Tribunal: STM
Processo: 7000399-48.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CRUELDADE DA PENA APLICADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 70, INCISO II, ALÍNEA L. NÃO ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-o à insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões recursais.
O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato, bastando para a sua consumação que o Agente traga consigo a substância entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente tutelados pela norma penal em apreço.
Portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique quaisquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
O tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como também a de terceiros.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.
Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, cuja individualização é levada a efeito analisando concretamente a conduta perpetrada pelo réu, é, além do desconhecimento quanto ao conceito, desconsiderar a gravidade desse tipo penal no âmbito da estrutura organizacional das Forças Armadas.
A conduta perpetrada pelo Réu é típica, antijurídica e culpável, devendo ser apreciada na esfera penal e não na administrativa, de sorte que a reprimenda aplicada ao Réu pelo delito previsto no art. 290 do Código Penal Militar, além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a gravidade da prática descrita nos autos.
Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais grave, consideradas as circunstâncias descritas nos autos. Por tais motivos, deve ser apurada na esfera do Direito Penal Militar.
A argumentação defensiva tendente ao afastamento da agravante contida no artigo 70, inciso II, alínea l, do Código Penal Militar é de todo equivocada, pois, a toda evidência, o lugar sujeito à administração militar em nada se confunde com a circunstância de o militar guarnecer o serviço para o qual foi escalado.
Os autos demonstram à saciedade que o Réu guarnecia serviço no Corpo da Guarda da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas (EASA), razão pela qual, acertadamente, foi reconhecida a citada agravante pelo Juízo de primeiro grau.
Embora se reconheça a circunstância da menoridade relativa como atenuante, conforme previsão contida no inciso I do artigo 72 do Código Penal Militar, na segunda fase da dosimetria da pena ela foi compensada com a agravante de estar em serviço, restando, portanto, a atenuante da confissão, cujo reconhecimento, ainda assim, não poderia conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal aplicado na primeira fase da dosimetria, conforme dispõe o art. 73 do Código Penal Militar, bem como o Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2022
A 20/10/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000399-48.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: EVERTON MACENA DOS SANTOS
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO APELO DEFENSIVO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A SENTENÇA
HOSTILIZADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O
MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO
DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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Extrato de Ata
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Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000399-48.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: EVERTON MACENA DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO,
POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM
LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO
GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA.
PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM.
AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO.
CRIMES
DE
PERIGO
ABSTRATO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE
CRUELDADE
DA
PENA
APLICADA.
PRINCÍPIO
DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO OCORRÊNCIA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DE MEDIDA
DISCIPLINAR. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 70, INCISO II,
ALÍNEA “L”. NÃO ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA
AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
NÃO
PROVIDO.
MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do
Tribunal ad quem, condicionando-o à insurgência contida no apelo, ou nas razões,
ou nas contrarrazões recursais.
O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo
abstrato, bastando para a sua consumação que o Agente traga consigo a substância
entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os bens
juridicamente tutelados pela norma penal em apreço.
Portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração
do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz necessária a comprovação de
resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância
entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o
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agente pratique quaisquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de
lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
O tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar
encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por
essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas
de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos
autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como também a de
terceiros.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual
não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.
O
Princípio
da
Insignificância
incide
quando
presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: “(i) mínima ofensividade da
conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica
provocada”.
No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem
ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da
disciplina militares.
Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco)
anos de reclusão, cuja individualização é levada a efeito analisando concretamente a
conduta perpetrada pelo réu, é, além do desconhecimento quanto ao conceito,
desconsiderar a gravidade desse tipo penal no âmbito da estrutura organizacional das
Forças Armadas.
A conduta perpetrada pelo Réu é típica, antijurídica e culpável,
devendo ser apreciada na esfera penal e não na administrativa, de sorte que a
reprimenda aplicada ao Réu pelo delito previsto no art. 290 do Código Penal Militar,
além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se
adequada para a gravidade da prática descrita nos autos.
Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar
infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta
humana mais grave, consideradas as circunstâncias descritas nos autos. Por tais
motivos, deve ser apurada na esfera do Direito Penal Militar.
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A argumentação defensiva tendente ao afastamento da agravante
contida no artigo 70, inciso II, alínea “l”, do Código Penal Militar é de todo
equivocada, pois, a toda evidência, o lugar sujeito à administração militar em nada
se confunde com a circunstância de o militar guarnecer o serviço para o qual foi
escalado.
Os autos demonstram à saciedade que o Réu guarnecia serviço no
Corpo da Guarda da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas (EASA),
razão pela qual, acertadamente, foi reconhecida a citada agravante pelo Juízo de
primeiro grau.
Embora se reconheça a circunstância da menoridade relativa como
atenuante, conforme previsão contida no inciso I do artigo 72 do Código Penal
Militar, na segunda fase da dosimetria da pena ela foi compensada com a agravante
de estar em serviço, restando, portanto, a atenuante da confissão, cujo
reconhecimento, ainda assim, não poderia conduzir à redução da pena aquém do
mínimo legal aplicado na primeira fase da dosimetria, conforme dispõe o art. 73 do
Código Penal Militar, bem como o Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo
defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Brasília, 17 de outubro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 7 de abril de 2022, que condenou
o ex-Sd Ex EVERTON MACENA DOS SANTOS à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso nas sanções do artigo 290, caput, do Código Penal Militar, com a
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concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional
inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de apelar em
liberdade.
O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 19 de dezembro de
2020, nos seguintes termos:
“(...) Consta do procedimento supracitado que, em 18 de dezembro de 2020, o
denunciado estava no serviço do Corpo da Guarda da Escola de Aperfeiçoamento
de Sargentos das Armas (EASA), ocasião em que, por volta de 10h 30 min, o Cabo
Gustavo da Silva, que entrava no serviço de Cabo da Guarda, procedeu revista de
rotina nos integrantes da Guarda do Quartel e, com o detector de metais, localizou
no bolso da calça do Sd Macena um recipiente de metal (latinha de "Trident
Mints"), no interior da qual estava acondicionada porção de substância
entorpecente, assim apontada pelo laudo toxicológico preliminar, como sendo
Cannabis sativa L. (evento 01, documento 1, p. 21-verso), popularmente conhecida
como maconha, em quantidade de 0,5 grama (meio grama).
Indagado sobre o fato, após informado de seus direitos, especialmente o de poder
permanecer em silêncio, o denunciado, embora tenha alegado que não tinha a
intenção de consumir a droga durante o serviço, confirmou a propriedade da
substância, alegando que a recebera na noite anterior, em uma boate, de uma
pessoa do sexo feminino da qual não se recordava o nome. Alegou, ainda, que levou
a droga para o interior do quartel, onde pernoitou, e que havia decidido levar
consigo a droga para o serviço de Guarda para que não ficasse no armário e
exalasse o odor característico no alojamento.
A conduta do denunciado, configura o crime capitulado no art. 290 cc o inciso I do
art. 9º e com a incidência, de partida, da circunstância agravante da alínea "l" do
inciso II do art. 70, tudo do Código Penal Militar, razão pela qual requer o MPM
que, recebida e autuada a presente peça, seja o denunciado citado para que seja
processado e julgado pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército,
prosseguindo-se nos demais trâmites do processo, até final julgamento e
condenação por perpetrar o delito mencionado, tudo na forma da lei.
Requer, ainda, que se expeça ofício à Autoridade Militar para que providencie, com
a máxima urgência, remessa de cópia da escala de serviço do dia do fato narrado
em que conste a função do denunciado, bem como do laudo definitivo da substância
apreendida. (...)”.
Em 18 de dezembro de 2020, foi lavrado o Auto de Prisão em
Flagrante, que assim consignou:
“(...) Foi-me apresentado hoje, às 10:40 horas, no quartel da Escola de
Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas, Cruz Alta - RS, o Soldado do Efetivo
Variável, EVERTON MACENA DOS SANTOS, Idt:1122879966- SSP-RS,
conduzido preso por GUSTAVO DA SILVA, Cabo do Efetivo Profissional, na
função de Cabo da Guarda do Quartel, por ter sido encontrado conduzindo
substância entorpecente com características de "maconha”, sendo o ato
testemunhado por NATANAEL PRESTES DA COSTA, Cabo do Efetivo
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Profissional e PATRICK MATHEUS MACHADO RODRIGUEZ, 3° Sgt. na
função de Comandante da Guarda, quando determinei fosse imediatamente lavrado
contra o infrator o competente Auto de Prisão em Flagrante (...)” (Grifos no
original).
Nessa mesma data, foi elaborado o Auto de Apreensão e Constatação
da Substância Entorpecente, no qual consta que:
“(...) Aos dezoito dias do mês de dezembro de 2020, às 10h30min., no quartel da
Escola de Aperfeiçoamento de Sargento das Armas, na cidade de Cruz Alta, Rio
Grande do Sul (...) foi determinada pela Autoridade Policial a apreensão das
substâncias com característica de maconha encontradas na posse do Flagranteado
Sd EV EVERTON MACENA DOS SANTOS, ficando a substância Lacrada (ND
lacre 009530) sob a guarda da chefia de Inteligência até o envio para exames
periciais na Delegacia de Policia Federal de Santo Ângelo - RS (...)”.
Ainda nesse mesmo dia 18 de dezembro de 2020, foi elaborado o
Laudo Preliminar de Constatação da Natureza e Quantidade da Substância, por 2
(dois) peritos criminais da Polícia Federal, nos seguintes termos:
“(...) II — DOS EXAMES:
Aos peritos foi apresentado volumes prensados, com peso bruto total de 0,5 gramas,
envoltos em plástico e fita adesiva, de substância vegetal, seca, de coloração
castanho-esverdeada, com predominância de folhas, frutos e órgãos florais que,
procedendo ao TESTE ESPECÍFICO com o CANNABISPRAY, reagente de
ACOPLAMENTO DE DIAZONIO, forneceu uma coloração positiva para o
princípio ativo da CANNABIS SATIVA LINNEU (MACONHA) (...)”.
Em Decisão prolatada pelo Juízo da 3ª Auditoria da 3ª CJM, no dia 21
de dezembro de 2020, foi consignado que “(...) a despeito da necessidade da
manutenção da medida cautelar, não é o caso de o militar permanecer no xadrez da
Unidade.”, tendo sido acrescentado que “(...) Há que se considerar que o País vive
um momento de crise sanitária, em que devem ser adotadas as cautelas necessárias
para evitar o contágio e a transmissão da Covid-19. (...)”, motivo pelo qual foi
concedido:
“(...) o benefício da menagem ao militar, a fim de que, restrito aos limites do
aquartelamento, ele possa sair do xadrez e exercer suas funções militares, conforme
entendimento discricionário de seu Comandante (...)”.
No dia 24 de dezembro de 2020, o Juízo a quo prolatou Decisão
revogando:
“(...) a restrição da liberdade decretada (menagem) provisoriamente e CONCEDO
a LIBERDADE PROVISÓRIA sob compromisso ao Sd EVERTON MACENA DOS
SANTOS, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, bem
como no artigo 253 e, por uma interpretação a contrario sensu, no artigo 255, c/c
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c/c 267, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal Militar, mediante
termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação do
benefício.”.
O respectivo Alvará de Soltura foi cumprido nessa mesma data.
A Denúncia foi recebida em 24 de dezembro de 2020, sendo que o Réu
foi devidamente citado no dia 12 de janeiro de 2021.
No dia 19 de janeiro de 2021, por intermédio do Ofício nº 1- Asse Ap
As Jurd/EASA, o Comandante da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das
Armas informou que “(...) o Sd EV EVERTON MACENA DOS SANTOS (...) foi
licenciado das fileiras do Exército Brasileiro em 13 JAN 21, por término do serviço
militar obrigatório (...)”.
Em Audiência realizada no dia 10 de maio de 2021, foram inquiridas
as seguintes testemunhas da Acusação perante o Juízo de primeiro grau, estando
presente o Réu devidamente assistido pela Defensoria Pública da União:
1) Cb Ex Gustavo da Silva, que afirmou:
“(...) MPM: consta que você que flagrou ele com essa substância que, depois, veio a
se confirmar que era maconha, então, para que os juízes tenham ideia do que
aconteceu, eu lhe peço para contar com as suas palavras como aconteceu esse fato,
a descoberta da substância e as providências que você adotou e os seus superiores
adotaram, naquele dia, por favor.
TESTEMUNHA: por volta das 10h30min. era o horário de costume da entrada da
rendição do serviço. Fui fazer a revista como de costume, ali, que a gente, sempre,
faz com detector de metal para plotar algum celular, alguma coisa e quando eu fui
passar, nos bolsos, apitou no bolso da calça, a caixa de mentos. Eu só fui me dar
conta de olhar a caixa de mentos porque, no meu ano quando eu era recruta,
aconteceu uma situação exatamente assim e quando eu fui passar o detector de
metal, apitou e, aí, ele falou mentos e eu já me lembrei da minha época, lá, quando
eu era recruta. Quando eu pedi para ver o que tinha dentro, abri a caixinha e
estava, nitidamente, o cheiro forte, aí, eu já olhei para trás e já estava o Cabo
Natanael, que estava saindo de serviço, ele já olhou, também, já viu ali e, na
sequência, eu já entrei para levar para o comandante da guarda. Nisso, estava o
Macena, ali, parado para fazer a revista, eu disse para ele deixar o armamento
comigo e pedi para ele aguardar na RP sentado que era a sala que tinha ao lado.
Aí, nisso, ele ficou, lá, aguardando e foi posto um soldado na porta para ficar só de
olho nele. Foi levado, encaminhado, por mim, até o comandante da guarda. Nisso,
o comandante da guarda já olhou e acionou o oficial de dia. Aí, nesse meio tempo
até o oficial de dia vir e chamar a segunda seção, eu fui fazer a rendição dos postos
e, nisso que eu fiz a volta para render os postos, quando voltei para a guarda já
tinham lacrado a substância e já estava na viatura para ser levada para fazer
análise.
MPM: certo. Aí, então, foi lavrado o APF, lá, e você prestou depoimento?
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TESTEMUNHA: foi, mas eu não cheguei a ver isso porque, justamente, eu fui fazer
a volta na rendição e quando fiz a rendição, todo mundo já tinha feito o seu papel,
ali, a S2 lacrar, o restante já estava com o pessoal da jurídica lá fazendo o
flagrante.
MPM: mas, consta, aí, foi lido o seu depoimento, você foi lá depois e fez a
assinatura no auto?
TESTEMUNHA: sim.
MPM: e o que que aconteceu com o Everton Macena dos Santos depois? Você
passou o dia, lá na guarda, você estava de serviço, ele foi recolhido à prisão?
TESTEMUNHA: ele ficou na RP ali até eu fazer a volta e chegou o pessoal da S2 e
conversou com ele, na RP, aí, depois disso, a gente foi para a jurídica e lá ele ficou,
praticamente, a tarde inteira. Chamaram cada um de nós, testemunhas, quem
estava no ato ali e, na tarde, acho que ficou até umas quatro horas da tarde, ali, e,
se não me engano, depois, ele foi conduzido à cela ali do corpo da guarda.
JUIZ: a defesa tem perguntas?
DPU: não tenho perguntas (...)”;
2) Cb Ex Natanael Prestes da Costa, que afirmou:
“(...) MPM: nesse dia que ocorreram os fatos, dia 18 de dezembro de 2020, você
estava saindo de serviço ou entrando de serviço?
TESTEMUNHA: quando foi achado, eu estava saindo de serviço. O Cabo Da Silva
estava fazendo a revista e eu estava próximo.
MPM: é importante para nós que você nos conte como aconteceram esses fatos que
envolveu o acusado. O que você lembra? Conte, aqui, para os juízes terem uma
ideia.
TESTEMUNHA: estava no pé da escada, daí, logo a mais na minha frente estava o
Cabo Da Silva com a guarnição que estava entrando de serviço naquele dia, na
sexta feira e, daí o Cabo Da Silva passa o detector de metal para ver se alguém
porta algum objeto eletrônico, celular, alguma coisa que não pode estando de
serviço. Daí, nisso, quando passou, na perna, se não me engano, apitou. Aí, o Cabo
Da Silva perguntou o que que era, nisso, o soldado botou a mão, retirou e,
realmente, era uma caixinha de trident, uma caixinha metálica que pegou no
detector de metal, daí, vendo isso, o Cabo Da Silva abriu a caixinha, viu que tinha
um objeto estranho, ali, e pediu para eu chamar o Oficial de Dia. Nisso, eu fui e o
primeiro que achei foi o Comandante da Guarda, Sargento Rodriguez. Passei,
certinho, para ele o ocorrido e ele foi, então, atrás do Oficial de Dia.
MPM: certo. E, vocês ali, quando abriram a caixa suspeitaram que se tratava de
substância entorpecente como no caso se confirmou que era maconha?
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TESTEMUNHA: sim porque era uma caixinha de trident e dentro era o que parecia,
não era chiclete.
MPM: e o acusado confirmou, ali na hora, que era maconha? O que que ele falou?
TESTEMUNHA: não me recordo.
MPM: e quando que vocês obtiveram a confirmação, lá, que era maconha?
TESTEMUNHA: eu não fiquei sabendo disso daí.
MPM: e você chegou a presenciar, lá, as autoridades fazerem o APF, tomar os
depoimentos porque você prestou depoimento.
TESTEMUNHA: sim, eu prestei logo depois, mas não presenciei nada. Logo depois
do ocorrido, eu saí, ali, do local. Daí o pessoal que estava assumindo a guarda, ali,
que.
MPM: você não presenciou nem o fato dele ser preso?
TESTEMUNHA: não.
MPM: e como é que era, assim, o comportamento do acusado? Você já conhecia
ele?
TESTEMUNHA: não, foi só ali no serviço, um ou outro serviço que a gente tirou
junto, mas não me recordo de nada que tenha chamado a minha atenção.
MPM: ele era um soldado disciplinado, indisciplinado?
TESTEMUNHA: soldado enquadrado normal como os outros ali.
JUIZ: a defesa tem perguntas?
DPU: não tenho perguntas.
JUIZ: Natanael, quando o Cabo pediu para o acusado tirasse o que estava no
bolso, ele relutou, tentou resistir a isso?
TESTEMUNHA: não. Ele, simplesmente, tirou e mostrou (...)”;
3) 3º Sgt Ex Patrick Matheus Machado Rodriguez, que afirmou:
“(...) MPM: você estava de serviço de Comandante da Guarda nesse dia?
TESTEMUNHA: sim, Senhor! Estava entrando de serviço.
MPM: eu vou lhe pedir para você, com as suas palavras, nos contar como
aconteceu esse fato da prisão em flagrante do acusado e porquê e se foi preso com
ele substância entorpecente, como que aconteceram os fatos, quem lhe trouxe essa
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notícia, as providências que você tomou logo após, de forma bem tranquila, o que
que você lembra, nos conte por favor.
TESTEMUNHA: no momento da apreensão, eu estava fazendo outras atividades,
estava fazendo a cautela da munição para os soldados que estavam entrando de
serviço enquanto o Cabo Da Silva fazia a revista do restante do pessoal da guarda.
E eu lembro que, no momento que eu fazia essa cautela, chegou o Cabo Natanael,
que estava saindo de serviço naquele dia, e me informou que o Cabo Da Silva tinha
encontrado um material, ali, com o Soldado.
MPM: pode falar por favor. Um material que havia suspeita de ser maconha? Você
tem que nos falar o fato em si mesmo.
TESTEMUNHA: no momento, ele me falou, perguntou, na verdade, se eu sabia
onde estava o Oficial de Dia e, no primeiro momento, só me falou que tinha
encontrado material, aí, depois, eu pedi que fosse trazido o material e acionei o
Oficial de Dia. Em seguida, ele chegou e o material ficou na minha sala. Aí, eu
verifiquei o material e, realmente, tinha característica de maconha. Não tinha
certeza, mas, pelas características, aparentava ser maconha. Avisei ao Oficial de
Dia que acionou a S2, Senão de Inteligência, o Comandante, logo após, passados
alguns minutos ali, só ficou eu na sala com o material em cima da mesa, chegou o
Tenente Renan, que era o responsável pela Seção de Inteligência, tirou foto, lacrou
o material para ser levado para a perícia.
MPM: consta, aqui nos documentos, que o acusado foi preso, foi lavrado o APF,
você prestou depoimento lá? Como é que foi?
TESTEMUNHA: sim, Senhor! Eu prestei depoimento no mesmo dia, naquela tarde,
depois da perícia do material, fui acionado e prestei o depoimento no mesmo dia.
MPM: e como você estava de Comandante da Guarda, você tirou serviço de vinte e
quatro horas, foi isso?
TESTEMUNHA: sim, Senhor!
MPM: depois de toda essa burocracia aí de prestar depoimento, o acusado foi
recolhido à uma cela da guarda?
TESTEMUNHA: sim, Senhor! Foi recolhido à uma cela da guarda.
MPM: e houve mais alguma outra alteração com o acusado durante o seu serviço?
TESTEMUNHA: não, Senhor! A gente fez tudo que estava previsto, inventário,
corpo de delito e, durante o restante do serviço, não houve problemas.
MPM: e ele como militar, assim, era um militar disciplinado, anteriormente a esse
fato, era indisciplinado?
TESTEMUNHA: eu não trabalhava, diretamente, com ele, mas, até então, nunca
tinha ouvido reclamações. Mas, não sei lhe dizer como era o dia a dia dele, mas,
para comigo, ele nunca teve problemas.
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JUIZ: a defesa tem perguntas?
DPU: não tenho perguntas.
JUIZ MILITAR: só perguntar a testemunha se ele lembra se, no dia, o acusado
assumiu que era dele, reconheceu que era maconha ou não falou nada?
TESTEMUNHA: num primeiro momento, ele falou que era dele, que reconhecia que
era maconha, disse que tinha pegado com uma pessoa no dia anterior e tinha
trazido para o serviço e contou toda uma história para a gente ali. Acredito que é a
mesma história que está no depoimento dele. Ele contou a história, a gente ouviu
ele, mas ele assumiu que era maconha mesmo (...)”.
Em 31 de maio de 2021, a Defensoria Pública da União declarou não
ter testemunhas a arrolar.
No dia 6 de setembro de 2021, o Acusado foi Qualificado e
Interrogado, tendo declarado que:
“(...) JUÍZA: você, realmente, estava portando drogas naquele dia em que foi pego?
Era droga mesmo? A substância lhe pertencia? Conta para nós conta para nós
como que aconteceram esses fatos que deram origem a essa denúncia que consta
contra você.
RÉU: sim, eu estava entrando de serviço na guarda, e na revista da guarda, como
sempre, foi localizado comigo uma quantia de entorpecente, que seria maconha. Já
no ato daí o cabo da guarda já deu a voz de prisão daí.
JUÍZA: você estava entrando de serviço, era isso?
RÉU: sim.
JUÍZA: Everton, tu sabias que não podias entrar com drogas no quartel?
RÉU: sim, sabia. Ao início do ano do recrutamento ali, sabe, todos os EVs
passaram por instruções. Daí tinha uma instrução que falava claramente sobre
isso.
JUÍZA: e, aí, levou por quê?
RÉU: numa noite antes, eu tinha ido numa casa de shows. Uma garota me
conheceu, eu declarei que usava, às vezes, fumava cannabis, aí, ela me deu. Daí eu,
alterado, cheguei no quartel e estava junto comigo, daí eu passei e, no outro dia, eu
estava de serviço e não sabia o que fazer com a substância e acabei levando junto
(...)”.
Após a citada Audiência, as Partes foram intimadas para a fase do art.
427 do Código de Processo Penal Militar, nada tendo requerido a Defensoria Pública
da União.
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Já o Ministério Público Militar requereu a juntada dos seguintes
documentos: “(...) a) Laudo Definitivo da Substância apreendida, com a devida
especificação da sua massa líquida; b) cópia da escala de serviço do dia do fato
narrado em que conste a função do denunciado Everton Macena dos Santos.”.
No dia 14 de outubro de 2021, foi acostado aos autos o Laudo
Definitivo nº 205/2021 – SETEC/SR/PF/RS, elaborado por 1 (um) Perito Oficial,
cujo teor consignou que:
“(...) Os exames realizados na amostra em apreço foram POSITIVOS para
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), principal componente psicoativo da espécie
vegetal Cannabis sativa Linneu (maconha).
O material submetido a exame está detalhadamente descrito e ilustrado na seção I
do presente Laudo, sendo que, em face das características observadas e da
identificação do principal componente psicoativo, o Tetrahidrocannabinol (THC),
foi confirmada a presença da espécie vegetal Cannabis sativa Linneu (maconha) no
material em questão.
Conforme a Portaria n° 344/1998-SVS/MS2 de 12/05/1998, bem como na
atualização vigente de seu Anexo I (Listas de Substâncias Entorpecentes,
Psicotrópicas, Precursoras e Outras sob Controle Especial), a Cannabis sativa
Linneu (maconha) encontra-se relacionada na Lista de plantas proscritas que
podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E), enquanto o
Tetrahidrocannabinol (THC) encontra-se na Lista de substâncias psicotrópicas
(Lista F2), que é um subitem da Lista das substâncias de uso proscrito no Brasil
(Lista F), sendo considerado capaz de causar dependência física ou psíquica,
segundo a citada Portaria.
O Perito considera esclarecido o assunto, informando, ainda, que foram
consumidos 0,15 g (quinze centigramas) do material questionado nos exames
laboratoriais e que o restante do material fica retido no depósito deste
SETEC/SR/PF/RS para fins de contraprova, em obediência ao que preceitua o art.
170 do CPP, acondicionado em saco plástico de segurança, padrão PF, de nº 2015-
0041646 A, devidamente lacrado e identificado (material nº 199/2021-
SETEC/SR/PF/RS) (...)”.
Na fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, em
Alegações Escritas, o Ministério Público Militar requereu a condenação do Réu
“(...) pela prática do delito previsto no artigo 290, caput, do Código Penal Militar
(trazer consigo substância entorpecente).”.
Já a Defensoria Pública da União requereu a absolvição do Acusado,
nos seguintes termos:
“(...) 1.1) pelo fato não constituir infração penal, nos termos do art. 439, alínea
“b”, do CPPM, por configurar-se enquanto crime impossível. 1.2) pela ausência de
perigo efetivo da lesão; 1.3) pela aplicação dos princípios da insignificância e
proporcionalidade; 1.4) pela crueldade da pena e a aplicação do princípio da
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dignidade da pessoa humana; 1.5) pelas circunstâncias do caso concreto.1.6) pela
atipicidade penal, com base no art. 397 do CPPM e a consequente aplicação de
medida administrativa disciplinar.”.
Subsidiariamente, em caso de condenação, no que se refere à
dosimetria da pena, pugnou pela “(...) fixação da pena base no mínimo legal, com a
incidência das atenuantes da menoridade e da confissão e afastamento da
agravante do artigo 70, II, “I”, (...)”, bem como pela “(...) concessão do benefício
da suspensão condicional da pena e da garantia do direito de recorrer em liberdade
(...)” requerendo, ainda, “(...) seja desclassificada a conduta do art. 290 do CPM
para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos
despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”.
Em Sessão de Julgamento realizada no dia 4 de abril de 2022, o
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, por
unanimidade, julgou procedente a Acusação e condenou o ex-Sd Ex EVERTON
MACENA DOS SANTOS:
“(...) à pena definitiva de um ano de reclusão, como incurso no artigo 290, caput,
do CPM, fixando a pena base no mesmo quantum, compensando-se a agravante do
artigo 70, II, alínea "l", com a atenuante do artigo 72, I, ambos do CPM, observada
a detração do tempo de prisão provisória (...) o regime inicial aberto para eventual
cumprimento da pena, conforme o disposto no artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código
Penal Brasileiro (...) reconhecer ao acusado o direito de recorrer em liberdade, com
fundamento no artigo 527 do CPPM, concedendo-lhe o benefício da suspensão
condicional da execução da pena pelo prazo de dois anos, com fulcro nos artigos 84
do CPM, 606 do CPPM e demais cabíveis, mediante condições que serão elencadas
na sentença (...)”.
A Sentença foi publicada no sistema e-Proc/JMU no dia 7 de abril de
2022, dela sendo intimado o Parquet Castrense em 17 de abril de 2022, tendo sido
certificado o trânsito em julgado do Decisum para a Acusação em 26 de abril de
2022.
A Defensoria Pública da União também foi intimada do Decreto
condenatório em 17 de abril de 2022, tendo interposto, tempestivamente, o presente
Recurso de Apelação em 28 de abril de 2022, o qual foi recebido pelo Juízo a quo
nessa mesma data.
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União pugnou pela reforma
da Sentença requerendo que o:
“(...) 1) o réu seja absolvido (...) 1.1) pela ausência de perigo efetivo de lesão; 1.2)
pela aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade; 1.3) pela
aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana; 1.4) pela atipicidade
penal, nos termos da fundamentação; 1.5) pelas circunstâncias do caso concreto
(...) subsidiariamente, requer o afastamento (...) 2) da agravante tipificada na
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alínea l, inciso II, do art.70 (estar em serviço) e a redução da pena a patamar
aquém do mínimo legal pela aplicação das atenuantes contidas no art. 72, I e III,
“d” (...)”.
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar refutou os argumentos
da Defesa e requereu “(...) a manutenção da sentença recorrida quanto à
condenação do recorrente (...)”.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Edmar Jorge de Almeida, manifestou-se
“(...) pelo não provimento da Apelação, mantendo-se a Sentença condenatória em
seus próprios fundamentos jurídicos.”.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade estão preenchidos, razão pela qual o
Recurso merece ser conhecido.
Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a
doutrina e a jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que
“(...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas
pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)” (Apelação Criminal nº
2012.070455-2, Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal
de Justiça de Santa Catarina).
Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum,
segundo o qual a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no
apelo ou nas suas razões.
Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum,
Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de
Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):
“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer
em relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum
apelattum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela
objeto de impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados
(que não vinculam o órgão revisional) (...)” (Grifo nosso).
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Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual “(...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum
condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)” (Habeas
Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No
mesmo sentido milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:
“(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas
razões do recurso, consoante enuncia o brocardo latino “tantum devolutum
quantum appellatum” e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a
matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de
ofício pelo juiz (...)” (Recurso Especial nº 1482953/RJ, Relator: Ministro Moura
Ribeiro, Dje: 17/03/2015).
Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as
insurgências expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que
eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não apresentadas
oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão
sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na
esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº
126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou:
“(...) As questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas
quando da intimação da apresentação em mesa da apelação da defesa, não
constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos efeitos da preclusão
consumativa (...)” (Grifo nosso).
Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença do
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, de 7 de abril de 2022, que condenou o ex-Sd Ex EVERTON
MACENA DOS SANTOS à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas
sanções do artigo 290, caput, do Código Penal Militar, com a concessão do
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente
aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de apelar em liberdade.
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União pugnou pela reforma
da Sentença requerendo que o:
“(...) 1) o réu seja absolvido (...) 1.1) pela ausência de perigo efetivo de lesão; 1.2)
pela aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade; 1.3) pela
aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana; 1.4) pela atipicidade
penal, nos termos da fundamentação; 1.5) pelas circunstâncias do caso concreto
(...) subsidiariamente, requer o afastamento (...) 2) da agravante tipificada na
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alínea l, inciso II, do art.70 (estar em serviço) e a redução da pena a patamar
aquém do mínimo legal pela aplicação das atenuantes contidas no art. 72, I e III,
“d” (...)”.
Não assiste razão à Defesa, uma vez que se encontram comprovadas a
autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta do Acusado.
Quanto à autoria, desde a sua prisão em flagrante, o Acusado admitiu
como sendo sua a substância entorpecente encontrada no bolso da sua calça
enquanto guarnecia o serviço no Corpo da Guarda da Escola de Aperfeiçoamento de
Sargentos das Armas (EASA), tendo declarado em Juízo que:
“(...) JUÍZA: você, realmente, estava portando drogas naquele dia em que foi pego?
Era droga mesmo? A substância lhe pertencia? Conta para nós conta para nós
como que aconteceram esses fatos que deram origem a essa denúncia que consta
contra você.
RÉU: sim, eu estava entrando de serviço na guarda, e na revista da guarda, como
sempre, foi localizado comigo uma quantia de entorpecente, que seria maconha. Já
no ato daí o cabo da guarda já deu a voz de prisão daí.
JUÍZA: você estava entrando de serviço, era isso?
RÉU: sim.”.
Os depoimentos das testemunhas arroladas pela Acusação confirmam
que o Acusado trazia consigo substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, sendo oportuna a transcrição dos seguintes trechos colhidos
em Juízo:
1) Cb Ex Gustavo da Silva, que afirmou que:
“(...) por volta das 10h30min. era o horário de costume da entrada da rendição do
serviço. Fui fazer a revista como de costume, ali, que a gente, sempre, faz com
detector de metal para plotar algum celular, alguma coisa e quando eu fui passar,
nos bolsos, apitou no bolso da calça, a caixa de mentos. Eu só fui me dar conta de
olhar a caixa de mentos porque, no meu ano quando eu era recruta, aconteceu uma
situação exatamente assim e quando eu fui passar o detector de metal, apitou e, aí,
ele falou mentos e eu já me lembrei da minha época, lá, quando eu era recruta.
Quando eu pedi para ver o que tinha dentro, abri a caixinha e estava, nitidamente,
o cheiro forte, aí, eu já olhei para trás e já estava o Cabo Natanael, que estava
saindo de serviço, ele já olhou, também, já viu ali e, na sequência, eu já entrei para
levar para o comandante da guarda. Nisso, estava o Macena, ali, parado para fazer
a revista, eu disse para ele deixar o armamento comigo e pedi para ele aguardar na
RP sentado que era a sala que tinha ao lado. Aí, nisso, ele ficou, lá, aguardando e
foi posto um soldado na porta para ficar só de olho nele. Foi levado, encaminhado,
por mim, até o comandante da guarda. Nisso, o comandante da guarda já olhou e
acionou o oficial de dia. Aí, nesse meio tempo até o oficial de dia vir e chamar a
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segunda seção, eu fui fazer a rendição dos postos e, nisso que eu fiz a volta para
render os postos, quando voltei para a guarda já tinham lacrado a substância e já
estava na viatura para ser levada para fazer análise (...)”;
2) Cb Ex Natanael Prestes da Costa, que afirmou que:
“(...) estava no pé da escada, daí, logo a mais na minha frente estava o Cabo Da
Silva com a guarnição que estava entrando de serviço naquele dia, na sexta feira e,
daí o Cabo Da Silva passa o detector de metal para ver se alguém porta algum
objeto eletrônico, celular, alguma coisa que não pode estando de serviço. Daí,
nisso, quando passou, na perna, se não me engano, apitou. Aí, o Cabo Da Silva
perguntou o que que era, nisso, o soldado botou a mão, retirou e, realmente, era
uma caixinha de trident, uma caixinha metálica que pegou no detector de metal,
daí, vendo isso, o Cabo Da Silva abriu a caixinha, viu que tinha um objeto
estranho, ali, e pediu para eu chamar o Oficial de Dia. Nisso, eu fui e o primeiro
que achei foi o Comandante da Guarda, Sargento Rodriguez. Passei, certinho, para
ele o ocorrido e ele foi, então, atrás do Oficial de Dia.
MPM: certo. E, vocês ali, quando abriram a caixa suspeitaram que se tratava de
substância entorpecente como no caso se confirmou que era maconha?
TESTEMUNHA: sim porque era uma caixinha de trident e dentro era o que parecia,
não era chiclete.”;
3) 3º Sgt Ex Patrick Matheus Machado Rodriguez, que afirmou que:
“(...) no momento, ele me falou, perguntou, na verdade, se eu sabia onde estava o
Oficial de Dia e, no primeiro momento, só me falou que tinha encontrado material,
aí, depois, eu pedi que fosse trazido o material e acionei o Oficial de Dia. Em
seguida, ele chegou e o material ficou na minha sala. Aí, eu verifiquei o material e,
realmente, tinha característica de maconha. Não tinha certeza, mas, pelas
características, aparentava ser maconha. Avisei ao Oficial de Dia que acionou a S2,
Senão de Inteligência, o Comandante, logo após, passados alguns minutos ali, só
ficou eu na sala com o material em cima da mesa, chegou o Tenente Renan, que era
o responsável pela Seção de Inteligência, tirou foto, lacrou o material para ser
levado para a perícia (...)
(...) num primeiro momento, ele falou que era dele, que reconhecia que era
maconha, disse que tinha pegado com uma pessoa no dia anterior e tinha trazido
para o serviço e contou toda uma história para a gente ali. Acredito que é a mesma
história que está no depoimento dele. Ele contou a história, a gente ouviu ele, mas
ele assumiu que era maconha mesmo (...)”.
Acerca da materialidade, o Laudo de Perícia Criminal Federal nº
205/2021 – SETEC/SR/PF/RS (Laudo Definitivo), de 14 de outubro de 2021,
consignou que:
“(...) os exames realizados na amostra em apreço foram POSITIVOS para
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), principal componente psicoativo da espécie
vegetal Cannabis sativa Linneu (maconha). (...)”.
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In casu, além dos autos conterem o Auto de Apreensão da Substância
Entorpecente, é possível verificar no Auto de Prisão em Flagrante a descrição
minuciosa das circunstâncias nas quais a substância entorpecente foi encontrada em
poder do Acusado, não pairando dúvidas de que o material apreendido foi o mesmo
submetido a exame pericial, nele sendo constatada a presença do THC, circunstância
que permite concluir pela inexistência de eventual quebra na cadeia de custódia.
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de
reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com
a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)” (Luiz Flávio Gomes. Direito
Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável
a reprovabilidade da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área
sujeita à Administração Militar.
Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de
sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a integridade do
Acusado e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial
consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa, restando
plenamente caracterizado, inclusive, o elemento subjetivo do tipo penal em
comento, porquanto, quando questionado pelo Juízo de primeiro grau sobre se tinha
conhecimento sobre se poderia entrar com drogas no Quartel, declarou que “(...)
sim, sabia. Ao início do ano do recrutamento ali, sabe, todos os EVs passaram por
instruções. Daí tinha uma instrução que falava claramente sobre isso (...)”.
Nesse contexto, o Réu, inequivocamente, agiu com o dolo
consubstanciado “(...) na vontade livre e consciente de praticar qualquer das
condutas enunciadas pelo tipo (...)” (Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello
Streifinger. Manual de Direito Penal Militar. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p.
1.313).
Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto
probatório encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do
Código Penal Militar, mais especificamente à figura nuclear “trazer consigo”, que
significa “(...) transportar junto ao corpo (...)” (Guilherme de Souza Nucci. Código
Penal Militar Comentado. 3ª ed. Forense. 2019. p. 468), não socorrendo ao Réu
quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto
ao Acusado.
Passo ao enfrentamento das teses defensivas, a primeira das quais
relativa à alegada inconstitucionalidade dos chamados delitos de perigo abstrato,
tendo sido sustentada a ausência de “(...) efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela
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norma (...)”, bem como que a norma incriminadora descrita no art. 290 do Código
Penal Militar tutela “(...) a saúde pública, não devendo, pois, ser confundido com
outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM, em especial, a hierarquia e
disciplina militares (...)”.
A Defesa ainda rechaçou o entendimento consubstanciado no Acórdão
do Habeas Corpus nº 103.684, trazendo à baila o entendimento do Professor Luiz
Flávio Gomes, segundo qual:
“(...) Agiu corretamente, portanto, o STF, em realçar nos mencionados julgamentos
a questão do bem jurídico. Mas se equivocou, pensamos, na apreciação dos bens
jurídicos tutelados no tipo penal do art. 290 do CPM. Esse dispositivo, ao contrário
do que decidiu a Corte, não tutela a disciplina e hierarquia militares, e isso se
extrai de uma simples leitura do CPM (...)”.
Os argumentos não merecem acolhida.
Como cediço, o delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é
de perigo abstrato, bastando para a sua consumação que o Agente, tal como no caso
em apreço, traga consigo a substância entorpecente, pouco importando eventual
possibilidade de restarem violados os bens juridicamente tutelados pela norma penal
em tela.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Castrense:
“(...) Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do
meio empregado, entretanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há
muito pacificou o entendimento, segundo o qual é irrelevante para a consumação
delitiva ser a quantidade de droga apreendida suficiente ou não, para produzir
efeito psicoativo no Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve
crime de perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se
amolde à descrição típica, presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado.” (Grifo
nosso) (Apelação nº 7000603-34.2018.7.00.0000 Relator: Ministro Péricles Aurélio
Lima de Queiroz, DJe: 18/12/2018).
Nesse contexto, melhor sorte não socorre o Órgão de Defesa Pública
ao sustentar que a conduta do Réu não teria comprometido a segurança e a
integridade física dos demais militares integrantes do aquartelamento, afinal, em
delitos dessa natureza, o sujeito é punido pela simples desobediência à lei, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de lesão ou de ameaça de lesão ao
bem juridicamente tutelado pela norma penal.
Para André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal
esquematizado: parte geral. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161):
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“(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o
perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A
conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos,
descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade
social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o
delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é
presumido pelo legislador (...)”.
E prosseguem os autores (ob. cit., p. 161):
“(...) Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos
os crimes de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a
Constituição quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente
lesivas, incriminando-as em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade
legislativa, decorrente da soberania estatal, que não ofende a dignidade da pessoa
humana ou a presunção de não culpabilidade; pelo contrário, trata-se de agir de
modo preventivo, antes que a lesão ao bem esteja consumada. Com efeito, a
maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o homicídio não é prender o ladrão ou
o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas evitar que ele saque a arma ou
a dispare (...)”.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual
não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.
Corrobora esse entendimento o seguinte precedente desta Corte
Castrense:
“Apelação nº 7000622-40.2018.7.00.0000 (DJe: 18/10/2018)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA,
DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. NÃO CONHECIMENTO POR
UNANIMIDADE. MÉRITO. PORTE DE ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO
MILITAR. SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA, REJEIÇÃO. TIPICIDADE RECONHECIDA.
1. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM consubstancia proteção voltada à
preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o
patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de
perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação.
2. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do
crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os
serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, dentre os quais a segurança
pública que perfaz direito fundamental da sociedade.
(...)
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9. Decisão unânime.” (Grifos nossos).
O Supremo Tribunal Federal igualmente referenda esse entendimento,
conforme se extrai do voto condutor do Acórdão do Recurso Extraordinário nº
583.523/RS, de Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (DJe: 22/10/2014):
“(...) A criação de infrações de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de
condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor
alternativa, ou a medida mais eficaz, para proteção de bens jurídico-penais supra-
individuais ou de caráter coletivo, como o ambiente, por exemplo. A antecipação da
proteção penal em relação à efetiva lesão torna mais eficaz, em muitos casos, a
proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas
margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e
necessárias à efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite
escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a
atividade
legislativa
que,
nessa
hipótese,
transborde
os
limites
da
proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional (...)” (Grifos nossos).
Na espécie, portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a
configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz necessária a
comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da
substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para
tanto, que o agente pratique quaisquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço,
sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou
ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde
pública.
A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal
Militar encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato anteriormente
descrito de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de
sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade
do Acusado, como também a de terceiros.
Em se tratando de delitos desse jaez, nunca é demais destacar a lapidar
e paradigmática ementa da lavra do eminente Ministro Ayres Britto, do Supremo
Tribunal Federal:
“Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
Relator: Ministro Carlos Ayres Britto
HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO
EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
RECINTO
SOB
ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL.
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INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO
DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a
figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo
da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas
mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se
impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são
como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito
psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas
pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das
Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a
garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos
princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a
própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da
Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no
âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais
poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa
de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua
peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.
3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros
predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como
elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura
jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo
técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais
graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a
permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que
presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das instituições
castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida
corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções
factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das
coisas em seus devidos lugares, enfim.
(...) 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do
tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal
impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao
delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o
qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao
normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação
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comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o
regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica
tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o
princípio da especialidade das leis.
7. Ordem denegada.” (Grifos nossos).
Ainda sobre o argumento defensivo de que o delito encartado no art.
290 do Código Penal Militar, por tutelar especificamente a saúde pública, não
deveria “(...) ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM,
em especial a hierarquia e a disciplina militares (...)”, cito as oportunas lições de
Guilherme de Souza Nucci (ob. cit., p. 17):
“(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém,
sempre mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do
direito penal, tem por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas,
de modo principal ou secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases
organizacionais das Forças Armadas (art. 142, caput, CF); num segundo plano,
não menos relevante, os demais, como vida, integridade física, honra, patrimônio
etc. A constatação dos valores de hierarquia e disciplina, como regentes da carreira
militar confere legitimidade à existência do direito penal militar e da Justiça Militar
(arts. 122 a 124, CF) (...)”.
Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte
Castrense:
“Apelação nº 7000771-65.2020.7.00.0000 (DJe: 09/09/2021)
Relator Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. ART. 290 DO CPM. TESES DA DEFESA.
CRIME IMPOSSÍVEL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEFICÁCIA
ABSOLUTA DO MEIO. OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AUSÊNCIA
DE LESÃO REAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. BENS TUTELADOS (...)
RECURSO DA DPU NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. TESES DO MPM.
CONCURSO DE CRIMES. CRIME CONTINUADO (...) AUSÊNCIA DE PROVA.
SURSIS. CONCESSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS.
AUMENTO DA SANÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
(...)
2. O bem jurídico tutelado no art. 290 do CPM não se restringe à saúde pública,
alcançando também a hierarquia, a disciplina, a moral da corporação e o conceito
social de Forças Armadas, instituições voltadas para a garantia da ordem
democrática. Trata-se de crime de perigo abstrato, cuja lesão à saúde atinge o
espectro coletivo, sem a necessidade de aquilatar-se a ofensa real, ou seja,
naturalística ao bem jurídico tutelado (...)
(...)
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16. Condenações mantidas. Recurso da DPU não provido. Decisão unânime.
Recurso do MPM provido parcialmente. Decisão por maioria.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
AQUARTELAMENTO. MACONHA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME.
(...)
O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os
interesses e valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar
especializada, tendo como base primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina
Militar, e subsome-se somente ao inciso I do art. 9º do CPM.
(...)
Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.” (Grifo nosso).
A Defesa Pública também postulou pela absolvição do Réu, “(...)
tendo em vista a pequena quantidade de substância apreendida, nos termos do art.
439, alínea “b” do CPPM, aplicando-se o princípio da insignificância (...)”,
aduzindo que estão presentes os requisitos para aplicação do Princípio da
Insignificância e da Proporcionalidade, nos seguintes termos:
“(...) trata-se de jovem militar, ingresso no serviço militar obrigatório, à época dos
fatos com 19 anos de idade, que assumiu a posse de 1,05g de maconha encontradas
em sua posse no interior da Organização Militar. Não há como ignorar a
quantidade absolutamente ínfima da substância, incapaz de causar lesão
significativa ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal, justamente em face da sua
insignificância. (...)”.
Sustentou, ainda, que:
“(...) a conduta do réu mostra-se em perfeita harmonia com os critérios para
aplicação do postulado da insignificância, em razão de sua mínima ofensividade,
inexistente periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressiva lesão jurídica provocada. (...) em consonância com o
princípio da proporcionalidade, a absolvição é medida que se impõe”.
Novamente, os argumentos não merecem acolhida.
A tese defensiva foi lastreada em julgado desta Corte Castrense, no
qual o eminente Ministro Carlos Alberto Marques Soares, em sua Declaração de
Voto Vencido, fundamentou a absolvição do acusado na firme convicção de que a
condenação de um jovem soldado encontrado com pequena quantidade de
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substância entorpecente seria desproporcional à conduta por ele praticada. Bem
assim, que o referido entendimento teria o respaldo do Supremo Tribunal Federal,
conforme precedente da lavra do eminente Ministro Eros Grau (Habeas Corpus nº
92.961, DJe: 22/02/2008), cuja ementa assim descreveu:
“(...) O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006.
Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da
especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o
princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo
destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).
7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por
condenação penal militar quando há lei que, em vez de apenar --- Lei n.
11.343/2006 --- possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta.
8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem
preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular
funcionamento de qualquer instituição militar.
9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque
presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da
pessoa humana.”.
Entretanto, em julgamento pelo Pleno, o Excelso Pretório não só
entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça
Castrense, como também assentou não ser desproporcional a condenação pelo delito
de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, ainda que pequena a quantidade da droga. Nesse sentido é a lapidar e
paradigmática ementa da lavra do eminente Ministro Carlos Ayres Britto já
anteriormente citada, sendo oportuno o seguinte destaque:
“(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar (...) A
tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie
de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre
adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador
(...)” (Grifo nosso).
Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:
“Apelação nº 949-82.2018.7.00.0000 (DJe: 27/05/2019)
Relator: Ministro José Barroso Filho
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EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR. DPU E MPM.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO. UNÂNIME. MÉRITO. DPU. ATIPICIDADE CONDUTA. AUSÊNCIA
DE DOLO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE LESÃO. CRIME
IMPOSSÍVEL. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. IMPROCEDÊNCIA.
DECISÃO UNÂNIME.
(...)
III. O tipo penal previsto no art. 290 do CPM, além de proteger a saúde pública,
tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes e não apenas
o fato em si; daí o porque da reprimenda penal apenas quando o fato ocorrer em
lugar sujeito à Administração Militar (ratione locci).
IV. A disseminação de entorpecentes no interior das Organizações Militares traz um
alto grau de risco para a coletividade no interior da caserna e comprometimento
aos preceitos da hierarquia e da disciplina.
(...)
VII. Recurso não provido. Decisão unânime (...)” (Grifos nossos).
Embora, de fato, tenham acontecido mudanças significativas na
composição daquela Excelsa Corte, as Decisões tomadas, desde então, têm
ratificado o entendimento consagrado no paradigmático precedente do eminente
Ministro Ayres Britto, conforme se verifica nos seguintes arestos:
“Habeas Corpus nº 128.894/RS (DJe: 28/09/2016)
Relator: Ministro Dias Toffoli
Ementa: Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente
em
local
sujeito
à
administração
militar
(art.
290,
CPM).
Ação penal. Interrogatório. Realização ao início da instrução (art. 302, CPPM).
Nulidade. Inexistência. Processo já sentenciado. Prevalência do princípio da
segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF). Precedente. Persecução criminal.
Denúncia anônima. Deflagração de diligências preliminares. Admissibilidade.
Precedentes. Laudo pericial. Subscrição por um único perito. Admissibilidade.
Inteligência do art. 318 do Código de Processo Penal Militar. Artigo 290 do Código
Penal Militar. Constitucionalidade. Norma penal em branco. Incidência da Portaria
nº 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. Princípio da
insignificância. Inaplicabilidade. Precedente. Ordem denegada.
(...)
9. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres
Britto, DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à
posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à
administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou,
ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06.
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10. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
11. Ordem denegada.” (Grifo nosso);
“Agravo Regimental nº 865.872/SP (DJe: 02/10/2017)
Relatora: Ministra Rosa Weber
DIREITO
PENAL
MILITAR.
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
POSSE
DE
ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
(...) CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA
CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...)
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão
agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
(...)
2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos
que lastrearam a decisão agravada.
3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (Grifos nossos).
Portanto, a despeito dos argumentos defensivos acerca da eventual
tendência de descriminalização do porte de drogas para consumo próprio no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, é crível que aquela Corte Suprema tem referendado a
impossibilidade de que esse entendimento se estenda aos delitos envolvendo esta
Justiça Especializada, justamente pelos motivos até aqui expendidos.
O próprio Ministro Gilmar Mendes, que, diga-se, pertenceu à corrente
minoritária no julgamento do citado Habeas Corpus do Ministro Ayres Britto,
embora ressalvando seu entendimento pessoal, referendou o Princípio do Colegiado
quando decidiu monocraticamente o Recurso Extraordinário com Agravo nº
699.117/PR nos seguintes termos (DJe: 14/02/2013):
“(...) Ressalto, também, que restou consignado que o art. 290 do CPM não afronta
a Constituição Federal, tendo em vista que o uso ou porte de drogas em recinto
militar por militar viola a hierarquia e a disciplina inerentes às instituições
militares.
Destaco, ainda, ter esta Suprema Corte entendido ser necessária a aplicação do
princípio da especialidade normativo-penal, prevalecendo, assim, o previsto no
Código Penal Militar que, por si só, tipifica a conduta praticada, ainda que com
mais severidade que a legislação comum.
Nesse sentido, colho alguns precedentes: HC 91.767/SP, 1ª Turma, unânime, Rel.
Min Cármen Lúcia, DJ 11.10.2007; HC 94.685/CE, Plenário, Rel. Min Ellen
Gracie, maioria, DJe 12.4.2011; e HC 107.688/DF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min.
Ayres Britto, DJe 19.12.2011.
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Dessarte, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e do colegiado, curvo-
me à orientação formalizada pelo Plenário no julgamento do HC 103.684/DF, para
afastar a aplicação da proporcionalidade a tais casos.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC) (...)” (Grifos nossos).
Por derradeiro, em Decisão recente, o Supremo Tribunal Federal, mais
uma vez ratificou o entendimento pela inaplicabilidade do Princípio da
Insignificância relacionado ao art. 290 do Código Penal Militar, nos seguintes
termos:
“Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.337.898 (DJe:
15/02/2022)
Relator: Ministro Dias Toffoli
Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar.
Posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM,
art. 290). Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº
11.343/06, tendo em vista o princípio da especialidade. Princípio da insignificância.
Não aplicabilidade no âmbito castrense. Precedentes. Regimental não provido.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inaplicabilidade do
princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância
entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal
Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei
nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 13/4/11).
(...)
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Grifo nosso).
Além disso, especificamente sobre o requerimento de absolvição pelo
Princípio da Insignificância, o referido Postulado incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: “(i) mínima ofensividade da
conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica
provocada” (Habeas Corpus nº 104.403/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ:
01/02/2011).
Ao contrário do que sustentou o Órgão defensivo ao escudar seus
argumentos no escólio doutrinário de Luiz Flávio Gomes, no contexto da conduta
descrita nos autos, os citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da
preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.
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O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente
militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de
absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade,
representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no
art. 290 do Código Penal Militar.
Conforme salientam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello
Streifinger (Manual de Direito Penal Militar. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 85), para
quem:
“(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal
Militar. Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação
mais acurada, que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela
norma penal, mas também outros bens jurídicos ligados às instituições militares,
que podem estar evidentes ou velados na norma penal militar, a exemplo da
hierarquia, da disciplina, da autoridade, enfim, de elementos que possam constituir
a regularidade das forças armadas (...)” (Grifo nosso).
Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:
“Apelação nº 166-94.2014.7.11.021/DF (DJe: 05/11/2015)
Relator: Ministro José Barroso Filho
Apelação. Posse de entorpecente em quartel. Preliminares. Não conhecimento.
Petição extemporânea. Preclusão consumativa. Condenação mantida. Conduta
típica. Crimes de drogas. Princípio da Insignificância. Inaplicação no âmbito da
Justiça Militar da União. Autoria, materialidade e culpabilidade incontestes.
Conjunto probatório substancial. Dolo presente. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006. Inaplicabilidade no âmbito da JMU. Réu ex-militar. Provimento parcial.
Afastar incidência do art. 59 do CPM.
Militar portando pequena quantidade de entorpecente (maconha) no interior da
Organização Militar. Autoria confirmada pelo Apelante, em juízo. Prova
testemunhal robusta. Materialidade comprovada pela prova pericial. Presença de
THC. Culpabilidade caracterizada pela plena consciência do Réu sobre sua
conduta ilícita. Presença de dolo. A mera alegação de esquecimento da droga nos
pertences, desacompanhada de outras provas, não tem o condão de afastar o dolo.
(...)
Jurisprudência desta Corte Superior, aliada à da Suprema Corte, afasta a
incidência do Princípio da Insignificância em crimes desse jaez (...)
Decisão por unanimidade.” (Grifo nosso).
A Defesa também sustentou a crueldade da pena aplicada ao delito de
posse de substância entorpecente em ambiente militar, sob o ponto de vista do
Principio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo em vista que “(...) o dispositivo
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não faz distinção, para aplicação da pena, entre usuário e traficante (...)”.
Os argumentos não merecem acolhida.
Segundo a ótica defensiva, a pena prevista no art. 290 do Código Penal
Militar padece de inconstitucionalidade por possuir caráter cruel, contrariando o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Destaco que o conceito doutrinário de pena cruel não se enquadra nos
argumentos defensivos e tampouco diz respeito à reprimenda estabelecida no art.
290 do CPM. Conforme leciona Enio Luiz Rosseto (Código Penal Comentado.
Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012. p. 315):
“(...) Penas cruéis – O princípio da humanidade impõe, ainda, que as penas não
sejam cruéis. O conceito de cruel é aberto à interpretação de conformidade com os
valores sociais. Estão nessa categoria todas as mutilações, tais como o
decepamento da mão do ladrão, prescrito na sharia muçulmana, e a castração de
condenados por crimes de violência sexual, constante de algumas legislações
ocidentais. Outros exemplos são os açoites, as mutilações e modalidades de
execução da pena de morte (...)” (Grifos nossos).
Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco)
anos de reclusão, cuja individualização é levada a efeito analisando concretamente a
conduta perpetrada pelo réu, é, além do desconhecimento quanto ao conceito,
desconsiderar a gravidade desse tipo penal no âmbito da estrutura organizacional das
Forças Armadas.
A matéria já foi enfrentada pelo Plenário desta Corte Castrense,
conforme se verifica nos seguintes precedentes:
“Apelação nº 200-94.2013.7.01.0401/RJ (DJe: 10/08/2016)
Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo
Ementa
APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ENTORPECENTE. POSSE
EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRISÃO EM FLAGRANTE
DELITO.
LAUDO
TOXICOLÓGICO.
CONSTATAÇÃO
DE
"RESINAS
E
CANABINOIS". PRELIMINARES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CPM. INCOMPATIBILIDADE COM AS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE
VIENA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AFRONTA
AO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRARIEDADE
AO ART. 5º, INCISO XLVII, E AO ART. 227, § 3º, INCISO VII, DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
PRELIMINARES
REJEITADAS. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE. EXAME
PRELIMINAR DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E LAUDO DEFINITIVO
REELABORADO
PELA
POLÍCIA
TÉCNICO-CIENTÍFICA.
AUTORIA
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REFORÇADA MEDIANTE PROVAS TESTEMUNHAIS. CRIME IMPOSSÍVEL.
HIPÓTESE NÃO VERIFICADA. CRIME BAGATELAR. INAPLICABILIDADE NA
JUSTIÇA
MILITAR
DA
UNIÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
INTEGRALMENTE MANTIDA. DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.
Carecem de fundamento os ataques consubstanciados nas preliminares de
inconstitucionalidade da norma penal incriminadora insculpida no art. 290 do
Código Repressivo Militar: a uma, porque não contraria o que estatuem as
Convenções de Nova York e de Viena, uma vez que, embora elas apregoem a
diferença entre usuários e traficantes de drogas, indicando escalonamento no
tratamento penal, mais ou menos gravoso, tais premissas não abalam a precedência
da norma penal castrense em face do critério da especialidade, pois envolve a
tutela de bens jurídicos singulares e intrínsecos à vida em caserna; a duas, não
viola o princípio da proporcionalidade das penas, porque apesar de a pena
cominada ser a de privação de liberdade, tal rigor se justifica porque a proteção
jurídica vai além da incolumidade e da saúde do infrator, abrangendo a disciplina
(princípio basilar de sustentação das Forças Armadas), o que já sinaliza para um
regramento jurídico coadunado com as especificidades da vida castrense; a três,
não macula a norma constitucional que veda penas cruéis, porque não envolve
tratamento desumano ou degradante, tampouco a duração da pena pode assumir
tal conotação de crueldade; a quatro, não viola a norma constitucional que prevê
programas de prevenção e atendimento especializado para adolescentes envolvidos
com drogas, visto que o acusado era maior de idade à época do fato, sendo,
portanto, adulto, com plena capacidade de compreender a ilicitude de sua conduta.
Preliminares defensivas de inconstitucionalidade rejeitadas. Decisão unânime (...)”
(Grifos nossos).
“Apelação nº 75-30.2012.7.03.0103/RS (DJe: 06/08/2013)
Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes
Ementa
APELAÇÃO. INTRODUÇÃO E GUARDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290, CAPUT, do
CPM). SOLDADO FLAGRADO, DURANTE REVISTA REALIZADA NOS
ARMÁRIOS DO ALOJAMENTO, COM SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ILÍCITA
(MACONHA). PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA LESIVIDADE.
INAPLICABILIDADE. LEI Nº 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. PENA CRUEL E
VIOLAÇÃO À PROTEÇÃO ESPECIAL DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA.
(...)
3. O Réu, à época dos fatos, contava 19 anos completos, não podendo, assim, ser
classificado como adolescente. Não se aplica a Lei nº 11.343/2006, em razão do
Princípio da Especialidade, mas sim o art. 290 do CPM, conforme já decidiu o STF,
não podendo ser tratada de cruel a pena cominada nesse dispositivo quando
aplicada a pessoa plenamente imputável.
4. Apelo da Defesa não provido. Decisão unânime (...)” (Grifo nosso).
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A Defesa também alegou que o “(...) o direito penal é a ultima ratio,
devendo incidir medidas administrativas disciplinares severas, a qual é mais eficaz
e melhor serve de exemplo a tropa. (...)”, sustentando, ainda que o licenciamento do
Acusado das fileiras do Exército não obsta a atipicidade penal da sua conduta, “(...)
sob a qual deveria ter incidido anteriormente medida administrativa disciplinar, ao
passo em que o direito penal deve reger-se pelo princípio da intervenção mínima.
(...)”.
Os argumentos não merecem guarida na medida em que os
fundamentos anteriormente expendidos revelam uma conduta típica, antijurídica e
culpável, devendo ser apreciada na esfera penal e não na administrativa, de sorte que
a reprimenda aplicada ao Réu pelo delito previsto no art. 290 do Código Penal
Militar, além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se
adequada para a gravidade da prática descrita nos autos.
Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar
infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, como bem pontuou a Defesa, o
crime militar é uma conduta humana mais grave, consideradas as circunstâncias
descritas nos autos. Por tais motivos, deve ser apurada na esfera do Direito Penal
Militar.
Assim, em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do
Direito Penal, torna-se descabida a aplicação de medida disciplinar, na esteira da
reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000062-64.2019.7.00.0000 (DJe: 02/07/2019)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. AMPLITUDE DO EFEITO
DEVOLUTIVO CIRCUNSCRITO AO APELO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO
CRIME IMPOSSÍVEL PELA QUANTIDADE DE DROGA. CRIME MILITAR
IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. NÃO
APLICAÇÃO DAS LEIS NºS 11.343/06 E 9.099/95 NESTA JUSTIÇA CASTRENSE.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS PREVISTAS
NO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INVIÁVEL A
APLICAÇÃO DOS PRECEITOS SECUNDÁRIOS DOS ARTS. 202 OU 291,
PARÁGRAFO ÚNICO, I, AMBOS DO CPM. CRIAÇÃO DE "LEX TERTIA". NÃO
PROVIMENTO. UNÂNIME.
(...)
Do mesmo modo, mostra-se frágil o pleito defensivo de absolvição com base no
princípio da proporcionalidade. A pena prevista para o crime de posse e/ou porte
de drogas se mostra dentro do critério escolhido pelo Legislador, não cabendo,
somente, a aplicação de uma sanção administrativa disciplinar.
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(...)
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.” (Grifo nosso).
“Apelação nº 7001014-77.2018.7.00.0000 (DJe: 11/06/2019)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA
À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
ART.
290
DO
CPM.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE.
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE.
(...)
3. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica no âmbito da Justiça
Militar em razão da especialidade do normativo penal militar.
4. O princípio da subsidiariedade não se aplica às situações tipificadas pelo art.
290 do CPM, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal Militar quando
a conduta estiver tipificada como crime, o que impede o tratamento somente na
seara administrativa.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.” (Grifo nosso).
Além disso, não se pode olvidar que o licenciamento de militar do
serviço ativo é matéria que, por motivos óbvios, refoge à esfera de apreciação desta
Justiça Castrense, por tratar-se da aferição de ato administrativo.
Bem assim, essa exclusão, matéria de cunho administrativo e
circunscrita ao âmbito do Exército Brasileiro, no caso em exame, não tem o condão
de “(...) afastar a sanção criminal, tão pouco (sic) constituem violação ao princípio
do ne bis in idem, pois, em regra, as esferas de responsabilidades administrativas e
penais
não
se
comunicam
(...)”
(Embargos
Infringentes
nº
64-
19.2015.7.09.0009/DF, Relator: Ministro Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo,
DJe: 19/04/2017).
Quanto às alegadas circunstâncias do caso concreto, a Defesa aduziu
que, no caso em exame, trata-se de “(...) um jovem que prestava serviço militar
obrigatório e foi surpreendido no início da manhã, quando ainda não tinha iniciado
seus serviços na OM (...)” e que, ainda assim, “(...) O acusado não fez e nem tinha
intenção de fazer uso da substância intramuros da OM (...)” sendo que a “(...)
massa bruta atingida pelo material ilícito foi de apenas 1,05 (um grama e cinco
centigramas) de maconha, o que indica claramente que a droga serviria
potencialmente apenas para o consumo pessoal de forma esporádica (...)”, não
havendo “(...) repercussão negativa considerável junto à tropa (...)” .
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Todavia, tais alegações não merecem prosperar por todos os
fundamentos anteriormente expendidos. Afinal, os argumentos apenas ratificam a
conduta delituosa do Acusado que trazia consigo substância entorpecente em local
sujeito a Administração Militar, o que, em última análise, perfaz a conduta delituosa
descrita na norma penal incriminadora do art. 290 do Código Penal Militar,
merecendo a devida reprimenda.
Quanto à dosimetria da pena, o Órgão defensivo pugnou pelo
afastamento da agravante contida no artigo 70, inciso II, alínea “l”, do Código Penal
Militar, alegando, para tanto, que “(...) tal circunstância (estar em serviço) já está
inserida no tipo penal disposto no art.290 (...)”, e que “(...) em caso contrário, está-
se diante de um evidente BIS IN IDEM, proibido no Direito Penal Pátrio. (...)”.
A argumentação defensiva é de todo equivocada, pois, a toda
evidência, o lugar sujeito à administração militar em nada se confunde com a
circunstância de o militar guarnecer o serviço para o qual foi escalado.
Os autos demonstram à saciedade que o Réu guarnecia serviço no
Corpo da Guarda da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas (EASA),
razão pela qual, acertadamente, foi reconhecida a citada agravante pelo Juízo de
primeiro grau.
Conforme destacou Guilherme de Souza Nucci, também citado pela
Defesa, ao discorrer sobre a agravante de estar em serviço, “(...) não há dúvida que
representa situação mais grave o militar, quando em serviço, em lugar de seguir
fielmente seu dever, praticar um crime.”, esclarecendo, ainda, que o cuidado para
não se incorrer em bis in idem está ligado a “(...) quando o status de serviço
compuser o tipo incriminador (...)”, caso em que se deixaria de aplicar a agravante
(Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 142).
Este, no entanto, não é o caso dos autos, pois, a toda evidência, a
dicção do preceito contido no art. 290 do Código Penal Militar, ao contrário do que
sustentou a Defesa, não contempla a circunstância de estar em serviço.
Nesse contexto, embora se reconheça a circunstância da menoridade
relativa como atenuante, conforme previsão contida no inciso I do artigo 72 do
Código Penal Militar, na segunda fase da dosimetria da pena ela foi compensada
com a agravante de estar em serviço, restando, portanto, a atenuante da confissão,
cujo reconhecimento, ainda assim, não poderia conduzir à redução da pena aquém
do mínimo legal aplicado na primeira fase da dosimetria, conforme dispõe o art. 73
do Código Penal Militar, bem como o Enunciado nº 231 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “(...) A incidência
da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.”.
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A propósito do reconhecimento da citada atenuante, é bom que se
ressalte que a confissão espontânea prevista na alínea “d” do inciso III do artigo 72
do referido Códex Castrense só poderia ter sido reconhecida em caso de autoria
ignorada, o que não se identifica no caso em exame, até mesmo porque o Acusado
foi preso em flagrante delito portando a substância entorpecente encontrada em seu
bolso quando guarnecia o serviço no Corpo da Guarda.
Esse, aliás, é o entendimento recorrente desta Corte Castrense,
conforme se verifica no seguinte julgado:
“Apelação nº 7000522-80.2021.7.00.0000 (DJe: 19/04/2022)
Relator: Ministro Alte Esq Leonardo Puntel
EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA. MPM. ART. 240 DO CPM. CRIME DE
FURTO.
CONDUTA.
REPROVABILIDADE.
ELEVADA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
RECURSO
DEFENSIVO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
NEGATIVAS. PRESENÇA. CONFISSÃO. AUTORIA CONHECIDA. ATENUANTE.
INAPLICABILIDADE. ART. 240, § 2º, DO CPM. REDUÇÃO. RECLUSÃO. PENA
INFERIOR A 1 ANO. POSSIBILIDADE. ESPÉCIE DA REPRIMENDA.
SUBSTITUIÇÃO. AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL.
PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR UNANIMIDADE. EXASPERAÇÃO DA
PENA. DECISÃO POR MAIORIA.
(...)
A confissão de crime cuja autoria não seja ignorada ou imputada a outrem não é
apta a atenuar a pena ou a compensar agravante que pese em desfavor do Acusado.
(...)
Recurso ministerial parcialmente provido. Decisão por unanimidade. Quantum da
exasperação da pena decidido por maioria.” (Grifos nossos).
De toda sorte, acerca do tema, e como não houve irresignação
ministerial, deve-se observar o Princípio da não reformatio in pejus, o que, ainda
assim, não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, conforme
pretensão defensiva.
Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria e a
materialidade delitivas, bem como a culpabilidade na conduta do Acusado, não
merece reparo a condenação imposta pelo Colegiado Julgador de primeiro grau.
Conforme destacou o Custos Legis:
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“(...) Com efeito, a posse ou o consumo de substância que entorpece, que interfere
na higidez mental e emocional de agente que lida diariamente com armas e todo o
tipo de artefato letal, gera grave ameaça à incolumidade de todos aqueles que
circulam no mesmo ambiente. Consequentemente, a tolerância há que ser mínima
em relação a tal tipo de ameaça, ainda que meramente potencial, nada tendo a ver
com as regras que são impostas aos agentes civis, que circulam em outros
ambientes e em circunstâncias totalmente diferentes.
Não é por outra razão que a Justiça Militar é Justiça Especializada, justamente por
tratar de crimes definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não
previstos, na exata dicção do artigo 9º do CPM.
Noutro sentido, vale repisar que, nos delitos praticados por militar, a agravante de
estar em serviço — art. 70, inciso II, alínea "l", do CPM — perfaz circunstância
legal a ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.
Despiciendo advertir, no tocante à circunstância atenuante da confissão
espontânea, que o mandamento estatuído no art. 72, III, "d", do Digesto Repressivo
Castrense, exige, peremptoriamente, a assunção de responsabilidade por parte do
acusado por fato ignorado ou imputado a outrem, o que não se vê no caso vertente.
A elucidação do fato criminoso culminou da própria prisão em flagrante delito do
Acusado, afigurando-se irrelevante, portanto, o reconhecimento de que a substância
entorpecente encontrada em seu poder lhe pertencia para a incidência da
pretendida atenuante da confissão, descrita na alínea "d" do inciso III do artigo 72
do Código Penal Militar. Logo, o pleito não se digna a prosperar.
Ora, o entendimento preconizado pela ilustre Defesa Pública não encontra a menor
acolhida na jurisprudência pacífica do Excelso Pretório.
Como consectário, sobreleva patente a insustentabilidade das teses defensivas ora
apresentadas, por não encontrarem o menor respaldo na jurisprudência da Egrégia
Corte Castrense, tampouco na da Excelsa Corte Suprema (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo
defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346925v3 e
do código CRC 02914e82.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 7/11/2022, às 21:30:28
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000399-48.2022.7.00.0000/RS
APELANTE: EVERTON MACENA DOS SANTOS
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para
negar provimento ao Apelo Defensivo, mantendo, na íntegra, a Sentença hostilizada,
por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 7 de abril de
2022, que condenou o ex-Soldado do Exército EVERTON MACENA DOS
SANTOS, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
delito previsto no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o regime prisional
inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos.
Em suas Razões, a DPU pleiteia a reforma da Sentença para que o ora
Apelante seja absolvido, sustentando as seguintes teses: da ausência de perigo
efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado; da aplicação dos Princípios da
Insignificância e da Proporcionalidade; da crueldade da pena e a aplicação do
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, comparando-se as disposições do art.
290 do CPM com as existentes na Lei 11.343/2006; as circunstâncias do caso
concreto e a atipicidade penal, com base no art. 397 do CPPM, com a consequente
aplicação de medida administrativa disciplinar.
Subsidiariamente, pugna que seja afastada a agravante prevista no art.
70, inciso II, alínea “l”, do CPM, e aplicadas as atenuantes previstas no art. 72,
incisos I e III, alínea“d”, do CPM, com a redução da pena aquém do mínimo legal.
Apontam os autos, em síntese, que no dia 18 de dezembro de 2020, por
volta de 10h30min, nas dependências da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos
das Armas (EASA), no momento em que entrava no aquartelamento, durante revista
realizada no Corpo da Guarda, o Soldado EVERTON MACENA DOS SANTOS foi
surpreendido trazendo consigo, para uso próprio, dentro de uma latinha de "Trident
Mints", uma porção de substância vegetal seca, que, mais tarde, confirmou-se por
exames tratar-se de maconha.
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2/21
Prefacialmente, cumpre evidenciar, quanto à preservação da cadeia de
custódia, que o material foi apreendido no instante do flagrante, na presença do
Acusado, do 3° Sgt PATRICK MATHEUS MACHADO RODRIGUEZ e do Cabo
NATANAEL PRESTES DA COSTA.
Constata-se dos autos que foi realizado o devido registro fotográfico
do material apreendido, que foi devidamente lacrado logo após a apreensão, tendo
sido confeccionado um Formulário de Cadeia de Custódia.
Além disso, tem-se que, de imediato, ainda no mesmo dia do flagrante,
foram tomadas as providências para envio da substância à Delegacia de Polícia
Federal de Santo Ângelo / RS, consoante demonstra Ofício nº 53-Asse AP As
Jurd/EASA - EB: 64496.008453/2020-94, de 18 de dezembro de 2020, que
encaminhou a substância apreendida para exame pericial preliminar (APF nº
7000134-94.2020.7.03.0303, Evento 1, P_FLAGRANTE1, Fls. 20).
Ressalta-se não existir incongruência na especificação do material
apreendido e periciado, conforme descrição de trechos dos seguintes documentos:
TERMO DE APRESENTAÇÃO
“(...) por ter sido encontrado conduzindo substância entorpecente, com
características de "maconha", (...)”
AUTO DE APREENSÃO (*fotos da substância anexas)
“(...) apreensão das substâncias, com característica de maconha encontradas na
posse do Flagranteado Sd EV EVERTON MACENA DOS SANTOS, ficando
a substância lacrada (Nº lacre 009530) sob a guarda da Seção de Inteligência até
o envio para exames periciais na Delegacia de Policia Federal de Santo Ângelo -
RS.”
OFÍCIO Nº 53-ASSE AP AS JURD/EASA
“(...) um invólucro plástico, com lacre nº 009530, contendo uma embalagem
metálica de Trident acompanhada de substância com características de
"maconha (...)".
OFÍCIO Nº 0001/2021 - DPF/SAG/RS
"Encaminho a esse NUTEC, o oficio n° 53-Asse Ap As Jurd/EASA, da Escola de
Aperfeiçoamento
de
Sargentos
das
Armas
do
Exercito
Brasileiro
(SEI 08435.002509/2020-41), que solicita exame pericial em substância que segue
acondicionada em embalagem com lacre 0426202000003623EL."
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (Termos / Depoimentos)
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“(...) por volta das 10:30 horas foi proceder a revista da Guarda, de costume, que
quando passou o detector de metais no Soldado MACENA o aparelho “apitou” na
altura do bolso da calça, momento em que perguntou ao militar o que era. Disse
que Macena lhe informou que era “mentos”, quando pediu pra olhar, verificou que
no interior da caixinha de metal havia “maconha.”
"Disse que recolheu a substância para o Corpo da Guarda, e que foi lacrada logo
em seguida pela Seção de Inteligência.
"Perguntado disse que verificou a substância na Guarda, que tinha características
de maconha. que o Ten RENAN, da Seção de Inteligência, lacrou e fotografou a
substância ainda no Corpo da Guarda. Disse que depois de lacrada na Guarda, a
substância ficou sob a custódia da Seção de Inteligência."
"(...) que na noite de ontem, esteve em uma boate, onde recebeu de presente de uma
moça cujo nome não lembra, um pedaço de maconha no interior de uma latinha de
Trident."
FORMULÁRIO DE CADEIA DE CUSTÓDIA
“(...) Tipo: provavelmente Maconha; Quantidade: 1 (uma) 'trouxa' da substância
envolta em uma latinha de Trident; Formato: Trouxa. Método usado: Envólucro
plástico com lacre 009530."
LAUDOS PRELIMINAR E DEFINITIVO
PRELIMINAR -“(...), envoltos em plástico e fita adesiva, de substância vegetal,
seca, de coloração castanho-esverdeada, com predominância de folhas, frutos e
órgãos florais (...)".
DEFINITIVO - "(...) Ao perito foi apresentado o material questionado cadastrado
no
Sistema
de
Criminalística
sob
o
no
50/2021-
NUTEC/DPF/PFO/RS, acondicionado em saco plástico de segurança, padrão PF,
de nº 042620200003623EL, devidamente lacrado.
No interior do saco de segurança havia um saco plástico transparente, com fecho
do tipo ziplock, que acondicionava uma embalagem metálica retangular,
com predominância da cor verde, que exibia as inscrições “Trident MINTS”(...)"
No interior da embalagem metálica havia uma porção
de
material
vegetal, composto por partes de ramos, folhas, órgãos florais e frutos, com
coloração variando de marrom a castanha-esverdeada, odor peculiar (...)". (Grifos
nossos.)
A despeito de existir constatação díspar de peso entre o
exame preliminar e definitivo, cumpre apontar que um refere-se ao peso bruto e o
outro à massa líquida. Ademais, é natural aferições ligeiramente distintas, pois são
provenientes de balanças de modelos específicos, nas quais a calibragem é diversa.
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Assim, infere-se das provas colacionadas não haver indícios de que o
material encaminhado para exame pericial seja distinto do entorpecente encontrado
na posse do Acusado.
Relativamente
à
análise
da
substância
apreendida,
o Laudo Pericial Preliminar, de 18 de dezembro de 2020, emitido pela Delegacia de
Polícia Federal de Santo Ângelo / RS, atestou que (APF, Evento 1,
P_FLAGRANTE1, Fl. 22 e APM, Evento 52, LAU2);
"(...) positiva para o princípio ativo da CANNABIS SATIVA LINNEU
(MACONHA).” (Grifamos.)
De mesmo modo o Laudo Pericial nº 205/2021 - SETEC/SR/PF/RS
(Laudo Definitivo), de 14 de outubro de 2021, elaborado pelo Setor Técnico-
Científico da Superintendência Regional da Polícia Federal do Rio Grande do Sul,
atestou que (APM nº 7000139-19.2020.7.03.0303, Evento 52, LAU2):
CONCLUSÃO.
"O material submetido a exame está detalhadamente descrito e ilustrado na seção I
do presente Laudo, sendo que, em face das características observadas e da
identificação do principal componente psicoativo, o Tetrahidrocannabinol
(THC), foi confirmada a presença da espécie vegetal Cannabis sativa Linneu
(maconha) no material em questão.
Conforme a Portaria n° 344/1998-SVS/MS2 de 12/05/1998, bem como na
atualização vigente de seu Anexo I (Listas de Substâncias Entorpecentes,
Psicotrópicas, Precursoras e Outras sob Controle Especial), a Cannabis sativa
Linneu (maconha) encontra-se relacionada na Lista de plantas proscritas que
podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E), enquanto
o Tetrahidrocannabinol (THC) encontra-se na Lista de substâncias psicotrópicas
(Lista F2), que é um subitem da Lista das substâncias de uso proscrito no Brasil
(Lista F), sendo considerado capaz de causar dependência física ou psíquica,
segundo a citada Portaria." (Grifamos.)
Como se vê, ficou caracterizado que se tratava de substância
considerada ilícita, capaz de causar dependência física ou psíquica.
A materialidade, igualmente, está plenamente demonstrada pelos
seguintes documentos: Auto de Prisão em Flagrante (APF nº 7000134-
94.2020.7.03.0303, Evento 1, P_FLAGRANTE1); Auto de Apreensão e fotos da
substância
apreendida
(APF
nº
7000134-94.2020.7.03.0303,
Evento
1,
P_FLAGRANTE1, Fls. 15 a 18); e Termo de Apresentação (APF nº 7000134-
94.2020.7.03.0303, Evento 1, P_FLAGRANTE1, Fl. 2);
No tocante à autoria, primeiramente, houve a confissão do Acusado em
Juízo, o qual confirmou ser sua a substância ilícita apreendida.
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O Acusado asseverou, ainda, ter recebido instrução sobre a proibição
de portar entorpecente no Quartel. Relatou que era laranjeira, tinha saído uma noite
antes dos fatos para uma casa de show, onde conheceu uma garota que lhe deu a
maconha, após ele dizer que era usuário. Confirmou que levou a substância para o
Quartel (APM nº 7000139-19.2020.7.03.0303, Evento 42, VIDEO1).
Além do mais, a confissão não é a única prova constante nos autos.
Todos os depoimentos das testemunhas do MPM foram uníssonos e confirmaram os
termos descritos na peça acusatória, não havendo dúvidas quanto ao autor do crime
em apreço.
Vejamos
trechos
relevantes
dos
depoimentos
judiciais
das
testemunhas
quanto
às
circunstâncias
do
delito
(APM
nº
7000139-
19.2020.7.03.0303, Evento 23).
O 3º Sgt PATRICK MATHEUS MACHADO RODRIGUEZ asseverou
que no dias dos fatos estava entrando de serviço como Comandante da Guarda.
Declarou que no momento da apreensão estava fazendo a cautela da munição para
os Soldados que entravam de serviço, enquanto o Cabo AUGUSTO DA SILVA fazia
a revista. Ressaltou que o Cabo NATANAEL PRESTES DA COSTA informou-lhe
que foi encontrado com o Soldado EVERTON MACENA DOS SANTOS um
material suspeito. Assim, solicitou que trouxesse o material. Destacou que acionou o
Oficial de Dia. Informou que o material após recolhido ficou em sua sala.
Acrescentou que, ao verificar o material, constatou que tinha característica de
maconha. Esclareceu que foi acionada a Seção de Inteligência, fotografou e lacrou o
material para ser levado para perícia. Confirmou que o Soldado EVERTON
MACENA DOS SANTOS reconheceu que a substância era maconha e de sua
propriedade.
O Cabo NATANAEL PRESTES DA COSTA asseverou que estava
saindo de serviço, mas estava próximo quando o Cabo GUSTAVO DA SILVA
realizou a revista, tendo sido encontrado com o Soldado EVERTON MACENA
DOS SANTOS uma caixinha de metal de "Trident". Ressaltou que quando o Cabo
GUSTAVO DA SILVA abriu a caixinha, viu que tinha um objeto estranho e logo
pediu ao depoente que chamasse o Oficial de Dia. Confirmou que, no momento da
abertura da caixinha, houve a suspeita de que a substância encontrada seria
maconha.
O Cabo GUSTAVO DA SILVA declarou que por, volta de 10h30min,
horário da entrada/rendição do serviço dos militares, foi realizar a revista habitual,
com detector de metal, momento em que identificou uma caixinha metal de
"Mentos" com o Soldado EVERTON MACENA DOS SANTOS. Destacou que, ao
verificar o conteúdo, sentiu um cheiro forte e reconheceu a substância como
"maconha".
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Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso
legal e diante das partes.
Demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, as quais não são
contestadas no Recurso, passemos à análise das alegações do ora Apelante.
Concernente ao pedido de absolvição do Acusado em razão das
circunstâncias do caso concreto, tendo em vista os elementos de fato e de direito
expostos, os argumentos exarados pela Defesa não têm o condão de determinar a
absolvição.
Outrossim, a fundamentação de que o Acusado teria bom
comportamento, não tinha iniciado seus serviços na OM, não fez e nem tinha
intenção de fazer uso da substância no interior da OM e que a droga serviria
potencialmente apenas para o consumo pessoal de forma esporádica, não são
elementos suficientes para respaldar uma absolvição, pois tais circunstâncias não se
relacionam com a subsunção do tipo penal. Frisa-se que o caso concreto enquadra-se
à norma legal em abstrato.
Entendo, portanto, não haver respaldo ao pedido defensivo de
absolvição considerando as circunstâncias do caso concreto.
Quanto ao pedido de absolvição em razão de a conduta não constituir
infração penal (art. 439, alínea “b”, do CPPM), por configurar-se crime impossível,
com a aplicação dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade, teses
suscitadas sob a égide da ínfima quantidade de droga, inicialmente, vale ressaltar
que o simples fato de o militar, livre e conscientemente, trazer consigo ou guardar
substância entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se de
maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo
penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.
A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em
poder do Acusado - frisa-se -, no ambiente Castrense, não é prerrogativa capaz de
ilidir a tipicidade da ação delitiva, haja vista a relevante missão de defesa da Pátria e
o consequente rigor de retidão, no qual estão inseridos os membros das Forças
Armadas, consoante disposto no art. 142 da Constituição Federal.
Certo é que, levando em conta a valoração de juízo diferenciada para
situações que requerem menor ou maior rigor de acordo com a estrutura social em
que o agente está inserido, tem-se que o ambiente da caserna exige maior rigor das
regras de convivência, pois nele impera o extremo acatamento às diretrizes de ética,
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da moral, da ordem, do respeito, do civismo, do patriotismo, do profissionalismo,
da lealdade, do companheirismo, do espírito de equipe e de todos os valores de
retidão necessários ao alicerce da hierarquia e disciplina militares.
Assim, nota-se não ser adequado considerar o argumento que se
ampara na ínfima quantidade de droga no ambiente castrense, pois este tem regras
de trato social e normas de conduta díspares em relação ao ambiente civil.
Repisa-se, o meio militar é pautado em relações subjetivas mais
rígidas, as quais exigem um maior rigor de retidão de seus membros quanto às
regras de convivência, não sendo, via de regra, possível a aplicação de soluções
normativas equivalentes ao meio civil, em especial as que venham abrandar uma
conduta ilícita.
Tem-se por certo que o fato de um militar, em atividade, trazer
consigo, dentro da organização militar, substância ilícita, não se coaduna com a
eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças
Armadas.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA
QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INCIDÊNCIA
DA
LEI
CIVIL
Nº
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE.
ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se
conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o
particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de
que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura
no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal,
pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a
posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e
adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir,
portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria
tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar
consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se
misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou
naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício
implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar
temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral
da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são
instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa
Constituição Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da
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nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e
o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo
Federal." (STF – Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro
AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de
10/2/2011). (Grifo nosso.)
No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do
Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas
Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma
(julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).
Destaca-se que o consumo de apenas um cigarro maconha é
potencialmente capaz de proporcionar efeito entorpecente que provoca alterações
físicas e psíquicas, o que corrobora ainda mais para o afastamento dos Princípios da
Insignificância e da Proporcionalidade - ao caso ora em análise (quantidade
suficiente para confecção de ao menos um cigarro).
Assinala-se ser firme e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no
sentido de não o empregar o Princípio da Insignificância nos crimes militares
ligados ao tráfico, à posse ou ao uso de entorpecente, como se pode inferir da
seguinte ementa que trago à colação, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE
EM
ÁREA
CASTRENSE.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO
ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR (OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE
PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
TESES
DEFENSIVAS.
REJEIÇÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme
reiterada jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte
de substância entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo
do tipo. 2. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção
voltada à preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e
o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de
perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação.
3. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do
crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os
serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança
pública, que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação
de pequena quantidade de substância entorpecente não tem o condão de
descaracterizar a tipicidade da ação delitiva, restando afastada por completo a
incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença condenatória mantida.
Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime." (Superior Tribunal Militar.
Apelação nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação:
17/11/2020). (Grifo nosso.)
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No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000458-
07.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO (julgada de 15/10/2020); Apelação nº 7000454-67.2020.7.00.0000, de
relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgada em
5/11/2020); Apelação nº 7000328-17.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro Ten
Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 14 a 17/9/2020).
Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da
eminente Ministra ELLEN GRACIE, nos autos do Habeas Corpus nº 94.685,
julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre
Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO
FIGUEIREDO (A pequena quantidade de entorpecente, o princípio da
insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista Direito Militar, nº
44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos entorpecentes no
interior das instituições militares:
“(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado ‘trazendo
consigo’, dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda
que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser
enxergada apenas dentro da esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no
âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tal conduta atingiu
todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições
Militares.
(...)
Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação
fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do
acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade
de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.
(...)
Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças
Armadas, dentro estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em
seus carregadores e também, concomitantemente, estariam levando no bolso de
suas fardas ‘fininhos’ de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente?
(...)
Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse
que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação
não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por
desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância
entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio de advertir
verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no
coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um
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‘fininho’ aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso
posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados
artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com
morteiro 12 mm, reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais
colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não
fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram
cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática de exercício?
(...)”. (STF – Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra ELLEN GRACIE,
Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).
Exclui-se, pois, a aplicação do Princípio da Insignificância e da
Proporcionalidade no âmbito penal Castrense, uma vez que o uso de drogas e o
serviço militar não se misturam, sendo aquele totalmente incompatível com os
valores éticos das Forças Armadas, pela sua potencialidade em causar lesão a um
número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias
entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.
Argui, a Defesa, também, que, quanto ao principal bem jurídico
tutelado pelo art. 290 do CPM, existe ausência de perigo efetivo de lesão, em face
da ínfima quantidade de droga apreendida.
Em que pese já terem sido expostos os argumentos pelos quais não se
aplica, na seara penal militar, o Princípio da Insignificância, não há a necessidade de
se materializar dano contra a incolumidade pública se o militar é surpreendido tendo
em depósito drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do art. 290 do
CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de “ter em depósito” ou
“guardar” substância entorpecente em local sujeito à administração militar constitui
condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.
"Art.
290.
Receber,
preparar,
produzir,
vender,
fornecer,
ainda
que
gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso
próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância
entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à
administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos". (Grifo nosso).
As condutas censuradas pelo referido art. 290 consistem em delito que
requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato. Assim,
basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, repisa-se que não há necessidade
de se materializar dano contra a incolumidade pública - a saúde pública.
Para além, adverte-se que, para a aplicação do Princípio da
Insignificância a uma conduta delitiva, é imprescindível a conformação simultânea
dos seguintes pressupostos: mínima ofensividade da conduta; nenhuma
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periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Assim, ainda que tivéssemos, no presente caso, a ausência de lesão ao
bem jurídico tutelado, por si só esse pressuposto não seria suficiente para configurar
a irrelevância penal da conduta em análise e afastar a tipicidade penal.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios
objetivos para que esse princípio fosse adotado, in verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT
SUBSTITUTO
DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO:
ADMISSIBILIDADE.
DESENVOLVIMENTO
CLANDESTINO
DE
ATIVIDADE
DE
TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES NA ESPÉCIE:
IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA QUE
DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM
CONCEDIDA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em
substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu
conhecimento. II - A Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise
para a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar
presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da
conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica
provocada. III - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da
ausência de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim
nas instâncias administrativas. IV – Ordem concedida. (STF. HC 138134 / BA -
BAHIA; Relator: Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 7/2/2017.
Publicado em: 28/3/2017). (Grifo nosso.); e
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM
AGRAVO. CRIME CONTRA MEIO AMBIENTE. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. 1
KG DE PESCADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
– Esta Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a
aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar presentes,
concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii)
nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Ante a
irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência de resultado lesivo, a
matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas.
III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF. AG. REG. NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO
0000638-70.2012.4.01.3808;
Relator:
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 3/10/2020. Publicado em:
29/10/2020). (Grifo nosso.)
No caso em comento, além de tudo que já foi consignado, não se
observou a presença de todos os pressupostos necessários à configuração do
postulado da insignificância, pois a conduta foi ofensiva, o comportamento é
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altamente reprovável e a lesão jurídica provocada não é inexpressiva.
Por esses motivos, afasta-se a tese de atipicidade material do fato, em
face da ínfima quantidade de droga apreendida e de ausência de perigo efetivo de
lesão.
No que tange à alegação de que eventual condenação violará as
garantias constitucionais que amparam o Réu em razão da crueldade da pena
imposta, afrontando diretamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo
em vista que o art. 290 do CPM não faz distinção entre o usuário e o traficante,
destaco que o conceito doutrinário de pena cruel, humilhante e degradante não se
enquadra na reprimenda estabelecida no art. 290 do CPM.
Apontar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco)
anos de reclusão, cuja individualização é levada a efeito analisando concretamente a
conduta perpetrada pelo agente, é, além do desconhecimento quanto ao conceito,
desconsiderar a gravidade desse tipo penal no âmbito da estrutura organizacional das
Forças Armadas.
A matéria já foi enfrentada pelo Plenário desta Corte Castrense,
conforme se verifica no seguinte julgado, in verbis:
"EMENTA:
APELAÇÃO.
RECURSO
EXCLUSIVO
DA
DEFESA.
ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO. CONSTATAÇÃO
DE "RESINAS E CANABINOIS". PRELIMINARES. INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 290 DO CPM. INCOMPATIBILIDADE COM AS CONVENÇÕES DE
NOVA YORK E DE VIENA. NÃO OCORRÊNCIA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRARIEDADE
AO ART. 5º, INCISO XLVII, E AO ART. 227, § 3º, INCISO VII, DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
PRELIMINARES
REJEITADAS. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE. EXAME
PRELIMINAR DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E LAUDO DEFINITIVO
REELABORADO
PELA
POLÍCIA
TÉCNICO-CIENTÍFICA.
AUTORIA
REFORÇADA MEDIANTE PROVAS TESTEMUNHAIS. CRIME IMPOSSÍVEL.
HIPÓTESE NÃO VERIFICADA. CRIME BAGATELAR. INAPLICABILIDADE NA
JUSTIÇA
MILITAR
DA
UNIÃO.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
INTEGRALMENTE MANTIDA. DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.
Carecem de fundamento os ataques consubstanciados nas preliminares de
inconstitucionalidade da norma penal incriminadora insculpida no art. 290 do
Código Repressivo Militar: a uma, porque não contraria o que estatuem as
Convenções de Nova York e de Viena, uma vez que, embora elas apregoem a
diferença entre usuários e traficantes de drogas, indicando escalonamento no
tratamento penal, mais ou menos gravoso, tais premissas não abalam a precedência
da norma penal castrense em face do critério da especialidade, pois envolve a
tutela de bens jurídicos singulares e intrínsecos à vida em caserna; a duas, não
viola o princípio da proporcionalidade das penas, porque apesar de a pena
cominada ser a de privação de liberdade, tal rigor se justifica porque a proteção
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jurídica vai além da incolumidade e da saúde do infrator, abrangendo a disciplina
(princípio basilar de sustentação das Forças Armadas), o que já sinaliza para um
regramento jurídico coadunado com as especificidades da vida castrense; a três,
não macula a norma constitucional que veda penas cruéis, porque não envolve
tratamento desumano ou degradante, tampouco a duração da pena pode assumir
tal conotação de crueldade; a quatro, não viola a norma constitucional que prevê
programas de prevenção e atendimento especializado para adolescentes envolvidos
com drogas, visto que o acusado era maior de idade à época do fato, sendo,
portanto, adulto, com plena capacidade de compreender a ilicitude de sua conduta.
Preliminares defensivas de inconstitucionalidade rejeitadas. Decisão unânime. A
autoria delitiva é extraída da própria situação de flagrância em que ocorreu a
apreensão de maconha (Cannabis sativa Lineu) no interior do PNR de Subtenentes
e Sargentos, enquanto o acusado exercia a função de sentinela. A materialidade
delitiva foi comprovada após a inarredável constatação, mediante laudo oficial, de
substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica, o que
impossibilita a pretendida absolvição. A constatação de pequena quantidade da
maconha apreendida em poder do acusado não descaracteriza a tipicidade da ação
delitiva. É inviável a absolvição com base na tese da insignificância penal, porque a
tipicidade da conduta se dessume do desvalor da conduta que atinge, gravemente,
bens jurídicos de relevo para a vida militar (disciplina, ordem administrativa, entre
outros) e não apenas a saúde do infrator. Não se afigura ajustada ao caso dos autos
a tese de crime impossível, sob a equivocada ótima de que a reduzida quantidade de
droga não teria o potencial de entorpecer o usuário. O meio empregado era
absolutamente eficaz para produzir o resultado danoso e o objeto do crime se
apresentou totalmente apto para a consumação delitiva. Recurso defensivo de
Apelação desprovido. Decisão majoritária". (STM. APELAÇÃO nº 0000200-
94.2013.7.01.0401. Relator para o Acórdão Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 28/6/2016, Data de
Publicação: 10/8/2016). (Grifos nossos.)
Portanto, a imposição de sanção penal previamente estabelecida na lei
penal militar não se enquadra no conceito abstrato de pena cruel.
Para mais, cumpre constar que o art. 290 foi recepcionado pela
Constituição de 1988 e está, assim, em perfeita consonância com as garantias
Constitucionais.
Esse tem sido o entendimento desta Corte que foi ratificado pelo STF:
"EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. MACONHA E "ECSTASY". ART. 290
DO CPM. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÕES DE
NOVA
IORQUE
E
DE
VIENA.
COMPATIBILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
SUBSIDIARIEDADE. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 14 DO
STM. APELO DESPROVIDO. DECISÃO MAJORITÁRIA. É entendimento desta
Corte e do Supremo Tribunal Federal que o art. 290 do CPM se encontra em
perfeita consonância com a Constituição Federal. (...). Desprovido apelo
defensivo. Condenação mantida. Decisão majoritária." (STM. APELAÇÃO nº
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7000143-76.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação:
17/09/2020). (Grifos nossos.)
De modo oportuno, cabe acrescentar, no que tange a uma possível
aplicação dos dispositivos da Lei nº 11.343/2006, que há de se atentar para a
especialidade do normativo penal militar. À luz de tal princípio, somente se aplicaria
a legislação comum se inexistisse lei específica em sentido contrário.
No entanto, essa premissa não se faz presente no caso concreto, porque
o Código Penal Militar tratou de incriminar com mais rigor a posse de substância
entorpecente em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios
basilares da hierarquia e da disciplina.
Afinal, como visto, não há possibilidade de se negligenciar quanto ao
perigo que a posse ou o uso de drogas no interior dos quartéis pode causar à
segurança das próprias organizações militares, de seus integrantes e, reflexamente, à
sociedade como um todo.
Portanto, não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal
militar, de modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim,
espancar o princípio da especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento predominante nesta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PORTE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. LAUDO
PRELIMINAR.
CONSTATAÇÃO
DA
PRESENÇA
DE
"TETRAHIDROCANABINOL". TERMO DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE.
PRECEDENTES. REGULARIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NORMA
PROCESSUAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TESES DEFENSIVAS.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE
DOLO. REJEIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O
militar que porta, ainda que para o seu próprio consumo, maconha em área sujeita
à Administração Militar pratica o delito previsto no art. 290 do CPM. 2. O ingresso
de agente portando substância entorpecente em lugar sujeito à Administração
Castrense, independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem jurídico
tutelado, a qual, no meio militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade,
mas, também, à regularidade das Forças Armadas e à preservação dos Princípios
da Hierarquia e da Disciplina Militares. 3. O desvalor da conduta perpetrada, com
graves reflexos no ambiente castrense, impede a aplicação dos Princípios da
Irrelevância Penal, da Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da
atipicidade material. 4. O porte de drogas, em área sob a Administração Militar,
previsto no art. 290 do CPM, afasta a incidência da Lei nº 11.343/06, em face dos
princípios da especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados
pela norma penal militar. 5. Conforme pacificado no âmbito da jurisprudência do
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STM e do STF, o termo de apreensão não perfaz essencial se, no conjunto
probatório, houver outras provas elucidativas da conduta. 6. Independentemente do
atual alcance da Lei n° 13.964/19, as diligências e os procedimentos, realizados
antes da sua vigência, seguem o quanto estabelecido na Legislação Processual
Penal Militar, conforme o art. 5° do CPPM. 7. Não provimento do Recurso
defensivo. Sentença condenatória mantida. Decisão por maioria." (STM.
APELAÇÃO nº 7000428-69.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação:
2/12/2020). (Grifo nosso.)
No mesmo sentido, têm-se: Apelação nº 7000133-32.2020.7.00.0000,
de relatoria do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS (julgada em
22/10/2020); e Apelação nº 7001150-40.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro
Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 5/3/2020).
Some-se, ainda, a Súmula nº 14 deste Tribunal, que prevê: "Tendo em
vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006,
(Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".
No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios
norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios
que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do
Direito Penal Militar, fundado no Princípio Constitucional da Soberania (art. 1º,
inciso I, da Constituição Federal). Assim, a própria ordem constitucional admite o
maior rigor da legislação penal militar em detrimento da lei ordinária.
Assim, apesar da existência da Lei nº 11.343/06, o art. 290 do CPM
deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
Pelas razões explicitadas, verifico que o art. 290 do CPM não pode ser
considerado inaplicável ou inconstitucional, tanto pelo fato de ter sido devidamente
recepcionado pela Lei Maior, quanto pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que já o considerou válido.
Dessa forma, não há que se afastar o Princípio da Especialidade da Lei
Penal Castrense.
Em relação à tese de atipicidade penal e consequente aplicação de
medida administrativa disciplinar, destaco ser inegável o caráter fragmentário e
subsidiário do Direito Penal.
Entretanto, cumpre salientar que o bem jurídico penal-militar tutelado
no art. 290 do CPM não se restringe à saúde do próprio militar, mas, também, à
incolumidade pública, assim como a hierarquia e a disciplina, e que as esferas
administrativa e judicial são independentes.
7000399-48.2022.7.00.0000
40001346634 .V10
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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Percebe-se, no caso em comento, nítida afronta aos Princípios da
Hierarquia e da Disciplina, tão caros à vida Castrense, pilares norteadores da
caserna, além de atentado à incolumidade pública e à saúde, objetos jurídicos
diretamente tutelados pela norma contida no art. 290 do CPM. Portanto, a conduta é
absolutamente típica e antijurídica.
Acrescenta-se que, em um segundo plano, temos grave violação à
regularidade
de
operação
e
funcionamento
da
instituição,
bem
como
comprometimento do dever militar.
Aceitar a tese de atipicidade material sob o prisma do Princípio da
Intervenção Mínima, para a conduta prevista no art. 290 do CPM, seria no mínimo
compactuar para que militares coloquem em risco toda uma estrutura organizacional
e fiquem sem punição ou responsabilidade. Ademais, os pilares norteadores da
caserna, a hierarquia e a disciplina, tornar-se-iam fragilizados.
Certo é que era exigível um comportamento diferente do militar para
que não cometesse o crime esculpido no art. 290 do CPM, o qual, agora, responde
nesta Justiça Especializada.
Dessa forma, não é plausível acatamento ao pleito defensivo, pois,
além da repercussão negativa que um maior esmorecimento da aplicação da lei
penal traria para o seio da caserna, resta verificada a tipicidade que decorre do
desvalor da conduta que atingiu gravemente bens jurídicos de relevo para a vida
militar.
Certo é que o fato de o Acusado ter sido licenciado das fileiras do
Exército não repercute na esfera penal, pois são instâncias compeltamentes
estanques. Destaca-se que cabia à Organização Militar na que servia o Acusado
verificar a necessidade ou não de sua permanência nas fileiras da Força. Por outro
lado, ao Judiciário cabe apreciar e julgar as condutas consideradas ilícitas.
Assim, tendo a conduta do Apelante amoldado-se perfeitamente ao
tipo do art. 290 do CPM, cabe a esta Justiça Especializada a apreciação da matéria,
pois qualquer providência que tenha sido adotada no âmbito administrativo não
repercute nesta seara.
Dessa forma, o ato administrativo não anula e não interfere na Ação
Penal Militar. Portanto, as duas atuações são legítimas, necessárias e plenamente
autônomas, não sendo o caso de deixar de aplicar uma pela anterioridade da outra.
Nesse sentido é a pacífica jurisprudência desta Corte, como aponta o
seguinte julgado, in verbis:
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"EMENTA. (...). Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser
apreciada na esfera penal e não na administrativa, de sorte que a reprimenda
prevista no art. 290 do Código Penal Militar, além de estar em consonância com
os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a gravidade da
prática. Em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito
Penal, torna-se descabida a aplicação de medida disciplinar, na esteira da
reiterada jurisprudência desta Corte Castrense. (...)." (STM. Apelação nº 7000028-
55.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
Data de Julgamento: 28/5/2020, Data de Publicação: 10/6/2020). (Grifo nosso.)
Assim, a despeito de reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário
do Direito Penal, torna-se descabida a aplicação de medida disciplinar substitutiva à
norma penal, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense.
Para mais, estando amplamente demonstrada a efetiva lesão ou perigo
de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, faz-se necessária
a aplicação do Direito Penal Militar, não havendo que se falar em apreciação da
conduta pela via disciplinar, como requer a DPU.
Logo, a aplicação do Direito Penal é medida imprescindível, não sendo
o caso de reconhecimento da conduta como mera transgressão disciplinar.
Desse modo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade e
não ser o caso de se aplicar as teses abarcadas pela Defesa, é medida que se impõe a
manutenção da condenação.
Por fim, passo à análise da tese subsidiária apresentada pela Defesa
para que sejam aplicadas as atenuantes previstas no art. 72, incisos I e III, alínea “d”,
do CPM, bem como que seja afastada a agravante do art. 70, inciso II, alínea “l”, do
CPM, com a redução da pena aquém do mínimo legal.
Os citados dispositivos preceituam o seguinte:
“Circunstâncias agravantes
Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou
qualificativas do crime:
(...);
II - ter o agente cometido o crime:
(...);
l) estando de serviço;
(...).”
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“Art. 72. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Circunstância atenuantes
I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos;
(...);
III - ter o agente:
(...)
d) confessado espontâneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada
ou imputada a outrem;
(...)”
De acordo com a Sentença, a Juíza Federal Substituta da Justiça
Militar, sob a égide Princípio do Livre Convencimento Motivado, foi precisa ao
fundamentar o quantum da pena ao particularizar as circunstâncias judiciais
previstas no art. 69 do CPM e delinear os critérios da dosimetria em todas suas
fases. Veja-se infra:
DA APLICAÇÃO DA PENA:

"Na primeira fase, tem-se que as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 69 do
Código Penal Militar são favoráveis ao acusado, em virtude do que é fixada a pena
base no mínimo legal: 1 ano de reclusão.

Na segunda fase, verifica-se a agravante de estar em serviço, conforme previsão do
artigo 70, II, "l", do CPM. Quanto às atenuantes, presentes a da menoridade, pois
o réu era, à época dos fatos, menor de 21 anos (art. 72, I, do CPM); e também a
sua confissão em Juízo (art. 72, III, "d", do CPM).

Contudo, embora presentes duas atenuantes e uma agravante, conforme vedação
contida no artigo 73 do Código Penal Militar, não é possível reduzir a pena
aquém do mínimo legal. E, além de vedação expressa contida no CPM, é nesse
sentido a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à terceira e última fase, não se observa nenhuma causa de aumento ou
diminuição de pena, genérica ou específica.

Conforme orientação do artigo 67 do Código Penal Militar, deve-se reconhecer o
tempo em que o acusado permaneceu preso cautelarmente.
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Assim, fixo a pena em 1 ano de reclusão, detraídos os dias em que esteve em prisão
cautelar” (Grifos nossos.)
Conforme demonstrado nos autos, o ex-Sd Ex EVERTON MACENA
DOS SANTOS estava cumprindo “escala de serviço”, ou seja, estava fora de suas
atividades rotineiras, afetas ao expediente ordinário. Portanto, acertada a incidência
da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, porquanto o Acusado,
de fato, estava de serviço.
Frisa-se não ser adequado inferir que a expressão “estando em serviço”
esteja inserida no tipo penal do art. 290, caput, segundo quer fazer entender a
Defesa, vez que o expediente ordinário de um militar, desempenhando as atividades
rotineiras na unidade militar, é completamente diverso do "serviço” especificado no
art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, o qual se refere à “escala de serviço”, onde
cumpre as atribuições de plantão, sentinela, vigia, segurança, contenção, controle
e/ou a especificada no plano de serviço militar.
Destaca-se que o RISG no Capítulo II - DOS TRABALHOS
DIÁRIOS - estabelece diretrizes que elucidam a questão.
Art. 174. O horário da vida diária da unidade, compreendendo serviços, instrução,
expediente, rancho etc, é estabelecido pelo Cmt U, por períodos que poderão
variar com as estações do (Fl 49 do Regulamento Interno e dos Serviços Gerais -
RISG) ano, os interesses da instrução e de acordo com determinações superiores.
(...)
Do Expediente
Art. 181. O expediente é a fase da jornada destinada à preparação e execução dos
trabalhos normais da administração da unidade e ao funcionamento das
repartições e dependências internas.
Parágrafo
único.
Os
serviços
de
escala
e
outros
de
natureza
permanente independem do horário do expediente da unidade, assim como todos
os trabalhos e serviços em situações anormais.
CAPÍTULO III DAS ESCALAS DE SERVIÇO
Art. 184. A escala de serviço é a relação do pessoal ou das frações de tropa que
concorrem na execução de determinado serviço, tendo por finalidade principal a
distribuição eqüitativa de todos os serviços de uma OM.
Art. 185. Serviço de escala é todo o serviço não atribuído permanentemente à
mesma pessoa, ou fração de tropa, e que não importe em delegação pessoal ou
escolha, obedecendo às seguintes regras:
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(...)” (Grifos nossos.)
Salienta-se, ainda, que a expressão "em serviço" inserida nos incisos I
e II do § 1º do art. 290 do CPM refere-se a casos similares, no qual o fato
incriminador ocorre em lugar "não sujeito à administração militar". Portanto,
trata-se de uma exceção ao caput do art. 290 do CPM.
Verifica-se, contudo, em que pese o acerto em se considerar a
agravante por estar o Acusado de serviço, a pena não restou modificada, haja vista
ter a Magistrada a quo feito a devida compensação dessa agravante com a atenuante
da menoridade. Assim, a reprimenda manteve-se no patamar estabelecido na pena-
base.
Portanto, não há que se falar em bis in idem, conforme pondera a DPU.
Em particular, sobre a incidência do art. 72, incisos I e III, alínea “d”,
do CPM, cumpre destacar que a atenuante relativa à circunstância de ser o agente
menor de 21 (vinte e um) anos de idade ao tempo do fato foi devidamente
reconhecida, porém compensada com a agravante por "estar em serviço", como já
enfatizado.
A atenuante da confissão espontânea, por seu turno, não encontra
incidência no caso concreto, pois a autoria do fato não era ignorada, porquanto a
droga foi apreendida em poder do próprio Acusado.
Além disso, a confirmação acerca da característica do material não se
refere à autoria, a qual já era conhecida, pois o fato de tratar-se de entorpecente ou
não cabe à perícia.
Portanto, não se chegou à autoria simplesmente pela confissão do
Acusado, mas, sim, por todos os demais elementos de prova constante nos autos, os
quais eram claros e evidentes para apontá-lo como o responsável pelo delito.
Nesses termos, plenamente acertada a dosimetria da pena promovida
pelo Juízo a quo, não havendo qualquer reparo a ser implementado.
Logo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade e não ser o
caso de se aplicar as teses abarcadas pela Defesa, é medida que se impõe a
manutenção da Sentença condenatória nos seus exatos termos.
Ante o exposto, votei pelo conhecimento e não provimento do Recurso
de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para manter inalterada a
Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos
termos do § 8º do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.

Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346634v10
e do código CRC 6f59584b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 28/10/2022, às 16:37:35
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