Tribunal: STM
Processo: 7000239-23.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. MPM. ABANDONO DE POSTO. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO POR VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO JUIZ NATURAL. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO MINISTERIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL POR FALTA DE OPORTUNIDADE PARA OFERECER RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO ANTE AUSÊNCIA DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. Não há nulidade do feito por violação ao Princípio do Juiz Natural em razão do licenciamento posterior do agente, considerando que o delito foi cometido enquanto detinha a condição de militar, sendo a Justiça Militar da União a única competente para julgar o feito.
2. Não há que se falar em falta de condição de prosseguibilidade no caso de militar que comete abandono de posto e, posteriormente, vem a ser licenciado da Força, mas sim em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou.
3. O Ministério Público Militar é parte legítima para interpor recurso de Apelação pro societate, não havendo incompatibilidade constitucional dos arts. 510 e 526 do CPPM, tendo sido ambos recepcionados pela Constituição Federal.
4. Em razão do Princípio da Especialidade, devem prevalecer as normas e as regras vigentes no Código de Processo Penal Militar, que não preveem a resposta à acusação após a citação.
5. As disposições relativas ao Acordo de Não Persecução Penal não se aplicam à Justiça Militar da União, nos termos da Súmula STM nº 18.
6. Para configuração do crime de abandono de posto, basta a ausência do militar ou o seu simples afastamento do posto ou do lugar de serviço, ainda que por breve período, independentemente da existência ou não de prejuízo ao serviço para o qual estava designado.
7. Para exasperação da pena-base, não basta a menção das circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM, sendo imprescindível demonstrar que estão respaldadas no conjunto probatório produzido em Juízo.
Preliminares rejeitadas. Decisões unânimes.
Apelos ministerial e defensivo não providos. Decisões unânimes.

Inteiro teor:
17/11/2022 14:59
Extrato de Ata
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2022
A 20/10/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000239-23.2022.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: ANDRÉ ROCHA SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: ANDRÉ ROCHA SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR AS
PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO POR VIOLAÇÃO DA
GARANTIA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL; DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PELA AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR; DE
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO MINISTERIAL; DE
NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ANTE A FALTA
DE OPORTUNIDADE PARA OFERECER RESPOSTA À ACUSAÇÃO; E DE
NULIDADE, POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL; ANTE A
AUSÊNCIA DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
(ANPP). EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU QUE
FOSSEM CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO
INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO PARA MANTER A SENTENÇA CONDENATÓRIA
RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000239-23.2022.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: ANDRÉ ROCHA SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: ANDRÉ ROCHA SILVA
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
EMENTA
APELAÇÃO.
DPU.
MPM.
ABANDONO
DE
POSTO.
ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO POR VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO JUIZ NATURAL.
ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO
POR
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. NÃO
CONHECIMENTO
DO
RECURSO
DE
APELAÇÃO
MINISTERIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004.
ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
POR
FALTA
DE
OPORTUNIDADE
PARA
OFERECER
RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO ANTE
AUSÊNCIA
DA
PROPOSTA
DE
ACORDO
DE
NÃO
PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. Não há nulidade do feito por violação ao Princípio do Juiz Natural
em razão do licenciamento posterior do agente, considerando que o
delito foi cometido enquanto detinha a condição de militar, sendo a
Justiça Militar da União a única competente para julgar o feito.
2. Não há que se falar em falta de condição de prosseguibilidade no
caso de militar que comete abandono de posto e, posteriormente, vem
a ser licenciado da Força, mas sim em militar que cometeu um delito e
que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou.
3. O Ministério Público Militar é parte legítima para interpor recurso
de
Apelação
pro
societate,
não
havendo
incompatibilidade
constitucional dos arts. 510 e 526 do CPPM, tendo sido ambos
recepcionados pela Constituição Federal.
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4. Em razão do Princípio da Especialidade, devem prevalecer as
normas e as regras vigentes no Código de Processo Penal Militar, que
não preveem a resposta à acusação após a citação.
5. As disposições relativas ao Acordo de Não Persecução Penal não se
aplicam à Justiça Militar da União, nos termos da Súmula STM nº 18.
6. Para configuração do crime de abandono de posto, basta a ausência
do militar ou o seu simples afastamento do posto ou do lugar de
serviço, ainda que por breve período, independentemente da existência
ou não de prejuízo ao serviço para o qual estava designado.
7. Para exasperação da pena-base, não basta a menção das
circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM, sendo
imprescindível demonstrar que estão respaldadas no conjunto
probatório produzido em Juízo.
Preliminares rejeitadas. Decisões unânimes.
Apelos ministerial e defensivo não providos. Decisões unânimes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a Presidência do Ministro
Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do Extrato da Ata
do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar as preliminares arguidas pela
Defensoria Pública da União, de incompetência da Justiça Militar da União por
violação da garantia processual constitucional do Juiz Natural; de incompetência da
Justiça Militar da União pela ausência de condição de prosseguibilidade para a Ação
Penal Militar; de não conhecimento do Recurso de Apelação ministerial; de nulidade
por violação ao Devido Processo Legal ante a falta de oportunidade para oferecer
resposta à acusação; e de nulidade, por violação ao Devido Processo Legal, ante a
ausência de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). No mérito, por
unanimidade, em conhecer e negar provimento aos Recursos de Apelação
interpostos pelo Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública da União para
manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 17 de outubro de 2022.
RELATÓRIO
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Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público
Militar e pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, de 4
de novembro de 2021, que condenou o ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA à
pena de 3 (três) meses detenção, como incurso nas sanções do art. 195, caput, do
CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime inicialmente aberto e o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 323 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
A Denúncia, oferecida em 10 agosto de 2018 e recebida no dia 16
seguinte (docs. 1 e 2 do evento 1 do eProc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012), narra a seguinte conduta delituosa, in verbis:
“(...)
Consta dos autos do Inquérito Policial Militar epigrafado que, em 11 de julho de
2017, o 2S BMA ANDRÉ ROCHA SILVA (2S A SILVA), qualificado à fl. 162,
abandonou, sem autorização de superior hierárquico ou por outro motivo relevante,
o local que lhe fora designado para o serviço de mecânico do 7º Esquadrão de
Transporte Aéreo - 7º ETA, subordinado à Ala 8, nesta cidade de Manaus/AM.
Segundo restou apurado, o 2S A SILVA fora escalado para cumprir o serviço de
mecânico do 7º ETA, conforme escala de serviço publicada no Boletim Interno
Ostensivo nº 116 (fls. 35/37). Tal serviço, à luz da NPA 830/BAMN, de 16/03/2016
(fls. 30/34), é cumprido no âmbito do hangar do 7º ETA, em regime de prontidão,
com duração de 24 horas, tendo início às 08 horas do dia escalado e fim às 08
horas do dia posterior.
Ciente da norma alhures citada e da sua designação na escala publicada no
Boletim Interno Ostensivo nº 116, o 2S A SILVA assumiu o serviço de mecânico do
7º ETA no horário previsto. Contudo, por volta das 18 horas, conforme declarações
do denunciado e de testemunhas ouvidas ao longo da instrução inquisitória (fls.
98/100, 90/92 e 93/95), o denunciado ausentou-se das dependências do quartel sem
autorização de superior hierárquico, dirigindo-se à sua residência, localizada na
Vila Militar Ajuricaba, no bairro Crespo, só retornando por volta das 05h30 do dia
12 de julho de 2017.
A primeira justificativa apresentada pelo 2S A SILVA para saída não autorizada do
local do serviço foi que o hangar do 7º ETA teve o abastecimento de água
interrompido, sendo necessário dirigir-se à sua casa para tomar banho. Porém, as
testemunhas CB EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ (fls. 90/92) e S1 FABRÍCIO
MARINHO DA SILVA (fls. 93/95), também escalados para o serviço no hangar do
7º
ETA na mesma data, afirmaram que, apesar da ocorrência de breve interrupção do
abastecimento de água, foi possível promover a higiene corporal naquele ambiente.
Por sua vez, a testemunha CB CLAYTON DANTAS SILVA DE SANTANA (fls.
96/97), informou que o problema de abastecimento de água afetou pontualmente e
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de forma esporádica apenas o hangar do 7º ETA, havendo normalidade no
abastecimento de água em outras áreas do quartel, inclusive na área de lazer
localizada ao lado do hangar.
Em uma segunda oportunidade (fls. 162/166), a defesa do denunciado aduz que,
embora a NPA 830/BAMN, de 16/03/2016, determinasse que o serviço de mecânico
do 7º ETA fosse cumprido no regime de prontidão com duração de 24 horas, pelo
costume reiterado, todos os militares que concorrem a escala de serviço de
mecânico de dia dos esquadrões (7º ETA, 1/9 GAV e 7/8 GAV) cumprem o serviço
no regime de sobreaviso com a anuência do comando.
Tal afirmação, contudo, não foi ratificada pelas testemunhas 1S BMA JORGE
FERREIRA DE SOUZA, 3S WALLACE CONDAK AMORIM, 3S CARLOS HERON
MELO PEREIRA e 3S BMA MIGUEL LÚCIO TIBÚRCIO JOSÉ MIGUEL
(depoimentos juntados no evento 38), militares que concorrem para a escala de
mecânico do 7º ETA, os quais, de forma uníssona, declararam que o serviço de
mecânico do aludido esquadrão é cumprido no regime de 24 horas ininterruptas.
Corroborando as declarações das testemunhas, o Ofício nº 002/IPM 02/2017, ALA
8, informou que antes da alteração da NPA 830/BAMN, promovido em 2016, o
serviço de mecânico do 7º ETA já era cumprido no regime de prontidão por 24
horas ininterruptas, encaminhando escalas de serviço de anos anteriores para
comprovar a informação (evento 11).
Por tudo o que foi apurado nos autos do caderno inquisitório, forçoso concluir que
o 2S BMA ANDRÉ ROCHA SILVA, conscientemente, abandonou o local que lhe
fora designado para o serviço de mecânico do 7º Esquadrão de Transporte Aéreo -
7º ETA, sem autorização de superior hierárquico ou por outro motivo relevante.
Isto posto, DENUNCIO perante esse r. Juízo o 2S BMA ANDRÉ ROCHA SILVA
como incurso nas penas do art. 195, caput, do Código Penal Militar.
(...)” (Original com grifos.)
Os autos do IPM, instaurado no Quartel-General da ALA 8 (VII
COMAR), situada na cidade de Manaus/AM, contêm os seguintes documentos
principais:
- Parte nº 307/7ETA, de 12 de junho de 2017, do 2º Ten Aer MARLEY
JORGE DO NASCIMENTO, Adjunto 01 da SSMAT do Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA), informando que durante o
“debriefing” de passagem do serviço de Mecânico-de-dia ao Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA), foram feitas as perguntas
rotineiras e o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA, militar que
estava passando o serviço, ao ser indagado se havia saído das
instalações da ALA8/GAP-MN durante o período do serviço,
respondeu que se ausentou das 22h do dia 11/7/2017 às 05h do dia
12/07/2017, devido à falta de água nas instalações do Sétimo
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Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA). Afirmou, ainda, que o então
2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA não solicitou autorização aos
Oficiais da Subseção de Material para se ausentar e nem ao menos
informou sobre a falta d ́água (fl. 1 do doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª
instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
- Fichas de Registro de Entradas/Saídas de Veículos Cadastrados dos
portões da Guarda Norte e da Guarda Oeste do GAP-MN (Base Aérea
de Manaus/AM), referentes ao período compreendido entre as 16h do
dia 11/7/2017 e as 8hs do dia 12/7/2017 (fls. 18/26 do doc. 2 do evento
1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
- Registro de Veículo Particular do então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA
SILVA (fl. 27 do doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº
146-86.2017.7.12.0012).
- NPA 830C/BAMN, de 31 de março 2016, que estabelece as
atribuições e procedimentos para o serviço de Mecânico-de-dia ao
Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA). Consta, no subitem
2.1.5 dessa publicação, que o “serviço terá duração de 24h, com início
às 08:00h e fim às 08:00h do dia posterior ou conforme determinado
pelo Comandante da BAMN, devendo o militar de serviço apresentar-
se, no início das atividades, ao Chefe da Casa de Pista do 7° ETA ou,
na ausência deste, por algum Oficial Da Seção de Material do
Esquadrão;”. (fls. 30/34 do doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª instância -
IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
- Escala de Serviço para o dia 11 de julho de 2017 (fls. 35/37 do doc. 2
do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012);
- Folha de Alterações do então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA
(fls. 38/82 do doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-
86.2017.7.12.0012);
- Termos de Inquirição das Testemunhas (fls. 83/97 do doc. 2 do
evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012);
- Termo de Inquirição do Indiciado (fls. 98/101 do doc. 2 do evento 1
do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012);
- Relatório e Solução do IPM (fls. 102/111 do doc. 3 do evento 1 do e-
Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
7000239-23.2022.7.00.0000
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A seguir, em razão de a Defesa ter peticionado nos autos (fls. 162/167
do doc. 3 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012),
solicitando o arquivamento do IPM nº 146-86.2017.7.12.0012 por ausência de dolo
ou a verificação da informação de que, com autorização do Comando, o serviço de
Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) teria
continuado a ser prestado na modalidade de sobreaviso, mesmo depois da alteração
para a modalidade de 24h (vinte e quatro horas), em 2016, o MPM requisitou as
seguintes diligências à Autoridade Policial Militar (fl. 169 do doc. 4 do evento 1 do
e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012):
“1) Deverá o Encarregado providenciar os seguintes esclarecimentos junto ao
Chefe do Estado Maior da Ala 8, o que deverá ser comprovado mediante
documentação pertinente:
a. Quais são as normas administrativas (p.ex. NPA, Regimento Interno do
Esquadrão ou da Ala 8) que estabelece a obrigatoriedade de o mecânico de dia
permanecer no quartel durante 24 horas ininterruptas?
b. A norma administrativa que regulamenta o plantão do mecânico de dia foi
alterada em 2016? Caso positivo, detalhar qual foi a alteração.
c. Antes da alteração da norma acima citada, como era desempenhado o serviço de
mecânico de dia na Ala 8? O serviço era realizado em regime de sobreaviso ou era
necessário permanecer de prontidão no quartel por 24 horas ininterruptas?
e. É de conhecimento do Comando que o serviço de mecânico de dia atualmente
ainda é realizado na modalidade sobreaviso? Caso positivo, quais foram as
providências adotadas pelo Comando acerca de tal fato?”
Em resposta às diligências requisitadas pelo MPM (fl. 169 do doc. 4
do evento 1 do e-Proc 1ª instância IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), o Chefe do
Estado-Maior da Ala 8, por meio do Ofício n° 126/SIJ/2728, de 1° de março de
2018, prestou as seguintes informações (evento 11 do e-Proc 1ª instância - IPM nº
IPM nº 146-86.2017.7.12.0012):
“1 - Quais são as normas administrativas que estabelecem a obrigatoriedade de o
mecânico de dia permanecer no quartel durante 24h ininterruptas?
Há, no 7° Esquadrão de Transporte Aéreo, bem como em todos os demais
esquadrões, onde há postos de serviço, Normas Padrões de Ação (NPA), as quais
versam sobre todas as particularidades do serviço. No caso do serviço de mecânico
de dia ao 7° ETA, a norma vigente do serviço é a NPA n° 830C/BAMN, de 31 de
março de 2016, anexa ao presente, cujo item 2.1.5, determina que o serviço tem
duração de 24h, com início às 08h e fim as 08h do dia posterior, devendo o militar
permanecer no esquadrão, segundo o item 2.1.8, durante todo o serviço, sendo
permitida sua ausência apenas para refeições no rancho e para coordenação das
chegadas de aeronaves.
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2 - A norma administrativa que regulamentava o plantão do mecânico de dia foi
alterada em 2016?
Sim, apenas atualizada, nos mesmos termos, permanecendo o serviço de 24h. No
entanto, a antiga NPA n° 830B/BAMN/2013, foi extraviada devido às mudanças
ocorridas na implantação da Ala 8.
Com isso, para fins de comprovação de que o serviço é no regime de 24h, anexa-se
ao presente os Boletins Internos referentes à escala das equipes de serviço, de
janeiro, junho e dezembro de 2014; de janeiro, junho e dezembro de 2015; de
janeiro, maio e dezembro de 2016; e, de janeiro, junho, julho e dezembro de 2017.
Nesses boletins internos poder-se-á confirmar que os postos de serviço em que o
militar está no regime de sobreaviso, há a marcação de dois asteriscos (**), em
frente ao posto de serviço, ou há a menção da palavra ‘SOBREAVISO’, logo após a
função do militar no serviço.
No caso de mecânico de dia ao 7° ETA, posto de serviço do 3S A. Silva, consoante
Boletim interno Ostensivo n° 116, de 10 de julho de 2017, não há menção de que o
serviço é em regime de sobreaviso. Fato distinto do que ocorre com outros postos de
serviço do 7° ETA, do dia 11 de julho cie 2017, quais sejam equipamentista e
tratorista de sobreaviso.
3 - Antes da alteração da norma acima citada, como era desempenhado o serviço
de mecânico de dia na Ala 8? O serviço era realizado em regime de sobreaviso ou
era necessário permanecer de prontidão no quartel por 24h ininterruptas?
O serviço foi sempre de prontidão, mesmo antes da alteração de NPA, 24h
ininterruptas.
4 - É de conhecimento do Comando que o serviço de mecânico de dia atualmente
ainda é realizado na modalidade sobreaviso? Caso positivo, quais foram as
providências adotadas pelo Comando acerca de tal fato?
Não é de conhecimento do Comando nenhuma alteração que implique na
modalidade de sobreaviso no serviço de mecânico de dia ao 7° ETA. O serviço de
mecânico de dia atualmente é realizado na modalidade de prontidão, 24h
ininterruptas, de acordo com a legislação vigente já destacada.” (Original com
grifos.)
Em atendimento às diligências requisitadas pelo Parquet Militar
(evento 20 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), o
Comandante da Ala 8, por meio do Oficio nº 258/SIJ/6051, de 24 de maio de 2018,
encaminhou as escalas de serviços de Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7° ETA), referentes aos meses de maio e junho de 2017 (eventos
26 e 30 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
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De forma complementar, em resposta às diligências requisitadas pelo
MPM (evento 33 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), o
Comandante da Ala 8, por meio do Oficio nº 366/SIJ/6051, de 24 de julho de 2018,
encaminhou os Termos de Inquirição das seguintes Testemunhas: 1º Sgt Aer JORGE
FERREIRA DE SOUZA, 3º Sgt Aer WALLACE CONDACK AMORIM, 3º Sgt
Aer CARLOS HERONN DE MELO PEREIRA, e 3º Sgt Aer MIGUEL LUCIO
TIBÚRCIO JOSÉ MIGUEL, tendo todos declarado que tiram serviço de Mecânico-
de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) em regime de 24h (vinte
e quatro horas) ininterruptas (eventos 34 e 38 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº
14686.2017.7.12.0012).
Em 24 de abril de 2019, foi acostado aos autos o Boletim do Comando
da Aeronáutica de Informações Pessoais nº 03, de 21 de janeiro de 2019, que
publicou a exclusão, “ex officio”, do 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA, nos
seguintes termos (eventos 34 e 38 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº
14686.2017.7.12.0012):
“Excluir, ‘ex officio’, a bem da disciplina, das fileiras da Força Aérea Brasileira, de
acordo com o contido no art. 125, inciso III, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de
1980 ( Estatuto dos Militares), 2S QSS BMA ANDRÉ ROCHA SILVA (Nr Ord
3988961), em conformidade com a Solução exarada pela Exmo. Sr. Comandante da
Ala 8, no Conselho de Disciplina ao qual o referido graduado foi submetido
naquela OM, como incurso no art. 2º, inciso I, alínea ‘a’, do Decreto nº 71.500, de
5 de dezembro de 1972.”
O Réu foi devidamente citado em 24 de agosto de 2018 (evento 9 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Na Audiência de 26 de junho de 2019, realizada na sede da Auditoria
da 12ª CJM, foram ouvidas as seguintes testemunhas arroladas pelo MPM: o 1° Ten
Aer ANDRÉ ARRUDA GAMA (vídeos 2 e 3 do evento 43 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012), o Cb Aer EVERSON PEREIRA DE
QUEIROZ (vídeo 5 do evento 43 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012), o Cb Aer FABRÍCIO MARINHO DA SILVA (vídeo 7 do
evento 43 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012) e o 3º Sgt
Aer WALLACE CONDAK AMORIM (vídeo 9 do evento 43 do e-Proc 1ª instância
- APM nº 700010818.2018.7.12.0012).
Ato contínuo, ao ser instado a se manifestar sobre a ausência das
testemunhas 1º Ten Aer MARLEY JORGE NASCIMENTO FERNANDES e 1º Sgt
Aer JORGE FERREIRA DE SOUZA, o MPM insistiu na oitiva da primeira.
Na sequência, Magistrado a quo determinou vista à Defesa para fins
do art. 417, § 2º, do CPPM, bem como a intimação da testemunha ausente, 1º Ten
Aer MARLEY JORGE NASCIMENTO FERNANDES.
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Em Audiência de 14 de agosto de 2019, realizada na sede da Auditoria
da 12ª CJM, foi ouvida a última testemunha arrolada pelo MPM, o 1º Ten Aer
MARLEY JORGE NASCIMENTO FERNANDES (vídeos 2 e 3 do evento 60 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012). Ato contínuo, após o
Parquet Militar se dar por satisfeito com a prova oral e a Defesa ter declarado que
não tinha testemunhas para indicar, procedeu-se à Qualificação e ao Interrogatório
do Acusado (vídeo 5 do evento 60 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012).
Na sequência, como as partes abriram mão do procedimento previsto
art. 427 do CPPM, o Magistrado a quo determinou que fosse dada vista ao MPM
para fins do art. 428 do CPPM (evento 61 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012).
O MPM, em Alegações Escritas, requereu a condenação do ex-2º Sgt
Aer ANDRÉ ROCHA SILVA nas sanções do art. 195, caput, do CPM, sustentando
que, de acordo com a prova produzida na instrução criminal, o fato ora imputado ao
Acusado seria típico, antijurídico e culpável (evento 67 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Conforme certificado nos autos, mesmo depois da confirmação
eletrônica de intimação no e-Proc, a Defesa deixou correr in albis o prazo para
apresentar Alegações Escritas (evento 71 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012).
Em 7 de novembro de 2019, a Defesa apresentou Alegações Escritas
extemporâneas, requerendo a absolvição do Acusado pelo fato de não se encontrar
mais na condição de militar. E, subsidiariamente, pleiteou a aplicação da pena no
mínimo legal (evento 76 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012).
Na Decisão de Saneamento proferida em 8 de novembro de 2019, o
Magistrado a quo, por considerar que o processo já estaria em ordem, designou a
Sessão de Julgamento para o dia 30 de janeiro de 2019 (evento 80 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Pela Decisão de 21 de janeiro de 2019 (evento 105 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 700010818.2018.7.12.0012), o Juiz Federal da Justiça Militar da
Auditoria da 12ª CJM, a fim de retroceder à Decisão de Saneamento, reconheceu a
inépcia das Alegações Escritas apresentadas pela Defesa, tanto pela fundamentação
com argumentos genéricos, quanto pelo equívoco quanto à imputação, promovendo
defesa para o crime de roubo ao invés de abandono de posto. Por essa razão, visando
evitar a ofensa aos princípios constitucionais previstos no art. 5º, incisos LIV e LV,
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da Constituição Federal de 1988, bem como a consequente ausência de defesa e
nulidade do processo, nos termos do art. 500, inciso III, alínea "i", do CPPM,
resolveu:
“1) reabrir o prazo para apresentação de novas alegações escritas defensivas, na
forma do art. 428 do CPPM, sob pena de considerar o réu indefeso; e
2) retirar o feito da pauta, redesignando-o para o dia 12 Fev 2020, às 14h.”
Na sequência, como o Advogado constituído pelo ex-2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA apresentou as novas Alegações Escritas com a mesma
fundamentação da que foi considerada inepta (evento 113 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012), o Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria
da 12ª CJM, por meio da Decisão de 5 de fevereiro de 2019 (evento 117 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 700010818.2018.7.12.0012), declarou o Réu indefeso e, por
consequência, determinou:
“a) Intime-se o Acusado para constituir novo advogado, em 5(cinco) dias, a fim de
apresentar as alegações escritas e prosseguir no feito, sob pena de nomeação de
defensor público ou dativo;
b) Oficie-se à OAB Seccional Amazonas, com cópia desta decisão, da decisão do
evento 105 e de ambas as alegações escritas, para os fins previstos no Estatuto da
Ordem dos Advogados;
c) Retire-se o feito de pauta, redesignando-se a sessão de julgamento para o dia 19
de março, às 14 horas;
d) Feito em mesa no dia 4 de março, às 15h55, para deliberação sobre os termos do
IRDR (Ev. 116) e revalidação dos atos da instrução criminal pelo juízo colegiado,
na forma do art. 507 do CPPM;
e) Em caso de silêncio ou inação do réu, fica nomeada a Defensoria Pública da
União; e
f) Intime-se, na sequência, a Defesa para apresentação das novas alegações
escritas.”
Na Sessão de 4 de março de 2020, o Conselho Permanente de Justiça
da Auditoria da 12ª CJM, ao deliberar sobre os termos do Acordão proferido nos
autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetidas (IRDR) nº 7000425-
51.2019.7.00.0000, decidiu, por unanimidade, convalidar os atos de instrução
praticados pelo juiz singular, nos termos do art. 507 do CPPM. Ato contínuo, a Juíza
Federal Substituta da Justiça Militar da Auditoria da 12ª CJM determinou à
Secretaria que certificasse o prazo para a DPU ofertar Alegações Escritas (evento
133 do e-Proc 1ª instância - APM nº 700010818.2018.7.12.0012).
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A DPU, em Alegações Escritas (evento 134 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012), arguiu preliminar de nulidade por violação ao
Princípio do Devido Processo Legal, por inobservância dos arts. 396 e 396-A,
ambos do CPP comum. Na sequência, suscitou preliminar de nulidade por violação
ao Princípio do Juiz Natural, por entender que a JMU seria incompetente para
processar e julgar civil nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM. E, por último,
arguiu preliminar de incompetência do Conselho Permanente de Justiça para
processar e julgar réus civis, pela suposta perda da condição de prosseguibilidade da
Ação Penal, em razão do licenciamento do Acusado.
No mérito, pugnou pela absolvição do Acusado, com fulcro no art.
439, alínea "e", do CPPM, ou por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, no caso
de condenação, pleiteou a aplicação da pena no mínimo legal e o reconhecimento
dos bons antecedentes do Réu.
Considerando as medidas restritivas para audiência presenciais,
implantadas na Justiça Militar da União para evitar o contágio da COVID-19, o Juiz
Federal da Justiça Militar da Auditoria da 12ª CJM, em 18 de maio de 2020,
designou a Sessão de Julgamento para o dia 15 de julho de 2020 (evento 156 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Na Sessão de 15 de julho de 2020, o Conselho Permanente de Justiça
da Auditoria da 12ª CJM, por unanimidade, acolheu a preliminar de ausência de
defesa técnica na instrução criminal, arguida pela Defensoria Pública da União, e
determinou a anulação do Processo nº 7000108-18.2018.7.12.0012, a partir da fase
de testemunhas de defesa, mantidas as oitivas das testemunhas Ministeriais, com
fundamento no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. E, em seguida, solicitou
que fosse dada vista à Defesa para fins do art. 417, § 2º, do CPPM (eventos 163, 164
e 165 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Por Despacho, o Magistrado a quo designou a audiência de inquirição
das testemunhas arroladas pela Defesa e de Qualificação e Interrogatório do
Acusado para o dia 29 de agosto de 2020 (evento 188 do eProc 1ª instância - APM
nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Considerando o momento de pandemia referente à COVID-19, a Juíza
Federal Substituta da Justiça Militar da Auditoria Da 12ª CJM retirou o feito de
pauta e redesignou a audiência de inquirição das testemunhas de defesa e de
interrogatório do Acusado para o dia 13 de abril de 2021 (eventos 222 e 230 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
O Réu, ao ser intimado para comparecer à audiência marcada para o
dia 13 de abril de 2021, declarou que não iria participar da Sessão (evento 251 do e-
Proc 1ª instância - APM nº 700010818.2018.7.12.0012).
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Na Sessão de Audiência de 13 de abril de 2021, realizada na sede da
Auditoria da 12ª CJM, foi ouvida, por videoconferência, a testemunha arrolada pela
Defesa, o Cb Aer CLAYTON DANTAS SILVA DE SANTANA (vídeo 3 do evento
254 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012). Pela ordem, a
Defesa deu-se por satisfeita com a prova oral e pediu a dispensa das demais
testemunhas, o que foi deferido pelo Magistrado a quo, sem objeção do MPM.
Em seguida, ao deliberar sobre a ausência do ex-2º Sgt Aer ANDRÉ
ROCHA SILVA no ato processual, o Conselho Permanente de Justiça para a
Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, por maioria (4X1), rejeitou o pedido
formulado pelo MPM de que fosse decretada a revelia do Acusado e determinou o
prosseguimento do feito. Na sequência, após o MPM abrir mão do prazo referente
ao procedimento do art. 427 do CPPM, o Magistrado a quo solicitou que fosse dada
vista à DPU para fins do art. 427 do CPPM.
Na fase do art. 427 do CPPM, a Defesa requereu a juntada do
procedimento que concluiu pela exclusão, "ex officio", do 2º Sgt Aer ANDRÉ
ROCHA SILVA da Força Aérea Brasileira, o que foi deferido pelo Magistrado a quo
(eventos 261 e 263 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Em 13 de maio de 2021, veio aos autos, por meio do Ofício nº
5/SPJ/227, o Conselho de Disciplina nº 01/ALA8/2018, instaurado pela Portaria
ALA 8 Nº 252/SIJ, de 25 de julho de 2018, que concluiu pela exclusão, "ex officio",
do 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA da Força Aérea Brasileira (eventos 268 do
eProc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Em Alegações Escritas, o MPM, de forma reiterada, requereu a
condenação do ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA nas sanções do art. 195,
caput, do CPM, sustentando que, de acordo com a prova produzida na instrução
criminal, o fato ora imputado ao Acusado seria típico, antijurídico e culpável
(evento 277 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
A DPU, em Alegações Escritas (evento 134 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012), requereu, antes de tudo, a remessa dos autos
ao MPM para manifestar-se, nos termos do art. 28-A do CPP comum c/c o art. 3º do
CPPM, sobre a possibilidade ou não do oferecimento da proposta de Acordo de Não
Persecução Penal (ANPP).
Em seguida, a Defesa arguiu as preliminares de nulidade por violação
ao Princípio do Devido Processo Legal, por inobservância dos arts. 396 e 396-A,
ambos do CPP comum, e por violação ao Princípio do Juiz Natural, por entender
que a JMU seria incompetente para processar e julgar civil nas hipóteses do inciso II
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do art. 9º do CPM. Ainda em preliminar, suscitou a incompetência do Conselho
Permanente de Justiça para processar e julgar réus civis, pela suposta perda da
condição prosseguibilidade da Ação Penal, em razão do licenciamento do Acusado.
No mérito, pugnou pela absolvição do Acusado, com fulcro no art.
439, alínea "e", do CPPM, ou por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, no caso
de condenação, pleiteou a aplicação da pena no mínimo legal e o reconhecimento
dos bons antecedentes do Réu.
Em Sessão de 4 de novembro de 2021, considerando a presença virtual
do ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA no ato processual, em obediência ao que
está preconizado no art. 431, § único, do CPPM, procedeu-se à Qualificação e ao
Interrogatório do Réu antes do julgamento (vídeos 1 e 2 do evento 320 do e-Proc 1ª
instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012). Na oportunidade, o Réu declarou
que assumiu o serviço de Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte
Aéreo (7° ETA), que se ausentou da Unidade Militar porque não tinha água para
tomar banho e que não pediu autorização para fazer isso.
Em seguida, após os debates orais, o Conselho Permanente de Justiça
para a Aeronáutica decidiu, por unanimidade, rejeitar todas preliminares arguidas
pela Defensoria Pública da União por ocasião das Alegações Escritas, e, no mérito,
também por unanimidade, condenar o ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA à
pena de 3 (três) meses detenção, como incurso nas sanções do art. 195, caput, do
CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime inicialmente aberto e o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 323 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
A Sentença foi disponibilizada em 14 de novembro de 2021 (evento
323 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
O MPM, intimado da Sentença condenatória em 16 de novembro de
2021, interpôs, tempestivamente, o Recurso de Apelação no dia 22 seguinte (eventos
324 e 326 do e-Proc 1ª instância - APM nº 700010818.2018.7.12.0012).
A Defesa, intimada da Sentença condenatória em 26 de novembro de
2021, interpôs, tempestivamente, o Recurso de Apelação no dia 7 de dezembro de
2021 (eventos 327 e 328 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012).
O MPM, em suas Razões (doc. 1 do evento 1), requereu a reforma
parcial da Sentença condenatória para majorar a pena-base fixada, alegando que o
Conselho a quo não observou todas as circunstâncias desfavoráveis. Afirmou que a
ofensa causada aos valores militares, o modus operandi e a engenhosidade da
conduta justificaria o agravamento da pena-base do Acusado ao patamar máximo.
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Destacou que, embora o Réu tenha confessado a prática do delito, não demonstrou
nenhum respeito pela Instituição que o abrigou por muitos anos, nem pela Justiça
Militar, quando deixou de tratar o membro do Ministério Público Militar com a
formalidade exigida pelo ato processual em andamento.
A Defesa, em suas Razões recursais (doc. 2 do evento 1), arguiu a
preliminar de nulidade por violação ao Princípio do Devido Processo Legal, pela
inobservância dos arts. 396 e 396-A, ambos do CPP comum, requerendo, também,
no seu bojo, a nulidade da Sentença e a remessa dos autos à primeira instância para
que o MPM se manifestsase quando à possibilidade ou não do oferecimento da
proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
Na sequência, apresentou preliminar nulidade por violação ao
Princípio do Juiz Natural, por entender que a JMU seria incompetente para processar
e julgar civil nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM. Ainda em preliminar,
suscitou a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para processar e julgar
réus civis, pela suposta perda da condição de prosseguibilidade da Ação Penal, em
razão do licenciamento do Acusado.
No mérito, requereu a reforma da Sentença para absolver o Réu, com
fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM, por entender que, ante a ausência de
lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora, deveria ser
reconhecida a atipicidade material da conduta, pela aplicação do Princípio da
Insignificância. Acrescentou que, como não houve risco de lesão ao principal bem
jurídico tutelado pelo referido tipo penal, a conduta do ex-2º Sgt Aer ANDRÉ
ROCHA SILVA não deveria ser tipificada como infração penal.
O MPM, em Contrarrazões (doc. 3 do evento 1), à exceção da matéria
objeto do Apelo Ministerial, requereu a manutenção da Sentença condenatória.
Quanto às preliminares de Violação do Devido Processo Legal, alegou que a citada
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não teria caráter vinculatório. Afirmou
que, apesar de não ter havido ofensa ao Princípio da Especialidade, o rito dos arts.
396 e 396-A do CPP comum não pode ser imposto de forma cogente ao Processo
Penal Militar. Destacou que, como a lei nº 11.719/2008 não fez alterações no Código
de Processo Penal Militar, as referidas normas estariam de acordo com os Princípios
Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.
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Quanto à preliminar de Violação do Juiz Natural, asseverou que o
licenciamento do Acusado no curso do processo não alteraria a competência
originalmente atribuída à Justiça Militar, pois o Plenário do STM, ao julgar o
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-51.2019.7.00.0000,
que apreciou a aplicação das alterações promovidas na Lei de Organização
Judiciária Militar pela Lei nº 13.774/2018, adotou a tese de que compete aos
Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram
crimes militares na condição de militares das Forças Armadas. Quanto à preliminar
de Incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar réus civis,
aduziu que o licenciamento do Acusado, também, não interferiria na tipicidade do
crime militar, muito menos na competência desta Justiça Castrense, devendo ser
aplicada a mesma regra definida no Acórdão lavrado nos autos do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-51.2019.7.00.0000 para o seu
julgamento.
No mérito, sustentou que não caberia a aplicação do Princípio da
Insignificância porque a conduta do Apelante/Apelado teria violado o dever de
serviço, bem como colocado em risco a segurança orgânica da Organização Militar.
Enfatizou que basta a ausência do militar ou o seu afastamento do posto ou do lugar
de serviço para a configuração do crime de abandono de posto. Esclareceu que o
crime previsto no art. 195 do CPM é crime de mera conduta e de perigo e, por isso,
seria irrelevante a ocorrência de qualquer resultado naturalístico. Ressaltou que não
haveria dúvida quanto à configuração do crime de abandono de posto, nem quanto à
ofensa aos Princípios da Hierarquia e da Disciplina.
A DPU, em Contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento
do Apelo Ministerial, sob o argumento de que, após promulgação da Emenda
Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, seria inconstitucional a previsão
legal que autoriza o Órgão Acusador recorrer em desfavor do réu (doc. 4 do evento
1).
No mérito, requereu o não provimento do Apelo Ministerial.
Argumentou, nesse ponto, que o MPM não teria fundamentado tecnicamente os
motivos e a razão do seu inconformismo. Asseverou que o pedido de majoração da
pena-base estaria baseado nos mesmos princípios da condenação, o que consistiria
em violação à regra do ne bis in idem. Destacou que o Parquet Militar não teria
amparado a pretendida exasperação da pena com os elementos concorrentes postos
de forma objetiva no art. 69 do CPM.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo
Subprocurador-Geral Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA,
manifestou-se pelo não acolhimento das preliminares arguidas pela Defesa e, no
mérito, pelo provimento apenas do Apelo Ministerial (evento 6).
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É o Relatório.
VOTO
1ª PRELIMINAR: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
DA
UNIÃO
POR
VIOLAÇÃO
DA
GARANTIA
PROCESSUAL
CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL
A Defensoria Pública da União, preliminarmente, sustenta a
incompetência da Justiça Militar para julgar o Acusado, diante da sua atual condição
de civil, pleiteando a anulação do feito e a remessa à Justiça comum estadual.
Destaco que, in casu, não se trata de civil que tenha praticado delito de
competência da JMU. Trata-se, na verdade, de Acusado que, ao tempo do eventual
crime, ostentava a condição de militar da ativa.
Consigno, ademais, que a Constituição Federal Brasileira, em seu art.
124, fixou a competência da Justiça Militar da União em relação ao processamento e
ao julgamento dos crimes militares definidos em lei, como se pode observar:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos
em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a
competência da Justiça Militar.
Pelo que se pode depreender desse dispositivo da Lei Maior, o
legislador constituinte, além de fixar a competência da Justiça Militar da União,
assentou o critério ratione legis, delegando ao legislador ordinário o estabelecimento
dos crimes militares e das suas condicionantes em lei infraconstitucional.
De acordo com o critério ratione legis, é considerado crime militar
todo aquele com previsão expressa no CPM, bem como na legislação comum,
conforme a norma de extensão inserida no art. 9º, inciso II, da Lei Penal Militar,
pela Lei nº 13.491/2017.
Nessa seara, distinguem-se, ainda, os crimes que só militares podem
cometer - crimes propriamente militares - dos demais, nos quais civis também
podem figurar como agentes, ou seja, há os delitos impropriamente militares, que
podem ser cometidos, tanto por civil, quanto por militar, que também atrairão, em
qualquer caso, a competência da Justiça Militar da União.
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Segundo a doutrina, no que se refere aos crimes propriamente
militares, a qualidade de militar, ao tempo do crime, é essencial e elementar do tipo
penal, pois somente o militar pode cometer tais delitos, a exemplo dos crimes de
deserção, de abandono de posto, etc.
Vale dizer que civil não comete esse tipo de delito, de modo que jamais
poderá figurar no polo passivo dessas ações penais militares, nem mesmo como
partícipes.
Nesse contexto, o art. 195 do CPM (abandono de posto) prevê a
necessidade de o agente ser militar para a sua consumação. Assim, a competência da
JMU para processar e julgar o presente delito firma-se de forma absoluta, pois o
crime é propriamente militar e o agente, como não poderia deixar de ser, era militar
da ativa ao tempo do delito.
Destaque-se que o texto constitucional recepcionou a lei ordinária que
trata da matéria, isto é, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código
Penal Militar), que, em seu art. 9º, apresenta um rol taxativo das circunstâncias nas
quais, em tempo de paz, um delito deve ser considerado como de natureza militar.
Portanto, no momento do pratica ilícita, o Acusado ostentava a
condição de militar, razão pela qual se reconhece à Justiça Militar da União,
precisamente ao Conselho de Justiça, em Primeira Instância, a competência para
julgar o presente feito, de acordo com o art. 9º, inciso I, do CPM, não obstante o
Apelante/Apelado agora ostentar a condição de civil, pelo fato de ter sido licenciado
das fileiras da Aeronáutica, o que, para o caso sob análise, em nada mudaria a
condição de polo passivo do Réu na demanda processual penal militar.
Prevê o dispositivo legal supramencionado, in verbis:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei
penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição
especial;
Desse modo, o militar que comete um delito previsto no CPM ou em
legislações esparsas, mas de competência da Justiça Militar da União, deverá,
indubitavelmente, ser processado perante o Conselho de Justiça, em razão da
qualificação de militar que se fazia presente naquele instante, ou seja, no momento
da ação ou da omissão, mesmo que posteriormente tenha perdido tal status.
Nesse sentido, cito precedente desta Corte:
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EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE DE
ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPICIDADE
MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NA
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
RECURSO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I - O crime foi cometido ao tempo em
que o Denunciado era militar da ativa, vigorando a regra do perpetuatio
jurisdicionis. A desincorporação do Acusado no transcurso da ação penal não tem
o condão de afastar a competência da Justiça Militar da União ou do Conselho
Permanente de Justiça. (...) V - Não provimento do recurso. Decisão Unânime.
(Apelação nº 7000092-70.2017.7.00.0000. Relator Ministro Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 17/4/2018, Data de
Publicação: 16/5/2018).
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e em julgamento de
civil, em virtude de licenciamento, mas em militar que cometeu um delito e que
necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a
preservação do serviço e do dever militar, e se evite a impunidade daqueles que
afetam esses princípios, considerando que o delito foi cometido enquanto detinha a
condição de militar, em total afronta à hierarquia e à disciplina militares, até mesmo
por motivos didáticos.
Ou seja, o Acusado era efetivamente militar e o crime teria ocorrido no
âmbito de uma Organização Militar, bem como contra a administração militar, razão
pela qual se reconhece à Justiça Militar da União a competência para julgar o
presente feito.
Na verdade, a competência dessa jurisdição especializada mostra-se
imprescindível sempre que, de alguma forma, se coloque em risco um bem ou um
interesse vinculado à destinação constitucional das instituições militares, ainda que o
sujeito ativo do delito não ostente mais a condição de militar e esteja agora na vida
civil.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado desta Corte:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. FRAUDE PARA A
HABILITAÇÃO
DE
CIVIL
À
PENSÃO
MILITAR.
DECLINAÇÃO
DE
COMPETÊNCIA PARA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE.
CRIME
MILITAR
CARACTERIZADO.
MANUTENÇÃO
DA
DECISÃO
RECORRIDA. UNANIMIDADE. 1. A competência da Justiça Militar da União
(JMU) verifica-se sempre que há a subsunção do comportamento do agente - seja
quem for, inclusive o civil, ainda que em tempo de paz - aos requisitos legais
previstos no art. 9º do CPM e, por evidente, ao preceito primário incriminador
consubstanciado nos tipos penais definidos em lei. 2. Não se pode comparar a JMU
às cortes marciais existentes em outros países, as quais são questionadas pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e, na Europa, pela Corte de Direitos
Humanos daquele continente, porque ligadas ao Poder Executivo ou subordinadas
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a Comandos Militares. A JMU, por seu turno, em tempo de paz e em tempo de
guerra, integra o Poder Judiciário e nela atuam, mediante aprovação em concursos
públicos, Juízes-Auditores e membros do Ministério Público Militar da União e da
Defensoria Pública da União sob nítido respaldo constitucional, assegurando, em
todas as fases da Ação Penal Militar (APM), o exercício da ampla defesa, com a
possibilidade de interposição de recursos em todas as instâncias, inclusive ao STF,
conforme o devido processo legal constitucional. 3. Havendo indícios suficientes de
autoria e de materialidade, bem como provas de evento que, em tese, constitua
crime militar, não se cogita na declinação da competência da JMU, notadamente
ante o advento da Lei nº 13.491/17, a qual a alargou amplamente, abrangendo,
inclusive, novas hipóteses de crimes militares passíveis de serem cometidos por
civis. 4. É pacífico o entendimento deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal
quanto à competência da JMU para processar e julgar crimes praticados por civil,
em tempo de paz, quando há lesão ao patrimônio sob Administração Militar. 5.
Recurso não provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Recurso em
Sentido Estrito nº 7000099-28.2018.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 8/5/2018, Data de Publicação:
30/5/2018). (Grifo nosso.)
Nesse conspecto, por mais que o Réu ostente hoje a condição de civil,
tal circunstância, por si só, não afastaria a competência da Justiça Militar da União,
pois a ordem administrativa militar foi frontalmente atingida com a conduta
criminosa do Apelante/Apelado.
Assim, não há nulidade do feito por violação ao Princípio do Juiz
Natural, pois a Justiça Militar da União é a única competente para julgar o presente
feito, não havendo que se falar em remessa dos autos à Justiça comum estadual.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de violação da Garantia Processual
Constitucional do Juiz Natural, por falta de amparo legal.
2ª PRELIMINAR: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO PELA AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
PARA A AÇÃO PENAL MILITAR
Ainda em sede preliminar, a Defensoria Pública da União arguiu a
perda da condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar em razão do
licenciamento do Acusado, pleiteando a anulação do feito e a remessa à Justiça
comum estadual.
Quanto à alegada ausência de condição de prosseguibilidade, esta deve
estar prevista em lei, sendo indispensável à continuidade da ação penal, isto é, o
processo está em andamento e a condição deve ser mantida ou implementada para
que ele prossiga o seu curso normal.
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In casu, o Réu foi licenciado depois do início da Ação Penal Militar,
conforme se verifica pelo Boletim do Comando da Aeronáutica de Informações
Pessoais nº 03, de 21 de janeiro de 2019, que publicou a exclusão, “ex officio”, do
2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA das fileiras da Força Aérea Brasileira, a bem
disciplina (evento 44 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº 146-
86.2017.7.12.0012).
Ainda que assim não fosse, o Código Penal Militar dispõe, em seu art.
5º, que considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o do resultado. Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou,
inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa
praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, dentre outras coisas, para se
determinar a imputabilidade do agente e se fixar as circunstâncias do tipo penal para
o fim de aplicação da pena. É no momento da ação que se verifica se o autor era
maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se
com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se
torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código.
Por esse ângulo, não há que se falar em falta de condição de
prosseguibilidade em caso de militar que comete abandono de posto e,
posteriormente, vem a ser licenciado da Força, mas sim em militar que cometeu um
delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de se
evitar a impunidade daqueles que violam esses princípios.
Entendo que o licenciamento ou a exclusão da Força não podem
representar uma causa a justificar a isenção do processo, afastada dos ditames legais,
a promover a impunidade e a incentivar outros militares a abandonarem as lides
castrenses.
Conveniente salientar que considerar a condição de militar como
requisito de prosseguibilidade da ação penal afronta diretamente o Princípio
do “tempus regit actum”.
O fato de ter sido posteriormente licenciado da Força, durante o curso
da ação penal, em nada modifica a condição de militar no momento em que
perpetrou a conduta delituosa.
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Dessa forma, conforme já ressaltado, o fato de, posteriormente à
ocorrência do crime, o ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA ter sido licenciado
não tem o poder de interferir no andamento da Ação Penal Militar ao ponto de
causar uma nulidade. Vale dizer que se deve dar prosseguimento ao julgamento
desta Apelação até que ocorra o trânsito em julgado dos recursos.
Logo, afasta-se a tese de nulidade, arguida pela DPU, por perda da
condição de prosseguibilidade para a Ação Penal Militar nesta Justiça Castrense,
não havendo amparo legal para que os autos sejam remetidos à Justiça comum.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade para a Ação Penal Militar, por falta de amparo legal.
3ª PRELIMINAR: NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE
APELAÇÃO MINISTERIAL
A Defensoria Pública da União, preliminarmente, suscitou o não
conhecimento do recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar,
sob o argumento de que, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 30
de dezembro de 2004, seria inconstitucional a previsão legal que autoriza o
Ministério Público a apelar de Sentença a fim de reformá-la para condenar o Réu ou
agravar-lhe a condenação já imposta (doc. 4 do evento 1).
O CPPM prevê as seguintes hipóteses de cabimento de recurso para o
caso em exame, vejamos:
Art. 510. Das decisões do Conselho de Justiça ou do auditor poderão as partes
interpor os seguintes recursos:
a) recurso em sentido estrito;
b) apelação.”
“Art. 526. Cabe apelação:
a) da sentença definitiva de condenação ou de absolvição;
b) de sentença definitiva ou com força de definitiva, nos casos não previstos no
capítulo anterior.
Inicialmente, não há que se falar em inconstitucionalidade em seu
termo técnico, uma vez que os referidos dispositivos são anteriores à Constituição
Federal de 1988, e o juízo que deve ser realizado é o de compatibilidade com a Carta
Federal, a fim de se aferir a recepção ou a revogação (não recepção) da norma.
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Sabe-se que os Códigos Penal Militar e Processual Penal Militar
foram quase totalmente recepcionados pela Constituição Federal e encontram-se em
plena vigência, sendo, em essência, materialmente compatíveis com a Carta Magna.
E, quanto aos mencionados dispositivos processuais, vê-se que estão
em pleno vigor e sendo aplicados há mais de trinta anos após a promulgação da
Constituição Federal de 1988, não havendo dúvida quanto à sua recepção, nem após
a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004.
Assim, é inconcebível que, em tese, preenchidos os pressupostos de
admissibilidade, não se assegure à parte sucumbente a aplicação do Princípio do
Duplo Grau de Jurisdição, previsto no art. 510 do CPPM, ainda que seja em
desfavor do Réu.
Sabe-se, ademais, que, pelo desenho do Judiciário do nosso país,
vislumbra-se que a estrutura da Justiça Militar da União, diferentemente da Justiça
Comum, é dotada de uma instância a menos, representando o STM, em verdade,
também um Tribunal de Apelação, cujas decisões só são recorríveis
extraordinariamente ao Supremo Tribunal Federal, se existente violação
constitucional, salvo as raras hipóteses de ações constitucionais.
Ou seja, não há um órgão que faça o papel do Superior Tribunal de
Justiça, o qual, embora também seja uma Corte precipuamente extraordinária, tem
por escopo assegurar efetivamente a uniformidade da interpretação da legislação
federal, representando mais uma instância recursal aos jurisdicionados.
Não se pode esquecer, também, que a legislação processual penal
militar é distinta da legislação comum em muitos aspectos - como aqui julgamos
todos os dias - e é especial em razão dos pilares constitucionais da hierarquia e da
disciplina, porém, nesse ponto, sequer difere do Processo Penal comum, in verbis:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz
singular;
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular
nos casos não previstos no Capítulo anterior;
Logo, conforme se verifica, da mesma forma do Código Processo
Penal Militar, caberá Apelação das sentenças definitivas de condenação ou de
absolvição na Justiça comum.
Certo é que um recurso previsto na lei só pode ser restringido por outra
lei, e não suprimido por entendimento jurisprudencial.
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Da mesma forma que não pudemos alterar o Regimento Interno para
implementar a regra dos quatro votos para oposição dos Embargos Infringentes, não
podemos suprimir espécie recursal explícita na lei, competindo privativamente à
União, por meio do Congresso Nacional, legislar sobre direito processual, nos
termos do art. 22 da Constituição Federal.
Em 2015, a Suprema Corte decidiu que era inconstitucional a
exigência, em Regimento Interno, de 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento
dos Embargos Infringentes e de Nulidade. Eis a ementa do julgado:
EMENTA Habeas Corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos infringentes e
de nulidade. Superior Tribunal Militar. Norma regimental que exige no mínimo 4
(quatro) votos minoritários divergentes para seu cabimento. Inadmissibilidade.
Requisito não previsto nos arts. 538 e 539 do Código de Processo Penal Militar.
Tribunal que não dispõe de poderes normativos para disciplinar matéria recursal
em contrariedade à lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal.
Inconstitucionalidade formal da alteração regimental. Garantia da razoável
duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a legitima. Violação dos
princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e
LV, da CF). Ilegalidade flagrante. Impossibilidade de analogia com o art. 333,
parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no
mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos embargos infringentes.
Norma editada à época em que o art. 119, § 3º, c, da Carta de 1969 expressamente
outorgava à Suprema Corte poderes para dispor, em seu regimento interno, sobre o
processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal.
Ordem concedida para se determinar ao Superior Tribunal Militar que processe os
embargos infringentes interpostos pelo paciente. Declarada a inconstitucionalidade
incidental do art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na
redação dada pela Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14. 1.
Assim como o legislador não pode se imiscuir em matéria reservada ao regimento
interno dos tribunais, a esses é vedado desbordar de seus poderes normativos e
dispor sobre matéria de competência privativa da União (art. 22, I, CF), sob pena
de inconstitucionalidade formal. Precedentes. 2. A atribuição de poderes aos
tribunais para instituir recursos internos e disciplinar o procedimento dos recursos
que devam julgar não lhes outorga competência para criar requisito de
admissibilidade recursal não previsto em lei. Inteligência do art. 96, I, a, da
Constituição Federal. 3. Os arts. 538 e 539 do Código de Processo Penal Militar
não exigem, para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, número
mínimo de votos vencidos. 4. O art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior
Tribunal Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro) votos divergentes minoritários
para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, além de dispor sobre
matéria de competência privativa da União, viola o devido processo legal (art. 5º.
LIV, CF), por impor requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei. 5.
Descabe invocar-se analogia com o art. 333, parágrafo único, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no mínimo 4 (quatro) votos
vencidos para o cabimento dos embargos infringentes, uma vez que essa regra foi
editada à época em que a Constituição de 1969, no art. 119, § 3º, c, outorgava
poderes normativos ao Supremo Tribunal Federal para dispor sobre o processo e o
julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. 6. A garantia
constitucional da duração razoável do processo não pode ser hipertrofiada em
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prejuízo da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF),
salvo quando nítido o abuso do direito de recorrer. 7. É inconstitucional o art. 119,
§ 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela
Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14, ao exigir no mínimo 4
(quatro) votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes
e de nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida. (STF - HC 125768, Relator
Ministro Dr. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/6/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-194, publicado em 29/9/2015).
A Ministra ROSA WEBER, em voto condutor de outro julgado,
referindo-se ao acima mencionado, entendeu que “restou consignado que a hipótese
de cabimento dos embargos infringentes disposta nos arts. 538 e 539 do Código de
Processo Penal Militar, norma de regência da matéria, diz com votação não
unânime, sem especificar quantidade de votos divergentes” (HC 133800, Relatora:
Min. Dra. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/5/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 4-8-2016 PUBLIC 5-8-2016).
Ao que se vê, pretendeu a Corte, mais uma vez, resguardar a previsão
normativa contida nesses dispositivos, tal como disciplinada, tendo validado
reflexamente o art. 538 do CPPM.
Assim, seguindo a mesma linha de raciocínio, não parece razoável
concluir, a partir de uma interpretação literal dos arts. 510 e 526 do Código de
Processo Penal Militar, que o MPM não teria legitimidade para interpor Recurso de
Apelação contra a Sentença condenatória.
Com efeito, a paridade de armas entre os sujeitos processuais é reflexo
do Princípio Constitucional da Igualdade, que deve ser observado, tanto pelo juízo,
quanto pelo legislador.
Além disso, em se tratando do presente caso concreto, como
poderíamos mudar as regras no meio do jogo? Obviamente, o processo e o iter
procedimental devem estar previstos e especificados antes de serem iniciados ou
aplicados em determinada fase, sob pena de, aí sim, afrontar o Estado Democrático
de Direito.
Sabe-se que não há óbice à supressão de recursos previstos na ordem
jurídica processual nem a que outros recursos sejam instituídos por lei
superveniente. No entanto, deve ser considerado o princípio processual fundamental
de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for
publicada, nos termos do art. 5º c/c o art. 711, alínea “b”, do CPPM, e também do
art. 2° do CPP.
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Atente-se, ademais, para os Princípios recursais da Taxatividade
(ligado ao cabimento, que é a previsão expressa para que se utilize determinado
recurso contra determinada decisão) e da Unirrecorribilidade (regra geral - contra
cada decisão o mesmo legitimado só pode interpor um único recurso em cada
oportunidade).
Com efeito, a supressão indevida de espécie recursal expressamente
prevista pode redundar num prejuízo posterior, uma vez presente o entendimento de
que a interposição de Recurso Extraordinário ao STF só é possível quando esgotadas
as instâncias ordinárias. Eis os precedentes da Suprema Corte:
“EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não
esgotamento das instâncias ordinárias. Súmula n° 281/STF. Precedentes. 1. Incide
no caso a Súmula n° 281 do Supremo Tribunal Federal, pois ainda era cabível a
interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo
regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o
valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4°, do CPC). 3. Inaplicável o art. 85, § 11,
do CPC, pois não houve condenação do agravante em honorários advocatícios.”
(ARE nº 1048180 AgR, Relator Ministro Dr. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 30/6/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177, DIVULG: 10/8/2017,
PUBLIC: 14/8/2017);
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. QUESTÃO ATINENTE AO CABIMENTO DE RECURSOS
DE COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Nos
termos do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, são cabíveis
embargos infringentes e de nulidade contra acórdão proferido por maioria de votos,
em julgamento de recurso de apelação, quando o voto vencido for favorável à
defesa. II - A não interposição dos referidos embargos implica não esgotamento das
instâncias recursais ordinárias e traz como consequência a inadmissibilidade dos
recursos extraordinário e especial, que têm como pressuposto, consoante os arts.
102, III, e 105, III, da Constituição Federal, a existência de causa decidida em
única ou última instância ordinária. III - Recurso extraordinário, com preliminar de
repercussão geral da questão constitucional, interposto contra decisão do Superior
Tribunal de Justiça que não admitiu recurso especial sob o fundamento de a defesa
não haver esgotado a instância ordinária. Não cabimento, em face da inexistência
de repercussão geral da controvérsia acerca dos pressupostos de admissibilidade de
recursos de competência de cortes diversas. Precedente: RE 598.365- RG/MG, Rel.
Min. Ayres Britto. IV - Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE nº
764611 AgR, Relator Ministro Dr. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 3/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249, DIVULG: 16/12/2013,
PUBLIC: 17/12/2013);
“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual. Sentença de
mérito reformada em grau de apelação. Acórdão não unânime. Ausência de
interposição de embargos infringentes. Não esgotamento das instâncias ordinárias.
Súmula n° 281/STF. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando interposto
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contra acórdão não unânime, proferido no julgamento da apelação, com o qual se
haja reformado a sentença de mérito, uma vez que não esgotada a prestação
jurisdicional pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula n° 281/STF. 2. Agravo
regimental não provido”. (RE nº 625258 AgR, Relator Ministro Dr. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/9/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-188, DIVULG: 24/9/2012, PUBLIC: 25/9/2012).
Entender pela supressão de recurso por entendimento jurisprudencial,
bem como por ofensa genérica à presunção de inocência - que não é uma
decorrência necessária - implicaria o enfraquecimento do nosso Código Processual,
além da ofensa ao Devido Processo Legal, bem como à segurança jurídica e ao art.
5°, LV, da CF, o qual prevê expressamente que aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Grifei).
Atente-se, ainda, que não se admite ao intérprete a atuação como
legislador positivo, a fim de modificar a finalidade da norma à sua conveniência.
Na presente espécie, diversamente, cuida-se de legítimo exercício do
direito de recorrer, legalmente previsto e que - repita-se – não pode ser frustrado.
Acrescente-se ao raciocínio a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, surgida posteriormente, quando se percebeu que eles encapsulavam
os valores mais prezados pela sociedade, de modo que o foco não deve ser apenas a
pretensão de um sujeito em face do Estado, mas a proteção de todas as relações que
ocorrem na sociedade.
Assim, o Estado, sendo também um bem jurídico, tem substância de
norma de direito fundamental, sendo sujeito de direitos fundamentais, tais como os
de índole processual (Ampla Defesa, Contraditório, obtenção de decisão judicial
fundamentada, entre outros). São direitos de que o Estado também é titular,
podendo-os invocar mesmo contra um particular.
Se ficássemos estacionados na dimensão subjetiva dos direitos
fundamentais (direitos do sujeito em face do Estado), seria inconcebível tal
entendimento.
E não há como negar que a intervenção penal é medida de proteção de
bens jurídicos, de modo que a previsão de um recurso a fim de perseguir a escorreita
persecução penal também está em prol da sociedade.
Portanto, reitero o que tem entendido esta Corte Superior, no sentido
de que o Ministério Público Militar é parte legítima para interpor recurso de
Apelação pro societate, tendo o mencionado dispositivo legal consagrado a paridade
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de armas entre os litigantes (isonomia processual) quanto à oposição desse Recurso,
nos termos do art. 510 do CPPM. Confira-se:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO.
RECURSO
DA
ACUSAÇÃO
PARA
O
AGRAVAMENTO DA PENA. ART. 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
COMUM. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. APELO DEFENSIVO. DESACATO. ART. 299 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
AUSÊNCIA
DE
DOLO
ESPECÍFICO.
ESTADO
DE
CÓLERA.
NÃO
ACOLHIMENTO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
DA
MATERIALIDADE.
TESTEMUNHOS CONTRADITÓRIOS. NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. ATENUANTE
DA ALÍNEA ‘C’ DO INCISO III DO ARTIGO 72 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
NÃO INCIDÊNCIA. ENUNCIADO Nº 231 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO. RECURSO NÃO
PROVIDO. UNANIMIDADE. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
AMEAÇA. ART. 223 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ABSOLVIÇÃO EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. RESISTÊNCIA MEDIANTE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA. ART. 177 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. REFORMA
DA SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. Ao
contrário da pretensão defensiva dando conta de que o processo penal só pode ser
concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade, isso, em absoluto,
condiciona ao entendimento segundo o qual seria inconstitucional a possibilidade
de recurso ministerial tendente à reforma de uma sentença absolutória, ou mesmo
do agravamento de uma pena. Nesses termos, considerando a dicção do art. 526
do Código de Processo Penal Militar, de redação semelhante à do art. 593 do CPP
comum, segundo o qual caberá o Recurso de Apelação da Sentença definitiva de
condenação ou de absolvição, bem como a redação do art. 510 do referido Códex
processual, no sentido de que, das decisões do Conselho de Justiça ou do auditor
poderão as partes interpor recurso de Apelação. Os referidos dispositivos
infraconstitucionais foram recepcionados pela ordem constitucional vigente,
mormente no que diz respeito à concretude do jus puniendi do Estado, na forma
do inciso I do artigo 129 da Constituição Federal, que confere ao Órgão
ministerial a primazia da promoção da ação penal pública. Preliminar de não
conhecimento rejeitada. Decisão por unanimidade. 1) Apelo da Defensoria Pública
da União: O verbo desacatar quer dizer desprezar, faltar o respeito ou humilhar,
sendo o sujeito ativo qualquer pessoa, desde que o passivo secundário (o principal
é o Estado) seja militar no exercício da função ou atuando em função dela. A
conduta perpetrada pelo Acusado encontra perfeita adequação ao tipo penal
descrito no art. 299 do Código Penal Militar, restando comprovado, inclusive, o
elemento subjetivo do tipo penal incursionador, qual seja o dolo consistente no
ânimo de desacatar militar no exercício de função de natureza militar ou em razão
dela. Para configuração do desacato não se exige que o agente atue com ânimo
calmo e refletido, pois, geralmente, a conduta é praticada em situações de alteração
psicológica, agindo o agente impulsionado por sentimentos de raiva, ódio ou
rancor. A simples leitura e confirmação dos impropérios proferidos pelo Acusado
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evidenciam o ânimo de menosprezar a função militar desempenhada pelo Ofendido,
notadamente porque confirmada pela farta prova testemunhal, aí incluído o próprio
filho do Réu. Ao contrário do que sustentou a Defesa ao argumentar que dos autos
infere-se que não há elementos suficientemente seguros para configurar a
materialidade do suposto delito praticado, bem como que a fragilidade das provas é
latente, não remanescem dúvidas acerca da autoria e da materialidade delitivas,
estando devidamente refutados os argumentos defensivos tendentes à absolvição do
Acusado. O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente,
as seguintes condições objetivas: ‘(i) mínima ofensividade da conduta do agente,
(ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade
do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada’. No
contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser
analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da
disciplina militares. Nas circunstâncias nas quais foi cometida a prática delituosa
descrita nos autos, além do comportamento reprovável, é inegável que a conduta
perpetrada pelo Acusado viola gravemente o bem jurídico tutelado pela norma
penal incriminadora descrita no art. 299 do Código Penal Militar, na medida em
que se trata de militar com larga experiência, contando, inclusive, mais de 40
(quarenta) anos de serviço prestados ao Exército Brasileiro. Considerando que a
violenta emoção, prevista como circunstância atenuante na letra da alínea ‘c’ do
inciso III do artigo 72 do Código Penal Militar, traduz-se na reação a um ato
injusto, os argumentos defensivos partem de pressuposto equivocado, notadamente
naquilo que diz respeito à alegação de que o Ofendido teria tentado prejudicar o
Réu, quando, a bem da verdade, simplesmente fazia cumprir as atribuições
inerentes ao serviço que guarnecia no Hospital Militar de Área de Manaus. Ainda
que se pudesse reconhecer a atenuante descrita na alínea ‘c’ do inciso III do artigo
72 do Código Penal Militar, considerando a pena-base aplicada pelo Juízo de
primeiro grau em seu mínimo legal de 6 (seis) meses de detenção, a sua incidência
encontra óbice intransponível no art. 73 do referido Códex Castrense, bem como no
Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
dando conta de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal. Recurso não provido. Decisão por
unanimidade. 2) Apelo do Ministério Público Militar: Para a configuração do
delito encartado no art. 223 do Código Penal Militar, pressupõe-se um anúncio de
mal injusto ao Ofendido, o que se pode confirmar por palavra, escrito, gesto ou
qualquer outro meio simbólico, sendo meio de realização da ameaça por palavra o
agente que afirma que vai matar a vítima. Ocorre, no entanto, que os depoimentos
colhidos ao longo da instrução processual, e mesmo na fase inquisitorial, não
foram capazes de delimitar a ocorrência do delito. Portanto, restando dúvida
razoável, deve ser mantida a absolvição em homenagem ao Princípio in dubio pro
reo. O tipo penal previsto no art. 177 do Código Penal Militar consuma-se quando
o executor da ordem ou quem o auxilia é atingido pelo ato violento ou toma
conhecimento da ameaça. A toda evidência, o Réu opôs-se à execução de ordem
legal, notadamente impedir o acesso em área restrita do Hospital Militar de Área
de Manaus, tendo agredido com tapas o Ofendido, restando caracterizado,
portanto, o delito de resistência mediante violência previsto na norma penal
incriminadora. Apelo ministerial provido em parte. Decisão por unanimidade.
(Apelação nº 7000546-11.2021.7.00.0000. Relator: Ministro Ten Brig Ar CARLOS
VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 22/3/2022, Data de Publicação:
31/3/2022.) (Grifo nosso.)
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Desse modo, não há que se cogitar da incompatibilidade constitucional
dos arts. 510 e 526 do CPPM, nem que se falar em ofensa aos princípios suscitados,
tendo ambos sido recepcionados pela Constituição Federal Brasileira, segundo
entendimento desta Corte.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do Apelo
Ministerial por incompetência do Ministério Público Militar para apresentar Recurso
de Apelação, suscitada pela Defensoria Pública da União, por falta de amparo legal.
4ª PRELIMINAR: NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL ANTE A FALTA DE OPORTUNIDADE PARA
OFERECER RESPOSTA À ACUSAÇÃO
A Defensoria Pública da União, preliminarmente, sustenta a nulidade
em razão da ofensa ao Princípio do Devido Processo Legal, ante a falta de
oportunidade para oferecer Resposta à Acusação por ocasião da citação do Acusado,
nos termos do arts. 396 e 396-A, ambos do CPP comum.
Os citados dispositivos legais do Código de Processo Penal comum
preveem:
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o
juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado
para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
(...)
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário.
Em que pese meu entendimento de que as regras introduzidas pela Lei
nº 11.719, de 20 de junho de 2008, nos arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal
Brasileiro, por serem mais benéficas, devem ser objeto de estudo quando da
elaboração de proposta de alteração do Código de Processo Penal Militar, com a
finalidade de adequar as Ações Penais Militares aos Princípios da Ampla Defesa e
do Contraditório, insculpidos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal
Brasileira, contudo, agora, a Legislação Processual Penal Militar não contempla tais
disposições, devendo ser observado, portanto, seu próprio regramento.
Ora, esses dispositivos regulam os processos em trâmite na Justiça
Comum, não vinculando aqueles que competem a este ramo especializado do Poder
Judiciário, pois o rito do Código de Processo Penal Militar não prevê a citação do
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Acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Esta
Corte já teve a oportunidade de se manifestar quanto à matéria, conforme se observa
das seguintes ementas:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESA. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. CONCUSSÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. LEI 11.719/08. NÃO APLICAÇÃO AOS FEITOS DA COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PRECEDENTES. INTERROGATÓRIO COMO
ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ART. 400 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. INVERSÃO DO RITO. INOBSERVÂNCIA. DECLARAÇÃO
DE
VÍCIO
PROCESSUAL.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECLUSÃO. MÉRITO. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. DEMONSTRAÇÃO DA
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
ACERVO
PROBATÓRIO.
ROBUSTEZ.
CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. FIXAÇÃO. ART. 69 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. VIOLAÇÃO. AGRAVANTE GENÉRICA. ABUSO DE PODER
OU VIOLAÇÃO DE DEVER. INCOMPATIBILIDADE COM O TIPO PENAL
CONDENATÓRIO. EXCLUSÃO. PENA ACESSÓRIA DE PERDA DA FUNÇÃO
PÚBLICA. REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA. INAPLICABILIDADE. APELOS
CONHECIDOS. APELAÇÃO DEFESA. PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO
MINISTERIAL. DESPROVIMENTO. I - A ritualística estabelecida pelo Código de
Processo Penal Militar foi construída para atender às peculiaridades da jurisdição
castrense. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal Militar no sentido da
inaplicabilidade do art. 396 do Código de Processo Penal, com redação dada pela
Lei 11.719/08, aos feitos sujeitos à competência desta Justiça Especializada. II -
Não há como se acolher a arguição de nulidade do feito por inobservância ao art.
400 do Código de Processo Penal, pois além de não ter havido oportuna alegação
da matéria, o Apelante não buscou demonstrar qualquer prejuízo decorrente da
inobservância da formalidade legal. Aplicação do brocardo pas de nullité sans
grief. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal Militar.
(...). (Apelação nº 40-78.2013.7.11.0211, Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 20/2/2018, Data de Publicação:
8/3/2018). (Grifo nosso.)
HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIS.
INEXISTÊNCA. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ARTS. 396, 396-A E 397 DO CPP
COMUM. LEI Nº 11.719/2008. INAPLICABILIDADE NA JMU. ESPECIALIDADE
DA JUSTIÇA CASTRENSE. EXAME DE MATÉRIA DE PROVA PELA VIA DO
HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. SOLICITAÇÃO DE INTIMAÇÃO DA
DEFESA PARA O JULGAMENTO DO WRIT SOB PENA DE NULIDADE. NÃO
CABIMENTO. SÚMULA Nº 431/STF. ORDEM DENEGADA. UNANIMIDADE.
Tratando-se de fato que, em tese, se amolda ao disposto no art. 9º, inciso III, alínea
‘b’, do CPM, é absoluta a competência da Justiça Militar da União para o
julgamento de civis, em face da sua especialidade, advinda da própria Constituição
Federal. A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou os arts. 396, 396-A e
397 do CPP comum, criando o instituto da resposta à acusação, não se aplica à
JMU, que segue disciplina própria, ditada pelo CPPM. Argumentações ligadas ao
mérito da quaestio, desacompanhadas de suficiente lastro probatório - em especial
as que demandem exame de matéria de prova - devem ser analisadas durante o
curso do feito, não sendo, portanto, aptas a ensejarem o trancamento da ação penal
pela estreita via do remédio constitucional. Não é nulo o julgamento de habeas
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corpus, na segunda instância, sem que tenha sido intimada a defesa. Súmula nº
431/STF. Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Decisão por unanimidade.
(Habeas Corpus nº 28-82.2017.7.00.0000. Relator: Ministro Alte Esq ALVARO
LUIZ PINTO. Data de Julgamento: 9/3/2017, Data de Publicação: 21/3/2017).
(Grifo nosso.)
O mesmo sentido tem a Apelação nº 95-22.2010.7.12.0012, da
relatoria do Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO,
julgada em 31/8/2016.
Ressalta-se, nesse mote, que há de se atentar para a especialidade do
normativo penal militar. À luz de tal princípio, somente aplicar-se-ia a legislação
comum se inexistisse lei específica em sentido contrário.
Portanto, não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal
militar, de modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim,
espancar o Princípio da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento predominante nesta Corte, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PORTE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. LAUDO
PRELIMINAR.
CONSTATAÇÃO
DA
PRESENÇA
DE
‘TETRAHIDROCANABINOL’. TERMO DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE.
PRECEDENTES. REGULARIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NORMA
PROCESSUAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TESES DEFENSIVAS.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE
DOLO. REJEIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O
militar que porta, ainda que para o seu próprio consumo, maconha em área sujeita
à Administração Militar pratica o delito previsto no art. 290 do CPM. 2. O ingresso
de agente portando substância entorpecente em lugar sujeito à Administração
Castrense, independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem jurídico
tutelado, a qual, no meio militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade,
mas, também, à regularidade das Forças Armadas e à preservação dos Princípios
da Hierarquia e da Disciplina Militares. 3. O desvalor da conduta perpetrada, com
graves reflexos no ambiente castrense, impede a aplicação dos Princípios da
Irrelevância Penal, da Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da
atipicidade material. 4.O porte de drogas, em área sob a Administração Militar,
previsto no art. 290 do CPM, afasta a incidência da Lei nº 11.343/06, em face dos
princípios da especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados
pela norma penal militar. 5. Conforme pacificado no âmbito da jurisprudência do
STM e do STF, o termo de apreensão não perfaz essencial se, no conjunto
probatório, houver outras provas elucidativas da conduta. 6. Independentemente do
atual alcance da Lei n° 13.964/19, as diligências e os procedimentos, realizados
antes da sua vigência, seguem o quanto estabelecido na Legislação Processual
Penal Militar, conforme o art. 5° do CPPM. 7. Não provimento do Recurso
defensivo. Sentença condenatória mantida. Decisão por maioria. (Apelação nº
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7000428-69.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação: 2/12/2020). (Grifo
nosso).
No
mesmo
sentido,
têm-se:
Apelação
nº
7000158-
45.2020.7.00.0000/PR, de relatoria do Ministro o Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS (julgada em 18/6/2020); Apelação nº 7000133-32.2020.7.00.0000/RS, de
relatoria do Ministro GEN EX LUIS CARLOS GOMES MATTOS (julgada em
22/10/2020); e Apelação nº 7001150- 40.2019.7.00.0000/RJ, de relatoria do
Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 5/3/2020).
Dessa forma, não há que se afastar o Princípio da Especialidade da Lei
Penal Castrense. Ademais, há que se ter em mente que a decretação de nulidade em
processo penal, seja ele militar ou não, deve estar intimamente ligada ao Princípio
do Prejuízo. Em verdade, a lesão ao direito tutelado pela norma deve ser concreta e
claramente demonstrada pela Defesa.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, como se pode
observar:
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL.
AUDIÊNCIA
DE
INSTRUÇÃO.
INVERSÃO
DA
ORDEM
DE
INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
ARGUIÇÃO
DE
NULIDADE.
PREJUÍZO.
DEMONSTRAÇÃO.
AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I - Não é de se acolher a alegação de
nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às
testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei
11.690/2008. Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o
prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. II - Esta
Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que ‘(...) o
âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité
sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie). Precedentes. III - A decisão ora questionada está em perfeita consonância
com o que decidido pela Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o HC
103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a inobservância do
procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade
relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a
parte que a suscita. IV - Recurso improvido.” (Recurso Ordinário em Habeas
Corpus nº 110.623/DF, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 13/3/2012, publicado no DJe em 26/3/2012).
Há precedentes, também, nos seguintes julgados: Habeas Corpus nº
81.510, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
11/12/2001, publicado em 12/4/2002; Habeas Corpus nº 111.363, Relator Ministro
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/8/2013, publicado no DJe em
27/8/2013; Habeas Corpus nº 117.102, Relator o Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/6/2013, publicado no DJe em
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13/8/2013; Habeas Corpus nº 103.971, Relatora a Ministra ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, publicado no DJe em 25/9/2012; Habeas
Corpus nº 103.525, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado
em 3/8/2010, publicado no DJe em 27/8/2010; e Habeas Corpus nº 99.441, Relatora
a Ministra ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 9/2/2010, publicado no
DJe em 19/3/2010.
Vale dizer que a Defesa não logrou êxito em demonstrar o efetivo
prejuízo causado ao Acusado pelo fato de não ter apresentado, por escrito, seus
argumentos, em virtude da manutenção do rito processual previsto no CPPM, razão
pela qual não se pode reconhecer qualquer nulidade no Processo Penal Militar neste
momento.
Dessa forma, em razão da especialidade, devem prevalecer as normas e
as regras vigentes no Código de Processo Penal Militar em detrimento da Legislação
Processual Penal comum.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de aplicação do instituto
da Resposta à Acusação nesta Justiça Especializada, por falta de amparo legal.
5ª PRELIMINAR: NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL ANTE A AUSÊNCIA DA PROPOSTA DE ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)
A Defensoria Pública da União, no corpo da preliminar de nulidade
por inobservância dos arts. 396 e 396-A, ambos do CPP comum, também por
suposta violação ao Princípio do Devido Processo Legal, requereu a nulidade da
Sentença e a remessa dos autos à primeira instância, para que o MPM se
manifestasse quando à possibilidade ou não do oferecimento da proposta de Acordo
de Não Persecução Penal (ANPP), na forma do art. 28-A do CPP comum, o
que também será analisado em sede de preliminar.
O instituto do Acordo de não Persecução Penal está previsto no art. 28-
A da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e tem por escopo proporcionar ao réu,
atendidas determinadas diretrizes, a perspectiva de não ser levado a julgamento.
O dispositivo citado prevê que:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado
formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente:
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I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-
lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (...)
O Acordo de Não Persecução Penal é uma faculdade conferida ao
Ministério Público, em crimes comuns, desde que cumpridos alguns requisitos pelo
agente causador do dano.
Observa-se do dispositivo legal que existem inúmeras condições que
precisam ser cumpridas pelo Acusado, de forma cumulativa ou alternativa, que
sequer são aplicadas nesta Justiça, como é o caso da prestação de serviço à
comunidade; da renúncia de bens e direitos; e da prestação pecuniária; etc.
Ademais, inexiste previsão legal semelhante no âmbito desta Justiça
Militar da União. Vale dizer que não houve interesse, para o legislador ordinário, em
modificar a Lei Processual Penal Militar ao editar a Lei nº 13.964/2019, restando,
por conseguinte, evidenciada a impossibilidade de firmar-se o referido Acordo de
Não Persecução Penal no âmbito do Processo Penal Militar.
Em recentes julgados, o Colegiado do STM firmou o entendimento de
não aplicação do Acordo de não Persecução Penal (ANPP) no âmbito desta Justiça
Especializada, veja-se, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ART. 251
DO CPM. ESTELIONATO. PRELIMINARES DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU). NULIDADE DO FEITO. ACORDO DE
NÃO
PERSECUÇÃO
PENAL
(ANPP).
REJEIÇÃO.
DECISÕES
POR
UNANIMIDADE. MÉRITO. TESES DEFENSIVAS. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA.
DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE. EXAME DE CORPO DE DELITO
INDIRETO E PROVA TESTEMUNHAL. PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
INOCORRÊNCIA.
IMPROCEDÊNCIA.
DANO
AO
ERÁRIO.
CONFIGURAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) 3. O
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alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao
âmbito do Processo Penal Comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente
ao CPPM, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, pois inexiste
omissão. 4. Somente a falta de um regramento específico possibilita a referida
aplicação subsidiária, sendo impossível mesclarem-se as regras do Processo Penal
Comum e do Processo Penal Castrense, mediante a seleção das partes mutuamente
mais benéficas. Preliminar de nulidade rejeitada por unanimidade. 5. Nos termos
do parágrafo único do art. 328 do CPPM, restando impossível a realização de
exame de corpo de delito direto, a materialidade do crime de uso de documento
falso pode ser suprida por outros elementos de convicção, tais como a prova
instrumental e a testemunhal. Precedentes do STM e do STJ. 6. O elemento
subjetivo do tipo penal, previsto no art. 251 do CPM, reside no dolo de fraudar a
Administração Militar para a obtenção da vantagem indevida. 7. O militar, que
falsifica documentos para obter melhor resultado em processo seletivo das Forças
Armadas, despreza o juramento voluntário realizado perante a Bandeira do Brasil.
A conduta de fraudar para obter classificação falaciosa fere frontalmente a ética
castrense por não observar o preceito insculpido no inciso I do art. 28 do Estatuto
dos Militares: ‘amar a verdade e a responsabilidade como fundamento de dignidade
pessoal’. 8. Sentença condenatória mantida. Não provimento do Apelo. Decisão
unânime. (Apelação n° 7000076-77.2021.7.00.0000, Ministro Relator Gen Ex
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, julgado em: 19/8/2021, publicado em: 14/8/2021);
(Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. CONDENAÇÃO. FURTO. PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA.
MATÉRIA JÁ DECIDIDA. COISA JULGADA. NÃO CONHECIMENTO.
UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO
OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO
OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 28-A DO CPP NA JMU.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NA
SEARA CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 90-A DO MESMO DIPLOMA.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO
POR VIDEOCONFERÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL OCASIONADA PELA PANDEMIA DA COVID-19.
REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO DE ASSENHORAR-SE
DA COISA-ANIMUS REM SIBI HABENDI. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
ELEVADO
VALOR
DA
RES
FURTIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO FURTO ATENUADO. AUSÊNCIA DE
DEVOLUÇÃO DO OBJETO. DESPROVIMENTO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Preliminarmente, é inviável
declarar a nulidade da sentença por incompetência do Conselho de Justiça para
julgar o réu ex-militar, eis que a matéria já foi decidida no bojo do RESE nº
7000358- 86.2019.7.00.0000, ocasião em que foi firmada a competência do CPJ
para o julgamento do apelante, restando assim, a matéria acobertada pela coisa
julgada. Preliminar não conhecida. Decisão por unanimidade. No tocante à
aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal aos feitos em trâmite nesta
Justiça Castrense, ressalta-se que o legislador, ao inserir esse instituto no âmbito
no processo penal comum, por meio da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime),
manteve-se em silêncio quanto à incidência do ANPP na Justiça Militar, em um
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claro silêncio eloquente, capaz de afastar a aplicação do benefício aos processos
em curso nesta Justiça especializada. Destaca-se, ainda, que a opção legislativa
pela não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal na Justiça Militar
encontra-se assentada na ‘Justificação’ do Projeto de Lei nº 10.372/2018, que
originou a Lei nº 13.964/2019. Por fim, as disposições constantes na legislação
processual penal comum só se aplicam nesta Justiça Castrense de forma
subsidiária, em caso de omissão no CPPM, de acordo com o seu art. 3º, o que não
é o caso dos autos. Preliminar rejeitada por unanimidade. Incabível, de igual
forma, descabe a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei
nº 9.099/95 nesta Justiça castrense, por expressa vedação do art. 90-A, da referida
lei, que, inclusive, já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Preliminar
rejeitada
por
unanimidade
(...).
(Apelação
nº
7000076-
77.2021.7.00.0000, Ministro Relator Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, julgado
em: 25/5/2021, publicado em: 9/6/2021). (Grifo nosso.)
Sobre o tema, acrescente-se a publicação da Súmula nº 18, aprovada
por unanimidade por este Tribunal, em Sessão Administrativa de 10 de agosto de
2022, publicada no DJe nº 140, de 22 de agosto de 2022, que assim dispôs:
Súmula 18
O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de
Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União.
Acrescenta-se, hipoteticamente, ad argumentandum, mesmo que fosse
admitida a aplicação da ANPP nesta Justiça Especializada, que o representante do
MPM deveria ter ofertado tal instituto antes de oferecida a Denúncia, o que não
ocorreu no caso dos autos.
Ainda, vale enfatizar que não se trata de direito subjetivo do Acusado,
mas, sim, de uma faculdade do Órgão Acusador, pois as condições descritas em lei
são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP), mas não obrigam o Ministério Público, tampouco garantem ao agente o
direito subjetivo em firmá-lo.
Além disso, a razão de ser da implementação legislativa foi,
justamente, para evitar a deflagração de processo penal, sendo ilógica conjecturar-se
que a celebração ocorra após a submissão a processo, que culminou com a
condenação do Réu.
Sobre tais posicionamentos, manifestou-se o Supremo Tribunal
Federal, in verbis:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As
condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política
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criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não
obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito
subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente
fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de
política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo
Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo
que o Ministério Público ‘poderá propor acordo de não persecução penal, desde
que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as
seguintes condições’. 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não
havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende
a defesa (HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento. (Habeas Corpus
nº 191124 AgR, Relator Ministro Dr. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 8/4/2021, DJe publicado em 13/4/2021).
Se não bastassem esses argumentos, in casu, diante do pedido
formulado pela Defesa em Alegações Escritas (evento 134 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012), quando do julgamento do Réu, após o MPM
manifestar-se de forma contrária à aplicação do Acordão de Não Persecução Penal
em alegações orais, tanto porque o processo se encontrava na última fase da
instrução, como porque não preenchia as condições para sua proposição, o Conselho
Permanente de Justiça para a Aeronáutica decidiu, por unanimidade, rejeitar o pleito
analisado como preliminar. Portanto, a Decisão foi devidamente motivada (evento
321 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
Por fim, cumpre destacar a posição firmada pela Câmara de
Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar (CCR/MPM), conforme
entendimento do Relator Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. JOSÉ GARCIA
DE FREITAS JÚNIOR, nos autos do Procedimento Administrativo nº
101.2020.000008, que assim se manifestou:
EMENTA: AÇÃO PENAL MILITAR. ENCAMINHAMENTO DE AUTOS PELO
JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA 6ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA
MILITAR. DISCORDÂNCIA ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO SOBRE APLICAÇÃO DE DISPOSITIVO DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL COMUM AO PROCESSO PENAL MILITAR. ARTIGO 28-A
DO CPP.
Ação Penal Militar ajuizada em desfavor de dois militares por incursão nas sanções
dispostas no artigo 290 do CPM. Pedido da DPU de aplicação do Acordo de Não
Persecução Penal como disposto no art. 28-A, do CPP. Atribuição do Ministério
Público a propositura. Nova sistemática que não se aplica ao Direito Penal Militar.
Princípio da Especialidade. Pela não aplicação do artigo 28-A, do CPP, e
continuidade da ação penal.
Portanto, não se aplicam, no âmbito da Justiça Militar da União, as
disposições relativas ao Acordo de Não Persecução Penal.
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Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade por violação ao
Princípio do Devido Processo Legal, ante a ausência de proposta do Acordo de Não
Persecução Penal (ANPP) nesta Justiça Especializada, por falta de amparo legal.
MÉRITO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Recursos,
devendo, pois, ser conhecidos.
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público
Militar e pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica da Auditoria da 12ª CJM, de 4
de novembro de 2021, que condenou o ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA à
pena de 3 (três) meses detenção, como incurso nas sanções do art. 195, caput, do
CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime inicialmente aberto e o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (evento 323 do e-Proc 1ª instância -
APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012).
O MPM, em suas Razões (doc. 1 do evento 1), requereu a reforma
parcial da Sentença condenatória, para majorar a pena-base fixada, alegando que o
Conselho a quo não observou todas as circunstâncias desfavoráveis. Afirmou que a
ofensa causada aos valores militares, o modus operandi e a engenhosidade da
conduta justificaria o agravamento da pena-base do Acusado ao patamar máximo.
Destacou que, embora o Réu tenha confessado a prática do delito, não demonstrou
nenhum respeito pela Instituição que o abrigou por muitos anos, nem pela Justiça
Militar, quando deixou de tratar o membro do Ministério Público Militar com a
formalidade exigida pelo ato processual em andamento.
A Defesa, por sua vez (doc. 2 do evento 1), requereu a reforma da
Sentença para absolver o Réu, com fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM, por
entender que, ante a ausência de lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma
penal incriminadora, deveria ser reconhecida a atipicidade material da conduta, pela
aplicação do Princípio da Insignificância. Acrescentou que, como não houve risco
de lesão ao principal bem jurídico tutelado pelo referido tipo penal, a conduta do ex-
2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA não deveria ser tipificada como infração penal.
Consta nos autos que, em 11 de julho de 2017, por volta das 18 horas,
o ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA, mesmo depois de ter assumido o serviço
de Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) às 8h da
manhã, no qual deveria permanecer em regime de prontidão por 24 horas, ausentou-
se da Unidade Militar sem autorização do superior hierárquico para ir à sua
residência, localizada na Vila Militar Ajuricaba/AM, tendo retornado apenas às
5h30min do dia seguinte.
7000239-23.2022.7.00.0000
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Na ocasião, ao ser indagado acerca do motivo para a saída, afirmou
que, como o abastecimento de água do Hangar do Sétimo Esquadrão de Transporte
Aéreo (7º ETA) estava interrompido, foi até a sua casa para tomar banho.
Ainda na fase inquisitorial, foi juntado aos autos o Boletim Interno nº
116, que publicou a Escala de Serviço para o dia 11 de julho de 2017, na qual consta
que o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA estava de Mecânico-de-dia ao
Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) (fls. 35/37 do doc. 2 do evento 1
do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), bem como a Norma Padrão
de Ação (NPA) nº 830C/BAMN, de 31 de março 2016, que estabelece as atribuições
e procedimentos para o serviço de Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7° ETA). Consta, no subitem 2.1.5 dessa publicação, que o
“serviço terá duração de 24h, com início às 08:00h e fim às 08:00h do dia posterior
ou conforme determinado pelo Comandante da BAMN, devendo o militar de serviço
apresentar-se, no início das atividades, ao Chefe da Casa de Pista do 7° ETA ou, na
ausência deste, por algum Oficial Da Seção de Material do Esquadrão;”. (fls. 30/34
do doc. 2 do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
Em razão de a Defesa ter peticionado nos autos (fls. 162/167 do doc. 3
do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), solicitando o
arquivamento do IPM nº 146-86.2017.7.12.0012, por ausência de dolo ou a
verificação da informação de que, com autorização do Comando, o serviço de
Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) teria
continuado a ser prestado na modalidade de sobreaviso, mesmo depois da alteração
para a modalidade de 24hs (vinte e quatro horas), em 2016, o MPM requisitou as
seguintes diligências à Autoridade Policial Militar (fl. 169 do doc. 4 do evento 1 do
e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012):
“1) Deverá o Encarregado providenciar os seguintes esclarecimentos junto ao
Chefe do Estado Maior da Ala 8, o que deverá ser comprovado mediante
documentação pertinente:
a. Quais são as normas administrativas (p.ex. NPA, Regimento Interno do
Esquadrão ou da Ala 8) que estabelece a obrigatoriedade de o mecânico de dia
permanecer no quartel durante 24 horas ininterruptas?
b. A norma administrativa que regulamenta o plantão do mecânico de dia foi
alterada em 2016? Caso positivo, detalhar qual foi a alteração.
c. Antes da alteração da norma acima citada, como era desempenhado o serviço de
mecânico de dia na Ala 8? O serviço era realizado em regime de sobreaviso ou era
necessário permanecer de prontidão no quartel por 24 horas ininterruptas?
e. É de conhecimento do Comando que o serviço de mecânico de dia atualmente
ainda é realizado na modalidade sobreaviso? Caso positivo, quais foram as
providências adotadas pelo Comando acerca de tal fato?”
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Em resposta às diligências requisitadas pelo MPM (fl. 169 do doc. 4
do evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), o Chefe do
Estado-Maior da Ala 8, por meio do Ofício n° 126/SIJ/2728, de 1° de março de
2018, prestou as seguintes informações (evento 11 do e-Proc 1ª instância - IPM nº
IPM nº 146-86.2017.7.12.0012):
“1 - Quais são as normas administrativas que estabelecem a obrigatoriedade de o
mecânico de dia permanecer no quartel durante 24h ininterruptas?
Há, no 7° Esquadrão de Transporte Aéreo, bem como em todos os demais
esquadrões, onde há postos de serviço, Normas Padrões de Ação (NPA), as quais
versam sobre todas as particularidades do serviço. No caso do serviço de mecânico
de dia ao 7° ETA, a norma vigente do serviço é a NPA n° 830C/BAMN, de 31 de
março de 2016, anexa ao presente, cujo item 2.1.5, determina que o serviço tem
duração de 24h, com início às 08h e fim as 08h do dia posterior, devendo o militar
permanecer no esquadrão, segundo o item 2.1.8, durante todo o serviço, sendo
permitida sua ausência apenas para refeições no rancho e para coordenação das
chegadas de aeronaves.
2 - A norma administrativa que regulamentava o plantão do mecânico de dia foi
alterada em 2016?
Sim, apenas atualizada, nos mesmos termos, permanecendo o serviço de 24h. No
entanto, a antiga NPA n° 830B/BAMN/2013, foi extraviada devido às mudanças
ocorridas na implantação da Ala 8.
Com isso, para fins de comprovação de que o serviço é no regime de 24h, anexa-se
ao presente os Boletins Internos referentes à escala das equipes de serviço, de
janeiro, junho e dezembro de 2014; de janeiro, junho e dezembro de 2015; de
janeiro, maio e dezembro de 2016; e, de janeiro, junho, julho e dezembro de 2017.
Nesses boletins internos poder-se-á confirmar que os postos de serviço em que o
militar está no regime de sobreaviso, há a marcação de dois asteriscos (**), em
frente ao posto de serviço, ou há a menção da palavra ‘SOBREAVISO’, logo após a
função do militar no serviço.
No caso de mecânico de dia ao 7° ETA, posto de serviço do 3S A. Silva, consoante
Boletim interno Ostensivo n° 116, de 10 de julho de 2017, não há menção de que o
serviço é em regime de sobreaviso. Fato distinto do que ocorre com outros postos de
serviço do 7° ETA, do dia 11 de julho cie 2017, quais sejam equipamentista e
tratorista de sobreaviso.
3 - Antes da alteração da norma acima citada, como era desempenhado o serviço
de mecânico de dia na Ala 8? O serviço era realizado em regime de sobreaviso ou
era necessário permanecer de prontidão no quartel por 24h ininterruptas?
O serviço foi sempre de prontidão, mesmo antes da alteração de NPA, 24h
ininterruptas.
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4 - É de conhecimento do Comando que o serviço de mecânico de dia atualmente
ainda é realizado na modalidade sobreaviso? Caso positivo, quais foram as
providências adotadas pelo Comando acerca de tal fato?
Não é de conhecimento do Comando nenhuma alteração que implique na
modalidade de sobreaviso no serviço de mecânico de dia ao 7° ETA. O serviço de
mecânico de dia atualmente é realizado na modalidade de prontidão, 24h
ininterruptas, de acordo com a legislação vigente já destacada.”
De forma complementar, em resposta às diligências requisitadas pelo
MPM (evento 33 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº 146-86.2017.7.12.0012), o
Comandante da Ala 8, por meio do Oficio nº 366/SIJ/6051, de 24 de julho de 2018,
encaminhou os Termos de Inquirição das seguintes Testemunhas: 1º Sgt Aer JORGE
FERREIRA DE SOUZA, 3º Sgt Aer WALLACE CONDACK AMORIM, 3º Sgt
Aer CARLOS HERONN DE MELO PEREIRA, e 3º Sgt Aer MIGUEL LUCIO
TIBÚRCIO JOSÉ MIGUEL, tendo todos declarado que tiram serviço de Mecânico-
de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) em regime de 24h (vinte
e quatro horas) ininterruptas (eventos 34 e 38 do e-Proc 1ª instância - IPM nº IPM nº
146-86.2017.7.12.0012).
Logo, como as provas juntadas aos autos não deixam dúvidas de que o
Réu estava escalado para o serviço de Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7° ETA) no dia dos fatos e que deveria ter permanecido em
regime de prontidão por 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas na Base Aérea de
Manaus/AM, a materialidade delitiva está perfeitamente demonstrada.
No que toca à autoria, é importante observar que, ao ser qualificado e
interrogado em Juízo (eventos 24, 25 e 74 27 do e-Proc 1ª instância – APM nº
7000297-55.2020.7.11.0011), o Réu admitiu que assumiu o serviço de Mecânico-de-
dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) e que, antes do término do
serviço, por volta das 18 horas, sem pedir autorização para o superior ou, ao menos,
informar a suposta falta de água no quartel, foi até a sua residência, localizada Vila
Militar Ajuricaba, para tomar banho, tendo retornado apenas por volta das 5 horas
da manhã seguinte.
Na ocasião, o Acusado declarou que, de fato, saiu do Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) quando estava de serviço de Mecânico-de-
dia e que, de acordo com lei, essa atitude é considerada abandono de posto, mas
ponderou que não aconteceu nada demais, pois simplesmente foi para casa.
Confirmou que estava escalado como Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7° ETA) e que chegou a assumir o serviço no dia dos fatos, tendo
passado o dia todo no quartel. Afirmou que, antes do término do serviço, ao invés
de ir para o Alojamento, foi para casa. Disse que residia na Vila Militar de
Ajuricaba, a qual fica fora do perímetro da Base Aérea de Manaus/AM. Informou
que chegou em casa por volta das 20 horas e que retornou para o Sétimo
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Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA) às 5 horas da manhã. Mencionou que foi
em casa para tomar banho, pois não tinha água no Alojamento do Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA), e que não pediu autorização para assim
proceder.
Enfatizou não ter se arrependido do ato que praticou porque tudo
correu dentro da normalidade. Acrescentou que, se estivesse no Sétimo Esquadrão
de Transporte Aéreo (7° ETA), estaria no Alojamento, porquanto não aconteceu
nada demais no dia dos fatos. Confirmou que a distância entre a Base Aérea de
Manaus/AM e a Vila Militar Ajuricaba é cerca de 800 (oitocentos) metros. Divulgou
que o endereço da sua residência constava do plano de chamada do Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA). Enfatizou que, no dia dos fatos, estava
com o seu celular particular e o com o celular funcional da Unidade Militar, isto é,
caso houvesse alguma necessidade, poderia ser acionado. Salientou que somente foi
descoberto porque o 1º Ten Aer ANDRÉ ARRUDA GAMA procurou o Motorista-de-
dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA), mas, pelo que ficou
sabendo, o Cb Aer EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ tinha apenas ido ao
hospital.
Ademais, as testemunhas arroladas pelo MPM foram uníssonas em
confirmar os fatos relatados na Exordial Acusatória, sendo importante destacar a
declaração da testemunha Cb Aer EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ, a qual
estava de serviço de tratorista no dia dos fatos, de que conseguiu tomar banho à
noite no Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA), mas a vazão da água
estava bem fraca.
O 1° Ten Aer ANDRÉ ARRUDA GAMA (vídeos 2 e 3 do evento 43
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012) declarou que estava
na tripulação que iria para uma missão em Boa Vista/RR no dia 12 de julho de
2017. Afirmou que, em 11 de julho de 2017, dia da ocorrência dos fatos, por volta
das 19 horas, com o intuito de adiantar a operação, foi ao Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7° ETA) para carregar a viatura que, no dia seguinte, levaria o
material para ser transportando pela aeronave. Informou que quando chegou ao
Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7° ETA), procurou o Cb Aer EVERSON
PEREIRA DE QUEIROZ, que era o Motorista-de-dia, mas, como não o encontrou
no Alojamento, foi ao Alojamento dos Soldados para falar com o então Sd Aer
FABRICIO MARINHO DA SILVA, que, também, era Motorista-de-dia, mas estava
no horário de descanso, o qual disse que não sabia onde estava o Cb Aer
EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ. Acrescentou que como não encontrou o Cb
Aer EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ, incialmente, reportou a situação ao Chefe
do Cb Aer EVERSON PEREIRA DE QUEIRO e, posteriormente, ao então 2º Sgt
Aer ANDRÉ ROCHA SILVA, por mensagem de “whatsapp”, porque sabia que ele
também estava de serviço, tendo, em seguida, carregado o material na viatura e ido
para casa.
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Enfatizou que logo depois que saiu do Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7º ETA), o Cb Aer EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ ligou
para o Depoente para dizer que estava no Alojamento e que não tinha do saído da
Base de Aérea de Manaus/AM. Destacou que, na sequência, ligou para o então Sd
Aer FABRICIO MARINHO DA SILVA, o qual confirmou que o Cb Aer EVERSON
PEREIRA DE QUEIROZ dormiu no Alojamento da Base Aérea de Manaus/AM.
Discorreu que, no outro dia, quando chegou à Base de Aérea de Manaus/AM, ficou
sabendo pelo Oficial-de-dia que a situação tinha evoluído, pois, na verdade, quem
não tinha dormido no Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) era o então
2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA.
Pontuou não ter ido ao Alojamento dos Sargentos no dia anterior e
que, pelo que ficou sabendo, foi o próprio 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA que
informou para o Oficial-de-dia que não dormiu nas dependências da Base de Aérea
de Manaus/AM. Ressaltou que, como já trabalhou muitos anos na Seção de Pessoal
do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA), já tinha conhecimento do
histórico de ausência ao serviço do então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA e, por
isso, não chegou a procurá-lo no Alojamento dos Sargentos. Participou que não
chegou a conversar com o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA sobre a
ocorrência. Afirmou não ter tomado conhecimento do problema relativo ao
desabastecimento de água no quartel no dia dos fatos. Negou ser prática
corriqueira o lançamento no livro, pelo próprio militar, de ter se ausentando da
Unidade Militar sem autorização. Comentou que não chegou a reportar essa
situação ao Oficial-de-dia porque só ficou sabendo da ausência do então 2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA no dia seguinte à ocorrência dos fatos. Finalizou dizendo
que o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA levaria cerca de 15 (quinze) minutos
para se deslocar da sua residência, que ficava na Vila Militar Ajuricaba, até a Base
Aérea de Manaus/AM.
O Cb Aer EVERSON PEREIRA DE QUEIROZ (vídeo 5 do evento 43
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012) declarou que, no dia
dos fatos, estava de serviço de Tratorista-de-dia e que viu o então 2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA pela última vez à tarde, no jantar, por volta de 17h30min,
momento em que perguntou se teria mais alguma coisa para fazer referente ao
serviço, mas, como ele respondeu que não, foi para o Alojamento e não o viu mais.
Destacou que, por esse motivo, não sabe dizer se o então 2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA dormiu no quartel. Informou que tanto o serviço de
Tratorista-de-dia quanto o de Mecânico-de-dia é de 24 (vinte e quatro) horas e que
é obrigatória à permanência nas dependências do Hangar do Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7º ETA). Afirmou que ficou sabendo da ausência do então 2º Sgt
Aer ANDRÉ ROCHA SILVA no reunir do pessoal de serviço, que aconteceu no dia
seguinte à ocorrência dos fatos. Falou que não se recorda de ter visto o então 2º Sgt
Aer ANDRÉ ROCHA SILVA conversar com o Oficial-de-dia sobre o ocorrido.
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Esclareceu que, para alguém de serviço sair da Unidade Militar, teria
de ter autorização do Oficial de Operações. Confirmou que, no dia dos fatos, estava
faltando água no Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA). Disse que
conseguiu tomar banho à noite, mas a água estava bem fraca. Destacou que existe
um telefone operacional para, no caso de alguma necessidade, entrar em contato
com o Mecânico-de-dia. Disse que não sabe dizer se a falta de água era apenas no
Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA). Finalizou dizendo que é permitido
tomar banho em outro local do quartel, só não pode sair das dependências da Base
Aérea de Manaus/AM.
O Cb Aer FABRÍCIO MARINHO DA SILVA (vídeo 7 do evento 43
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012) declarou que, no dia
dos fatos, estava de serviço de Equipamentista de Voo. Afirmou que ficou sabendo
da ausência do então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA no dia seguinte.
Informou que, durante o serviço, perguntaram ao Depoente se tinha
visto o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA no quartel, tendo respondido que o
tinha visto no rancho, por volta das 18 horas. Disse que, depois disso, foi para o
Alojamento e não teve mais contato com o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA.
Afirmou que o serviço de Equipamentista de Voo era de 24 (vinte e quatro) horas e
que o de Motorista-de-dia, naquela época, era de sobreaviso.
Destacou que, no dia dos fatos, faltou água no quartel e que, por isso,
não tomou banho. Enfatizou que não saiu para tomar banho em outro lugar porque
não podia. Falou que o serviço de Mecânico-de-dia também era de 24 (vinte e
quatro) horas. Finalizou dizendo que, caso precisasse sair do quartel para resolver
alguma coisa urgente, teria que pedir autorização para o então 2º Sgt Aer ANDRÉ
ROCHA SILVA, o qual pediria autorização para o Oficial de Operações.
O 3º Sgt Aer WALLACE CONDAK AMORIM (vídeo 9 do evento 43
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012) declarou que não
lembra se, no dia dos fatos, passou ou recebeu o serviço de Mecânico-de-dia do
então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA. Afirmou que concorre à escala de
Mecânico-de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) desde o ano
de 2015.
Informou que o serviço de Mecânico-de-dia é, basicamente, receber as
aeronaves e tratorá-las para o Hangar do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo
(7º ETA) e, de forma contrária, retirá-las do Hangar do Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7º ETA) e colocá-las na pista para voar. Participou que, hoje, o
serviço de Mecânico-de-dia é de 24 (vinte e quatro) horas. Disse que não se recorda
como era o serviço de Mecânico-de-dia em 2017, só sabe que antes era de
sobreaviso e que depois houve uma mudança, mas não se lembra quando isso
aconteceu.
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Enfatizou que, quando o militar está de serviço, só pode sair quartel
com autorização do Oficial Superior. Falou que não tem conhecimento da ordem
para que o serviço de Mecânico-de-dia continuasse a ser prestado de sobreaviso
mesmo depois da mudança na Norma Padrão de Ação (NPA) para o regime de 24
(vinte e quatro) horas.
O 1º Ten Aer MARLEY JORGE NASCIMENTO FERNANDES
(vídeos 2 e 3 do evento 60 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012) declarou que, no dia dos fatos, estava de serviço Adjunto ao
Chefe da Casa de Pista do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA), ou seja,
era o segundo mais antigo e o responsável pelo serviço de Mecânico-de-dia ao
Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA).
Informou que, como era o mais antigo na hora, realizou a passagem
de serviço entre o Mecânico-de-dia que entrava e o que saía. Complementou que,
após o militar que estava entrando de serviço de Mecânico-de-dia sair da sala,
perguntou ao então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA se permaneceu no posto
durante o serviço, o qual afirmou que se ausentou da Base Aérea de Manaus/AM.
Esclareceu que, no dia dos fatos, o 1º Ten Aer ANDRÉ ARRUDA GAMA ligou para
o Depoente dizendo que precisava entregar uma encomenda e que não encontrou o
Motorista-de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA).
Enfatizou que, logo em seguida, tentou entrar em contato com o
Motorista-de-dia e, depois, com o seu superior funcional, o então 2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA, mas, nesse momento, não achou nenhum dos dois militares.
Disse que, posteriormente, conseguiu falar apenas com o Motorista-de-dia, o qual
estava no hospital localizado dentro Base Aérea de Manaus/AM.
Destacou que, como não conseguiu falar com o então 2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA e ele não retornou suas ligações, conforme já tinha
mencionado, no outro dia, durante a passagem de serviço, questionou o militar,
momento em que ele confirmou que tinha se ausentado da Base Aérea de
Manaus/AM.
Asseverou que não era autorizado se ausentar durante o período de
serviço. Pontou que os fatos aconteceram em 2017 e que, desde que chegou no
Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA), em 2016, o serviço de Mecânico-
de-dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) tinha duração de 24
(vinte e quatro) horas. Acrescentou que, nos 2 (dois) anos em que esteve naquela
Unidade Militar, sempre fazia reuniões com todos os Mecânico-de-dia para ler as
orientações da Norma Padrão de Ação (NPA), na qual constava que o serviço tinha
duração de 24 (vinte e quatro) horas e que o militar não poderia se ausentar do
âmbito do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) sem autorização.
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Reforçou que, ao ser questionado pelo Depoente, o próprio
Acusado confirmou que não tinha autorização para dormir em casa no dia dos
fatos. Divulgou que o Depoente, quando está de serviço Adjunto ao Chefe da Casa
de Pista do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA), tem ingerência sobre o
Mecânico-de-dia e o Motorista-de-dia, tirando, inclusive, as faltas, só que, como o
Mecânico-de-dia fica mais na aérea operacional, retirando e colocando as
aeronaves no Hangar, não existia reunião de pernoite para eles, apenas para os
Soldados.
Explicou que o Acusado poderia circular pelas dependências do
quartel, como, por exemplo, ir à cantina ou ao banco, que fica dentro do Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA), só não era permitido ausentar-se do
âmbito da Unidade Militar. Divulgou que os deveres do Mecânico-de-dia ao Sétimo
Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) é cumprir a Norma Padrão de Ação (NPA)
em vigor.
Falou que o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA não cumpriu a
determinação de permanecer no âmbito do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo
(7º ETA) e que causou prejuízo ao serviço, porque o 1º Ten Aer ANDRÉ ARRUDA
GAMA precisou do Mecânico-de-dia e não o encontrou. Não sabe dizer se, no dia
dos fatos, tinha algum problema com falta de água. Finalizou dizendo que o próprio
2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA lhe informou que residia na Vila Militar
Ajuricaba, a qual é bem próxima da Base Aérea de Manaus/AM.
A única testemunha arrolada pela Defesa, a despeito de ter confirmado
a pane no fornecimento de água do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º
ETA), pouco acrescentou para o esclarecimento dos fatos ora analisados.
O Cb Aer CLAYTON DANTAS SILVA DE SANTANA (vídeo 3 do
evento 254 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012) declarou
que não estava presente nos dias dos fatos. Confirmou que, naquela semana, houve
uma pane no fornecimento de água do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º
ETA).
Afirmou que, como a sua escala era diferente da do então 2º Sgt Aer
ANDRÉ ROCHA SILVA, não tem conhecimento da autorização de que, quando não
houvesse movimento, era permitido ao pessoal de serviço dormir no Hotel de
Trânsito dos Sargentos. Disse que a distância entre o Hangar do Sétimo Esquadrão
de Transporte Aéreo (7º ETA) e a Vila Militar Ajuricaba é de aproximadamente 800
(oitocentos) metros, e do Hangar do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º
ETA) até o Hotel de Trânsito dos Sargentos é cerca de 200 (duzentos) metros.
7000239-23.2022.7.00.0000
40001346497 .V38
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Falou que conhecia o então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA e que
ele era um bom militar. Por fim, salientou não saber dizer o motivo pelo qual o
então 2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA agiu daquela forma.
Assim, da mesma forma que a materialidade delitiva, a autoria ficou
devidamente demonstrada pela confissão do Réu e pelas oitivas das testemunhas em
Juízo, bem como pelas provas documentais juntadas aos autos, amoldando-se
perfeitamente ao tipo esculpido no art. 195, caput, do CPM, na modalidade dolosa,
pois, de forma livre e consciente, abandonou o lugar de serviço que lhe tinha sido
designado, não havendo qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade
apta a beneficiá-lo.
Acerca do delito em tela, prevê o Código Penal Militar:
Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe tenha
sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo.
Conforme se observa, para tipificar o delito de abandono de posto, é
necessário que se verifique a existência dos seguintes elementos objetivos:
1. Designação superior para que o militar assuma um determinado
posto ou lugar de serviço;
2. Abandono deste posto ou lugar, pelo militar escalado, sem ordem
superior; ou abandono do serviço que estava cumprindo antes de
terminá-lo.
Ademais,
o
crime
de
abandono
de
posto
classifica-se,
doutrinariamente, como instantâneo, de mera conduta e de perigo. Para sua
consumação, basta a ausência ou o simples afastamento, ainda que breve, do posto
ou do lugar em que estaria designado para o serviço, sendo irrelevante a ocorrência
de qualquer resultado naturalístico.
A norma legal proibitiva capitulada no art. 195 do CPM visa
resguardar o posto ou o lugar em que o militar estava servindo em cumprimento
a expressa ordem superior. Para se atender à hierarquia e à disciplina das
corporações militares, deve-se exigir o respeito às ordens recebidas, razão pela qual
não é aceitável que o militar não permaneça em lugar de serviço que lhe foi
designado.
Importante frisar que o lugar de serviço não se confunde com o posto
de serviço. Lugar de serviço é mais amplo e se refere ao local onde o militar exerce
a atividade para o qual foi designado. É uma área geográfica delimitada, maior que o
posto, que compreende as áreas internas e externas do estabelecimento militar.
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No caso em comento, restou clara a designação superior, mediante a
juntada da Escala de Serviço para o dia 11 de julho de 2017, na qual consta que o
ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA estava escalado na função de Mecânico-de-
dia ao Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º ETA) (fls. 35/37 do doc. 2 do
evento 1 do e-Proc 1ª instância - IPM nº 146-86.2017.7.12.0012).
Com relação ao segundo elemento, abandono do posto ou lugar, pelo
militar escalado, sem ordem superior, não há dúvidas de que o Acusado não recebeu
qualquer autorização superior para se ausentar durante o serviço, tendo, inclusive,
admitido isso no interrogatório.
Tampouco há que se questionar sobre o local em que deveria
permanecer durante o serviço. A Organização Militar se consagra como lugar de
serviço na medida em que, após o recebimento da ordem, era a área geográfica na
qual o Acusado deveria exercer a atividade para a qual foi escalado.
Nesse sentido, destaca-se o depoimento prestado em Juízo pelo 1º Ten
Aer MARLEY JORGE NASCIMENTO FERNANDES (vídeos 2 e 3 do evento 60
do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-18.2018.7.12.0012), que expressamente
afirmou que sempre fazia reuniões com todos os Mecânicos-de-dia para ler as
orientações da Norma Padrão de Ação (NPA), na qual constava que o serviço
de Mecânicos-de-dia tinha duração de 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas e que o
militar de serviço não poderia se ausentar do âmbito do Sétimo Esquadrão de
Transporte Aéreo (7º ETA) sem autorização.
Desse modo, não havendo dúvidas quanto à configuração do crime,
cabe destacar que, independentemente da existência ou não de prejuízo ao serviço
para o qual estava designado, basta a ausência do militar ou mesmo o simples
afastamento, ainda que por um breve período, do posto ou do lugar de serviço, para
que o crime de abandono de posto se configure.
Com efeito, o crime do art. 195 do CPM caracteriza-se pelo fato de ser
crime de mera conduta e de perigo, sendo irrelevante a ocorrência de qualquer
resultado naturalístico. Não há necessidade de ocorrência de danos concretos em
razão da saída do Apelante/Apelado para que se aperfeiçoe o crime de abandono de
posto.
A ofensa é presumida pela norma penal diante da prática da conduta. O
tipo penal em comento protege não só a regularidade do serviço, mas a própria
segurança da Unidade Militar, uma vez que a ausência desautorizada de qualquer
militar torna a instituição vulnerável.
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A norma legal proibitiva capitulada no art. 195 do CPM visa
resguardar o posto ou o lugar em que o militar estava servindo em cumprimento à
expressa ordem superior. Para se atender à hierarquia e à disciplina das corporações
militares, deve-se exigir o respeito às ordens recebidas e ao serviço a ser prestado,
razão pela qual não é aceitável que o militar possa sair de sua atividade por qualquer
outra razão que não seja por ordem superior.
Em caso de motivo maior ou necessidade urgente, deve o militar levar
o fato ao seu superior hierárquico e solicitar a ele a autorização para sair do posto ou
do serviço, o que não foi verificado. Logo, de forma alguma é permitido ao militar
abandonar o serviço sem autorização, sob pena de ser responsabilizado
criminalmente.
O militar compõe o todo dentro de uma organização militar e a
ausência de um pode colocar em risco toda a missão em que estão empenhados, seja
ela qual for.
Contudo, cabe ressaltar que, no presente caso, de fato, ocorreu lesão ao
bem jurídico tutelado. O abandono de posto perpetrado pelo Acusado causou
prejuízo ao serviço, pois o 1º Ten Aer ANDRÉ ARRUDA GAMA precisou do
Mecânico-de-dia para adiantar as tarefas relacionadas a uma missão que ocorreria no
dia seguinte e não o encontrou, como foi informado pelo 1º Ten Aer MARLEY
JORGE NASCIMENTO FERNANDES, que, no dia dos fatos, estava de serviço de
Adjunto ao Chefe da Casa de Pista do Sétimo Esquadrão de Transporte Aéreo (7º
ETA) (vídeos 2 e 3 do evento 60 do e-Proc 1ª instância - APM nº 7000108-
18.2018.7.12.0012).
Nessa esteira, o tipo penal de abandono de posto encontra-se
recepcionado pela ordem constitucional vigente, inexistindo afronta aos preceitos da
Constituição, uma vez que o art. 195 do CPM tutela valores e bens jurídicos, tais
como a hierarquia, a disciplina, a proteção do serviço militar e do dever militar, a
segurança e a regularidade das instituições militares, não havendo que se falar em
desrespeito aos Princípios da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos, da Lesividade
ou Ofensividade, ou mesmo da Culpabilidade e da Presunção de Inocência.
Nesse sentido, cito jurisprudência desta Corte, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 195 DO CPM. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA
DA JMU. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE ANTE O JULGAMENTO DO
ACUSADO PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO.
PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/1995. REJEIÇÃO. MÉRITO.
CRIME
DE
ABANDONO
DE
POSTO.
RECEPÇÃO
PELA
ORDEM
CONSTITUCIONAL DE 1988. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
CONDUTA
TÍPICA,
ANTIJURÍDICA
E
CULPÁVEL.
PENA-BASE
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ESTABELECIDA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. (...) O
tipo penal de abandono de posto encontra-se recepcionado pela ordem
constitucional vigente, dada a inexistência de afronta aos preceitos da Carta da
República. Doutrina e Jurisprudência entendem que o art. 195 do CPM foi
recepcionado pela atual Constituição. Nesse sentido há precedentes do STF e desta
Corte Castrense. O art. 195 do CPM tutela valores, tais como a hierarquia, a
disciplina, a proteção do serviço militar e do dever militar, a segurança e a
regularidade das instituições militares. O legislador pátrio, reconhecendo a
relevância dos valores envolvidos, tipificou como crime o abandono de posto, nos
termos do citado artigo. Não há, portanto, que se falar em aplicação dos princípios
da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade. A aplicação do
princípio da insignificância requer a ocorrência de quatro vetores que, a toda
evidência, não estão presentes no caso dos autos: ausência de periculosidade social
da ação; mínima ofensividade da conduta; reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica. Não se pode considerar a
prática delitiva prevista no art. 195 do CPM como mera infração disciplinar. O fato
amolda-se perfeitamente aos preceitos do mencionado tipo legal, o qual não contém
previsão no sentido de que tal fato seja tratado como ilícito administrativo. As
provas coligidas aos autos demonstram a materialidade e a autoria delitivas. A
conduta é típica (formal e materialmente), o dolo está evidenciado, o acusado é
imputável, tinha conhecimento da ilicitude de sua conduta e lhe era exigível
conduta diversa, de maneira que acertada foi a Sentença, ao impor-lhe a
condenação pela prática do crime de abandono de posto, capitulado no art. 195 do
CPM. A Sentença anotou merecer maior reprovação o cometimento do crime em
tela, em razão da intensidade de dolo demonstrada, estando devidamente
fundamentada, mostrando-se razoável e proporcional a fixação da pena em 4
(quatro) meses de detenção. Apelo defensivo a que se nega provimento, mantendo-
se íntegra a Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Unanimidade. (STM. APELAÇÃO nº 7000566-07.2018.7.00.0000. Relator Ministro
Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 9/5/2019. Data
de Publicação: 21/5/2019).
Por se tratar de crime de perigo, para a ocorrência do crime de
abandono de posto, basta a mera possibilidade de dano, ainda que não tenha
ocorrido qualquer evento dessa natureza.
Todavia, ressalta-se, novamente, que, no caso narrado, vê-se
claramente a ofensividade da conduta e a lesão a bens jurídicos, uma vez que, em
razão do abandono de posto, o 1º Ten Aer ANDRÉ ARRUDA GAMA precisou do
ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA e não o encontrou no lugar de serviço para o
qual tinha sido designado.
Restando induvidosas a constitucionalidade do tipo penal, a autoria e a
materialidade delitivas, passa-se à análise da tese defensiva da ausência de
tipicidade material na conduta do Acusado.
7000239-23.2022.7.00.0000
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Ora, trata-se de um ex-Sargento acostumado com as rotinas de serviço
militar, que afirmou ter conhecimento de que não poderia deixar de permanecer no
local de serviço para o qual foi designado sem autorização de um superior. Mesmo
assim, optou, livre e conscientemente, por adotar conduta ilegal, violando o
mandamento previsto no art. 195 do CPM.
Aceitar essa tese de atipicidade material seria compactuar que militares
escalados de serviço e ordenados a permanecer em um determinado local deixem
suas atividades sem qualquer punição ou responsabilidade. Nesse contexto, os
pilares norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina, tornam-se fragilizados.
Percebe-se, no caso em comento, nítida afronta aos Princípios da
Hierarquia e da Disciplina, tão caros à vida castrense.
O Acusado tampouco foi capaz de explicar o porquê de não ter avisado
a nenhum superior sobre o seu afastamento.
Certo é que era exigível um comportamento diferente do militar para
que não cometesse o crime de abandono de posto ao qual, agora, responde nesta
Justiça Especializada.
Cabia ao ex-2º Sgt Aer ANDRÉ ROCHA SILVA, no mínimo, ciente
da proibição de abandonar o seu local de serviço, ter entrado em contato com algum
superior e ter requisitado, antes, autorização para ir em casa tomar banho,
independentemente da suposta falta de água no Sétimo Esquadrão de Transporte
Aéreo (7º ETA).
Conclui-se, portanto, que o Acusado cometeu o crime previsto no art.
195 do CPM, porque não priorizou a caserna, agiu com dolo, sem temor do que lhe
poderia acontecer e faltou com o juramento empenhado ao ingressar nas fileiras da
Aeronáutica. Vulnerou, pois, seu dever militar, sem justificativa plausível para
isentá-lo de responsabilidade.
Nesse contexto, a conduta revela-se reprovável à luz do Direito Penal e
merecedora das reprimendas penais.
In casu, como não há controvérsia quanto à autoria, à materialidade e à
culpabilidade, as quais restaram completamente demonstradas, não assiste razão às
alegações para a absolvição apresentadas pela DPU.
Com relação à tese defensiva de aplicação do Direito Administrativo
ao caso, em consideração à natureza de ultima ratio do Direito Penal, tampouco é
possível admiti-la.
7000239-23.2022.7.00.0000
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A relevância do bem jurídico tutelado, que, no caso dos autos, é a
segurança das Organizações Militares e de seus membros, torna inviável a ideia de
que outro ramo do Direito seria capaz de solucionar a conduta relativa ao abandono
de posto.
Deixar de dar a relevância necessária à conduta ora analisada, ao ponto
de considerá-la apenas infração disciplinar, pode representar um pernicioso
precedente de permissividade, tendente a fragilizar os pilares norteadores da
caserna.
Desse modo, estando amplamente demonstrada a efetiva lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, faz-se
necessária a aplicação do Direito Penal Militar, não havendo que se falar em
apreciação da conduta pela via disciplinar, como requer a DPU.
Portanto, conforme se verifica, não deve ser acatado o pleito Defensivo
de aplicação do Princípio da Insignificância, muito menos de reconhecimento da
conduta como mera transgressão disciplinar, pois, além de a culpabilidade do
Acusado ter se mostrado relevante para o Direito Penal Militar diante da grave
ofensa aos bens jurídicos tutelados pelo art. 195 do CPM, bem como da afronta aos
Princípios da Hierarquia e da Disciplina, o esmorecimento da aplicação da lei penal
repercutiria de forma negativa na caserna.
Ademais, não existe norma legal que ampare tal pedido. Mesmo
quando há concorrência entre o preceito disciplinar militar e o preceito penal militar,
deve prevalecer o preceito penal.
Esse é o entendimento firmado por esta Corte, como aponta o seguinte
julgado, in verbis:
EMENTA:
APELAÇÃO.
CONDENAÇÃO.
ABANDONO
DE
POSTO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO APÓS COMETIMENTO DO CRIME.
PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA
(CPJ). REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME
INSTANTÂNEO, DE PERIGO E DE MERA CONDUTA. DESNECESSIDADE DA
OCORRÊNCIA
DE
UM
RESULTADO
NATURALÍSTICO.
CONSTITUCIONALIDADE
DO
TIPO
PENAL.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
ART.
39
DO
CPM.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESCLASSIFICÁO
PARA
TRANSGRESSÃO
DISCIPLINAR. INAPLICABILIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS DO CÓDIGO
PENAL COMUM. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APELAÇÃO
CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. 1. No momento do cometimento
do crime o Apelante ostentava a condição de militar da ativa. Esta Corte, em
julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR)
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uniformizou o entendimento de que compete aos Conselhos Especial e Permanente
de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de
militares das Forças Armadas. O entendimento fixado encontra-se assentado no
Enunciado nº 17 da Súmula do STM. Precedentes do Supremo Tribunal Federal
corroborando a tese do STM. Preliminar de incompetência do CPJ para o
processamento e julgamento de réus civis rejeitada por unanimidade. 2. O
licenciamento ou desincorporação do serviço ativo das Forças Armadas, de
indiciado ou acusado de prática de crime propriamente militar, não obsta à
regularidade da persecução penal, o processamento, o julgamento e, nem mesmo, a
eventual execução de pena aplicada, conforme cediça jurisprudência deste Tribunal
e do STF. Preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade para
processamento de crime propriamente militar rejeitada por unanimidade. 3. O
abandono de posto é crime instantâneo, que se consuma no exato momento em que
o militar, sem ordem superior, se afasta do local onde deveria permanecer. Por se
tratar de crime de perigo e de mera conduta, não se faz necessária a ocorrência de
um resultado naturalístico para a sua consumação. Inexiste qualquer mácula de
inconstitucionalidade em relação à tipificação do crime de abandono de posto,
previsto no art. 195 do CPM. 4. A autoria do delito ficou comprovada pela prova
testemunhal colhida em juízo e pela própria confissão do acusado. Em que pese o
crime do art. 195 do CPM prescindir da produção de um resultado naturalístico,
restou evidenciado que a conduta do Apelante, além de violar o dever de serviço,
colocou em risco a segurança orgânica de sua Organização Militar. É firme o
entendimento deste Tribunal de que o crime do art. 195 do CPM não se coaduna
com o princípio da insignificância. 5. Não se vislumbra nos autos qualquer
situação capaz de justificar a conduta perpetrada pelo Apelante, não se fazendo
presentes os requisitos do estado de necessidade exculpante previstos no art. 39 do
CPM. 6. Dada a natureza do crime de abandono de posto e os bens e interesses
jurídicos por ele tutelados, não se mostra razoável a aplicação do princípio da
proporcionalidade para afastar a reprovabilidade penal da conduta, nem mesmo
para desclassificá-la para transgressão disciplinar. 7. A jurisprudência deste
Tribunal é pacífica quanto à inaplicabilidade das penas alternativas, previstas no
art. 44 do Código Penal comum na Justiça Militar da União, em observância ao
princípio da especialidade e diante da impossibilidade de se incorrer em hibridismo
jurídico. 8. Presentes a autoria e a materialidade do delito, e na ausência de
qualquer excludente de culpabilidade e de ilicitude, deve ser mantida a condenação
prolatada pelo CPJ. Decisão por unanimidade. (STM. Apelação nº 7000914-
54.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH. Data de
Julgamento: 10/6/2021, Data de Publicação: 5/8/2021). (Grifo nosso.).
Dessa forma, não deve ser acatado o pleito defensivo referente à
subsidiariedade do Direito Penal, pois além da repercussão negativa que um maior
esmorecimento da aplicação da lei penal traria para o seio da caserna, a tipicidade
decorre do desvalor da conduta que atingiu gravemente bens jurídicos de relevo para
a vida militar.
Cumpre ressaltar, ainda, que incide o Direito Penal Militar a partir do
momento em que o indivíduo realiza o núcleo de quaisquer dos tipos penais, como
verificado in casu, quando o Réu cometeu a conduta descrita no art. 195 do CPM,
esfera adstrita à competência do legislador.
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Assim, a aplicação do Direito Penal é medida imprescindível, não
sendo o caso de reconhecimento da conduta como mera transgressão disciplinar.
Como se vê, o fato constitui conduta típica, antijurídica e culpável,
sendo certas a autoria e a materialidade delitivas, bem como a exigibilidade de
conduta diversa por parte do Réu, o que se impõe a manutenção da condenação, nos
termos da Sentença recorrida.
No que tange ao pedido do MPM de agravamento da pena-base ao
máximo previsto no tipo penal, diante da suposta ofensa causada aos valores
militares, o modus operandi e a engenhosidade da conduta, entendo que essas
circunstâncias judiciais já foram valoradas na Sentença, quando da dosimetria da
pena, tendo sido consideradas inexistentes, conforme se verifica a seguir, in verbis:
“Na primeira fase da dosimetria da pena relativa às circunstâncias
judiciais, levando em consideração os bons antecedentes do réu, sua primariedade,
tendo em vista a ausência de informação nos autos de certidões constando registros
criminais em desfavor do acusado, sua culpabilidade, a inexistência de
excepcionalidade relacionada as demais circunstâncias judiciais previstas no art.
69 do CPM, quais sejam a gravidade do crime, sua personalidade, a intensidade do
dolo, a extensão do dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos
determinantes do crime, as circunstâncias de tempo e lugar, fixa-se a pena base em
3 (três) meses de detenção.” (Grifo nosso.)
Ademais, para que haja a exasperação da pena-base, não basta a
simples menção das circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM, sendo
imprescindível demonstrar que estão respaldadas no conjunto probatório produzido
em juízo e que não foram valoradas pelo magistrado na primeira fase da dosimetria,
o que não aconteceu no caso sub examine.
Esse, inclusive, tem sido o entendimento desta Corte:
“EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA CONSTITUÍDA. MPM. VIOLAÇÃO DO
DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ART. 320 DO CPM. TESES
DEFENSIVAS.
FATO.
NÃO
SUBSUNÇÃO.
INFRAÇÕES.
CARÁTER
ADMINISTRATIVO. ELABORAÇÃO DO EDITAL. MODELO DA ORGANIZAÇÃO
MILITAR. PREJUÍZO DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA. PARTICIPAÇÃO NO
PREGÃO. PARCIAL. DOCUMENTO DE HABILITAÇÃO. EXTRAVIO. REJEIÇÃO.
TESES
ACUSATÓRIAS.
PREMEDITAÇÃO
DO
CRIME.
DANO
À
ADMINISTRAÇÃO. EXPRESSIVO. ACOLHIMENTO. PERSONALIDADE DO
RÉU. DOLO INTENSO. AGRAVANTE POR ESTAR DE SERVIÇO. REJEIÇÃO.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. PREGOEIRO.
LICITANTE. FAMILIARES. IMPEDIMENTO. EDITAL. MANUTENÇÃO DE
CLÁUSULA RESTRITIVA. MÁ-FÉ. IMPESSOALIDADE E MORALIDADE.
VILIPENDIADOS. DANOS AO ERÁRIO. PRESCINDIBILIDADE. AUMENTO DE
PENA. RECURSO DEFENSIVO. IMPROCEDENTE. RECURSO ACUSATÓRIO.
7000239-23.2022.7.00.0000
40001346497 .V38
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

17/11/2022 14:59
:: 40001346497 - eproc - ::
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PARCIALMENTE PROCEDENTE. DECISÕES UNÂNIMES. 1. A materialidade do
crime de violação do dever funcional com fim de lucro exige a presença dos
seguintes elementos: a) a incumbência de função; b) a violação do dever funcional;
c) a finalidade de obter vantagem para si ou para outrem; d) a possibilidade de
adquirir vantagem; e e) a má-fé. As infrações praticadas pelo Pregoeiro com o
intuito de gerar vantagens pecuniárias à empresa de familiares, com a qual tem
ligações, subsomem-se ao art. 320 do CPM. 2. A elementar do crime de violação do
dever funcional com fim de lucro perfaz infração administrativa. No entanto, o
CPM a alçou como crime para impor rigorosas sanções, merecendo o agente, se
preenchidos os demais requisitos, a reprimenda. 3. O elaborador do edital possui o
dever de adequar o modelo da Administração Militar ao caso concreto, retirando as
cláusulas totalmente desconexas com o objeto da Licitação. A manutenção de item
restritivo, utilizada pela empresa de familiares para obter vantagem no certame,
viola os deveres do militar incumbido de criar o ato convocatório e demonstra a
sua má-fé. 4. O dano à Administração não constitui elementar do crime previsto no
art. 320 do CPM. Para a subsunção do fato ao tipo, basta a mera possibilidade de
obtenção de vantagem pelo agente ou por terceiros. A lesão ao Erário constitui o
exaurimento do delito, devendo ser analisada na dosimetria da pena. 5. A expressão
"lucro", constante na rubrica, reflete a natureza pecuniária da vantagem
perseguida. Nesse contexto, a tipificação do crime exige a mera possibilidade da
obtenção de vantagem pecuniária, sendo irrelevante que o autor tenha
incrementado os seus bens. 6. A substituição do Pregoeiro não exclui os crimes
praticados durante o período em que esteve à frente do certame. 7. A ausência de
documento de habilitação nos autos do Processo Administrativo Licitatório faz
presumir que não foram apresentados durante o certame, cabendo ao interessado,
mediante o recibo de entrega, comprovar o suposto extravio do atestado de
capacidade técnica. 8. A Constituição Federal (CF/88) impõe ao Administrador
Público que a sua conduta seja guiada pelos Princípios da Impessoalidade e da
Moralidade (art. 37, caput, da CF/88), os quais devem ser aplicados de forma
imediata, independentemente de replicação em norma infraconstitucional. Nesse
contexto, o atuar de forma cristalina requer especial atenção ao exercer o seu dever
funcional. Dessa forma, a participação de empresa de familiares do Pregoeiro exige
que o militar, responsável por conduzir o certame, reconheça o seu impedimento,
sob pena de violação aos referidos preceitos. 9. O planejamento de condutas ilícitas
para beneficiar empresa de familiares em processo licitatório, com a qual tem
vínculos, caracteriza a premeditação do crime, circunstância apta a exasperar a
pena. 10. O prejuízo causado à Administração Pública constitui o exaurimento do
crime previsto no art. 320 do CPM, podendo motivar o aumento da pena-base. 11.
A exasperação da pena com base na personalidade do réu ou na intensidade do
dolo exige provas cabais que respaldem a valoração negativa das referidas
circunstâncias judiciais. 12. O Pregoeiro realiza atividade funcional de rotina da
OM, a qual não se confunde com o serviço de escala tutelado pela norma castrense,
sem a incidência, portanto, do art. 70, II, "l", do CPM. 13. Apelação defensiva
improcedente.
Recurso
da
Acusação
parcialmente
provido.
Decisões
unânimes.” (STM. Apelação nº 7000631-31.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Gen
Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/8/2021, Data de
Publicação: 25/8/2021). (Grifo nosso.)
Logo, ao contrário do que foi alegado pelo Parquet Militar, entendo
não ser cabível a exasperação da pena-base na lide em apreço.
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Ante o exposto, conheço e nego provimento aos Apelos interpostos
pelo Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública da União para manter a
Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 15/11/2022, às 19:22:28
7000239-23.2022.7.00.0000
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