Tribunal: STM
Processo: 7000015-85.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. MPM E DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DA CONDIÇÃO DE

PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME

DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO VERBETE Nº 3 DA SÚMULA DO STM. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.

MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE OU EXCULPANTE. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO. SURSIS. ART. 626, "A", DO CPPM. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DO REGIME

INICIAL ABERTO EM CASO DE CASSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RÉU CIVIL. APELO DEFENSIVO.

PROVIMENTO PARCIAL. APELO MINISTERIAL. DESPROVIMENTO. UNANIMIDADE.

1. O licenciamento do Acusado não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. As causas

de extinção da punibilidade encontram-se previstas no art. 123 do CPM, não constando a

hipótese da perda do status de militar no rol, não sendo permitido ao Órgão Julgador criar causa

extintiva de punibilidade. Preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade em razão do

licenciamento do Militar. Rejeição por maioria.

2. O crime de Deserção, em tempo de paz, revela-se instrumento de regularidade de

funcionamento das Forças Armadas; sua tipificação visa resguardar os bens jurídicos intrínsecos

da caserna: a hierarquia e a disciplina. É pacífico o entendimento da recepção do referido crime

pela Carta Magna, não havendo violação à norma constitucional. Preliminar de

inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz. Rejeição por unanimidade.

3. O Enunciado número 3 da súmula deste Superior Tribunal Militar manifesta a distribuição do

ônus de provar daquilo que se alega, sem tolher o livre convencimento do julgador ou determinar

tipo, qualidade ou quantidade da prova. A Redação do art. 297 do CPPM ratifica tal

entendimento, não subsistindo inconstitucionalidade no Enunciado. Preliminar de

inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da súmula do Superior Tribunal Militar. Rejeição por

unanimidade.

4. O estado de necessidade justificante se diferencia do estado de necessidade exculpante, tendo

em vista, principalmente, o valor do bem jurídico que se sacrifica em prol do interesse que se

defende. Nesse sentido, não houve comprovação referente a nenhum dos institutos, haja vista

que as alegações do Apelante vieram desvinculadas de qualquer arcabouço probante, devendo,

portanto, ser aplicado o Enunciado nº 3 da Súmula e precedentes deste Superior Tribunal Militar.

5. Faz-se premente o provimento parcial do recurso, mesmo sem pedido expresso da defesa, para

excluir a condição obrigatória do sursis, prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM, por se tratar

de circunstância que independe da vontade do réu.

6. Havendo o licenciamento do militar das Forças Armadas, tendo, portanto, o Acusado

readquirido a condição de civil, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena

ao crime de deserção deve ser mitigada. Em decorrência lógica, diante da inexistência de previsão

no CPM acerca da fixação de regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, em

observância ao princípio constitucional da individualização da pena, deve-se aplicar,

subsidiariamente, o Código Penal comum, fixando-se o regime inicialmente aberto em caso de

descumprimento das condições do sursis.

Apelo Defensivo provido parcialmente. Apelo do Ministério Público Militar desprovido. Decisão

por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000015-85.2022.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E EDINEI CHRISTIAN LORANDI
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E EDINEI CHRISTIAN LORANDI
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
04/04/2022 a 07/04/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da ação penal militar
suscitada pela Defesa, contra os votos dos Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS que acolhiam a
preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade/procedibilidade
suscitada pela DPU, em razão do licenciamento ex officio do ex-Sd Ex EDINEI
CHRISTIAN LORANDI das fileiras do Exército, e concediam Habeas Corpus, de
ofício, com fulcro no art. 70, c/c o art. 67, alínea "b", ambos do CPPM, tornando
sem efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo
sem renovação. Na sequência, por unanimidade, rejeitou as preliminares
defensivas de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz e do
enunciado da Súmula nº 3 do STM. Proferiu voto o Ministro Presidente, ex vi do
art. 69, inciso I, do RISTM. Em seguida, no mérito, por unanimidade, deu
provimento parcial ao Apelo da Defesa para, tão somente, excluir a
obrigatoriedade do cumprimento do disposto na alínea "a" do art. 626 do CPPM,
mantendo-se os demais termos da Sentença guerreada, e negou provimento ao
Apelo do Ministério Público Militar, nos termos do voto do Relator Ministro
LEONARDO PUNTEL.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ BARROSO FILHO
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO
LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS fará declaração de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
EDMAR JORGE DE ALMEIDA

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Poder Judiciário
Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar

APELAÇÃO Nº 7000015-85.2022.7.00.0000
RELATOR: Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL
REVISOR: Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E EDINEI CHRISTIAN LORANDI
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E EDINEI CHRISTIAN LORANDI
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÕES. MPM E DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE
PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM
TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO VERBETE Nº 3 DA SÚMULA DO STM.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE
JUSTIFICANTE OU EXCULPANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SURSIS.
ART. 626, "A", DO CPPM. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DO REGIME
INICIAL ABERTO EM CASO DE CASSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RÉU CIVIL.
APELO DEFENSIVO. PROVIMENTO PARCIAL. APELO MINISTERIAL.
DESPROVIMENTO. UNANIMIDADE.

1. O licenciamento do Acusado não impede o prosseguimento da Ação
Penal Militar. As causas de extinção da punibilidade encontram-se
previstas no art. 123 do CPM, não constando a hipótese da perda do
status de militar no rol, não sendo permitido ao Órgão Julgador criar
causa extintiva de punibilidade. Preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade em razão do licenciamento do Militar. Rejeição por
maioria.

2. O crime de Deserção, em tempo de paz, revela-se instrumento de
regularidade de funcionamento das Forças Armadas; sua tipificação visa
resguardar os bens jurídicos intrínsecos da caserna: a hierarquia e a
disciplina. É pacífico o entendimento da recepção do referido crime pela
Carta Magna, não havendo violação à norma constitucional. Preliminar
de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz.
Rejeição por unanimidade.

3. O Enunciado número 3 da súmula deste Superior Tribunal Militar
manifesta a distribuição do ônus de provar daquilo que se alega, sem
tolher o livre convencimento do julgador ou determinar tipo, qualidade
ou quantidade da prova. A Redação do art. 297 do CPPM ratifica tal
entendimento, não subsistindo inconstitucionalidade no Enunciado.
Preliminar de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da súmula do
Superior Tribunal Militar. Rejeição por unanimidade.

4. O estado de necessidade justificante se diferencia do estado de
necessidade exculpante, tendo em vista, principalmente, o valor do
bem jurídico que se sacrifica em prol do interesse que se defende.

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Nesse sentido, não houve comprovação referente a nenhum dos
institutos, haja vista que as alegações do Apelante vieram
desvinculadas de qualquer arcabouço probante, devendo, portanto, ser
aplicado o Enunciado nº 3 da Súmula e precedentes deste Superior
Tribunal Militar.

5. Faz-se premente o provimento parcial do recurso, mesmo sem
pedido expresso da defesa, para excluir a condição obrigatória do
sursis, prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM, por se tratar de
circunstância que independe da vontade do réu.

6. Havendo o licenciamento do militar das Forças Armadas, tendo,
portanto, o Acusado readquirido a condição de civil, a regra proibitiva à
aplicação da suspensão condicional da pena ao crime de deserção deve
ser mitigada. Em decorrência lógica, diante da inexistência de previsão
no CPM acerca da fixação de regime para cumprimento da pena
privativa de liberdade, em observância ao princípio constitucional da
individualização da pena, deve-se aplicar, subsidiariamente, o Código
Penal comum, fixando-se o regime inicialmente aberto em caso de
descumprimento das condições do sursis.

Apelo Defensivo provido parcialmente. Apelo do Ministério Público
Militar desprovido. Decisão por unanimidade.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar defensiva de ausência de condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar em razão do licenciamento ex officio do Acusado; por
unanimidade em rejeitar a preliminar defensiva de inconstitucionalidade do crime de Deserção em tempo
de paz; por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de nulidade do enunciado da Súmula nº 3 do
STM. No mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso da Defesa, para, tão somente,
excluir a obrigatoriedade do cumprimento do disposto na alínea "a" do art. 626 do CPPM, mantendo-se os
demais termos da Sentença guerreada, e ainda, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo do
Ministério Público Militar.

Brasília-DF, 7 de abril de 2022.

Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações interpostas pelo Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça do Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar (CJM), que, por unanimidade, condenou EDINEI CHRISTIAN LORANDI, ex-Sd Ex, à pena de
6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, em regime inicialmente
aberto, em caso de cumprimento de pena, e o direito de recorrer em liberdade. Ainda, decidiu o

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Conselho Sentenciante, por maioria (4x1), conceder o sursis ao Acusado.

A Exordial narra, em síntese, que o Acusado, no dia 13/11/2020 (evento 1, processo nº7000010-
95.2021.7.03.0103), consciente e voluntariamente, ausentou-se sem licença da unidade militar onde servia,
o 3º Grupo de Artilharia Antiaérea, em Caxias do Sul/RS, permanecendo ausente por mais de 8 (oito) dias, de
acordo com Termo de Deserção (Evento 1, doc. 12, IPD nº 7000128-08.2020.7.03.0103).

Registra-se que a captura do desertor ocorreu em 5/2/2021 (evento 24, IPD), sendo considerado apto para o
serviço do Exército após a inspeção de saúde.

A prisão preventiva do Desertor foi decretada em 6/2/2021 (IPD eventos nº 36/39).

Em 12/2/2021, este Relator deferiu liminar em habeas corpus, para colocar o Desertor em liberdade (evento
64, IPD).

O Alvará de Soltura foi cumprido em 13/2/2021(evento 79, IPD).

Em 17/2/2021, o Ministério Público Militar denunciou o ex-Sd Ex EDINEI CHRISTIAN LORANDI pela prática do
crime previsto no art. 187 do CPM. (evento 1, processo nº 7000010-95.2021.7.03.0103).

Em 19/2/2021, a Denúncia foi recebida (evento, 1 doc. 2, processo nº 7000010-95.2021.7.03.0103) pelo
Juízo da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, sendo o Acusado devidamente citado em 2/3/2021
(evento 18, processo nº 7000010-95.2021.7.03.0103).

No bojo da instrução processual, na sessão de 6/4/2021, foram inquiridas as testemunhas de Acusação
(eventos 23/26, processo nº 7000010-95.2021.7.03.0103.)

A defesa, por sua vez, não arrolou testemunhas (evento 30, processo nº 7000010-95.2021.7.03.0103).

O licenciamento do Acusado ocorreu a contar de 12/5/2021 (evento 40, processo nº 7000010-
95.2021.7.03.0103) sendo que em 7/6/2021, foi realizado o seu interrogatório (eventos 45/47, processo nº
7000010-95.2021.7.03.0103).

Em 29/9/2021, foi proferida a Sentença pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria
da 3ª CJM, que, por unanimidade, condenou o Acusado à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso
nas sanções do art. 187 do CPM, com o direito de apelar em liberdade e o regime inicial aberto, em caso de
necessidade de cumprimento da reprimenda, tendo sido concedido benefício do sursis por maioria dos
integrantes do Conselho. No julgamento, ficou vencido o Ten Cel Carlos Guilherme Maciel Regus, que negava
o benefício do sursis ao Acusado.

Em seus fundamentos, o Juízo sentenciante ponderou que os autos delinearam a autoria e a materialidade
do crime, não existindo causa impeditiva de condição de prosseguibilidade nem de exclusão de
culpabilidade em razão da falta de comprovação dos argumentos defensivos apresentados em juízo.

O Parquet Militar e a Defesa tiveram as intimações eletrônicas confirmadas em 9/10/2021 (sábado) (evento
89, processo nº 7000010-95.2021.7.03.0103).

Inconformados com a sentença, a Defensoria Pública da União apelou no dia 16/10/2021. Por sua vez, o
Ministério Público Militar interpôs recurso de Apelação em 18/10/2021 (eventos 91 e 94, processo nº
7000010-95.2021.7.03.0103).

A Defesa, nas suas razões, postulou, preliminarmente:

I) pela necessidade da extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de condição de
prosseguibilidade da ação penal, uma vez que o Réu foi licenciado do Exército;

II) pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz, requerendo,
nesse prisma, que fosse procedida a interpretação do artigo 187 do CPM conforme a Constituição;

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III) pela inconstitucionalidade do enunciado da Súmula nº 3 do STM por entender que este verbete não
guarda sintonia com os princípios da presunção da inocência e do livre convencimento motivado.

No mérito, pugna pela absolvição do Acusado, alegando estar caracterizado o estado de necessidade
exculpante.

O Ministério Público Militar, nas suas razões, requer, em síntese, que a sentença seja reformada sob o
enfoque de serem indevidas a concessão da suspensão condicional da pena, bem como a fixação do regime
inicial aberto da reprimenda arbitrada pelo juízo de primeiro grau ao Acusado.

Segundo o Parquet Milicien, o artigo 88, inciso II, alínea "a", do CPM, proíbe expressamente a concessão
do sursis ao crime de Deserção. Ainda em sede de argumentação, avaliou, com esteio no artigo 62 do
mesmo Código, que o militar licenciado (civil) deve cumprir a pena em estabelecimento penal comum, não
sendo admissível a concessão do regime aberto de cumprimento da pena.

Em contrarrazões ao recurso do Ministério Público, a defesa refutou os argumentos com esteio na doutrina e
na jurisprudência predominante deste Superior Tribunal Militar.

No ponto referente à fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, ponderou a omissão do
Código Penal Militar nesse tema, razão pela qual defendeu a aplicação, por analogia, do artigo 33 do Código
Penal Comum.

Em contrarrazões ao Recurso da Defesa, o Ministério Público Militar defendeu a presença da condição
de prosseguibilidade da ação penal, uma vez que, no momento do oferecimento da denúncia, o
Acusado ostentava a condição de Militar. No mérito, ponderou que a tese do estado de necessidade carece
de comprovação, razão pela qual entende que a condenação deve ser mantida, salvo no tocante à
concessão do sursis bem como a concessão do regime aberto ao Acusado, em caso de cumprimento de
pena.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. EDMAR JORGE DE
ALMEIDA, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso da Defesa e pelo conhecimento e
provimento do recurso do Ministério Público Militar, para que seja negada a concessão do sursis e
reconhecido o regime fechado para o início do cumprimento da pena fixada na sentença.

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os presentes recursos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser
conhecidos.

Antes, porém, de se adentrar ao mérito recursal, faz-se necessário analisar as preliminares suscitadas pela
Defensoria Pública da União, quais sejam:

I) A ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal;

II) A inconstitucionalidade do crime de Deserção em tempo de paz;

III) A inconstitucionalidade do enunciado nº 3 da Súmula do STM.

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUBILIDADE

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Pugna a Defesa pela extinção da presente ação penal alegando a falta de condição de prosseguibilidade.
Fundamenta o pleito sob o argumento que, em razão de o Acusado ter sido licenciado do serviço militar a
contar de 12/5/2021, o processo deveria ser extinto sem julgamento de mérito.

Em que pese a argumentação da Defesa, seu pleito não merece ser acolhido.

A condição de procedibilidade consubstancia-se em um requisito que está associado ao início da ação penal,
desse modo, no tocante ao delito de Deserção, ao ser o crime praticado é indispensável para oferecimento
da denúncia que o Acusado seja militar da ativa. De outro modo, a condição de prosseguibilidade (continuar
o acusado a ser militar) relaciona-se ao seu prosseguimento - regular processamento até decisão final.

Em relação à Praça sem estabilidade, como o caso, para o regular processamento da peça acusatória, o
Código exige a reinclusão do Acusado, conferindo-lhe, novamente, a condição de militar que perdera ao, em
tese, consumar a deserção, conforme disposto no § 3º do artigo 457 do CPPM, que diz:

§ 3º Reincluída que seja (...) a praça sem estabilidade (...), o
comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à Auditoria de cópia do ato de reinclusão.
(...). O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará
vista, por 5 (cinco) dias, ao procurador, que (...) oferecerá denúncia (...).

Assim, para o início do processo por Deserção, além das condições genéricas da ação penal, prevê o Código
de Processo Penal Militar a reinclusão do militar que foi excluído e a reversão do militar que foi agregado
(condição especial da ação penal militar).

E é nesse sentido que o enunciado nº 12 da Súmula desta Corte sedimenta o entendimento de que a ação
penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo a condição
de militar, portanto, condição de procedibilidade, como disposto no enunciado da Súmula 12, in verbis:

Súmula 12.
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o "status" de militar, condição de procedibilidade para a
"persecutio criminis", através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.

Na prática, erigir o status de militar à condição de prosseguibilidade representaria grande empecilho ao
licenciamento de militar que responde a processo de deserção. Não raro, tanto a Unidade Militar, quanto o
próprio Acusado, desejam o fim do vínculo castrense que mantêm, tão logo se conclua o período do
constitucional serviço obrigatório. Porém, o fato de responder a processo de deserção impede sua dispensa,
o que, por vezes, estimula a consumação de nova deserção.

Com pior paradigma nos deparamos quando, utilizando-se de má-fé, o Acusado vale-se do crime de
deserção para perpetuar-se nas Forças Armadas, repetindo indefinidamente a conduta criminosa.

O legislador, ao estabelecer a condição de militar para a propositura da ação penal, teve o objetivo de que o
desertor retornasse ao serviço militar obrigatório do qual se apartou para se saber qual a verdadeira razão
que o levou a desertar, pois, havendo uma causa que exclua a ilicitude ou a culpabilidade do fato-típico, o
militar também ficaria isento do processo. Da mesma forma, o militar incapaz também ficaria desobrigado
de responder criminalmente.

Nessa senda, não existe qualquer dispositivo de Direito Castrense que permita interpretar o status de militar
como condição de prosseguibilidade para que aquele que venha a ser processado pelo crime previsto no art.
187 do CPM. Ou seja, integrando o Acusado regularmente ao serviço militar ativo, à época do recebimento
da denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de interferir no
prosseguimento da ação penal militar.

Assim, embora o Apelante tenha sido licenciado das fileiras do Exército, tal situação não interfere no
prosseguimento da Ação Penal por não configurar o licenciamento causa de isenção de processo ou de

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extinção da punibilidade.

Prova disso é o próprio Código Penal Militar, que, na dicção de seu artigo 123, ao estabelecer as causas de
extinção da punibilidade, não traz a perda superveniente da condição de militar como causa de extinção da
punibilidade. Com efeito, uma cuidadosa leitura de seus dispositivos revela que o diploma não mencionou
eventual exclusão das fileiras de acusado que responda a processo de deserção já deflagrado.

Desse modo, os princípios da legalidade e da obrigatoriedade não permitem a criação de uma causa de
extinção da punibilidade por situações outras não previstas de forma explícita no Ordenamento Jurídico.

Corroborando o exposto, o Código de Processo Penal Militar dá contornos à extinção das ações penais no
parágrafo único de seu artigo 35, abaixo transcrito:

Art. 35. (...)

Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos
casos previstos neste Código. (Grifo nosso.)

Ou seja, a legislação castrense impede a criação de hipótese de extinção de processo que seja estranha às
já previstas em seu texto.

Portanto, o licenciamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria
empecilho à regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da sentença condenatória
correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal Militar

A posição majoritária desta Corte é no sentido de que a condição de militar da ativa para a procedibilidade
da Ação Penal Militar quanto ao crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar (CPM) - deserção -, é
verificada por ocasião do recebimento da Denúncia.

O STF também sufraga o entendimento de que a condição de militar deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço
das Forças Armadas, in verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE
EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá
ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição
de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal,
sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou
do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do
serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e
do art. 457, § 1º e § 2º, do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega
provimento.
(STF. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 148.992/CE. Rel. Min.
Alexandre de Moraes. Julgado em 22/6/2018)(Grifo nosso.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO
P E N A L M I L I T A R . A L E G A D A P E R D A D A C O N D I Ç Ã O D E
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO
SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS

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RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida
no momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se
perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço das
forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira
Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018. 2. In casu, o
paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6
(seis) meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à
recorrer em liberdade, sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018,
momento anterior ao afastamento do paciente do quadro das forças
armadas. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e
exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4.
O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de
recurso ou revisão criminal. 5. A reiteração dos argumentos trazidos
pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de
modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-
AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC
124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
1º/7/2015. 6. Agravo regimental DESPROVIDO.
(STF - Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 178791 Rel. Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma. Julgado em 29/5/2020). (Grifo nosso.)

Assim, considerando que o licenciamento do Acusado se deu em data posterior à deflagração da Ação Penal,
com o recebimento da Denúncia, não há qualquer nulidade que possa macular o feito acarretando a sua
extinção.

Por todas essas razões, a despeito da divergência de posições acerca do tema e com as vênias aos que
entendem de modo diverso, considero que o status de militar da ativa não é condição de
prosseguibilidade do processo pelo crime de Deserção.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da ação penal militar
suscitada pela Defesa.

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ

Alega a defesa que a criminalização do delito de Deserção em tempo de paz se encontra em desalinho com
os preceitos da Carta Cidadã de 1988. Nesse sentido, requer que seja realizada uma interpretação conforme
a Constituição, para que a Deserção seja considerada delito militar apenas em situações de guerra, ou em
casos que haja alguma alteração da normalidade institucional.

Razão não assiste à Defesa.

A Constituição Federal, em seu art. 124, disciplina a competência da Justiça Militar, por sua vez, o Código
Penal Militar, diploma recepcionado pela ordem constitucional, dispõe sobre os crimes militares.

A tipificação da conduta da Deserção no diploma castrense tutela o serviço e o dever militares com o escopo
de proteger o comprometimento, a vinculação do militar aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua
profissão, de modo que a configuração desse delito toma o aspecto de deslealdade do militar para com a
própria pátria. Destarte, considerando que a objetividade jurídica do delito busca o respeito aos princípios da
hierarquia e da disciplina; constitucional é a sua tipificação em tempo de paz.

Destaca-se que, para a Deserção em tempo de guerra, o legislador previu punição mais rigorosa, inclusive
com a previsão de pena de morte, quando consumada na presença do inimigo (arts. 391 e 392 do CPM).

Outrossim, a Deserção em tempo de paz não deixa de ser ameaçadora à ordem e à disciplina exigidas no
ambiente da caserna e nem deixa de ser conflitante com os valores éticos, de honradez e de retidão,

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exigidos daquele que integra as Forças Armadas.

Assim, não assiste razão à tese defensiva de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz,
pois embora a deserção seja, de fato, mais gravosa em momentos de guerra, o cometimento do delito em
período de normalidade institucional não possui caráter de irrelevância penal.

Portanto, constitucional é a criminalização da Deserção em tempo de paz por encontrar tal tipificação
amparada na axiologia indispensável para a proteção do serviço militar, a refletir diretamente na defesa da
Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.

Nesse sentido é a jurisprudência consolidada desta Corte Castrense:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
ACUSADO. PERDA DO STATUS DE MILITAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO.
COMPROVAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO
EM TEMPO DE PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONCESSÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. MILITAR LICENCIADO. MEDIDA DE POLÍTICA
CRIMINAL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do
trânsfuga, para fins de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a
despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com
ele não se confunde e é a única exigência feita pela norma, inexistindo
a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir por não
configurar pressuposto de prosseguibilidade. Caso o desertor seja
licenciado a bem da disciplina, fosse ele engajado ou não, o andamento
dos autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole
processual. Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. A autoria e a
materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos,
especialmente pelas provas orais colhidas. O dolo restou evidenciado
pelo sujeito ativo, sobretudo em razão de contabilizar-se, após a
consumação da deserção, 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de ausência
das atividades castrenses, período em que ficou trabalhando em
supermercado e ainda como freelancer em outros estabelecimentos da
região. Os tipos penais da deserção, inclusive nas suas
modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de
guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico
máximo, porquanto indispensáveis para a proteção do serviço
militar, a repercutir diretamente na defesa da Pátria, na
garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.
Quando da instrução criminal, a Defesa não conseguiu produzir
provas mínimas para confirmar a situação de estado de necessidade
exculpante do recorrente, situação em que se aplica o teor do Verbete
da Súmula nº 3 do Tribunal. Esta Corte castrense, por razão de política
criminal, tem adotado o entendimento consubstanciado na concessão
do benefício do sursis àquele que praticou o crime de deserção, e, no
curso do processo, perdeu a condição de militar. Provimento parcial.
Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000127-25.2020.7.00.0000
Relator: Ministra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data
de Julgamento: 5/11/2020. Data de Publicação: 1/12/2020.(Grifos
nossos.)

Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz
suscitada pela Defesa.

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PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO N° 3 DA SÚMULA DO STM

Aduz a Defensoria Pública da União a inconstitucionalidade do enunciado n° 3 da Súmula do STM por ofensa
aos princípios da presunção de inocência e do livre convencimento motivado.

Alega a DPU que equivocado está o verbete sumular ao impor ao Acusado do delito Deserção o ônus de
provar a situação justificante ou exculpante, dever que, na sua ótica, deveria ser desempenhado pelo órgão
de acusação.

Com a devida vênia à combativa Defesa, não há nada de irregular no referido preceito sumular.

A Súmula nº 3 desta Corte apenas dispõe sobre o imperativo de se provar aquilo que se alega em juízo. O
entendimento é consonante com os princípios, as normas e as regras do Direito Penal. Assim, o enunciado
não promove uma inversão do encargo de provar, nem tolhe o princípio do livre convencimento motivado do
julgador. Ao contrário, indica que, como em qualquer alegação, não basta a mera arguição de um ocorrido
sem o mínimo de comprovação, principalmente no caso de alegações de ordem pessoal por conter
elementos vivenciados e conhecidos somente pelo Acusado.

Ademais, o pedido carece de possibilidade jurídica. Os enunciados de Súmula dos Tribunais Superiores, com
exceção das súmulas vinculantes, são resumos da jurisprudência reiterada de uma respectiva Corte, e, por
não serem atos normativos em sentido estrito, não podem ter a sua constitucionalidade inquinada.

Em várias oportunidades, no que concerne à validade da Súmula, sob o prisma da legalidade e eventual
existência de vício de inconstitucionalidade reflexa, o STM apreciou a questão e firmou o seu entendimento
no sentido de que o referido Enunciado não representa ofensa aos princípios da presunção de inocência e do
livre convencimento motivado, estando em total harmonia com a Carta Magna.

Nesse conspecto, cito os seguintes julgados: APELAÇÃO Nº 7000713-33.2018.7.00.0000, Relator: Min. Ten
Brig Ar. FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, julgada, em 24/4/2019 e a Apelação nº 144
14.2016.7.03.0203. Relator: Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, julgada em 1º/3/2018, entre
vários outros.

Ainda trago os seguintes arestos de lavra desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO RECURSO
EM PAUTA PARA JULGAMENTO VIRTUAL. ESTADO DE NECESSIDADE
E X C U L P A N T E .
C O N D I Ç Ã O
D E
A R R I M O
D E
F A M Í L I A .
CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE SÚMULAS DE TRIBUNAIS
SUPERIORES. 1. Considerando a crise sanitária mundial, sem motivo
justo e fundamentado, não há razão para que o processo não seja
julgado em ambiente virtual, inexistindo qualquer prejuízo ao pleno
exercício da ampla defesa. 2. A enfermidade de membro da família, não
contemporânea ao início da consumação do delito de deserção, não é
apta a configurar situação de perigo do estado de necessidade
exculpante. 3. A aplicação da lei penal militar não é excluída pelo
defeito do ato de incorporação de arrimo de família que não é alegado
ou conhecido antes da prática do crime. 4. O crime de deserção em
tempo de paz, assim como em tempo de guerra, encontra-se em
perfeita sintonia com a Constituição Federal de 1988, a qual sinaliza
para a importância do Serviço Militar. 5. Os enunciados de Súmula
dos Tribunais Superiores não constituem atos normativos, mas
sim resumos da jurisprudência reiterada, razão pela qual não é
possível efetuar o controle de constitucionalidade. Preliminar
indeferida. Decisão unânime. Recurso conhecido e provido. Decisão
unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000045-57.2021.7.00.0000.
Relator: Ministro. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento:

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22/4/2021. Data de Publicação: 10/5/2021);(Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO MAJORITÁRIA. MÉRITO.
EFEITO DEVOLUTIVO. ANÁLISE DA MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES
RECURSAIS. ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO DEMONSTRADO.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 3. IMPOSSIBILIDADE. ART. 187
DO CPM. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE
SURSIS. DESERTOR. POLÍTICA CRIMINAL. APELO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. A condição de militar deve ser
considerada tão somente para fins de instauração do processo. Iniciado
o feito de rito especial, o superveniente licenciamento do militar das
fileiras da Força não é óbice para o prosseguimento da ação ou da
execução da Sentença. Preliminar rejeitada por maioria. Na esfera
criminal, o efeito devolutivo é amplo, de forma que a instância ad quem
pode avaliar matéria não analisada pelo juízo a quo, desde que
respeitados os limites dos pedidos arguidos pela parte, por força do
princípio tantum devolutum quantum appellatum. A exceção se
encontra nas matérias de ordem pública que, independente de
provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo. Pedidos
apresentados fora das razões do apelo são alcançados pela preclusão
consumativa. Precedentes do STM. O instituto do estado de
necessidade, como excludente da culpabilidade, previsto no art. 39 do
CPM, exige análise cuidadosa dos elementos produzidos nos autos para
o seu reconhecimento. Meras alegações pessoais, desprovidas de
provas, não configuram excludentes, segundo preceitua a Súmula nº
3 do STM. As Súmulas não estão sujeitas ao controle de
constitucionalidade por não se tratar de ato normativo. O art.
187 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal
vigente e se mostra eficaz na tutela do serviço e do dever militares.
Apesar da vedação legal, por questão de política criminal, deve ser
concedido sursis ao condenado desertor que não ostente mais o status
de militar. Autoria e materialidade demonstradas. Apelo conhecido e
parcialmente provido. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000602-15.2019.7.00.0000.
Relator: Ministro. WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de
Julgamento:3/3/2020. Data de Publicação:18/3/2020); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
PRELIMINAR. EXTINÇÃO DO FEITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR DO
ACUSADO APÓS A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO COMPROVAÇÃO.
SÚMULA Nº 3 DO STM. PROVIMENTO PARCIAL. ACUSADO EX- MILITAR.
EXCLUSÃO DA ALÍNEA "A" DO ART. 626 DO CPPM. CONDENAÇÃO
MANTIDA. UNANIMIDADE. 1. Integrando o acusado regularmente o
serviço militar ativo, à época do recebimento da denúncia, a sua
posterior exclusão das Forças Armadas não tem aptidão de interferir no
prosseguimento da ação penal militar. Preliminar rejeitada por maioria.
2. O estado de necessidade deve ser comprovado por provas idôneas e
contundentes de modo que, consoante a Súmula nº 3 do STM, meras
alegações ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas
não constituem excludentes. 3. O controle de constitucionalidade de
súmulas encontra óbice no art. 97 da Constituição Federal, que dispõe
que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a

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inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Desse
modo, não há que falar em inconstitucionalidade, considerando que
enunciados de súmulas não se inserem no conceito de Lei ou ato
normativo, sobretudo porque são despidos de normatividade, ou seja,
não têm caráter vinculante mas consistem em entendimento
jurisprudencial uniformizado acerca de determinado tema. 4. O STM
apreciou a questão acerca da legalidade e de eventual
existência de vício de inconstitucionalidade reflexa do
enunciado da súmula nº 3 do STM e firmou entendimento no
sentido de que o referido Enunciado não representa ofensa aos
princípios da presunção de inocência e do livre convencimento
motivado, estando em total harmonia com a Carta Magna.
Precedentes do STM. 5. Embora a concessão do sursis seja vedada
àqueles que cometem o crime de deserção, nos termos do art. 88, II,
alínea "a", do CPM, e do art. 617, II, alínea "a", do CPPM, o STM tem
relativizado a questão e entendido que não figuraria razoável a
manutenção da prisão daquele que não mais ostenta a condição de
militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos rigores do
estabelecimento prisional comum. Precedentes do STM. Apelo
conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.".
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000254-94.2019.7.00.0000.
Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO DE SOUSA. Data de Julgamento:
13/08/2019. Data de Publicação: 26/08/2019.) (Grifo nosso.)

Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa do enunciado da
Súmula n° 3 deste Tribunal.

MÉRITO

Trata-se de Apelações interpostas pelo Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar (CJM), que, por unanimidade, condenou EDINEI CHRISTIAN LORANDI, ex-Sd Ex, à pena de 6
(seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar , em regime inicialmente aberto,
em caso de cumprimento de pena, e o direito de recorrer em liberdade. Ainda, decidiu o Conselho
Sentenciante, por maioria (4x1), conceder o sursis ao Acusado.

No mérito, não assiste razão ao Apelo defensivo.

Verifica-se que a conduta narrada nos autos amolda-se à figura típica do delito de Deserção, capitulado no
art. 187 do CPM. Crime de mera conduta, que dispensa resultado naturalístico para a sua consumação.

No presente caso, a autoria dos fatos encontra-se demonstrada pelas robustas provas colhidas na instrução
processual.

A materialidade, por sua vez, foi constatada por meio do Termo de Deserção (Evento 1, doc. 12, IPD nº
7000128-08.2020.7.03.0103), lavrado regularmente em que consta que o Acusado, consciente e
voluntariamente, ausentou-se sem licença da unidade militar onde servia, o 3º Grupo de Artilharia
Antiaérea, em Caxias do Sul/RS, permanecendo ausente por mais de 8 (oito) dias, e que ultrapassou o
octídio legal de forma injustificada.

Dessa forma, na conduta do Acusado, está presente o elemento subjetivo do tipo penal, consistente no dolo
de se ausentar, sem autorização, do Quartel por mais de 8 (oito) dias.

Em suas razões, a Defesa pugna pela absolvição do Acusado alegando estar caracterizado o estado de
necessidade justificante. Na esteira desse raciocínio, almeja demonstrar que o Apelante cometeu o crime
porque o soldo não era suficiente para a sua subsistência, não havendo outra alternativa para a preservação
do direito à própria vida e da sua dignidade, a não ser de desertar.

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Subsidiariamente, caso não fosse configurado o estado de necessidade excludente de ilicitude, pugnou pelo
reconhecimento do estado de necessidade exculpante, alegando que, na época dos fatos, não seria
razoável exigir do Acusado conduta diversa da adotada.

Acerca dos institutos trazidos pela defesa, convém explanar que, no CPM, o estado de necessidade detém
duas configurações: uma justificante, a incidir na antijuridicidade do fato; e outra exculpante, a esvaziar a
culpabilidade do autor.

Nessa esteira, o que diferencia os dois institutos é o valor do bem jurídico que se sacrifica em prol do
defendido pelo acusado do crime. Enquanto como justificante, o art. 43 do CPM demanda que a atitude do
Acusado cause no máximo um mal menor do que aquele evitado. Em sede de excludente de culpabilidade, é
o inverso, pois o bem lesado haverá sido de igual ou maior valor que o defendido, observado que conduta
diversa não fosse razoavelmente exigida − art. 39 do CPM.

Nessa perspectiva, as alegações de ordem pessoal ou familiar pelos Acusados do crime de Deserção, em
regra, ensejam possível estado de necessidade exculpante, no qual os deveres públicos do militar de
hierarquia e disciplina, bens de maior valor, são sacrificados em prol de outro de ordem particular. Logo,
caso comprovada a circunstância, excluir-se-á a culpabilidade.

No presente feito, a Defesa traz uma nova narrativa à discussão reiterada nesta Corte, consubstanciada na
alegação estado de necessidade justificante, alegando que o Acusado se ausentou do Quartel para proteger
bem maior, a dignidade de sua própria vida.

Entretanto, não houve pelo Apelante comprovação referente a nenhuma das teses apresentadas, seja do
estado de necessidade justificante ou excludente de culpabilidade, uma vez que o argumento de que faltou
ao Quartel porque o soldo não era suficiente para a sua subsistência não veio vinculado a qualquer
arcabouço probante.

Por isso, os argumentos da Defesa não se prestam para justificar, tão pouco, exculpar a conduta do
Acusado, posto que foi voluntária e consciente.

Destarte, o Acusado poderia e deveria ter se utilizado de outros meios para resolver a situação, podendo
considerar todas as alternativas possíveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros para resolver os
alegados problemas com ingestão de álcool e as desavenças com os familiares, não se justificando ou
exculpando a prática delitiva, fato que autoriza a aplicação da Súmula nº 3 dessa Corte Castrense, in verbis:

Súmula nº 3 do STM.
Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas. (Aprovada - DJ1, 02.05.1980, p. 3021).

Também nesse sentido, destaco entendimento pacífico deste Tribunal, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR
DE PERDA DE OBJETO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. PRELIMINARES
DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM TEMPO DE
PAZ E DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE.
MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO.
APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O STM, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de
que o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade
do crime do art. 187 do CPM. Assim, a superveniente exclusão do
militar da Força à qual integra não tem o condão de interferir no
andamento da Ação Penal Militar ou da execução penal já deflagrada.
Outrossim, consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição
de militar é exigida tão somente para o regular processamento da peça
acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade. Preliminar

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rejeitada. Decisão por maioria. 2. A Constituição da República consigna
em seu art. 124 que é competência da Justiça Militar processar e julgar
crimes militares definidos em lei. Desse modo, esta Justiça
Especializada da União possui competência para julgar todas as
pessoas que são denunciadas pela prática de crimes militares definidos
em lei, sejam elas inclusive indivíduos que perderam a condição de
militar. Nesse sentido, o STM consolidou jurisprudência no sentido de
que a condição do sujeito ativo do crime, seja ele militar ou civil, é
indiferente para fins de submissão à Jurisdição da Justiça Militar da
União e que a perda da condição de militar no curso do processo em
nada altera a competência da Justiça Castrense. Preliminar rejeitada.
Decisão unânime. 3. Para fazer jus à redução do prazo prescricional
prevista no art. 129 do CPM, o Acusado deve contar com menos de
vinte e um anos na data dos fatos a ele imputados. Preliminar rejeitada.
Decisão unânime. 4 . De acordo com o enunciado nº 3 da Súmula
do STM, meras alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhada de provas não constituem excludente de
culpabilidade. 5. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e
culpável, de acentuada reprovabilidade, não havendo qualquer
elemento que possa eximir a responsabilização penal do Acusado, pois
lhe era exigida conduta diversa à prática da Deserção. 6. Faz jus à
causa especial de diminuição de pena de 1/3 (um terço) o Acusado que
se apresenta voluntariamente no interregno entre 8 (oito) e 60
(sessenta) dias após a consumação do crime de deserção. 7. De acordo
com a jurisprudência do STM, o Acusado pelo crime de Deserção que
não mais ostenta a condição de militar tem direito ao benefício do
sursis. 8. Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000611-06.2021.7.00.0000.
Relator: Ministro. LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 9/2/2021
Data de Publicação: 9/2/2022);(Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
NÃO COMPROVAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. ALEGAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. CONCESSÃO. SURSIS. CRIME
DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MILITAR DA ATIVA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA À
UNANIMIDADE.
As escusas de índole estritamente particular, sem o respaldo de
comprovação, não habilitam o julgador a isentar o militar desertor de
responsabilidade penal. Nesse entendimento, dispõe o Enunciado nº
3 da Súmula do STM que não se reconhece o estado de
necessidade no crime de deserção quando as alegações são
desacompanhadas de provas. A proibição da concessão do sursis
aos sentenciados pelo crime de deserção alinha-se perfeitamente à
ordem constitucional vigente. Esta Corte Castrense já reconheceu a
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso às
condutas delituosas tipificadas no art. 187 do CPM e consignou que o
art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, bem como o art. 617, inciso II,
alínea "a", do CPPM, foram recepcionados pela CF/1988.
Excepcionalmente, esta Corte tem admitido a concessão do benefício
do sursis por razões de política criminal ao autor do crime de deserção
que vier a ser licenciado do serviço militar, o que não ocorreu no
presente caso. Precedentes desta Justiça Especializada. Apelação
desprovida. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000110-52.2021.7.00.0000.
Relator: Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de
Julgamento: 15/4/2021. Data de Publicação: 29/4/2021.); (Grifo nosso.)

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Verifica-se, portanto, que não há elementos nos autos que permitam concluir que o Acusado, à época da
deserção, tenha agido sem dolo ou albergado por qualquer outra causa excludente de culpabilidade ou de
antijuridicidade, ou quaisquer outros elementos desconstitutivos do crime em comento.

Isso posto, dou provimento parcial ao apelo defensivo, para, tão somente, excluir a obrigatoriedade do
cumprimento do disposto na alínea "a" do art. 626 do CPPM, mantendo-se os demais termos da Sentença
guerreada.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Por sua vez, o Órgão acusatório, em suas razões, requer a reforma da Sentença recorrida no tocante à
concessão da suspensão condicional da pena ao Acusado (sursis) ,bem como à fixação do regime inicial
aberto da reprimenda fixada pelo Conselho Permanente de Justiça do Exército da 1ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM).

Não merece provimento o apelo ministerial.

O delito de deserção tem previsão de pena máxima, em tempo de paz, de 2 (dois) anos e destina-se à
proteção do serviço militar e o dever militar, dos quais depende a Nação para a nobre garantia de sua
soberania.

Não por outro motivo, em tempo de guerra, o militar que desertar em presença do inimigo ficará sujeito à
pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em seu grau mínimo, e, no seu grau máximo, à pena de morte.

Decerto, o militar que se ausenta de sua Organização Militar por mais de 8 (oito) dias viola seu dever militar
e atenta gravemente contra o serviço militar, desfalcando as fileiras com que tanto contam seus superiores
e a Nação para a consecução das importantes missões atribuídas às Forças Armadas.

Entretanto, convém salientar que, embora a suspensão condicional da pena (sursis) seja vedada àqueles
que cometam o crime de deserção, nos termos do art. 88, II, alínea "a", do CPM , e do art. 617, II, alínea "a,
do CPPM, esta Corte tem relativizado a questão e entende que não se figuraria razoável a manutenção da
prisão daquele que não mais ostenta a condição de militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos
rigores do estabelecimento prisional comum.

Nesse conspecto, havendo o licenciamento do militar das Forças Armadas em 12/5/2021, tendo o Acusado
readquirido, desse modo, a condição de civil, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da
pena ao crime de deserção deve ser mitigada, conforme entendimento já consolidado deste Tribunal,
vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM).
PRELIMINAR. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
IMPROCEDÊNCIA ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PENA
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ERRO NA FUNAMENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA.
CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE.
1. Preliminar suscitada pela Defesa de ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria. 2. Não foi
demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à
configuração do alegado estado de necessidade. Inteligência da Súmula
nº 3 do STM. Precedentes. 3. Fixação da Pena acima do mínimo legal. À
época em que foi prolatada Sentença ainda não havia trânsito em
julgado da outra Ação Penal, sendo o Réu tecnicamente primário e
injustificadas as razões que levaram o Colegiado a quo a fixar a pena
acima do mínimo legal. 4. A vedação na legislação de aplicação
do "sursis" em certos casos só é justificável se mantida a
exigência da condição de militar do Agente para o
processamento da Ação Penal e para execução da pena. 5.

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Apelo parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao
Apelante para 6 (seis) meses de detenção, concedendo-lhe
"sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos. Decisão unânime
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000585-42.2020.7.00.0000
Relator: Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES . Data de Julgamento:
12/11/2020. Data de Publicação: 24/11/2020). (Grifo nosso.)

Em decorrência lógica desse entendimento, diante da inexistência de previsão no CPM acerca da fixação de
regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, em observância ao princípio constitucional da
individualização da pena, deve-se aplicar, subsidiariamente, o Código Penal comum, fixando-se o regime
inicialmente aberto em caso de descumprimento das condições do sursis.

Nesse sentido, cito a reiterada jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO. DESERÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E
MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. CULPABILIDADE. CONFIRMAÇÃO.
P R E L I M I N A R
D E
A U S Ê N C I A
D E
C O N D I Ç Ã O
D E
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL
DA PENA E DA NÃO APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO AOS CRIMES
MILITARES. NÃO CONHECIMENTO. SURSIS E FIXAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO. CONCESSÃO.
Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face do
licenciamento por término do tempo de serviço, por Decisão Judicial,
não inviabiliza o prosseguimento do feito. Caso o desertor seja
licenciado por ter cumprido integralmente o período militar obrigatório,
o andamento do feito correrá normalmente, sem eventuais ataques de
índole processual. A Súmula nº 12 desta Corte encontra-se em perfeita
consonância com o entendimento esposado, porquanto exige a
condição de militar somente para a propositura da ação penal, mas não
para seu seguimento. As alegativas de inconstitucionalidade dos
dispositivos do CPM que vedam a concessão da suspensão condicional
da pena e que deixam de fixar o regime inicial aberto para seu
cumprimento não devem ser analisadas em sede preliminar, devendo
ser tratadas como matéria de mérito, nos termos do art. 79, § 3º, do
RISTM. Indiscutíveis a autoria e a materialidade delitivas, bem como a
presença do dolo na conduta do ex-militar, pela voluntária e consciente
intenção de ausentar-se da Unidade em que servia, sem autorização.
Consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte
Castrense, deve ser concedido o sursis ao desertor, apesar da
vedação contida no art. 88 do CPM, por questão de política
criminal, se ele não mais ostentar a condição de militar da
ativa. Diante da inexistência de previsão no CPM acerca da
fixação de regime aberto para cumprimento da pena privativa
de liberdade, em observância ao princípio da individualização
da pena, solidificado no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da
República Federativa do Brasil, deve-se aplicar
subsidiariamente o Código Penal comum, naquilo que for
pertinente. Preliminar de ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada. Decisão majoritária.
Preliminares de inconstitucionalidade não conhecidas. Decisões
majoritárias. Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 0000015-31.2015.7.04.0004.
Relator: Ministro. LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento:
2/9/2015. Data de Publicação: 14/6/2016); (Grifo nosso.)

Dessa forma, não merece provimento o Apelo ministerial, devendo ser mantido o sursis concedido ao
Acusado, bem como o regime aberto para o caso de necessidade de cumprimento da pena.

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Ante o exposto, dou provimento parcial ao Apelo da Defesa para, tão somente, excluir a obrigatoriedade
do cumprimento do disposto na alínea "a" do art. 626 do CPPM, mantendo-se os demais termos da Sentença
guerreada, e nego provimento ao Apelo do Ministério Público Militar.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000015-85.2022.7.00.0000

RELATOR: Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E EDNEI CHRISTIAN LORANDI.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E EDNEI CHRISTIAN LORANDI.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Faço a presente Declaração de Voto, para que conste dos autos, nos termos dos § 8° do
art. 52 do Regimento Interno do STM (RISTM).
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar (MPM) e
pela Defensoria Pública da União (DPU) contra a Sentença proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx) da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que condenou
o ex-Sd Ex EDINEI CHRISTIAN LORANDI à pena de 6 (seis) meses de detenção, como
incurso no art. 187 do CPM.
Em 7.4.2022, o Plenário do STM, por maioria, rejeitou a Preliminar de ausência de
prosseguibilidade/procedibilidade da Ação Penal Militar (APM) suscitada pela Defesa.
No mérito, negou provimento ao Recurso do MPM, e deu provimento parcial ao Apelo
da DPU para, tão somente, excluir a obrigatoriedade do cumprimento do disposto na
alínea "a" do art. 626 do CPPM, mantendo-se os demais termos da Sentença atacada.
Naquela assentada, votei vencido, divergindo da douta maioria dos meus eminentes
Pares.
Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e este signatário
acolhíamos a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade suscitada pela
DPU, para anular a Sentença condenatória, e concedíamos Habeas Corpus, de ofício,
para trancar a APM nº 7000010-95.2021.7.03.0103, determinando o seu arquivamento.
Os argumentos que apresento são do conhecimento deste Plenário e
constam, por exemplo, na Declaração de Voto Vencido da Apelação nº
7000515-59.2019.7.00.0000, julgada em 28.5.2020 e publicada em 30.6.2020,
bem como em vários outros Processos, pois fazem parte da corrente à qual me
filiei, hoje minoritária no STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
"prosseguibilidade".

I - HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE"

De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se transcritas em
tópico próprio denominado "LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde
logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o direito temporal, visando
contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada condição de
"prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da
LSM (RLSM) nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de
Processo Penal Militar (CPPM), respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos
datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) - Lei n° 6.880, datada de
28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de

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4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem
sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM)
n° 8.457, datada de 4.9.1992 - Organiza a Justiça Militar da União e regula o
funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de
Organização Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça
da Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto
oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os
acusados que não sejam oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX,
letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e
estabelecimentos do Exército, para o julgamento de deserção de
praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)

Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no
prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in
verbis:

Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta
dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será
posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do
processo. (Grifos nossos.)

Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria
questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código
de Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar - houve a supressão
dos CJU, permanecendo tão somente os Conselhos Especial e Permanente de Justiça
(CEJ e CPJ):

Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e
quatro Juízes militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-
general ou oficial superior, de posto mais elevado que o dos demais
juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor,
por um oficial superior, que será o presidente, e três oficiais de posto até
capitão-tenente ou capitão. (Grifo nosso.)

Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de praças e de
insubmissos foram absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça
Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de
deserção, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da
primeira instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em liberdade

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durante a APM - a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo
de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são
revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os agentes processados,
diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas "deserções sucessivas", sem
sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12 de sua Súmula:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de
27.01.97)".

Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de "prosseguibilidade",
e não apenas a de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de decisões desta Corte e da
jurisprudência do STF - que a intenção foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à luz de
entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a condição de "procedibilidade"
é aquela exigida para o recebimento da denúncia e a de "prosseguibilidade" para todo o
processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a persecutio
criminis, não apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter melhor redação,
por lógica alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da
condição de militar para a "prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo
atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente processo
e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da Corte
Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2
(duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas "deserções
múltiplas". Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da "utilidade" em uma
eventual condenação.

II - A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS

Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que a APM, no caso de trânsfuga
- réu foragido durante a sua tramitação -, deve ser sobrestada. Por sua vez, havendo
licenciamento do réu das fileiras da Força Armada - como é o caso presente -, ou
anulação de sua incorporação, ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser
declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC de
ofício para sustar eventual condenação imposta em primeira instância.
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de
"prosseguibilidade". Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a tradição
jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM e pacífica no STF, mas
também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto,
aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio -
também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra devidamente alinhada à
jurisprudência consolidada na Suprema Corte brasileira.

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Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações
quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada a
corrente atualmente prevalente.

Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação

Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido licenciado -
estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o Serviço
Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização -, ainda assim a condenação
teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o dever e
o Serviço Militar -, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime. Isso
porque, o processo de deserção apenas faz sentido se estiver pendente o cumprimento
do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração Militar ou mesmo a
Justiça Federal Comum, em nome do "Estado uno", decidiram que o réu cumpriu
integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção
especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do
Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com
respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo
documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta
tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento, que o
dever constitucional foi cumprido, a justa causa para a APM estará ausente - ante a falta
da condição de "prosseguibilidade". Mesmo nos casos em que a Administração Militar
erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-o apto e que bem
cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse certificado
somente será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço
ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes
Federais da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse
em manter na ativa o chamado "militar-problema". Esquecem-se, essas autoridades,
que a lei tutela o Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente indisponível.
Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não são decisões
judiciais, faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o
licenciamento do agente, ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo do tempo do
Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:

Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de
efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes
acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum:
(...)
c) passado como desertor;
(...)

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e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade,
por sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido
concedida suspensão condicional de pena (...). (Grifos nossos.)

Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever
e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior
interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva mobilizável,
institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da Força
Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível para a
persecução penal - frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação ou,
ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à APM
na qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera uma deserção
anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a
prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem
de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim, a
documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do art.
209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do
correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação
ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente apto
a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do Estado se
o bem jurídico - inicialmente tido como ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na
atipicidade material desse fato. Principalmente no presente caso em que o réu foi
licenciado, estando apto, inclusive, a ser mobilizado.

Da inspeção de saúde

No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção,
acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer
desses processos, deverá, segundo a corrente que me filio, ficar isento de todos os
processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja acobertado
pelo art. 48 do CPM:

Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da
omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de
doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Isso devido à falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável a teor do que dispõe o E1, o RLSM
e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento de "civis", nessas
condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente nesta
Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da denúncia, pouco importando se foi considerado inapto

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para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse entendimento não se
encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da "utilidade" do agente para o
Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e
4º, do CPPM, in verbis:

Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade
competente, o termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento
equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e
dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de
direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor,
se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado
deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o
serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência,
à auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que,
em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do
Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou
procedida à reversão da praça estável, o comandante da unidade
providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à
auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz-
Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for
de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido
omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do
acusado, realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o
Conselho Permanente de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se,
na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa
poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de
testemunhas, até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo
de três dias e ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo
conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos nossos.)

Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para aquele
que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz
em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo
penal aqueles agentes que não poderão compor uma Reserva Mobilizável, finalidade do
Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar outras
hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do
processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção
em que o agente é reincluído (após apto em inspeção de saúde) e, mais à frente -
durante o transcorrer do processo - restou considerado incapaz para o Serviço Militar,

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sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM,
realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja utilizada
a mesma "concepção" do dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o
respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de "utilidade" para o
Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja considerado
incapaz definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse
rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE,
condenou agente incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado julgamento,
entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a
perda posterior dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o
prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o agente,
praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o
transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o licenciado,
desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil" trânsfuga
(sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição
de militar da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia - justifica a ausência de
condição de "prosseguibilidade", a incapacidade do agente, detectada em inspeção de
saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia,
iguala-se, quanto à falta de condição de "prosseguibilidade", com as situações de réu
licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - (extinção do processo) ou,
ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções 'sucessivas', ultimamente
corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta
deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência - adotando-se o
entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto na
última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito
embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção) - sendo,
por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM -, os demais
processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que
os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da deserção tiver sido
considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita
apenas ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço Militar, este
entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as primeira,
segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a "utilidade"
do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto para a última, como
nem foi reincluído, além da falta de "utilidade", há isenção específica prevista no art.
457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil"

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considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo - nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2)
militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção de
saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o
transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não estejam amparadas
pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o fato de inexistir
"utilidade" nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a
integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do
processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão - situação 1 -, não açambarcando
as demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo, as quais serão
regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados
apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da
prática do delito de deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo
estando nas referidas situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois,
mesmo que o agente ao tempo do crime e do recebimento da denúncia seja militar da
ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo, ou
mesmo o licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação, retira-lhe a
"utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não se
poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso
porque, a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a
apresentação voluntária - art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91,
que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as
praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem militares, mesmo
foragidos, embora não recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse
contexto, independentemente de suas capacidades laborais após a reversão, são
processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos do
CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem estabilidade,
a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457, §§ 1º e 2º, do
CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na condição
de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de reincluídos,
são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito,
englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o
Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito
mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode
admitir que o Estado seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade
imensamente maior - oficiais e praças com estabilidade.

Condenação à revelia

O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo e o
julgamento do "civil" revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser capturado, foi
inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi reincluído e
denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar. Excluído em razão da
segunda deserção, este agente, agora "civil", poderia ser condenado na primeira

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deserção - pois era militar por ocasião da denúncia - sem o Estado saber de sua real
situação de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria
na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à revelia
e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o
respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida
mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em uma prevenção geral e
especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de sua
revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, teria sido
condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase do processo,
desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados
Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o licenciamento,
desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de saúde
(supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento), demonstrando a
sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los do
mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o "civil"
incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º,
do CPPM? Qual a justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a
todos esses agentes? Embora não se possa igualar a incapacidade superveniente à
constatada no momento da potencial reinclusão - esta última com previsão no art. 457,
§ 2º, do CPPM -, pois diferem no tempo, há que reconhecer o princípio da "utilidade"
para extinguir aqueles processos não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz "civil" deve ser
processado e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde
8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode
extrair do seguinte julgado:

" EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA -
CONSEQUÊNCIA. Uma vez verificada a incapacidade definitiva do
desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o fato ser
levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...).
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO - 2ª
Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal Militar)."
(Grifos nossos.)

Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por
deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á diante dos
crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído - art. 463, § 2°,
do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser processado e
julgado à revelia por ambos os crimes.

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Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve
ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja, ser
aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço Militar, não
bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM
(tipicidade formal).

Do sursis

Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado no
tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617, inciso II,
alínea "a", do CPPM, expressamente vedam a suspensão condicional da pena nos crimes
de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo Pleno
do STF, in verbis:

" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de
deserção. Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da
disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente
que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min.
Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no
regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como
princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito
normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional
da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência,
entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal
Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de
Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (HC
n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO -
Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por
maioria)." (Grifos nossos.)

Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão do
sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros, militares,
por ainda estarem na ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de prisão.
Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois) companheiros, um ainda
militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação anulada, terão
tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime "mais militar" da
história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo
giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de Execução aplicar
os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive concedendo-lhe o

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sursis.

Das provas

Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo
após a sua reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à
condição de "civil".
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para verificar se
está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade,
encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido. (Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único objetivo
oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...)
não tenha falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS - Declaração de Voto). Tais
argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado, mesmo
o agente não sendo reincluído, por meio da realização de diligências pelo encarregado
da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil", mas, sim,
sobrestá-la, pois a "utilidade" da eventual condenação apenas poderia ser aferida
depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática do crime, bem
como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente para o Serviço Militar.
Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua
decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva
Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e
confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia, concluir
não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também
torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança
para sobrestar tais APM reside, além de conferir fidedignidade às decisões, na falta de
"utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum problema
há em se condenar o "civil" à revelia por deserção.

O "tempo de serviço militar" do desertor

Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar
voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se "apto"
e "reincluído" ao serviço ativo por ocasião do recebimento da denúncia - condição de
"procedibilidade". Nessa óptica, quando o réu, sem estabilidade, completar 1 (um) ano
de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu
compromisso constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço Militar
Inicial (SMI) e a expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso porque, se o
próprio agente criminoso altera o seu programa de instrução, este será remodelado no
tempo no tocante aos meios, monitores e instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver
na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm de dotação
de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada,
ministrada e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não ser

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12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos
das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá
esperar toda a programação para recuperar determinados pontos da matéria, e não
pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se ainda
mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no
campo das ciências militares. A demora em relação ao trânsito em julgado dos
processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de Serviço
Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que foram
encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo
militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de
deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1
dispõem que:

Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita
distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo
computado dia a dia entre a data de ingresso e a data-limite
estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em
consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço de
tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo
de efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes
acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de
indicação para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por
sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida
suspensão condicional de pena, quando, então, o tempo
correspondente ao período da pena será computado apenas para fins
de indicação para a quota compulsória e o que dele exceder, para
todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o
impeçam. (Grifos nossos.)

Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses
corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para
compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.

Do sobrestamento

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Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de
Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros colocando em
mesa para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive
destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e
enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário - desde a instauração do processo - que o agente mantenha
a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos primórdios da APM, pois
se estende a todo interregno do processo, bem como à eventual fase de execução de
pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto, satisfazendo as
condições de "procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM), e logo após o recebimento da
denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será apurada. Nessa situação, não há
outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de condição de militar da ativa no
crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejudicial não somente à
"procedibilidade", mas, também, à "prosseguibilidade" da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com posicionamentos
mais antigos deste Tribunal, in verbis:

EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do
advogado para sustentar todo requerimento por escrito por ele
protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que fundamente
por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar
os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam
intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A
exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de oito dias
não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a
processo por deserção, tudo em conformidade com a norma
constitucional vigente. Estando em curso o processo de
deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o
feito ficará suspenso até que o acusado venha a ser
reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição Parcial. Unânime.
(Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte
Esq Marcos Martins TORRES, julgado em 24.4.2012 e publicado em
18.5.2012); (Grifo nosso.)

EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE
DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE
INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO.
COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA
DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE.
PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO.
ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta Corte, não se
admite a colocação em pauta de processo de desertor
foragido enquanto não definida a sua situação administrativa
(Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a
preliminar, arguida de ofício, de sobrestamento do feito, por
falta de condição de prosseguibilidade, até a captura ou
apresentação voluntária do desertor. Preliminar de
sobrestamento acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº 55-

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96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Dr.
José COÊLHO Ferreira, julgado em 22.3.2012 e publicado em
30.4.2012); (Grifo nosso.)

EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em
pauta de processo de desertor foragido. Permanência dos autos em
cartório até a captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de
não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho
Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de
deserção suspenso por nova deserção constituiu error in
procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em
cartório até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra geral
da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido,
sendo o cânon aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c)
Pedido Correicional conhecido e deferido para desconstituir-se a
Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à
Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a apresentação
voluntária do desertor. III- Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-
91.1990.7.05.0005/PR. Relator Ministro Gen Ex FERNANDO Sérgio
Galvão, julgado em 2.12.2011 e publicado em 15.2.2012). (Grifo
nosso.)

No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais ilícitos
propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na "utilidade" para o
Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral representada
pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do CPM -
abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa, normalmente,
da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste período de trânsfuga.
Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo normalmente a programação do SMI,
sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do serviço ativo e
incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante,
continuará respondendo, na condição de "civil", ao processo instaurado pelo crime
propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado em
julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à
atividade de ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas Forças Armadas
para obter, conforme a programação do SMI, a correspondente instrução castrense e a
qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva
Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das Forças
Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de
compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de patriotismo.
Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário conhecer os
exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se
mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de

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provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá qualquer
certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo ao
esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem finalidade,
em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do
Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando réus "civis" à revelia,
podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a condenação
de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da tipificação do
crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa prevenção geral e
especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI - formar as reservas
mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco de
prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último
processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física, técnica e
moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em tempo
de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do que a
condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no
adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças
Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a condição
de "prosseguibilidade", com base na falta de "utilidade" de eventual condenação à
revelia do "civil" trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.

III - A LEGISLAÇÃO

No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de
30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença entre leis
penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico
brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão somente as complementares
(LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem respeito a
outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJM etc) integram o
ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por exemplo, são
LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que falar em prevalência do CPM e do
CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente conforme
impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos revogados
tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar que há
dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles.
Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a

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correr da nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência. (Grifo nosso).

À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação
irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia,
quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria lei, que afastam essa
norma genérica:

Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos
casos em que tenham sido verificadas irregularidades no
recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em condições
fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a
faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não,
hipótese em que será excluído e terá sua situação militar fixada na
regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação,
obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado
definitivamente incapaz para o Serviço Militar; - o incorporado nessas
condições será excluído e isento definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime
comum de caráter culposo; o incorporado nessas condições será
excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua situação
militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de
crime comum ou militar, de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou
falta grave que, na forma da Lei ou de Regulamentos Militares,
caracterize seu autor como indigno de pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a
tornar-se inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será
apresentado à autoridade competente que o requisitar e dela ficará à
disposição, em xadrez de organização militar, no caso de prisão

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preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro
Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como
excedente. (Grifos nossos.)

Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional teriam
encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por
isso, a condição de militar da ativa, durante o processo, julgamento e execução de pena
pelo crime de deserção são essenciais para a integralização do SMI e até que se
conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado - o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com
desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar,
enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são tratados
como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em incisos
diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário,
diferentemente do segundo que é vinculado:

Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o
consequente desligamento da organização a que estiver vinculado o
militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da
praça resultam na interrupção do serviço militar com a
consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os
casos em que haverá anulação de incorporação ou
desincorporação da praça". (grifei).

Essa distinção também se encontra presente no RLSM:

Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os
seguintes conceitos e definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço
ativo de uma Força Armada:

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a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial,
ressalvados os casos de anulação de incorporação, expulsão
e deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as
condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção
por incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo
de uma Força Armada, após o término do tempo de Serviço Militar
inicial, com a sua inclusão na reserva. (...) (Grifos nossos.)

É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do
licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e
daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto, reproduzo o art. 140 do referido
decreto, in verbis:

Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em
determinadas situações; ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será
desincorporado e excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou
deserção, e depois de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o
grau de instrução alcançado; ou" (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido
absolvido, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de
Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo,
condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento (sic).
(Grifo nosso.)

Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso
de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de
trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo seja
concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição
de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o
cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos arrimos,
naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal ônus
social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na
ativa até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e
"2)", do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu
após o crime ou de agente com mais de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao
qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de discricionariedade da
Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas
situações, o RLSM estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de
instrução adquirido, ou até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o
crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com

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permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução de pena,
destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do
RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à
concessão do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da
APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa situação
não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado
arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de necessidade
exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de
saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção,
o militar será excluído da Força Armada, havendo motivos fatais (ato vinculado) para
isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a "utilidade" nesses casos, pois o
agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas a
Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se
da LSM:

Art. 31. O serviço ativo das Fôrças Armadas será
interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar
ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em
que será excluído e terá sua situação militar fixada na regulamentação
da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação,
obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será
excluído e isento definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum
de caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído,
entregue à autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada
na regulamentação da presente Lei. (Grifo nosso).

No mesmo sentido, dispõe o RLSM:

Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar
ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a
prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum
de caráter culposo;

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5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas
situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente
incapaz para o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo.
(Grifo nosso).

Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:

Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que
estiverem obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida
prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados ou
reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Grifo nosso.)

Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se
requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção,
mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar durante todo
o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva antes do
término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e após é reincluído à Força Armada, deve permanecer
na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem
qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de
observar dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do agente, até o
conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos
morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o
trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense poderá definir a
adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de
"prosseguibilidade", claro está que essa expressão reflete o previsto nas LO correlatas.
Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao longo de todo o
processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e, também, no
RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica
com o CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica
nesse conjunto, resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço
Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da
CF/1988:

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço
alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem
imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de
crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar (...).

A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição
Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar
Obrigatório -, dispõe que:

Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de

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reservas destinadas a atender às necessidades de pessoal das
Forças Armadas no que se refere aos encargos relacionados com a
defesa nacional, em caso de mobilização. (Grifos nossos.)

O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da
Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a
necessidade de os desertores, por mais "problemáticos" que sejam, concluírem o
Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses
sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação
também dos desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:

Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades
específicas desempenhadas nas Fôrças Armadas - Exército, Marinha e
Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos os encargos
relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Fôrças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)

Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é
retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar -,
estabelece:

Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação
de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos
encargos de mobilização (...)"
(...)
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem
ou forem capturados, serão obrigatoriamente incorporados ou
reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar, em
inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser
efetuada, em princípio, na Organização Militar para que haviam sido
anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que
tenham cumprido pena completarão ou prestarão o Serviço
Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º do Art. 140,
deste Regulamento.
(...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção.
(...)

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Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar
ou a processo no Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo
como excedente, não lhe sendo aplicada, enquanto durar essa
situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo.
(Grifos nossos.)

Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o
Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a
12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no programa de
instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é
provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação
militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares
- também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:

Art. 82. Militar será agregado quando for afastado
temporariamente do serviço ativo por motivo de:
(...)
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter
sido capturado, e reincluído a fim de se ver processar; (...)
Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do
serviço militar (...) ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido (...) excluído, será reincluído
no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar (...)
(Grifos nossos.)

Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante o
processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não haveria
sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo logo após ser excluído do
serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado
para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser licenciado
porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses havia sido
cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão
logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar
seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até
mesmo a fase de execução da pena, aspecto este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido da
necessária aplicação da condição de "prosseguibilidade" aos processos instaurados para
apurar crimes de deserção.

IV - A JURISPRUDÊNCIA

No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o STF, o
TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para iniciar,
apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.

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Do STM

O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de sua Súmula, em
1997 e até julgados recentes, sempre considerou necessária a presença da comentada
condição de "prosseguibilidade" para a continuidade da APM:

" EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE
OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO
PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO
PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi
desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a
condição de procedibilidade da ação penal militar, mesmo
estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância
superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento do Apelo
defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do pressuposto
subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a
perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista
que o apelante passou a ostentar o status de civil. III - Concede-se
habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com
fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta
de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e
trancamento da ação penal militar por habeas corpus de ofício.
Decisão majoritária." (Apelação nº 172-60.2012.7.12.0012/AM,
Relator Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgado em 22.4.2015 e
publicado em 19.5.2015); (Grifos nossos.)

" EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO
EM CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO .
Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo,
noticiando que o Apelante não ostenta mais o status de
militar, em face de licenciamento por término do serviço
militar obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela
falta de condição de procedibilidade da ação penal. A
condição de militar do Acusado é indispensável para a
persecução penal no crime de deserção. Precedentes nesse
sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e
concedido, de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar
por falta de justa causa, determinando-se o seu arquivamento.
Decisão majoritária." (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR,
Relator Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes, julgado em
7.5.2014 e publicado em 20.5.2014); (Grifo nosso.)

" EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES.
DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO

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DOS EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é
indispensável ao regular curso da ação penal militar o
acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de
militar da ativa, do contrário será isento do processo. Logo, a
superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado
pela prática de deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe
o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade
jurídica do pedido (carência de ação). Embargos infringentes
rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo
regimental desprovido. Decisão por maioria." (Agravo Regimental
nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ
AMÉRICO dos Santos, julgado em 18.3.2014 e publicado em
9.4.2014); (Grifos nossos.)

" EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO.
APELANTE LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM
JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras do Exército por determinação
judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por Sentença
de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF.
O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça
Castrense não pode modificar, e afeta casos como o dos
autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM,
para que haja condições de prosseguibilidade do
processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado
necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da
Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da ativa constitui
condição de procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo
Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade
para a ação penal, em face da condição de civil do Acusado, com a
concessão de habeas corpus de ofício para anular a condenação e
determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada
jurisprudência do STM. Maioria." (Apelação nº 69-57.2011.7.03.
0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS
VINICIUS Oliveira dos Santos, julgado em 12.2.2014 e publicado em
28.2.2014); (Grifos nossos.)

" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de
Procedibilidade. Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu
denunciado como incurso nas penas do delito de Deserção.
Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não
conhecimento do Apelo, por perda do requisito de
procedibilidade da própria Ação Penal. O Acusado foi
licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente para
subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da ativa
para figurar no polo passivo da demanda. Feito
irremediavelmente prejudicado, em face da supressão de uma das

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suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a
qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não
conhecimento do Apelo. Decisão majoritária." (Apelação nº 44-
56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes
MATTOS, julgado em 13.8.2013 e publicado em 2.9.2013); (Grifo
nosso.)

" EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO
MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO.
MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de militar
respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando
a perda do objeto do presente recurso. Acolhida a preliminar de
não conhecimento do feito por falta da condição de procedibilidade
para o prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal Militar. Decisão unânime". (Apelação nº 7-
16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson
NICÁCIO Silva, julgado em 8.5.2013 e publicado em 22.5.2013); (Grifo
nosso.)

" EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda
da condição de militar. Recurso prejudicado. Preliminar de ausência
de condição essencial ao prosseguimento do exercício da Ação Penal.
A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao art. 22,
ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente
poderá recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a
reinclusão do militar no serviço ativo da Força,
como condição especial da ação penal. Essa condição deve
estar presente no momento da instauração do processo e
durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade,
no tocante à pessoa do agente passivo. O Acusado, no momento em
que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu o status de militar,
comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente
feito, pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu a legitimidade
passiva, deixando de ser parte na relação processual penal militar.
Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer de condição
essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida.
Decisão unânime." (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho, julgado em
30.8.2012 e publicado em 20.9.2012); (Grifos nossos.)

" EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de
militar da ativa deve estar presente não só para o início, como
durante todo o processo instaurado por crime de deserção,

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subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras
do Exército (...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a
impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo
ser de plano arquivado o feito. Preliminar de ofício de não
conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime." (Apelação nº
255-25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de
Oliveira, julgado em 13.6.2012 e publicado em 29.6.2012); (Grifo
nosso.)

" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das
fileiras do Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício.
Trancamento da Ação Penal Militar. A qualidade de militar da
ativa é condição de procedibilidade nos crimes de Deserção.
Tendo sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército,
encontra-se o feito irremediavelmente prejudicado. Não
conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para
trancar a Ação Penal Militar, determinando-se o seu arquivamento.
Decisão unânime." (Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgado em 17.5.2012 e
publicado em 18.6.2012). (Grifos nossos.)

Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de
"prosseguibilidade" devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates
entre as 2 (duas) correntes - Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela
oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de "prosseguibilidade" com base na
aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as
mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão
pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO.
STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo
de militar, no curso de processo em que responde pelo crime
de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio
criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas
Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória recorrida
e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq
ÁLVARO Luiz Pinto, julgado em 24.3.2015 e publicado em
13.4.2015)." (Grifos nossos.)

No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida pela DPU
e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de "prosseguibilidade" para a APM
nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício para anular a condenação do
agente, sendo lavrada a seguinte ementa:

" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.

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HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de
militar, no curso de processo em que responde pelo crime de
deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio
criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de
Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito.
Decisão majoritária. (Apelação nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator
Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgado em 31.3.2016 e
publicado em 4.5.2016)" (Grifo nosso).

Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das
mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da
inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de a condição de
militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo,
para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade
para a 'persecutio criminis', através da reinclusão. Para a praça
estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."

Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº
47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº
33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os precedentes abrangeram
circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca caso de negativa de
prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força
Armada por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8/PR), enquanto outro
dá conta de nulidade do processo em decorrência de ter sido julgado após sua exclusão
do Serviço Ativo Militar, devido à prática de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-
4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para a
persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce
interesse em recompor a violação contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade
constitui condição de "prosseguibilidade" para o processo penal, não podendo o
recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando foi
trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi
mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações Civis
Públicas, conforme ver-se-á adiante.

Do STF

Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-se
que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de "prosseguibilidade" como
imperativo para a continuidade da persecução criminal. Não obstante, a atual corrente
prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como
base para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:

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"INFORMATIVO Nº 525... TÍTULO Deserção e Condição de
Militar... A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar,
em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução
provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que
houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente.
Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas
e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da instrução
provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF
("ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.").
Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora
praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte,
tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de
deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se,
ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde
com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta
apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início
da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime)". (Grifo nosso.)

No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não
reflete a Ementa do referido julgado:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO
SERVIÇO MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE
DESERÇÃO E PRISÃO INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL.
POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do crime de deserção
quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do
desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da
Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o
ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde
com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais,
mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou
apresentação espontânea do paciente, quando então este será
reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto
depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º).
Ordem denegada. Decisão unânime." (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime)." (Grifos nossos.).

Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada pela
exclusão do agente, pois a APM não se confunde com essa peça inquisitória em sede
administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se, por simples leitura, que os trechos em
negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.

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Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF, transcreve-se
parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a intenção
do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da ativa não obsta o andamento
da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o início da ação penal, as quais
ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava na análise
da IPD e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era
administrativa, sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos
pertinentes do Voto do Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:

"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a
instrução provisória de deserção não se confunde com a ação
penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal
(CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. (...)"
(Grifo nosso.)

Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou noutros
processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3
(três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a condição de
militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência repercute no
processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da persecução penal. Impede,
inclusive, a execução de sanção porventura imposta a desertor, quando o agente passe,
durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL
MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA
APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME
DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo
para a correição parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao
juiz-auditor corregedor e o protocolo da representação no Superior
Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III -
Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que
deferiu a correição parcial e determinar a extinção definitiva da
ação penal." (HC n° 115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI - Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e
publicado em 11.4.2013. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
"DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando
impugnar decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário,
assentado em contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição
Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar no Agravo Regimental nº 222-
73.2010.7.05.0005/PR, assim do: "DESERÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO
CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA

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DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA
DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA
AÇÃO PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma
condição de procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a
reinclusão do foragido capturado ou que se apresente voluntariamente
para a propositura da ação penal. Tal regra encontra-se prevista no art.
457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida para os processos em grau de
recurso, além de convergir como o ordenamento jurídico constitucional
vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado refletiu o
pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser
mantido. Agravo rejeitado. Decisão unânime" (fl. 153). (...) A
irresignação não merece prosperar. Sobre eventual transgressão ao
art. 129, inciso I, da Carta da Republica, forçoso concluir que a Corte
Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação
infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código de
Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse, seria indireta
ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...)" (AI nº 696.428 -
AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do
agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE
674.299/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI - 2ª Turma/STF, julgado em
27.2.2013 e publicado em 5.3.2013); (Grifos nossos.)
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de
deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício." (HC n°
108.197/PR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - 2ª
Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012.
Decisão unânime); (Grifos nossos.)

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA
CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO
DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO.
SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de
constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou
abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Expedido alvará
de soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de
apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas
corpus. 3. É inviável a desincorporação de praça não estável
que esteja 'sub judice', o que justifica o prolongamento

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extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. 4.
Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida,
denegada." (HC n° 99.445/RS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA -
Primeira Turma/STF, julgado em 28.9.2010 e publicado em
24.5.2011. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
"EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO -
RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA
HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA
INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL
PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO
CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO
CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO." (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO -
Segunda Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em
13.4.2011. Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do
STJ); (Grifos nossos.)
"EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art.
187 do código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa
preexistente ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção
da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade preexistente
à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito
para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção,
nos termos do art. 457, § 2º do CPPM , não há justa causa para a
execução. II - Ordem concedida. ( HC n° 90.672/SP, Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado
em 3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão unânime); (Grifo
nosso.)
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
A U S Ê N C I A
D E
C O N D I Ç Ã O
D E
P R O C E D I B I L I D A D E .
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1.
Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o
serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no
ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. (
HC n° 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA - Primeira
Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009.
Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que "o paciente
passou à condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do
status de militar, o que impõe o trancamento da ação penal"). (Grifos
nossos.)

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Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor CÉLIO
LOBÃO (Direito Processual Penal Militar - 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
"se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...)
retornando à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-
se atípico, deixa de existir o crime de deserção. (...) extingue-se
o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da
sentença condenatória transitada em julgado. Se o desertor (...)
perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, 'para o
exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da
ação penal, para prosseguimento do processo condenatório ou
executório. (...) Irrelevante o motivo determinante da perda da condição
de militar da ativa." (fls. 5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República: "a
condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por
ausência de justa causa para a ação penal".
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003 a 2016
-, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que abrangem o
entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA
PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade
definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição
de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação
ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há
justa causa para a execução. Recurso provido. ( RHC n°
83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda
Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime)"; (Grifo nosso.)
"DECISÃO : HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL
MILITAR. INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A
INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA
DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS
AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL
INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-
AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO
RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA "a", DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO DA
ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE
QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus,
com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior
Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-
68.2011.7.11.0011-DF (...) É o relatório. Decido. (...) In casu, a
decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do
Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização,

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pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar -
Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência
de error in procedendo, o que impede o desarquivamento do
inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à
correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer
do Ministério Público Federal, o qual transcrevo, como
reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que
determinou o arquivamento em consonância com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
a condição de militar da ativa é condição necessária não só
para a consumação do crime de deserção mas, também, para
o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação,
da execução da pena que for imposta, como resulta do art.
457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar, em razão da exclusão do
paciente do serviço ativo no período de graça (ainda que por
erro da administração), impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. No caso, como em observou o Ministério
Público Militar, não há justa causa para o oferecimento da
ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes do
término do prazo de ausência injustificada para a
consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo, não
mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há "condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução
da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes". [...]
Esse também é o entendimento de Célio Lobão: "na deserção,
a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade,
passando para inatividade ou retornando à condição de civil,
o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o
crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for,
extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de
execução da sentença condenatória transitada em julgado."
Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a
decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial militar.
(HC n° 113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação:
22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX.)"; (Grifo nosso.)
" DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de
recurso extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar,
assim do: "AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a
processo por crime de deserção, a ação penal é considerada
prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu
arquivamento em definitivo sem renovação, com base na Súmula
nº 12 desta Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não

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atende ao pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve
ser conhecido. Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl.
181) No apelo extremo, interposto com base no artigo 102, inciso III,
alínea "a", do permissivo constitucional, sustenta-se que o acórdão
recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em suas
razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o recorrido pela
suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do
Código Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter
notícia do licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o
processo, sem julgamento de mérito, em razão da ausência da
condição de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o
Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão extintiva do processo, em
razão da perda da qualidade de militar da ativa, violou o princípio da
obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo
129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de
propositura não prevista na legislação processual penal militar.
Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente
prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. (...) É o
relatório. Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que,
na espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou
no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel.
Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC
108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012, restando este último assim ementado: "HABEAS
CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente,
pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício". Ante
o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao
recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC). (ARE n°
705.741/DF. Julgamento: 21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro
Relator GILMAR MENDES.); (Grifos nossos.)
" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou
seguimento a recurso extraordinário criminal. (...) O agravo está
prejudicado. (...) a jurisprudência desta Corte se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta (...). Nessa
esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: "(...) HC
103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello." No mesmo sentido,

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menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio;
RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. (...) Ante
o exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar
insubsistente a condenação e determinar a extinção
definitiva da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o
agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320 / DF. Julgamento:
18.4.2013. Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO
LEWANDOWSKI.); (Grifos nossos.)

" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de
inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de
acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado: "(...) Agravo
regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra
Decisão de sobrestamento do processo pertinente a crime de
deserção, até restabelecimento da condição de militar da ativa do
Apelante. (...)". No apelo extremo (...) sustenta-se que o acórdão
recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O
membro do Ministério Público alega que a orientação do
Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o recurso
quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser
desligado do serviço militar obrigatório, cria uma verdadeira
causa de desadequação típica (...) Argumenta, ainda, que a
legislação castrense prevê que a condição de militar deve
estar presente quando da propositura da ação penal, e não
durante todo o curso do processo. (...) Não assiste razão ao
agravante. (...) destaco que este Supremo Tribunal possui
jurisprudência assentada no sentido que a qualidade de
militar é elemento do tipo penal de deserção, de forma que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC
103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...)
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC). (ARE
726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013. Relator:
Ministro GILMAR MENDES.); (Grifo nosso.)

" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM
A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO. (...) O recurso extraordinário foi interposto
contra julgado do Superior Tribunal Militar: "EMBARGOS
INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...)

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Consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o
licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a
processo de deserção constitui ausência superveniente de
pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto
do recurso pela falta de condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal militar". 2. O Agravante (...)
Argumenta que "o STM, sem apoio em qualquer dispositivo
legal, seja no CPM, ou mesmo no CPPM, determinou (...) o
não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em
virtude da ausência da condição de procedibilidade da ação
penal pela perda posterior da condição de militar, bem assim
pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso,
ante a ilegitimidade do Apelado" (...) DECIDO. (...) 6. A decisão
recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no
crime de deserção: (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). (...)(HC 90.838, de
minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido:
HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso
de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego
seguimento ao agravo (...). (ARE 778.166 / DF. Julgamento:
6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN
LÚCIA.); (Grifos nossos.)
" DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos
Santos contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento
ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério
Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática do delito de
deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. Em
15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária
Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o magistrado
de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de 06
(seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 02
(dois) anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi
publicada a sentença, que transitou em julgado para a acusação em
30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção
perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do Superior
Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou o
prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia
sido concedido seu sobrestamento até posterior captura ou
apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo
regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios
fundamentos, submetendo o recurso à apreciação do Plenário.
Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar acolheu o
agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o
sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação

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voluntária do desertor. Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que
o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da prescrição da
pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se trata de
matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser reconhecida de ofício, a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Argumenta que o
paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos na
exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.
Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da
punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório.
Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal
Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-
50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO.
DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE PROSSEGUIMENTO DO
CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A
CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova
deserção, perde-se a condição de procedibilidade da Ação Penal
Militar e, consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso
de Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta
ser sobrestada até a captura ou apresentação voluntária do
desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL
ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da leitura do ato coator,
observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as
razões de convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação
penal militar. (...) Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. (HC n°
119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação: 4.12.2013. Relatora
Ministra ROSA WEBER.); (Grifos nossos.)
" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos
principais contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário,
interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra julgado do Superior Tribunal Militar: "EMBARGOS
INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO
PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto do
prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O
licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua
legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual.
Se o Estado-Administração, através da discricionariedade que
lhe é peculiar, renunciou ao direito de impor ao soldado que
cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de
interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela
norma que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados.
Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal de origem teria
contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta
que "o acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da
ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao

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transformar uma condição de propositura da ação penal em
condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer
amparo legal" (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão recorrida
harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no
sentido de que a condição de militar é condição de
procedibilidade para processamento do feito no crime de
deserção: " HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado
a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem
concedida de ofício" (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). "EMENTA:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
A U S Ê N C I A
D E
C O N D I Ç Ã O
D E
P R O C E D I B I L I D A D E .
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1.
Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457,
§ 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do
Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta
ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de
apelação. 2. Ordem concedida" (HC 90.838, de minha relatoria,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto,
nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF. Julgamento:
18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA.);
(Grifos nossos.)
" DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime
do Superior Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus
Vinicius Oliveira dos Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE
LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA
CONCEDIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM
CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL. O Impetrante
postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em curso. No
mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito . Com
o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela
Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a
consequente perda da condição de prosseguibilidade da ação

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penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em julgado da
Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos
emanados da Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter
precário. Ordem de habeas corpus concedida tão somente para
sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de
deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção
(art. 183 do CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada
diligências, o réu foi capturado e recolhido à prisão no dia 28 de
fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército
decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi
determinada a expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi
licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de agosto de 2013, em
decorrência de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então
impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o
trancamento da ação penal, tendo a Corte Militar concedido
parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do processo penal até
a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a
Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus
em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em
sede de mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de
civil. Decido. 6. Em análise preliminar, observo que a tese
sustentada pelo recorrente está alinhada com a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no
mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do
Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela
Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS
5006236-11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator
ROBERTO BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014.
Decisão do Relator); (Grifos nossos.)
"DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a
decisão que não admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...)
contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, assim
ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM.
LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM
O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM
EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se
tratando de licenciamento militar condenado por crime de deserção,
perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do
objeto do recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de
procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas corpus de
ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No
caso, o inconformismo não merece prosperar, haja vista que
o acórdão recorrido está em perfeita consonância com a
jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser
causa de procedibilidade da ação penal no crime de deserção
a condição de militar da ativa. Perfilhando esse entendimento,

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destaco: (...)(HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono
as seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra
Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do agravo
para negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF.
Julgamento: 1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS
TOFFOLI.); (Grifo nosso.)

" DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa
competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento
monocrático, denegar ou conceder a ordem de "habeas corpus",
"ainda que de ofício", desde que a matéria versada no "writ"
em questão constitua "objeto de jurisprudência consolidada
do Tribunal" (...) Trata-se de "habeas corpus" impetrado contra
decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA. APELAÇÃO.
DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (...) Rejeitada a Preliminar de
Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por
ilegitimidade passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo
que a ação penal proposta contra o ora paciente deve ser
extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por
esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da
ativa como condição de procedibilidade do crime de deserção
(HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC
117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC
108.197/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)Esse
entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO
LOBÃO ("Direito Processual Penal Militar", p. 380, item n. 28.1, 2009,
Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO
AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de Direito
Processual Penal Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...)
Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de
ofício, a ordem de "habeas corpus" para determinar a
extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9,
proposta contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar (...) (HC 108.160 / RJ. Julgamento:
31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro CELSO DE
MELLO.); (Grifos nossos.)

" DECISÃO : PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS
FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. (...) Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado de acórdão do STM cuja ementa transcrevo: "Embargos.
Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de

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falta de condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. (...) Em
se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de
militar do Réu é imprescindível somente para o início do processo
penal, com o recebimento da Denúncia. (...) Embargos rejeitados.
Decisão por maioria." A impetrante sustenta, em síntese, não haver
condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente
não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação
penal. Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal militar n.
104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da referida ação
penal. (...) De fato, a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas
impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem
reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos crimes de
deserção quando o réu é desligado das forças armadas (...) Portanto,
o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de condição
de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do
paciente do Exército Brasileiro (...) (HC n° 130.661/MS.
Julgamento: 5.10.2015 . Publicação: 7.10.2015. Relator:
Min. LUIZ FUX.); (Grifo nosso.)
" DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da
condição de militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus
originário, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra
acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado: (...) Notícia
de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face do
licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o
prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de
procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de
prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva
Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. (...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.
(...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no
curso do processo-crime, o paciente deixou de ostentar a condição de
militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em 28.02.2015.
Considerando que a qualidade de militar é "condição de
prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na
condenação do paciente. (...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se, nessa
linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso
de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia (...)8. Diante
do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do
Ministério Público Federal para conceder a ordem, julgando extinto o
processo-crime instaurado contra o paciente. ( HC nº 130.112/DF.

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Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro
ROBERTO BARROSO .); (Grifo nosso.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima
Maciel, em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar
(STM), que deu parcial provimento à Apelação n. 107-
55.2014.7.03.0203/RS. (...) O paciente insurge-se contra a decisão que
denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto ausente a
condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade
de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes:
HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009;
HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC
108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, com
base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a
extinção definitiva da Ação Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203,
em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de
Bagé/RS. (HC nº 132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015 .
Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR MENDES .);
(Grifo nosso.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão
do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado em decisão recorrida pelo crime de deserção; (...) c) o
paciente perdeu a condição de militar (...) No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na
medida em que funciona como sucedâneo de instrumento recursal
constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2.
Possibilidade de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes
hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido,
excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha
enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente
em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que
"a) seja premente a necessidade de concessão do provimento
cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a
negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo
tribunal superior importe na caracterização ou na
manutenção de situação que seja manifestamente contrária à
jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal
Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da possibilidade
de concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos
autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. (...) "A
jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção,
de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito. Precedentes." (HC 115754, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)"Paciente

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condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes." (HC 108197, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011)
(...) Acerca do caso concreto, pontuou o Ministério Público (sem
grifo no original): "Consta dos autos o Ofício n° 052- Jus/SI/1° D Sup
do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo
considerado incapaz definitivamente para o serviço militar. A
condição de militar da ativa é condição necessária não só
para a consumação do crime de deserção, mas também para
o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação,
da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457,
§ 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da
condição de militar impede o prosseguimento da persecução
penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade."(...)
Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas
corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o
trancamento da ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ. Julgamento:
4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN.);
(Grifos nossos.)

" DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra
acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o
impetrante que: a) o paciente foi condenado pela suposta prática do
crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar (...); b) o
paciente foi licenciado das fileiras do Exército(...) 2. No caso dos
autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1.
Quanto à extemporânea alegação de licenciamento do
agente, tenho que constitui causa de extinção da ação penal
de aplicação restrita ao delito de deserção, na medida em
que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o
STF tem dado interpretação ampliativa para o fim de, repita-
se, apenas nos delitos de deserção, alcançar ações penais em
curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem
sido considerada condição de prosseguibilidade, já que
alcança não apenas a instauração, mas também o
prosseguimento da ação penal).(...) Essa lógica, contudo, não se
transplanta, de modo automático, a todos os delitos propriamente
militares. Assim não fosse, graves delitos tipicamente militares
praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com pena de
morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão
das fileiras militares para que a possibilidade de responsabilização
penal restasse severamente desconstituída. Assim compreender, ao
fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das
normas incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na
mesma linha: "Crime praticado pelo Paciente quando ainda era
militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com a corporação.

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Competência fixada considerada a situação quando cometido o
crime." (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei
4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art. 31, §5°,
prescreve que "o incorporado que responder a processo no Fôro
Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente."
Conforme se observa a partir da própria leitura do dispositivo, trata-
se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a
exclusão do serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II
e 128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que
assim não fosse, a norma não condiciona o exercício da
persecução penal em juízo à manutenção da condição de
militar. Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe acerca
da relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade
de movimentação do agente, tendo como norte a facilitação
do desenrolar do processo pendente de solução. Não há,
portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que
autorize a extinção superveniente da ação penal como
desdobramento da perda da condição de militar.(...) 3.
Destarte, como não se trata de decisão manifestamente
contrária à jurisprudência do STF (...) nego seguimento ao
habeas corpus. (HC 139.046 / AM. Julgamento: 12.12.2016.
Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN)
(Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF.
Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro
EDSON FACHIN.); (Grifos nossos.)

Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de deserção.
Diante do licenciamento, da desincorporação, ou, ainda, da anulação da incorporação,
entende pela extinção do processo sem julgamento de mérito, e, diante da revelia, pelo
sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela corrente que ora me filio.

Do TRF 1

A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de "prosseguibilidade" foi
amplamente abordada no "X Encontro de Magistrados da JMU", realizado na cidade de
Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade, foram apresentados,
detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº 18725-37.2012.4.01.3400,
a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12. 2012), foi
determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os
militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das Forças Armadas,
residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de deserção. A parte
dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para
determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o
licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito
Federal, tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por
deserção, bem como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou

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reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140."
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida Decisão,
referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua vez,
o julgado do STM (também expresso na fundamentação) refere-se à situação que - por
colagem de trecho isolado - causou distorção da compreensão estabelecida naquele
Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que realmente
tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª instância, Seção Judiciária do DF, julgou procedente
a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão proferida em
caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser desnecessária a
manutenção do militar nessa condição até o encerramento do processo criminal, sob o
fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a
superveniente ausência de condição de "procedibilidade". E apresentou como
precedente do STJ a seguinte decisão:

" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL
MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art.
187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se
ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da
consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente
ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do
crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares,
por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do
paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o
crime de deserção. (...) Não há irregularidade na Lavratura do Termo de
Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a
consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de justa causa"
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES - Sexta
Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em 12.4.2010. Decisão
unânime).

Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o STJ não detectaram
que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor
submetido à instauração da IPD, procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do CPPM,
o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto
não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que o agente for
trânsfuga, nada impede o desencadear de providências administrativas, nelas
incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM
ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de militar
da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o feito, incluída
a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser trancada a
IPD - fase administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem
qualquer afirmação, nesse sentido, em relação à eventual APM, a qual,

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naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607/PR, e na
ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:

" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA
INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO
TERMO DE DESERÇÃO. EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À
CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da Instrução Provisória de
Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime
militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu
quando já estava consumado o crime de deserção. 3. Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na
exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação
do delito. 4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada
a ordem. (HC nº 2005.01.034010-6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores
da Cunha BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em
31.5.2005). (Grifos nossos.)

O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente Ministro
do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta ACP, mas também
em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça Federal comum, quando os
autores (desertores) pedem o seu prematuro licenciamento das fileiras de sua Força
Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita ou
oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº
18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo
STF, mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto,
transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO -
RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA
HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA
INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL
PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO
CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO
CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO -
Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011.
Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime)". (Grifo
nosso.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações do
Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da impetrante, as

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quais, respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do
crime de deserção, mas, também, para o processo, julgamento e
execução da condenação de praça". (fls. 6/7)
"a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e
insubmissão, seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e
prosseguibilidade da ação penal militar" (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a
Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª Região julgou
improcedente a ACP 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os
interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:

"EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE
QUE NÃO SE ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE
RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O
LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS
ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO
PENAL MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e
143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço
Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto
nº 57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que
ao incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a
interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a
condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de
absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado
ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980
(Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta
interrupção do serviço militar, com a consequente demissão ex officio,
para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128,
caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for
capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido
demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e
regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que
se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço
militar, por isso que o militar que responde a processo penal não pode
ser desincorporado, havendo prorrogação do prazo do serviço militar
obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição de
arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é
causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da
Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da mesma lei).

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Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser
admitido que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do
serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e
da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o
que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de
serviço militar. Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra
CARMEN LÚCIA), e para o Superior Tribunal Militar a praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para
a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº
12). 6. A jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências
diversas sobre a prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão
do serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou
partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do
Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente ou em
grau de recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas,
nem é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A sentença proferida em
Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas que se
abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação
penal, afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas,
estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre
os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional
de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais,
com indevida e determinante interferência da Justiça Federal
sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do
militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição
não apenas para a instauração da ação penal, mas também para
seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário
competente para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter
algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir
território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no
interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo
masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art.
143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se
dá provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria
Pública da União, e imediata revogação da antecipação de tutela.
9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga
prejudicada e pela qual se pretendia ampliar os efeitos da
sentença proferida na ação civil para alcançar potenciais
militares que servem em outras unidades da Federação. (ACP n°
187253720124013400/DF, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS
OLIVEIRA - 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)

Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização

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nacionais, há importantes fundamentos:

"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao
alterar a situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do
militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção,
encontram-se absolutamente autorizadas em lei (...)" (fls. 4/7)

"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como
agregado ou excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo
penal por crime de deserção. (...)" (fls. 6/7)

Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa liberação de
militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de
eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência
da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.

Do TRF 3

A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal de SP,
semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal
de SP sequer concedeu a antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A
Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:

"EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS
ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE
IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR
PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE
EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A
PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO
QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS,
O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR
- AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA
MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço
militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante
que por força de decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se
abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do período
obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal
militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187;
afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a
indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são
organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão recorrida subverte o
sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça
Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do
militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação

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de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu
prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, órgão competente para processar e julgar os militares
das Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente. 3- A
condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do
serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art.
30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se
adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não
pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa condição,
deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da
hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve ser buscada
por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação
estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os
brasileiros; se a condição de arrimo for adquirida após a deserção, só
depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a desincorporação
ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora
pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da antecipação
da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela
DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia estatal
de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder
de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço
militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de
aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o
militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado,
sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo
ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo
do serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a se
tornar arrimo de família só depois de absolvido ou do
cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º,
nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a concessão
da liminar em agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública
tenham efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão
julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no
sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência
territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85,
com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de
instrumento da DPU/agravante a que se nega provimento. (Agravo de
Instrumento nº 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro
ANTONIO CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015)". (Grifos
nossos.).

Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à magnitude da
questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da
organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na Defesa e na
Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de reservista é ato

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essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em
julgado dos processos de deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, aos
supramencionados valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e previstos
na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande
cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos valores castrenses. Por
isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da competência para
processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

V - CONCLUSÃO

Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite
processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo sobrestado até
a apresentação voluntária ou a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As
praças com estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, § 4º, do CPPM - e,
após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a
peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o
cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de
trânsfuga, os desertores, os oficiais e as praças com estabilidade continuam militares da
ativa e, nessa condição, respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se requisito
essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar
da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM -, igualando-se, no tocante a essa condição,
em relação aos demais agentes oficiais e praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a
sua aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar
a praça sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na
escala de responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal
Militar tratou a praça sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com
estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase
todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação - art. 166 e o Abandono
de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente, militar
na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso
porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em relação à Comum,
a concernente à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para o
Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da
punibilidade, a "utilidade" da persecução penal acoplada à efetividade administrativa,
ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento do restante
do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se
limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional para com o Serviço
Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do legislador ou do
Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do
recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz

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resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à
ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse
assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a deserção e a
sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do restante do Serviço Militar.
O objetivo é bem mais amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual - o
recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor
sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar, alcançando
a eficiência do Poder Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois o
Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: "fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o
termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -;
evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões
para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o
cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a
prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo,
ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento
coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga
poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois se
encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode,
mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e julgando réus civis
inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo
contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por deserção, o
qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu
dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter desertores
"problemáticos" na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista, sem
considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os
desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento
de eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais envolvidos na
deserção. O tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis
indesejáveis que se mostrarão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e
administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora, sistematicamente,
redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e, diante
das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da APM),
uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá ao
fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns percalços acerca da pretensa
execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o aspecto
da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o
real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também,

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apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no art. 80 do RLSM.
Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil", os incapacitados, os
licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua
captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da
deserção é o agente ainda ser mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados, ainda
que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção
conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a
suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por considerar
a vastidão continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate,
necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo também requisito estratégico - fazer o agente completar o
Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não apenas
físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso,
será discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado da APM. O fato de o
agente ser condenado ou absolvido não define o certificado a ser recebido, mas sim os
fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo
inadmissível processar e julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia, licenciados
ou desincorporados - ou, ainda, com a incorporação anulada -, muito menos sem
conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que poderão ou não retornar às
Forças Armadas.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por maioria, rejeitou a
referida preliminar por entender que o licenciamento do Serviço Ativo e a consequente
perda do status de militar não constituem motivo capaz de impedir o prosseguimento da
APM. Reforço o meu entendimento de que a preliminar deveria ser acolhida
pela ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada pela falta de
condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu durante a
instrução processual.

Ante o exposto, acolhia a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade
suscitada pela DPU, para anular a Sentença condenatória, e concedia Habeas Corpus, de
ofício, para trancar a APM nº 7000010-95.2021.7.03.0103, determinando o seu
arquivamento.
Brasília, 7 de abril de 2022.

Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Ministro do STM