Tribunal: STM
Processo: 7000505-10.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-09-08
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
INDICAÇÃO DA OMISSÃO PELA PARTE INSURGENTE. CONHECIMENTO DO RECURSO. OMISSÃO.
NÃO APRECIAÇÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
UNANIMIDADE.
Segundo a dicção do art. 542 do Código de Processo Penal Militar, no manejo dos aclaratórios a
Parte recorrente apenas indicará os pontos em que entende o acórdão ambíguo, obscuro,
contraditório ou omisso.
Nesse contexto, considerando que a Parte insurgente indicou o ponto que, sob sua ótica, teria
sido omisso no Acórdão embargado, bem como satisfeitos os demais requisitos de
admissibilidade, caberá no exame do mérito a análise sobre a pertinência ou não dos
apontamentos delineados na peça recursal, devendo ser conhecido o Recurso.
Ao não trazer a matéria relativa a não apreciação da tese de aplicação subsidiária da pena
restritiva de direitos ou multa à apreciação desta Corte no momento oportuno, qual seja, o das
Razões no Recurso de Apelação, não caberia ao Relator do feito discorrer sobre uma pretensão
não deduzida pela Parte.
Afinal, como cediço, o enfrentamento de teses em sede de Apelação é consectário do primado
do tantum devolutum quantum apellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad quem fica
limitada à insurgência descrita no Recurso.
Além disso, consoante o entendimento reiterado dos Pretórios, não é necessário que o órgão
judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, bastando apenas a
motivação idônea e que mantenha correlação com as provas carreadas nos autos.
Embora seja de compreensão ampla que as questões de ordem pública são suscetíveis de
conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, e não se sujeitam ao
fenômeno da preclusão, ainda assim, não é o caso dos presentes autos, na medida em que não
se identifica o alegado cerceamento de defesa, mas sim, que o Órgão defensivo optou por
insurgir-se contra o Decreto condenatório de primeiro grau, tão somente, em relação aos pontos
delineados nas Razões de Apelação, deles não fazendo parte eventual apreciação do pedido
alternativo de aplicação da pena restritiva de direito ou multa.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade. rejeitados. Decisão por
unanimidade.

Inteiro teor:
20/09/2022 17:57
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721663091884864456957980009573&evento=72166...
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/09/2022
A 08/09/2022
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000505-10.2022.7.00.0000/DF
INCIDENTE: PRELIMINAR
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: GUSTAVO SILVA DE MELO
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E
REJEITAR OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, ATUANDO EM FAVOR DO EX-MN MAR
GUSTAVO SILVA DE MELO, POR INEXISTIR OMISSÃO, MANTENDO NA
ÍNTEGRA O ACÓRDÃO HOSTILIZADO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL Nº 7000505-10.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
EMBARGANTE: GUSTAVO SILVA DE MELO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDICAÇÃO DA
OMISSÃO PELA PARTE INSURGENTE. CONHECIMENTO DO
RECURSO. OMISSÃO. NÃO APRECIAÇÃO DE MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE
DEFESA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES DE
APELAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. UNANIMIDADE.
Segundo a dicção do art. 542 do Código de Processo Penal Militar, no
manejo dos aclaratórios a Parte recorrente apenas indicará os pontos em que entende
o acórdão ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
Nesse contexto, considerando que a Parte insurgente indicou o ponto
que, sob sua ótica, teria sido omisso no Acórdão embargado, bem como satisfeitos
os demais requisitos de admissibilidade, caberá no exame do mérito a análise sobre
a pertinência ou não dos apontamentos delineados na peça recursal, devendo ser
conhecido o Recurso.
Ao não trazer a matéria relativa a não apreciação da tese de aplicação
subsidiária da pena restritiva de direitos ou multa à apreciação desta Corte no
momento oportuno, qual seja, o das Razões no Recurso de Apelação, não caberia ao
Relator do feito discorrer sobre uma pretensão não deduzida pela Parte.
Afinal, como cediço, o enfrentamento de teses em sede de Apelação é
consectário do primado do tantum devolutum quantum apellatum, segundo o qual a
análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no Recurso.
Além disso, consoante o entendimento reiterado dos Pretórios, não é
necessário que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos
apresentados pela defesa, bastando apenas a motivação idônea e que mantenha
correlação com as provas carreadas nos autos.
Embora seja de compreensão ampla que as questões de ordem pública
são suscetíveis de conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de
ofício, e não se sujeitam ao fenômeno da preclusão, ainda assim, não é o caso dos
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presentes autos, na medida em que não se identifica o alegado cerceamento de
defesa, mas sim, que o Órgão defensivo optou por insurgir-se contra o Decreto
condenatório de primeiro grau, tão somente, em relação aos pontos delineados nas
Razões de Apelação, deles não fazendo parte eventual apreciação do pedido
alternativo de aplicação da pena restritiva de direito ou multa.
Embargos
de
Declaração
rejeitados.
Decisão
por
unanimidade. rejeitados. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a Presidência do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e em rejeitar os
presentes Embargos de Declaração opostos pela Defensoria Pública da União,
atuando em favor do ex-MN Mar GUSTAVO SILVA DE MELO, por inexistir
omissão, mantendo na íntegra o Acórdão hostilizado.
Brasília, 5 a 8 de setembro de 2022.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração, com pedido de efeito infringente,
opostos pela Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-MN Mar
GUSTAVO SILVA DE MELO, contra o Acórdão desta Corte Castrense lavrado nos
autos da Apelação nº 7000019-25.2022.7.00.0000, julgado na Sessão de Julgamento
Virtual ocorrida entre os dias 6 e 9 de junho de 2022, assim ementado:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINARES. DEFESA PÚBLICA.
MATÉRIAS IMBRICADAS COM O MÉRITO RECURSAL. ART. 81, § 3º DO
REGIMENTO
INTERNO
DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
NÃO
CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. QUEBRA DA CADEIA DE
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CUSTÓDIA. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO
APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO RECEPÇÃO DO
ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK
(1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL
DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. NÃO
ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DA CONDUTA,
EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. ERRO DE DIREITO. ART. 35 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. USO TERAPÊUTICO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
NÃO
CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO
DA
CONDUTA.
INFRAÇÃO
DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO
DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.
Nos termos do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar,
não se conhece de preliminar quando a matéria nela contida confunde-se com o
mérito recursal.
Preliminares não conhecidas. Unanimidade.
Os elementos colhidos desde a fase inquisitorial conduzem à certeza de que a
substância apreendida e encontrada sobre o armário do Acusado foi a mesma
submetida a exame pericial pelo Hospital Central da Marinha, sendo oportuno
salientar que o Auto de Prisão em Flagrante, de 20 de maio de 2021, descreveu
minuciosamente como ocorreu a conduta delituosa narrada na Exordial Acusatória.
Além disso, ao contrário do que sustentou a Defesa Pública em seu arrazoado, foi
elaborado o respectivo Termo de Apreensão de Substância Entorpecente.
Vale dizer que os autos demonstram que, desde o flagrante delito, o Réu admitiu
como sendo sua a substância entorpecente encontrada sobre o seu armário, não
pairando dúvidas sobre eventual quebra da cadeia de custódia, tampouco sobre a
materialidade delitiva.
A despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado
pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta
perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da Lei nº 11.343/2006, devendo
prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que
a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do
art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do referido Diploma.
A conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo
a figura nuclear “guardar” substância entorpecente, ou que cause dependência
física ou psíquica, de sorte que a elementar “em lugar sujeito à administração
militar” constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora
descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita
adequação ao caso concreto.
Embora as Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena conduzam ao
entendimento de que deve ser deferido ao usuário de drogas tratamento
diferenciado, os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de
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droga para uso próprio. Além disso, ainda que as citadas Convenções estejam
incorporadas
ao
ordenamento
jurídico
pátrio,
não
detêm
envergadura
constitucional, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Nessas circunstâncias, a norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código
Penal Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, bem como com os
Tratados supramencionados.
Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no
art. 290 do CPM não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em
ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para
incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer
das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva
comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem
juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar
encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por
essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como
armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas
nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como também a de
terceiros.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela
qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.
A aplicação do instituto previsto no art. 35 do Código Penal Militar condiciona a
sua incidência à comprovação de que o agente supõe lícito o fato por ignorância ou
por erro de interpretação da lei, somente se escusáveis. O erro, por sua vez,
presume-se escusável quando qualquer outra pessoa, com a devida cautela e nas
mesmas circunstâncias, pudesse vir a praticar ação idêntica à do autor, hipótese
que não se coaduna com as circunstâncias dos autos, tampouco com as
justificativas apresentadas pelo Órgão de Defesa, mormente porque nada há nos
autos que evidencie, minimamente, que a substância entorpecente encontrada em
poder do Acusado possuía fins medicinais.
Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os
preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais
grave, consideradas as circunstâncias descritas nos autos. Por tais motivos, deve
ser apurada na esfera do Direito Penal Militar.
Assim, em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito
Penal, torna-se descabida a aplicação de medida disciplinar.
Além disso, o Réu foi licenciado das fileiras da Marinha do Brasil, circunstância a
partir da qual deverá prevalecer o entendimento consolidado nesta Corte
Castrense, dando conta da impossibilidade da conversão da sanção penal em
infração disciplinar ante a condição de ex-militar.
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Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação
do agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.”.
O Acórdão foi publicado no Diário de Justiça eletrônico em 24 de
junho de 2022 e a Defesa opôs, tempestivamente, os presentes aclaratórios no dia 12
de julho de 2022, aduzindo, em suas Razões, que o decisum embargado padeceria de
omissão, devendo ser reconhecida:
“(...) a nulidade da Sentença prolatada pelo Juiz Federal da justiça Militar da 1ª da
Auditora (sic), da 1ª CIM, datada de 11/11/2021, por afronta ao art. 93, IX, da
Constituição, tendo em conta de que mesmo com pedido expresso em Alegações
Finais da DPU/Rio de Janeiro/RJ, de que em caso de condenação a reprimenda
privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direito ou multa,
manteve-se silente/nada foi dito, ao que deve ser determinado a prolação de um
outro sentenciamento respondendo com a devida fundamentação todos os
requerimentos defensivos (...)”.
Para tanto, o Órgão de Defesa sustentou ter havido afronta ao “(...)
‘devido processo penal legal/constitucional’ nas vertentes dos princípios
constitucionais da ‘ampla defesa’ e do ‘contraditório’ (...)”, haja vista que:
“(...) O excelentíssimo Ministro Relator, em Relatório disponibilizado no Evento 08,
em 03/02/2022, foi claro e explicito ao se referir as Alegações Finais da DPU/Rio
de Janeiro/RJ, que dentre os requerimentos ... “ ... pugnou pela “(...) substituição
da reprimenda por penas restritivas de direitos ou multa (...)”. E, em caso de não
substituição da pena privativa de liberdade, requereu “(...) a suspensão condicional
da pena (negritos e grifos da DPU/Categoria Especial/Tribunais Superiores)
Da leitura das Alegações Finais, Evento 117, subscritas pela sempre denodadada
(sic) Defensora Pública Federal, Dra. Cristina Gonçalves Nascimento, quando
‘DOS Pedidos’ bem requereu na letra “e” a substituição da pena privativa de
liberdade por ‘penas restritivas de direito’.
...
e) Em homenagem ao princípio da eventualidade, requer, subsidiariamente, que
seja aplicada a pena no seu mínimo legal, em concordância com a
proporcionalidade, em caso extremo de condenação, conforme à normalidade com
a qual o delito se desenvolveu e sua baixa reprovabilidade, nos termos do artigo 58
do mesmo Código, bem como a substituição da reprimenda por penas restritiva de
direitos ou multa, conforme fundamentação supra; ... (negritos e grifos da
DPU/Categoria Especial/Tribunais Superiores)
Com todas as possibilidade de que esta Defesa Pública Federal possa não ter Visto,
mas lendo e relendo a Sentença, de 11/11/2021, não se encontrou qualquer
referência e, muito menos, fundamentação alguma quando ao pedido da DPU/Rio
de Janeiro/RJ para que, em caso de condenação, a reprimenda privativa de
liberdade seja substituída por penas restritivas de direito ou multa.”.
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Em Despacho de 8 de agosto de 2022, determinei vista à Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, na forma do artigo 131, § 1º, do Regimento Interno desta
Corte Castrense, tendo sido apresentadas as Contrarrazões pelo Exmo. Sr. Vice-
Procurador-Geral da Justiça Militar Dr. Clauro Roberto de Bortolli, que se
manifestou:
“(...) pelo não conhecimento dos Embargos de Declaração Criminal nº 7000505-
10.2022.7.0000.00/DF, por serem manifestamente incabíveis e meramente
protelatórios, devendo assim serem declarados por essa Corte Castrense. Acaso
conhecidos, o que se admite a título meramente hipotético, o opinamento é pelo
desprovimento dos mesmos, com a manutenção, in tottum, do Acórdão proferido na
Apelação nº 7000019-25.2022.7.00.0000/RJ, que manteve hígida, em todos os seus
abalizados contornos, a Sentença proferida na Ação Penal Militar nº
70004540320217010001/RJ.”.
É o Relatório.
VOTO
A propósito do conhecimento, impende salientar que o Representante
da Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se no sentido de que “(...) os
presentes Aclaratórios não devem ser conhecidos, por serem manifestamente
incabíveis, além de meramente procrastinatórios, devendo assim serem declarados
por esse Tribunal Superior.”.
A despeito de tais argumentos, segundo a dicção do art. 542 do Código
de Processo Penal Militar, no manejo dos aclaratórios a Parte recorrente apenas “(...)
indicará os pontos em que entende o acórdão ambíguo, obscuro, contraditório ou
omisso (...)”, circunstância que foi perfeitamente delineada no presente caso,
notadamente quando a Defesa apontou “(...) que o Acórdão publicado em
24/06/2022, restou omisso (...)”, tendo acrescentado que:
“(...) a nulidade da Sentença, quando por ‘cerceamento de defesa’, é ‘matéria de
ordem pública’ e, no consequente, de ‘nulidade absoluta’, e, assim, independe de
qualquer manifestação das partes - no caso, aqui, a Defensoria Pública da União -
e jamais preclui, ao que em qualquer fase processual deve ser reconhecida de ofício
pelo Julgador.
O excelentíssimo Ministro Relator, em Relatório disponibilizado no Evento 08, em
03/02/2022, foi claro e explícito ao se referir as Alegações Finais da DPU/Rio de
Janeiro/RJ, que dentre os requerimentos, pugnou pela “(...) substituição da
reprimenda por penas restritivas de direitos ou multa (...)”.
(...)
(...) lendo e relendo a Sentença, de 11/11/2021, não se encontrou qualquer
referência e, muito menos, fundamentação alguma quando ao pedido da DPU/Rio
de Janeiro/RJ para que, em caso de condenação, a reprimenda privativa de
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liberdade seja substituída por penas restritivas de direito ou multa. Sem maiores
delongas, porque não houve enfrentamento do pedido defensivo, feriu-se
frontalmente o art. 93, IX, da Constituição Federal e, consequentemente, afrontou-
se o 'devido processo penal legal/constitucional' nas vertentes dos princípios
constitucionais da 'ampla defesa' e do 'contraditório (...)”.
Nesse contexto, considerando que a Parte insurgente indicou o ponto
que, sob sua ótica, teria sido omisso no Acórdão embargado, bem como satisfeitos
os demais requisitos de admissibilidade do Recurso, caberá ao exame do mérito a
análise sobre a pertinência ou não dos apontamentos delineados na peça recursal.
Por tais razões, o Recurso em epígrafe merece ser conhecido.
Feita essa ressalva, insurge-se a Defensoria Pública da União, atuando
em favor do ex-MN Mar GUSTAVO SILVA DE MELO, contra o Acórdão desta
Corte Castrense lavrado nos autos da Apelação nº 7000019-25.2022.7.00.0000,
julgado na Sessão de Julgamento Virtual ocorrida entre os dias 6 e 9 de junho de
2022.
A insurgência está circunscrita à alegada omissão em razão da não
apreciação de matéria de ordem pública relativa ao suposto cerceamento de defesa
na apreciação do feito, cujo pedido de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa não teria sido apreciado pelo Juízo de primeiro
grau, tampouco pelo Plenário por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação.
Não assiste razão ao Órgão defensivo.
Como cediço, o manejo dos aclaratórios restringe-se aos casos de
obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão das decisões recorridas, cabendo
ao embargante, tão somente, a indicação desses pontos, conforme preceituam os
artigos 542 do CPPM e 130 do RISTM.
Consoante os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, Antônio
Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, a omissão configura-se
“(...) quando o juízo ou tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o
julgamento, suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício, ou quando não se
manifesta sobre algum tópico submetido à sua apreciação (...)” (Recursos no
Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos, Recursos em Espécie, Ações de
Impugnação, Reclamação aos Tribunais. 7ª ed. 2011. Revista dos Tribunais. p.
173/175).
Nesse contexto, considerando os argumentos expendidos pela Defesa
Pública em seu arrazoado, não identifico a apontada omissão do Acórdão objurgado,
haja vista que a matéria sequer foi suscitada pela Defensoria Pública da União nas
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Razões da Apelação, tendo sido apresentada somente em sede de Alegações Escritas
e, posteriormente, vindo a ser reinaugurada, tão somente, nesta sede recursal.
A despeito da alegação defensiva de que este Relator fez referência
expressa às Alegações Escritas nas quais a matéria, de fato, foi aduzida como pedido
alternativo em caso de condenação com vistas à aplicação da pena restritiva de
direito ou multa, ainda assim não se verifica a apontada omissão.
Afinal, é preciso salientar que tal desiderato ocorreu no Relatório do
Acórdão embargado, tratando-se, pois, de mero histórico do processo, sendo certo
que se bem compulsados os termos ali expendidos, não será possível identificar
sequer eventual insurgência da Defesa Pública em relação ao tema, tampouco a
nulidade por ela apontada nesta fase recursal foi suscitada na peça elaborada a partir
da publicação da Sentença de primeiro grau.
Significa dizer que, ao deixar de trazer a matéria relativa à não
apreciação da tese de aplicação subsidiária da pena restritiva de direitos ou multa
para esta Corte no momento oportuno, notadamente, nas Razões expendidas no
Recurso de Apelação, não caberia a este Relator discorrer sobre uma pretensão não
deduzida pela Parte.
Afinal, como cediço, o enfrentamento de teses em sede de Apelação é
consectário do primado do tantum devolutum quantum apellatum, segundo o qual a
análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no Recurso.
Conforme lecionam Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, ao
comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum (Comentários ao
Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p.
1.161):
“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer
em relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum
apelattum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela
objeto de impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados
(que não vinculam o órgão revisional) (...)” (Grifo nosso).
Esse entendimento é corroborado pela reiterada jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “(...) O princípio tantum devolutum
quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede
recursal (...)” (Habeas Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ:
04/11/1994).
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Portanto, o citado Postulado direciona à Corte ad quem apenas a
apreciação dos temas abordados no Recurso de Apelação e nas suas respectivas
Razões.
Por outro lado, a Defesa tenta conduzir o entendimento de que a
omissão apontada seria pertinente, pois a não apreciação da tese apresentada nas
Alegações Escritas pelo Conselho Julgador de primeiro grau constituiria nulidade
por cerceamento de defesa, de sorte que, sendo a nulidade matéria de ordem pública,
poderia ser reconhecida a qualquer tempo e, tal como no caso dos autos, este Relator
deveria apreciá-la por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação.
Ocorre que sequer se poderia dizer que o Juízo de primeiro grau teria
incorrido em qualquer nulidade na medida em que, consoante o entendimento
reiterado dos Pretórios, “(...) não é necessário que o órgão judicante se manifeste
sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, bastando apenas a motivação
idônea e que mantenha correlação com as provas carreadas nos autos (...)”
(Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 126.555 Paraná, Relator: Ministro Gilmar
Mendes, DJe: 09/12/2015).
Portanto, ao contrário do que sustentou a Defesa ao atribuir a alegada
violação ao Princípio da Fundamentação das Decisões do Poder Judiciário (artigo
93, inciso IX, da Constituição Federal), a Sentença prolatada pelo Juízo a quo restou
absolutamente fundamentada em relação ao convencimento do Colegiado Julgador
de primeiro grau no que se refere à condenação do Embargante.
Além disso, não se poderia falar em ausência de fundamentação se
nem mesmo houve o enfrentamento do pedido defensivo naquele aspecto, sendo
certo que tal desiderato sequer constitui nulidade, conforme já demonstrado.
Nada obstante, é de conhecimento amplo que as questões de ordem
pública são suscetíveis de conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição,
inclusive de ofício, e não se sujeitam ao fenômeno da preclusão.
Mas este, ainda assim, não é o caso dos presentes autos, na medida em
que não se identifica o alegado cerceamento de defesa, mas sim, que o Órgão
defensivo optou por insurgir-se contra o Decreto condenatório de primeiro grau, tão
somente, em relação aos pontos delineados nas Razões de Apelação, deles não
fazendo parte eventual apreciação do pedido alternativo de aplicação da pena
restritiva de direito ou multa.
Saliente-se, por oportuno, que o decisum condenatório foi publicado
no sistema e-Proc/JMU no dia 11 de novembro de 2021, dele sendo intimada a
Defensoria Pública da União em 12 de novembro de 2021. Nesse mesmo dia, a
Defesa interpôs Recurso de Apelação evidenciando que lhe foi facultada a
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oportunidade de irresignação, a qual, por opção, limitou-se às teses delineadas nas
Razões, sem a reiteração em relação à possibilidade de aplicação da pena restritiva
de direito ou multa.
Portanto, considerando o Postulado da Ampla Defesa, do Contraditório
e do Devido Processo Legal insculpidos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição
Federal, os autos não evidenciam qualquer contexto no qual possa se inserir o
alegado cerceamento de defesa apontado pelo Órgão defensivo, uma vez que ao Réu
foi “(...) concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se
defender da imputação feita pela acusação (...)”, bem como lhe foi garantido o
direito de se manifestar de “(...) toda alegação fática ou apresentação de prova feita
no processo (...)” (Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal Militar
Comentado. 3ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 2019. p. 07).
Por tais motivos, ainda que se considerasse a nulidade apontada pela
Defesa como tendo ocorrido nos autos vertentes, hipótese já descartada pelos
fundamentos até aqui expendidos, ainda assim a insurgência defensiva apresentada,
tão somente, nos presentes aclaratórios restou alcançada pela preclusão
consumativa, na medida em que, nos termos do artigo 504, alínea “a”, do Código de
Processo Penal Militar, “(...) As nulidades deverão ser arguidas (...) as ocorridas
depois do prazo das alegações escritas, na fase do julgamento ou nas razões de
recurso (...)”. Vale dizer que a nulidade apontada pela Defesa jamais poderia ser
inaugurada em sede de Embargos de Declaração, tudo na esteira da reiterada
jurisprudência desta Corte Castrense, segundo a qual “(...) Os Aclaratórios são
evidentemente inadequados para inaugurar debate acerca de matéria não
mencionada anteriormente, fulminada pelo instituto da preclusão consumativa,
ainda que sob o pretexto do prequestionamento recursal.” (Embargos de Declaração
nº 7000556-89.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias,
DJe: 06/11/2020).
No mesmo sentido é o entendimento do Excelso Pretório, segundo o
qual:
“(...) Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou
absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu
reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no
art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes (...)” (Embargos de Declaração
nos Embargos Infringentes na Ação Penal nº 481, Relator: Ministro Dias Toffoli,
Tribunal Pleno, DJe: 12/08/2014);
“Habeas Corpus nº 137.959 (DJe: 27/04/2017)
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EMENTA Habeas corpus. Ação penal originária. Resposta à acusação. Paciente
devidamente notificado a oferecê-la (art. 4º da Lei nº 8.038/90). Inércia.
Recebimento da denúncia sem a defesa preliminar. Admissibilidade na espécie.
Conduta voluntária do paciente, advogado com larga vivência profissional. Nítida
estratégia defensiva. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Nulidade inexistente.
Impossibilidade de o paciente se opor a fato a que ele próprio tenha dado causa.
Teoria do venire contra factum proprium. Ausência de arguição oportuna da
suposta nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido. Precedentes. Ordem
denegada.
1. O paciente, advogado com larga vivência profissional, após ser notificado a
oferecer resposta à acusação (art. 4º da Lei nº 8.038/90), voluntariamente optou
por se quedar inerte, deixando de atuar em causa própria ou de constituir
advogado.
2. Nítida hipótese de estratégia defensiva, quiçá com o objetivo de lançar o germe
de futura invocação de nulidade, a afastar a alegação de cerceamento de defesa.
3. Inexistência de nulidade no recebimento da denúncia sem a defesa preliminar,
tanto mais que a impetração se limita a descrever a inércia do paciente, sem
invocar um só fato extraordinário que a pudesse justificar.
4. Impossibilidade de se prestigiar o comportamento contraditório do paciente, uma
vez que “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária
vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem
equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios
da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº104.185/RS, Segunda Turma, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11).
5. Com efeito, “ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a
essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium” (ACO nº
652/PI, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/10/14).
6. Ausência, ademais, de arguição oportuna da nulidade e de demonstração do
prejuízo sofrido pelo paciente. 7. Ordem denegada.” (Grifos nossos).
Mais para além, em que pese a Defensoria Pública da União não ter
reiterado o seu pedido de substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direito ou multa, não havendo que se falar em omissão do Acórdão
embargado, ainda assim é consabido que o referido instituto sequer é aplicável no
âmbito desta Justiça Militar da União, conforme se extrai do seguinte aresto:
“(...) É incabível a aplicação das penas alternativas previstas no art. 44 do Código
Penal comum, em observância ao princípio da especialidade e diante da
impossibilidade de se incorrer em hibridismo jurídico (...)” (Apelação nº 7000195-
72.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar William de Oliveira Barros, DJe:
29/09/2020).
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E nunca é demais salientar que a própria Sentença de primeiro grau
tratou de destacar a finalidade do tratamento mais severo adotado pela legislação
penal militar, ao fundamentar essa justificação:
“(...) pela necessidade de se impedir a proliferação de drogas nos quartéis e, com
isso, se evita o enfraquecimento da estrutura militar, esta fundamental para a
consecução dos objetivos pelas Forças Armadas, no cumprimento do seu relevante
papel de defesa da Pátria, estatuído no Artigo 142, da CRFB/88 (...)”.
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) Com efeito, a apontada omissão é relacionada unicamente a interpretação
jurídica que o embargante entende aplicável à espécie, querendo moldar as
decisões exaradas pela Justiça Militar, dentre as quais a tomada no acórdão
vergastado, para fazer valer suas ideias e convicções, e não as do órgão do Poder
Judiciário com competência para decidir sobre a temática. Com as devidas vênias,
Embargos de Declaração não servem para atender pedidos dessa magnitude.
Assim, inexistindo omissão no Acórdão vergastado, como efetivamente não existe,
devem ser rejeitados os presentes Aclaratórios, na linha da reiterada jurisprudência
dessa Corte Milicien, da qual destaco, à guisa de mero exemplo, os seguintes
julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
OMISSÃO. TESES SUSCITADAS EM ALEGAÇÕES FINAIS E NÃO RENOVADAS
EM
SEDE
RECURSAL.
ATRIBUIÇÃO
DE
EFEITOS
INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO.
ALEGAÇÃO
TARDIA
DA
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
UNANIMIDADE.
Não há omissão apta a ensejar o acolhimento de embargos de declaração quando
os argumentos apresentados foram suscitados somente em Alegações Finais, sem a
devida renovação em sede de Razões ou Contrarrazões recursais, por não
constituírem nulidades a serem conhecidas de ofício pelo julgador.
Inexistindo omissão, rejeitam-se os Embargos de Declaração. Decisão Unânime.
(STM, Embargos de Declaração nº 0000179-21.2013.7.01.0401, Relator Ministro
Odílson Sampaio Benzi. Julgamento em 17/03/2015, Publicação no DJe de
06/04/2015 – destaquei parcela).
(...)
Em fecho, a esboroar completamente o pleito versado nos presentes Embargos de
Declaração, destaco que é de sabença geral que (...) o órgão julgador não está
obrigado a rebater todas as teses defensivas, bastando que exponha, de forma
fundamentada, as razões de seu convencimento (...) (STF, 1ª Turma, HC nº 107.784,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Julgamento em 09/8/2011, Publicação no
DJe-170, de 05/9/2011), sendo certo que a Sentença de Piso, ao lado de longa
fundamentação, também deixou expresso que a adoção de um tratamento
repressivo, de cunho mais severo, no âmbito militar, diferenciado da lei penal
comum, justifica-se pela necessidade de se impedir a proliferação de drogas nos
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quartéis e, com isso, se evita o enfraquecimento da estrutura militar, esta
fundamental para a consecução dos objetivos pelas Forças Armadas, no
cumprimento do seu relevante papel de defesa da Pátria, estatuído no Artigo 142,
da CRFB/88 (...). (Sentença, evento 124 da Ação Penal Militar nº
70004540320217010001/RJ) (...)”.
Vale dizer que não padecem de omissão não só o Acórdão embargado,
como também a própria Sentença de primeiro grau.
Por fim, em relação ao reconhecimento do caráter protelatório do
presente Recurso, até mesmo pelos fundamentos anteriormente expendidos em
relação ao conhecimento dos aclaratórios, entendo não deva ser declarado, até
mesmo porque sequer se avizinha o prazo prescricional.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e rejeitar os presentes
Embargos de Declaração opostos pela Defensoria Pública da União, atuando em
favor do ex-MN Mar GUSTAVO SILVA DE MELO, por inexistir omissão,
mantendo na íntegra o Acórdão hostilizado.
Brasília, 05 de setembro de 2022.
RELATÓRIO
VOTO

Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001345570v2 e
do código CRC cd1d66a7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 19/9/2022, às 16:21:15
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