Tribunal: STM
Processo: 7000060-89.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.

LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO DO

RECURSO. DECISÃO POR MAIORIA.

Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante disposto no § 3º do art. 457 do

CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é exigida tão somente para o regular

processamento da peça acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade e não de

prosseguibilidade, entendimento que também encontra precedentes no Supremo Tribunal

Federal.

Significa dizer que, para a deflagração do processo, prevê o Código de Processo Penal Militar

apenas a reinclusão do militar que foi excluído, não exigindo a lei que o desertor responda ao

processo nessa condição. Sendo o Acusado militar da ativa à época do recebimento da denúncia,

a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de interferir no prosseguimento

da Ação Penal.

Entendimento contrário enseja causa extintiva de punibilidade não prevista no art. 123 do CPM,

em ofensa aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade.

No caso em apreço, o processo encontrava-se em curso e o Acusado ostentava a condição de

militar quando do recebimento da Denúncia, preenchendo, portanto, as condições legais de

procedibilidade, previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar,

condições essas suficientes para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo.

Ademais, deve ser aceito com muita cautela o fato de que, em um processo penal para apurar o

cometimento de um crime, a decisão sobre se o processo deve ou não continuar, seja atribuída

ao Comandante da Unidade. Isso porque o licenciamento do militar, realizado por uma decisão

administrativa, dentro do Executivo, é que estará definindo a continuidade ou não do processo e

da própria ação penal, o que não parece correto.

Embargos Infringentes rejeitados, mantendo-se integralmente o Acórdão embargado. Decisão

por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000060-89.2022.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
04/04/2022 a 07/04/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou os
presentes Embargos Infringentes, mantendo integralmente o Acórdão
embargado, por seus judiciosos fundamentos, nos termos do voto do Relator
Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam os
Embargos defensivos para reformar o Acórdão embargado e fazer prevalecer o
voto que formou a corrrente minoritária, nos autos da Apelação nº 7000344-
34.2021.7.00.0000 e extinguir APM nº 7000693-41.2020.7.01.0001, relativa ao
ex-Sd JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO, sem exame de mérito, pela ausência de
condição de prosseguibilidade.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (Revisora), ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL,
CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) fará
declaração de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES

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Matricula 9667. Em 05/05/2022 16:03:07.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 700060-89.2022.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
REVISORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
EMBARGANTE: JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO DO RECURSO. DECISÃO POR MAIORIA.
Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante disposto
no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é
exigida tão somente para o regular processamento da peça acusatória,
tratando-se de uma condição de procedibilidade e não de
prosseguibilidade, entendimento que também encontra precedentes no
Supremo Tribunal Federal.
Significa dizer que, para a deflagração do processo, prevê o Código de
Processo Penal Militar apenas a reinclusão do militar que foi excluído, não
exigindo a lei que o desertor responda ao processo nessa condição. Sendo
o Acusado militar da ativa à época do recebimento da denúncia, a sua
posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de interferir no
prosseguimento da Ação Penal.
Entendimento contrário enseja causa extintiva de punibilidade não prevista
no art. 123 do CPM, em ofensa aos princípios da legalidade e da
obrigatoriedade.
No caso em apreço, o processo encontrava-se em curso e o Acusado
ostentava a condição de militar quando do recebimento da Denúncia,
preenchendo, portanto, as condições legais de procedibilidade, previstas
no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, condições
essas suficientes para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo.
Ademais, deve ser aceito com muita cautela o fato de que, em um
processo penal para apurar o cometimento de um crime, a decisão sobre
se o processo deve ou não continuar, seja atribuída ao Comandante da
Unidade. Isso porque o licenciamento do militar, realizado por uma decisão
administrativa, dentro do Executivo, é que estará definindo a continuidade
ou não do processo e da própria ação penal, o que não parece correto.
Embargos Infringentes rejeitados, mantendo-se integralmente o Acórdão
embargado. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar os
presentes Embargos Infringentes, para manter integralmente o Acórdão embargado por seus judiciosos
fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Os Ministros
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam os
Embargos defensivos para reformar o Acórdão embargado e fazer prevalecer o voto que formou a
corrente minoritária, nos autos da Apelação nº 7000344-34.2021.7.00.0000 e extinguir APM nº
7000693-41.2020.7.01.0001, relativa ao ex-Sd JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO, sem exame de mérito,
pela ausência de condição de prosseguibilidade.
Brasília, 7 de abril de 2022.

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Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Ministro-Relator

RELATOR:
Ministro Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
REVISORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
EMBARGANTE: JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União
contra Acórdão desta Corte, de 2 de dezembro de 2021, que, por maioria, negou provimento ao apelo
defensivo, mantendo irretocável a Decisão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 4ª
Auditoria da 1ª CJM, que, também por maioria (3x2), julgou improcedente o pedido formulado pelo
MPM e pela Defesa de extinção do processo sem julgamento de mérito, em virtude do licenciamento do
Acusado (evento 34 da Apelação nº 7000344-34.2021.7.00.0000).

O Embargante, menor à época dos fatos, foi denunciado como incurso no art. 187 do CPM por ter se
ausentado de sua Unidade, sem autorização, no dia 6/4/2020, apresentando-se voluntariamente
somente em 9/9/2020.

Submetido à inspeção de saúde, foi julgado apto e reincluído às Fileiras do Exército.

A Denúncia foi recebida em 16 de setembro de 2020 (evento 1, docs 1 e 2 da Apelação).

Por Ofício de 22/2/2021, o Comando do Centro de Preparação de Oficiais da Reserva do Rio de Janeiro
(CPOR/RJ) informou o licenciamento do militar (evento 53, APM 7000693-41.2020.7.01.0001).

Com vista dos autos, a DPU e o MPM pediram a extinção do processo sem julgamento de mérito ante a
ausência de condição de prosseguibilidade (eventos 58 e 62, APM).

O CPJEx, por maioria, negou o pedido, determinando a continuidade da Ação Penal Militar (ATA, evento
81, APM).

Contra tal Decisão, a DPU interpôs Recurso em Sentido Estrito, recebido pelo Juízo a quo como
Apelação, aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal.

Em Sessão virtual de 29/11/2021 a 2/12/2021, o este Tribunal, por maioria, negou provimento ao
apelo defensivo, mantendo íntegra a Decisão recorrida, nos termos do voto do Ministro Ten Brig do Ar
CARLOS VUIK DE AQUINO, Relator para o Acórdão, vencidos os Ministros Gen Ex Marco Antônio de
Farias (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (evento
34, Apelação).

O Acórdão restou assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART.

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187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DO EFEITO
DEVOLUTIVO PLENO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE.
MÉRITO. ACUSADO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. MAIORIA.
Considerando que toda a matéria fática aduzida no Recurso será apreciada
na análise do mérito, deve incidir a dicção do § 3º do artigo 81 do
Regimento Interno desta Corte Castrense.
Preliminar não conhecida. Decisão por unanimidade.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no
sentido de que o status de militar é pressuposto unicamente para o
recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento
processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente
afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade
para o serviço militar.
Apelo não provido. Decisão por maioria.

Irresignada, a ilustre Defensoria Pública da União opôs os presentes e tempestivos Embargos de
Nulidade e Infringentes do Julgado (eventos 45 e 46 da Apelação).

Em suas razões, argumenta que deve prevalecer o entendimento divergente no sentido de que, para
caracterização do delito de deserção, a condição de militar é pressuposto essencial de
procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal castrense; que o crime de deserção é propriamente
militar sendo esta uma qualidade basilar para a configuração do tipo penal; que tanto para a
deflagração da ação penal como para o prosseguimento desta, até o julgamento final de mérito, é
obrigatória a estabilidade do réu no serviço ativo; que o Enunciado da Súmula 12 do STM é nesse
sentido. Transcreve jurisprudência do STM em amparo à sua tese. Aduz que não há interesse do
Estado-Administração em ver o ex-militar processado por deserção, já que a qualidade de militar é
elemento fundamental do tipo; que tanto a doutrina como a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal reafirmam o entendimento esposado pelos Ministros vencidos no julgamento da Apelação, os
quais votaram pelo provimento do apelo por falta de condição de prosseguibilidade da ação penal e em
declarar a extinção do feito sem julgamento de mérito, em face do licenciamento do Embargante.

E requer a procedência dos presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado para que possa
prevalecer o entendimento vencido.

Por Despacho de 8 de fevereiro de 2022, admiti os Embargos, com fundamento no art. 124, inciso I,
alínea "b", do RISTM (evento 5 dos Embargos 7000060-89.2022.7.00.0000).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pela ilustre Subprocuradora-Geral
Dra. Maria Ester Henrique Tavares, em contrariedade aos Embargos, pugna pela rejeição do recurso,
para que seja mantido integralmente o Acórdão combatido (evento 9 dos Embargos).

É o Relatório.

VOTO

Pretende a Defesa que prevaleça a tese vencida que declarou a extinção do feito sem julgamento de
mérito, em face do licenciamento do Embargante.

Não há como deferir o pleito defensivo.

Este Tribunal, em sua maioria, já consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar não
figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Assim, a superveniente
exclusão do militar da Força que integra não tem o condão de interferir no andamento da Ação Penal
Militar já deflagrada.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado, dentre muitos outros:

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EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. SOLDADO EXCLUÍDO
DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da
ativa somente é exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, sendo
possível o prosseguimento do feito e posterior condenação, ainda que
ocorra o licenciamento do Réu após o citado marco processual.
Precedentes.
II - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia,
não há que falar em sua posterior descaracterização ou falta de condição
de prosseguibilidade, por ausência de previsão legal.
III- Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria."
(Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000, DJe: 4/12/2018, Relatora p/ o
Acórdão: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha).

No mesmo diapasão:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS POSTERIOR AO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA A
AÇÃO PENAL. ART. 457, § 2º, DO CPPM. NÃO ENQUADRAMENTO NAS
HIPÓTESES DE ISENÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À
PERSECUÇÃO PENAL. ACERTO DA ORDEM DE BAIXA DOS AUTOS À
INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA REGULAR CURSO DA AÇÃO PENAL MILITAR.
EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
Incorre nas sanções cominadas ao delito de deserção aquele militar que se
ausenta da Unidade Militar em que serve, à revelia de autorização formal,
por período que ultrapasse 8 (oito) dias corridos, nos moldes da norma
incriminadora prevista no art. 187 do CPM.
Sobrevindo a exclusão de militar das Forças Armadas em decorrência de
licenciamento, a referida intercorrência não gera óbice à prosseguibilidade
da Ação Penal Militar que apura o cometimento do delito, porquanto as
condições de procedibilidade, diga-se, o status de militar da ativa, foram
examinadas quando do recebimento da exordial.
Após instaurada a persecução penal em juízo, o que pressupõe,
necessariamente, que o réu era militar ao tempo do recebimento da
denúncia, a ação penal somente pode ser estancada com a decisão
transitada em julgado, ou nas hipóteses de extinção da punibilidade
elencadas no art. 123 do Código Penal Militar.
Atendo-se à inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, a isenção do processo
para o desertor circunscreve-se aos casos em que não puder ser reincluído
ao serviço ativo por ser considerado incapaz mediante a indispensável
avaliação de seu estado de saúde (inspeção médica).
Entender pela extinção do processo sem resolução do mérito, sob o
fundamento de carência de condição de prosseguibilidade decorrente do
licenciamento posterior do desertor, é o mesmo que chancelar uma
espécie de imunidade jurisdicional, visto que bastaria ao réu provocar seu
licenciamento para ver-se garantido pela impunidade.
In casu, preza-se pela ampla observância ao princípio nemo auditur
propriam turpitudinem allegans, pelo qual não pode o acusado se valer de
sua própria torpeza para fazer jus ao benefício de ver, por ação própria,
afastada condição de processamento de delito que cometeu.
Embargos Infringentes rejeitados para manter in totum o Acórdão
hostilizado, sem prejuízo aos regulares trâmites da Ação Penal Militar em
curso.
Decisão por maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000526-
20.2021.7.00.0000, Relator para Acordão Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO

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JOSELI PARENTE CAMELO, julg. 7/10/2021).

Com efeito, prevalece na Corte Castrense a interpretação de que, consoante disposto no § 3º do art.
457 do CPPM, a condição de militar é exigida, tão somente, para o regular processamento da peça
acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade, e não de prosseguibilidade.

Significa dizer que, para a deflagração do processo por deserção, prevê o Código de Processo Penal
Militar apenas a reinclusão do militar que foi excluído, não exigindo a lei que o desertor responda ao
processo nessa condição.

Assim, sendo o Acusado militar da ativa à época do recebimento da denúncia, a sua posterior exclusão
das Forças Armadas não terá o condão de interferir no prosseguimento da Ação Penal.

Entendimento em contrário enseja causa extintiva de punibilidade não prevista no art. 123 do CPM,
em ofensa aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade.

Julgo, dessa forma, que o status de militar da ativa não é condição de prosseguibilidade do processo
pelo crime de deserção.

Na hipótese dos autos, após consumar o delito de deserção em 15 de abril de 2020, o Réu apresentou-
se voluntariamente e foi reintegrado ao serviço ativo do Exército em 9 de setembro de 2020 por ter
sido julgado apto para o serviço ativo. Foi licenciado das fileiras da Força Terrestre em 24 de novembro
de 2020 por conclusão do tempo de Serviço Militar Obrigatório.

A Denúncia, por sua vez, foi recebida pelo Juízo de primeiro grau em 16 de setembro de 2020,
portanto, enquanto o Réu ostentava a condição de militar da Força Terrestre. Dessa forma, uma vez
julgado apto em inspeção de saúde e reincluído ao serviço ativo, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar não afasta a possibilidade de prosseguimento do feito.

No Supremo Tribunal Federal, há posições no mesmo sentido, como se verifica no julgamento do
Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 146.355/RJ, publicado no DJe de 1/8/2018, relatado pelo
eminente Ministro Alexandre de Moraes, e assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS
ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial
do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento."

No mesmo sentido, o seguinte julgado, Relator Ministro Luiz Fux, nos autos do Agravo Regimental no
Habeas Corpus nº 178791, publicado no DJe de 18/6/2020, in verbis:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
ALEGADA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE
NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS
COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS
RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

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1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento
do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a
posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas. Precedentes:
HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de
Moraes, DJe de1º/8/2018.
2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à
pena de 6 (seis) meses de detenção, com direito ao sursis, à detração
penal e à recorrer em liberdade, sendo que a denúncia foi recebida em
9/4/2018, momento anterior ao afastamento do paciente do quadro das
forças armadas.
3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame
minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.
4. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de
recurso ou revisão criminal.
5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial
da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada.
Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.
6. Agravo regimental DESPROVIDO."

Na hipótese dos autos, repita-se, restou comprovado que o Embargante ausentou-se sem autorização
por mais de oito dias de sua OM, consumando a deserção, o que ocasionou sua exclusão do serviço
ativo do Exército. Apresentou-se voluntariamente, ocasião em que foi considerado apto para o serviço
militar em junta médica de saúde e reincluído ao serviço ativo.
O licenciamento, por ato do Comandante da Unidade, de militar já Denunciado pela prática do crime de
deserção, não pode constituir causa extintiva do processo sem resolução do mérito, conforme bem
decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 4ª Auditoria da 1ª CJM, posição ratificada
por esta Corte Castrense no recurso de Apelação que deu origem aos presentes Embargos.

No caso em apreço, o processo encontrava-se em curso e o Acusado ostentava a condição de militar
quando do recebimento da Denúncia, preenchendo, portanto, as condições legais de procedibilidade,
previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, condições essas suficientes
para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo.

Ademais, deve ser aceito com muita cautela o fato de que, em um processo penal para apurar o
cometimento de um crime, a decisão sobre se o processo deve ou não continuar, seja atribuída ao
Comandante da Unidade. Isso porque o licenciamento do militar, realizado por uma decisão
administrativa, dentro do Executivo, é que estará definindo a continuidade ou não do processo e da
própria ação penal, o que não parece correto.

Esta Corte Castrense tem posição consolidada de que as instâncias administrativa e penal são distintas
e, por isso, uma ação administrativa não pode inviabilizar o processo penal. Dessa forma, aceitar que o
julgamento ou eventual condenação só estejam aptos se a Administração Militar concordar em manter
o militar no serviço ativo compromete a separação das instâncias e dos Poderes da República.

Dessa forma, reitero a posição majoritária deste Tribunal para firmar o entendimento de que o fato de
o militar ter sido licenciado após o recebimento da Denúncia não possui o condão de inviabilizar o
prosseguimento do feito.

Há de ser analisada a conduta em tese delituosa de um militar que cometeu o crime de deserção,
devendo ser julgado e processado pelo ato que praticou, ainda que não mais ostente a condição de
militar por ter sido licenciado depois de iniciada a ação penal.

Adoto, ainda, como razões de decidir, os fundamentos lançados pela ilustre Subprocuradora-Geral da
Justiça Militar Dra. Maria Ester Henrique Tavares, in verbis:

Documento assinado eletronicamente por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 9667. Em 05/05/2022 16:03:07.
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Codigo Verificador 21e66e02bd

"(...) iniciada a ação penal pela prática do crime de deserção, afigura-se
despiciendo que o agente mantenha a condição de militar da ativa, eis que
este panorama é exigido como condição de procedibilidade somente para a
instauração de processo, mas não para o prosseguimento da ação.

É o que preceituam as normas do artigo 457 e respectivos parágrafos do
Código de Processo Penal Militar, bem como a Súmula nº 12 do STM. Não
existe nenhum
dispositivo do Código de Processo Penal Militar que exija a condição de
militar da ativa durante a tramitação de todo o processo, mesmo em se
tratando de execução do cumprimento de pena imposta, em caso de
condenação.

De outro vértice, a Lei Penal Castrense tampouco prevê, como causa
extintiva de punibilidade, a perda do status de militar da ativa, seja na
Parte Geral (art. 123 e
seus incisos), seja na Parte Especial, nos dispositivos referentes ao delito
de deserção (arts. 187 ao 194).

É bem verdade que a tese defensiva encontra guarida em parte da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que tais decisões não
ostentam efeito
vinculante. Além disso, em decisões mais recentes, o Pretório Excelso tem
se posicionado pelo afastamento da necessidade de que o acusado pelo
delito de deserção continue a ostentar a condição de militar da ativa, para
o
prosseguimento da ação penal que já esteja em tramitação.

Insta ressaltar que o entendimento majoritário se revela adequado, no que
diz respeito aos acusados processados pelo delito de deserção, sob pena
de resultar
prejudicada a aplicação de sanção que seja pertinente ao caso concreto.
Outro entendimento obstaculizaria os efeitos retributivo e preventivo da
prestação jurisdicional, com a imposição de pena, em caso de condenação,
com relação ao cometimento do delito sob análise, que tem como bem
jurídico tutelado o dever de cumprimento do serviço militar, que é
obrigatório no País.

Ademais, há de ser considerado o que dispõe o art. 5º, do Código Penal
Militar, ao adotar a teoria da atividade, quando dispõe que, "considera- se
praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro
seja o do resultado", o que reforça que a imprescindibilidade da condição
de militar da ativa diz respeito ao momento da prática do delito de
deserção, bem assim àquele em que a denúncia é oferecida e ocorre a
instauração do decorrente processo penal, com o recebimento da inicial
acusatória.

Deste modo, tem-se que a condição de militar do agente, nos crimes de
deserção, deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia. A
posterior exclusão do agente do serviço das Forças Armadas é irrelevante
para fins de prosseguimento da ação penal ou de execução da pena."

Com efeito, o licenciamento de militar não é abrangido pelas hipóteses legais previstas no CPPM de
extinção do processo sem julgamento do mérito e, tampouco, cria óbice ao prosseguimento da
presente Ação Penal Militar.

A leitura do § 3º do art. 457 do CPPM
[1], em sua parte final, nos leva a concluir que a reinclusão da praça

Documento assinado eletronicamente por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 9667. Em 05/05/2022 16:03:07.
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especial ou sem estabilidade, ou a reversão da praça estável somente é exigida para o oferecimento
da denúncia.

Não há dúvidas, na hipótese dos autos, quanto à condição de prosseguibilidade da Ação Penal.

Isso posto, rejeito os presentes Embargos Infringentes, mantendo integralmente o Acórdão
embargado por seus judiciosos fundamentos.

[1] Notícia de reinclusão ou reversão. Denúncia. § 3º do art. 457. Reincluída que seja
a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da praça estável, o
comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a
remessa à Auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz auditor
determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por 5 (cinco) dias, ao procurador, que
requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma
formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 02/05/2022 15:54:17.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000060-89.2022.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ALTE ESQ CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
REVISORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
EMBARGANTE: JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei em consonância com a corrente prevalente e, para constar a Ratio decidendi, faço a presente
declaração de voto.

Os Embargos são tempestivos e foram opostos por parte legítima e devidamente interessada, devendo ser
conhecidos.

A divergência aqui arguida diz respeito à existência de condição de prosseguibilidade da Ação Penal no
delito de deserção.

Insurgiu-se o ex-Sd JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO contra o Acórdão não unânime desta Corte, de
2/12/2021, que negou provimento ao Apelo defensivo, mantendo irretocável a Decisão do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 4ª Auditoria da 1ª CJM que, também por maioria (3x2), julgou
improcedente o pedido formulado pelo MPM e pela Defesa de extinção do processo sem julgamento de
mérito, em virtude do licenciamento do acusado no curso da Ação Penal (evento 34 da Apelação nº
7000344-34.2021.7.00.0000).

No voto divergente (evento 31 da Apelação), o Ministro Gen Ex Marco Antônio Farias, acompanhado pelos
Ministros José Coêlho Ferreira (Revisor) e Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, posicionou-se pelo provimento
ao Apelo. Entenderam os eminentes Ministros que não estava presente a condição de prosseguibilidade da
ação penal e, por isso, deveria ser declarada a extinção do feito sem julgamento de mérito, em face do
licenciamento do embargante.

Realizadas tais considerações, passo à análise da quaestio.

Razão não assiste ao embargante.

Como já expus nos julgamentos dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000656-44.2020.7.00.0000 e
nº 7001384-22.2019.7.00.0000, entendo que não há óbices para que o desertor responda ao processo penal
militar, acaso o licenciamento tenha ocorrido após o Recebimento da Denúncia.

Nesse mesmo sentido é o parecer da PGJM, de lavra da ilustre Subprocuradora-Geral Dra. MARIA ESTER
HENRIQUE TAVARES, conforme os trechos expostos a seguir:

[...]
De fato, iniciada a ação penal pela prática do crime de deserção, afigura-se despiciendo
que o agente mantenha a condição de militar da ativa, eis que este
panorama é exigido como condição de procedibilidade somente para a instauração de
processo, mas não para o prosseguimento da ação.
É o que preceituam as normas do artigo 457 e respectivos parágrafos do Código de
Processo Penal Militar, bem como a Súmula nº 12 do STM. Não existe nenhum dispositivo
do Código de Processo Penal Militar que exija a condição de militar da ativa durante a
tramitação de todo o processo, mesmo em se tratando de execução do cumprimento de
pena imposta, em caso de condenação.

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DO STM, Matricula 8191. Em 02/05/2022 15:54:17.
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De outro vértice, a Lei Penal Castrense tampouco prevê, como causa extintiva de
punibilidade, a perda do status de militar da ativa, seja na Parte Geral (art. 123 e seus
incisos), seja na Parte Especial, nos dispositivos referentes ao delito de deserção (arts. 187
ao 194).
É bem verdade que a tese defensiva encontra guarida em parte da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. Ocorre que tais decisões não ostentam efeito vinculante. Além
disso, em decisões mais recentes, o Pretório Excelso tem se posicionado pelo afastamento
da necessidade de que o acusado pelo delito de deserção continue a ostentar a condição
de militar da ativa, para o prosseguimento da ação penal que já esteja em tramitação.
Insta ressaltar que o entendimento majoritário se revela adequado, no que diz respeito aos
acusados processados pelo delito de deserção, sob pena de resultar prejudicada a
aplicação de sanção que seja pertinente ao caso concreto. Outro entendimento
obstaculizaria os efeitos retributivo e preventivo da prestação jurisdicional, com a
imposição de pena, em caso de condenação, com relação ao cometimento do delito sob
análise, que tem como bem jurídico tutelado o dever de cumprimento do serviço militar,
que é obrigatório no País.
Ademais, há de ser considerado o que dispõe o art. 5º, do Código Penal Militar, ao adotar
a teoria da atividade, quando dispõe que , "considera- se praticado o crime no
momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado", o que reforça
que a imprescindibilidade da condição de militar da ativa diz respeito ao momento da
prática do delito de deserção, bem assim àquele em que a denúncia é oferecida e ocorre a
instauração do decorrente processo penal, com o recebimento da inicial acusatória.
[...]

Convém destacar que em 16/9/2020, data do recebimento da Denúncia, todas as condições da ação se
mostravam idôneas, sobretudo a legitimidade passiva ad causam, uma vez que o réu possuía a condição de
militar nesta ocasião (evento 1, documento 3, da APM).

Para tanto, note-se a regular reinclusão do réu às fileiras do Exército em 10/9/2020 (evento 47, doc. 12, da
IPD), providência indispensável para o oferecimento da competente Denúncia.

Cumpre esclarecer ainda o que versa o art. 457, § 2º, do CPPM, in litteris:

§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.

O dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo quando a incapacidade definitiva for
constatada, inexistindo qualquer relação com as infrações anteriormente cometidas. Igual raciocínio aplica-
se àquele que foi regularmente processado, sendo licenciado em razão da conclusão de tempo obrigatório
de serviço militar.

Tal como colocado, o enunciado Sumular de nº 12 desta Corte encontra-se em perfeita consonância com o
entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura da
ação penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a
continuidade do processo. Observe-se:

STM. SÚMULA Nº 12 - (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR DESERÇÃO -
POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A
PERSECUTIO CRIMINIS) A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a
reversão ao serviço ativo.

No mesmo sentido se posiciona o Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão abaixo:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR

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DO STM, Matricula 8191. Em 02/05/2022 15:54:17.
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EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se
ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer,
por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do delito e do oferecimento
da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser
sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras
militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. A exclusão do paciente das
fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [....] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras
do Exército, após a consumação do delito. [....] Não há a alegada falta de justa causa
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento ( grifo
nosso).
(RHC 24.607/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/3/2010, DJe de
12/4/2010)

É este também o entendimento firmado pela atual jurisprudência desta Corte Castrense, conforme os
excertos abaixo:

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DE
OBJETO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM
TEMPO DE PAZ E DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. MÉRITO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O STM, em sua maioria, consolidou o
entendimento no sentido de que o status de militar não figura como condição de
prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Assim, a superveniente exclusão
do militar da Força à qual integra não tem o condão de interferir no andamento
da Ação Penal Militar ou da execução penal já deflagrada. Outrossim, consoante
disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar é exigida tão
somente para o regular processamento da peça acusatória, tratando-se de uma
condição de procedibilidade. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. [...] 8. Apelo
conhecido e não provido. Decisão unânime ( grifo nosso).
(Superior Tribunal Militar. nº 7000611-06.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 09/12/2021, Data de Publicação: 09/02/2022)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENTENDIMENTO MINORITÁRIO ACERCA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
EMBARGADA. RECURSO REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA. A jurisprudência do
Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status de
militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar. Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria ( grifo nosso).
(Superior Tribunal Militar. nº 7000670-91.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS
VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 21/10/2021, Data de Publicação: 22/11/2021)

E, a despeito de não haver jurisprudência uniforme a respeito do tema no e. Supremo Tribunal Federal,
destaco o mais recente julgado deste e. Tribunal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de
deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa,
constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é

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exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração
da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos
do CPPM. 2. Agravo Regimental provido ( grifo nosso).
(HC 192221 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 06-08-
2021 PUBLIC 09-08-2021)

Observe-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial do processo, pressuposto para sua
deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento da
pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em
virtude de ser a deserção um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio
serviço militar, seja obrigatório ou voluntário. Dessa forma, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder
Judiciário, de maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados
ou violados.

Como salientei alhures, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga.
Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde, e
é a única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por
não configurar pressuposto de prosseguibilidade.

Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de a Administração Castrense tomar
conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se, haja vista a possibilidade de ele, entre outras
situações, encontrar-se acometido de grave doença ou mesmo ter falecido.

Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador que não se imiscui com o tipo
penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por quem é detentor da condição de militar, não se
cogita ilegitimatio ad partem por perda desta qualidade, uma vez que a superveniência da condição de civil
do denunciado não afeta o crime consumado.

Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período de serviço militar obrigatório, fosse
ele engajado ou não, o andamento do feito correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole
processual.

Tal como explicado, indubitável ser a reinclusão a única condição de procedibilidade para o oferecimento da
Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal de que a perda do status de militar configure obstáculo
à prosseguibilidade de feito já regularmente processado.

Ex positis, voto pelo conhecimento e pela rejeição dos Embargos opostos pelo ex-Sd Ex JOÃO PEDRO MATOS
CARDOSO, para que seja mantido o Acórdão vergastado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 7 de abril de 2022.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora