Tribunal: STM
Processo: 7000473-05.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão julgador: FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MERA IRREGULARIDADE. ILEGALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO. POR MAIORIA.
A ausência do Termo de Apreensão de substância entorpecente constitui mera irregularidade, incapaz de macular o curso da ação penal militar, haja vista que os demais elementos de prova carreados durante a fase inquisitorial e a instrução criminal convergem para a certeza da autoria e da materialidade delitivas, a saber: o Relatório do Auto de Prisão em Flagrante e o próprio Laudo definitivo elaborado pela Polícia Científica. Ademais, a apreensão da substância entorpecente e a sua remessa para fins de elaboração de laudo pericial não apresentaram nenhum vício capaz de degradar as suas eficácias probatórias do laudo. Precedentes do STM e do STF.
Embargos defensivos rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2022
A 15/09/2022
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000473-
05.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU CONHECER E REJEITAR OS
PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS EM FAVOR DO EX-SD EX
WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES A FIM DE MANTER ÍNTEGRO O
ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EMBARGADO. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA VOTAVAM
NO SENTIDO DE ACOLHER OS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES E
DE NULIDADE PARA, REFORMANDO O ACÓRDÃO EMBARGADO, FAZER
PREVALECER O VOTO QUE FORMOU A CORRENTE MINORITÁRIA NO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO N° 7000158-74.2022.7.00.0000, DANDO
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA REFORMAR A SENTENÇA
HOSTILIZADA E ABSOLVER O EX-SOLDADO DO EXÉRCITO WELLINGTON
CESAR GONÇALVEZ NUNES DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 290 DO
CPM, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 439, ALÍNEA "E" DO CPPM. O
MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000473-05.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU
USO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
LOCAL
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM.
AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
MERA
IRREGULARIDADE.
ILEGALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. DESPROVIMENTO.
DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO. POR MAIORIA.
A ausência do Termo de Apreensão de substância entorpecente
constitui mera irregularidade, incapaz de macular o curso da ação
penal militar, haja vista que os demais elementos de prova carreados
durante a fase inquisitorial e a instrução criminal convergem para a
certeza da autoria e da materialidade delitivas, a saber: o Relatório do
Auto de Prisão em Flagrante e o próprio Laudo definitivo elaborado
pela Polícia Científica. Ademais, a apreensão da substância
entorpecente e a sua remessa para fins de elaboração de laudo pericial
não apresentaram nenhum vício capaz de degradar as suas eficácias
probatórias do laudo. Precedentes do STM e do STF.
Embargos defensivos rejeitados. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do extrato
da Ata do Julgamento, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso
defensivo, a fim de manter íntegro o Acórdão condenatório embargado.
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Brasília, 12 de setembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos
pela
Defensoria
Pública
da
União
em
favor
do
ex-Sd
Ex
WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES, tendo por suporte os argumentos
expendidos pelo eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, na declaração
de voto vencido (evento 24 da AP) proferida nos autos da Apelação (AP) nº
7000158-74.2022.7.00.0000, julgada em 19 de maio de 2022.
O Acórdão embargado (evento 27 da AP), no qual foi Relator o
eminente Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, restou assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA
À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA.
DESNECESSIDADE. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202
E 291 DO CPM. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.
1. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o
simples fato de 'trazer consigo' substância entorpecente em local sujeito à
administração militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime,
não existindo a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública
para a configuração das condutas censuradas, bastando a presunção do perigo
para a sua reprimenda.
2. O delito previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo
abstrato, é legítimo e constitucional.
3. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes nos
tipos penais do art.202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I
(receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas
totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM.
4. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria."
Assim, esta Corte Castrense, por unanimidade, conheceu e, por
maioria, negou provimento ao apelo defensivo, para manter in totum a sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Naquela assentada, votou vencido o eminente Ministro Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, o qual dava provimento ao Apelo interposto pela Defensoria
Pública da União para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex- Soldado
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do Exército WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES do crime tipificado no
artigo 290 do CPM, com fundamento no artigo 439, alínea "e", do Código de
Processo Penal Militar.
A Declaração de Voto da lavra do ilustre Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA (evento 24 da AP), fundamentou-se, essencialmente, no argumento de
que em razão da ausência do termo de apreensão da substância entorpecente, deve
ser aplicado o princípio do in dubio pro reo.
A matéria não unânime foi objeto dos presentes Embargos
Infringentes, por parte da Defesa, que pugnou pela prevalência da tese vencida.
Por decisão de 5 de agosto de 2022, os Embargos foram admitidos
(evento 5).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, mediante parecer da lavra do
ilustre Subprocurador-Geral Dr. GIOVANNI RATTACASO, (evento 10), pugnou
pelo conhecimento e pela rejeição dos presentes Embargos Infringentes, mantendo-
se incólume o acórdão vergastado.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Passo a conhecer do presente recurso defensivo, uma vez satisfeitos os
pressupostos processuais de admissibilidade, destacando-se a tempestividade, a
legitimidade e o interesse recursal.
Observado o âmbito estreito viável para rediscussão em sede de
Embargos Infringentes, tendo em vista que seu efeito devolutivo se limita à
divergência havida no julgamento.
A teor do Extrato da Ata acostado ao evento 21 da Apelação (AP) nº
7000158-74.2022.7.00.0000, verifica-se que:
"Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade,
conheceu e por maioria, negou provimento ao Apelo interposto pela Defensoria
Pública da União, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA conhecia
e dava provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para,
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reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex- Soldado do Exército
WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES do crime tipificado no artigo 290 do
CPM, com fundamento no artigo 439, alínea 'e', do Código de Processo Penal
Militar.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros CARLOS VUYK DE AQUINO
(Revisor), LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO
PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA não participou
do julgamento."
Extrai-se que a matéria objeto do presente reexame situa-se no
contexto dos fundamentos do Voto Divergente da lavra do eminente Ministro Dr.
JOSÉ COÊLHO FERREIRA (evento 24 AP), no qual sustenta que:
"[...] 5. Porém, apesar de concordar com o afastamento das teses da Defesa,
referentes a não recepção dos delitos de perigo abstrato, a inexistência do dolo e a
ínfima quantidade de droga apreendida, bem como a da incidência da confissão
espontânea e a da aplicação das medidas restritivas de direito do artigo 28, caput,
da Lei nº 11.343, de 2006, abri divergência em relação ao voto do Relator, diante
das falhas na cadeia de custódia.
6. Conforme relatado, a douta Defensoria Pública da União, em razões de
apelação, afirma inexistirem 'informações sobre o percurso realizado pelo material
apreendido e sobre seu acondicionamento desde a apreensão até o envio para a
Delegacia da Policia Federal de Pelotas/RS'. Aduz ainda haver divergência entre os
objetos descritos no laudo pericial preliminar e no definitivo. Salienta a ausência de
informações sobre a individualização da substância apreendida, com a respectiva
numeração e lacre no momento da apreensão.
7. Ocorre que a dúvida, vale dizer, é potencializada pela falta de Termo de
Apreensão do material ilícito, sendo certo que tenho entendimento firmado no
sentido de que a lavratura do auto ou termo de apreensão do referido material, com
a descrição pormenorizada da droga apreendida, é formalidade essencial para a
persecutio criminis.
8. Nesse contexto, a ausência do Termo de Apreensão nos processos relativos ao
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar, capitulado no
art. 290 do Código Penal Militar, é vício de omissão insanável do qual decorre
insegurança jurídica quanto à materialidade delitiva, em face da incerteza da
origem do material levado à competente análise e compostura do laudo pericial
definitivo.
[...]
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17. Dessa forma, entendo não haver possibilidade jurídica de se admitir a
condenação do Apelante pelo crime capitulado no art. 290, caput, do CPM, ante a
insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, emrazão da ausência do
termo de apreensão da substância entorpecente, razão pela qual deve ser aplicado,
no caso vertente, o princípio do in dubio pro reo.
Por essas razões, votei divergindo da douta maioria dando provimento ao Apelo
defensivo, para reformar a Sentença hostilizada e absolver o ex-Soldado do
Exército WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES do crime tipificado no
artigo 290 do CPM, com fundamento no artigo 439, alínea 'e', do Código de
Processo Penal Militar".
O nobre representante da DPU, com suporte no Voto Divergente do
eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, requereu provimento ao
presente recurso defensivo para absolver o embargante, com fulcro no art. 439,
alínea “e”, do CPPM.
Não há como prevalecer tal vertente.
Apesar da ausência do Termo de Apreensão, a prova da materialidade
delitiva é extraída do Relatório do Auto de Prisão em Flagrante (evento 1
documento 3 do APF), datado de 29 de dezembro de 2020, na qual restou
consignado que:
"[....] 6. Em relação ao material apreendido, informo que foi realizada fotografia
deste ainda no local da apreensão (fl. nº 18), sendo posteriormente armazenado em
cunhete com lacre nº 8990000, o qual permaneceu em cofre da 2ª Seção desta
Unidade até o envio para a Delegacia da Polícia Federal de Pelotas/RS,
responsável pela analise do material e confecção dos laudos periciais ."
O
Laudo
de
Perícia
Criminal
Federal
nº
003/2021
-
NUTEC/DPF/PTS/RS (evento 83 da APF), da Polícia Federal, certificou que os
exames em questão relacionam-se com a ocorrência registrada sob o Ofício nº
004/APF-9ºBIMtz, de 28 de dezembro de 2020, e registrado no Sistema de
Criminalística sob o nº 343/2020, em 29 de dezembro de 2020. E, ainda, sobre o
material periciado:
"I – MATERIAL
Foi encaminhado para exames os materiais descritos a seguir:
a) 1 (um) cigarro artesanal parcialmente queimado contendo em seu interior
material vegetal com massa líquida total de 0,28 g (vinte e oito centigramas)
ilustrado na figura 1.
b) 1 (uma) pequena porção de material vegetal com massa líquida total de 3,08 g
(três gramas e oito centigramas) ilustrado na figura 2..
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III.2 - Resultados
As análises químicas indicaram a presença da substância tetrahidrocanabinol
(THC) no material vegetal descrito nos itens 'a' e 'b' da seção I. Dessa forma é
possível concluir que se trata da planta Cannabis Sativa Linneu (MACONHA), fato
evidenciado em face da identificação do THC, principal componente químico e
psicoativo desta espécie vegetal, além dos outros compostos canabinóides presentes
na sua composição.
IV- CONCLUSÃO
As análises químicas indicaram a presença da substância tetrahidrocanabinol
(THC) no material vegetal descrito nos itens 'a' e 'b' da seção I. Dessa forma é
possível concluir que o cigarro descrito no item 'a' da seção I foi elaborado com a
planta Cannabis Sativa Linneu (MACONHA) e o material vegetal descrito no item
'b' da seção I também foi identificado como Cannabis Sativa Linneu (MACONHA).
De acordo com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12/05/1998, atualizada pela
Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 404-ANVISA, de 21/07/2020,
publicada no DOU em 29/07/2020, o tetrahidrocanabinol (THC) encontra-se
relacionado na Lista F2, sendo considerada substância psicotrópica de uso
proscrito no Brasil que pode causar dependência física ou psíquica e a Cannabis
Sativa Lineu encontra-se relacionada na Lista E, sendo considerada planta
proscrita que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas."
(Nosso grifo.)
Assim, ao examinar o conjunto probatório carreado aos autos,
tomando-se a confissão do réu, aliada aos relatos fornecidos pelos colegas de farda
que presenciaram o fato, as informações constantes na peça inaugural e o referido
Laudo Definitivo elaborado pelo Instituto de Criminalística, a lavratura do Termo de
Apreensão seria mera formalidade, sob a ótica de que o processo é instrumento ou
meio para o alcance da verdade real, e não um fim em si mesmo. Logo, ficou
evidente que o embargante, inequivocamente, guardava consigo a substância
entorpecente apreendida em local sujeito à Administração Militar.
A inexistência de Auto de Apreensão do psicotrópico trata-se de
simples irregularidade e, diante das provas colhidas, a sua ausência não é suficiente
para afastar a materialidade delitiva. Até porque não há, nos autos, qualquer
circunstância que sugira não ser a droga periciada a encontrada com o réu.
Nesse diapasão, cito, como precedente, a Apelação nº 7000191-
35.2020.7.00.0000, publicada no Dje em 6 de agosto de 2021, na qual laborou como
Relator para o Acórdão o eminente Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE E INGRESSO
CLANDESTINO (ARTS. 290 E 302 DO CPM). PRELIMINARES. NULIDADE. NÃO
INSTAURAÇÃO
DE
INCIDENTE
DE
INSANIDADE
MENTAL.
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IMPROCEDÊNCIA. LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE. NÃO RECEPÇÃO
DO ART. 290 DO CPM. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO.
IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
INGRESSO CLANDESTINO. AUSÊNCIA DE DANO. IRRELEVÂNCIA. DOLO.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
[...] O STM tem decidido que a ausência do termo de apreensão da substância, por
si só, não caracteriza inconsistência da materialidade delitiva, desde que haja
outros elementos de prova que a corroborem. Precedentes.
8. Apelo desprovido. Decisão por maioria."
Ainda, nesse sentido, trago à baila os Embargos Infringentes e de
Nulidade nº 7000071-55.2021.7.00.0000, publicada no Dje em 5 de agosto de
2021, que teve como Relator para o Acórdão o eminente Ministro Alte Esq CELSO
LUIZ NAZARETH:
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO.
LAUDO
PRELIMINAR. CONSTATAÇÃO DA PRESENÇA DE 'TETRAHIDROCANABINOL'.
TERMO DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DO STM. REGULARIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA. EMBARGOS
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. A ausência de Termo de apreensão de substância entorpecente não configura
impeditivo para o decreto condenatório na medida em que outros meios de prova se
façam presentes e demonstrem aptidão e robustez no processo de convencimento do
julgador.
2. Há jurisprudência do STF e do STM reafirmando que a ausência do termo de
apreensão de entorpecente configura mera irregularidade que não inquina de
nulidade o processo criminal, tampouco fragiliza, por si só, a cadeia de custódia a
ponto de acarretar uma absolvição, especialmente quando as demais provas
constantes dos autos propiciam a individualização da substância recolhida. 3.
Rejeitados os Embargos Infringentes. Decisão por maioria."
Por último, oportuno citar o entendimento do Supremo Tribunal
Federal sobre a matéria:
'[...] A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não
dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por
fundamentos outras provas habéis à comprovação da materialidade delitiva.
[...].' (STF. HC 136.123/RS. Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em
11.10.2016.)
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e rejeitar os presentes
Embargos Infringentes opostos em favor do ex-Sd Ex WELLINGTON CESAR
GONÇALVES NUNES a fim de manter íntegro o Acórdão condenatório
embargado.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001345536v13
e do código CRC 78f50d8c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Data e Hora: 30/9/2022, às 19:21:11
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000473-05.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, apresentei voto divergente pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela
Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd Ex WELLINGTON CESAR
GONÇALVES NUNES contra o Acórdão desta Corte, proferido nos autos da
Apelação n° 7000158-74.2022.7.00.0000.
3. Importa registrar que os presentes Embargos estão delimitados pela
dissidência ocorrida no julgamento dos autos da citada Apelação n° 7000158-
74.2022.7.00.0000, de relatoria do Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, na
parte em que o Tribunal, por maioria negou provimento ao Apelo, suscitada pela
Defensoria Pública da União, para manter inalterada a Sentença condenatória
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Nessa assentada, integrei a
corrente minoritária e apresentei voto divergente dando provimento ao Apelo
interposto pela Defensoria Pública da União para, reformando a Sentença
hostilizada, absolver o ex-Sd Ex WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES
do crime tipificado no artigo 290 do Código Penal Militar, com fundamento no
artigo 439, alínea "e", do Código de Processo Penal Militar.
4. Em relação ao julgado, o Acórdão está assim ementado, in litteris:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA
À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA.
DESNECESSIDADE. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202
E 291 DO CPM. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.
O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples
fato de "trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração
militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime, não existindo a
necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública para a
configuração das condutas censuradas, bastando a presunção do perigo para a sua
reprimenda.
O delito previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo abstrato,
é legítimo e constitucional.
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Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes nos tipos
penais do art.202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I
(receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas
totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM.
No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Recurso conhecido e não
provido. Decisão por maioria.” (Apelação n° 7000158-74.2022.7.00.0000, Evento
27).
5. Nesse contexto, entendi que a Sentença condenatória deveria ser
reformada e apresentei voto divergente, considerando que os autos não se
encontravam instruídos com o Termo de Apreensão da substância supostamente
apreendida, motivo pelo qual, adotei as mesmas razões de decidir, in verbis:
“(...)
Trata-se de recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da União, em
favor de WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES, contra a Sentença
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da
3ª CJM, que condenou o ex-Soldado do Exército à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso nas sanções do art. 290 do CPM, a ser cumprida em regime inicial
aberto, com o direito de apelar em liberdade e o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
2. Em suas razões, a douta Defensoria Pública da União requer a reforma da
Sentença, com a consequente absolvição do Apelante, alegando ausência de prova
hábil a demonstrar a materialidade delitiva e falhas na cadeia de custódia.
Defende, ainda, a ausência de perigo efetivo de lesão à saúde pública, bem como
afirma a inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato. Aponta,
por fim, a inexistência do dolo, considerando que o agente não sabia que portava o
entorpecente.
Subsidiariamente, em caso de condenação, requer a DPU que seja aplicada a pena
aquém do mínimo previsto para a espécie, ante a incidência da atenuante de
confissão espontânea. Pugna, ainda, que seja desclassificada a conduta do art. 290
do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Requer a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do
Código Penal Comum e, em caso contrário, a concessão do sursis. Por fim,
prequestiona expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, “d”,
XLVII, “e”, LIV e LV da Constituição Federal.
Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto, refutando as
teses da Defesa e negou provimento ao Apelo defensivo, para manter íntegra a
Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Porém, apesar de concordar com o afastamento das teses da Defesa, referentes a
não recepção dos delitos de perigo abstrato, inexistência do dolo e da ínfima
quantidade de droga apreendida, bem como da incidência da confissão espontânea
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e aplicação das medidas restritivas de direito do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343,
de 2006, abro a divergência em relação ao voto do Relator, diante das falhas na
cadeia de custódia.
Conforme relatado, a douta Defensoria Pública da União, em razões de apelação,
afirma inexistirem “informações sobre o percurso realizado pelo material
apreendido e sobre seu acondicionamento desde a apreensão até o envio para a
Delegacia da Polícia Federal de Pelotas/RS”. Aduz ainda haver divergência entre
os objetos descritos no laudo pericial preliminar e no definitivo. Salienta a ausência
de informações sobre a individualização da substância apreendida, com a
respectiva numeração e lacre no momento da apreensão.
Ocorre que a dúvida, vale dizer, é potencializada pela falta de Termo de Apreensão
do material ilícito, sendo certo que tenho entendimento firmado no sentido de que a
lavratura do auto ou termo de apreensão do referido material, com a descrição
pormenorizada da droga apreendida, é formalidade essencial para a persecutio
criminis.
Nesse contexto, a ausência do Termo de Apreensão nos processos relativos ao crime
de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar, capitulado no art.
290 do Código Penal Militar, é vício de omissão insanável do qual decorre
insegurança jurídica quanto à materialidade delitiva, em face da incerteza da
origem do material levado à competente análise e compostura do laudo pericial
definitivo.
Entendo que ao se fazer tabula rasa ao procedimento adequado e ao formalismo a
que se devem aderir os atos do processo, eleva-se o risco em proceder à convolação
de erro, fato por demais temerário não condizente com a realidade (verdade real).
Vale dizer, essa postura pode significar violação do princípio constitucional básico
do processo, consistente na garantia do devido processo legal.
Isso porque a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários
para a formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo a
necessária segurança jurídica aos jurisdicionados. Aliás, a valoração dessa medida
para a instrução criminal encontra-se prevista na Lei Adjetiva castrense, in verbis:
CÓDIGO PROCESSO PENAL MILITAR
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá,
se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a
situação das coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o
fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observado o disposto no art. 244;
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d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias.
(...).
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e
apreensão, assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e
hora em que se realizou, com citação das pessoas que a sofreram e das que
nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades,
bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução.
(...).
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto
ou termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que
esta confirme ou infirme os atos praticados.
11. Essa omissão remete à irremediável lacuna na cadeia de provas
carreadas, em razão de não se atender ao referido preceito na fase do
procedimento administrativo (APF), não havendo como suprir essa
deficiência na fase judicial.
12. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão,
por ser crime que deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica,
consoante artigo 328 do Código de Processo Penal Militar, cujo resultado se
apresenta com sua credibilidade duvidosa, em consistência da suposta
substância entorpecente não ser identificada em Auto de Apreensão. A
observância dessa forma é justamente para permitir e assegurar que a
substância levada ao crivo da perícia definitiva não se perca, bem assim que
não escape da correlação com o fato originário, ou seja, para que se tenha
certeza, de forma absoluta, que o material é realmente aquele apreendido por
ocasião da prisão em flagrante.
13. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a
própria substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa
vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga, resta juridicamente impossível
a comprovação de sua existência. E, neste aspecto, além do art. 248 do
CPPM, ainda se referência o art. 12, “b”, c/c o art. 189, ambos do
mencionado Diploma, que determinam a imprescindibilidade da apreensão
do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo.
14. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art.
12 do CPPM, in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed.
Juruá: 2007, p. 46:
‘A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato
delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de
apreensão.’
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15. Assim, embora a perícia técnica tenha acusado que os materiais levados
a exame eram de uso e posse proscrita no país, não se pode determinar ou
correlacionar à respectiva origem, para fins de julgamento de crime.
16. A esse propósito, a eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, para destacar algumas formalidades nos autos, a
exemplo da lavratura do Auto de Apreensão, tem invocado disposições
pontuais do Código de Processo Penal comum, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica
do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua
posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de
crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a
existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas
seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo
isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e
local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local
de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo
ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua
descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo
atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado
é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características
físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data,
hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
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VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro,
utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre
outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais,
bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve
ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de
procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem,
nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do
exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o
recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de
acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas,
físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser
formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contra perícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do
laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por
perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames
complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser
tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de
natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito
responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do
vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência
adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise
e, motivadamente, por pessoa autorizada.
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§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o
local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre
utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de
custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser
vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza
criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com
local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos,
possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais,
devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não
interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito
que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações
deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela
tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
17. Dessa forma, entendo não haver possibilidade jurídica de se admitir a
condenação do Apelante pelo crime capitulado no art. 290, caput, do CPM,
ante a insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, em razão da
ausência do termo de apreensão da substância entorpecente, razão pela qual
deve ser aplicado, no caso vertente, o princípio do in dubio pro reo.
Ante o exposto, voto conhecendo e dando provimento ao Apelo interposto
pela Defensoria Pública da União para, reformando a Sentença hostilizada,
absolver o ex-Soldado do Exército WELLINGTON CESAR GONÇALVES
NUNES do crime tipificado no artigo 290 do CPM, com fundamento no
artigo 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
(...)”. (Apelação n° 7000158-74.2022.7.00.0000, Evento 24)
6. Como bem percebida a inexistência do registro de percepção do
possível alucinógeno, e sem sequer menção ao lacre caracterizador da
inviolabilidade, no presente caso, comprometeu a lisura do devido processo legal,
imprescindível para a obtenção do valor comprobatório exigido pela legislação
castrense e pela comum aqui perfeitamente aplicável, ex vi do art. 3º, alínea "a", do
CPPM.
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7. Por fim, diante da impossibilidade de comprovação da materialidade
delitiva e diante ausência de prova para condenação, há que se aplicar o princípio in
dubio pro reo, com fulcro no art. 439, alínea "e", do Código de Processo Penal
Militar.
Ante o exposto, votei no sentido de acolher os presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer
o voto que formou a corrente minoritária no julgamento da Apelação n° 7000158-
74.2022.7.00.0000, dando provimento ao Apelo defensivo, para reformar a Sentença
hostilizada e absolver o ex-Soldado do Exército WELLINGTON CESAR
GONÇALVEZ NUNES do crime tipificado no artigo 290 do CPM, com fundamento
no artigo 439, alínea "e" do CPPM.
Brasília, 15 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001345682v3 e
do código CRC 1937e3ba.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 23/9/2022, às 9:33:43
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