Tribunal: STM
Processo: 7000158-74.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-06-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO

MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 290 DO CPM.

CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202 E 291 DO CPM. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.

1. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de

"trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição

necessária e suficiente para caracterizar o crime, não existindo a necessidade de se materializar

dano contra a incolumidade pública para a configuração das condutas censuradas, bastando a

presunção do perigo para a sua reprimenda.

2. O delito previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo abstrato, é legítimo

e constitucional.

3. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes nos tipos penais do

art.202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I (receita ilegal), ambos do CPM,

porque são tipos penais diversos, com condutas totalmente distintas das elencadas no caput do

art. 290 do CPM.

4. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena

privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000158-74.2022.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
16/05/2022 a 19/05/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, conheceu e
por maioria, negou provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da
União, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA conhecia e dava
provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para,
reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex- Soldado do Exército
WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES do crime tipificado no artigo 290 do
CPM, com fundamento no artigo 439, alínea "e", do Código de Processo Penal
Militar.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros CARLOS VUYK DE AQUINO
(Revisor), LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA não participou do
julgamento.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000158-74.2022.7.00.0000

RELATOR: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA .
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE: WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES, ex-Sd Ex.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA. DESNECESSIDADE.
ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202 E 291 DO CPM. ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL.
1. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples
fato de "trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração
militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime, não existindo a
necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública para a
configuração das condutas censuradas, bastando a presunção do perigo para a sua
reprimenda.
2. O delito previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo
abstrato, é legítimo e constitucional.
3. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes nos
tipos penais do art.202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I
(receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas
totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM.
4. No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em
Sessão de Julgamento Virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer, e por
maioria, em negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 19 de maio de 2022.
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria
da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, que condenou o ex-Soldado do Exército

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WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso nas sanções do art. 290 do CPM, a ser cumprida em regime inicial aberto, com o
direito de apelar em liberdade e o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
A Denúncia, recebida em 27 de janeiro de 2021, narra a seguinte conduta delituosa
(Evento 1 da APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203), in verbis:
"(...)
Consta do incluso Auto Prisão em Flagrante, que, no dia 28 de dezembro
de 2020, no interior do aquartelamento do 9º Batalhão de Infantaria
Motorizado, organização militar sediada em Pelotas\RS, o denunciado
Soldado WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES foi flagrado trazendo
consigo 3,54g (três gramas e cinquenta e quatro centigramas) de
substância entorpecente conhecida vulgarmente como "maconha",
conforme demonstrado no Laudo Preliminar de Constatação de Perícia
Criminal Federal, nº 296\2020- NUTEC\DPF PTS\RS (Evento 1, Doe. 3, fl.
6), em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Exsurge dos autos que, no dia dos fatos, o Soldado WELLINGTON CESAR
GONÇALVES NUNES foi revistado pelo 3º Sgt Pedro Couto Campos, antes
da saída dos militares à rua, sendo encontrado em sua posse, no interior
da sua mochila, 1 (um) tubo de MM's, que, ao abri-lo, foi encontrado 1
(um) cigarro artesanal semelhante a um cigarro de maconha,
apresentando cheiro característico do entorpecente. Continuando a
revista na mochila, foram encontrados 1 (um) envelope de seda e 1 (um)
pacote zip lock com substância semelhante a maconha em seu interior.
Imediatamente, o Oficial de dia, o 2º Ten Peixoto, foi comunicado sobre
os fatos ocorridos, e, posteriormente, foi iniciada uma revista no armário
do denunciado, mas nada foi encontrado.
O Sd EV Nicolas Treichel Krause, que se encontrava na função de Cabo
de dia da 3ª Cia Fuz, testemunhou os fatos.
O Soldado WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES confessou em sede
inquisitorial que a substância encontrada se tratava de maconha.
Em assim agindo, transgrediu o denunciado o Soldado WELLINGTON
CESAR GONÇALVES NUNES a norma sediada no art. 290, caput (trazer
consigo), do Código Penal Militar, motivo pelo qual requer a instauração
da competente ação penal, citando-o para interrogatório e demais atos
processuais até final julgamento, sob pena de revelia, com a sua
necessária condenação, bem como a oitiva das testemunhas abaixo
relacionadas.".
O Réu, nascido em 11 de janeiro de 2001, contava com menos de 21 (vinte e um) anos à
época dos fatos.
Constam do Auto de Prisão em Flagrante nº 7000189-54.2020.7.03.0203, entre outros,
os seguintes documentos:
- Auto de Prisão em Flagrante (Evento 1, P-FLAGRANTE1, fls. 4/9);
- Ofício nº 004-APF, EB: 64090.010549/2020-85 - Presidente Flagrante,
de 28 de dezembro de 2020, ao Delegado de Polícia Federal, solicitando
elaboração de Laudo Preliminar e Laudo de Perícia Criminal Federal

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Definitivo do material apreendido, o qual foi encaminhado lacrado sob nº
8990000 (Evento 1, P-FLAGRANTE2, fls. 7/8);
- Auto de Exame de Corpo de Delito (Evento 1, P-FLAGRANTE3, fls.3/5);
- Laudo de Perícia Criminal Federal (Preliminar de Constatação) nº
296/2020 - NUTEC/DPF/PTS/RS (Evento 1, P-FLAGRANTE3, fls.6/7);
- Ata de Audiência de Custódia realizada em 30 de dezembro de 2020, na
qual foi concedida Liberdade Provisória ao Indiciado, com fulcro nos arts.
254 e 255 do CPPM, c/c art. 257, também do CPPM (Evento 21 do APF nº
70001989-54.2020.7.03.0203).
O Acusado foi devidamente citado em 8 de fevereiro de 2021 (Evento 15 da APM nº
7000016-93.2021.7.03.0203).
Em Sessão de 5 de abril de 2021, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo MPM
PEDRO COUTO CAMPOS e NICOLAS TREICHEL KRAUSE, e foi concedido prazo à Defesa
para arrolar testemunhas, nos termos do art. 417, § 2º do CPPM (Evento 45 da APM nº
7000016-93.2021.7.03.0203).
Em 28 de abril de 2021 a Defesa informou não ter testemunhas a arrolar (Evento 56 da
APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203).
Em Ofício nº 71-S 1.6/S1/9º BIMTZ, de 14 de junho de 2021, foi comunicado o
licenciamento do Acusado das fileiras do Exército, a contar de 23 de abril de 2021,
publicado no Boletim Interno nº 71, de 26 de abril de 2021 (Evento 74 da APM nº
7000016-93.2021.7.03.0203).
Em Sessão de 15 de junho de 2021, realizou-se a qualificação e o interrogatório do Réu,
após o que foi determinada vista às Partes para os fins do art. 427 do CPPM (Evento 77
da APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203).
Na fase do art. 427 do CPPM, a Defesa nada requereu e o MPM pugnou pela juntada de
cópia digital colorida do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 003/2021 -
NUTEC/DPF/PTS/RS e das certidões atualizadas de antecedentes criminais do Réu,
diligências cumpridas, respectivamente, em 2 de julho e 23 de agosto de 2021 (Eventos
83 e 97 da APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203).
Em Alegações Escritas, o MPM alegou que restaram comprovadas a materialidade e a
autoria delitivas, requerendo, dessa forma, a procedência da Denúncia com a
consequente condenação do Réu nas sanções do art. 290, caput, do CPM.
Por sua vez, a Defesa requereu, em Alegações Escritas, a improcedência da ação em
razão da ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva, devido a falhas
na cadeia de custódia. Alegou, também, atipicidade em relação ao crime do art. 290 do
CPM, ante a ausência do dolo de introduzir substância entorpecente em local sob a
Administração Militar. Por fim, defendeu a aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
a partir da alteração do CPM pela Lei nº 13.491/2017, bem como questionou a
desproporcionalidade da sanção contida no art. 290 do CPM ao usuário de drogas
(Evento 105 da APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203).
Em Sessão de Julgamento realizada no dia 2 de dezembro de 2021, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária
Militar, por unanimidade, condenou o Réu ex-Soldado do Exército WELLINGTON CESAR
GONÇALVES NUNES à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do art.
290 do CPM, a ser cumprida em regime inicial aberto, com o direito de apelar em
liberdade e o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (Evento 133 da APM nº 7000016-

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93.2021.7.03.0203).
A Sentença foi disponibilizada em 18 de dezembro de 2021 e as Partes foram intimadas
em 20 de dezembro de 2021 (Eventos 138, 140 e 141 da APM nº 7000016-
93.2021.7.03.0203).
Irresignada, a Defensoria Pública da União interpôs Recurso de Apelação,
tempestivamente, em 8 de janeiro de 2022 (Evento 145 da APM nº 7000016-
93.2021.7.03.0203).
A Sentença transitou em julgado para a Acusação em 16 de janeiro de 2022 (Evento 146
da APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203).
Em suas Razões, a DPU requer a reforma da Sentença, com a consequente absolvição do
Apelante, alegando ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva e
falhas na cadeia de custódia. Defende, ainda, a ausência de perigo efetivo de lesão à
saúde pública, bem como afirma a inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo
abstrato. Aponta, por fim, a inexistência do dolo, considerando que o agente não sabia
que portava o entorpecente.
Subsidiariamente, em caso de condenação, requer a DPU que seja aplicada a pena
aquém do mínimo previsto para a espécie, ante a incidência da atenuante de confissão
espontânea. Pugna, ainda, que seja desclassificada a conduta do art. 290 do CPM para a
tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores
da Lei 9.099/95. Requer a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum e, em caso
contrário, a concessão do sursis. Por fim, prequestiona expressamente o art. 1º, III, e art.
5º, caput, e incisos XLVI, "d", XLVII, "e", LIV e LV da Constituição Federal (Evento1, Doc
4).
Em Contrarrazões, o MPM requer a manutenção da Sentença condenatória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos (Evento 1, Doc 6).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr.
ALEXANDRE CONCESI, manifesta-se pelo não provimento do Recurso Defensivo (Evento
6).
É o Relatório.

VOTO

Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo, pois, ser
conhecido.
Cuida-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a Sentença
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar que, por unanimidade, condenou o ex-Soldado do Exército
WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso nas sanções do art. 290 do CPM, a ser cumprida em regime inicial aberto, com o
direito de apelar em liberdade e o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Em suas Razões, a DPU requer a reforma da Sentença, com a consequente absolvição do
Apelante, alegando ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva e
falhas na cadeia de custódia. Defende, ainda, a ausência de perigo efetivo de lesão à
saúde pública, bem como afirma a inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo

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abstrato. Aponta, por fim, a inexistência do dolo, considerando que o agente esqueceu
que portava o entorpecente.
Subsidiariamente, em caso de condenação, requer a DPU que seja aplicada a pena
aquém do mínimo previsto para a espécie, ante a incidência da atenuante de confissão
espontânea. Pugna, ainda, que seja desclassificada a conduta do art. 290 do CPM para a
tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores
da Lei 9.099/95. Requer a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, e, em caso
contrário, a concessão do sursis. Por fim, prequestiona expressamente o art. 1º, III, e art.
5º, caput, e incisos XLVI, "d", XLVII, "e", LIV e LV da Constituição Federal.
Segundo consta na Denúncia, no dia 28 de dezembro de 2020, em revista na saída do
aquartelamento do 9º Batalhão de Infantaria Motorizado, Organização Militar sediada em
Pelotas/RS, o ex-Soldado WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES foi flagrado trazendo
consigo 3,54g (três gramas e cinquenta e quatro centigramas) de substância
entorpecente conhecida vulgarmente como "maconha".
No tocante à autoria, não há dúvidas. Trata-se de Réu que admitiu em Juízo serem
verdadeiros os fatos narrados na Denúncia. Relatou que a droga lhe pertencia e que fazia
uso da substância fora do quartel. Esclareceu que compareceu à OM com a mochila
errada, esquecendo-se de que a droga se encontrava naquela peça.
Os depoimentos das testemunhas, 3º Sgt PEDRO COUTO CAMPOS e Soldado EV NICOLAS
TREICHEL KRAUSE reforçaram que os fatos narrados na Denúncia correspondem à
realidade.
Ambas as testemunhas informaram que, em revista antes do fim do expediente no dia do
fato, foi encontrado na mochila do Acusado um tubo de MM's contendo um cigarro
artesanal, além de papel de seda e um envelope plástico com substância vegetal.
Questionado, o Réu confirmou tratar-se de maconha, que não tinha usado, mas que tinha
esquecido dentro da mochila.
No tocante à materialidade, tampouco restam quaisquer dúvidas.
Verifica-se que o material, uma vez identificado, foi imediatamente apreendido e
fotografado, sendo acondicionado em recipiente lacrado sob número 8990000 e enviado
à Delegacia de Polícia Federal em Pelotas/RS, para elaboração de Laudo Preliminar e
Laudo de Perícia Criminal Definitivo, por meio do Ofício nº 004-APF, de 28 de dezembro
de 2020 (Evento 1, P-FLAGRANTE2, fls. 7/8 do APF nº 7000189-54.2020.7.03.0203).
O Laudo Preliminar nº 296/2020 - NUTEC/DPF/PTS/RS, de 29 de dezembro de 2020, e o
Laudo nº 003/2021 - NUTEC/DPF/PTS/RS, de 20 de janeiro de 2021, atestam a análise de
1 (um) cigarro artesanal parcialmente queimado e 1 (uma) pequena porção de material
vegetal, totalizando 3,54g (três gramas e cinquenta e quatro centigramas) no Laudo
Preliminar e 3,36g (três gramas e trinta e seis centigramas) no Laudo Definitivo.
Ambos os laudos indicam a presença de substância tetrahidrocanabinol no cigarro e
material vegetal apreendidos, sendo possível concluir que se trata da planta Cannabis
Sativa Linneu (MACONHA), planta proscrita, que pode originar substâncias entorpecentes
e/ou psicotrópicas (Evento 1, P-FLAGRANTE3, fls.6/7 do APF nº 7000189-
54.2020.7.03.0203 e Evento 83 da APM nº 7000016-93.2021.7.03.0203).
No que toca à indicação diversa acerca da quantidade de substância verificada em cada
uma das perícias, tem-se que tal fato se deu pelo consumo para a realização dos
exames, o que se torna indelével ao se constatar que, no primeiro laudo, o peso é maior
que em relação ao segundo.

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Importante destacar que não existe qualquer mácula que possa comprometer a
fidedignidade dos laudos constantes nos autos que confirmam a materialidade delitiva,
tampouco podem ser apontadas falhas na cadeia de custódia.
Sobre o tema, cabe esclarecer que a Sentença Condenatória prolatada já se debruçou
sobre a tese defensiva, reconhecendo a higidez da cadeia de custódia no caso em
espécie, in litteris:
"(...)
De fato, a cadeia de custódia se desdobrou dentro da lógica razoável
dos fatos (história cronológica do vestígio coletado), e se deu da
seguinte forma:
(I) Auto de Prisão em Flagrante, datado de 28 de dezembro de 2020
(Evento 1, Doc. 01, fls. 04/09 do APF 7000189-54.2020.7.03.0203);
(II) Remessa da substância apreendida à Delegacia de Polícia
Federal de Pelotas/RS, realizada em 28 de dezembro de 2020, com o
intuito da elaboração do Laudo Pericial Preliminar da substância apreendida.
(Evento 1, Doc. 2, fl. 07/08 do APF 7000189-54.2020.7.03.0203 );
(III) Laudo de Constatação de Natureza de Substância Preliminar,
elaborado em 29 de dezembro de 2020, pela Delegacia de Polícia Federal de
Pelotas/RS (Evento 1, Doc. 3, fl. 06/07, do APF 7000189-54.2020.7.03.0203 );
(IV) Elaboração do Laudo de Perícia Criminal Federal nº
03/2021/NUTEC/DPF/PTS/RS, datado de 20 de janeiro de 2021 (Eventos
47 e 83).
No ponto, ressalta-se que, conforme se infere no fluxo acima
descrito, logo que a substância foi apreendida com o acusado, a
Autoridade Militar já encaminhou à Delegacia de Polícia Federal de
Pelotas/RS para fins de avaliação pericial preliminar, constando nos
autos fotos da substância apreendida que conferem com a descrição
do material periciado.
Embora a Defesa sustente que não há menção à numeração do lacre
da embalagem em que a substância apreendida fora acondicionada
antes de ser encaminhada para perícia, é certo que essa omissão, por si
só, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, consoante já
decidido pela Corte da Cidadania, litteris:
"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, CP).
NULIDADES. ALEGAÇÃO DE AUTORIA RECONHECIDA COM BASE EM
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILEGAL. NULIDADE AFASTADA.
INDICAÇÃO DE OUTROS INDÍCIOS DE AUTORIA E PRECLUSÃO DA
MATÉRIA. ILEGALIDADE DO LAUDO PERICIAL. EXAME REALIZADO EM
CORPO QUE NÃO SERIA DA VÍTIMA. QUEBRA DA CADEIA DE
CUSTÓDIA. DIVERGÊNCIAS NA COR DA PELE E TEMPO DE MORTE.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. ORDEM
DENEGADA. (...). 2. Com relação à ilegalidade referente à
cadeia de custódia do material genético enviado para exame
de DNA, tem-se que, apesar de o ofício ter sido elaborado de
maneira concisa, sem indicação de número do pacote, não
restou comprovada a quebra da cadeia de custódia, uma vez
que a simples concisão do ofício e a ausência de indicação do

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número do pacote não são suficientes para reconhecer a
ilegalidade. 3. No tocante à divergência entre o tempo de
desaparecimento da vítima e o lapso temporal da morte indicado no
laudo, justificou na valoração a Corte local que o próprio laudo
pericial atestou a dificuldade em precisar o momento da morte, e a
indicação de erro não pode ser tida como certa. 4. No concernente à
divergência na cor da pele da vítima, novamente, tem-se que o
exame pericial destaca a possibilidade do resultado ser divergente
do real, em razão da miscigenação, na valoração justificada que fez
da prova. 5. Ademais, inviável alteração das conclusões das
instâncias de origem relacionadas ao laudo pericial, por
demandarem a análise fático-probatória, o que é vedado na via do
habeas corpus. 6. Habeas corpus denegado. (HC 574.103/MG, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe
14/08/2020)(grifos nosso)".
Assim, não há qualquer mácula na cadeia de custódia, pois os documentos constantes
nos autos demonstram, indene de dúvidas, todo o caminho percorrido desde o momento
da apreensão da substância até a perícia definitiva, sendo certo que o mesmo material
arrecadado em poder do agente foi levado a exame pelos peritos.
Dessa forma, restando comprovadas a autoria e materialidade delitivas, passo à análise
das demais questões suscitadas pela Defensoria Pública da União.
Em relação à afirmação de que o fato não constitui infração penal ante a ausência de
perigo efetivo de lesão quanto ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, vale
ressaltar que o simples fato de o militar, livre e conscientemente, trazer consigo
substância entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se de
maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo
penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.
Tem-se por certo que o porte ou a guarda, dentro da organização militar, de substância
ilícita, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas; dessa forma, o desvalor da conduta atinge
gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar e não apenas a saúde pública.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA
QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE.
ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por
militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do
tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da
substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia
parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que
se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe
distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao

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tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente
das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância
penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso
de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por
discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela
relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o
vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-
profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio
usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no
próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições
voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática.
Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição
Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa
República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes
e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder
Executivo Federal". (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o
Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010.
Publicado no DJe de 10/2/2011.) (Grifos nossos.)
No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES,
Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da
Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus nº
119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em
25/3/2014).
Este Tribunal, igualmente, rechaça a tese de ausência de perigo efetivo de lesão à saúde
pública nos chamados crimes de perigo abstrato, como se depreende do seguinte
julgado, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE
EM ÁREA CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO
ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR (OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE
PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONFIRMAÇÃO.
NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de
substância entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento
subjetivo do tipo. 2. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM,
consubstancia proteção voltada à preservação da saúde pública. A conduta
expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o
risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da
materialização do dano para a consumação. 3. Se a saúde pública dos
civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime
previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido
contra os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas,
entre os quais a segurança pública, que perfaz direito fundamental
da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de substância
entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação
delitiva, restando afastada por completo a incidência do Princípio da
Insignificância. 5. Sentença condenatória mantida. Recurso Defensivo não
provido. Decisão unânime".(STM. APELAÇÃO nº 7000528-

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24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020.) (Grifo
nosso.)
Não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública se o
militar é surpreendido ao portar drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do
art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de "trazer
consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração militar constitui
condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que
gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que
para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a
consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou
psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em
desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos. (Grifo nosso.)
As condutas censuradas pelo referido art. 290 do CPM consistem em delito que requer
proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato. Assim, basta a
presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade de se materializar
dano contra a incolumidade pública - a saúde pública.
Portanto, mesmo tratando-se de crime de perigo abstrato, para o qual não há indicação
de resultado naturalístico, os comportamentos descritos no art. 290 do CPM são
penalmente relevantes, pois, reafirmo, seu efeito é altamente pernicioso à
empregabilidade da tropa, ao seu moral e, principalmente à saúde e à segurança de
todos os integrantes da caserna em razão do risco advindo do uso de entorpecentes.
Nesse contexto, inarredável a conclusão de que o delito previsto no art. 290 do CPM
apresenta alta reprovabilidade, consistindo em conduta perigosa e atentatória aos
interesses de toda a sociedade. Certo é que o referido tipo penal, mesmo sendo
classificado como de perigo abstrato, é legítimo e constitucional, haja vista que todos os
verbos que definem a tipificação legal são potencialmente atentatórios ao bem jurídico
tutelado, que não é inócuo, pois trata-se da saúde pública.
A própria Constituição Federal acolhe crimes de perigo abstrato, como, por exemplo, o
tráfico de drogas, equiparando-o, inclusive, a crime hediondo. Assim, não há qualquer
ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida.
Não fica redundante acrescentar que as Forças Armadas se destinam à defesa da Pátria,
à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. Admitir trazer consigo
maconha no interior do aquartelamento ou até mesmo o uso de substâncias ilícitas para
militares que portam fuzis, seria reconhecer a incapacidade de reação aos fins a que se
destinam as instituições militares.
Por esses motivos, afasta-se a tese de atipicidade material do fato, em face da ausência
de perigo efetivo de lesão.
A Defensoria Pública da União argumenta, ainda, quanto à desproporcionalidade da
sanção cominada, tendo em vista que o art. 290 do CPM não faz distinção entre o usuário
e o traficante, e, assim, defende a desclassificação do delito, tomando como patamar os
limites mínimo e máximo dispostos nos artigos 202 e 291, § único, inc. I, do CPM.
Tal alegação não deve prosperar, pelo simples motivo de que a conduta praticada pelo
Apelante se aperfeiçoou ao tipo penal do art. 290 do CPM, pelo qual restou condenado

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em Primeira Instância, haja vista que estava trazendo consigo substância ilícita
(maconha) em lugar sujeito à Administração Militar.
O art. 202 do CPM traz a figura da embriaguez em serviço, que não se relaciona com a
conduta praticada pelo ex-Sd WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES. Sequer há
indícios de que tenha consumido álcool no período em que esteve na Unidade Militar a
que servia.
Sequer se vislumbra como possível a aplicação do art. 291, Parágrafo único, inciso I, do
CPM (casos assimilados), que faz referência à receita ilegal, pois a substância
entorpecente que o militar portava era ilícita e de uso proscrito. Os casos e as situações
elencadas no inciso I daquele dispositivo dizem respeito a drogas lícitas em que o militar
tem sob sua guarda ou cuidado, absolutamente diferente da conduta descrita no art. 290
do CPM, a qual, de fato, foi praticada pelo Apelante.
Exclui-se a aplicação do Princípio da Proporcionalidade do âmbito penal castrense, ainda,
por ser o uso de drogas totalmente incompatível com os valores éticos das Forças
Armadas, pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de
pessoas e em razão do efeito danoso das substâncias entorpecentes ou de efeitos
similares na hierarquia e na disciplina militares.
Constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva,
quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos
tutelados pelo Código Penal Militar.
Não procede tampouco a tese defensiva de atipicidade da conduta, ante a ausência do
dolo de introduzir substância entorpecente em local sob administração militar.
Esta Corte já conta com reiterada jurisprudência determinando que a mera alegação de
esquecimento acerca da posse da substância ilícita não é suficiente para afastar o
elemento subjetivo do tipo, de modo que o agente que guarda a substância entorpecente
em item de uso pessoal assume o risco da prática do crime, o que evidencia, ao menos,
o dolo eventual, conforme julgado a seguir, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE
EM ÁREA CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO
ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR (OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE
PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONFIRMAÇÃO.
NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no
transporte de substância entorpecente para o interior de OM não
afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura prevista no art. 290,
caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde
pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM,
sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo
presumido, sem a exigência da materialização do dano para a consumação.
3 . Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da
prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato
exercido contra os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas,
entre os quais a segurança pública, que perfaz direito fundamental da
sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de substância
entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação

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delitiva, restando afastada por completo a incidência do Princípio da
Insignificância. 5. Sentença condenatória mantida. Recurso Defensivo não
provido. Decisão unânime." (STM - Apelação nº 7000528-
24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Data de Julgamento: 05/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020.) (Grifo
nosso.)
Por tudo que já foi dito, não há como se falar na atipicidade penal alegada pela
Defensoria Pública da União.
Quanto ao pedido da Defensoria Pública da União para que subsidiariamente, em caso de
condenação, seja aplicada uma pena aquém da mínima cominada ao tipo penal,
considerando a atenuante da confissão espontânea, cumpre ressaltar que a possibilidade
de atenuação da pena pela confissão exige que a autoria do delito seja ignorada ou
imputada a outrem.
Contudo, se isso não bastasse, de uma simples leitura do Código Penal Militar verifica-se
que há disposição legal expressa determinando que, na primeira fase de cálculo da pena
ou, em sendo aplicadas agravantes ou atenuantes, essa quantidade deve ser fixada
dentro dos limites legais.
Não procede, portanto, o pedido para a redução da pena para aquém do seu mínimo
legal conforme estabelece o art. 73 do CPM. Tal entendimento da Justiça Militar é
corroborado pelo Enunciado n° 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
No que tange ao pedido de desclassificação da conduta do art. 290 do CPM para a
tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, inicialmente, cabe observar que o art. 290 do
CPM está válido, vigente, e foi devidamente recepcionado pela Lei Maior, não havendo
decisão, seja por instância inferior, seja pelo Supremo Tribunal Federal, que impossibilite
sua aplicação. Pelo contrário, é remansosa a jurisprudência do STF que já o considerou
aplicável aos crimes militares, em detrimento da nova Lei de Entorpecente - Lei n°
11.343/06.
A aplicação do dispositivo da Lei Penal Militar aos crimes de entorpecentes no âmbito da
Justiça Militar se dá pela especialidade da Legislação Castrense, não havendo que se
falar em ofensa à Isonomia.
Esse é o posicionamento dominante do STF:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL.
PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado
contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos
infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime
previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal
acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos
crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n°
11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência
da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados
bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum.
4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe
à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de
substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições
militares. 5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão
contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer

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uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é
norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n°
11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às
hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva
reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus
concedido de ofício; prejudicado o pedido. (HC n.º 91356/SP, Segunda
Turma, Relatora Min. ELLEN GRACIE, julgado em 24/6/2008.) (Grifos
nossos.)
Esse entendimento é corroborado, ainda, pelo HC nº 104.923/RJ, cujo relator para o
Acórdão foi o Ministro AYRES BRITTO (julgado em 26/10/2010), e pelo HC nº 92.462/RS,
de relatoria da Ministra CARMEN LÚCIA (julgado em 23/10/2007).
É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência
do art. 28 da referida lei, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do CPM. Por esse
princípio, somente se aplicaria a legislação comum, ou mesmo os tratados e as
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, se inexistisse lei específica em
sentido contrário. Essa premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o
CPM, em seu art. 290, tratou de incriminar o porte de substância entorpecente em área
sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares das Forças
Armadas.
No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios norteadores da
caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios que estão em jogo
no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito Penal Militar,
fundado no Princípio Constitucional da Soberania (art. 1º, inciso I, da Constituição
Federal). Assim, a própria ordem constitucional admite o maior rigor da legislação penal
militar em detrimento da lei ordinária.
Assim, não há como afastar o Princípio da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento unânime nesta Corte castrense, conforme se observa da Súmula
nº 14, que prevê: "Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343,
de 23 de agosto de 2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".
Quanto ao pedido Defensivo de aplicação da Lei nº 9.099/1995, entendo que a sua
incidência deve ser afastada quando o Acusado praticar o crime na condição de militar,
tendo em vista a especialidade da natureza dos bens jurídicos tutelados no âmbito
castrense, em especial a hierarquia e a disciplina, que são incompatíveis com os
institutos despenalizadores dessa Lei.
Como se sabe, a transação penal e o sursis processual são institutos despenalizadores
inseridos no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 9.099/95, que criou os
Juizados Especiais Criminais no âmbito dos Estados, em cumprimento à determinação
constante no art. 98 da Constituição da República.
No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à adoção dos
dispositivos da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares. A posição do Superior Tribunal
Militar ganhou força a partir da publicação da Lei nº 9.389/99, que acrescentou o art. 90-
A à Lei nº 9.099/95, determinado a vedação da incidência desta Lei aos crimes militares,
nos seguintes termos:
Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça
Militar.
É certo que essa redação legal está em consonância com as peculiaridades da vida na
caserna, pois não é possível vislumbrar uma transação penal ou outra proposta tendente

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a mitigar os princípios norteadores das atividades militares - hierarquia e disciplina. No
entanto, é necessário discutir a razoabilidade do afastamento da incidência daqueles
benefícios legais aos civis, uma vez que estes não se subordinam às exigências que a
condição de militar impõe. Sua situação jurídica é diferente.
Por essas razões, entendo que a restrição imposta pela Lei nº 9.839/99, que alterou a Lei
nº 9.099/95, impedindo a incidência dos benefícios despenalizadores no âmbito da
Justiça Castrense, deve alcançar tão somente os militares acusados da prática de crime
militar, uma vez que não existe razão para excepcionar o civil que comete crime militar.
Logo, como o Apelante ainda era militar da ativa quando praticou o crime de posse e uso
de entorpecente, no caso sub examine, não há que falar em aplicação da Lei nº
9.099/1995.
Assim, constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva,
quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos
tutelados pelo Código Penal Militar.
Portanto, a manutenção da condenação é medida impositiva.
No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direito, na forma do art. 44, §§, do Código Penal, adianto ser incabível a aplicação desses
institutos na Justiça Militar da União.
Essa é a remansosa jurisprudência desta Corte, conforme se observa do seguinte
julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. LESÃO CORPORAL CULPOSA. DANO CULPOSO
EM APARELHAMENTO DE GUERRA OU UTILIDADE MILITAR. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS
AUTOS. (...) SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO APLICAÇÃO NA JUSTIÇA CASTRENSE.
PROVIMENTO PARCIAL. (...) No âmbito do Direito Penal militar, não se aplica
o art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos (Precedente da Corte). Apelo defensivo provido, em
parte, para minorar a reprimenda. Decisão unânime." (STM. APELAÇÃO nº
17-05.2014.7.05.0005. Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. Julgamento: 2/2/2016, Publicação: 22/2/2016. DJe).
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, como se verifica do
julgado relacionado a seguir, in verbis:
"PENA - PROCESSO PENAL MILITAR - SUBSTITUIÇÃO - ARTIGO 44 DO CÓDIGO
PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o disposto no
artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da
liberdade pela de direitos - precedentes: recurso extraordinário nº 273.900,
relator o ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o
ministro Joaquim Barbosa, e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra
Cármen Lúcia." (Habeas Corpus nº 127.199/BA. Relator: Ministro Dr. MARCO
AURÉLIO MELO. Julgado: 25/4/2017. Publicado DJe de 10/5/2017).
Cumpre observar novamente que as penas restritivas de direitos não são aplicáveis no
processo penal militar. Tal instituto representa sanção penal imposta em substituição à
pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou na diminuição de um ou mais
direitos do condenado. Trata-se de espécie de pena alternativa. Segundo o art. 43 do
Código Penal comum, são penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária, a perda

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de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a
interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.
Apesar de reconhecer o caráter sócio/educativo presente nessas penas alternativas,
muitas vezes até mais eficientes que a aplicação da pena de restrição da liberdade ou
mesmo a concessão do sursis, este Tribunal, conforme demonstrado, tem
reiteradamente manifestado pela não aceitação desses institutos.
Nesse sentido, descabe a aplicação das penas restritivas de direito, conforme sustenta a
Defensoria Pública da União. Em relação ao instituto da suspensão condicional da
execução da pena - sursis -, destaco que a Sentença proferida em Primeira Instância já
determinou a sua aplicação, vide:
"(...)
Ainda, DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por
unanimidade de votos, conceder ao sentenciado a suspensão
condicional da execução da pena, pelo prazo de 02 (dois) anos, com
base no artigo 84 do Código Penal Militar combinado com o artigo 606 do
Código de Processo Penal Militar, mediante observância das condições
previstas no artigo 626 do CPPM, excetuando-se a alínea "a", além do
comparecimento trimestral na sede deste Juízo de Execução, ou em outro
Juízo que lhe venha a ser designado, se for o caso.
(...)".
Finalmente, com relação ao pedido do diligente representante da DPU pelo
prequestionamento expresso do art. 1º, inciso III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, alínea
"d", XLVII, alínea "e", LIV e LV, tudo da Constituição Federal, cumpre observar, quanto à
alegada suposta afronta aos preceitos constitucionais citados anteriormente, que a
Defesa sequer apontou em quais situações eles teriam sido ofendidos.
Vale dizer que a ação penal militar teve seu trâmite em total conformidade com o Código
Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar, sendo certo que o Apelante foi
defendido pela ilustre Defensoria Pública da União, que exerceu seu munus amplamente
e em todas as fases processuais, não havendo mácula que pudesse ensejar o
reconhecimento de afronta à Constituição Federal de 1988.
Assim, demonstradas a autoria e a materialidade delitivas e diante de ausência de
causas excludentes de culpabilidade ou de ilicitude, deve ser mantida a Sentença
hostilizada.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública
da União para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000158-74.2022.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE: WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de WELLINGTON CESAR
GONÇALVES NUNES, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 3ª CJM, que condenou o ex-Soldado do Exército à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso
nas sanções do art. 290 do CPM, a ser cumprida em regime inicial aberto, com o direito de apelar em liberdade
e o sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
2. Em suas razões, a douta Defensoria Pública da União requer a reforma da Sentença, com a consequente
absolvição do Apelante, alegando ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva e falhas na
cadeia de custódia. Defende, ainda, a ausência de perigo efetivo de lesão à saúde pública, bem como afirma a
inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato. Aponta, por fim, a inexistência do dolo,
considerando que o agente não sabia que portava o entorpecente.
3. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer a DPU que seja aplicada a pena aquém do mínimo
previsto para a espécie, ante a incidência da atenuante de confissão espontânea. Pugna, ainda, que seja
desclassificada a conduta do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação
dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Requer a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum​ e, em caso contrário, a concessão
do sursis. Por fim, prequestiona expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, "d", XLVII, "e", LIV e
LV da Constituição Federal.
4. Durante a assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto, refutando as teses da Defesa e
negando provimento ao Apelo defensivo, para manter íntegra a Sentença recorrida, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
5. Porém, apesar de concordar com o afastamento das teses da Defesa, referentes a não recepção dos delitos
de perigo abstrato, a inexistência do dolo e a ínfima quantidade de droga apreendida, bem como a da
incidência da confissão espontânea e a da aplicação das medidas restritivas de direito do artigo 28, caput, da
Lei nº 11.343, de 2006, abri divergência em relação ao voto do Relator, diante das falhas na cadeia de
custódia.
6. Conforme relatado, a douta Defensoria Pública da União, em razões de apelação, afirma inexistirem
"informações sobre o percurso realizado pelo material apreendido e sobre seu acondicionamento desde a
apreensão até o envio para a Delegacia da Policia Federal de Pelotas/RS". Aduz ainda haver divergência entre
os objetos descritos no laudo pericial preliminar e no definitivo. Salienta a ausência de informações sobre a
individualização da substância apreendida, com a respectiva numeração e lacre no momento da apreensão.
7. Ocorre que a dúvida, vale dizer, é potencializada pela falta de Termo de Apreensão do material ilícito, sendo
certo que tenho entendimento firmado no sentido de que a lavratura do auto ou termo de apreensão do
referido material, com a descrição pormenorizada da droga apreendida, é formalidade essencial para a
persecutio criminis.

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8. Nesse contexto, a ausência do Termo de Apreensão nos processos relativos ao crime de tráfico, posse ou
uso de entorpecente ou substância similar, capitulado no art. 290 do Código Penal Militar, é vício de omissão
insanável do qual decorre insegurança jurídica quanto à materialidade delitiva, em face da incerteza da origem
do material levado à competente análise e compostura do laudo pericial definitivo.
9. Entendo que ao se fazer tabula rasa ao procedimento adequado e ao formalismo a que se devem aderir os
atos do processo, eleva-se o risco em proceder à convolação de erro, fato por demais temerário não condizente
com a realidade (verdade real). Vale dizer, essa postura pode significar violação do princípio constitucional
básico do processo, consistente na garantia do devido processo legal.
10. Isso porque a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários para a formação da
convicção do julgador de maneira segura, refletindo a necessária segurança jurídica aos jurisdicionados. Aliás,
a valoração dessa medida para a instrução criminal encontra-se prevista na Lei Adjetiva castrense, in verbis:
CÓDIGO PROCESSO PENAL MILITAR
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na
ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a situação das coisas,
enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observado o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
(...).
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e apreensão,
assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e hora em que se realizou, com
citação das pessoas que a sofreram e das que nelas tomaram parte ou as tenham assistido,
com as respectivas identidades, bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua
execução.
(...).
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou termo,
para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta confirme ou infirme
os atos praticados.
11. Essa omissão remete à irremediável lacuna na cadeia de provas carreadas, em razão de não se atender ao
referido preceito na fase do procedimento administrativo (APF), não havendo como suprir essa deficiência na
fase judicial.
12. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por ser crime que deixa vestígio,
deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo 328 do Código de Processo Penal Militar, cujo resultado
se apresenta com sua credibilidade duvidosa, em consistência da suposta substância entorpecente não ser
identificada em Auto de Apreensão. A observância dessa forma é justamente para permitir e assegurar que a
substância levada ao crivo da perícia definitiva não se perca, bem assim que não escape da correlação com o
fato originário, ou seja, para que se tenha certeza, de forma absoluta, que o material é realmente aquele
apreendido por ocasião da prisão em flagrante.
13. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a própria substância entorpecente,
isto porque se trata de delito que deixa vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga, resta juridicamente
impossível a comprovação de sua existência. E, neste aspecto, além do art. 248 do CPPM, ainda se referencia o
art. 12, "b", c/c o art. 189, ambos do mencionado Diploma, que determinam a imprescindibilidade da
apreensão do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo.

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14. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do CPPM, in CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:
"A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato delituoso é
medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de apreensão."
15. Assim, embora a perícia técnica tenha acusado que os materiais levados a exame eram de uso e posse
proscrita no país, não se pode determinar ou correlacionar à respectiva origem, para fins de julgamento de
crime.
16. A esse propósito, a eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, para destacar
algumas formalidades nos autos, a exemplo da lavratura do Auto de Apreensão, tem invocado disposições
pontuais do Código de Processo Penal comum, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados
para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas
de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a
produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se
relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção
da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias,
filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de
forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para
posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a
manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado
com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de
rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de
quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o

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resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material
a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com
vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente
e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que
dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a
realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como
descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por
detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de
locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como
fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do
material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de
forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir
contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de
informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de
vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as
informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada
à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão
central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a
classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar
condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas,
consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e
deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a
data e horário da ação.
17. Dessa forma, entendo não haver possibilidade jurídica de se admitir a condenação do Apelante pelo crime
capitulado no art. 290, caput, do CPM, ante a insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, em

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razão da ausência do termo de apreensão da substância entorpecente, razão pela qual deve ser aplicado, no
caso vertente, o princípio do in dubio pro reo.
Por essas razões, votei divergindo da douta maioria dando provimento ao Apelo defensivo, para reformar a
Sentença hostilizada e absolver o ex-Soldado do Exército WELLINGTON CESAR GONÇALVES NUNES do crime
tipificado no artigo 290 do CPM, com fundamento no artigo 439, alínea "e", do Código de Processo Penal Militar.
Brasília, 19 de maio de 2022.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar