Tribunal: STM
Processo: 7000364-88.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-11-24
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. DEFESAS. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. FRAUDE EM PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS. REJEIÇÃO. AUTORIA E
MATERIALIDADE INCONTESTES. TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. ILICITUDE E CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA DE QUAISQUER CAUSAS LEGAIS OU SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DO CRIME. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. APELOS DESPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.
I. Preliminar de incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o feito. O fato de o
procedimento administrativo ter sido realizado por meio do Portal de Compras do Governo
Federal, site www.comprasgovermentais.gov.br, não afasta a lesão sofrida pelo ente da
Administração Militar, na realização do Pregão Eletrônico para registro de preços nº 13/2018,
cujo objeto foi a aquisição de material de construção, pelo 3º Batalhão de Engenharia de Combate
- 3º BECmb. Trata-se de crime de competência desta Justiça Especializada, por força das
alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º do Código Penal Militar,
ampliando a competência para os delitos tipificados na legislação penal, o que a doutrina passou
a denominar "crimes militares por extensão". Preliminar rejeitada. Decisão unânime
II. Preliminar de incompetência do Juízo. O Juízo da 3ª Auditoria da 3ª CJM recebeu a Denúncia e
atuou desde o início da instrução criminal, além da Inquisa ter seu curso no âmbito daquela
circunscrição; o que atrai a competência para o processamento e o julgamento da respectiva ação
penal, diante da regra da prevenção, ex vi do disposto no art. 94 do Código de Processo Penal
Militar. Embora os atos tenham sido praticados pelos Réus no Município de Franca/SP, por meio
da internet, as condutas causaram prejuízo para as atividades do 3º Batalhão de Engenharia de
Combate, sediado na cidade de Cachoeira do Sul /RS, esta, sob a jurisdição da 3ª Auditoria da 3ª
CJM, ex vi do disposto no art. 1º, inciso III, do Decreto nº 69.102/1971, motivo pelo qual, não há
reparos a se fazer no que tange à competência do Juízo. Preliminar rejeitada. Decisão unânime
III. Preliminar de nulidade da Sentença. Não se observam quaisquer violações ao sistema
acusatório e às garantias constitucionais da isonomia processual, da presunção de inocência, da
ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal; bem como ao disposto no art. 296 do
CPPM, no ponto específico em que o Juízo a quo menciona que fez estudo detalhado para
solucionar a questão, no que tange ao fato das empresas dos Réus terem utilizado o mesmo
número de endereço IP para o encaminhamento das propostas e para ofertar os lances. Ressaltese que não se tratou de diligência realizada pela Magistrada sentenciante no teor da instrução
processual, mas de estudo para subsidiar o seu livre convencimento motivado, diante das
peculiaridades do caso concreto. Preliminar rejeitada. Decisão unânime
IV. No mérito, há provas suficientes hábeis a comprovar a autoria e a materialidade do crime
tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
V. Além da tipicidade formal, os fatos em exame se revestem da tipicidade material, tendo em
vista que as condutas atribuídas aos Réus causaram expressiva lesão ao bem jurídico tutelado
pela norma supracitada.
VI. Trata-se de crime formal, ou seja, sua consumação prescinde da obtenção da vantagem ou do
efetivo prejuízo ao erário, consoante o enunciado nº 645 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis: O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da
comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.
VII. Quanto ao elemento subjetivo do tipo, vê-se que os réus agiram de forma livre e consciente,
inexistindo qualquer informação capaz de afastar o dolo das suas condutas. Dessa forma, restou
comprovado nos autos que a combinação entre as empresas tinha o escopo de beneficiar a
segunda colocada no certame, com o intuito de adjudicação do objeto do procedimento
licitatório.
VIII. Quanto ao pleito de alteração das condições do sursis, vê-se que o Juízo estabeleceu as
condições utilizando-se como parâmetros as estabelecidas no art. 626 do Código de Processo
Penal Militar, com a exceção da alínea a, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta egrégia
Corte Castrense.
IX. Trata-se, pois, de fato típico, ilícito e culpável, sem a presença de quaisquer causas legais ou
supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual se impõe a manutenção da Sentença
condenatória, em seus próprios e jurídicos fundamentos, enfatizando-se que não se observa na
Sentença, bem como no curso da instrução processual, qualquer ofensa aos princípios
estampados na Constituição Federal de 1988.
X. Apelos desprovidos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
19/12/2022 09:41
Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/11/2022 A
24/11/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000364-88.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO: DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELANTE: ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAR
E JULGAR O FEITO, SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO,
ATUANDO NA DEFESA DE ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA; POR
UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA PRELIMINAR, DE
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 3ª AUDITORIA DA 3ª CJM PARA JULGAR O
FEITO, SUSCITADA PELA DPU; POR UNANIMIDADE, REJEITOU A TERCEIRA
PRELIMINAR, DE NULIDADE DA SENTENÇA, SUSCITADA PELA DEFESA
CONSTITUÍDA DE EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR
PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS, MANTENDO NA ÍNTEGRA A
SENTENÇA CONDENATÓRIA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000364-88.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
ADVOGADO: DENILSON PEREIRA AFONSO DE CARVALHO (OAB SP205939)
APELANTE: ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
ADVOGADO: ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÕES. DEFESAS. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993.
FRAUDE
EM
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS. REJEIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. TIPICIDADE
FORMAL E MATERIAL. ILICITUDE E CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
QUAISQUER
CAUSAS
LEGAIS
OU
SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DO CRIME. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. APELOS DESPROVIDOS.
DECISÃO UNÂNIME.
I. Preliminar de incompetência da Justiça Militar para processar e
julgar o feito. O fato de o procedimento administrativo ter sido
realizado por meio do Portal de Compras do Governo Federal, site
“www.comprasgovermentais.gov.br”, não afasta a lesão sofrida pelo
ente da Administração Militar, na realização do Pregão Eletrônico para
registro de preços nº 13/2018, cujo objeto foi a aquisição de material
de construção, pelo 3º Batalhão de Engenharia de Combate - 3º
BECmb. Trata-se de crime de competência desta Justiça Especializada,
por força das alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o
art. 9º do Código Penal Militar, ampliando a competência para os
delitos tipificados na legislação penal, o que a doutrina passou a
denominar "crimes militares por extensão". Preliminar rejeitada.
Decisão unânime
II. Preliminar de incompetência do Juízo. O Juízo da 3ª Auditoria da 3ª
CJM recebeu a Denúncia e atuou desde o início da instrução criminal,
além da Inquisa ter seu curso no âmbito daquela circunscrição; o que
atrai a competência para o processamento e o julgamento da respectiva
ação penal, diante da regra da prevenção, ex vi do disposto no art. 94
do Código de Processo Penal Militar. Embora os atos tenham sido
praticados pelos Réus no Município de Franca/SP, por meio da
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internet, as condutas causaram prejuízo para as atividades do 3º
Batalhão de Engenharia de Combate, sediado na cidade de Cachoeira
do Sul /RS, esta, sob a jurisdição da 3ª Auditoria da 3ª CJM, ex vi do
disposto no art. 1º, inciso III, do Decreto nº 69.102/1971, motivo pelo
qual, não há reparos a se fazer no que tange à competência do Juízo.
Preliminar rejeitada. Decisão unânime
III. Preliminar de nulidade da Sentença. Não se observam quaisquer
violações ao sistema acusatório e às garantias constitucionais da
isonomia processual, da presunção de inocência, da ampla defesa, do
contraditório e do devido processo legal; bem como ao disposto no art.
296 do CPPM, no ponto específico em que o Juízo a quo menciona
que fez estudo detalhado para solucionar a questão, no que tange ao
fato das empresas dos Réus terem utilizado o mesmo número de
endereço IP para o encaminhamento das propostas e para ofertar os
lances. Ressalte-se que não se tratou de diligência realizada pela
Magistrada sentenciante no teor da instrução processual, mas de estudo
para subsidiar o seu livre convencimento motivado, diante das
peculiaridades do caso concreto. Preliminar rejeitada. Decisão
unânime
IV. No mérito, há provas suficientes hábeis a comprovar a autoria e a
materialidade do crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
V. Além da tipicidade formal, os fatos em exame se revestem da
tipicidade material, tendo em vista que as condutas atribuídas aos Réus
causaram expressiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma
supracitada.
VI. Trata-se de crime formal, ou seja, sua consumação prescinde da
obtenção da vantagem ou do efetivo prejuízo ao erário, consoante o
enunciado nº 645 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde
da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.
VII. Quanto ao elemento subjetivo do tipo, vê-se que os réus agiram de
forma livre e consciente, inexistindo qualquer informação capaz de
afastar o dolo das suas condutas. Dessa forma, restou comprovado nos
autos que a combinação entre as empresas tinha o escopo de beneficiar
a segunda colocada no certame, com o intuito de adjudicação do objeto
do procedimento licitatório.
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VIII. Quanto ao pleito de alteração das condições do sursis, vê-se que
o Juízo estabeleceu as condições utilizando-se como parâmetros as
estabelecidas no art. 626 do Código de Processo Penal Militar, com a
exceção da alínea a, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta
egrégia Corte Castrense.
IX. Trata-se, pois, de fato típico, ilícito e culpável, sem a presença de
quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo
pelo qual se impõe a manutenção da Sentença condenatória, em seus
próprios e jurídicos fundamentos, enfatizando-se que não se observa na
Sentença, bem como no curso da instrução processual, qualquer ofensa
aos princípios estampados na Constituição Federal de 1988.
X. Apelos desprovidos. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na
conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a
preliminar de incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o feito,
suscitada pela Defensoria Pública da União, atuando na defesa de Antônio Donizete
da Silva; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar, de incompetência do
Juízo da 3ª Auditoria da 3ª CJM para julgar o feito, suscitada pela DPU; por
unanimidade, em rejeitar a terceira preliminar, de nulidade da Sentença, suscitada
pela defesa constituída de Eduarla Cristina Anastari Apolinário. Em seguida, no
mérito, por unanimidade, em conhecer e em negar provimento aos apelos
defensivos, mantendo na íntegra a Sentença condenatória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Brasília, 24 de novembro de 2022.

MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 21 de novembro de 2022.
RELATÓRIO
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4/23
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pela Defensoria Pública
da União, em nome de ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA e pela Defesa constituída
de EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO, contra a Sentença do Juízo
da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 28/3/2022, que os
condenou à pena de 2 (dois) anos de detenção, como incursos no art. 90 da Lei
8.666/1993, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime aberto
para o eventual cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade.
1. FATOS
1.1 Denúncia
Os Réus foram denunciados, tendo por base o Inquérito Policial
Militar nº 7000060-40.2020.7.03.0303, nos seguintes termos, in verbis:
No mês de março de 2019, por meio do Portal de Compras do Governo Federal
(www.comprasgovernamentais.gov.br) no transcurso do Pregão Eletrônico para
registro de preços nº 13/2018, realizado pelo 3º Batalhão de Engenharia de
Combate - 3º BECmb, organização militar com sede em Cachoeira do Sul/RS
(evento 1, docs. 2-7, fls. 35-128) os denunciados EDUARLA CRISTINA ANASTARI
APOLINÁRIO e ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA, representantes das sociedades
empresariais APOLL Comércio de Móveis e Materiais para Construção e A.
DONIZETE DA SILVA - ME, respectivamente, agindo conjuntamente e com o
mesmo desiderato, fraudaram, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo da licitação Pregão Eletrônico n° 13/2018,
destinado à aquisição de material de construção.
Segundo o apurado, durante o certame, as empresas APOLL (CNPJ
16.889.292/0001-03) e A. DONIZETE DA SILVA - ME (CNPJ 06.164.562/001-57),
representadas pelos ora denunciados, apresentaram lances ao item 79 do Pregão,
que previa a aquisição de tinta acrílica, sendo que a primeira empresa (APOLL)
fora considerada a vencedora, por ter oferecido o melhor preço.
Com isso, conforme regras constantes do edital, o pregoeiro solicitou à empresa
vencedora para que encaminhasse uma amostra da tinta, o que não ocorreu no
prazo fixado. Dessa forma, a empresa APOLL foi desclassificada, sendo convocada
a segunda colocada, A. DONIZETE DA SILVA.
Ocorre que, ao receber a amostra da empresa A. DONIZETE DA SILVA o pregoeiro
observou que na embalagem havia dois carimbos da empresa APOLL (evento 18,
doc. 41, fl. 69). Assim, constatado possível conluio entre as duas empresas, o
responsável pela licitação decidiu, também, pela desclassificação da segunda
colocada, conforme consta do comunicado feito ao Comandante do 3º BECmb
(evento 18, doc. 41, fl. 69) e de seu próprio depoimento (1, doc. 2, fls. 32-34).
Além disso, foram carreados aos autos outros elementos de prova que levantaram
novas suspeitas em relação à conduta praticada pelos denunciados. Verificou-se
que a empresa APOLL, ao apresentar defesa prévia (evento 18, doc. 39, fls. 20-24),
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sua sócia administrativa, Eduarla Cristina Anastari Apolinário, postou, ao lado da
sua assinatura, carimbo contendo o número do CNPJ, o endereço e o nome da
empresa A. DONIZETE DA SILVA. Já, a empresa A. DONIZETE DA SILVA,
encaminhou ofício para o pregoeiro e, no momento de qualificar a sociedade
empresarial, fez constar, no primeiro parágrafo, o número do CNPJ da empresa
APOLL (evento 18, doc. 40, fl. 53). Além de tudo isso, a formatação e o conteúdo do
referido ofício é semelhante a outro ofício, enviado pela empresa APOLL (evento
18, doc. 40, fl. 48).
Dessa forma, o fato de uma empresa encaminhar amostras de um produto em nome
de outra e, de incluir o número do CNPJ de uma empresa nos documentos da outra,
sendo que ambas possuíam o escopo de adjudicar o objeto da licitação, torna
evidente o acerto entre as mesmas no sentido de fraudar, mediante ajuste e
combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Outra evidência que fortalece a suspeita de fraude verifica-se na descrição que as
duas empresas apresentaram em suas propostas ao item 79 do Pregão. Neste caso,
conforme registrado no sistema Comprasnet, as propostas, além de serem idênticas,
vê-se que elas possuem os mesmos erros de formatação e de digitação (evento 1,
doc. 18).
Ademais, as investigações também revelaram que as duas empresas enviaram suas
propostas/lances, ao item 79 do Pregão Eletrônico nº 13/2018, utilizando o mesmo
endereço de IP (protocolo de internet), número pelo qual o computador é
identificado em uma rede. Ficou demonstrado, através do Sistema Comprasnet que
a inclusão das propostas partiram do IP 35.199.90.192 e, o envio dos lances a
partir do IP 186.210.172.221 (evento 2, doc. 20, fls. 193197).
Verificou-se que a empresa APOLL incluiu sua proposta, no valor de R$ 600,00
(seiscentos reais), às 16h 51min52s, do dia 13 de março de 2019, utilizando o IP nº
35.199.90.192 e, a empresa A. DONIZETE, inseriu sua proposta também no valor
de R$ 600,00 (seiscentos reais), às 16h 54min 57s do mesmo dia, utilizando o
mesmo IP nº 35.199.90.192 (evento 2, doc. 20, fls. 196-197). Outro dado que
reforça a suspeita de ajuste entre as empresas, refere-se aos lances ofertados pelas
duas empresas ao item 79, no dia 14 de março de 2019. Observa-se que os lances
partiram, também, de um único número de IP (186.210.172.221), o que leva a supor
que as empresas compartilham o mesmo espaço físico (evento 2, doc.20, fls. 196-
197).
Apurações feitas pelo Centro de Telemática de Área do Exército e descritas no
Relatório Técnico n° 02/2020 (evento 28, doc. 64), apontam que a utilização dos
mesmos endereços de IPs somente seriam possíveis se as empresas tivessem
utilizando um mesmo roteador de internet, ou seja, compartilhando uma estrutura
de rede.
Assim, o fato de uma empresa encaminhar propostas utilizando uma mesma
estrutura de rede de empresa concorrente, participante do mesmo certame, sendo
que ambas possuíam o escopo de adjudicar o objeto da licitação, torna evidente o
acerto entre os acusados no sentido de fraudar, mediante ajuste e combinação, o
caráter competitivo do procedimento licitatório.
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Em assim agindo, os denunciados conjuntamente e, com o mesmo desiderato,
fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº
13/2018, realizado pelo 3º Batalhão de Engenharia de Combate.
Embora as referidas empresas não tenham sido vencedoras no item mencionado, o
simples fato das mesmas terem arranjado acordos para determinar a vitória de uma
delas, simulando uma aparente disputa, a qual na verdade não existiu, isto, por si
só, já caracteriza o delito do art. 90 da Lei 8.666/93. Conforme o ensinamento do
Professor Marçal Justem Filho, na obra "Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos1", não é necessário que haja frustração ou fraude da
eficácia total da licitação, basta que alguns aspectos do certame sejam atingidos.
Da mesma forma, à luz da jurisprudência do STJ2 o crime do artigo 90 da Lei
8.666/93 é formal, de consumação antecipada, bastando para se consumar a
demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de
demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de
dano ao erário.
Assim, os denunciados EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e
ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA, com tais condutas, praticaram o delito previsto
no artigo 90 da Lei 8.666/93 (fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório).
Ante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR denuncia EDUARLA
CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA, como
incurso no delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/90, c/c art. 9º, III, "a" (com a
redação dada pela Lei nº 13.491/17), do Código Penal Militar. (Processo nº
7000118-43.2020.7.03.0303, evento 1, DENÚNCIA1).
Revestida das formalidades legais, a Denúncia foi recebida em 20 de
outubro de 2020 (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, evento 1, Recebimento
Denúncia 2). A seguir, os Réus foram citados (Processo nº 7000118-
43.2020.7.03.0303, eventos 25 e 28).
1.2 Instrução
Inicialmente, foram inquiridas as Testemunhas arroladas na Denúncia:
Ten MARCEL GOMES DA SILVEIRA, Maj JEFERSON ESPINOLA DE
OLIVEIRA e Maj JOSUÉ CRISTIANO DA SILVA LEMES e as Testemunhas
arroladas pela Defesa de Eduarla: Helton dos Santos e Marcelo Roberto de Oliveira
(Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, eventos 43, 44, 98 e 99).
Após, procedeu-se à qualificação e ao interrogatório dos Réus
(Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, eventos 116 e 117).
Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM nada requereu. Por sua vez, a
Defesa de Eduarla requereu o traslado do Laudo Pericial juntado aos autos da Ação
Penal Militar n° 7000027-50.2020.7.03.0303 e da produção de prova pericial
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computacional (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, evento 119).
O Juízo a quo, após a manifestação do MPM, indeferiu o pleito de
realização de prova pericial e deferiu o traslado do referido laudo, que foi juntado
aos autos (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, eventos 125, 127 e 128), in
verbis:
Já no que concerne à produção de prova pericial computacional, tendo em vista que
os questionamentos técnicos referentes aos endereços de IP utilizados pelos
acusados e também ao respectivo roteador já estão respondidos no Relatório
02/2020, elaborado pelo 1º Centro de Telemática do Exército (Evento 28, Doc. 7), e
que, conforme o parágrafo único do artigo 9º do Código de Processo Penal Militar,
são efetivamente instrutórios da ação penal os exames, perícias e avaliações
realizados regularmente no curso do inquérito, por peritos idôneos e com
obediência às formalidades previstas na lei, este Juízo entende pela sua
desnecessidade e, portanto, pelo seu indeferimento.
Nas alegações escritas, o Órgão Ministerial requereu a condenação dos
Réus nos termos propostos na Denúncia (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303,
evento 144).
Nessa mesma fase, as Defesas dos Réus requereram a absolvição.
Quanto à ré Eduarla, em síntese, a Defesa constituída enfatiza a
atipicidade da conduta, alegando que:
“[...] a Ré Eduarla, sócia proprietária da empresa Apoll, tivesse feito efetivamente
os lances no respectivo pregão eletrônico, sendo que, durante seu interrogatório, a
Acusada foi clara ao informar que, na época e até a pandemia, havia estagiários
que realizavam os atos operacionais em processos licitatórios”.
Aduz a inexistência do fato, bem como não existir prova suficiente de
que tenha a Ré contribuído para a infração penal e o reconhecimento da abolitio
criminis e da consequente extinção da punibilidade. Subsidiariamente, a fixação da
pena-base no mínimo legal, com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, e, ainda, de forma residual, a suspensão condicional da pena
(Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, evento 148).
Quanto ao réu Antônio Donizete, a DPU suscitou a declaração de
incompetência da Justiça Militar da União para apreciar e julgar o feito. No mérito,
o reconhecimento da ausência de dolo na sua conduta ou mesmo pela aplicação do
princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal,
bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade e a suspensão condicional
da pena (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, evento 150).
1.3 Sentença
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Em 28 de março de 2022, a Juíza Federal Substituta da Justiça Militar
da 3ª Auditoria da 3ª CJM afastou a preliminar suscitada pela Defesa e, no mérito,
julgou procedente o pedido formulado na Denúncia e condenou EDUARLA
CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO e ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA como
incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 9º, inciso III, alínea a, do Código
Penal Militar, à pena de 2 (dois) anos de detenção, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, o regime aberto para o eventual cumprimento da pena e o
direito de recorrer em liberdade. A Sentença foi disponibilizada no e-Proc na mesma
data (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, evento 152).
1.4 Razões/Contrarrazões
As respectivas intimações eletrônicas foram expedidas em 30 de março
de 2022 (Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, eventos 153 a 156).
Inconformada, a Defesa constituída de EDUARLA interpôs o presente
recurso de Apelação no dia 1º de abril de 2022 (Processo nº 7000118-
43.2020.7.03.0303, evento 160).
Nas razões (evento 161), preliminarmente, suscita a nulidade da
Sentença, sob a alegação de violação ao sistema acusatório e às garantias
constitucionais da isonomia processual, da presunção de inocência, da ampla defesa,
do contraditório e do devido processo legal, bem como a não observância do art. 296
do CPPM, ressaltando, em síntese, in verbis:
Ora, E. julgadores, o d. Juízo a quo realizou estudo próprio sobre questão relevante
para o deslinde do caso de ofício, ao proferir sentença, e não durante a instrução
criminal ou antes da decisão de mérito, e sem requerimento do Apelado, em prol da
acusação deste, ofendendo a isonomia processual e a presunção de inocência, bem
como não deu às partes oportunidade de manifestação a respeito, violando a ampla
defesa, o contraditório e, portanto, o devido processo legal.
No mérito, alega insuficiência de provas para a condenação e a
indevida inversão do ônus da prova, enfatizando, in verbis:
Assim, não é suficiente a simples menção ao crime previsto pela legislação,
impondo-se necessária a comprovação do alegado comportamento, com todas as
suas circunstâncias, do elemento subjetivo do agente e do nexo causal entre a
conduta e o resultado lesivo pretendido, sendo que o d. Juízo a quo se limitou a
presumir o dolo direto da Apelante e o nexo causal, visto que lhe atribuiu
responsabilidade somente por ser sócia da empresa licitante, sendo que não era a
única com acesso ao procedimento em sua empresa, o que foi reconhecido pela
MM. Juíza, e não há responsabilidade por culpa ou omissão no caso em questão.
Após a instrução processual, não restou comprovado de forma inequívoca que a
Apelante tenha conluiado com o sentenciado e de que tinha o intuito de obter, com o
ato, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, uma vez que dessa
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forma não se deu os fatos.
[...]
Em momento algum o Apelado demonstra como teria se dado o alegado ajuste entre
os sentenciados. O Parquet Castrense não descreveu na inicial que a Apelante,
sócia proprietária da empresa Apoll, tivesse feito efetivamente os lances no
respectivo pregão eletrônico, sendo que, reitera-se, durante seu interrogatório, a
Recorrente foi clara ao informar que, na época e até a pandemia, havia estagiários
que realizavam os atos operacionais em processos licitatórios.
Subsidiariamente, requer a reforma da Sentença no sentido de se
alterar as condições estabelecidas para o cumprimento do sursis, à luz da
razoabilidade/proporcionalidade.
A DPU, atuando em nome de ANTÔNIO DONIZETE, inconformada,
interpôs o Recurso de Apelação no dia 20 de abril de 2022 (Processo nº 7000118-
43.2020.7.03.0303, evento 171).
Nas razões (evento 177), preliminarmente, suscita a incompetência da
Justiça Militar para julgar o Réu, aduzindo, in verbis:
No caso em análise, o apelante participou de Pregão Eletrônico realizado por meio
do Portal de Compras do Governo Federal, no site “comprasgovermentais.gov.br”,
não atentando contra a Organização Militar propriamente, vez que toda e qualquer
ação sua foi diante do endereço eletrônico do Governo Federal.
Por esses motivos, não é competência desta Justiça Especializada julgar o presente
caso, que não se enquadra na definição de crime militar.
Subsidiariamente, argui a incompetência do Juízo da 3ª Auditoria da 3ª
CJM, para que os autos sejam encaminhados para a 2ª CJM, circunscrição em que os
Réus residem.
No mérito, enfatiza que o Réu não combinou qualquer fraude ao
procedimento licitatório, requerendo, ao final, a sua absolvição por ausência de dolo
ou pela aplicação ao caso do princípio in dubio pro reo, com fulcro no art. 439,
alínea d ou e, do CPPM.
Nas contrarrazões aos Recursos de Apelação, o Ministério Público
Militar refuta as teses lançadas pelas Defesas, pugnando pela manutenção da
Sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos (Processo nº
7000118-43.2020.7.03.0303, eventos 179 e185).
Conforme o teor da Certidão acostada aos autos, a Sentença
TRANSITOU EM JULGADO para o Ministério Público Militar em 19/4/2022
(Processo nº 7000118-43.2020.7.03.0303, evento 170).
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2. PARECER DA PGJM
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do Dr.
Roberto Coutinho, Subprocurador-Geral da Justiça Militar, opinou pelo
desprovimento dos Apelos, mantendo-se na íntegra a Sentença condenatória, por
seus próprios e jurídicos fundamentos (Processo nº 7000364-88.2022.7.00.0000,
evento 6).
É o Relatório.
VOTO
Os Recursos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de
admissibilidade, merecendo, portanto, serem conhecidos.
1. PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS
1.1 Preliminar de incompetência da Justiça Militar para processar e
julgar o feito, suscitada pela DPU, atuando na defesa de ANTÔNIO DONIZETE
DA SILVA
Nas razões do Recurso de Apelação, a DPU aduz que não se trata de
crime militar, em síntese, pelo fato de não haver ofensa à Administração Militar e
por se tratar de pregão eletrônico realizado no sítio do Governo Federal, in verbis:
No caso em análise, o apelante participou de Pregão Eletrônico realizado por meio
do Portal de Compras do Governo Federal, no site “comprasgovermentais.gov.br”,
não atentando contra a Organização Militar propriamente, vez que toda e qualquer
ação sua foi diante do endereço eletrônico do Governo Federal.
Por esses motivos, não é competência desta Justiça Especializada julgar o presente
caso, que não se enquadra na definição de crime militar. (Evento 1, RAZAPELA8).
Tal preliminar deve ser rejeitada.
Ressalte-se que o fato de o procedimento administrativo ter sido
realizado por meio de uma plataforma do Governo Federal, não afasta a lesão
sofrida pelo ente da Administração Militar.
Nesse ponto, cumpre registrar que se trata do Pregão Eletrônico para
Registro de Preços nº 13/2018, cujo objeto foi a aquisição de material de construção,
realizado pelo 3º Batalhão de Engenharia de Combate (3º BECmb), com sede no
Município de Cachoeira do Sul/RS.
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Ademais, trata-se de crime de competência desta Justiça Especializada,
por força das alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º do
Código Penal Militar, ampliando a competência para os delitos tipificados na
legislação penal.
Desse modo, as condutas perpetradas pelos Réus, ocorridas no ano de
2019, atraem a competência desta Justiça Castrense, porquanto competente para o
processamento e o julgamento dos denominados "crimes militares por extensão" e o
caso específico se amolda ao disposto no art. 9º, inciso III, alínea a, do Código Penal
Militar, c/c o disposto no art. 124 da Constituição Federal de 1988.
Nesse diapasão, cita-se o seguinte precedente do Superior Tribunal
Militar, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. MOEDA FALSA.
ARTIGO 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA
JULGAMENTO DE RÉU CIVIL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. RÉU CIVIL. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
MÉRITO. DÚVIDA QUANTO À PARTICIPAÇÃO NA AQUISIÇÃO DA MOEDA
FALSA. NÃO ACOLHIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PARTICIPAÇÃO DE
MENOR IMPORTÂNCIA. ARTIGO 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL COMUM.
INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE
ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO.
ENUNCIADO Nº 73 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUALIDADE DA FALSIFICAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO.
FORMA TENTADA. ARTIGO 30, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
PREJUDICIALIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL. ART. 32 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA OU
SUBSTITUIÇÃO DA PENA APLICADA POR SERVIÇOS COMUNITÁRIOS. NÃO
ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR.
ART. 16 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. NÃO
ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
UNANIMIDADE. O comando constitucional insculpido no art. 124 atribui à
Justiça Militar da União a competência para o processamento e o julgamento dos
crimes militares definidos no Código Penal Militar. Na espécie, os Acusados foram
denunciados pela prática do delito previsto no artigo 289, § 1º, do Código Penal
comum, em circunstâncias que encontram perfeita adequação à dicção do artigo 9º,
inciso II, alínea "e", do Código Penal Militar, c/c o art. 27 da LOJM, ou seja, no
momento da consumação do delito, os Réus eram militares em serviço ativo do
Exército Brasileiro, e o crime foi praticado em detrimento da ordem administrativa
militar, o que atrai a competência desta Justiça Especializada para o
processamento e o julgamento do feito, tendo sido levado a efeito pelo Conselho
Permanente de Justiça. Preliminar de Incompetência da Justiça Militar para
Julgamento de Réu Civil rejeitada. Decisão por unanimidade. [...]. Os delitos
perpetrados pelos Acusados, bem como as circunstâncias nas quais foram
praticados os intentos criminosos, evidenciam o que a doutrina passou a
denominar "crimes militares por extensão", na esteira da alteração trazida ao
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ordenamento jurídico pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o inciso II do artigo 9º
do Código Penal Militar, estabelecendo que são considerados crimes militares,
além dos previstos no referido Estatuto Repressivo Castrense, os previstos na
legislação penal, quando praticados no contexto das alíneas de "a" a "e" do
citado dispositivo. Tal desiderato ampliou o rol dos crimes militares, dentre os
quais passaram a figurar, também, os preceitos primários e secundários
tipificados na legislação penal comum. [...]. Negado provimento ao Apelo
defensivo. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 7000744-48.2021.7.00.0000,
Rel. Min. CARLOS VUYK DE AQUINO, 17/2/2022) (Grifo nosso).
Por fim, inequivocamente, é de se observar que o conluio fraudulento
perpetrado pelos Réus causou lesão direta aos interesses da Administração Militar,
ao contrário do que defende a DPU.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de
incompetência da Justiça Militar, suscitada pela DPU por falta de amparo legal.
1.2 Preliminar de incompetência do Juízo da 3ª Auditoria da 3ª CJM
para julgar o feito, suscitada pela DPU
A DPU, subsidiariamente, suscitou a incompetência do Juízo da 3ª
Auditoria da 3ª CJM para processar e julgar o feito, sob a alegação de que as
condutas dos Réus se deram em âmbito virtual e, portanto, seria competente o Órgão
jurisdicional da circunscrição em que residem (Franca/SP), no caso, a 2ª
Circunscrição Judiciária Militar.
O referido pleito, também, deve ser rejeitado.
No que tange ao lugar do crime, esta Justiça Especializada adota a
teoria da ubiquidade, consoante o disposto no art. 6º, do Código Penal Militar, in
verbis:
Art. 6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade
criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato
considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida.
Desse modo, in casu, a competência se resolve pela prevenção.
Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes desta egrégia
Corte, in verbis:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Dois Juízos se declaram
incompetentes para apreciar o feito. Tendo a legislação penal processual castrense
adotado a teoria da ubiquidade, in casu, os dois juízos são competentes,
resolvendo-se a quaestio pela prevenção. Torna-se competente o juízo que primeiro
conhecer do feito. Antecedente da Corte: RC n° 6586-0-DF. Deferido o conflito
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negativo de competência para declarar competente para apreciar o feito o Juízo
que primeiramente o conheceu. Unânime. (CONFLITO DE COMPETÊNCIA nº
0000003-97.1999.7.03.0103, Min. Rel. Aldo da Silva Fagundes, 16/11/1999).
EMENTA:
CONFLITO
DE
JURISDIÇÃO.
TEORIA
DA
UBIQUIDADE.
PREVENÇÃO. Os Juízos Suscitante e Suscitado apontam os fatores em virtude dos
quais entendem que o crime não teria sido praticado em território sujeito às suas
jurisdições. Segundo se infere da Decisão em que suscitou o Conflito, o Juízo da 3ª
Auditoria da 3ª CJM (Santa Maria/RS) considerou que o delito de estelionato
previdenciário teria, em tese, ocorrido em Porto Alegre/RS (1ª Auditoria da 3ª
CJM), local onde teriam sido praticados atos comissivos e/ou omissivos. O Juízo da
1ª Auditoria da 3ª CJM (Porto Alegre/RS) entendeu que o referido delito teria, em
tese, sido praticado "no local onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado".
A teoria da ubiquidade, prevista no art. 6º do CPM, permite concluir que o delito
foi praticado nos territórios de ambas as jurisdições. No caso de dois ou mais juízes
igualmente competentes, a regra de competência aplicável à hipótese é a da
prevenção. Verificando-se que o IPM que deu origem à Ação Penal nº 7000126-
72.2019.7.03.0103 tramitou na 1ª Auditoria da 3ª CJM, localizada em Porto
Alegre/RS, Juízo em que a Denúncia também foi recebida, em 28/8/2019, há que
decidir pela competência deste Juízo para processar o feito, nos termos do art. 6º
do CPM, c/c art. 85, inciso I, alínea "c", e art. 94, do CPPM. Decisão
unânime. (Conflito de Competência nº 7000890-26.2020.7.00.0000, Rel. Min. Luis
Carlos Gomes Mattos, 8/4/2021).
Vê-se que o Juízo da 3ª Auditoria da 3ª CJM recebeu a Denúncia e
atuou desde o início da instrução criminal, além do Inquérito Policial Militar ter seu
curso no âmbito daquela circunscrição, o que faz atrair a competência para o
processamento e o julgamento da respectiva ação penal, diante da regra da
prevenção, ex vi do disposto no art. 94 do Código de Processo Penal Militar, in
verbis:
Art. 94. A competência firmar-se-á por prevenção, sempre que, concorrendo dois ou
mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa, um deles tiver
antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este
relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia.
Portanto, embora os atos tenham sido praticados pelos Réus no
Município de Franca/SP, por meio da internet, as condutas causaram prejuízo para
as atividades do 3º Batalhão de Engenharia de Combate, sediado na cidade de
Cachoeira do Sul/RS, esta, sob a jurisdição da 3ª Auditoria da 3ª CJM, ex vi do
disposto no art. 1º, inciso III, do Decreto nº 69.102/1971, motivo pelo qual, não há
reparos a se fazer no que tange à competência do Juízo.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de
incompetência do Juízo, suscitada pela DPU por falta de amparo legal.
1.3 Preliminar de nulidade da Sentença, suscitada pela Defesa
constituída de EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
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No caso, a Defesa alega que houve violação ao sistema acusatório e às
garantias constitucionais da isonomia processual, da presunção de inocência, da
ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como a não
observância do art. 296 do CPPM, no ponto específico em que o Juízo a
quo menciona que fez estudo detalhado para solucionar a questão, no que tange ao
fato das empresas dos Réus terem utilizado o mesmo número de endereço IP para o
encaminhamento das propostas e para ofertar os lances.
Assim, afirma, in verbis:
No presente caso, há notável violação do sistema acusatório, porque o d. Juízo a
quo se utilizou de diligência de ofício na própria prolação de sentença, ao se basear
em “estudo bastante detalhado” sobre um dos principais pontos de controvérsia do
processo, recorrendo a elementos não constantes nos autos. Não só corresponde a
uma diligência para esclarecer dúvida pendente de ofício, como também foi
realizada pelo próprio Juízo, comprometendo a divisão de funções dentro do
processo penal, porque não pode a magistrada determinar a busca, ou fazê-la por si
mesma, de elemento que esclareça dúvida acerca da sustentabilidade da acusação,
ainda mais quando há nos autos dois laudos periciais completos, explicativos e
claros acerca dos fatos e da matéria que foge ao conhecimento leigo.
[...]
Ao assim proceder, o d. Juízo a quo substitui-se na função de comprovação dos
fatos alegados, o que é inaceitável em um Estado Democrático de Direito, no qual é
do Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública, enquanto órgão
acusador, não podendo o julgador produzir prova ou realizar diligência de ofício no
momento de prolação de sentença. (Evento 1, RAZAPELA3).
O pleito Defensivo deve ser rejeitado.
Ressalte-se que não se tratou de diligência realizada pela Magistrada
sentenciante no teor da instrução processual, em afronta ao contraditório e à ampla
defesa, conforme expõe a defesa, mas de estudo para subsidiar o seu livre
convencimento motivado, diante das peculiaridades do caso concreto.
Assim fundamentou o Juízo a quo na Sentença, in verbis:
A partir de um estudo bastante detalhado sobre o assunto, conseguiu-se entender
como se dá o compartilhamento de IPs, o que se demonstrará a seguir.
Para o acesso à rede mundial de computadores, há necessidade da utilização de um
IP válido, conforme especificação do Comitê Gestor da Internet no Brasil (cgi.br).
Quando um ISP (internet service provider - provedor de serviços de internet) é
registrado, ele recebe uma faixa de IPs válidos para fornecimento aos clientes. No
caso da ALGAR TELECOM, pode-se observar que o ISP citado recebeu a faixa de
IP
186.210.0.0/16
(186.210.0.1
-
186.210.255.254)
(https
://query.milacnic.lacnic.net/search?id=186.210.172.221), totalizando um potencial
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de 65.534 clientes nesta faixa de IPs válidos. Considerando que no momento do
contrato com o cliente é fornecido um IP válido dentro destes, o IP 186.210.172.221
pertencia naquele momento à empresa APOLL COMÉRCIO DE MÓVEIS E
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO ou à A. DONIZETE DA SIVA. Tendo em vista o
depoimento da testemunha Marcelo Roberto de Oliveira (Evento 98, Doc. 2), que
relatou em Juízo que as empresas se localizam a uma distância de
aproximadamente 10 a 15 km (ou mais) uma da outra, para que estivessem sob o
mesmo roteador da empresa ALGAR TELECOM, seria necessário a utilização de
uma EXTRANET, o que demandaria um alto custo de operacionalização para o ISP
e consequentemente para ambas as empresas. Quanto ao IP 35.199.90.192,
observa-se que pertence ao Google Cloud, cujo acesso se dá mediante a utilização
de login único ao serviço de nuvem.
No presente caso, tem-se algumas informações importantes. A ré Eduarla afirma
que encaminhou seus lances a partir de seu escritório, distante do escritório onde
fica a sede da empresa A. DONIZETE DA SIVA. Certo é, então, que a empresa
APOLL usava um roteador e possuía um número de IP. Para que a empresa A.
DONIZETE DA SILVA estivesse sob o mesmo roteador, seria necessário que
utilizasse uma EXTRANET (devido à distância) ou que utilizasse um recurso
chamado VPN (Virtual Private Network), o qual faria com que a empresa A.
DONIZETE DA SILVA pudesse, propositadamente, ingressar na internet com o
mesmo IP da empresa APOLL - sendo necessário, neste caso, que houvesse uma
conexão de internet através de um IP válido. Por fim, a possibilidade se daria caso
seu representante estivesse no mesmo espaço físico ou, pelo menos, num local muito
próximo, o que, se faz crível quando se analisa esse fato junto com todos os outros
sob análise neste processo. (Evento 1, SENT1).
Veja-se que em nenhum momento foi mencionado nos autos pela Defesa a
possibilidade de utilização de um desses recursos citados acima pelas empresas.
Nesse diapasão, citam-se os trechos do percuciente parecer da
PGJM, in verbis:
Do r. Decisum, verifica-se que, de fato, foi realizado um estudo detalhado para a
perfeita compreensão da matéria, já que a tecnologia da informação reveste-se de
extrema complexidade e detalhes, tudo a fim de que a fundamentação se baseasse
em premissas lógicas e verdadeiras, para a perfeita entrega da prestação
jurisdicional aos litigantes.
Não há como considerar-se um estudo detalhado de um caso a elementos não
constantes nos autos, capaz de macular a Decisão. Ao estudar detalhadamente a
questão apresentada, o Magistrado está apenas cumprindo a sua obrigação legal
no exercício de seu livre convencimento.
Dessa forma, tendo por base o "estudo detalhado" realizado in casu, não se
vislumbra qualquer violação ao sistema processual penal brasileiro, tampouco aos
princípios constitucionais garantidores da liberdade individual dos réus, capaz de
causar a nulidade da r. Sentença a quo. Portanto, irrepreensível a conduta da d.
Magistrada ao estudar os detalhes eletrônicos das fraudes perpetradas pelos
réus. (Evento 6, PAREC _ MP1).
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Frise-se que a Magistrada se valeu das perícias acostadas aos autos,
bem como dos depoimentos testemunhais dos peritos em Juízo e, obviamente,
complementou seu entendimento com estudo normal das questões atinentes à
tecnologia da informação, especificamente, o funcionamento das redes de
computadores. Ao revés, agiu de forma prudente e zelosa, na busca da verdade real
e, inclusive, em observância aos princípios constitucionais insculpidos na
Constituição Federal de1988.
Nesse ponto, cita-se o seguinte precedente deste Tribunal, in verbis:
EMENTA: EMBARGOS. DELITOS DE DESACATO A SUPERIOR E DE
DESOBEDIÊNCIA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ACÓRDÃO
IRREPARÁVEL. REJEIÇÃO. A prova é firme e suficiente quanto a ter o
Acusado/Embargante praticado as condutas que lhe foram imputadas na Denúncia,
quais sejam, as tipificadas nos artigos 298 e 301 do Código Penal Militar, sob as
rubricas Desacato a Superior e Desobediência. Como é cediço, não vigora, no
direito processual pátrio, o sistema de provas tarifadas, mas sim o do livre
convencimento motivado do Julgador. Sob essa premissa, pois, o Juiz não figura
no processo como escravo de prova de valor predeterminado e granítico, mas sim
como seu verdadeiro senhor, sopesando-a livremente, na sua contextualidade, e
dela extraindo e expondo, de forma racional, induvidosa e convincente, a sua
versão ideológica da realidade. Hipótese em que o Acórdão vergastado analisou e
fundamentou, de forma impecável, a reforma da Sentença absolutória, no que se
refere à condenação imposta ao Acusado/Embargante, não estando, destarte, a
reclamar reparos ou achegas de qualquer natureza. Rejeição dos Embargos. Por
maioria. (EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO nº
7000697-79.2018.7.00.0000, Rel. Min. Luis Carlos Gomes Mattos, 25/10/2018)
(Grifo nosso).
Desse modo, inexiste a alegada nulidade apontada pela Defesa,
porquanto a Magistrada não produziu provas, mas ao sentenciar, buscou se capacitar
e melhor entender o caso - diante das suas peculiaridades e a natural ausência de
conhecimentos de um operador do direito com o tema relacionado à tecnologia da
informação -, para o fiel exercício da prestação jurisdicional.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da
Sentença, suscitada pela Defesa, por falta de amparo legal.
2. MÉRITO
Quanto ao mérito, ambos os apelos devem ser desprovidos.
Observa-se que as Defesas não trouxeram elementos hábeis a justificar
a reforma da Sentença condenatória.
Ao revés, vê-se dos autos que a Sentença se baseou em provas robustas
da autoria e da materialidade dos delitos imputados aos Réus na Denúncia.
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2.1 Autoria
As autorias dos delitos, em exame, encontram-se sobejamente
comprovadas nos autos, vejamos:
- EDUARLA CRISTINA ANASTARI APOLINÁRIO
Em que pese a Ré não ter assumido a atividade criminosa no seu
interrogatório, vê-se que as provas acostadas aos autos são suficientes em
comprovar a sua autoria.
Inicialmente, cumpre enfatizar que a empresa da Ré (Apoll) restou
vencedora no procedimento licitatório em epígrafe. Ao ser instada a enviar amostra
do material, nos termos previstos no edital, deixou correr in albis o prazo, o que
gerou, por conseguinte, a sua desclassificação do certame.
Fato curioso é que ao se convocar a segunda colocada, em 3 de abril de
2019, a empresa A. DONIZETE DA SILVA encaminhou e-mail à Seção de
Licitações, informando que a amostra já havia sido entregue no dia 1º de abril, ou
seja, antes mesmo de qualquer solicitação.
Ao receber a referida amostra, o pregoeiro identificou que constavam 2
carimbos da empresa Apoll no produto, o que gerou, também, a desclassificação da
segunda colocada no certame.
O nexo no conluio fraudulento entre a Ré e a empresa concorrente no
certame, também, se observa na defesa prévia apresentada por aquela, pois ao lado
da sua assinatura, na condição de Sócia Administradora da empresa Apoll Comércio
de Móveis e Materiais para Construção Ltda. - ME, consta o carimbo com CNPJ e
endereço da empresa A. DONIZETE DA SILVA - ME (Processo nº 7000060-
40.2020.7.03.0303, evento 18, Processo Administrativo 4, fl. 24).
Fato relevante que demonstra o conluio entre a Ré e a Empresa
concorrente são as descrições das propostas com os mesmos erros de digitação e
fontes/espaçamentos/formatação semelhantes, ou seja, são documentos com textos
idênticos com a mudança tão somente das qualificações das empresas e nome dos
signatários (Processo nº 7000060-40.2020.7.03.0303, evento 18, Processo
Administrativo 5, pág. 48 e 53).
Por fim, há nexo evidente nas condutas delituosas das duas empresas,
o fato relevante de terem utilizado o mesmo endereço IP para o envio das propostas,
bem como realizaram os lances, também, se utilizando do mesmo endereço IP.
Nesse ponto, cita-se o trecho da Sentença, in verbis:
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Consta dos autos que a empresa APOLL incluiu sua proposta no que se refere ao
item 79 (tinta acrílica), no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), às 16h51min52s,
do dia 13 de março de 2019, utilizando o IP nº 35.199.90.192. Por sua vez, a
empresa A. DONIZETE DA SIVA, no que tange ao mesmo item 79, inseriu sua
proposta, também no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), às 16h54min57s
também do dia 13 de março de 2019, utilizando o mesmo número de IP. Outrossim,
no dia 14 de março de 2019, ambas as empresas realizaram lances de um mesmo
IP, agora o de número 186.210.172.221 (Evento 1, pág. 7 e 8).
Dos 5 (cinco) fatos narrados pelo Ministério Público Militar, verifica-se que a
Defesa dos réus conseguiu trazer argumentos para tentar explicar 4 (quatro) deles -
os carimbos da empresa APOLL na amostra de tinta encaminhada pela empresa A.
DONIZETE DA SILVA; o ofício da empresa A. DONIZETE DA SILVA dirigido ao
pregoeiro, contendo o número do CNPJ da empresa APOLL, além de a formatação
e o conteúdo do referido documento ser muito semelhante a outro que fora remetido
pela empresa APOLL, assinado pela acusada Eduarla; as propostas serem
idênticas, inclusive com os mesmos erros de digitação; e a utilização do mesmo
número de IP pelas duas empresas. Quanto à empresa APOLL ter encaminhado
documento em que, ao lado da assinatura de sua proprietária - a ré Eduarla -,
constava um carimbo contendo CNPJ, endereço e nome da empresa A. DONIZETE
DA SILVA, tal fato não foi sequer mencionado em alegações escritas. (Evento 1,
SENT1).
- ANTÔNIO DONIZETE DA SILVA
Do mesmo modo, a autoria atribuída ao Réu Antônio Donizete da
Silva, também, restou demonstrada nos autos.
Constam dos autos que a empresa A. DONIZETE DA SILVA enviou
amostra de tinta acrílica contendo dois carimbos da empresa Apoll, inclusive, em
data anterior à solicitação feita pelo pregoeiro, conforme exposto na Sentença, in
verbis:
Em 19 de março de 2019, no curso do procedimento licitatório, o pregoeiro
solicitou à empresa APOLL, então vencedora quanto ao item nº 79 do certame, que
encaminhasse, no prazo de 10 (dez) dias, uma amostra do material ofertado - tinta
acrílica -, conforme previsto em edital. O prazo encerrou-se no dia 29 de março,
sem o recebimento da amostra, em razão do que a empresa APOLL acabou sendo
desclassificada.
No dia 3 de abril de 2019, foi convocada então a segunda colocada, a empresa A.
DONIZETE DA SILVA, para que, inicialmente, encaminhasse a documentação
referente à proposta e, num segundo momento, seria solicitada a amostra do
material.
Naquela mesma data, a empresa A. DONIZETE DA SILVA encaminhou e-mail à
Seção de Licitações informando que a amostra da tinta já havia sido entregue no
dia 1º de abril de 2019. O Órgão Ministerial estranhou que essa empresa tivesse
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enviado a amostra antes mesmo de ter havido qualquer solicitação. Demais disso,
quando a amostra foi entregue pelos Correios, foi observado pelo pregoeiro que no
pacote constavam 2 (dois) carimbos da empresa APOLL (Evento 1, SENT1).
Diante disso, o pregoeiro decidiu também pela desclassificação da segunda
colocada, a empresa A. DONIZETE DA SILVA.
Chama a atenção, também, o fato da empresa A. DONIZETE DA
SILVA ter encaminhado ofício ao pregoeiro e no primeiro parágrafo, quando da sua
qualificação, fez constar o CNPJ da empresa Apoll (16.889.292/0001-03), sua
concorrente no certame (Processo nº 7000060-40.2020.7.03.0303, evento 18,
Processo Administrativo 5, pág. 53).
Por fim, do mesmo modo, consta encaminhamento das propostas
contendo os mesmos erros de digitação e idêntica formatação do documento
encaminhado pela empresa concorrente, bem como a utilização do mesmo endereço
IP para o encaminhamento das propostas e a realização dos lances.
Enfim, diante das provas acostadas aos autos, inexistem dúvidas
quanto à autoria atribuída aos Réus, não sendo crível acreditar que houve erro
material ou coincidências no caso em exame.
2.2 Materialidade
A materialidade delitiva se encontra indene de dúvidas, pelos
depoimentos dos peritos Maj Jeferson Espinola de Oliveira e Maj Josué Cristiano da
Silva Lemes, do 1º Centro de Telemática de Área do Exército, bem como consoante
os seguintes documentos acostados aos autos:
- Laudo Pericial, elaborado por peritos em informática (Processo nº
7000118-43.2020.7.03.0303, evento 128, Laudo/perícia 1);
- Documento assinado pela Sócia Administradora da empresa Apoll
Comércio de Móveis e Materiais para Construção Ltda. – ME, no qual consta o
carimbo com CNPJ e endereço da empresa A. DONIZETE DA SILVA – ME ao lado
da sua assinatura (Processo nº 7000060-40.2020.7.03.0303, evento 18, Processo
Administrativo 4, fl. 24);
- Ofício encaminhado pela empresa A. DONIZETE DA SILVA ao
pregoeiro, no qual consta no primeiro parágrafo, quando da sua qualificação, o
CNPJ da empresa Apoll (16.889.292/0001-03), sua concorrente no certame
(Processo nº 700060-40.202.7.03.0303, evento 18, Processo Administrativo 5, pág.
53); e
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- Documentos constantes do Inquérito Policial Militar nº 7000060-
40.2020.7.03.0303, que tramitou no âmbito do 3º Batalhão de Engenharia de
Combate - 3º BECmb, organização militar com sede em Cachoeira do Sul/RS
2.3 Tipicidade
Os fatos em análise imputados aos Réus na Denúncia são suficientes
para subsumir as suas condutas no tipo penal insculpido no então art. 90 da Lei nº
8.666/1993, que possuía a seguinte dicção – antes da alteração trazida pela Lei nº
14.133/2021 –, in verbis:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Analisando o referido tipo penal, cumpre enfatizar que a jurisprudência
dos Tribunais superiores tem sedimentado o entendimento de que se trata de crime
formal, ou seja, sua consumação prescinde da obtenção da vantagem ou do efetivo
prejuízo ao erário, consoante o enunciado nº 645 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis: “O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação
prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.
Além da tipicidade formal, os fatos em exame se revestem da
tipicidade material, tendo em vista que as condutas atribuídas aos Réus causaram
expressiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma supracitada.
No que tange ao elemento subjetivo do tipo, vê-se que os réus agiram
de forma livre e consciente, inexistindo qualquer informação capaz de afastar o dolo
das suas condutas. Dessa forma, restou comprovado nos autos que a combinação
entre as empresas tinha o escopo de beneficiar a segunda colocada no certame, com
o intuito de adjudicação do objeto do procedimento licitatório.
Nesse diapasão, citam-se trechos do parecer da PGJM, in verbis:
Do acervo probatório produzido nos autos, restou comprovado que o réu ANTÔNIO
agiu em conluio com ré EDUARLA CRISTINA, objetivando frustrar o caráter
competitivo do Pregão Eletrônico 13/2008, do 3º BECmd.
Agiram com livre e consciente vontade para comunicarem-se durante a
participação no certame, inclusive apresentando, em nome do outro, a mesma
amostra do produto vencedor do item, para fiscalização da Administração Militar.
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Em que pese a il. Defensoria Pública ter citado parte do depoimento do réu
ANTÔNIO, de que não conhecia a licitante EDUARLA CRISTINA, não foi o que
restou provado, haja vista os relacionamentos demonstrados nos autos, como a
apresentação de amostra de produto da outra empresa em nome próprio, bem como
a apresentação de documentos com o carimbo e CNPJ da concorrente e utilização
de mesmo IP para apresentação de propostas. (Evento 6, PAREC_MP1).
O modus operandi dos Réus demonstra práticas antigas e já
conhecidas no que tange ao ajuste fraudulento de empresas na participação dos
diversos procedimentos licitatórios perante a administração pública em geral, com o
intuito de tentar ludibriar o caráter competitivo do certame.
2.4 Ilicitude
As condutas perpetradas pelos Réus são ilícitas, porquanto contrárias
ao ordenamento jurídico, bem como à luz da teoria da ratio cognoscendi ou da
indiciariedade (Mayer), na qual a tipicidade gera, por consequência, a presunção
relativa da existência da ilicitude.
Frise-se que inexistem nos autos quaisquer provas capazes de
demonstrar que os Réus tenham agido acobertados por alguma das causas
excludentes de ilicitude, quais sejam: estado de necessidade; legítima defesa; estrito
cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.
2.5 Culpabilidade
Também, estão presentes os elementos da culpabilidade, porquanto os
Réus eram imputáveis, tinham plena consciência do caráter ilícito dos seus atos,
sendo-lhes exigível conduta diversa.
2.6 Demais teses Defensivas:
No que tange à tese de absolvição da ré Eduarla, sob o argumento de
que há insuficiência de provas e que houve a indevida inversão do ônus da prova,
devem ser rejeitadas.
Frise-se que o MPM produziu as provas suficientes que demonstram o
conluio fraudulento por parte dos Réus, cabendo a estes a comprovação de que os
diversos indícios apresentados nos autos não seriam objeto de conduta criminosa.
Quanto ao pleito de alteração das condições do sursis, vê-se que o
Juízo estabeleceu as condições utilizando-se como parâmetros as estabelecidas no
art. 626 do Código de Processo Penal Militar, com a exceção da alínea a, em perfeita
harmonia com a jurisprudência desta egrégia Corte Castrense, consoante o seguinte
precedente, in verbis:
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EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. EXCLUSÃO, DAS CONDIÇÕES DO SURSIS, DA ALÍNEA
"A" DO ART. 626 DO CPPM. 1. É inaplicável o Princípio da Insignificância aos
delitos de posse de entorpecentes em local sujeito à Administração Militar, uma vez
que a posse ou o uso drogas não se misturam com o serviço militar, sendo aqueles
totalmente incompatíveis com os valores éticos das Forças Armadas pela sua
potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão
do efeito danoso das substâncias entorpecentes na hierarquia e na disciplina
militares. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a obrigação de tomar
ocupação dentro de prazo razoável, prevista no art. 626, alínea "a", do CPPM,
não é algo que depende da vontade exclusiva do condenado, pois, ainda que se
mostre apto para algum tipo de trabalho, não existe nenhuma garantia de que
conseguirá atingir esse objetivo no período de prova. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.
Decisão
por
maioria.
(Apelação
nº
7000406-
74.2021.7.00.0000, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, 2/12/2021)
Desse modo, não se vislumbra a alegada desproporcionalidade no
tocante às medidas impostas na Sentença, porquanto se trata de condições normais e
aceitas pela jurisprudência desta justiça especializada, in verbis:
a) Não se ausentar do território da jurisdição deste Juízo, sem prévia autorização;
b) Não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;
c) Não frequentar casas de prostituição, de bebidas alcoólicas ou de jogos;
d) Não mudar de habitação, sem aviso prévio à autoridade competente;
e) Apresentar-se trimestralmente à sede deste Juízo ou a outro que lhe for
designado.
Quanto ao pleito da DPU de reconhecimento do princípio in dubio pro
reo, vê-se não ser possível a sua aplicação ao caso concreto, diante das vastas provas
acostadas aos autos que alicerçam a conclusão de que os Réus, indubitavelmente,
agiram em conluio fraudulento ao procedimento licitatório em epígrafe.
Nesse ponto, citam-se trechos da Sentença recorrida, que resumem o
livre convencimento do Juízo de primeiro grau, após todo o trabalho minucioso de
análise das provas produzidas, in verbis:
Como negar que pessoas adultas, empresárias, dotadas de conhecimento a respeito
do assunto, não tinham consciência de que ao trabalharem juntos no certame - o
que já está claro após analisar um a um e em conjunto todos os acontecimentos
narrados na denúncia - não estariam burlando todo o caráter competitivo daquele
pregão? - não estariam burlando todo o caráter competitivo daquele pregão?
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Ao contrário do que afirma a DPU, ficou claro que as empresas se ajudavam
mutuamente numa espécie de acordo realizado entre os réus visando levar
vantagem na competição. (Evento 1, SENT1).
Trata-se, pois, de fato típico, ilícito e culpável, sem a presença de
quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual se
impõe a manutenção da Sentença condenatória, em seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Por fim, no intuito de atender qualquer prequestionamento da matéria,
cumpre ressaltar que não se observa na Sentença, bem como no curso da instrução
processual, qualquer ofensa aos princípios estampados na Constituição Federal de
1988.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento
aos Apelos Defensivos, mantendo na íntegra a Sentença condenatória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001347910v3 e
do código CRC a136a253.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 15/12/2022, às 17:1:44
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