Tribunal: STM
Processo: 7000612-88.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO.

NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE

PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E

MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO. COMPROVAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO

DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO

VERBETE Nº 3 DA SÚMULA DO STM. NÃO CONHECIMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE

EXCULPANTE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.

A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins de

oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar

ao agente, com ele não se confunde e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a

necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não configurar pressuposto de

prosseguibilidade.

Caso o desertor seja licenciado a bem da disciplina, seja ele engajado ou não, o andamento dos

autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.

Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.

Quanto à alegada "inconstitucionalidade" do Crime de Deserção em tempo de paz, entenda-se,

a revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais da deserção,

inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de guerra,

encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo, porquanto indispensáveis para

a proteção do serviço militar, a repercutir diretamente na defesa da Pátria, na garantia dos

poderes constitucionais, da lei e da ordem.

A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos,

especialmente pelas provas orais colhidas.

O dolo restou evidenciado pelo sujeito ativo, sobretudo uma vez que o recorrente aproveitou os

motivos da dispensa (assistência do pai submetido a uma cirurgia) para ficar mais tempo com a

namorada, consumando a deserção.

Quando da instrução criminal, a Defesa não conseguiu produzir provas da ocorrência da suposta

dificuldade financeira apta a demonstrar o absoluto impedimento de retorno do militar à

Alegrete/RS, para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do apelante,

situação em que se aplica o teor do Verbete nº 3 da Súmula do Superior Tribunal Militar.

Negado provimento. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000612-88.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: JOSÉ ANTÔNIO BATISTA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
14/03/2022 a 17/03/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, não
conheceu da preliminar de amplitude do efeito devolutivo do recurso de
Apelação; por maioria, rejeitou a segunda preliminar defensiva, de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade, contra os votos dos Ministros JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, que acolhiam a preliminar de Ausência de Condição de
Prosseguibilidade/Procedibilidade suscitada pela Defensoria Pública da União, em
razão do licenciamento ex-officio do ex-Sd Ex JOSÉ ANTÔNIO BATISTA das
fileiras do Exército, e concediam Habeas Corpus, de ofício, com fulcro no art.
470, c/c art. 467, alínea "b", ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença
condenatória e determinavam o arquivamento do processo sem renovação. Em
seguida, no mérito, por unanimidade, conheceu e negou provimento a
Apelação, para manter inalterada a Decisão a quo, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Acompanharam o voto da Relatora os Ministros ODILSON SAMPAIO BENZI
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO,
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS
VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto quanto à segunda
preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
HERMINIA CELIA RAYMUNDO

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000612-88.2021.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: MINISTRO GEN EX ODILSON SAMPAIO BENZI.
APELANTE: JOSÉ ANTÔNIO BATISTA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO
DEVOLUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E
MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO. COMPROVAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO
DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO
VERBETE Nº 3 DA SÚMULA DO STM. NÃO CONHECIMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga,
para fins de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão
do status de militar ao agente, com ele não se confunde e é a única exigência feita pela
norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não
configurar pressuposto de prosseguibilidade.
Caso o desertor seja licenciado a bem da disciplina, seja ele engajado ou não, o
andamento dos autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.
Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.
Quanto à alegada "inconstitucionalidade" do Crime de Deserção em tempo de paz,
entenda-se, a revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos
penais da deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou
em tempo de guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo,
porquanto indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir diretamente na
defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.
A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos,
especialmente pelas provas orais colhidas.
O dolo restou evidenciado pelo sujeito ativo, sobretudo uma vez que o recorrente
aproveitou os motivos da dispensa (assistência do pai submetido a uma cirurgia) para
ficar mais tempo com a namorada, consumando a deserção.
Quando da instrução criminal, a Defesa não conseguiu produzir provas da ocorrência da
suposta dificuldade financeira apta a demonstrar o absoluto impedimento de retorno do
militar à Alegrete/RS, para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do
apelante, situação em que se aplica o teor do Verbete nº 3 da Súmula do
Superior Tribunal Militar.
Negado provimento. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade
do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade, em não conhecer a preliminar de amplitude do

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
efeito devolutivo; por maioria, em rejeitar a preliminar de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade para a Ação Penal Militar. No mérito, por unanimidade, em conhecer
e em negar provimento à Apelação defensiva, para manter inalterada a Decisão a quo, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Brasília, 17 de março de 2022.
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, contra Sentença do
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar,
de 14/6/2021, lavrada nos autos da Deserção de Praça de n° 7000030-77.2021.7.03.0203 , que
condenou o ex-Sd Ex JOSÉ ANTÔNIO BATISTA à pena de 3 (três) meses de detenção, com direito à
detração penal, como incurso no art. 187, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, com o direito de apelar em liberdade e com o regime prisional inicialmente
aberto.
A Denúncia (evento 1, documento 1, da Deserção) narrou, in verbis:
"(...) O denunciado prestava serviço militar no 6º Regimento de Cavalaria Blindado,
organização militar sediada em Alegrete-RS, quando, no dia 8 de fevereiro de 2021,
foi constatada sua ausência da referida unidade militar, ao faltar ao expediente sem
apresentar qualquer motivo justificado (Evento 1, Doc.1, fl. 3).
Em consequência, após a constatação da ausência, foi efetuado o inventário de seus
bens e do material pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na sua
posse (Evento 1, Doc. 1, fl. 5).
Com a continuidade da ausência, no dia 17 de fevereiro de 2021, consumou-se o
delito de Deserção, tendo sido lavrado o respectivo termo (Evento 1, Doc. 1, fl. 10) e
procedida a sua exclusão do serviço ativo do Exército (Evento 1, Doc. 2, fl. 2).
Em 20 de fevereiro de 2021, o desertor apresentou-se voluntariamente no
aquartelamento do 6º Regimento de Cavalaria Blindado (Evento 4) e, após submetido
à inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para o serviço militar (Evento 16,
Doc. 1), foi, então, reincluído no serviço ativo do Exército (Evento 16, Doc. 2).
Assim, ao permanecer ausente de sua Unidade Militar por mais de oito dias, sem
apresentar qualquer motivo que justificasse sua conduta, o denunciado praticou,
dolosamente, o delito de deserção. (...)."
Integram o acervo probatório, entre outros, os seguintes documentos de relevância:
1. Qualificação do desertor (evento 1, documento 1, fl. 1, da IPD);
2. Parte de ausência, relatando a falta desde o dia 8/2/2021, completando à zero hora
do dia 10 subsequente 24 (vinte e quatro) horas de ausência do local onde exercia suas
funções militares (evento 1, documento 1, fl. 3, da IPD);
3. Termo de Deserção, informando a consumação do delito em 17/2/2021 (evento 1,
documento 1, fls. 10, da IPD);
4. Termo de Inventário de Bens do Ausente (evento 1, documento 1, fl. 5, da IPD);
5. Ato de exclusão do desertor do serviço ativo do Exército e desligamento do efetivo do
Sexto Regimento de Cavalaria Blindado em 17/2/2021 (evento 1, documento 2, fls. 2, da
IPD);
6. Folha de Alterações (evento 1, documento 2, fls. 3/7, da IPD);
7. Apresentação voluntária em 20/2/2021 e prisão no aquartelamento do 6º Regimento
de Cavalaria Blindado (evento 4 da IPD);
8. Concessão de Menagem em 20/2/2021 (evento 6 da IPD);
9. Manifestações da Acusação e da Defesa pela dispensa da realização da Audiência de
Custódia (eventos 14 e 15 da IPD);
10. Ata de Inspeção de Saúde nº 1/2021, informado que, após ser submetido ao exame,

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
o desertor foi julgado "Apto para o Serviço Militar" (evento 16, documento 1, da IPD);
11. Reinclusão ao serviço ativo da Força Terrestre, a contar de 22/2/2021 (evento 16,
documento 2, fl. 1, da IPD);
À época dos fatos, o acusado contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade.
A Exordial acusatória foi recebida em 5/3/2021 (evento 1, documento 2, da APM), e o réu devidamente
citado em 15/3/2021 (evento 14, documento 1, da APM).
Em 6/4/2021, por videoconferência, foi coletado o depoimento da testemunha arrolada pelo Ministério
Público e foi realizado o interrogatório do acusado. A Defesa não apresentou testemunhas (eventos 28 da
APM).
Ainda, em 6/4/2021, foi concedida a liberdade provisória ao recorrente (evento 28 da APM) e foi cumprido
o respectivo Alvará de Soltura na mesma data (evento 20 da APM).
A partir de 13/4/2021 o apelante foi licenciado da Caserna por ter completado o tempo de serviço
obrigatório (evento 31 da APM).
Na fase do art. 457, § 4º, do CPPM, a Defesa requereu o envio de ofício ao Comando do 6º Regimento de
Cavalaria Blindado, para juntada aos autos de cópias da ficha de entrevista e seleção complementar do
acusado (evento 35 da APM), o que foi cumprido nos termos do evento 47 da APM.
Com o processo em ordem, foi designada a data de 14/6/2021 para a Sessão de Julgamento (evento 51
da APM).
Na data prevista, iniciados os debates, o Parquet castrense requereu a condenação do réu nos termos da
Denúncia, sendo fixada a pena no mínimo legal, reduzida pela metade e, considerando sua condição de
civil, a concessão de sursis.
Já a Defesa se manifestou pela extinção do processo sem julgamento do mérito, em razão da ausência de
condição de prosseguibilidade e, eventualmente, requereu a absolvição do acusado, por estar
caracterizado o estado de necessidade exculpante, com fundamento no art. 439, alíneas "d" ou "e", do
CPPM.
Após os debates orais, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos,
julgou procedente a Denúncia para condenar o acusado como incurso no art. 187 do Código Penal Militar,
à pena definitiva de 3 (três) meses de detenção, fixado o regime inicial aberto de cumprimento de pena,
aplicada a detração penal, assegurado o direito de apelar em liberdade e concedido o benefício do sursis
pelo prazo de 2 anos, mediante as condições do art. 626 do CPPM (exceto a alínea "a"), além do
comparecimento trimestral ao Juízo da Execução (evento 76 da APM).
A Sentença foi lida, assinada e publicada em 14/6/2021 (evento 76 da APM) e transitou em julgado para o
Parquet castrense em 22/6/2021 (evento 85 da APM).
Em 24/6/2021, a Defesa foi devidamente intimada (evento 83 da APM) e em 1/7/2021, a DPU interpôs,
tempestivamente, Recurso de Apelação (evento 84 da APM).
Nas Razões Recursais, a Defesa pugnou, preliminarmente, pela amplitude do efeito devolutivo do Apelo,
bem como pela ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade. No mérito, sustentou a
necessidade de absolvição do apelante: ante a existência do estado de necessidade exculpante, a
inexigibilidade de conduta diversa e a ausência de dolo; a inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da
Súmula do STM, por contrariedade à Presunção da Inocência e ao Livre Convencimento Motivado; e a
inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz (evento 90 da APM).
Nas Contrarrazões, o Órgão Acusatório rebateu todas as teses defensivas, pugnando pelo não provimento
da Apelação, para que fosse mantida, in totum, a Sentença condenatória (evento 1, documento 3).
A PGJM (evento 6), em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. Herminia Celia
Raymundo, opinou pelo conhecimento do presente Recurso de Apelação e, no mérito, pelo seu

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
desprovimento.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os
requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Em relação à "preliminar" de devolução ampla da questão ao STM, suscitada pela Defesa, para que o
Tribunal possa conhecer integralmente da matéria dos autos e afastar qualquer alegação de preclusão
das alegações defensivas em respeito ao princípio da ampla defesa, resta desnecessário tal
argumento, uma vez que a devolução da insurgência é efeito automático (efeito devolutivo) de todo
Recurso de Apelação, o que não impede, obviamente, o não conhecimento de certas matérias
abrangidas pelo instituto da preclusão em razão de específica previsão recursal.
A "devolução ampla da matéria" não pode ser encarada como item de natureza preliminar, mas sim
como mera ênfase defensiva ao efeito devolutivo, pois, em verdade, é inerente a todo Apelo e imbrica-
se com o mérito. Destarte, não conheço a matéria como de ordem preliminar.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE

Requer a Defesa a extinção do feito, considerando que o licenciamento do réu se caracteriza na
qualidade de ausência da condição de prosseguibilidade da ação penal militar.
Todavia, esse entendimento não merece prosperar.
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25-46.2012.7.01.0301 e nº 143-81.2010.7.01.0401,
entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo penal militar, mesmo tendo sido
licenciado pela administração castrense.
Convém destacar que, em 5/3/2021, data do recebimento da Denúncia pelo juízo a quo, todas as
condições da ação se mostravam idôneas, em especial, a legitimidade passiva ad causam, porque na
ocasião da instauração da Ação Penal Militar o réu possuía o status de militar (evento 1, documento 2, da
APM).
Assim, para o início da relação jurídica processual, não foi verificada a inexistência da condição,
porquanto foi precedida de regular reinclusão em 22/2/2021 (evento 16, documento 2, fl. 1, da IPD),
medida imprescindível ao oferecimento da Denúncia.
O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja
o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo quando a incapacidade veda a
reinclusão do militar à atividade, entretanto, a dispensa do apelante do serviço ativo após o recebimento
da Denúncia não produz o efeito da isenção de processo.
E, ainda, o Enunciado nº 12 da Súmula deste Superior Tribunal encontra-se em perfeita consonância com
o entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura da
Ação Penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a continuidade
do processo. Observe-se:
"STM. SÚMULA Nº 12 - (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR
DESERÇÃO - POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
PARA A PERSECUTIO CRIMINIS)
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição
de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo." (Grifo nosso.)
Ressalte-se que esta Corte Militar, em reiterados julgados, tem se posicionado a favor de a condição de
militar do réu somente afigurar-se imprescindível para o recebimento da Exordial acusatória. A propósito,
destaco o seguinte excerto:
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL.
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO. Militar
condenado por deserção que é licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão
condenatório desta Corte, quando já iniciados os procedimentos para execução da
pena. Decisão do Juízo a quo que, acolhendo pleito defensivo, manda recolher
mandado de prisão e extingue a punibilidade por ausência de condição de
prosseguibilidade em razão da exclusão do Apenado das fileiras das Forças Armadas.
Esta Corte tem reiteradamente assentado que o licenciamento do militar
que responde ao delito de deserção, se ocorrido após o recebimento da
Denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal, tampouco, constitui
causa extintiva da execução da pena. A perda superveniente da condição de
militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou do processo
executório, isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo,
como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de
prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior
exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Precedentes do STF. A
deserção é um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o
próprio serviço militar seja obrigatório ou voluntário, e assim, compete ao Estado, de
forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução do poder
punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados. E quando a norma
penal, ultima ratio, elege o bem, é dever do Judiciário a proteção deste bem, sob
pena de incorrer na violação ao princípio da proporcionalidade no viés da proibição da
proteção deficiente. A mudança de entendimento iniciada nesta Corte, que hoje
também é acompanhada pela maioria do Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro
da decisão do Estado Brasileiro de possuir Forças Armadas permanentes e regulares,
insculpida nos preceitos da Constituição Federal, expressão maior do povo. Recurso
ministerial a que se dá provimento para determinar o prosseguimento na execução
da pena imposta por esta Corte. Habeas Corpus de ofício para conceder ao Apenado,
agora civil, o benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos,
designando-se o Juízo de Execução Comum para o estabelecimento das condições de
cumprimento. Decisão por maioria.". (Superior Tribunal Militar, Relator: Marcus
Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação: 13/8/2018, Data de Julgamento:
23/10/2018, Data de Publicação: 8/11/2018.) (Grifo nosso.)
Sobre o tema, transcrevo atual entendimento delineado pela Suprema Corte Federal, da lavra do Ministro
Alexandre de Moraes, in verbis:
"(...) não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do
Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse
sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a
condição de militar somente deve ser considerada para a deflagração da
ação penal contra o desertor. Em verdade, também não se pode ignorar que a
objetividade jurídica do crime em questão é a proteção do serviço e deveres
militares. Assim, caso prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses
bens jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável
ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido
ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela
significativa, é temporário. Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
de militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que,
segundo consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em
27/04/2018, isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018." (AG.
REG. HC 167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/3/2019.) (Grifo
nosso.)

Observa-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial do processo, pressuposto para
sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento
da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em
virtude de ser a deserção um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio
serviço militar, seja obrigatório ou voluntário. Daí, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder
Judiciário, de maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são
ameaçados ou violados.
Como já salientado, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga.
Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com ele não se
confunde, e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito
persistir por não configurar pressuposto de prosseguibilidade.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de a Administração Castrense tomar
conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se, haja vista a possibilidade de ele, entre
outras situações, encontrar-se acometido de grave doença, ou mesmo ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador que não se imiscui com o
tipo penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por quem é detentor da condição de militar,
não se cogita ilegitimatio ad partem por perda dessa qualidade, uma vez que a superveniência da
condição de civil do denunciado não afeta o crime consumado.
Tal como exposto, indubitável ser a reinclusão a única condição de procedibilidade para o oferecimento
da Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal de que a perda do status de militar configure
obstáculo à prosseguibilidade de feito já regularmente processado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

Insurge-se a Defensoria Pública da União contra Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 14/6/2021, lavrada nos autos da
Deserção de Praça de n° 7000030-77.2021.7.03.0203 , que condenou o ex-Sd Ex JOSÉ ANTÔNIO
BATISTA à pena de 3 (três) meses de detenção, com direito à detração penal, como incurso no art.
187, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com o direito
de apelar em liberdade e com o regime prisional inicialmente aberto.
Em suas Razões, a DPU pleiteia a reforma da Sentença para absolver o apelante com base nas seguintes
teses: a) estado de necessidade exculpante, inexigibilidade de conduta diversa e ausência de dolo; b)
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM por ofensa aos princípios da Presunção de
Inocência e do Livre Convencimento Motivado; e c) inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo
de paz.
Em homenagem à Teoria dos Capítulos da Decisão Judicial, a exposição da razão de decidir não pode
seguir a ordem dos argumentos expostos no Apelo defensivo, uma vez que a inconstitucionalidade do
Enunciado nº 3 da Súmula do STM por contrariedade à presunção da inocência e ao livre convencimento
motivado e, igualmente, a arguição de inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz possuem
primazia na análise meritória.
A Defesa suscitou a inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM, sob o argumento de
violar os princípios da presunção da inocência e do livre convencimento motivado. Argumentou que toda

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
dúvida razoável deve favorecer a Defesa. Nesse sentido, sustentou que a Acusação não se desincumbiu
da obrigação de provar a inexistência da excludente de ilicitude, de modo que seria inaplicável à espécie
o entendimento sumulado por este Tribunal Superior.
O entendimento não merece acolhida.
Ressalto não serem todas as espécies legais sujeitas ao controle de constitucionalidade, pois há um limite
objetivo que inclui apenas as leis e os atos normativos primários nesse exame.
Consabido, os demais atos podem sofrer controle de legalidade. Nesse sentido, convém observar o
entendimento segundo o qual é descabida a arguição de inconstitucionalidade de súmulas, pois estas não
correspondem à lei ou ato normativo, mas a um resumo das decisões reiteradas proferidas pelos
Tribunais.
A respeito, colaciono excerto de Julgado do STF:
"CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PRE DOMINANTE. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SÚMULA N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. I. A Súmula, porque não apresenta as características de ato normativo,
não está sujeita a jurisdição constitucional concentrada. II. Ação Direta de
Inconstitucionalidade não conhecida".
(STF - ADI: 594 DF, Relator: Carlos Velloso, Julgamento: 19/2/1992, Tribunal Pleno, DJ
15/4/1994).
Sobre o tema converge a jurisprudência do STJ, in verbis:
"(...) 2. O STJ firmou compreensão segundo a qual descabe a arguição de
inconstitucionalidade de súmulas em tema de recurso especial, pois estas
correspondem a um resumo das reiteradas decisões." (STJ - REsp:1450963 SP
2014/0096576-9, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Data de Publicação: DJ
25/11/2014).
Por conseguinte, refuto o argumento de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
Sobre a alegada "inconstitucionalidade" que pretende a revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna,
convém frisar que os tipos penais da deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em
tempo de paz ou em tempo de guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo,
porquanto indispensáveis à proteção do serviço militar, da defesa da Pátria, dos poderes constitucionais,
da lei e da ordem.
A Lei Fundamental é enfática ao estabelecer a obrigatoriedade do serviço militar no art. 143. Daí, é
impossível cogitar sobre a existência ou continuidade das Forças Armadas Brasileiras sem a tipicidade da
conduta, por constituir um pilar indispensável de recursos humanos.
Concernente à rigidez conferida ao direito penal militar, endossa Paulo Tadeu Rodrigues
Rosa1:
"(...) O direito militar tem como característica ser mais severo em razão da natureza
das funções que são desenvolvidas pelos militares. Dentre as obrigações que são
assumidas pelos militares, uma delas é comparecer regularmente a Unidade
Militar onde se encontra lotado, e também cumprir as escalas ordinárias,
extraordinárias e especiais (...)." (Grifo nosso.)
Necessário, portanto, coibir desvios, sabido que a desorganização nas Forças Armadas refletiria
diretamente no próprio Estado Democrático que teria de suportar as consequências nefastas para a
defesa nacional.
Sobre o tema, cito julgado desta Corte Militar, in litteris:
"APELAÇÃO. DESERÇÃO. AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE EM TEMPO DE PAZ;
MATÉRIA APRECIADA EM PRELIMINAR E REJEITADA. COGITADA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 88, INCISO II, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL
MILITAR; MATÉRIA IGUALMENTE APRECIADA EM PRELIMINAR E REJEITADA. DELITO

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
DELINEADO E PROVADO EM TODAS AS SUAS ELEMENTARES. REJEIÇÃO. A
tipificação do delito de Deserção não padece de vício de
inconstitucionalidade, na medida em que sua objetividade jurídica - qual
seja, a tutela do dever e do serviço militar - diz respeito a bens jurídicos de
significado essencial para o funcionamento estável das Forças Armadas,
inclusive em tempo de paz, tendo o legislador, ademais, atentado para a sua maior
dimensão de importância em tempo de guerra, chegando a prescrever a pena de
morte quando consumada em presença do inimigo. Ainda nesse passo, pois, a
ponderação que se impõe na espécie há que incluir, entre os seus elementos, o
princípio da soberania e as normas constitucionais que regulam a existência das
Forças Armadas e, nessa esteira, os bens jurídicos particularmente tutelados no crime
de Deserção. Certamente, a partir daí, chegar-se-á à conclusão de que eiva alguma
de inconstitucionalidade está na tipificação como crime de Deserção da conduta de
"ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias". Preliminar de inconstitucionalidade do
artigo 187 do Código Penal Militar que se afasta por unanimidade. (...) Desprovimento
do Apelo. Unânime.". (Apelação nº 37- 98.2014.7.01.0201/RJ, Min. Rel. Luis Carlos
Gomes Mattos, DJe 29/10/2015.) (Grifo nosso.)
Tal como explanado, perfeitamente respaldado e recebido pela Carta Política de 1988, conclui-se
necessário e urgente o delito sub examine, não havendo possibilidade de relativizá-lo, mormente pela
importância da manutenção da ordem e da disciplina na caserna.
Por último, quanto à existência do estado de necessidade exculpante, à inexigibilidade de conduta
diversa e à ausência de dolo, o acusado justificou que o afastamento de mais de 8 (oitos) dias de
prestação de serviço na Caserna está amparado pela excludente de culpabilidade, conforme a teoria do
estado de necessidade exculpante. Arguiu a inexigibilidade de conduta diversa, pela total falta do dolo,
uma vez que o "acusado se deslocou a Passo Fundo/RS de licença para o tratamento de familiar
(genitor)". No entanto, ao término da dispensa, enfrentou um problema com seu cartão bancário e ficou
sem recursos financeiros para retornar à sede da OM, em Alegrete/RS (evento 1, documento 2).
Entretanto, a tese não se sustenta. Inexiste credibilidade na narrativa, os autos não denotam prova da
ocorrência da suposta dificuldade financeira apta a demonstrar o absoluto impedimento de retorno do
militar a Alegrete/RS. O depoimento do próprio desertor demonstra que o recorrente não estava sob o
amparo do estado de necessidade exculpante, ao discorrer que, em que pese os motivos da
dispensa (assistência do pai submetido a uma cirurgia), terminou ficando mais tempo com a
namorada (evento 24, documentos 1 a 4, da APM).
Neste contexto, é estridente a ausência de elementos probatórios quanto ao estado de necessidade
exculpante, o que, por si só, atrai os contornos do enunciado da Súmula de nº 3 desta Corte, pela qual,
interpretativamente, as declarações de ordem familiar ou particular sem provas não embasam a
excludente de culpabilidade.
Ademais, o testemunho do subtenente, na Ação Penal Militar, é categórico ao discorrer que o apelante
tinha plenas condições de agir de outra maneira, a fim de não deixar se consumar o delito de deserção,
conforme os apontamentos da Sentença:
"A testemunha referida, Subtenente Fabiano Becker Bolzano, ao ser ouvido em Juízo
(Evento 24, Documentos 4 a 6), confirmou que o acusado estava dispensado em 1º
de fevereiro de 2021, até a segunda-feira seguinte (dia 08/02) para cuidar de seu pai.
Que no dia 08 de fevereiro o acusado informou que ainda estava em Passo Fundo/RS,
sendo que no dia 09 de fevereiro a testemunha entrou em contato avisando que a
testemunha estava na falta, o que foi repetido nos dias seguintes. Declarou que no
dia 11 de fevereiro a testemunha advertiu que o acusado estava quase consumando
o delito de deserção, sendo que somente dois dias depois o acusado respondeu que
estaria voltando para OM. Confirmou que o acusado, no dia 09 de fevereiro, informou
que estava arrumando dinheiro para poder pagar a passagem de retorno, que estava
com problema no seu cartão bancário. Declarou que fez diversos contatos com o

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
acusado, orientando que retornasse logo, sendo que o réu nunca admitiu que estava
em outra cidade que não fosse Passo Fundo/RS" (evento 24, documentos 4 a 6, da
APM).
Por tudo isso, observa-se da instrução criminal que a Defesa não conseguiu produzir prova mínima
a atestar a situação de estado de necessidade exculpante, nem mesmo quando mencionou a
condição de arrimo de família do agente.
Assim, como já mencionado, a conduta do acusado é típica e antijurídica, ofendendo diretamente os bens
jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e o dever militar, não havendo qualquer
causa excludente da culpabilidade do agente.
Nesse conspecto, ressalta-se o teor do verbete da Súmula nº 3 do Tribunal, que dispõe: "Não constituem
excludente de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular
ou familiar desacompanhado de provas."
Nessa trilha, colaciono julgado desta Corte castrense que apresenta a mesma diretriz jurídica para caso
semelhante, in verbis:
APELAÇÃO. DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO
COMPROVADO. SÚMULA 3 DO STM. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO
DESPROVIDA À UNANIMIDADE. O art.187 do CPM não configura ofensa aos princípios
da proporcionalidade, razoabilidade, ou da dignidade da pessoa humana, tampouco
aos arts. 6º, 143, § 1º, 227 e 229, todos da Lei Maior. O dispositivo citado coaduna-se
com o estado democrático de direito e com a Constituição da República, tornando-se
imprescindível diante da importância do cumprimento do múnus militar. Precedentes
desta Justiça Especializada. A Defesa não comprovou o estado de necessidade
do apelante, hábil a justificar a sua ausência ao quartel, devendo incidir a
Súmula nº 3 do STM. Esta Corte já assentou reiteradamente que o enunciado da
referida Súmula não representa ofensa aos princípios da presunção de inocência e do
livre convencimento motivado, encontrando-se em sintonia com a Constituição da
República. As provas trazidas aos autos revelam a autoria, a materialidade
e o nexo de causalidade, evidenciando que a conduta se reveste de todas as
elementares objetivas e subjetivas do tipo, ausentes as causas de exclusão
de antijuridicidade ou de culpabilidade. A proibição da concessão do sursis aos
sentenciados pelo crime de deserção alinha-se perfeitamente à ordem constitucional
vigente. O Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 119567/RJ) reconheceu a
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso às condutas
delituosas tipificadas no art. 187 do CPM e consignou que o art. 88, inciso II, alínea
"a", do CPM, bem como o art. 617, inciso II, alínea "a", do CPPM, foram recepcionados
pela CF/1988. Excepcionalmente, esta Corte tem admitido a concessão do benefício
do sursis por razões de política criminal ao autor do crime de deserção que vier a ser
licenciado do serviço militar, o que não ocorreu no presente caso. Apelação
desprovida. Decisão unânime. (Apelação nº 7000290-73.2018.7.00.0000 -Relator:
Min. William de Oliveira Barros - Revisor: Artur Vidigal de Oliveira - Autuação:
17/4/2018 - Julgamento: 25/9/2018 - Publicação: 5/10/2018.) (Grifos nossos.)
Com efeito, os problemas supracitados não têm o condão de embasar um decreto absolutório, de
justificar o cometimento do delito, nem o de eximir o acusado do cumprimento de deveres e de
obrigações militares, pois ele podia e devia agir de outra forma.
Do apelado era exigível conduta diversa, visto que desertou por livre arbítrio e sem estar amparado por
qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade prevista no Códex castrense.
A manutenção da condenação pelo crime de deserção é medida que se impõe: a autoria e a
materialidade estão cabalmente delineadas nos autos , uma vez que o acusado livre e conscientemente
infringiu o disposto no art. 187 do CPM; e a antijuridicidade da conduta está comprovada, haja vista
inexistirem tipos permissivos da conduta.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 08/04/2022 22:08:21.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 2197947108
Dessa forma, a conduta sub judice, além de ser voluntariamente livre, feriu os bens jurídicos penalmente
tutelados pela norma repressiva castrense, pois o sujeito ativo, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, ausentou-se indevidamente por mais de 8 (oito) dias do serviço.
In casu, a aplicação do preceito penal secundário do art. 187 do CPM é proporcional e razoável. Ademais,
o conjunto probatório é robusto e preciso, afastando qualquer dúvida para além do razoável em relação à
conduta do apelante.
Ante o exposto, nego provimento ao Apelo defensivo e mantenho inalterada a Decisão hostilizada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

________________________________________________________________________________________________________

1 - ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Código Penal Militar Comentado - Parte geral e parte especial. 3. ed.
Belo Horizonte: Líder, 2014. p. 415.

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 25/03/2022 10:01:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012d026d2e1
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N º 7000612-88.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI.
APELANTE: JOSÉ ANTÔNIO BATISTA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, contra Sentença
do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, de 14/6/2021, lavrada nos autos da Deserção de Praça de n° 7000030-
77.2021.7.03.0203, que condenou o ex-Sd Ex JOSÉ ANTÔNIO BATISTA à pena de 3 (três) meses
de detenção, com direito à detração penal, como incurso no art. 187, caput, do Código Penal
Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e
o regime prisional inicialmente aberto.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
2. Durante a assentada, a eminente Ministra-Relatora apresentou o seu voto, rejeitando a
Preliminar de Ausência de Condição de Prosseguibilidade/Procedibilidade da Ação Penal Militar
suscitada pela DPU.
3. Nesse contexto, pedindo vênia à eminente Relatora, abri a divergência.
4. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de que a manutenção do
militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de procedibilidade e
prosseguibilidade da Ação Penal Militar. Sem essa medida administrativa não há possibilidade
jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal.
5. No caso em tela, o ora Apelante foi licenciado ex-officio das fileiras do Exército a contar do
dia 13 de abril de 2021, conforme Boletim Interno nº 068, encaminhado pelo 6º Regimento de
Cavalaria Blindado por meio do Ofício nº 126-Aj-Sect/S1/6º RCB, de 12/4/2021 (Evento 31 do
Processo nº 7000030-77.2021.7.03.0203).
6. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das condições da
ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando causa à ausência
da condição de procedibilidade do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
7. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO
DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 25/03/2022 10:01:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012d026d2e1
fase recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora
da mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em
curso. Este ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação
voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja
definida a situação funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.". (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min.
Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
8. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, in verbis:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão
ao serviço ativo."
9. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante
a execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis litteris:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de seu julgamento do
Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.". (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e
publicado em 22/5/2009.).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.". (Habeas Corpus nº 108197, Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
publicado em 15/2/2012).
10. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo Tribunal Federal já
cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal
Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº
130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que "a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta".

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 25/03/2022 10:01:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012d026d2e1
11. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
"(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que 'a perda da condição de militar da ativa,
decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção
cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme
recente e majoritária posição do STM'.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que 'a condição de militar é
elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação' (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
'HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser
praticado por militar. A sua consumação opera com a ausência
injustificada por mais de oito dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta
a perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de
ausência, passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação
impeditiva da consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a
retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos pretéritos
prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar' (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma,
DJe 11.4.2014).
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício' (HC n. 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
'HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 25/03/2022 10:01:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012d026d2e1
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §
2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar
no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida' (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n.
169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n.
167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973,
Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de
minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson
Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
'8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal
Militar, "consumada a deserção de praça especial ou praça sem
estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se
praça estável será agregada'. O processo ficará suspenso, aguardando-
se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art. 457 do
Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do mesmo Código,
dispõe: 'o desertor sem estabilidade que se apresentar ou for
capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando
julgado apto para o serviço militar, será reincluído'. Em caso de
incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de
Processo Penal Militar, art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem
estabilidade, o processo seguirá o que determinado pelo parágrafo 3º e
seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo,
após a captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da
aptidão na inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída
que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa
condição de militar da ativa durante todo o processo e, se condenado,
durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do
crime de deserção, mas também para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem
estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede o
prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 25/03/2022 10:01:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012d026d2e1
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há 'condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.' (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011;
HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel.
Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido
por militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa
condição na ocasião da consumação do delito, durante o processo, no
momento da condenação e da execução da pena. Tanto assim que o
desertor, se condenado, cumpre a pena em estabelecimento penal
militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só os
militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para
o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente,
para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da concessão
da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, "a", do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase
totalidade desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade,
é formada por jovens que estão prestando o serviço militar obrigatório,
não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de deserção,
eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para o
crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois
anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que 'a pena
de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a
suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar,
onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena
disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois
anos'.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar,
cabe concluir que não há condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal. Não há como processar um civil pelo
crime de deserção: 'Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção' (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR, rel.
Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13.
Esse o quadro, opino pela concessão da ordem'.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para
extinguir a Ação Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103
(Apelação n. 7000560- 97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do
paciente (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 25/03/2022 10:01:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012d026d2e1
Tribunal Federal).". (STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora:
Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de
29/5/2019). (Grifos nossos).
12. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg. Supremo Tribunal
Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela Corte, ao julgar o Agravo
Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou
procedente a pretensão definitiva, para determinar a absolvição do agravante, conforme
ementa, in litteris:
"Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento
da ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante." (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021
PUBLIC 17-5-2021) (Grifos nossos).

Por essas razões, votei vencido acolhendo a preliminar de Ausência de Condição de
Prosseguibilidade/Procedibilidade suscitada pela DPU, em razão do licenciamento ex-officio do
ex-Sd Ex JOSÉ ANTÔNIO BATISTA das fileiras do Exército, e conceder habeas corpus, de ofício,
com fulcro no art. 70, c/c/ art. 67, alínea "b", ambos do CPPM, para tornar sem efeito a
Sentença condenatória e determinar o arquivamento do processo sem renovação.
Brasília, 17 de março de 2022.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar