO, ora
acusado, de que a citada mensagem tinha por fim regularizar a documentação
apresentada pela empresa vencedora do certame destoa da realidade fática e se
mostra totalmente divorciada do acervo probatório constante dos autos.
Ora, era de se esperar que em um procedimento licitatório destinado a
celebrar um contrato tão vultuoso, de mais de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões
de reais), houvesse algum registro eletrônico de diálogos entre o pregoeiro e o
proponente vencedor com vistas a sanar irregularidades. Contudo, não há, no bojo
do procedimento administrativo, nenhuma comunicação oficial entre os envolvidos.
Pelo contrário, o que se viu nos autos foram registros de encontros
às escondidas em restaurantes e em cafés da cidade, entre o acusado e o Sr.
IVAN, sem o conhecimento do próprio pregoeiro, nem do Exército do
Brasileiro, mesmo esse representante da empresa Mascarello tendo sugerido que o
encontro ocorresse no interior da Unidade Militar.
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Nesse sentido, destaca-se que o sistema em que é realizado o Pregão
eletrônico (plataforma virtual "Comprasnet") dispõe de chat próprio, destinado para
comunicação entre a Administração Pública e os licitantes. Nesse diapasão, a
auditoria realizada pela 11ª Inspetoria de Contabilidade e Finanças da Secretaria de
Economia e Finanças do Exército, no Processo do Pregão nº 10/2012, verificou
que "[...] não consta no chat (anexo) da ata, o registro de mensagens, entre o
pregoeiro e as empresas, que informasse a ocorrência das recusas" (evento 1, doc.
20, fl. 8, da APM)
Certo é que houve o contato privado realizado pelo Oficial, ora
apelante/apelado, visando, tão somente, o comparecimento do sr. IVAN DE PAIVA,
representante comercial da empresa MASCARELLO à OM, a fim de que aquele
acusado reforçasse, pessoalmente, a exigência da vantagem indevida, já realizada
anteriormente, como bem afirmou o nominado representante da empresa de ônibus,
na condição de testemunha, in verbis:
“(...) que por intermédio de uma Tenente da Região Militar, que disse que o
acusado iria falar com o depoente a respeito de uma aquisição de ônibus, que
ofereceu-se ir até o BGP para falar com ele, mas o acusado sugeriu que se
encontrassem no restaurante Dom Durica, que quando chegou ao local, o acusado
estava sentado com mais dois rapazes em uma mesa nos fundos do restaurante, que
esse encontro aconteceu por volta das 17:30, que os rapazes saíram logo em
seguida à sua chegada, que conversaram cerca de vinte minutos, que o acusado
lhe falou a respeito de uma aquisição de ônibus, que o acusado acreditava que a
Mascarello teria interesse, que o acusado disse estar pensando em receber
5% sobre o valor do contrato a ser celebrado;
(...) que o pregão ocorreu de forma eletrônica e foi feito, por parte da Mascarello,
pela Sra. Camila Olivotto, que após, a empresa Mascarello ter oferecido a melhor
proposta, foi até o quartel entregar a documentação completa no original, que fez
essa entrega ao acusado, que na sala da SALC o acusado, disfarçando com um
livro, fez um sinal consistente encostar três dedos na mesa encobertado pelo livro
antes referido, que no entender do depoente (Sr IVAN) aquilo era uma indicação
de que o acusado pretendia receber uma propina, que saiu da SALC e foi então
que recebeu uma mensagem no seu celular, que a mensagem recebida dizia algo
como 'Existe alguma coisa errada na proposta. Por favor me ligue.', que o depoente
não fez essa ligação, mas entrou em contato com o seu supervisor em São Paulo;
(...);” (Grifos nossos.)
Dessa forma, resta claro que o intuito do Cap. ALEJANDRO era
incutir, na testemunha IVAN DE PAIVA, a ideia de que a empresa
MASCARELLO somente venceria o certame se houvesse o pagamento da
vantagem indevida por ele exigida, diretamente, em razão do cargo que exercia e
da função que estava à frente, incorrendo, claramente, desse modo, no crime de
concussão, previsto no art. 305 do CPM.
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Pelo visto, o acervo probatório coligido aos autos não deixa dúvidas
sobre os fatos narrados na Denúncia, a exemplo dos depoimentos das testemunhas
ministeriais: Ivan de Paiva (evento 8, doc. 43, fls. 15-17), do Cap Márcio Rafael
Fonseca da Cunha (evento 8, doc. 43, fls. 18-19) e Ten Olemar Alves de
Lima (fls. evento 8, doc. 44, fls. 2-3), bem como os de Camila Olivotto (mídia
juntada aos autos físicos, conforme evento 8, doc. 50, fls. 3-4), assistente
administrativa da empresa Mascarello; Antonio Jacel Duzanowski, diretor da
referida empresa (mídia juntada aos autos físicos, conforme evento 8, doc. 50, fls.
48- 50); e Antonio Carlos Capecce, gerente comercial (evento 8, doc. 49, fls. 8-
10], as quais apresentaram informações bastante convergentes, notadamente, a
versão apresentada pelo Sr. IVAN DE PAIVA, todas uníssonas em apontar para
exigência de vantagem indevida feita pelo Cap ALEJANDRO à empresa Mascarello
por intermédio de seu representante comercial.
Não se pode perder de vista, ainda, que crimes como o de concussão,
em regra, costumam ser praticados às ocultas, a fim de não deixar rastros, muitas
vezes havendo a exigência da vantagem indevida de maneira dissimulada ou
disfarçada, como ocorreu no caso dos autos, justamente para dificultar a persecução
penal.
Por isso, em situações como essa in tela, deve-se dar especial valor à
palavra da vítima, ainda mais quando é corroborada pela prova testemunhal
produzida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido, esclarece o professor Luiz Regis Prado, in litteris:
“[...] A propósito não é outra a lição de quem 'nem sempre o oficial se dirige a face
descoberta contra o particular, dizendo-lhe: dá-me com ou te coloco na prisão, ou:
dá-me cem ou te condeno. Essas maneiras são muito grosseiras e, por isso mesmo,
são mais raras. O empregado venal não pede, mas faz compreender que
receberia: não ameaça, mas faz nascer o temor de seu poder. Então o particular
(tenha ou não motivos justos para temer) compreende e teme, e oferta o
dinheiro." (in Tratado de Direito Penal Brasileiro, vol. 7. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 114). (Grifos nossos.)
Em caso semelhante, esta Egrégia Corte castrense adotou o mesmo
entendimento, in verbis:
"(...) Em geral, as tratativas e a prática ilícita ocorrem sub-repticiamente, ou
seja, na clandestinidade, conquanto proporcionem (sic) a sensação de
camuflagem das articulações alusivas à concepção do ato, com o desiderato de
dificultar o seu desvelo e de assegurar a impunidade. (...) Desse aspecto, exsurge a
importância da prova indiciária em crimes de corrupção ativa e passiva, mormente
diante de vívido mosaico fático, constituído por arcabouço instrutório seguro.
Diante de tal contexto, o juízo de culpa dos agentes torna-se impositivo e
proporcional, à luz do princípio do livre convencimento motivado, notadamente
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quando inexistem contra indícios relevantes (...)". (STM, Apelação nº 7001188-
52.2019.7.00.0000, Relator para o Acórdão Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO
DE FARIAS. Julgamento em 21/5/2020). (Grifos nossos.)
Da mesma forma, destacou a PGJM, em anterior parecer apresentado
pelo Dr. ROBERTO COUTINHO (arquivo 72-PARECER do evento 1 da Apelação
nº 0000040- 78.2013.7.11.0211/BR), in verbis:
"(...) Embora somente a vítima tenha presenciado o gesto dissimulado do autor da
Concussão, a declaração daquela é harmônica com as demais provas dos
autos. Afinal, qual seria o interesse do sujeito passivo secundário em fazer tal
imputação se, inclusive, a Empresa a qual pertence ganhou a licitação?
E mais: por que o Apelante/Apelado forçou encontros fora do Quartel? A
justificativa de que foi pedir orientação de como realizaria o Pregão chega a ser
esdrúxula, uma vez que o próprio condenado afirmou, ao tentar convencer o Sr.
IVAN, que tinha muita experiência naquela modalidade de licitação (...)". (Grifos
nossos.)
E, com o fim de afastar quaisquer dúvidas sobre a autoria e a
materialidade do crime praticado pelo referido Oficial, vale a pena registrar trecho
do voto vencido do Juiz Federal da JMU, que, de forma detalhada, analisou os
fatos, in verbis:
“(...) No caso em tela, é evidente que a prova direta, testemunhal, encontra
respaldo também na prova indiciária, por exemplo, encontros marcados fora da OM
e a mensagem de celular, fatos admitidos pelo acusado.
Quanto à prova indiciária, esta merece destaque, diante da riqueza de elementos,
consoante aduzido pelo MPM em alegações escritas (evento 161):
A -A prova testemunhal, tomada sobre compromisso, o Sr IVAN confirma a
ocorrência da exigência. Apesar de o acusado alegar que a denúncia não é
verdadeira a prova testemunhal colhida em Juízo demonstra que ele exigiu, para si,
diretamente, por duas vezes, vantagem indevida consistente no pagamento de
valores, primeiramente 5% e depois 3% do valor do contrato. Nas duas vezes o
representante da empresa recebeu orientação de seus superiores sobre como
administrar a situação; o Ten OLEMAR afirmou que o Acusado esteve à frente do
Pregão todo o tempo, e que não havia nenhuma Inconsistência na proposta da
MASCARELLO;
B -A mensagem gravada à fl. 21 é um elemento de prova indiciária de que, de fato,
o Acusado, após a entrega dos documentos de habilitação, estava "buscando um
erro" para renovar a exigência da ''propina"; simboliza também, a situação de
superioridade do preposto da administração no que concerne o licitante;
C -A efetiva desclassificação da MASCARELLO, por dez minutos, após a
exigência da propina na SALC, seguida do silêncio do Sr. IVAN, é um elemento de
prova indiciária, pois demonstra que o ACUSADO agiu para cumprir o seu intento
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de desclassificar a MASCARELLO se não recebesse o que pedira, ainda mais por
que a desclassificação não foi objeto de conversa no chat do pregão, o que foge ao
padrão de comportamento dos pregoeiros;
D -O fato de ter procurado o Sr IVAN, representante de uma empresa que poderia
se habilitar no certame, ainda não publicado, é prova indiciária. O Acusado não
explica por que motivo procurou somente uma empresa para o ato "negocial"
quando outras quatro empresas participaram da licitação. Ao justificar sua conduta
dizendo que procurava informações a respeito de requisitos editalícios, termos de
referência para o edital, fora do ambiente de trabalho, o Acusado confessa atos de
improbidade que ferem os princípios da legalidade (contraria o previsto no art. 9º
inciso I, do Decreto n° 5.450/2005, que regulamenta o pregão na forma eletrônica e
expressamente estabelece que o Termo de Referência será elaborado pelo "órgão
requisitante”) da impessoalidade, da moralidade e da publicidade dos contratos da
administração pública;
E -Os encontros no DOM DURICA e no FRANZ CAFÉ, são prova indiciária do
intento do Acusado;
F -O interrogatório do Acusado também faz prova contra ele. Ao tentar justificar o
encontro, o Acusado o define como "ato negocial", quando não poderia haver
qualquer tipo de "negócio" privado entre ele e a MASCARELLO, pretensa
participante de uma licitação que tem por norte o interesse público!” (Grifos
nossos.)
Quanto à mensagem enviada pelo réu, citada no ponto "B" acima
transcrito, essa continha o seguinte teor: "Achei um erro, favor me
ligar" (evento 8, doc. 3, fls. 21/22). Ora, não é segredo para ninguém que, em sede
de licitação, os erros em propostas devem ser tratados pelos mecanismos
formais, com a maior transparência possível, até para evitar futuras nulidades do
certame, e não por meio de contato privado com o licitante, o que demonstra a
existência de uma ameaça velada.
Por todo o exposto, não restam dúvidas sobre a existência do fato
criminoso e de sua autoria, já que o acervo probatório é farto o suficiente para
comprovar a responsabilidade penal do citado Oficial, que, no exercício da função
pública de Chefe do Setor de Licitações do Batalhão da Guarda Presidencial
(BGP), exigiu, para si, diretamente, por duas vezes, vantagem indevida consistente
no pagamento de 5% (cinco por cento) e depois 3% (três por cento) do vultuoso
valor do contrato. Contrato esse que, aliás, viria a ser celebrado com essa empresa
vencedora do certame, destinado à aquisição de dezenas de ônibus pelo Exército
Brasileiro.
Assim, considerando-se que o contexto fático-jurídico destes autos
permaneceu o mesmo já analisado anteriormente por esta Corte Castrense, visto que
o reinterrogatório do Capitão R/2 ALEJANDRO em nada alterou esse
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panorama, voto no sentido de dar provimento à Apelação ministerial, a fim de se
condenar este Oficial, como incurso no crime militar de concussão, previsto no art.
305 do CPM.
II) APELAÇÃO DO CAP. R/2 AMABLE ALEJANDRO
TRAVIESA ZARAGOZA NETO.
A Defesa constituída do Oficial, em seu Apelo, requereu a reforma do
fundamento pelo qual a sentença absolveu seu assistido, qual seja, da alínea
“e” ("não existir prova suficiente para a condenação") para as alíneas "b"
("não constituir o fato infração penal") ou "a" ("estar provada a inexistência
do fato, ou não haver prova da sua existência") do art. 439 do CPPM, a fim de
afastar qualquer possibilidade de responsabilidade civil do apelante/apelado (evento
1, doc. 4).
Para tanto, a Defesa alega a ausência de evidências que demonstrem
que o Oficial teria "exigido" vantagem indevida, o que caracterizaria a atipicidade
da conduta, já que o núcleo do tipo do delito de concussão ("exigir") não estaria
presente.
Também argumenta a defesa que não há provas para a condenação de
seu assistido, uma vez que a acusação estaria baseada exclusivamente no
depoimento da testemunha IVAN DE PAIVA, que apresentou diferenças entre a
primeira e a segunda oitivas, e, que as mensagens telefônicas arroladas como prova
não podem ser consideradas, já que não houve qualquer perícia no celular, mas, tão
somente, a juntada da foto de uma tela, o que impossibilitaria a verificação da
"higidez da cadeia de custódia".
Por sua vez, o MPM, em contrarrazões, pugna pelo não provimento do
recurso defensivo e pela condenação do Oficial por ter incorrido no crime de
concussão (art. 305 do CPM), reiterando os argumentos trazidos em seu Apelo
(evento 1, doc. 5).
No entanto, não assiste razão à Defesa.
Como bem analisado no Apelo ministerial, ao contrário do que
afirmou a Defesa, não restam dúvidas sobre a existência do fato criminoso e de sua
autoria, já que o acervo probatório é farto o suficiente para comprovar a
responsabilidade penal do acusado, que, no exercício da função pública de Chefe do
Setor de Licitações do BGP, exigiu, para si, diretamente, por duas vezes, vantagem
indevida da empresa vencedora do certame, destinado à aquisição de 65 (sessenta e
cinco) ônibus pelo Exército Brasileiro.
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Assim, verificada a existência da infração penal e a comprovação da
exigência de vantagem indevida por parte do Oficial acusado, como já
exaustivamente enfrentado no Recurso do MPM, razão não assiste à Defesa nesse
ponto.
Igualmente, não encontra amparo, nos autos, a tese defensiva de
ausência de provas para condenação, já que, segundo a Defesa, a acusação estaria
baseada exclusivamente no depoimento da testemunha IVAN DE PAIVA e que as
mensagens telefônicas não podem ser consideradas como prova, em virtude da
ausência de perícia no celular, o que impossibilitaria a verificação da "higidez da
cadeia de custódia".
Data venia novamente. Como já analisado alhures, verificou-se que os
demais elementos de prova carreados aos autos, corroboraram a versão apresentada
pela testemunha, Sr. IVAN DE PAIVA, que, de maneira inconteste, demonstrou a
responsabilidade penal do Oficial.
Aliás, o próprio Oficial confirmou que realmente se encontrou, por
duas vezes, fora das dependências da Unidade Militar com essa testemunha, embora
tenha sustentado – sem sucesso – que tais encontros eram para buscar auxílio no
procedimento licitatório vindouro, e não para exigir propina.
Nesse sentido, bem esclareceu a PGJM, em novo parecer ofertado nos
autos desta Apelação (evento 7), in verbis:
“(...) Efetivamente, ao nosso viso, o conjunto do suporte probatório é suficiente
para embasar uma condenação pela prática do delito do art. 305 do CPM, até
mesmo porque os indícios podem - perfeitamente - conduzir a uma condenação,
desde que preencham os requisitos legais. É curial que a prova também pode ser
indireta ou indiciária. Logo, desde que digam respeito ao fato sub examine, os
indícios, também chamados 'quase-prova', transformam-se em verdadeira prova,
quando
satisfazem
aos
requisitos
de
multiplicidade,
convergência
e
verossimilhança. Em tal caso podem lastrear uma condenação. É, ao nosso sentir,
exatamente o caso dos autos.
Até porque é inerente a certos tipos de crime, notadamente os de corrupção e
concussão, ser a conduta praticada à sorrelfa, à socapa, longe dos olhares de
terceiros que a possam testemunhar. Nestes casos, como bem se sabe, a palavra da
vítima (aqui considerada a pessoa que foi extorquida), notadamente quando em
harmonia com os demais elementos de certeza dos autos, ou seja, quando
congruente com o conjunto probatório, reveste-se de valor probante e autoriza a
conclusão quanto à autoria e às circunstâncias do crime, ainda mais quando,
como no caso dos autos, se apresenta firme e coerente e não há qualquer
indicativo de que a testemunha tivesse qualquer motivo para realizar uma falsa
imputação contra o Réu. (...).”. (Grifos nossos.)
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Igualmente, mostra-se despicienda a realização de perícia no celular da
testemunha, uma vez que a juntada aos autos do “print” da tela do referido
aparelho telefônico, com o teor da mensagem enviada pelo acusado para o
representante comercial da empresa de ônibus, apenas confirmou a versão
apresentada pela testemunha Sr. IVAN DE PAIVA.
Além disso, os demais elementos de prova confirmam a versão
apresentada pelo Sr. IVAN DE PAIVA e, considerando que a prática de crimes,
como o de concussão, é realizada sorrateiramente, com a finalidade de não deixar
rastros, deve-se dar especial valor à palavra da vítima, ainda mais quando essa
palavra encontra-se em harmonia com as outras provas produzidas, como no caso
dos autos.
Foi nesse sentido que esclareceram as seguintes testemunhas:
– CAMILA OLIVOTTO (mídia digital juntada aos autos físicos,
conforme evento 8, doc. 50, fls. 3-4), a qual afirmou que:
“(...) Participou da parte eletrônica como representante da Mascarello nos lances.
Não se lembra de ter trocado mensagens com o pregoeiro. Não se recorda de haver
recusa durante o Pregão da proposta da Mascarello. Nega que o Sr. Ivan tenha
entrado em contato com o licitante sobre alguma inconsistência da proposta da
Mascarello durante a licitação; afirmou que o Sr. Ivan comentou com a depoente
sobre o militar que teria exigido propina como condição de aceite para a proposta
da Mascarello e aquisição dos ônibus da empresa; que o Sr. Ivan não comentou
com a testemunha que o militar teria identificado uma inconsistência na proposta
da Mascarello; que foi aceita a proposta enviada; que o Sr. Ivan comentou que no
dia da entrega dos documentos da habilitação e antes de ocorrer o pregão o
Alejandro o encontrou fora do horário de expediente para exigir a propina; a
exigência da propina foi comunicada ao diretor Antonino Jacel, que a empresa
recusou a propina.” (Grifos nossos.)
– ANTONINO JACEL DUZANOWSKI (mídia juntada aos autos
físicos, conforme evento 8, doc. 50, fls. 48-50), que informou:
“(...) Que não conhece o capitão Alejandro, que ganhou o Pregão e na ocasião de
apresentação dos documentos, o Sr. Ivan contou à testemunha que havia a
necessidade de fazer um acordo; que a exigência ocorreu uma vez à época da
licitação; foi informado disso depois da licitação, quando da entrega dos
documentos para a habilitação; a exigência foi feita explicitamente; foi
informado pelo telefone que chamaram o Sr. Ivan num café para exigir a
propina; não tem conhecimento sobre qualquer insuficiência de dados, pois sabe
que tem que cumprir a habilitação, caso contrário é desabilitado; que comentou
que tinha um casamento e o Senador Roberto Requião estava presente; que
comentou com o senador e ele comentou em Brasília e isso ensejou uma represália
muito forte em cima da Mascarello; que falou que não tem negociação para esse
tipo de coisa, pois não é conduta da empresa; que formalmente a empresa não fez
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nada; que não o fez porque não tem provas, é uma palavra contra a outra, que é
complicado; que o Sr. lvan é de confiança e que não há nada que desabone sua
conduta.” (Grifos nossos.)
Dessa forma, considerando-se o acolhimento das teses do MPM e o
provimento desse recurso ministerial, torna-se forçoso negar provimento ao apelo
defensivo, por óbvio, consistente no pedido de alteração do fundamento da
sentença absolutória, da alínea “e” ("não existir prova suficiente para a
condenação") para as alíneas "b" ("não constituir o fato infração penal") ou
"a" ("estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência") do
art. 439 do CPPM.
Assim, diante do provimento do Apelo ministerial para reformar o
decreto absolutório, passo à dosimetria da pena.
Contudo, antes de adentrar as fases da dosimetria, propriamente dita, é
importante esclarecer que a reprimenda a ser fixada in tela não poderá ultrapassar
o quantum de 3 (três) anos de reclusão, fixado no Acórdão anterior, lavrado na
Apelação nº 0000040-78.2013.7.11.0211/BR, que foi anulado por decisão do
Supremo Tribunal Federal, em razão do princípio da non reformatio in
pejus indireta, como bem assentando pela Jurisprudência, in verbis:
“(...) O Superior Tribunal de Justiça, ao prover o recurso especial do Ministério
Público para cassar a decisão que absolveu sumariamente a paciente e condená-la
desde logo, determinando o retorno dos autos "ao Tribunal a quo para a fixação da
dosimetria da pena", violou os princípios do devido processo legal, do contraditório
e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF). 2. A proibição da reformatio in pejus,
princípio imanente ao processo penal, aplica-se ao habeas corpus, cujo manejo
jamais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem busca, exatamente,
favorecer. (HC nº 121.907/AM, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de
28/10/14). 3. Anulada, em habeas corpus, a decisão do Superior Tribunal de
Justiça que condenou a paciente, a pena concretamente fixada não mais poderá
ser agravada, razão por que passa a constituir o referencial para o cálculo da
prescrição da pretensão punitiva. 4. Ordem de habeas corpus concedida para
cassar o acórdão que proveu o recurso especial e julgar extinta a punibilidade da
paciente, pela prescrição da pretensão punitiva.” (STF, HC nº 126.869, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgamento em 23/6/2015). (Grifos nossos.)
No mesmo sentido, já decidiu este Superior Tribunal Militar, in
verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MPM. CONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. SEGURANÇA
DENEGADA. 1. O Impetrante pretendia a reforma da Decisão desta Corte
Castrense que, à unanimidade, anulou o processo a que respondeu o Réu, como
incurso no art. 187 do CPM, a partir da nomeação do Defensor Dativo, e declarou
a prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto, em face do princípio da
non reformatio in pejus indireta. (...). 5. No entender desta Corte, o Réu não
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exerceu devidamente seu direito de defesa, pois, apesar de condenado, sequer teve
apelo interposto em seu favor. Aplicação, na hipótese do princípio da non
reformatio in pejus indireta, que afasta o agravamento da situação do Réu, em
observância aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido
processo legal. 6. O referido princípio estatui a proibição da reforma para
pior, quando houver recurso exclusivo da defesa, em sentido amplo, abrangendo
qualquer modificação da decisão guerreada que, eventualmente, cause novo
gravame ao recorrente ou aumente o que lhe fora anteriormente imposto. 7.
Inexiste ilegalidade na Decisão que, fundamentadamente, reconhece a vedação da
reformatio in pejus da forma indireta, como no caso dos autos. Precedentes do
Pretório
Excelso
e
deste
Superior
Tribunal
Militar.
(...).
Decisão
Unânime.” (STM, Mandado de Segurança nº 0000156-05.2017.7.00.0000. Relator
Ministro Alte Esq MARCUS VINÍCIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, Julgamento
em 23/11/2017). (Grifos nossos.)
Destarte, considerando que o preceito secundário do art. 305 do CPM
prevê, pela sua prática, a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, a fixação da
reprimenda deve partir do mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão.
Na primeira fase da dosimetria da pena, ao sopesar as circunstâncias
judiciais previstas no art. 69 do CPM, observa-se que não há nos autos elementos
desabonadores da personalidade do réu, sendo inerentes à conduta criminosa dele as
circunstâncias atinentes à extensão do dano, aos meios empregados, ao modo de
execução, aos motivos determinantes e às circunstâncias de tempo e de lugar.
Todavia, observa-se que o grau do dolo do acusado ultrapassou o que
normalmente ocorre nos delitos de concussão, primeiro porque não se trata de
soldado raso ou de graduado, e sim de um Oficial das Forças Armadas e, segundo,
porque esse militar, mesmo após ter sua exigência de vantagem indevida rechaçada
pelo representante da empresa MASCARELLO, insistiu no pagamento ilícito de
determinado valor, o que demonstra uma maior gravidade e reprovabilidade de sua
conduta.
Sobre a análise do dolo na valoração das circunstâncias judiciais do
art. 69 do CPM, cumpre ressaltar que esse Diploma Legal, ainda guiado pela Teoria
Causalista, mantém a intensidade do dolo e o grau de culpa como critérios a
serem levados em conta na individualização da pena. Assim, deverá o magistrado
observar o modo como se externou o elemento subjetivo do tipo para se aferir o grau
de censurabilidade da conduta desse Oficial transgressor.
Nesse sentido, a respeito da culpabilidade como limite da pena, ensina
o ilustre doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:
"Na verdade, impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do
comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta
praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu,
especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora
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se encontra localizado no tipo penal - na verdade em um dos elementos do tipo,
qual seja, a ação - pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de
censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o
dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a
censura." (in Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva,
2016, p. 776). (Grifos nossos.)
Dessa forma, considerando-se a insistência do acusado para o êxito da
empreitada criminosa, observa-se um maior desvalor em sua conduta, apto a
justificar a majoração da reprimenda acima do mínimo legal em 1 (um) ano. Assim,
fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
Ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária em 3
(três) anos.
Por fim, não se mostram presentes causas de aumento ou de
diminuição de pena, razão pela qual torna-se definitiva a pena de 3 (três) anos de
reclusão.
Com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal
Brasileiro, estabeleço o regime aberto para o início do cumprimento da pena.
Defere-se, ainda, o direito de recorrer em liberdade.
Negado o benefício do sursis, haja vista o quantum da pena cominada
ao acusado ser superior a 2 (dois) anos, conforme dispõe o art. 84 do CPM.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso
defensivo e de dar provimento ao Apelo do Ministério Público Militar, para,
reformando-se a Sentença absolutória recorrida, condenar o acusado à pena de 3
(três) anos de reclusão, como incurso no crime de concussão, previsto no art. 305 do
CPM, a ser cumprida, inicialmente, no regime aberto, na forma do art. 33, §
2º, alínea "c", do Código Penal comum, c/c os arts. 110 e 111 da Lei nº 7.210/84
(Lei de Execução Penal-LEP), assegurando-se, ainda, o direito de recorrer em
liberdade.

Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Relator para o Acórdão, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346699v11
e do código CRC ae930871.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 15/11/2022, às 8:8:26
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1/7
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000026-51.2021.7.00.0000/DF
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA ZARAGOZA NETO
ADVOGADO: THIAGO WENDER SILVA FERREIRA (OAB DF71696)
ADVOGADO: JOÃO ANTÔNIO SUCENA FONSECA (OAB DF35302)
ADVOGADO: MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA (OAB DF21878)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: AMABLE ALEJANDRO TRAVIESA ZARAGOZA NETO
ADVOGADO: THIAGO WENDER SILVA FERREIRA (OAB DF71696)
ADVOGADO: JOÃO ANTÔNIO SUCENA FONSECA (OAB DF35302)
ADVOGADO: MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA (OAB DF21878)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, no
mérito, votei conhecendo e negando provimento aos apelos do Ministério Público
Militar e da Defesa, para manter inalterada a r. Sentença absolutória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, pelas razões que passo a expor.
2. Inicialmente, analiso o recurso interposto pelo Ministério Público
Militar.
3. Segundo o órgão acusatório, a r. Sentença deveria ser reformada
para que o apelante/apelado fosse condenado pelo crime previsto no art. 305 do
CPM (concussão), uma vez que as provas dos autos seriam suficientes para embasar
o decreto condenatório.
4. Não assiste razão ao MPM.
5. O tipo penal do art. 305 do CPM situa-se dentre os crimes contra a
Administração Militar e pune a conduta do servidor público que exige, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida em razão da função, até
mesmo antes de assumi-la.
6. O núcleo do tipo penal é exigir, ou seja, obrigar, intimar, impor ao
sujeito passivo a concessão de vantagem indevida. Assim, pressupõe-se um ato
de imposição por parte do funcionário, que é atendido pelo ofendido por temor de
sofrer algum tipo de represália.
7. No caso em tela, a autoria e a materialidade delitivas não foram
suficientemente comprovadas por meio das provas relacionadas durante a instrução
probatória. Conforme se verifica, a r. Denúncia baseia-se essencialmente no
depoimento do Sr. Ivan de Paiva, representante da empresa Mascarello, que afirma
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2/7
que o apelante/apelado lhe procurou com o objetivo de receber vantagem indevida
para influir no processo licitatório, além dos depoimentos de Camila Olivotto,
Antonio Jacel Duzanowski e Antonio Carlos Capecce, que estão fundamentados
unicamente nos dizeres do Sr. Ivan.
8. Soma-se a isso as diversas contradições, que não foram
comprovadas, entre o depoimento do Sr. Ivan e o do apelante/apelado. Inicialmente,
no que se refere aos encontros ocorridos nos restaurantes “Don Durica” e “Fran’s
Café”, a testemunha Sr. Ivan alega que:
"(...); que por intermédio de uma Tenente da Região Militar, que disse
que o acusado iria falar com o depoente a respeito de uma aquisição
de ônibus, que ofereceu-se ir até o BGP para falar com ele, mas o
acusado sugeriu que se encontrassem no restaurante Dom
Durica, que quando chegou ao local, o acusado estava sentado com
mais dois rapazes em uma mesa nos fundos do restaurante, que esse
encontro aconteceu por volta das 17:30, que os rapazes saíram logo
em seguida à sua chegada, que conversaram cerca de vinte minutos,
que o acusado lhe falou a respeito de uma aquisição de ônibus, que o
acusado acreditava que a Mascarello teria interesse, que o acusado
disse estar pensando em receber 5% sobre o valor do contrato a ser
celebrado, que em outra oportunidade foi contatado por telefone pelo
acusado convidando-o a se encontrarem no Fran's Café, que fica no
Sudoeste, que se encontraram depois das 19:00, que o acusado estava
acompanhado de mais uma ou duas pessoas, que pelo menos uma
dessas também seria militar, que o acusado e esse outro militar
disseram que teriam feito curso de pregoeiro, promovido pelo Exército
(...)” (Evento 8, doc. 43, fls. 15/17, da mesma APM.) (Grifos nossos.)
9. Em sentido oposto, por sua vez, o apelante/apelado sustenta que o
primeiro encontro, no restaurante “Dom Durica”, não aconteceu na OM
justamente porque o Sr. Ivan se disse impossibilitado e pediu que o
apelante/apelado fosse até o restaurante em que estaria. E, o segundo, deu-se no
“Fran’s Café” porque o apelante/apelado já tinha um compromisso naquele local e o
Sr. Ivan insistiu para falar com ele e se deslocou até lá para lhe encontrar (Evento
119, APM nº 40-78.2013.7.11.0211). Inclusive, o apelante/apelado estava na
companhia do Capitão Márcio Cunha que, em depoimento, confirmou que já teria
sido convidado previamente pelo apelante/apelado para ir ao “Fran’s Café” e que o
Sr. Ivan teria chegado àquele local quando os dois já estavam e permanecido por
apenas cinco minutos e que não se recorda de se falar em licitação (Evento 8, doc.
43, fls. 18/189, mesma APM).
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10. Ademais, o apelante/apelado esclarece que esse primeiro contato
no restaurante “Dom Durica” não tem qualquer relação com os eventos da licitação.
Afirma que muitos meses após esse primeiro fato, o BGP ainda não tinha recebido o
recurso para a compra dos ônibus, mesmo permanecendo a necessidade do Batalhão
e, quando o BGP estava preparando licitação para a compra de material permanente
de uso comum, nas vésperas de sua publicação, o Coronel Montenegro determinou
que se incluísse itens relacionados à aquisição de viaturas, que seriam veículos de
representação para Oficiais Generais e ônibus especiais adaptados à banda de
música. Alega, ainda, que ponderou com o Coronel em relação à complexidade dos
itens a serem inseridos, e aquele ficou de pensar sobre a questão. No dia seguinte, o
Fiscal Administrativo, Major Queiroz, disse que o Comandante havia mantido a
ordem de incluir os veículos na licitação.
11. Diante da manutenção da ordem pelo Comandante, visando buscar
auxílio do COLOG, o apelante/apelado foi recebido, em nome do Cel Montenegro,
no QG do Exército, pelo Coronel Duisite Brito e pediu que fosse disponibilizado
alguém que pudesse ajudar na discrição daquele item, momento em que ele afirmou
que a DMAT (que seria o órgão competente) não tinha pessoa disponível, motivo
pelo qual foi solicitado ao BGP que conduzisse o processo (Evento 119, vídeo 4,
APM nº 40-78.2013.7.11.0211).
12. Visando cumprir a missão que lhe fora dada, o apelante/apelado
resolve realizar uma busca na internet, mas não encontra solução. Em seguida, entra
em contato com o Sr. Ivan (segundo contato), momento em que eles marcam uma
reunião no BGP para que o Sr. Ivan esclarecesse algumas dúvidas sobre os ônibus,
diante da complexidade do item, da falta de pessoa especializada e do tempo exíguo
(Evento 119, vídeo 5, APM nº 40-78.2013.7.11.0211).
13. Como o Sr. Ivan não comparece à reunião, ele entra em contato
com o apelante/apelado para se desculpar, se coloca à disposição para ajudá-lo e
insiste para ir ao local em que ele estaria, que seria o restaurante “Fran’s Café”
(Evento 119, vídeo 5, APM nº 40-78.2013.7.11.0211).
14. Portanto, a partir da dinâmica dos fatos narrada pelo
apelante/apelado, se verifica muitas divergências com o descrito pelo Sr. Ivan.
Soma-se a isso as razões e argumentos apresentados por ele para justificar todos os
seus atos, o que impede a elaboração de um juízo de certeza apto a embasar o
decreto condenatório.
15. Ademais, é possível encontrar diversas contradições entre os
depoimentos prestados pelo Sr. Ivan durante a fase investigativa e em Juízo, como,
por exemplo, em sua inquirição ter afirmado que o apelante/apelado teria
questionado quanto a empresa lhe pagaria caso o Exército adquirisse seus ônibus
(Evento 8, doc. 3, fls. 19/20, APM nº 40-78.2013.7.11.0211), enquanto, em Juízo,
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alegou que o apelante/apelado teria mencionado a quantia de 5% (cinco por cento)
sobre o valor do contrato a ser acertado (Evento 8, doc. 43, fls. 15/17, da mesma
APM).
16. Outra situação que merece destaque e que, mais uma vez, não pode
ser comprovada, refere-se ao dia em que o Sr. Ivan foi ao BGP entregar a
documentação ao apelante/apelado e alega que “na sala da SALC o acusado,
disfarçando com um livro, fez um sinal consistente encostar três dedos na mesa,
encobertado pelo livro antes referido, que no entender do depoente aquilo era uma
indicação de que o acusado pretendia receber uma propina”.
17. O apelante/apelado confirma ter recebido o Sr. Ivan juntamente
com o Tenente Olemar, oportunidade em que ele apenas entregou o documento e foi
embora. Após, juntos, conferiram a documentação, e o Tenente Olemar, ao constatar
uma insuficiência na documentação, entendeu que seria necessário entrar em contato
com a empresa. É importante ressaltar que, em relação à licitação dos ônibus, as
empresas participaram mesmo havendo “insuficiência” nos documentos, que seriam
sanadas posteriormente, conforme determinação do próprio Cel Montenegro (Evento
119, vídeos 3 e 6, APM nº 40-78.2013.7.11.0211).
18. Em razão disso, visando sanar os vícios, o apelante/apelado
realizou uma ligação, por meio do telefone funcional, duas vezes para a empresa do
Sr. Ivan, sem sucesso, e, considerando que o prazo para entrega dos documentos era
de apenas 48h, enviou, novamente do celular funcional, uma mensagem a ele com
os dizeres: “Achei um erro, favor me liga”. O Sr. Ivan entra em contato e ele explica
quais seriam os documentos a serem entregues (Evento 119, vídeo 6, APM nº 40-
78.2013.7.11.0211).
19. Ressalta-se, neste ponto, que o próprio Edital permitia
expressamente que o pregoeiro procedesse a diligências complementares, o que, a
meu sentir, foi o que foi realizado pelo ora apelante/apelado a fim de sanar eventuais
erros e dar continuidade ao processo licitatório.
20. Assim, a partir da análise dos autos, verifico diversas
inconsistências nos depoimentos e provas juntadas, não sendo possível, a partir
delas, concluir que o delito de concussão se adequa ao presente caso, por não refletir
a necessária tipicidade. De fato, verifica-se que as elementares condizentes com a
exigência não ficaram devidamente comprovadas, impossibilitando a condenação do
apelante/apelado.
21. Passo agora à análise do recurso defensivo.
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22. A Defesa, em seu apelo, requereu a reforma da Sentença a
quo para que seja reconhecida a absolvição do apelante/apelado com fulcro nas
alíneas “b” (“não constituir o fato infração penal”) ou “a” (“estar provada a
inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência”) do art. 439 do CPPM,
ao invés da alínea “e” como consta da r. Sentença.
23. Também não assiste razão à Defesa.
24. Embora a Defesa sustente que a atipicidade da conduta estaria
caracterizada diante da inexistência de qualquer evidência que demonstrasse que o
apelante/apelado teria “exigido” vantagem indevida, não é possível descartar, com
juízo de certeza que a alteração da r. Sentença necessita, que não houve qualquer
tipo de exigência por parte do apelante/apelado.
25. E, justamente diante da incerteza, também não se mostra possível
reconhecer a alínea “a” do art. 439 do CPPM como fundamento para a absolvição do
apelante/apelado, como pretende a Defesa. Não se pode reconhecer a inexistência do
fato diante dos contatos mantidos entre o apelante/apelado e o Sr. Ivan.
26. Nesse esteio, em razão das provas dos autos, não foi possível
comprovar a inexistência do crime ou a atipicidade da conduta, como pleiteia a
Defesa.
27. Assim, no caso em tela, percebe-se que não procedem as teses do
Ministério Público Militar, tampouco a tese do Apelo defensivo para que seja
alterada a fundamentação legal da absolvição da alínea “e” para a alínea “b” do art.
439 do CPM. Isso porque os autos não ministram a existência de indícios veementes
para a condenação, o que permitiria a invocação dos arts. 382 e 383 do CPPM. Ou
seja, atuou com acerto o Conselho julgador quando absolveu o apelante/apelado por
insuficiência de provas, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo.
28. Esse é o entendimento deste STM, conforme se verifica no
seguinte precedente:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO.
FORNECIMENTO
DE
MATERIAIS
MÉDICO-HOSPITALARES
DIVERSOS DO LICITADO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE
DEFESA
PRÉVIA
OU
DE
RESPOSTA
À
ACUSAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
IRREGULARIDADES
DURANTE
A
INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REJEIÇÃO POR UNANIMIDADE.
MÉRITO. INCIDÊNCIA DO ART. 96, INCISO III, DA LEI Nº
8.666/93, EM DETRIMENTO DO ART. 339 DO CPM. CONFLITO
APARENTE DE NORMAS. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO
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6/7
CASTRENSE. FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS EDITALÍCIAS.
ENTREGA DE PRÓTESES ORTOPÉDICAS COM AS QUALIDADES
E AS ESPECIFICAÇÕES EXIGIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA.
AUSÊNCIA DE DOLO EM FRAUDAR O PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
CRIMES
SOCIETÁRIOS.
FALTA
DE
ELEMENTOS APTOS A CONFIGURAR A ADESÃO VOLUNTÁRIA E
CONSCIENTE
DO
SÓCIO
AOS
SUPOSTOS
FATOS
CRIMINOSOS. APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO
REO. DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. DECISÃO
UNÂNIME. Cediço ser a Norma Processualista Castrense a
legislação que rege os atos judiciais praticados neste Foro federal
especializado e, somente em caso de omissão de disposições
específicas, faculta-se a utilização de sistema diverso. A despeito do
rito processual próprio da Justiça Militar não contemplar a figura da
defesa prévia, certo é que assegura o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e os recursos a eles inerentes, consoante preconizado
no texto constitucional. Preliminar de ausência de defesa prévia
rejeitada por unanimidade. Embora se admita a existência de um
aparente conflito de normas entre a Lei Substantiva castrense e a Lei
de Licitações, não há como descurar que o tipo penal descrito no art.
339 do CPM, ao dispor sobre fraude em procedimento administrativo
"para aquisição ou venda de coisas ou mercadorias de uso das Forças
Armadas", resolve a quaestio em favor da norma castrense, diante de
sua maior especialidade. Consabido ser o edital a lei interna do
certame licitatório, vinculando estritamente tanto a Administração
quanto a empresa licitante. Não obstante, verificada a presença de
normas claramente restritivas, as quais excluem indevidamente a livre
concorrência, é plenamente válida a flexibilização do princípio da
vinculação ao instrumento convocatório, respeitando-se, obviamente,
a ausência de prejuízos a serem suportados pela Fazenda Pública.
Diante do pressuposto de que a fraude em procedimento licitatório tem
como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade consciente e
desembaraçada de, mediante fraude, obter vantagem patrimonial
ilícita, não se pode falar em tal crime senão quando, além de
comprovadamente caracterizadas as elementares objetivas do tipo,
restar igualmente definida, com a mesma segurança, a via do animus
lucri faciendi causae. Daí exsurge a necessidade da mantença da
sentença absolutória, com a aplicação do brocardo in dubio pro
reo. A simples qualidade de sócio administrador da empresa, por si só,
não tem o condão de fazer presumir, mesmo que relativamente, a
adesão aos supostos fatos delituosos, sob pena de configuração da
responsabilidade penal objetiva. Certo é que o Magistrado poderá
valer-se de um Decreto condenatório quando tenha absoluta
convicção da configuração de fato típico e antijurídico, bem como de
7000026-51.2021.7.00.0000
40001346806 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

16/11/2022 18:06
:: 40001346806 - eproc - ::
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sua autoria. Deixando a instrução probatória receio, desconfiança
ou suspeições, impõe-se a absolvição por insuficiência de
provas.
Desprovimento
do
Apelo
ministerial.
Decisão
por
unanimidade. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO N.º 7000011-
82.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 26/05/2021,
Data de Publicação: 07/06/2021.) (Grifos nossos.)
Por essas razões, no mérito, votei vencido conhecendo e
negando provimento aos apelos do Ministério Público Militar e da Defesa, para
manter inalterada a Sentença absolutória por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 26 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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do código CRC 23b2e856.

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Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 4/11/2022, às 20:48:36
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