Tribunal: STM
Processo: 7000895-14.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINARES. REVISOR.
SUSCITADAS DE OFÍCIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. TESE DEFENSIVA. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM. APELO DEFENSIVO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está associado ao início da ação
penal. No tocante ao delito de Deserção, é indispensável que o Acusado seja militar da ativa no
momento do oferecimento da Denúncia. De outro modo, a condição de prosseguibilidade
relaciona-se ao seu prosseguimento - regular processamento até decisão final.
O licenciamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria
empecilho à regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da sentença
condenatória correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal
Militar. Preliminar rejeitada por maioria.
O crime de deserção é, quanto ao momento consumativo, delito de natureza permanente, pois
sua consumação se protrai no tempo em constante lesão ao bem jurídico tutelado pela norma
até que o trânsfuga se apresente voluntariamente ou seja capturado. A menoridade relativa do
Paciente no momento do início da consumação do delito é irrelevante para fins de aplicação da
redução do prazo prescricional pela metade, nos termos do art. 129 do Códex Milicien, se ao
tempo da cessação da conduta, por ocasião de sua captura, já contava 21 anos completos.
Preliminar rejeitada por maioria.
No caso, é incontroverso que a materialidade e a autoria do crime de deserção, narradas na
denúncia, ficaram comprovadas nos autos, inclusive pela confissão do Acusado que, ao ser
interrogado em Juízo, admitiu que se ausentou do Quartel, sem autorização para tanto.
Não se denota existente o estado de necessidade exculpante quando o Acusado possuir plena
consciência do caráter ilícito do fato praticado, sobretudo quando lhe for exigível conduta
absolutamente diversa da praticada, tendo em vista saber das implicações jurígenas que
poderiam advir do seu ato.
Para que a exculpante tenha êxito no pleito defensivo faz-se necessário o substrato probatório
suficiente.
Apelo conhecido e desprovido. Julgamento por unanimidade.

Inteiro teor:
01/02/2023 18:54
Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2022
A 07/12/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000895-14.2021.7.00.0000/CE
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
ARGUIDA DE OFÍCIO PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA (REVISOR),
DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
PARA A AÇÃO PENAL MILITAR, EM VIRTUDE DE O APELANTE TER SIDO
LICENCIADO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. O MINISTRO MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS ACOMPANHAVA O VOTO DO MINISTRO REVISOR. EM
SEGUIDA, O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, REJEITOU A SEGUNDA
PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO PELO MINISTRO REVISOR, DE
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA E MARCO ANTÔNIO DE FARIAS ACOMPANHAVAM O
VOTO DO MINISTRO REVISOR. NA SEQUÊNCIA, O TRIBUNAL PLENO, NO
MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A
SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA, PELOS SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
(REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO QUANTO À MATÉRIA PRELIMINAR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

01/02/2023 18:54
Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Suscitar Preliminar - Gab Min José Coêlho Ferreira - Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA.
Suscito de ofício duas preliminares: (1) falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade e (2) de prescrição da pretensão punitiva
estatal.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000895-14.2021.7.00.0000/CE
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM.
PRELIMINARES. REVISOR. SUSCITADAS DE OFÍCIO. FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA.
REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. TESE DEFENSIVA.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM. APELO
DEFENSIVO.
DESPROVIMENTO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está
associado ao início da ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é
indispensável que o Acusado seja militar da ativa no momento do
oferecimento da Denúncia. De outro modo, a condição de
prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento - regular
processamento até decisão final.
O licenciamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da
ação penal, não cria empecilho à regularidade da persecução criminal,
tampouco
impede
a
execução
da
sentença
condenatória
correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo
Código Penal Militar. Preliminar rejeitada por maioria.
O crime de deserção é, quanto ao momento consumativo, delito de
natureza permanente, pois sua consumação se protrai no tempo em
constante lesão ao bem jurídico tutelado pela norma até que o
trânsfuga se apresente voluntariamente ou seja capturado. A
menoridade relativa do Paciente no momento do início da consumação
do delito é irrelevante para fins de aplicação da redução do prazo
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prescricional pela metade, nos termos do art. 129 do Códex Milicien,
se ao tempo da cessação da conduta, por ocasião de sua captura, já
contava 21 anos completos. Preliminar rejeitada por maioria.
No caso, é incontroverso que a materialidade e a autoria do crime de
deserção, narradas na denúncia, ficaram comprovadas nos autos,
inclusive pela confissão do Acusado que, ao ser interrogado em Juízo,
admitiu que se ausentou do Quartel, sem autorização para tanto.
Não se denota existente o estado de necessidade exculpante quando o
Acusado possuir plena consciência do caráter ilícito do fato praticado,
sobretudo quando lhe for exigível conduta absolutamente diversa da
praticada, tendo em vista saber das implicações jurígenas que
poderiam advir do seu ato.
Para que a exculpante tenha êxito no pleito defensivo faz-se necessário
o substrato probatório suficiente.
Apelo conhecido e desprovido. Julgamento por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida de
ofício
pelo
ministro-revisor,
de
ausência
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade para a ação penal militar, em virtude de o apelante
ter sido licenciado do serviço ativo do Exército. Em seguida, por maioria, em
rejeitar a segunda preliminar arguida de ofício pelo ministro-revisor, de extinção da
punibilidade, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, por
unanimidade, em conhecer e em negar provimento ao recurso de apelação para
manter na íntegra a sentença condenatória recorrida, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos. e
Brasília, 05 de dezembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença, de 5/10/2021, proferida pelo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da Auditoria da 10ª CJM, que, por unanimidade de votos, condenou
7000895-14.2021.7.00.0000
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3/18
KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA, ex-Sd Ex, à pena de 6 (seis) meses de prisão,
como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, concedendo-lhe o sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional aberto, na hipótese de cumprimento da
pena, e o direito de recorrer em liberdade (Evento 1, doc. 5).
A Exordial acusatória narra, em síntese, que o Acusado deixou de se
apresentar na Unidade Militar do 3º Batalhão de Engenharia de Construção, em
Picos/PI, unidade militar onde servia, a partir de 20/6/2013, permanecendo ausente,
sem justificativa, por mais de 8 (oito) dias, consumando o delito de deserção no dia
29/6/2013 (APM nº 7000045-48.2021.7.10.0010, Evento 1).
O Acusado apresentou-se, voluntariamente, apenas em 22/6/2021,
sendo, nesta data, recolhido à prisão e submetido à inspeção de saúde e reincluído ao
serviço militar após a inspeção (IPD nº 0000034-22.2013.7.10.0010, Evento 31). Por
esses motivos, o Ministério Público Militar, em 30/6/2021, denunciou o ex-Sd Ex
KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA, pela prática do crime previsto no art. 187 do
CPM (APM nº 7000045- 48.2021.7.10.0010, Evento 1).
Nos processos originários, encontram-se acostados, dentre outros, os
seguintes documentos:
Parte de ausência (IPD nº 0000034-22.2013.7.10.0010, Evento 1, doc.
2, fl. 1);
Parte de deserção (IPD nº 0000034-22.2013.7.10.0010, Evento 1, doc.
2, fl. 2);
Termo de deserção (IPD nº 0000034-22.2013.7.10.0010, Evento 1,
doc. 4);
Ato de exclusão do serviço ativo, a contar de 29/6/2013 (IPD nº
0000034- 22.2013.7.10.0010, Evento 1, doc. 5, fls. 1, 2 e 3);
Alterações militares (IPD nº 0000034-22.2013.7.10.0010, Evento 1,
doc. 5, fls. 4, 5 e 6);
Publicação do termo de deserção (IPD nº 0000034-22.2013.7.10.0010,
Evento 1, doc. 5, fls.2/3);
Termo de inventário dos bens do ausente (IPD nº 0000034-
22.2013.7.10.0010, Evento 1, doc. 3, fl. 1);
Comunicação da apresentação voluntária, ocorrida em 22/6/2021 (IPD
nº 0000034-22.2013.7.10.0010, Evento 31, doc. 1);
7000895-14.2021.7.00.0000
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4/18
Cópia de ata de inspeção de saúde, datada de 22/6/2021, constando o
parecer: APTO (IPD nº 0000034- 22.2013.7.10.0010, Evento 31, doc. 2);
Ato de reinclusão, a contar de 22/6/2021 (IPD nº 0000034-
22.2013.7.10.0010, Evento 40, docs. 1 e 2);
Certidões negativas da JMU, Justiça Federal e Justiça Estadual do
Piauí (IPD nº 0000034- 22.2013.7.10.0010, Evento 29, docs. 1, 2 e 3).
A Denúncia foi recebida em 6/7/2021 (Processo n° 7000045-
48.2021.7.10.0010, Evento, 1, doc. 2), sendo o Acusado devidamente citado (APM
n° 7000045-48.2021.7.10.0010, Evento 8, doc. 2).
Em fase de instrução processual, na sessão realizada em 12/8/2021,
foram inquiridas as testemunhas de Acusação o 1º Ten WAGNER SOUZA DE
MELO, o 1º Ten JOÃO PAULO MONTEIRO MACEDO e o 3º Sgt EDUARDO
RANGEL ALVES SILVA (APM n° 7000045-48.2021.7.10.0010, Evento 33, docs. 1
a 3).
Em suma, o 1º Ten WAGNER SOUZA DE MELO declarou, em juízo,
que apesar de não se lembrar dos fatos, em razão do decurso do tempo, reconhecia e
confirmava que assinou o Termo de Deserção do Acusado na época dos fatos.
O 1º Ten JOÃO PAULO MONTEIRO MACEDO, em síntese,
confirmou que foi o responsável por realizar a diligência na casa do Acusado para a
sua busca, ocasião em que ele empreendeu fuga e somente se apresentou no dia
posterior à escapada.
O 3º Sgt EDUARDO RANGEL ALVES SILVA declarou que conheceu
o Réu somente depois da sua reapresentação no quartel, ocasião em que o Acusado
lhe declarou que teria desistido do serviço militar.
Por outro lado, ante ao decurso do prazo, sem a apresentação de
testemunhas pela Defesa, (Processo nº 7000045-48.2021.7.10.0010, Evento 37)
prestaram depoimento, como informantes do juízo, os genitores do Acusado:
LEYDJANE MARIA DA SILVA PEREIRA e FRANCISCO DORGIVAL
PEREIRA.
LEYDJANE MARIA DA SILVA PEREIRA, mãe do Réu, declarou
que, na época em que o Acusado se ausentou do quartel, ela estava passando por
problemas de saúde e, por isso, o filho não quis deixá-la sozinha, tendo, por essa
razão, se ausentado do serviço militar.
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5/18
FRANCISCO DORGIVAL PEREIRA, pai do Acusado, declarou que,
em razão dos problemas de saúde da mãe, o filho ficou responsável pelas despesas
familiares. Asseverou que o orientou para que retornasse ao Exército, mas que o
Acusado declarou que iria cuidar da mãe. Também afirmou que o filho auferia renda
maior trabalhando na construção civil do que na Força Terrestre.
Qualificado e interrogado, o Acusado declarou, em síntese, que, no
Quartel, foi instruído sobre o crime de deserção e que se ausentou das obrigações
militares em razão da separação dos seus pais e dos problemas de saúde que a sua
genitora apresentava na época. Esclareceu que não chegou a relatar aos superiores
sobre a doença da sua mãe por medo de ser punido e que, na época, não teria
maturidade suficiente, estando arrependido do seu ato.
Em 5/10/2021, foi proferida a Sentença pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército (Processo 7000045-48.2021.7.10.0010, Evento 66) que, por
unanimidade de votos, condenou o Acusado à pena de 6 (seis) meses de detenção,
convertida em prisão, como incurso nas sanções do art. 187 do CPM, com o direito
ao sursis, em caso de licenciamento, a faculdade de apelar em liberdade e o regime
inicial aberto, em caso de cumprimento da reprimenda.
Em seus fundamentos, o Conselho Sentenciante entendeu que os autos
delinearam, devidamente, a autoria e a materialidade do crime e que, em razão da
falta de comprovação dos argumentos defensivos apresentados em juízo, não havia
causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade aptas a justificar a conduta
perpetrada pelo Acusado.
A Sentença transitou em julgado para o MPM, que não apresentou
recurso. (Processo nº 7000045- 48.2021.7.10.0010, Evento 77).
Inconformada, a Defesa interpôs o recurso de Apelação em 3/11/2021
(Evento 1).
Consta das razões, em síntese, o pedido pela reforma da Sentença para
que o Acusado seja absolvido com esteio na tese de que o agente praticou o fato em
estado de necessidade (art. 39 do CPM).
Em oposição aos argumentos defensivos, o Ministério Público Militar,
em contrarrazões, (Evento 1, doc. 11) consignou que os problemas familiares
alegados pelo Apelante não justificariam a lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma penal incriminadora, ressaltando, nesse ponto, a ausência de comprovação
das alegações. Assim, pugnou pelo desprovimento do Apelo e a consequente
manutenção da Sentença condenatória infligida ao Acusado.
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6/18
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do
Subprocurador-Geral Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA, opinou pelo
conhecimento e pelo desprovimento do presente recurso, para que seja mantida, na
íntegra, a Sentença vergastada, por seus próprios e jurídicos fundamentos (Evento
6).
Segundo informações, juntadas aos autos em 14/11/2022 (evento 17), o
Acusado foi licenciado ex-ofício a contar do dia 30/12/2021.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Conheço do presente recurso defensivo, uma vez que satisfeitos os
pressupostos processuais de admissibilidade, destacando-se a tempestividade,
legitimidade e o interesse recursal.
A respeito das preliminares suscitadas, de ofício, pelo eminente
Ministro Revisor, com as devidas vênias, divirjo e me pronuncio nos seguintes
termos.
I
–
Preliminar,
de
ofício,
de
Falta
de
Condição
de
Procedibilidade/Prosseguibilidade.
A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está
associado ao início da ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é indispensável
que o Acusado seja militar da ativa no momento do oferecimento da Denúncia. De
outro modo, a condição de prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento -
regular processamento até decisão final.
Em relação à Praça sem estabilidade, como o caso, para o regular
processamento da peça acusatória, o Código exige a reinclusão do Acusado,
conferindo-lhe, novamente, a condição de militar que perdera ao, em tese, consumar
a deserção, conforme disposto no § 3º do artigo 457 do CPPM, que diz:
[...] § 3º Reincluída que seja [...] a praça sem estabilidade [...], o comandante da
unidade providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à
Auditoria de cópia do ato de reinclusão [...]. O Juiz-Auditor determinará sua
juntada aos autos e deles dará vista, por 5 (cinco) dias, ao procurador, que [...]
oferecerá denúncia [...].
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7/18
Assim, para o início do processo por Deserção, além das condições
genéricas da ação penal, prevê o Código de Processo Penal Militar a reinclusão do
militar que foi excluído e a reversão do militar que foi agregado (condição especial
da ação penal militar).
E é nesse sentido que o enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência
desta Corte sedimenta o entendimento de que a ação penal que trata de deserção
somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo a condição de
militar, portanto, condição de procedibilidade, como disposto no enunciado da
Súmula 12, in verbis:
Súmula 12.
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o "status" de militar, condição de procedibilidade para a "persecutio
criminis", através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo. (Grifos nossos).
Na prática, erigir o status de militar à condição de prosseguibilidade
representaria grande empecilho ao licenciamento de militar que responde a processo
de deserção. Não raro, tanto a Unidade Militar, quanto o próprio Acusado, desejam o
fim do vínculo castrense que mantêm, tão logo se conclua o período constitucional
do serviço obrigatório. Porém, o fato de responder a processo de deserção impede
sua dispensa, o que, por vezes, estimula a consumação de nova deserção.
Com pior paradigma nos deparamos quando, utilizando-se de má-fé, o
Acusado vale-se do crime de deserção para perpetuar-se nas Forças Armadas,
repetindo indefinidamente a conduta criminosa.
O legislador, ao estabelecer a condição de militar para a propositura da
ação penal, teve o objetivo de que o desertor retornasse ao serviço militar
obrigatório do qual se apartou para se saber qual a verdadeira razão que o levou a
desertar, pois, havendo uma causa que exclua a ilicitude ou a culpabilidade do fato-
típico, o militar também ficaria isento do processo. Da mesma forma, o militar
incapaz também ficaria desobrigado de responder criminalmente.
Nessa senda, não existe qualquer dispositivo de Direito Castrense que
permita interpretar o status de militar como condição de prosseguibilidade
para aquele que venha a ser processado pelo crime previsto no art. 187 do CPM. Ou
seja, integrando o Acusado regularmente ao serviço militar ativo, à época do
recebimento da Denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o
condão de interferir no prosseguimento da ação penal militar.
7000895-14.2021.7.00.0000
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Assim, embora o Apelante tenha sido licenciado das fileiras das Forças
Armadas, tal situação não interfere no prosseguimento da Ação Penal por não
configurar o licenciamento causa de isenção de processo ou de extinção da
punibilidade.
Prova disso é o próprio Código Penal Militar, que, na dicção de seu
artigo 123, ao estabelecer as causas de extinção da punibilidade, não traz a perda
superveniente da condição de militar como causa de extinção da punibilidade. Com
efeito, uma cuidadosa leitura de seus dispositivos revela que o diploma não
mencionou eventual exclusão das fileiras de acusado que responda a processo de
deserção já deflagrado.
Desse modo, os princípios da legalidade e da obrigatoriedade não
permitem a criação de uma causa de extinção da punibilidade por situações outras
não previstas de forma explícita no Ordenamento Jurídico.
Corroborando o exposto, o Código de Processo Penal Militar dá
contornos à extinção das ações penais no parágrafo único de seu artigo 35, abaixo
transcrito:
Art. 35. [...]
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código. (Grifo nosso.)
Ou seja, a legislação castrense impede a criação de hipótese de
extinção de processo que seja estranha às já previstas em seu texto.
Portanto, o licenciamento do militar das Forças Armadas, após a
instauração da ação penal, não cria empecilho à regularidade da persecução
criminal, tampouco impede a execução da sentença condenatória correspondente,
em observância à Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal Militar.
A posição majoritária desta Corte é no sentido de que a condição de
militar da ativa para a procedibilidade da Ação Penal Militar, quanto ao crime
previsto no art. 187 do Código Penal Militar (CPM) - deserção -, é verificada por
ocasião do recebimento da Denúncia. Assim, a superveniente exclusão do militar da
Força à qual integra não tem o condão de interferir no andamento da Ação Penal
Militar já deflagrada. Nesse sentido, trago à colação ementa de recente Acórdão
desta Corte, lavrado nos autos dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº
7000526-20.2021.7.00.0000, que teve como Relator para Acordão o eminente
ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, julgado em
7/10/2021, o qual reflete a posição majoritária do STM acerca do tema:
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EMENTA:
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
DEFESA.
DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO.
EXCLUSÃO
DAS
FORÇAS
ARMADAS
POSTERIOR
AO
RECEBIMENTO
DA
DENÚNCIA.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL. ART. 457, § 2º, DO CPPM. NÃO
ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DE ISENÇÃO DO PROCESSO.
AUSÊNCIA DE ÓBICE À PERSECUÇÃO PENAL. ACERTO DA ORDEM DE
BAIXA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA REGULAR CURSO DA
AÇÃO PENAL MILITAR. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
Incorre nas sanções cominadas ao delito de deserção aquele militar que se ausenta
da Unidade Militar em que serve, à revelia de autorização formal, por período que
ultrapasse 8 (oito) dias corridos, nos moldes da norma incriminadora prevista no
art. 187 do CPM. Sobrevindo a exclusão de militar das Forças Armadas em
decorrência de licenciamento, a referida intercorrência não gera óbice à
prosseguibilidade da Ação Penal Militar que apura o cometimento do delito,
porquanto as condições de procedibilidade, diga-se, o status de militar da ativa,
foram examinadas quando do recebimento da exordial. Após instaurada a
persecução penal em juízo, o que pressupõe, necessariamente, que o réu era militar
ao tempo do recebimento da denúncia, a ação penal somente pode ser estancada
com a decisão transitada em julgado, ou nas hipóteses de extinção da punibilidade
elencadas no art. 123 do Código Penal Militar. Atendo-se à inteligência do art. 457,
§ 2º, do CPPM, a isenção do processo para o desertor circunscreve-se aos casos em
que não puder ser reincluído ao serviço ativo por ser considerado incapaz mediante
a indispensável avaliação de seu estado de saúde (inspeção médica). Entender pela
extinção do processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de carência de
condição de prosseguibilidade decorrente do licenciamento posterior do desertor,
é o mesmo que chancelar uma espécie de imunidade jurisdicional, visto que
bastaria ao réu provocar seu licenciamento para ver-se garantido pela
impunidade. In casu, preza-se pela ampla observância ao princípio nemo auditur
propriam turpitudinem allegans, pelo qual não pode o acusado se valer de sua
própria torpeza para fazer jus ao benefício de ver, por ação própria, afastada
condição de processamento de delito que cometeu. Embargos Infringentes
rejeitados para manter in totum o Acórdão hostilizado, sem prejuízo aos regulares
trâmites da Ação Penal Militar em curso. Decisão por maioria. (Grifos nossos)
O STF também sufraga o entendimento de que a condição de militar
deve ser aferida no momento do recebimento da Denúncia, sendo despiciendo se
perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço das Forças Armadas, in
verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do
processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante,
para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a
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posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do
art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se
nega provimento.
(STF. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 148.992/CE. Rel. Min. Alexandre de
Moraes. Julgado em 22/6/2018) (Grifos nossos.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
A
LEGADA
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO
PROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
UTILIZAÇÃO
DO
HABEAS
CORPUS
COMO
SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS
RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior
exclusão do agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR,
Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-
AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018. 2. In casu,
o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6 (seis) meses
de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à recorrer em liberdade,
sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento anterior ao afastamento
do paciente do quadro das forças armadas. 3. O habeas corpus é ação inadequada
para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos
autos. 4. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso
ou revisão criminal. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na
petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada.
Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe
de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental DESPROVIDO.
(STF - Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 178791 Rel. Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma. Julgado em 29/5/2020). (Grifos nossos.)
Assim, considerando que o licenciamento do Acusado se deu em data
posterior à deflagração da Ação Penal, com o recebimento da Denúncia, não há
qualquer nulidade que possa macular o feito acarretando a sua extinção.
Por esses fundamentos, a despeito da divergência de posições acerca
do tema e com as vênias aos que entendem de modo diverso, alio-me à corrente
majoritária desta Corte, no sentido de que o status de militar da ativa não é condição
de prosseguibilidade do processo pelo crime de Deserção.
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Ante o exposto, com as devidas vênias, voto no sentido de rejeitar a
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade.
II – Preliminar, de ofício, de extinção da punibilidade pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
A despeito do entendimento esposado pelo eminente Ministro
Revisor, convêm salientar que o presente caso não foi alcançado pela perda da
pretensão punitiva estatal, porquanto o Acusado, nascido em 11/9/1994, consumou a
deserção no dia 29/6/2013 e se apresentou voluntariamente em 22/6/2021. De igual
sorte, a denúncia foi recebida no dia 6/7/2021 e a sentença condenatória interrompeu
o prazo prescricional em 5/10/2021.
Esclarece-se, outrossim, que este Relator se alia à corrente desta Corte
que considera o crime de deserção ser de natureza permanente, motivo pelo qual a
aferição da menoridade relativa deve ser realizada levando-se em consideração a
data da cessação da condição de trânsfuga. Nesse azimute seguem os seguintes
arestos, in verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SITUAÇÃO DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
DA
AÇÃO.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO PUNITIVA E MENORIDADE RELATIVA. NÃO RECONHECIDA.
CRIME PERMANENTE. SURSIS. FLEXIBILIZAÇÃO DA RIGIDEZ DO ART. 88, II,
DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). EXCEPCIONALIDADE. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I - Prevalece na jurisprudência dessa Corte o entendimento de que a situação de
militar da ativa é condição especial de procedibilidade da Ação Penal Militar, a
qual deve ser observada tão somente no momento do recebimento da Peça
Acusatória. A perda superveniente de tal condição é irrelevante processual e não
obsta a continuidade da Ação Penal Militar, exegese que se extrai da dicção do art.
457, §3º, do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
II - O crime de deserção é, quanto ao momento consumativo, delito de natureza
permanente, pois sua consumação se protrai no tempo em constante lesão ao bem
jurídico tutelado pela norma até que o trânsfuga se apresente voluntariamente ou
seja capturado. A menoridade relativa do Paciente no momento do início da
consumação do delito é irrelevante para fins de aplicação da redução do prazo
prescricional pela metade, nos termos do art. 129 do Códex Milicien, se ao tempo
da cessação da conduta, por ocasião de sua captura, já contava 21 anos
completos.
III - O entendimento prevalente nesta Corte é pelo descabimento da suspensão
condicional da pena, diante da imprescindível necessidade de maior rigor na
punição do crime de deserção, além da expressa vedação legal, nos termos do art.
88, II, "a", do CPM, e do art. 617 do CPPM. Apenas de forma excepcional, por
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política criminal, o Tribunal admite a mitigação dos rigores da lei penal para
conceder o sursis ao condenado pelo crime de deserção que não mais ostenta a
condição de militar.
[...]
(STM. HABEAS CORPUS 7000859-69.20217.00.0000. Relator para o Acórdão:
Min Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgado em 7/4/2022) (destaques nossos.)
EMENTA: RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DECLARAÇÃO DE
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
INOCORRÊNCIA
NA
ESPÉCIE.
DELITO
DE
DESERÇÃO.
CRIME
PERMANENTE. PROVIMENTO.
O crime de Deserção é de natureza permanente, ou seja, delito cuja consumação
se protrai no tempo, a gerar estado de flagrância enquanto o agente encontrar-se
na condição de trânsfuga, até que, se praça, complete quarenta e cinco anos e, se
oficial, complete sessenta anos, tudo na dicção do artigo 132 do Código Penal
Militar.
Para a aferição da menoridade de vinte e um anos do agente deve ser considerada
não a data da consumação do crime de Deserção, mas a da cessação da sua
permanência, seja pela captura, seja pela apresentação voluntária, ex vi do artigo
125, § 2º, alínea "e", do Código Penal Militar.
Hipótese em que, ao cessar a permanência do crime de Deserção, o Acusado já era
maior de vinte e um anos, o que inibe a redução de metade do prazo prescricional,
em seu favor, conforme previsão do artigo 129 do CPM. Prescrição da pretensão
punitiva estatal não configurada.
Provimento do Recurso do Ministério Público Militar. Decisão por maioria.
(STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 7000283-13.2020.7.00.0000. Relator:
Min LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Julgado em 3/9/2020) (destaques nossos.)
Ante o exposto, com as devidas vênias, voto no sentido de rejeitar a
preliminar de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva estatal.
MÉRITO
Trata-se de recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da
União, contra a Sentença prolatada em 5/10/2021, pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da Auditoria da 10ª CJM, que, por unanimidade de votos,
condenou KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA, ex-Sd Ex, à pena de 6 (seis) meses
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de prisão, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, concedendo-lhe
o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional aberto, em caso de
cumprimento da pena, e o direito de recorrer em liberdade.
A Defesa pugna pela reforma da Sentença com esteio na tese de que
restou configurado o estado de necessidade exculpante, haja vista a inexigibilidade
da conduta diversa do Acusado, diante dos problemas de saúde apresentados por
seus familiares. Nesse sentido, afirma estarem presentes os elementos essenciais
para a incidência da excludente de culpabilidade presente no artigo 39 do CPM,
asseverando, para tanto, que a situação de perigo certo e atual era manifesta a época
dos fatos, pois o Acusado não poderia deixar de apoiar a sua genitora, que
apresentava grave quadro depressivo.
Reforça a tese apontando que o perigo causado à Organização Militar
ao cometer o crime não foi provocado pelo agente, mas sim, pelas circunstâncias
descritas, sobretudo, o estado de saúde da genitora.
Por fim, na tentativa de comprovar a presença da inexigibilidade da
conduta diversa, afirmou que a vida e a saúde mental da sua genitora entraram em
colisão com o dever militar e que, por isso, ao Acusado não restou outra escolha a
não ser a prática da deserção, haja vista o real receio de sua mãe vir a perder a vida
em decorrência da doença que lhe acometia.
As referidas razões do recorrente não merecem prosperar.
O Acusado consumou crime em detrimento da Organização Militar,
porquanto a sua conduta ofendeu diretamente os preceitos basilares das Forças
Armadas: hierarquia e disciplina.
De plano, é incontroverso que a materialidade e a autoria do crime de
deserção, narradas na denúncia, ficaram comprovadas nos autos, inclusive
pela confissão do Acusado que, ao ser interrogado em Juízo, admitiu que se
ausentou do Quartel, sem autorização para tanto.
A materialidade foi constatada por meio do Termo de Deserção,
lavrado regularmente, em que consta que o Acusado, consciente e voluntariamente,
ausentou-se sem licença da unidade militar onde servia, o Batalhão de Engenharia
de Construção, na cidade de Picos-PI, a contar de 20/6/2013, consumando-se o
delito em 29/6/2013. A apresentação do Acusado somente se deu em 22/6/2021.
A culpabilidade também encontra caracterizada nos autos. O Acusado
é dotado de plena capacidade mental, sendo responsável criminalmente pela sua
conduta. Ademais também possui plena consciência do caráter ilícito do fato,
conforme declarou em seu interrogatório, sabendo que estava cometendo crime de
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deserção, pois foi instruído nesse sentido. Portanto, era exigível conduta diversa
daquela ora praticada, tendo em vista que sabia das implicações jurídicas que
poderiam advir do seu ato.
Presente, portanto, a culpabilidade, não restou comprovada a causa
excludente do estado de necessidade, sobretudo pela fragilidade dos argumentos
lançados nos autos, dado que não foi juntado ao processo nenhum laudo médico que
comprove a doença da genitora do Acusado. Nesse sentido, os problemas familiares
alegados pelo Apelante, sem a mínima comprovação, não justificam a lesão ao bem
juridicamente tutelado, qual seja, o serviço militar.
Sobre o instituto trazido pela defesa, o estado de necessidade, convêm,
ainda, explanar que, no CPM, a excludente detém duas configurações: uma
justificante, a incidir na antijuridicidade do fato; e outra exculpante, a esvaziar a
culpabilidade do autor.
Nessa esteira, o que diferencia os dois institutos é o valor do bem
jurídico que se sacrifica em prol do defendido pelo Acusado do crime. Enquanto
como justificante, o art. 43 do CPM demanda que a atitude do Acusado cause no
máximo um mal menor do que aquele evitado. Em sede de excludente de
culpabilidade, o bem lesado haverá de ser igual ou de maior valor que o tutelado,
observado que conduta diversa não fosse razoavelmente exigida.
Nessa perspectiva, ao contrário do que afirma a Defesa, não restou
configurado o estado de necessidade exculpante, especialmente porque argumentos
defensivos vieram desacompanhados de mínimo substrato comprobatório.
Portanto, os argumentos da Defesa não se prestam a exculpar a
conduta do Acusado, posto que foi voluntária e consciente a sua decisão de ter
deixado o serviço Militar, quando poderia procurar auxílio ou outras formas para
resolver as questões familiares que afirma ter passado.
Nesse conspecto, somente as declarações dos genitores do Acusado e
as suas próprias afirmações não são aptas a, sequer, gerar dúvida para levar
à absolvição, como argumenta a Defesa. Isso porque, as provas testemunhais
defensivas, pela própria condição de parentesco com o Acusado, não prestam
compromisso, segundo artigo 352, parágrafo 2º, do CPPM. Ademais, as referidas
narrativas vieram desacompanhadas de qualquer substrato probatório apto a gerar a
dúvida sobre a culpabilidade.
Destarte, se o Acusado estava passando por questões que poderiam
impedir o regular cumprimento do seu dever militar, deveria ter se utilizado de
outros meios para resolver a situação, podendo considerar todas as alternativas
possíveis para evitar o perigo de ter deixado o serviço militar.
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Dessa forma, a prática delitiva, aliada a falta de provas da Defesa,
autoriza a aplicação do Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência desta Corte
Castrense, in verbis:
Súmula nº 3 do STM.
Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de
provas. (Aprovada – DJ1, 02.05.1980, p. 3021).
Também nesse sentido, faz-se de valia destacar o entendimento deste
Tribunal, vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE
PERDA
DE
OBJETO
POR
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. PRELIMINARES
DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM TEMPO DE
PAZ E DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE.
MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO.
APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O STM, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de
militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do
CPM. Assim, a superveniente exclusão do militar da Força à qual integra não tem o
condão de interferir no andamento da Ação Penal Militar ou da execução penal já
deflagrada. Outrossim, consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a
condição de militar é exigida tão somente para o regular processamento da peça
acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade. Preliminar rejeitada.
Decisão por maioria.
2. A Constituição da República consigna em seu art. 124 que é competência da
Justiça Militar processar e julgar crimes militares definidos em lei. Desse modo,
esta Justiça Especializada da União possui competência para julgar todas as
pessoas que são denunciadas pela prática de crimes militares definidos em lei,
sejam elas inclusive indivíduos que perderam a condição de militar. Nesse sentido,
o STM consolidou jurisprudência no sentido de que a condição do sujeito ativo do
crime, seja ele militar ou civil, é indiferente para fins de submissão à Jurisdição da
Justiça Militar da União e que a perda da condição de militar no curso do processo
em nada altera a competência da Justiça Castrense. Preliminar rejeitada. Decisão
unânime.
3. Para fazer jus à redução do prazo prescricional prevista no art. 129 do CPM, o
Acusado deve contar com menos de vinte e um anos na data dos fatos a ele
imputados. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
4. De acordo com o enunciado nº 3 da Súmula do STM, meras alegações de
ordem particular ou familiar desacompanhada de provas não constituem
excludente de culpabilidade.
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5. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de acentuada
reprovabilidade, não havendo qualquer elemento que possa eximir a
responsabilização penal do Acusado, pois lhe era exigida conduta diversa à
prática da Deserção.
6. Faz jus à causa especial de diminuição de pena de 1/3 (um terço) o Acusado que
se apresenta voluntariamente no interregno entre 8 (oito) e 60 (sessenta) dias após
a consumação do crime de deserção. 7. De acordo com a jurisprudência do STM, o
Acusado pelo crime de Deserção que não mais ostenta a condição de militar tem
direito ao benefício do sursis. 8. Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000611-06.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro. LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 9/2/2021 Data de
Publicação: 9/2/2022. (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
NÃO COMPROVAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. ALEGAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. CONCESSÃO. SURSIS. CRIME
DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MILITAR DA ATIVA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO.
APELAÇÃO
DESPROVIDA
À
UNANIMIDADE.
As escusas de índole estritamente particular, sem o respaldo de comprovação, não
habilitam o julgador a isentar o militar desertor de responsabilidade penal. Nesse
entendimento, dispõe o Enunciado nº 3 da Súmula do STM que não se reconhece o
estado de necessidade no crime de deserção quando as alegações são
desacompanhadas de provas. A proibição da concessão do sursis aos sentenciados
pelo crime de deserção alinha-se perfeitamente à ordem constitucional vigente. Esta
Corte Castrense já reconheceu a constitucionalidade do tratamento processual
penal mais gravoso às condutas delituosas tipificadas no art. 187 do CPM e
consignou que o art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, bem como o art. 617, inciso
II, alínea "a", do CPPM, foram recepcionados pela CF/1988. Excepcionalmente,
esta Corte tem admitido a concessão do benefício do sursis por razões de política
criminal ao autor do crime de deserção que vier a ser licenciado do serviço militar,
o que não ocorreu no presente caso. Precedentes desta Justiça Especializada.
Apelação desprovida.Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000110-52.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento:
15/4/2021. Data de Publicação: 29/4/2021. (Grifo nosso.)
Desse modo, sendo o fato típico, ilícito e o Acusado culpável,
inexistindo quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, a
manutenção da condenação se impõe, como forma de garantir o caráter de
prevenção geral e especial do delito.
Portanto, não havendo elementos nos autos que permitam concluir que
o Acusado, à época da deserção, tenha agido sem dolo ou albergado por qualquer
outra causa excludente de culpabilidade ou de antijuridicidade, ou quaisquer outros
elementos constitutivos do crime em comento, o apelo merece ser desprovido.
7000895-14.2021.7.00.0000
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Por oportuno, convêm salientar que o presente caso não foi alcançado
pela perda da pretensão punitiva estatal, porquanto o Acusado, nascido em
11/9/1994, consumou a deserção no dia 29/6/2013 e se apresentou voluntariamente
em 22/6/2021. De igual sorte, a denúncia foi recebida no dia 6/7/2021 e a sentença
condenatória interrompeu o prazo prescricional em 5/10/2021.
Esclarece-se, outrossim, que este Relator se alia à corrente desta Corte
que considera o crime de deserção ser de natureza permanente, motivo pelo qual, a
aferição da menoridade relativa deve ser realizada levando-se em consideração a
data da cessação da condição de trânsfuga. Nesse azimute segue o seguinte aresto, in
verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SITUAÇÃO DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
DA
AÇÃO.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO PUNITIVA E MENORIDADE RELATIVA. NÃO RECONHECIDA.
CRIME PERMANENTE. SURSIS. FLEXIBILIZAÇÃO DA RIGIDEZ DO ART. 88, II,
DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). EXCEPCIONALIDADE. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I - Prevalece na jurisprudência dessa Corte o entendimento de que a situação de
militar da ativa é condição especial de procedibilidade da Ação Penal Militar, a
qual deve ser observada tão somente no momento do recebimento da Peça
Acusatória. A perda superveniente de tal condição é irrelevante processual e não
obsta a continuidade da Ação Penal Militar, exegese que se extrai da dicção do art.
457, §3º, do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
II - O crime de deserção é, quanto ao momento consumativo, delito de natureza
permanente, pois sua consumação se protrai no tempo em constante lesão ao bem
jurídico tutelado pela norma até que o trânsfuga se apresente voluntariamente ou
seja capturado. A menoridade relativa do Paciente no momento do início da
consumação do delito é irrelevante para fins de aplicação da redução do prazo
prescricional pela metade, nos termos do art. 129 do Códex Milicien, se ao tempo
da cessação da conduta, por ocasião de sua captura, já contava 21 anos
completos.
III - O entendimento prevalente nesta Corte é pelo descabimento da suspensão
condicional da pena, diante da imprescindível necessidade de maior rigor na
punição do crime de deserção, além da expressa vedação legal, nos termos do art.
88, II, "a", do CPM, e do art. 617 do CPPM. Apenas de forma excepcional, por
política criminal, o Tribunal admite a mitigação dos rigores da lei penal para
conceder o sursis ao condenado pelo crime de deserção que não mais ostenta a
condição de militar.
(STM. HABEAS CORPUS 7000859-69.20217.00.0000. Relator para o Acórdão:
Min Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgado em 7/4/2022).
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso para
manter a sentença vergasta por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000895-14.2021.7.00.0000/CE
APELANTE: KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto vencido pelas
razões que passo a expor.
I
–
Preliminar,
de
ofício,
de
Falta
de
Condição
de
Procedibilidade/Prosseguibilidade
2. Suscitei, de ofício, preliminar de Ausência de Condição de
Prosseguibilidade da Ação Penal Militar, em virtude de o Apelante ter sido
licenciado do Serviço Ativo do Exército.
3. É do conhecimento da Corte o meu entendimento segundo o qual a
manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição
de procedibilidade da ação penal militar. Sem essa medida administrativa não há
possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase
recursal.
4. No caso em tela, o ora Apelante foi licenciado das fileiras do
Exército, a contar do dia 30/12/2021.
5. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste,
uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o
processo, dando causa à ausência da condição de procedibilidade/prosseguibilidade
do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo
para admissibilidade do recurso.
6. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir
transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO
MILITAR NO CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
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2/16
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que
em fase recursal, a superveniência de nova ausência do militar,
caracterizadora
da
mesma
espécie
delitiva,
prejudica
o
prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que,
em decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e
consequente inspeção de saúde, seja definida a situação funcional do
agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor.
Decisão majoritária.” (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/
Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014)
7. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta
Corte Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a
condição é a reversão ao serviço ativo.”
8. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF,
aplicando-se, inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim
ementados, ipsis litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457,
§2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.” (Habeas Corpus nº
90838, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
14/10/2008 e publicado em 22/05/2009).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
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PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.” (Habeas Corpus nº
108197, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 13/12/2011, publicado em 15/02/2012).
9. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. E, em 9/12/2015, o Ministro LUÍS
ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento
jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta”.
10. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in
litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa,
decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção
cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme
recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é
elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA
DATA DO TERMO DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
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4/16
RETIFICAÇÃO
EM
PREJUÍZO
DO ADMINISTRADO.
NÃO
CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser
praticado por militar. A sua consumação opera com a ausência
injustificada por mais de oito dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta
a perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de
ausência, passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação
impeditiva da consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a
retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos pretéritos
prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda
Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA.
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1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §
2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n.
169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC
n. 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n.
161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n.
161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o
Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal
Militar, “consumada a deserção de praça especial ou praça sem
estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se
praça estável será agregada’. O processo ficará suspenso,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art.
457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do
mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar
ou for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando
julgado apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de
incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de
Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º
e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo,
após a captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da
aptidão na inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar
(reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa
condição de militar da ativa durante todo o processo e, se condenado,
durante a execução da pena.
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10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição
de militar da ativa é condição necessária não só para a consumação
do crime de deserção, mas também para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009;
HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido
por militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa
condição na ocasião da consumação do delito, durante o processo, no
momento da condenação e da execução da pena. Tanto assim que o
desertor, se condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal
militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só os
militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para
o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente,
para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da concessão
da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase
totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é
formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório,
não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção,
eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para
o crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois
anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que ‘a
pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar,
é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a
suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal
militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena
disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois
anos’.
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12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar,
cabe concluir que não há condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal. Não há como processar um civil pelo
crime de deserção: ‘Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando
a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução
da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC
103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 06.11.2017. 13. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a
Ação Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n.
7000560- 97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do
art.
192
do
Regimento
Interno
do
Supremo
Tribunal
Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra
CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de
29/5/2019). (Grifos nossos).
11. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do
Eg. Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria
daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do
eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para
determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento da
ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093
DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos nossos).
12. Dessa forma, suscitei, de ofício, preliminar de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar e do presente recurso em
relação ao ex-Sd Ex KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA, concedendo habeas
corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alíneas “b”, ambos do
CPPM, para tornar sem efeito a Sentença condenatória e determinar o arquivamento
do processo sem renovação.
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II – Preliminar, de ofício, de extinção da punibilidade pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
13. Suscitei, de ofício, preliminar de prescrição da pretensão punitiva,
para decretar a extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, inciso IV,
combinado com o art. 125, VII, e o art. 129, todos do CPM.
14. A doutrina classifica os crimes quanto à forma de ação em crimes
instantâneos, permanentes e crimes instantâneos com efeitos permanentes. Portanto,
antes de adentrar na contagem do prazo, faz-se necessária a análise da natureza
desse tipo penal militar próprio.
15. Em que pese algumas divergências sobre o tema, esta Corte
Castrense adotou, por diversas vezes, o entendimento de que o crime de deserção
consuma-se no momento em que transcorreu o período de graça, classificando-o
como instantâneo, mas com efeitos permanentes, pois resulta numa falta permanente
do agente que se mantém ausente do serviço militar.
16. Verifica-se, portanto, que o Superior Tribunal Militar tem
transitado entre as duas correntes, ora decidindo com base no entendimento de que o
crime de deserção é um crime permanente, ora um crime instantâneo de efeitos
permanentes.
17. Entendo que o caráter permanente da deserção decorre da
própria mens legis, ao consignar um marco consumativo, com o seu
aperfeiçoamento se exaurindo após o oitavo dia de ausência, mas com efeitos
permanentes.
18. Diferente de crimes como porte e guarda de drogas, ocultação de
cadáver, extorsão mediante sequestro, em que a consumação acontece numa ação ou
omissão de natureza permanente, na qual a ofensa ao bem jurídico se dá de maneira
constante e cessa de acordo com a vontade do agente, a deserção se consuma em
momento determinado (consumação imediata), sem qualquer prolongação.
19. Duas situações, penso eu, levam a se confundir a deserção com um
crime permanente. A primeira diz respeito ao fato de o desertor poder ser preso a
qualquer momento, como se em estado de flagrância estivesse. Ocorre que esse
argumento não se sustenta, uma vez que a possibilidade de prisão do desertor não
decorre da situação de flagrante delito, mas sim da natureza especial do crime
propriamente militar, como a própria Constituição Federal assinala, em seu artigo 5º,
inciso LXI:
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“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;”
20. Como se vê, no mesmo artigo em que se autoriza a prisão em
flagrante, a Lei Maior acrescenta a hipótese de prisão em crimes militares próprios.
Ora, se o militar que desertou se encontrasse em flagrante delito, seria
absolutamente desnecessária a menção aos crimes militares próprios, deixando claro
que não está a se falar de flagrante delito.
21. Ao lado disso, quando se analisa o artigo 243 do Código de
Processo Penal Militar, ao dispor que: “Qualquer pessoa poderá e os militares
deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante
delito.” vê-se claramente que a situação de um militar desertor é diferente de um
agente em flagrante delito, tanto que por diversas vezes é tratado e citado
separadamente, seja pela legislação infraconstitucional, seja pela própria
Constituição Federal, como anteriormente demonstrado.
22. A outra situação diz respeito ao fato de a ofensa ao bem jurídico
tutelado se perdurar enquanto o desertor permanecer ausente. Todavia, o fato de a
ofensa não cessar, por si só, não pode caracterizar a permanência, pois, se assim o
fosse, delitos que a doutrina e a jurisprudência consideram, sem nenhuma
divergência, como crimes instantâneos, como o furto, por exemplo, seria
classificado como permanente. Porém, não é o que ocorre.
23. Para esses tipos de crimes, onde a consumação não se protrai no
tempo, mas os efeitos da ofensa ao bem jurídico permanecem, tem-se a definição de
crime instantâneo e de efeitos permanentes, no qual a consumação também ocorre
em momento determinado, mas os efeitos dela decorrentes são indeléveis, como no
homicídio consumado, por exemplo.
24. É o caso da deserção, uma vez que a sua consumação é
determinada e instantânea, mais até do que em outros crimes, já que na deserção a
consumação tem hora exata para ocorrer, à 0h:00 do 9ª dia de ausência. Caso o
militar seja capturado ou se apresente à 0h 1min, ou seja, um minuto após a hora
limite, o crime já está consumado.
25. Considerar um crime como permanente em face de seus efeitos, no
caso, concluir que a deserção é um crime permanente, cessando tão somente quando
da apresentação ou captura do militar, é o mesmo que classificar todos os crimes em
que o agente deixa de reparar o dano, como crime permanente, por exemplo: seria
exigir que o agente que cometeu o furto devolvesse a res furtiva para a vítima para
que cessasse a permanência.
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26. De outra parte, nos crimes havidos como permanentes em que há
plena coerência na doutrina e na jurisprudência, a saber: sequestro, cárcere privado
ou a redução de alguém à condição análoga a de escravo, o agente precisa se
entregar e ser preso para cessar a permanência. Já na deserção, exige-se do trânsfuga
que se apresente para ser preso e retorne à condição de militar, situação que o
motivou a cometer o crime. Tal exigência, por si só, já revela a incompatibilidade de
se considerar crime dessa natureza como permanente, já que a conduta criminosa só
cessa quando o agente abrir mão de sua própria liberdade, exigência incabível.
27. Com efeito, há que se reconhecer que se está diante de um tema de
definição e interpretação nebulosas, sendo comum a confusão, sobretudo entre o
crime instantâneo de efeitos permanentes e o crime permanente, com julgados que
avaliam os efeitos e resultados do crime no lugar da análise da forma como se dá o
momento consumativo e sua relação com a ação ou omissão constante no tipo penal.
28. Aliás, na perspectiva do renomado jurista Alberto Silva Franco:
“Nos ordenamentos penal e processual penal brasileiros, há uma
conceito desnorteante, na medida em que, de um lado, não apresenta
definição legal e, de outro, se caracteriza por ser extremamente
gravoso para o acusado.
Trata-se do chamado crime permanente, que, na perspectiva de
Eberhard Struensee, ‘carece de determinação e reconhecimento legal
e que tampouco encontrou esclarecimento suficiente nem na
jurisprudência, nem nas ciências, sendo empregado em manifestações
completamente heterogêneas’ e sempre a dano do acusado.
Diante de sua carência conceitual sob o ângulo legal, doutrina e
jurisprudência objetivaram, sem sucesso, balizar os contornos do
crime permanente, aderindo-o indiferentemente à formulação de tipos
penais em abstrato. Assim, existiria crime permanente quanto a tipos
penais que comportem a ideia de consumação final protraída no
tempo.
Tal posicionamento conduz o juiz/intérprete a situações de difícil
solução, correndo-se também o risco de um determinado nível de
subjetividade, na medida em que a doutrina ou a jurisprudência
aderem, com um certo grau de indiferença, em relação a figuras
criminosas
que
lhes
aprouver,
o
rótulo
de
crime
permanente.” (ZIPPER, Patricia S. La questión del concurso entre
delitos permanentes e instantâneos. Dogmática Penal entre naturalismo
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y normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee. Buenos
Aires: AD-HOC, 2011, p. 761. https://www.conjur.com.br/2018-set-
04/silva-franco-crime-permanente-conceito-procura-significado)
29. Interessante observar que a maior preocupação do festejado
professor Silva Franco na conceituação de um crime como permanente, decorre do
fato de, em assim o sendo, o dies a quo da contagem do prazo prescricional passa a
ser a data em que se encerra a permanência, uma vez que, por meio de entendimento
jurisprudencial, se estabelece um gravame, digo eu, de direito material, ao réu.
30. No Direito Penal Militar acontece o mesmo, na medida em que o
artigo 125, § 2º, alínea “c”, do Código Penal Militar, prevê que, nos crimes
permanentes, a prescrição começa a correr na data em que cessou a permanência.
Ocorre que, no artigo 132 do mesmo Códex, o referido gravame vem previsto de
forma especial e que revela de forma clara não se estar tratando de crime
Permanente, senão vejamos:
“Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da
prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a
idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.”
31. Ora, o próprio artigo 132 reconhece que o prazo prescricional está
correndo enquanto o réu é desertor, tanto que prevê a hipótese do prazo ter
decorrido, fazendo a ressalva no tocante a extinção da punibilidade nesses casos.
Dessa forma, não é necessário qualquer esforço interpretativo para concluir que se o
prazo prescricional pode decorrer enquanto o agente mantém-se ausente é porque a
própria Lei Substantiva Castrense reconhece que o crime de deserção não é
permanente, afinal, se permanente fosse, não haveria que se falar em prazo
decorrido.
32. Além disso, a Deserção é conceitualmente um crime de mera
conduta, isto é, crime que se consuma com a vontade livre e consciente do militar
em se ausentar da sua unidade sem licença, o que reforça o entendimento acerca de
seu caráter instantâneo. Sobre esta categoria de crime, define Manoel Pedro
Pimentel:
“Crime de mera conduta é aquele em que a ação ou omissão bastam
para constituir o elemento material (objetivo) da figura típica
penal.” (PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 86).
33. De outra parte, ao se aceitar que o delito de deserção é um crime
permanente, deparamo-nos com a teratológica hipótese de um civil praticar o
referido crime, já que da consumação do crime resulta a exclusão obrigatória do
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militar, que passa a ostentar o status de civil, conforme o comando do art. 456, § 4º,
do CPPM.
34. Trago à colação alguns julgados desta Corte no mesmo
sentido, verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
DESERÇÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA.
CRIME
INSTANTÂNEO
COM
EFEITOS
PERMANENTES. PRELIMINAR ACOLHIDA.
Em preliminar, a defesa arguiu a declaração da extinção de
punibilidade pelo transcurso do lapso prescricional entre a data do
recebimento da Denúncia e a da prolação da Sentença condenatória.
Conforme marco consignado pelo legislador no ordenamento jurídico
substantivo castrense (artigo 187), o crime de deserção aperfeiçoa-se
após o oitavo dia de ausência não autorizada. Reforça tal
entendimento o art. 451 do CPPM, ao consignar a lavratura do termo
de deserção após ocorrência do injusto. Logo, a consumação se
exaure no instante em que transcorre o período de graça. Destarte,
trata-se de crime instantâneo. Todavia seus efeitos são permanentes,
na medida em que permanece a falta do agente que deveria ter se
tornado militar. Por outro lado, caso fosse admitida a hipótese de
classificar a deserção como crime permanente, chegar-se-ia a
anômala situação de um civil vir a praticar tal delito, tido como crime
propriamente militar, na medida em que os crimes permanentes se
protraem no tempo. Na espécie, o recurso é exclusivo da defesa e o
imputado se apresentou, de modo que a prescrição passa a ser
regulada pela pena imposta na Sentença e aplica-se a regra geral da
prescrição (art. 125 do CPM), em detrimento da especial, adotada
para os trânsfugas (art. 132 do CPM). Como o desertor, ao tempo da
consumação do crime, ainda não havia adquirido 21 (vinte e um) anos
de idade, deve o prazo prescricional se reduzido pela metade (art. 129
do CPM). Acolhida a preliminar de prescrição da pretensão punitiva,
pela pena em concreto, na sua forma retroativa. Decisão por maioria
de votos. (STM, Ap. 0000090-10.2015.7.06.0006, Relator: Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Julgamento
em 15/02/2018. DJe 09/03/2018).
“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO
CONDENADO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA
EM
FACE
DOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
DA
PROPORCIONALIDADE,
DA
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INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
NATUREZA
JURÍDICA
DE
ILÍCITO
ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DO
“SURSIS” AO CRIME DE DESERÇÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA NO
CPM E NO CPPM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO.
PRECEDENTES. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. DECISÃO
PASSÍVEL
DE
EVENTUAL
RECURSO
NA
2ª
INSTÂNCIA.
PRECEDENTE DO STF.
1 . No caso em questão, a autoria e a materialidade do delito ficaram
comprovadas pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do
Acusado, bem como pelas próprias características do crime de
deserção que é de mera conduta, de consumação instantânea e de
efeitos permanentes.
2. É firme a jurisprudência desta Corte Castrense no sentido de que a
condenação por crime de deserção não ofende os princípios da
Proporcionalidade, da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade.
3. O fato se amolda perfeitamente aos preceitos do art. 187 do Código
Penal Militar, o qual não contém qualquer previsão no sentido de que
conduta dessa natureza seja tratada como ilícito de natureza
administrativa.
4. O benefício do “sursis” não se aplica ao crime de deserção por
expressa vedação legal prevista no art. 88, inciso II, alínea “a”, do
CPM e art. 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM, tendo sido os
referidos dispositivos recepcionados pela Constituição Federal de
1988, consoante sedimentada jurisprudência desta Corte.
5. A execução imediata da pena só é cabível depois de esgotados, na 2ª
instância, os recursos passíveis de discussão de fatos e provas.
6. Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM -Apelação nº 112-
98.2015.7.05.0005, Rel. Min. Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Rev. Min. Barroso, Julg. 01/09/2016) (destacamos).
“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO
CONDENADO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONDUTA
MATERIALIZADA.
DOLO
CARACTERIZADO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N° 3
DO STM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
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1. No caso em questão, diferentemente do alegado pela Defesa, a
autoria e a materialidade do delito ficaram comprovadas, mormente,
pelo Termo de Deserção e pelo interrogatório do Acusado, bem como
pelas próprias características do crime de deserção, que como cediço
é de mera conduta, de consumação instantânea e de efeitos
permanentes.
2. Os alegados motivos para a deserção não superaram o universo das
desculpas sem comprovação nos autos, não cabendo a tese de estado
de necessidade exculpante previsto no art. 39 do CPM.
3. Meras alegações de situações familiares ou particulares
desacompanhadas de provas não podem ser aceitas como excludente
de culpabilidade, conforme Súmula nº 3 desta Corte Castrense.
Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM - Apelação nº 112-
31.2014.7.11.0211, Rel. Min Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Rev. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, Julg.
09/03/2016) (destacamos).
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO.
CRIME
INSTANTÂNEO
COM
EFEITOS
PERMANENTES.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSFUGA. ART. 132 DO CPM.
OBSERVÂNCIA
OBRIGATÓRIA
DO
LIMITE
ETÁRIO.
CONSTITUCIONALIDADE.
A figura típica do art. 187 do Código Penal Militar previu o momento
consumativo da deserção ao estatuir que o prazo de ausência do
militar deve ser superior a 8 dias, não havendo que falar em crime
permanente. Ainda que escoado o prazo indicado no art. 125, inciso
VI, c/c o art. 129, ambos do CPM, para declarar-se a extinção da
punibilidade pelo advento da prescrição, estando o desertor foragido,
obrigatoriamente, há de se observar o requisito etário contido no art.
132 do mesmo Codex. Com efeito, trazendo à comparação as normas
geral e especial relativas à prescrição, não se verifica desrespeito aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que regulam
situações diversas, cada qual com suas características próprias.
Recurso provido. Decisão unânime.” (Recurso em Sentido Estrito nº
33- 20.2008.7.03.0103, Rel. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, Julg. 13/11/2011) (destaque nosso).
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35. Feitas essas considerações acerca da natureza do crime de
deserção, por considerá-lo um crime instantâneo de efeitos permanentes, passo a
análise da preliminar suscitada de ofício.
36. O desertor se ausentou sem autorização de sua unidade militar a
partir do dia 20/6/2013, consumando o crime de deserção no dia 29/6/2013. Porém,
veio a completar a maioridade apenas na data de 11/9/2012, ou seja, somente após a
consumação
do
injusto
penal.
Mais
adiante,
o
desertor
apresentou-se
voluntariamente em 22/6/2021, quando já era maior de 21 anos.
37. Consoante o meu entendimento de que a deserção é um crime
instantâneo de efeitos permanentes, o desertor era menor ao tempo da prática
delitiva, fazendo jus ao benefício da redução pela metade da prescrição, nos termos
do artigo 129 do CPM.
38. Isso porque da Sentença que condenou o Apelante à pena de 6
(seis) meses de detenção, cuja disponibilização no sistema e-Proc se deu em
5/10/2021, até a data de hoje, julgamento desta Apelação, transcorreu mais de 01
(um ano). Como o Ministério Público não se insurgiu contra o decreto condenatório,
passou a prescrição a ser regulada pela pena em concreto.
39. Na forma do artigo 125 do CPM, observa-se que a prescrição
ocorrerá num prazo de 2 (dois) anos, a teor do seu inciso VII. Porém, ao tempo da
consumação do crime (29/6/2013), o desertor ainda não possuía 21 anos de idade, o
que autoriza a redução do prazo prescricional à metade, a teor do artigo 129 do
CPM, ou seja, prazo de 01 (um) ano.
40. Tem-se, portanto, que entre a sentença condenatória (5/10/2021) e
a data deste julgamento, já transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano, o que
impende declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva do Estado contra KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA, pela pena
em concreto, nos termos dos artigos 123, inciso IV, 125, inciso VII, e 129, todos do
CPM.
41. Ante o exposto, suscitei, de ofício, preliminar de prescrição da
pretensão punitiva, decretando a extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123,
inciso IV, combinado com o art. 125, VII, e o art. 129, todos do CPM.
Por essas razões, votei vencido suscitando, de ofício, preliminar de
falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar e do
presente recurso em relação ao ex-Sd Ex KESSY JOHN DA SILVA PEREIRA,
concedendo habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alíneas
“b”, ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença condenatória e determinar o
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arquivamento do processo sem renovação; suscitei, ainda, de ofício, preliminar de
prescrição da pretensão punitiva, decretando a extinção da punibilidade, com fulcro
no art. 123, inciso IV, combinado com o art. 125, VII, e o art. 129, todos do CPM.
Brasília, 7 de dezembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 19/12/2022, às 16:37:40
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