Tribunal: STM
Processo: 7000457-85.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 188, I, DO CPM. PRELIMINARES DEFENSIVAS.

INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR RÉUS CIVIS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.

LICENCIAMENTO. FALTA DE CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE" DA AÇÃO PENAL MILITAR

(APM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO

DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE ORDEM

PARTICULAR. CONDIÇÕES DE TRANSPORTE. PANDEMIA. ATIPICIDADE DE CONDUTA. AUSÊNCIA

DE LESÃO AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA

DO SERVIÇO MILITAR. NÃO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECISÃO

UNÂNIME.

1. Compete à Justiça Militar da União o julgamento de réu civil que comete crime militar,

conforme a previsão do art. 124 da Constituição Federal/88, c/c o art. 9º, III, do CPM. O Enunciado

nº 36 da Súmula Vinculante do STF não se aplica aos crimes de deserção. Preliminar rejeitada por

unanimidade.

2. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, não interfere

no prosseguimento da APM. Preliminar rejeitada por maioria.

3. O militar que não se apresenta na Organização Militar para a qual foi designado dentro de oito

dias, tão logo findo o prazo de trânsito, comete o delito previsto no art. 188, I, do CPM. A lei pune

o agente para que, em uma prevenção geral, não haja a proliferação do delito, o qual pode

comprometer o desempenho das missões atribuídas às Forças Armadas.

4. As justificativas de ordem pessoal não satisfazem, por si só, os requisitos legais do estado de

necessidade exculpante. A causa de exculpação legal carece de eficácia para elidir a culpabilidade

em situações destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses pessoais) não

justifica o sacrifício do dever constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao invés da prática do delito

de deserção, conduta ética do militar, o qual deve resolver as suas questões pessoais sempre em

coordenação com a Administração Militar.

5. O Princípio da Insignificância não encontra espectro de incidência em relação ao delito de

deserção, em face da ausência de todos os seus requisitos, os quais foram fixados no âmbito da

jurisprudência e da doutrina. A prática desse crime tem o potencial de reverberar negativamente

no seio da tropa. A periculosidade social da ação compromete a segurança orgânica de OM.

Assim, a sanção torna-se imperativa, atendendo aos critérios preventivo e repressivo da pena.

6. O crime de deserção jamais poderá ser considerado insignificante, pois ofende o Dever Militar,

bem jurídico da mais alta relevância para o funcionamento pleno das Forças Armadas, as quais,

sendo regulares e permanentes, cumprem o insofismável interesse público de defesa da

sociedade brasileira.

7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000457-85.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
04/04/2022 a 07/04/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de incompetência da Justiça
Militar da União, para julgar réu civil em tempo de paz, por falta de amparo
legal; por maioria, rejeitou a segunda preliminar defensiva, de ausência de
condição de prosseguibilidade, contra os votos dos Ministros MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, que acolhiam a preliminar da DPU para, reformando a Decisão proferida
pelo CPJEx da Auditoria da 12ª CJM, extinguir a APM n° 7000133-
60.2020.7.12.0012, relativa ao ex-Sd CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA, sem
exame de mérito, pela ausência da condição de prosseguibilidade. Em seguida,
no mérito, por unanimidade, negou provimento ao Recurso da DPU, por falta de
amparo legal, mantendo a Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do voto do Relator Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO fará declaração de voto quanto à segunda
preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000457-85.2021.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE: CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 188, I, DO CPM. PRELIMINARES
DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR RÉUS CIVIS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. LICENCIAMENTO. FALTA DE CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE" DA AÇÃO
PENAL MILITAR (APM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.
ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. CONDIÇÕES DE TRANSPORTE. PANDEMIA.
ATIPICIDADE DE CONDUTA. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. NÃO PROVIMENTO.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Compete à Justiça Militar da União o julgamento de réu civil que comete crime militar,
conforme a previsão do art. 124 da Constituição Federal/88, c/c o art. 9º, III, do CPM. O
Enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do STF não se aplica aos crimes de deserção.
Preliminar rejeitada por unanimidade.
2. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, não
interfere no prosseguimento da APM. Preliminar rejeitada por maioria.
3. O militar que não se apresenta na Organização Militar para a qual foi designado
dentro de oito dias, tão logo findo o prazo de trânsito, comete o delito previsto no art. 188,
I, do CPM. A lei pune o agente para que, em uma prevenção geral, não haja a proliferação
do delito, o qual pode comprometer o desempenho das missões atribuídas às Forças
Armadas.
4. As justificativas de ordem pessoal não satisfazem, por si só, os requisitos legais do
estado de necessidade exculpante. A causa de exculpação legal carece de eficácia para
elidir a culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o direito protegido
(interesses pessoais) não justifica o sacrifício do dever constitucional (Serviço Militar).
Exige-se, ao invés da prática do delito de deserção, conduta ética do militar, o qual deve
resolver as suas questões pessoais sempre em coordenação com a Administração Militar.
5. O Princípio da Insignificância não encontra espectro de incidência em relação ao
delito de deserção, em face da ausência de todos os seus requisitos, os quais foram
fixados no âmbito da jurisprudência e da doutrina. A prática desse crime tem o potencial
de reverberar negativamente no seio da tropa. A periculosidade social da ação
compromete a segurança orgânica de OM. Assim, a sanção torna-se imperativa, atendendo
aos critérios preventivo e repressivo da pena.
6. O crime de deserção jamais poderá ser considerado insignificante, pois ofende o
Dever Militar, bem jurídico da mais alta relevância para o funcionamento pleno das Forças
Armadas, as quais, sendo regulares e permanentes, cumprem o insofismável interesse
público de defesa da sociedade brasileira.
7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida pela Defensoria Pública
da União de incompetência da Justiça Militar da União, para julgar réu civil em tempo de paz e, por
maioria, em rejeitar a segunda preliminar defensiva, de ausência de condição de prosseguibilidade. No

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mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso da DPU, por falta de amparo legal, mantendo
a Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 7 de abril de 2022.

Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Relator

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE: CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor do ex-Sd EV CARLOS
WILIAM MOREIRA MOURA, condenado à pena de 3 (três) meses de detenção como incurso no art. 188, I,
do Código Penal Militar (CPM), com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, concedido ao réu por
não mais ostentar a condição de militar no momento do julgamento, o direito de recorrer em liberdade e o
regime inicial aberto, para eventual cumprimento da pena.
O Ministério Público Militar (MPM) ofereceu Denúncia em 25.6.2020. A Peça foi recebida em 30.6.2020 e
narrou os fatos nos seguintes termos (Processo relacionado APM nº 133-60, Evento 1, docs. -DENÚNCIA1 e
REC_DENÚNCIA2):

"(...) o ora denunciado foi movimentado, por interesse próprio, do 1º Batalhão de Infantaria de Selva
Aeromóvel/1ºBIS, localizado em Manaus/AM, para o Comando de Fronteira Rio Negro/5ºBIS, localizado em
São Gabriel da Cachoeira/AM, tendo sido desligado da OM de origem em 7.2.2020, com início do período de
trânsito de 30 (trinta) dias em 8.2.2020 e apresentação na OM de destino prevista para o dia 9.3.2020, o
que de fato não ocorreu (...).
Transcorridos mais de oito dias contados da data final do prazo de trânsito e por não ter se apresentado
na Unidade Militar designada, foi lavrado o Termo de Deserção em 1º.6.2020, sendo excluído do serviço
militar (...).
O denunciado apresentou-se voluntariamente em 17.6.2020 (...). Submetido à inspeção de saúde, foi
considerado apto para o serviço militar (...) e, portanto, reincluído às fileiras do Exército Brasileiro (...).
Inquirido pela Autoridade Policial Militar (...), o denunciado afirmou que sua deserção foi motivada por não
ter mais desejo de servir ao Exército Brasileiro, que tinha ciência da data em que deveria se apresentar e
que incorreria no crime de deserção, caso não se apresentasse. Ao final, esclareceu que passou o período de
ausência na casa de seus pais no município de Nova Olinda do Norte/AM e que não é arrimo de família.
Dessa forma, livre e conscientemente, (...) por não ter se apresentado na OM designada, dentro de oito
dias, findo o prazo de trânsito, consumou o crime de deserção.
Pelo exposto, DENUNCIO (...) como incurso nas sanções do art. 188, inciso I, do CPM. (...)"

Os autos encontram-se instruídos com os seguintes documentos:
- Parte de Ausência (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. -IPD1, fl. 4);
- Termo de Deserção (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. -IPD1, fl.
6);
- Exclusão do Serviço Militar (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. -
IPD1, fl. 6);

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- Alterações Militares (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. -IPD1, fls.
15/21);
- Certidão de Nascimento (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. -IPD1,
fl. 25);
- Publicação da transferência do militar para o CFRN/5º BIS (Processo Relacionado IPD nº 7000119-
76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. -IPD1, fl. 26);
- Comunicação da Apresentação Voluntária, em 17.6.2020 (Processo Relacionado IPD nº 7000119-
76.2020.7.12.0012, Evento 8, doc. -OFIC1, fl.1);
- Ata de Inspeção de Saúde (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 20, doc. -
ATA1);
- Concessão de Liberdade Provisória em 19.6.2020 (Processo Relacionado IPD nº 7000119-
76.2020.7.12.0012, Evento 22, doc. -DEC1);
- Alvará de Soltura cumprido (Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 29, doc. -
ALVSOLTURA3);
- Ato de Reinclusão ao Serviço Ativo do Exército (Processo Relacionado IPD nº 7000119-
76.2020.7.12.0012, Evento 32, doc. -ANEXO1);
- Atestado de Óbito do irmão do réu (Processo Relacionado APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento
40, doc. -CERTOBT2); e
- 2 (duas) matérias da imprensa local acerca da suspensão de transporte na área (Processo Relacionado
APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 51, docs. -OUT2 e -OUT3).

O Termo de Deserção apenas foi lavrado em 1º.6.2020, devido à existência de dúvidas quanto ao
procedimento por parte do Comando da OM, em especial no tocante à atribuição para o ato (Processo
Relacionado: IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. IPD1, fls. 1/2).
Após a apresentação voluntária do desertor, em 17.6.2020, o Magistrado concedeu-lhe a Liberdade
Provisória em 19.6.2020, com fundamento no art. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal de 1.988 (CF/88)
(Processo Relacionado IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 22, doc. -DEC1).
A Citação efetuou-se por videoconferência, em 15.7.2020 (Processo Relacionado APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 5, docs. -CITAÇÃO1 e CERT3).
No prazo do art. 457, § 4º, do Código de Processo Penal Militar (CPPM), a DPU arrolou as informantes
Neliane Conceição Moreira e Hilmara Conceição Moreira (prima e tia do réu, respectivamente). Durante a
audiência de inquirição, a DPU requereu a oitiva de Arteniza Conceição Moreira (mãe do réu) e prazo para a
juntada do atestado de óbito do irmão do réu, o que foi deferido (Processo Relacionado APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 33, doc. -ATA1).
O referido documento foi juntado aos autos em 20.10.2020 (Processo Relacionado APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 40, docs. -PET1 e -CERTOBT2).
A oitiva da informante e o interrogatório do réu ocorreram na modalidade telepresencial, em 24.11.2020.
Na oportunidade, o réu reconheceu a prática da deserção e apresentou as suas justificativas (Processo
Relacionado APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 53, docs. -VIDEO1/-VIDEO7).
Em 28.2.2021, o réu foi licenciado das fileiras do Exército (Processo Relacionado APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 80, doc. -CERT1).
Encerrada a fase de instrução processual, o Feito foi julgado em 23.3.2021, nos termos do art. 457, § 5º,
do CPPM (Processo Relacionado APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 85, doc. -ATA1).
Em sustentação oral, o MPM requereu a condenação, por estarem comprovadas a autoria e a
materialidade, além de enfatizar a alta relevância do crime militar de deserção, apto a prejudicar a
operacionalidade da tropa.
O Parquet afirmou que o réu não se apresentou na OM ao término do período de trânsito (mesmo sabendo
da consequência criminosa de sua conduta), tampouco entrou em contato com o Quartel. Quanto ao fato da
suspensão do transporte fluvial na região devido à pandemia da Covid-19, salientou que o decreto foi
editado após a consumação do crime (Processo Relacionado APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 84,
docs. -VIDEO1/VIDEO2).
A DPU, por sua vez, requereu, preliminarmente, a extinção do feito por ausência de condição de
prosseguibilidade, em face do licenciamento do réu, mencionando precedente do Supremo Tribunal Federal
(STF). No mérito, pleiteou a absolvição do réu, afirmando que houve a impossibilidade de apresentar-se na
OM de destino devido à pandemia de COVID-19, bem como a existência de estado de necessidade resultante
da morte do seu irmão. Por fim, subsidiariamente, pediu a aplicação do Princípio in dubio pro reo (Processo
Relacionado APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 84, docs. -VIDEO2/VIDEO5).
O Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx), por unanimidade, rejeitou a preliminar,

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suscitada pela DPU, de falta de condição de prosseguibilidade. No mérito, julgou procedente a Denúncia,
para condenar o réu, como incurso no art 188, I, do CPM, à pena de 3 (três) meses de detenção, aplicando
a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 189, I, do CPM, em face da apresentação voluntária
do réu após a consumação do crime, tão logo as condições de transporte permitiram. Foi concedido o
benefício dos sursis, o regime aberto para o eventual cumprimento de pena e o direito de recorrer em
liberdade (Processo relacionado: APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 85, doc. -ATA1).
A Sentença foi disponibilizada no Sistema e-Proc em 19.4.2021 (Processo relacionado: APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 86, doc. -SENT1).
Houve o trânsito em julgado para o MPM em 5.5.2021 (Processo relacionado: APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 95, doc. -CERT_TRANS_JULG1).
A DPU interpôs Recurso de Apelação em 10.5.2021 (Processo Relacionado APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 91, doc. -APELAÇÃO1).
Em suas Razões Recursais, a DPU requer, preliminarmente, o reconhecimento da incompetência da Justiça
Militar da União (JMU) para julgar civis em tempo de paz e a ausência de condição de prosseguibilidade da
Ação Penal Militar (APM), em face do licenciamento do réu. No mérito, postula a ocorrência de estado de
necessidade, nos termos do art. 39 do CPM, bem como a existência de atipicidade material pela
aplicabilidade do Princípio da Insignificância, com a consequente absolvição do réu, na forma do art. 439,
alíneas "d" e "b", do CPPM (Evento 1, doc. 1-RAZAPELA).
Em Contrarrazões, o MPM requer a manutenção da condenação, nos termos apontados na Sentença
(Evento 1, doc. 2-CONTRAZ).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral de Justiça
Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifestou-se pela rejeição das preliminares e, no mérito,
pelo não provimento do Apelo da DPU (Evento 6, doc. 1-PAREC_MP).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
A DPU foi intimada da colocação do Recurso em pauta para o julgamento.
É o Relatório.

VOTO

O presente Recurso da DPU preenche os requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido,
processado e julgado.

1ª PRELIMINAR (DPU) - Incompetência da JMU para julgar civis em tempo de paz

A DPU, em suas Razões de Recurso, argumenta a suposta existência de nulidade quanto à competência
da JMU para julgar réus civis em tempo de paz, sem especificar para qual crime do CPM.
Portanto, o argumento está posto pela DPU em aspecto amplo, não restando restrito
especificamente ao universo do crime de deserção.
Nesse viés genérico, analisa-se a presente preliminar.
Para tanto, inicialmente, a DPU apresenta quatro premissas para embasar o seu argumento: 1ª - suposto
enquadramento da conduta do réu na definição de crime militar do art. 9º, II, do CPM; 2ª - o réu não é
militar; 3ª - a regra do tempus regit actum e 4ª - a essência do Enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do
STF, que trata da competência da Justiça Federal para o julgamento de falsificação de documentos
expedidos pela Marinha do Brasil.
Todavia, o silogismo apresentado pela DPU passa longe de gerar, no aspecto amplo, qualquer nulidade no
Processo ora examinado, pois está alicerçado em premissas equivocadas.
Quanto à hipótese inicial, a Denúncia não descreveu a conduta do réu como crime militar do art. 9º, II, do
CPM, tampouco em outro inciso. Assim, a primeira premissa não se sustenta.
Quanto à segunda, de fato, o réu, neste momento processual, é civil, após ter sido licenciado.
Contudo, há previsão geral na Legislação Especial sobre a possibilidade de um civil integrar o polo ativo
de crime militar, como se verifica no art. 9º, III, do CPM:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
[...]
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as
instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I,

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como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa
militar;
[...] (Grifo nosso.)

Logo, a segunda premissa é igualmente frágil.
Assim também ocorre com a terceira e a quarta premissas da DPU, inaplicáveis ao presente caso.
Na terceira, a DPU insiste que a regra do tempus regit actum afastaria a competência da JMU. Contudo,
como já visto, a JMU é a competente para julgar os crimes militares cometidos por civis, por incidência do
art. 9º, III, do CPM.
Na quarta, a DPU menciona o Enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do STF:

Súmula Vinculante nº 36

Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de
falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de
Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que
expedidas pela Marinha do Brasil.

Logicamente, o Enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do STF aludida não tem aplicação ao caso em
exame. O Enunciado supracitado trata de falsificação de documentos de registro e de habilitação para
condução de embarcações, ao passo que os presentes autos analisam crime de deserção.
O crime de deserção, tratado nos presentes autos, na forma do art. 188, I, do CPM, afeta, em seu cerne,
valores e bens protegidos pela Legislação Penal Militar.
O delito está posicionado no CPM no Capítulo II (Da Deserção) do Título III (Dos Crimes contra o Serviço
Militar e o Dever Militar).
Assim, inexiste qualquer dúvida que o ilícito em questão ofendeu valores militares protegidos em Lei,
devendo ser julgado pela JMU, desde que, no caso da deserção, atenda aos demais requisitos,
conforme será analisado na próxima preliminar.
Portanto, as quatro premissas apresentadas pela DPU e as conclusões delas decorrentes não tornam o
silogismo aventado como suficiente para gerar nulidade processual por incompetência da JMU para julgar
civis, tampouco caracterizar qualquer mácula ao Princípio do Juiz Natural.
A DPU argumentou, ainda, que a Sentença vergastada valeu-se do IRDR nº 425-51 para rejeitar o pleito
em Primeira Instância. Contudo, o exame acurado da redação da Sentença revela inexistir menção ao
referido julgado, razão pela qual se torna despicienda maior análise.
Assim, a preliminar improcede em todos os seus aspectos.
Ante o exposto, rejeito a preliminar da DPU de incompetência da JMU para julgar réu civil em tempo de
paz, por falta de amparo legal.

2ª PRELIMINAR (DPU) - Incompetência da JMU para julgar civis por perda da condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar (APM).

Conforme a Denúncia, o então Sd Ex Carlos William Moreira Moura, após ser movimentado do 1º BIS
(Amv) em Manaus-AM para o 5º BIS, em São Gabriel da Cachoeira-AM, usufruiu do período de trânsito de 30
(trinta) dias (compreendido entre 8.2.2020 a 8.3.2020) e não se apresentou na OM de destino em
9.3.2020, consumando o crime em 18.3.2020 (Processo Relacionado: IPD nº 7000119-
76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. IPD1, fl. 6).
Em 17.6.2020, o réu apresentou-se voluntariamente no 1º BIS, em Manaus-AM, sendo imediatamente
preso (Processo Relacionado: IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 8, doc. OFIC1).
Em 19.6.2020, após ter sido submetido à Inspeção de Saúde, foi considerado apto e reincluído às fileiras
da Força (Processo Relacionado: IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 20, doc. ATA1).
Em 28.2.2021, o réu foi licenciado do serviço ativo (Processo Relacionado: APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 80, doc. CERT1).
A DPU pleiteou, perante a Primeira Instância, a extinção do Processo por falta de condição de
prosseguibilidade. Contudo, o pedido foi indeferido (Processo Relacionado: APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 85, doc. ATA1, fl. 2).
Em sede preliminar, sustenta que a situação de militar da ativa é pressuposto essencial de
prosseguibilidade da APM.

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Nessa esteira, aduziu que, se o agente não mais ostentar a condição de militar da ativa, inexistirá a
possibilidade jurídica de a APM prosseguir.
Contudo, pleiteia a remessa dos autos à Justiça Comum, o que já restou afastado na análise da Primeira
Preliminar. (Evento 1, doc. 1-RAZAPELA, fls. 22/28).
Os argumentos que apresento nessa situação são de conhecimento pleno desta Corte e
constam, por exemplo, na Declaração de Voto Vencido da Ap nº 7000515-59.2019.7.00.0000,
julgada em 28.5.2020 e publicada em 30.6.2020, bem como em vários outros Processos, pois
fazem parte da corrente à qual me filiei, hoje minoritária no STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de "prosseguibilidade".

I - HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE"

De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se transcritas em tópico próprio
denominado "LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas
aplicáveis conforme o direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a
chamada condição de "prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da LSM (RLSM) nº
57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1)
- Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239,
datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a
prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM) n° 8.457, datada de 4.9.1992
- Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre
outros diplomas, o arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de Organização Judiciária
Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam
oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército,
para o julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)

Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no prazo de 60
(sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in verbis:

Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia
de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver
dado causa ao retardamento do processo. (Grifos nossos.)

Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria questionamentos
judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código de Processo
Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar - houve a supressão dos CJU, permanecendo tão
somente os Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):

Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes
militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto
mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficial
superior, que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão.
(Grifo nosso.)

Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de praças e de insubmissos foram
absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na
Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de deserção, tomou

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proporções indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da primeira instância da JMU para julgá-
los, bem como por haver agentes em liberdade durante a APM - a despeito da prisão cautelar prevista no
art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo de 60 (sessenta)
dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária
antes desse período; e os agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas
"deserções sucessivas", sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12 de sua Súmula:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)".

Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de "prosseguibilidade", e não apenas a
de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de decisões desta Corte e da jurisprudência do STF - que a intenção
foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a
condição de "procedibilidade" é aquela exigida para o recebimento da denúncia e a de "prosseguibilidade"
para todo o processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a persecutio criminis, não
apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter melhor redação, por lógica alcança todo o processo,
inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da condição de militar para
a "prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a execução da pena relativa a agentes desertores.
No mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o
consequente processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da
Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2 (duas) correntes,
ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas "deserções múltiplas". Não obstante, apenas a
que me filio exige a presença da "utilidade" em uma eventual condenação.

II - A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS

Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que a APM, no caso de trânsfuga - réu foragido
durante a sua tramitação -, deve ser sobrestada. Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da
Força Armada - como é o caso presente -, ou anulação de sua incorporação, ou, ainda, se diagnosticada, em
inspeção de saúde, incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser
declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC de ofício para sustar
eventual condenação imposta em primeira instância.
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de "prosseguibilidade". Registre-se
que a motivação para isso não reflete apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo
vigente no STM e pacífica no STF, mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo lógico e
legal. Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio -
também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra devidamente alinhada à jurisprudência consolidada
na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações quanto aos possíveis
reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada a corrente atualmente prevalente.

Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação

Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido licenciado - estando com o seu
Certificado de Reservista, documento este que atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a
eventual mobilização -, ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o dever e o Serviço Militar -,
entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime. Isso porque, o processo de deserção
apenas faz sentido se estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a
Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado uno", decidiram que o réu
cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção especial ou

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geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o correspondente Certificado
de Reservista como prova do cumprimento de seu dever constitucional, podendo ser mobilizado tão logo
acionado. Com efeito, se a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva
Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo documento
atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente
nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento, que o dever
constitucional foi cumprido, a justa causa para a APM estará ausente - ante a falta da condição de
"prosseguibilidade". Mesmo nos casos em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a
processo de deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de
legitimidade desse certificado somente será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão
do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os precipitados e indevidos
licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes Federais da JMU junto a Comandantes
inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na ativa o chamado "militar-problema".
Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente
indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais,
faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda
em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo do tempo do Serviço Militar, o
seguinte dispositivo do E1:

Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão
condicional de pena (...). (Grifos nossos.)

Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever e o cumprimento
do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior interessada na preparação daqueles que
integrarão sua reserva mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da Força Armada (seja qual for
a motivação exposta), produz situação intransponível para a persecução penal - frise-se, apenas no tocante
à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação ou, ainda, a anulação
da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à APM na qual se pretende infligir sanção
àquele agente que cometera uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a prática ilícita e o
momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da emissão dos
correspondentes certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75
da LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do
correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação ou de Reservista de
1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente apto a compor a
Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico - inicialmente
tido como ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente
no presente caso em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser mobilizado.

Da inspeção de saúde

No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.

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Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção, acaso seja
considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer desses processos, deverá, segundo
a corrente que me filio, ficar isento de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda
que não esteja acobertado pelo art. 48 do CPM:

Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.

Isso devido à falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo atestado incapaz, não
comporá a Reserva Mobilizável a teor do que dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o
processamento e o julgamento de "civis", nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente nesta Corte, pois, segundo
argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da infração e do recebimento da denúncia,
pouco importando se foi considerado inapto para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse
entendimento não se encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da "utilidade" do agente para
o Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in
verbis:

Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo
de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou,
acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará
autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de
direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma
formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser
submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será
reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a
que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade
definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo,
sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do
Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à
reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob
pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou
oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento
das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se
em dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o
interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo
Ministério Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de
testemunhas, até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e
ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério
Público. (Grifos nossos.)

Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para aquele que, logo após
ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz em inspeção de saúde, há que
compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor
uma Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar outras hipóteses, como, por
exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do processo, ainda que não respaldados pelo art.
457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em que o agente é reincluído (após apto em inspeção de saúde) e,
mais à frente - durante o transcorrer do processo - restou considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo

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em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM, realizada logo após a
captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja utilizada a mesma "concepção" do dispositivo para
também extinguir o processo. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de
"utilidade" para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja considerado incapaz
definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015,
ao processar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do Exército.
Durante o citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça
pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o
prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o agente, praça sem
estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o transcurso do processo, a solução
final é a mesma conferida para o licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil"
trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição de militar
da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia - justifica a ausência de condição de
"prosseguibilidade", a incapacidade do agente, detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão,
arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia, iguala-se, quanto à
falta de condição de "prosseguibilidade", com as situações de réu licenciado, desincorporado - ou com
incorporação anulada - (extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções 'sucessivas', ultimamente corriqueiras. Nesse
passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta deserções estiverem próximas, ocorreria grande
incongruência - adotando-se o entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras
deserções o agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em que seria
processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto na última deserção, caso
considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito embora tenha sido considerado incapaz no
último processo (quarta deserção) - sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°,
do CPPM -, os demais processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46. 2010.7.03.0303/RS, em que esta
Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir,
mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da deserção tiver sido considerado apto,
quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas ao procedimento em trâmite, pois
irradia efeitos para o Serviço Militar, este entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as primeira, segunda e
terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a "utilidade" do processo para a
complementação do Serviço Militar, enquanto para a última, como nem foi reincluído, além da falta de
"utilidade", há isenção específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil" considerado incapaz no
momento das medidas administrativas dirigidas à potencial reinclusão, quando é isento do processo - nos
termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em
nova inspeção de saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o
transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não estejam amparadas pelo mesmo
dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o fato de inexistir "utilidade" nesses processos penais,
pois nada adiantará ao Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do processo com base no
art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a incapacidade adquirida no momento de sua
reinclusão - situação 1 -, não açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do
processo, as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados
apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de
deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que
criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois, mesmo que o agente
ao tempo do crime e do recebimento da denúncia seja militar da ativa e capaz, a incapacidade
superveniente, durante o transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, desincorporação ou anulação
da incorporação, retira-lhe a "utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.

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Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não se poderia criar outra
desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o oficial é
recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária - art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado
pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as
praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem militares, mesmo foragidos, embora não
recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas
capacidades laborais após a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457,
§§ 2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem estabilidade,
a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na condição de militar, por isso,
quando se apresentam ou são capturados, ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais,
as suas carreiras têm amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito
para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais
nociva do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir que o Estado seja
mais benevolente logo com quem tem responsabilidade imensamente maior - oficiais e praças com
estabilidade.

Condenação à revelia

O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo e o julgamento do "civil"
revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser capturado, foi inspecionado pela
junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi reincluído e denunciado. Durante o transcurso do
processo, voltou a desertar. Excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora "civil", poderia ser
condenado na primeira deserção - pois era militar por ocasião da denúncia - sem o Estado saber de sua real
situação de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de
trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à revelia e a incapacidade
superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o respectivo licenciamento,
desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal,
focando-se em uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de sua revelia) teria o
potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, teria sido condenado nas penas do art. 187 do
CPM, sendo, em alguma fase do processo, desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados Internacionais, tampouco
adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o licenciamento, desincorporação ou
com incorporação anulada) apresentem inspeções de saúde (supervenientes a essas condições, porém
anteriores ao julgamento), demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não
deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o "civil"
incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a
justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora não se
possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da potencial reinclusão - esta última
com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM -, pois diferem no tempo, há que reconhecer o princípio da
"utilidade" para extinguir aqueles processos não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-
75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz "civil" deve ser processado e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o
próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode
extrair do seguinte julgado:

"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma vez
verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do processo (...),
devendo o fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...).
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do

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voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO - 2ª Turma/STF,
julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal Militar)." (Grifos nossos.)

Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por deserção, mesmo à
revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á diante dos crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil
(insubmisso) fosse incluído - art. 463, § 2°, do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa
corrente, ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de insubmissão. Para ser
processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser incluído e mantido como militar da ativa
ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM
(tipicidade formal).

Do sursis

Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado no tocante à aplicação do
sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617, inciso II, alínea "a", do CPPM, expressamente vedam a
suspensão condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo Pleno do STF, in verbis:

" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso
aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias
das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional
do processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743,
Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no
regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de
hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei
Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da
suspensão condicional da pena por ser opção política normativa. 3. Em
consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na
alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4.
Denegação da ordem de habeas corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro
ROBERTO BARROSO - Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014.
Decisão por maioria)." (Grifos nossos.)

Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão do sursis, mesmo diante
das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros, militares, por ainda estarem na
ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de prisão. Portanto, na mesma OM e turma de
incorporação, 2 (dois) companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com
incorporação anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime "mais
militar" da história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime propriamente militar não gera
reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil,
podendo o Juízo de Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive
concedendo-lhe o sursis.

Das provas

Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à apuração de provas. É
frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua reinclusão e o recebimento da
peça acusatória, retornando imediatamente à condição de "civil".
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para verificar se está acobertado
por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou,
mesmo, ter falecido. (Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único

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objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...) não tenha
falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS - Declaração de Voto). Tais argumentos não se apresentam
sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da
realização de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil", mas, sim, sobrestá-la, pois a
"utilidade" da eventual condenação apenas poderia ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de
ordem moral para a prática do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente
para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua
decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva Mobilizável, o decreto
condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço
Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia, concluir não apenas pela
sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também torná-lo adverso a qualquer esforço
nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais APM reside, além de conferir
fidedignidade às decisões, na falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum problema há em se condenar o
"civil" à revelia por deserção.

O "tempo de serviço militar" do desertor

Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar voluntariamente,
exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se "apto" e "reincluído" ao serviço ativo por
ocasião do recebimento da denúncia - condição de "procedibilidade". Nessa óptica, quando o réu, sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término
do seu compromisso constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço Militar Inicial (SMI) e a
expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso porque, se o próprio agente criminoso altera o seu
programa de instrução, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e instrutores. Por
exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm
de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada
e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não ser 12 (doze) meses
corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o
aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar determinados
pontos da matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando aulas não
assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se ainda mais sensível,
exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no campo das ciências militares. A
demora em relação ao trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que
foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo militar desertor, pois,
pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de deserção no seu
interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:

Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data
de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em
consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se
refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota

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compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então,
o tempo correspondente ao período da pena será computado apenas para fins de indicação
para a quota compulsória e o que dele exceder, para todos os efeitos, caso as condições
estipuladas na sentença não o impeçam. (Grifos nossos.)

Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses corridos, sendo o
prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para compor a Defesa Nacional, carecedor
de respaldo legal.

Do sobrestamento

Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de Juízes Federais da JMU
e de Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa para julgamento, algo com o potencial
de gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total
insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma natureza, faz-se
necessário - desde a instauração do processo - que o agente mantenha a condição de militar. Tal exigência
não fica adstrita apenas aos primórdios da APM, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto, satisfazendo as condições de
"procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM), e logo após o recebimento da denúncia praticar nova deserção,
nenhuma prova será apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta
de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejudicial não
somente à "procedibilidade", mas, também, à "prosseguibilidade" da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com posicionamentos mais antigos
deste Tribunal, in verbis:

EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo
requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que
fundamente por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar os
requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam intimados para a sessão, como
ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de
oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por
deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito
ficará suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a
Correição Parcial. Unânime. (Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro
Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgado em 24.4.2012 e publicado em 18.5.2012); (Grifo
nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE
PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA
DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE
SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta
Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de desertor foragido
enquanto não definida a sua situação administrativa (Correição Parcial nº 1-
91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de ofício, de
sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão
majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro
Dr. José COÊLHO Ferreira, julgado em 22.3.2012 e publicado em 30.4.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de
desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação

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voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho Permanente de Justiça que
coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova deserção constituiu error
in procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em cartório até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da
regra geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon
aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria
de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do desertor. III- Decisão
unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR. Relator Ministro Gen Ex FERNANDO
Sérgio Galvão, julgado em 2.12.2011 e publicado em 15.2.2012). (Grifo nosso.)

No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais ilícitos propriamente
militares, há uma finalidade implícita que se traduz na "utilidade" para o Serviço Militar, bem jurídico
tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral representada pela condenação do
desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do CPM - abandono de posto),
o réu, ao tempo em que responde à APM, participa, normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não
sendo desertor, inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do
serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante,
continuará respondendo, na condição de "civil", ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois pretende-se com o processo, transitado em julgado e com a
sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade de ensino militar obrigatório e
permaneça funcionalmente nas Forças Armadas para obter, conforme a programação do SMI, a
correspondente instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua
inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das Forças Armadas. De
cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de compromisso pessoal em relação à
nação brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção,
é necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se
mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de provas restará
prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá qualquer certeza sobre a sua aptidão de
saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo ao esforço de guerra,
em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem finalidade, em nítido desincentivo no tocante à
Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de preocupação para quem se
debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o qual não pode recuperar sua omissão
condenando réus "civis" à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a condenação de desertores,
mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da tipificação do crime de deserção não é apenas
reprimir a sua prática numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI -
formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco de prescrever, melhor
do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último processo e, após a sua captura ou
apresentação, recuperá-lo física, técnica e moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do
Estado, seja em tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do
que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no adestramento e na
recuperação do militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a condição de
"prosseguibilidade", com base na falta de "utilidade" de eventual condenação à revelia do "civil" trânsfuga,
devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.

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III - A LEGISLAÇÃO

No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi argumentado pela atual
corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência
ou diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico
brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão somente as complementares (LC), as ordinárias
(LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem respeito a outro
ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJM etc) integram o ordenamento jurídico brasileiro.
Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que
falar em prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente
conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos revogados tácita ou
expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar que há dispositivos
genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se
trecho pertinente da LINDB:

Art. 1
o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3
o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.
§ 4
o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2
o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1
o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de
que tratava a lei anterior.
§ 2
o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3
o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência. (Grifo nosso).

À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação irrecorrível resultante
da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos
especiais, nessa própria lei, que afastam essa norma genérica:

Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que
tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a
seleção em condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do
Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.

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§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou
militar, de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na
forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de
pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de
organização militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença
condenatória, será entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá
na sua unidade, mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)

Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional teriam encontrado uma
forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa,
durante o processo, julgamento e execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado - o Serviço e o
Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com desincorporação. O primeiro, em
regra, é ato discricionário da Administração Militar, enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso,
frequentemente são tratados como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em incisos diversos e, nos
seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário, diferentemente do segundo que é
vinculado:

Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento
da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na
interrupção do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que
haverá anulação de incorporação ou desincorporação da praça". (grifei).

Essa distinção também se encontra presente no RLSM:

Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de
anulação de incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se
realizadas as condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por

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incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada,
após o término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na reserva. (...)
(Grifos nossos.)

É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do licenciamento, o RLSM
preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse
aspecto, reproduzo o art. 140 do referido decreto, in verbis:

Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e
excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de
absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de
Incorporação ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou" (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus
ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o grau de
instrução alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o
Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento(sic).
(Grifo nosso.)

Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso de
desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de trinta anos, o RLSM
exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou o
cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição de arrimo após o
crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo,
se assim exige dos arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal
ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até o
término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM visa
apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais
de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de
discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas
situações, o RLSM estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido,
ou até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o crime, nem têm
mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com permanência na ativa ao longo do processo,
inclusive na fase de execução de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º,
"1)" e "2)", do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão
do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa situação não conduz, por si
só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado arrimo são de ordem administrativa e não
coincidem com os do estado de necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de saúde ou por ter
adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o militar será excluído da Força
Armada, havendo motivos fatais (ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a
"utilidade" nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas
apenas a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:

Art. 31. O serviço ativo das Fôrças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)

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§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do
Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei. (Grifo
nosso).

No mesmo sentido, dispõe o RLSM:

Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar
inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter
culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o
Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifo nosso).

Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:

Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais
vezes, como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada
interessada. (Grifo nosso.)

Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se requerida pelo próprio
militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo sem a respectiva solicitação,
permanecerá na condição de militar durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua
inclusão na Reserva antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e após é reincluído à Força Armada, deve permanecer na ativa durante
todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem qualquer relação com a prorrogação do
Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a permanência na
ativa do agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos
morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o trânsito em julgado da
APM, quando a Administração castrense poderá definir a adequada solução: complementação ou exclusão
do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de "prosseguibilidade", claro
está que essa expressão reflete o previsto nas LO correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o
agente desertor na ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1,
na LSM e, também, no RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica
com o CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto,
resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da CF/1988:

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em
tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como

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tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem
de atividades de caráter essencialmente militar (...).

A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que
dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -, dispõe que:

Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas destinadas
a atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se refere aos
encargos relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização. (Grifos nossos.)

O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da Reserva e para
eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a necessidade de os desertores, por mais
"problemáticos" que sejam, concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real
ofensa a esses sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação também dos
desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:

(...) Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas
desempenhadas nas Fôrças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá,
na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Fôrças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)

Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é retomado após a
captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar -, estabelece:

Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de
mobilização (...)"
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados,
serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o
Serviço Militar, em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser
efetuada, em princípio, na Organização Militar para que haviam sido anteriormente
designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido
pena completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no
parágrafo 5º do Art. 140, deste Regulamento. (...)

Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo.
(Grifos nossos.)

Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o Serviço Militar. Diante
disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência
interfere diretamente no programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração
Militar é provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares - também LO,

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como o CPM e o CPPM, assim dispõe:

(...) Art. 82. militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo
por motivo de:
(...)
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e
reincluído a fim de se ver processar; (...)"
"(...) Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou
a exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de
haver sido (...) excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se
ver processar (...) (Grifos nossos.)

Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante o processo,
reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não haveria sentido em agregar o militar
para se ver processar, podendo logo após ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o licenciamento do réu.
Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se ver processar, esse agente poderia,
na sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão logo
concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar seria desprezada. Quando
se ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto
este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido da necessária aplicação da
condição de "prosseguibilidade" aos processos instaurados para apurar crimes de deserção.

IV - A JURISPRUDÊNCIA

No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o STF, o TRF 1 e o TRF 3
têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para iniciar, apresento uma linha do tempo
sobre o tema nesta Corte.

Do STM

O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de sua Súmula, em 1997 e até julgados
recentes, sempre considerou necessária a presença da comentada condição de "prosseguibilidade" para a
continuidade da APM:

EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A
AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE
DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR.
I - A simples verificação de que o apelante foi desincorporado das fileiras do
Exército Brasileiro suprime a condição de procedibilidade da ação penal
militar, mesmo estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância
superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo
em vista a ausência superveniente do pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso, ensejando inclusive a perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte,
haja vista que o apelante passou a ostentar o status de civil. III - Concede-se habeas
corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e
467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de justa causa. Preliminar de não
conhecimento acolhida e trancamento da ação penal militar por habeas corpus de
ofício. Decisão majoritária. (Apelação nº 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator
Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgado em 22.4.2015 e publicado em 19.5.2015);
(Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª

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INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO
SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO .
Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o
Apelante não ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por
término do serviço militar obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela
falta de condição de procedibilidade da ação penal. A condição de militar do
Acusado é indispensável para a persecução penal no crime de deserção.
Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida
e concedido, de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de
justa causa, determinando-se o seu arquivamento. Decisão majoritária. (Apelação
nº 91-93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes,
julgado em 7.5.2014 e publicado em 20.5.2014); (Grifo nosso.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do
CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado pelo
crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será
isento do processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do
denunciado pela prática de deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe o
status de militar, o que impede o processamento de eventual recurso, em
face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo
regimental desprovido. Decisão por maioria. (Agravo Regimental nº 40-
63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ AMÉRICO dos Santos, julgado
em 18.3.2014 e publicado em 9.4.2014); (Grifos nossos.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras
do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida
por Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O
licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense não pode
modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§
2º e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do
processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado necessita estar apto
e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a qualidade de
militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo
Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal,
em face da condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício
para anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada
jurisprudência do STM. Maioria. (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS, Revisor e
Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos Santos,
julgado em 12.2.2014 e publicado em 28.2.2014); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas
penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não
conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da própria
Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o que é
suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da ativa
para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado,
em face da supressão de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de
ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não
conhecimento do Apelo. Decisão majoritária. (Apelação nº 44-
56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgado
em 13.8.2013 e publicado em 2.9.2013); (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA

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SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do
serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui
ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a
perda do objeto do presente recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento
do feito por falta da condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito,
conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão unânime".
(Apelação nº 7-16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO
Silva, julgado em 8.5.2013 e publicado em 22.5.2013); (Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do
exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao art.
22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá recair
sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no
serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal.
Essa condição deve estar presente no momento da instauração do processo
e d u r a n t e t o d o o s e u c u r s o , d e m o d o q u e o f e i t o r e ú n a
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à
pessoa do agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras
do Exército, perdeu o status de militar, comprometendo, irremediavelmente, o
desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu a
legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação processual penal militar.
Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer de condição
essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão
unânime. (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator Gen Ex Raymundo
Nonato de CERQUEIRA Filho, julgado em 30.8.2012 e publicado em 20.9.2012); (Grifos
nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar
presente não só para o início, como durante todo o processo instaurado por crime de
deserção, subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército (...)
readquirindo a qualidade de civil, dá-se a impossibilidade de prosseguimento
da ação penal, devendo ser de plano arquivado o feito. Preliminar de ofício
de não conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 255-
25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira, julgado em
13.6.2012 e publicado em 29.6.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do
Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar. A
qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de
Deserção. Tendo sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército, encontra-
se o feito irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo.
Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar,
determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime." (Apelação nº 46-
37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgado
em 17.5.2012 e publicado em 18.6.2012). (Grifos nossos.)

Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de
"prosseguibilidade" devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as 2 (duas)
correntes - Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de
condição de "prosseguibilidade" com base na aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula do STM. Esse é o
caso mais clássico a dividir as mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do
tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE

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OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que
responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus
de ofício, para anular a sentença penal condenatória recorrida e determinar o
arquivamento do feito. Decisão majoritária. (Apelação nº 34-
59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgado em
24.3.2015 e publicado em 13.4.2015)." (Grifos nossos.)

No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida pela DPU e julgou
prejudicada a Apelação por falta de condição de "prosseguibilidade" para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009,
concedendo HC de ofício para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:

" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O
licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde
pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis.
Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para
anular a sentença penal condenatória recorrida e determinar o arquivamento
do feito. Decisão majoritária. (Apelação nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro
Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgado em 31.3.2016 e publicado em 4.5.2016)" (Grifo
nosso).

Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das mencionadas correntes,
ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, que
é a necessidade de a condição de militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume indispensável requisito não só
para a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a 'persecutio
criminis', através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é
a reversão ao serviço ativo."

Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº 47.495-7/RJ; Apelação
nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ.
Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca caso de
negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força Armada
por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8/PR), enquanto outro dá conta de nulidade do
processo em decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática de
novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para a persecutio criminis.
Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse em recompor a violação contra o
serviço e os deveres militares. Tal qualidade constitui condição de "prosseguibilidade" para o processo
penal, não podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando foi trazida a posição do
STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente
prevalente e nas petições de várias Ações Civis Públicas, conforme ver-se-á adiante.

Do STF

Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-se que ambas as
Turmas do STF têm reconhecido a condição de "prosseguibilidade" como imperativo para a continuidade da
persecução criminal. Não obstante, a atual corrente prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n°
25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo
do STF:

"INFORMATIVO Nº 525 ... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ... A Turma

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indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou
o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso
sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-
se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte
ilegítima para figurar no polo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela
mesma razão, não mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do
art. 5º da CF ("ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."). Asseverou-se que o crime de
deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de
militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de
deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a
ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória
de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de
militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da
ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA -
Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão unânime)". (Grifo nosso.)

No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não reflete a Ementa do
referido julgado:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO MILITAR.
INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática
do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor
do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não
se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a
ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do
paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se
considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, §
1º). Ordem denegada. Decisão unânime." (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM
BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão unânime)." (Grifos
nossos.).

Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada pela exclusão do agente,
pois a APM não se confunde com essa peça inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM.
Constata-se, por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF, transcreve-se parte da
fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a intenção do julgador foi dizer que a
falta da condição de militar da ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia
e o início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco
estava na análise da IPD e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era
administrativa, sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto
do Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:

"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a
condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início
da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração
do prévio procedimento de instrução provisória. (...)" (Grifo nosso.)

Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou noutros processos. Dessa
forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3 (três) últimos votados após o HC n°
94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a condição de militar elemento
estruturante do delito de deserção e que a sua ausência repercute no processamento da APM, inviabilizando

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o prosseguimento da persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a
desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:

" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO
PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de que o
prazo para a correição Parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor
corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A
jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem concedida para
cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a
extinção definitiva da ação penal. (HC n° 115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI - Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e publicado em
11.4.2013. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar decisão (fl.
189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 129,
inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar no Agravo Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do:
"DESERÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA
DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O legislador processual penal castrense
estabeleceu uma condição de procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a
reinclusão do foragido capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da
ação penal. Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento jurídico
constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado refletiu o pensamento
majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido. Agravo rejeitado. Decisão
unânime" (fl. 153). (...) A irresignação não merece prosperar. Sobre eventual
transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica, forçoso concluir que a Corte
Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação infraconstitucional,
notadamente aquelas previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se
ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI nº
696.428 - AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI
- 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE
DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção,
que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/PR, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI - 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012.
Decisão unânime); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. DESERÇÃO.
PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO
PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a
presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de
poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em decorrência de
decisão proferida no julgamento de apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente

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habeas corpus. 3. É inviável a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub
judice', o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. 4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC n°
99.445/RS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em
28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART.
187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE
MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR
ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE
CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR -
SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO -
INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA
DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO.
(HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO - Segunda Turma/STF, julgado
em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº
24.607 do STJ); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal
militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º
do CPPM , não há justa causa para a execução. II - Ordem concedida. ( HC n°
90.672/SP, Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado
em 3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão unânime); (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da
ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar
e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu
incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato
de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. ( HC n° 90.838/SP,
Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e
publicado em 22.5.2009. Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que "o
paciente passou à condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de
militar, o que impõe o trancamento da ação penal"). (Grifos nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO LEWANDOWSKI, no
julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar - 2ª
Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...) retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime
de deserção. (...) extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de
execução da sentença condenatória transitada em julgado. Se o desertor (...) perder a
qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, 'para o exercício da pretensão punitiva, falta
justa causa para propositura da ação penal, para prosseguimento do processo condenatório ou
executório. (...) Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa." (fls.
5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República: "a condição de civil obsta o
processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por ausência de justa causa para a ação penal".
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003 a 2016 -, todas no mesmo
rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que abrangem o entendimento de quase a totalidade dos
eminentes ministros do STF:

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EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR.
CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade definitiva
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do
CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido. ( RHC n° 83.030/RJ.
Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003.
Publicação 1.8.2003. Decisão unânime)"; (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO
POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM
JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS
MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO
FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498,
ALÍNEA "a", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO
SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO
SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão:
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior
Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o
relatório. Decido. (...) In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a
proposição do Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e,
por isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o que impede o
desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à
correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério
Público Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há
qualquer error in procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que
determinou o arquivamento em consonância com o entendimento do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que a condição de militar da ativa é condição
necessária não só para a consumação do crime de deserção mas, também, para o
processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da exclusão do
paciente do serviço ativo no período de graça (ainda que por erro da
administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por falta de
condição objetiva de procedibilidade. No caso, como em observou o Ministério
Público Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o
paciente foi excluído um dia antes do término do prazo de ausência injustificada
para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo, não mais
ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há "condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes". [...] Esse
também é o entendimento de Célio Lobão: "na deserção, a qualidade de militar
da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa
qualidade, passando para inatividade ou retornando à condição de civil, o fato -
a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação
penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado."
Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n° 113.088 MC/DF.
Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX.)"; (Grifo
nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do: "AGRAVO
REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que

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responde a processo por crime de deserção, a ação penal é considerada
prejudicada, por manifesta perda da condição de procedibilidade, pelo que deve
ser determinado o seu arquivamento em definitivo sem renovação, com base na
Súmula nº 12 desta Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não atende ao
pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo
Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com
base no artigo 102, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em suas razões, o
Ministério Público Militar alega que denunciou o recorrido pela suposta prática do crime de
deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. No entanto, o Juízo do
primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do suposto desertor, julgou
extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão da ausência da condição
de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar da
ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto
no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de propositura
não prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma
do acórdão e consequente prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido.
(...) É o relatório. Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na
espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência
deste Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência
de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012, restando este último assim ementado: "HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I -
Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem
concedida de ofício". Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso
extraordinário criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a jurisprudência desta
Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta (...). Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: "(...)
HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello." No mesmo sentido, menciono, ainda, os
seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ,
Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP, Rel.
Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. (...) Ante o exposto,
concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e
determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o
agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320 / DF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação
23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado:
"(...) Agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão
de sobrestamento do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da
condição de militar da ativa do Apelante. (...)". No apelo extremo (...) sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do
Ministério Público alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido

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de sobrestar o recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser
desligado do serviço militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de
desadequação típica (...) Argumenta, ainda, que a legislação castrense prevê
que a condição de militar deve estar presente quando da propositura da ação
penal, e não durante todo o curso do processo. (...) Não assiste razão ao
agravante. (...) destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência
assentada no sentido que a qualidade de militar é elemento do tipo penal de
deserção, de forma que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário
(art. 544, § 4º, II, "b", do CPC). (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação:
1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR MENDES.); (Grifo nosso.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO. (...) O recurso extraordinário foi interposto contra julgado do Superior
Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) Consoante a reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal
Federal, o licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a processo de
deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade,
ensejando a perda do objeto do recurso pela falta de condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação penal militar". 2. O Agravante (...) Argumenta
que "o STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no
CPPM, determinou (...) o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em
virtude da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda
posterior da condição de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo para
admissibilidade do recurso, ante a ilegitimidade do Apelado" (...) DECIDO. (...) 6. A
decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: (HC 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). (...)(HC 90.838, de minha relatoria,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (...).
(ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra
CÁRMEN LÚCIA.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública
da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão do Superior
Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-
50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática
do delito de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012,
o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia.
Encerrada a instrução criminal, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente,
soldado do exército, à pena de 06 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo
prazo de 02 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a
sentença, que transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013,
tendo em vista nova deserção perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do
Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou o prosseguimento do
feito, uma vez que, anteriormente, havia sido concedido seu sobrestamento até
posterior captura ou apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo
regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios fundamentos,
submetendo o recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o

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Superior Tribunal Militar acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior
e determinar o sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação
voluntária do desertor. Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior
Tribunal Militar não se manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de
deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser
reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Argumenta que
o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos na exordial
(13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em medida liminar e no
mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório. Decido.
Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento
ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO
REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO
ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção,
perde-se a condição de procedibilidade da Ação Penal Militar e,
consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda
da qualidade de militar, devendo esta ser sobrestada até a captura ou
apresentação voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO
REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da leitura do ato coator, observo
que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de convencimento da
Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. (...) Ante o exposto, indefiro o
pedido de liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação: 4.12.2013.
Relatora Ministra ROSA WEBER.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME
DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos
autos principais contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com
base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do Superior
Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO
PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto do prosseguimento da ação
penal pelo crime de deserção. O licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a
sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual. Se o Estado-
Administração, através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao
direito de impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra
a ausência de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela
norma que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O
Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da
Constituição da República. Argumenta que "o acórdão violou o princípio da obrigatoriedade
e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao
transformar uma condição de propositura da ação penal em condição de
prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal" (fl. 286). 3. (...)
7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de
procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: " HABEAS
CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício" (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012). "EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE

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DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º,
do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso
de apelação. 2. Ordem concedida" (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego
seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil
e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n°
788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos,
assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO
DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO
NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO
DA AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em
curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito . Com o
cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela Justiça Federal, ele
foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente perda da condição de
prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em
julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos emanados da
Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus
concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime
de deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do
CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e
recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça
para o Exército decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi
determinada a expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço
ativo do Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em
Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar
para o trancamento da ação penal, tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem
para sobrestar a tramitação do processo penal até a decisão definitiva do mandado de
segurança. 5. Desse acórdão a Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário
Habeas Corpus em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de mandado de
segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6. Em análise
preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está alinhada com a
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no mandado de segurança
determinando a liberação em definitivo do Paciente do serviço militar obrigatório, foi
interposto recurso pela Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS
5006236-11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que não
admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...) contra acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA
DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO
A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento
militar condenado por crime de deserção, perante a Primeira Instância da Justiça Militar,

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justifica-se a perda do objeto do recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de
procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem
efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No caso, o inconformismo não merece
prosperar, haja vista que o acórdão recorrido está em perfeita consonância com
a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser causa de
procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de militar da
ativa. Perfilhando esse entendimento, destaco: (...)(HC nº 108197, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono as
seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14;
ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014.
Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI.); (Grifo nosso.)
DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa competência ao
Relator da causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem
de "habeas corpus", "ainda que de ofício", desde que a matéria versada no "writ" em
questão constitua "objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal" (...) Trata-se
de "habeas corpus" impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar,
encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA. APELAÇÃO.
DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. (...) Rejeitada a Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do
mérito, por ilegitimidade passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo que a
ação penal proposta contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da
orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, que reconhece a
qualidade de militar da ativa como condição de procedibilidade do crime de
deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)Esse
entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO LOBÃO ("Direito Processual
Penal Militar", p. 380, item n. 28.1, 2009, Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é
revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de Direito
Processual Penal Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...) Sendo assim, em face
das razões expostas, concedo, de ofício, a ordem de "habeas corpus" para
determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta
contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar
(...) (HC 108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro
CELSO DE MELLO.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. (...) Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão
do STM cuja ementa transcrevo: "Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo
Relator, na Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. (...)
Em se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é
imprescindível somente para o início do processo penal, com o recebimento da Denúncia.
(...) Embargos rejeitados. Decisão por maioria." A impetrante sustenta, em síntese, não
haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente não é mais militar.
Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer, liminarmente, a suspensão
da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da referida
ação penal. (...) De fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes
militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das
Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem
reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é
desligado das forças armadas (...) Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por
ausência de condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do
paciente do Exército Brasileiro (...) (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015 .
Publicação: 7.10.2015. Relator: Min. LUIZ FUX.); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da condição de militar.

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Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de
liminar, impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado: (...) Notícia de o
Apelante não ostentar mais o status de militar, em face do licenciamento por término do
tempo de serviço, não inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições
de procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de prosseguibilidade
do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o
prosseguimento no julgamento do Recurso. (...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.
(...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-
crime, o paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do
tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é "condição de
prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a concessão da ordem
para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação do paciente. (...) 6. A
ordem deve ser concedida. 7. O acórdão impugnado diverge da orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência
de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a
execução da reprimenda imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso de
Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia (...)8. Diante do exposto, com
fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para
conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente. ( HC
nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro
ROBERTO BARROSO .); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial provimento à Apelação n. 107-
55.2014.7.03.0203/RS. (...) O paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido
de extinção da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do
licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência
deste Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe
22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC
108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, com base no art. 192,
caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação Penal
Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº 132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015 .
Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR MENDES .); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal
Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão recorrida pelo
crime de deserção; (...) c) o paciente perdeu a condição de militar (...) No caso
concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona
como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso
extraordinário. 2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes
hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da
ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente
em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que "a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento
ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal
superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja
manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da possibilidade de concessão
da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser
aferida de pronto. (...) "A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a

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ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes." (HC 115754,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
19/03/2013)"Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011) (...) Acerca do caso concreto,
pontuou o Ministério Público (sem grifo no original): "Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição
necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas também para o
processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar.
Portanto, a perda da condição de militar impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade."(...) Posto
isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a
ordem de ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal em curso. (HC n°
130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON
FACHIN.); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito
do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela
suposta prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar (...); b) o paciente
foi licenciado das fileiras do Exército(...) 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não
pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de licenciamento
do agente, tenho que constitui causa de extinção da ação penal de aplicação
restrita ao delito de deserção, na medida em que se trata de condição especial
de procedibilidade, à qual o STF tem dado interpretação ampliativa para o fim
de, repita-se, apenas nos delitos de deserção, alcançar ações penais em curso ou
já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem sido considerada condição de
prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração, mas também o
prosseguimento da ação penal).(...) Essa lógica, contudo, não se transplanta, de modo
automático, a todos os delitos propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos
tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com pena de
morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão das fileiras militares
para que a possibilidade de responsabilização penal restasse severamente desconstituída.
Assim compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das
normas incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha: "Crime
praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo
com a corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido o crime."
(HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016,
grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com
efeito, o art. 31, §5°, prescreve que "o incorporado que responder a processo no Fôro
Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente." Conforme se observa a
partir da própria leitura do dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a
membro das Forças Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão
do serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II e 128, ambos da Lei 6.880/80
(Estatuto dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não condiciona o
exercício da persecução penal em juízo à manutenção da condição de militar.
Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe acerca da relação jurídico-
administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do agente, tendo
como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de solução. Não há,
portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da condição de
militar.(...) 3. Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária
à jurisprudência do STF (...) nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046 / AM.
Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN)
(Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento: 27.6.2016.

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Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN.); (Grifos nossos.)

Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de deserção. Diante do
licenciamento, da desincorporação, ou, ainda, da anulação da incorporação, entende pela extinção do
processo sem julgamento de mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos
sustentados pela corrente que ora me filio.

Do TRF 1

A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de "prosseguibilidade" foi amplamente
abordada no "X Encontro de Magistrados da JMU", realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014.
Naquela oportunidade, foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº
18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12. 2012), foi determinado que os
Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou
expulsar militares das Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de
deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:

"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para
determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o
licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal,
tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por deserção, bem
como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho
a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140."

Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida Decisão, referem-se a
militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também
expresso na fundamentação) refere-se à situação que - por colagem de trecho isolado - causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que
realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª instância, Seção Judiciária do DF, julgou procedente a ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão proferida em caso semelhante, já havia se
manifestado no sentido de ser desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento
do processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a
superveniente ausência de condição de "procedibilidade". E apresentou como precedente do STJ a seguinte
decisão:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. DESERÇÃO.
POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o crime de
deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em
que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do
delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar,
podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das
fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. (...) Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras
do Exército, após a consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de justa causa"
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento. (RHC n°
24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e
publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).

Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o STJ não detectaram que o caso
concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor submetido à instauração da IPD,
procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do CPPM, o desertor não
estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto não se apresentar ou for capturado.

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Logo, durante o período em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências
administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao
IPM ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de militar da ativa, à luz da
histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser trancada a IPD - fase
administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem qualquer afirmação, nesse
sentido, em relação à eventual APM, a qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607/PR, e na ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400:

" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da Instrução Provisória
de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime militar. 2. A
exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do
Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a
consumação do delito. 4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a
ordem. (HC nº 2005.01.034010-6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha
BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005). (Grifos nossos.)

O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente Ministro do STJ Dr. OG
FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta ACP, mas também em muitas outras ações cíveis
propostas perante a Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita ou oral da atual corrente
prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em
11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF, mediante a impetração do
HC n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
" E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) -
DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE
MELLO - Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator do
RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime)". (Grifo nosso.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações do Subprocurador-Geral da
República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas,
também, para o processo, julgamento e execução da condenação de praça". (fls. 6/7)
"a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja qual for a
motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal militar" (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a Justiça Federal comum
e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª Região julgou improcedente a ACP 18725-

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37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:

"EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE ABSTENHAM DE
LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O
LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.
SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES
QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E
O PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos
termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do
Serviço Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de 1966
(Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver
adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de absolvido
ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo
(art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares) declina que a
deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar, com a consequente demissão
ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o §
3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço
ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e
regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que se submetem os
militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o militar que
responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do prazo do
serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição de
arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é causa de dispensa
de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido
que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui
crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal
Federal é inviável a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice',
o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o Superior
Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A jurisprudência não é
pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a prosseguibilidade ou não da ação
penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou
partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do Superior Tribunal
Militar, competente para julgar, originariamente ou em grau de recurso, os crimes
praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A
sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas que
se abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação penal, afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a
quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o
sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com indevida e determinante interferência da Justiça Federal
sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar das
Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação
de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação
penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do
Superior Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente
para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em

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favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença
finda por invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no
interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na
prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Constituição, e
de aplicar as sanções penais pela deserção dos incorporados às Forças Armadas. 8.
Apelação da União a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido
da Defensoria Pública da União, e imediata revogação da antecipação de tutela.
9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela
qual se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para
alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da Federação. (ACP
n° 187253720124013400/DF, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA - 1ª
Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)

Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização nacionais, há
importantes fundamentos:

"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão meramente civil,
mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a situação jurídica do militar, pois
a manutenção ou a reinclusão do militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de
deserção, encontram-se absolutamente autorizadas em lei (...)" (fls. 4/7)
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou
excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de deserção.
(...)" (fls. 6/7)

Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa liberação de militares
desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a
jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na
Especial.

Do TRF 3

A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal de SP, semelhante à
analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer concedeu a
antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:

"EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O
TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO AO
ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A
PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO
VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM
SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO
PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA
MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos
termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da Constituição), por isso que, a princípio, a
pretensão da DPU/embargante que por força de decisão judicial visa forçar as Forças
Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do período
obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal militar por suposto
crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta princípios e regras que
regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares
sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão recorrida subverte o
sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com
acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União,
ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e
cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo

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jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e
julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente.
3- A condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do serviço
militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do
Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição
(art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar
e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço,
porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em
casos assim, deve ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da
desincorporação estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os
brasileiros; se a condição de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição
ou cumprimento da pena haverá a desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140,
§ 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que
venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da antecipação da
tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela DPU/agravante, acaba por
invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse
nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do
serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as
sanções penais pela prática do delito de deserção dos incorporados às Forças Armadas. 5-
Assim, num primeiro momento, o militar que responde a processo penal não pode ser
desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo
ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar
obrigatório, e ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só depois
de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6-
No que tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença
definitiva na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência
territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ
no sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do
órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida
pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da DPU/agravante a que se nega
provimento. (Agravo de Instrumento nº 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro
ANTONIO CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015)". (Grifos nossos.).

Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à magnitude da questão posta à
apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da organização administrativa do Serviço Militar,
com sérios reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de
reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em
julgado dos processos de deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, aos supramencionados
valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e previstos na lei penal militar,
para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao
exato alcance dos valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da
competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

V - CONCLUSÃO

Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite processual. Nesse
sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo sobrestado até a apresentação voluntária ou a
captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são
agregadas - art. 456, § 4º, do CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força
respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o
cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os
desertores, os oficiais e as praças com estabilidade continuam militares da ativa e, nessa condição,
respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se requisito essencial que, após
a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM
-, igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e praças com

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estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se
poderia condenar a praça sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na
escala de responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça
sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos aos aspectos
ressaltados - de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção, verdadeira condição da
ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os crimes propriamente militares (v.g. a
Insubordinação - art. 166 e o Abandono de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa
condenar o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente.
Isso porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à
deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para o Serviço Militar e a
presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da punibilidade, a "utilidade" da persecução
penal acoplada à efetividade administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em relação ao Serviço
Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se limita à conduta do agente, exigindo o
seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente
militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do legislador ou do Poder Judiciário,
tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz resultado útil ao
Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia,
e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar
somente para a deserção e a sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do restante do
Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual - o
recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor sem estabilidade
têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder Executivo -
Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois o Estado não se
contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo requisito mais estratégico: "fazer o
agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o termo de deserção que
autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -; evita-se a condenação de réus civis à revelia,
sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o
qual atesta o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a
prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá
cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento coativo aos demais
jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever,
sem que o Estado suporte a indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois se encaixa
perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode, mesmo sem estar em guerra,
dispender meios processando e julgando réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de
Certificado de Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por
deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda
pendente, ou seja, integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter desertores "problemáticos" na
ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço
Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito
em julgado e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais
envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis indesejáveis que se
mostrarão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o
legislador de outrora, sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.

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Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e, diante das
circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da APM), uma provável sanção
penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão
alguns percalços acerca da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o aspecto da prevenção
(especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é
ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com
o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil", os
incapacitados, os licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua
captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente
ainda ser mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados, ainda que problemáticos,
e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A
Administração Militar é legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar,
justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate,
necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
também requisito estratégico - fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não apenas físicas, mas também
morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido
depois do trânsito em julgado da APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o
certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a
Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo inadmissível processar e
julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia, licenciados ou desincorporados - ou, ainda, com a
incorporação anulada -, muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que
poderão ou não retornar às Forças Armadas.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por maioria, rejeitou a referida
preliminar por entender que o licenciamento do Serviço Ativo e a consequente perda do status de militar
não constituem motivo capaz de impedir o prosseguimento da APM. Reforço o meu entendimento de
que a preliminar deveria ser acolhida pela ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada
pela falta de condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu durante a instrução
processual.
Ante o exposto, acolhia a preliminar da DPU, para, reformando a Decisão proferida pelo CPJEx da Auditoria
da 12ª CJM, extinguir a APM n° 7000133-60.2020.7.12.0012, relativa ao ex-Sd Carlos William Moreira Moura,
sem exame de mérito, pela ausência da condição de prosseguibilidade.

MÉRITO

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.
O réu foi condenado perante a Primeira Instância por não ter se apresentado na OM para a qual foi
transferido, incidindo assim nas sanções do art. 188, inciso I, do CPM.
O exame dos autos revela que, de fato, houve contexto diferenciado na área da OM de destino, localizada
em São Gabriel da Cachoeira-AM.
Contudo, tais especificidades são insuficientes para reformar a Sentença e absolver o réu, conforme as
razões abaixo delineadas.

1 - CONTEXTUALIZAÇÃO

O réu foi condenado em Primeira Instância, por unanimidade, à pena de 3 (três) meses de detenção por
ter cometido o crime previsto no art. 188, I, do CPM, ao não se apresentar no 5º BIS, em São Gabriel da
Cachoeira-AM, após o seu desligamento do 1º BIS, em Manaus-AM.
O réu usufruiu de todo o período de trânsito de 30 (trinta) dias. Quando este findou em 8.3.2020, não
compareceu ao 5º BIS na data prevista para a sua apresentação formal ( 9.3.2020), caracterizando, assim,
a falta injustificada do militar, nos termos do art. 451, § 1 º, do CPPM:

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Art. 451. Consumado o crime de deserção, nos casos previstos na lei penal militar, o
comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará
lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado,
sendo por ele assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da
lavratura.
§ 1º A contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura do termo de
deserção, iniciar-se-á a zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a
falta injustificada do militar. (Grifo nosso.)

Assim, iniciou-se a contagem do prazo para a consumação do crime de deserção em 10.3.2020,
findando em 18.3.2020.
Todavia, o Termo de Deserção apenas foi lavrado em 1º.6.2020, devido à existência de dúvidas quanto ao
procedimento por parte do Comando da OM, em especial no tocante à atribuição para o ato (Processo
Relacionado: IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 1, doc. IPD1, fls. 1/2).
O réu somente se apresentou, voluntariamente, em 17.6.2020, sendo imediatamente preso (Processo
Relacionado: IPD nº 7000119-76.2020.7.12.0012, Evento 8, doc. OFIC1).

2 - DAS TESES DE DEFESA

As teses da DPU, em suas Razões Recursais, baseiam-se: na suposta existência de estado de necessidade
(devido ao falecimento do irmão do réu); nas dificuldades para chegar ao destino por circunstâncias geradas
pela pandemia mundial de saúde; e na ausência de lesão ao bem jurídico, com aplicação do Princípio da
Insignificância.
Em suma, a DPU requer a reforma da Sentença e a consequente absolvição do réu, com fundamento no
art. 439, alíneas b (não constituir o fato infração penal) e d (existir circunstância que exclua a ilicitude do
fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente - arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do CPM), do CPPM.
No entanto, não assiste razão à DPU, como será demonstrado adiante.

2.1 - Do suposto estado de necessidade exculpante

A DPU pugna pela existência de estado de necessidade exculpante na conduta do réu. Segundo afirma, o
falecimento do irmão do réu teria sido o fator determinante para definir a sua ausência na OM de destino,
pois teria ficado apoiando a mãe no Município de Nova Olinda-AM.
O falecimento do irmão do réu realmente foi confirmado nos autos (Processo Relacionado APM nº
7000133.60.2020.7.12.0012, Evento 40, doc. CERTOBT2).
Entretanto, o dissabor do falecimento de um parente, fato que assola dezenas de pessoas todos os dias,
não pode ser considerado como motivo suficiente para o cometimento de crime que, no contexto dos autos,
não atrai a referida excludente de culpabilidade.
Diante desse tipo de evento, o sofrimento é inevitável. Contudo, não enseja, por si só, a caracterização de
estado de necessidade exculpante, como ver-se-á adiante.
O estado de necessidade, para ser reconhecido, exige a presença simultânea e categórica de todos os
seus requisitos legais.
O art. 39 do CPM está assim redigido:

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a
quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e
atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda
quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível
conduta diversa.

Note-se que o final da redação legal já afasta a sua possibilidade de incidência ao caso concreto.
Ao réu eram exigíveis outras condutas como, por exemplo, telefonar para o quartel e se apresentar no
prazo legal.
O argumento de que não possuía telefone é absolutamente frágil, pois poderia ter emprestado de
familiares, amigos ou usado telefone público. Não o fez, optando por deixar de se apresentar à OM de

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destino e praticar crime contra o Dever Militar.
As alegações de dificuldades do réu para obter transporte em virtude da pandemia também padecem de
verdade. Diante da cronologia dos fatos, o Decreto Estadual nº 42.087, de 19.3.2020, do Estado do
Amazonas, que suspendeu o transporte fluvial, é posterior à data da consumação do crime de deserção na
forma prevista no art. 188, I, do CPM.
Ademais, outras duas circunstâncias fáticas denotam que o réu deveria ter agido de outro modo, mas
preferiu o cometimento do ilícito.
A primeira: a movimentação do réu para o 5º BIS foi na modalidade "interesse próprio", com a
manifestação expressa e inequívoca do militar de que gostaria de ser transferido para a OM em
São Gabriel da Cachoeira-AM.
O réu conhecia a localização do quartel, bem como as suas características. Logo, resulta inverossímil que
não pudesse facilmente obter os telefones para contatar a OM de destino. Nesses termos, a alegada
dificuldade de comunicação com o 5º BIS, por sua nítida fragilidade, apenas evidencia o dolo do agente.
A segunda: o falecimento do irmão do réu ocorreu em 25.1.2020, conforme a Certidão de Óbito juntada
aos autos (Processo Relacionado APM nº 7000133.60.2020.7.12.0012, Evento 40, doc. CERTOBT2).
Portanto, esse lastimável evento ocorreu em data (25.1.2020) muito anterior ao início do período de
trânsito do militar para a OM de destino (8.2.2020). O interregno compreendido entre 25.1.2020 e 8.2.2020
seria suficiente para que o réu comunicasse as suas eventuais dificuldades pessoais e solicitasse a medida
administrativa de reconsideração da movimentação, por exemplo.
Todavia, o réu optou por desertar!
Assim, os fatos desmontam a tese de estado de necessidade e a cronologia evidencia nítida distorção
entre os reais motivos do réu para desertar e as suas alegações.
Nesse ponto, a Sentença vergastada foi absolutamente precisa ao demonstrar toda a sequência dos fatos
e a improcedência da tese de estado de necessidade exculpante (Processo Relacionado: APM nº 7000133-
60.2020.7.12.0012, Evento 86, doc. SENT1):

"[...] Para tanto, a cronologia dos fatos esclarece devidamente a questão, corroborando
com a tese acusatória. Em 25.1.2020, o irmão do acusado faleceu em Manaus, local em
que este servia. O acusado teve licença pelo luto até o dia 2.2.2020, quando retornou a
Manaus. Entrou em trânsito no dia 8.2.2020, com previsão até 8.3.2020. Deixou de
apresentar em 9.3.2020 no 5º BIS. Nesse passo, houve consumação da deserção em
18.3.2020, porém sem lavratura do Termo, por haver dúvidas sobre quem lavraria a
deserção, conforme explicação no Ofício 32 - 5º BIS, de 1º.6.2020 [...]. De tal modo, de
17.3 a 1º.6.2020 não foram documentados os atos de deserção. Ressalte-se que, mesmo
assim, no dia 17.3.2020 o 5º BIS chegou a informar a ausência do acusado ao 1º BIS (Ofício
32 - 5º BIS, de 1º.6.2020). A lavratura do Termo de Deserção no 5º BIS somente teria
ocorrido no dia 1º.6.2020, considerando a consumação a contar de 18.3.2020, com
publicação da exclusão a contar da referida data. Por outro lado, a suspensão do transporte
fluvial no Amazonas ocorreu pelo Decreto Estadual nº 42.087, de 19.3.2020, do Estado do
Amazonas. Significa que somente 2 (dois) dias após o término de trânsito ocorreu o
impedimento de transporte fluvial de Manaus até São Gabriel da Cachoeira/AM. A
apresentação voluntária somente ocorreu em 17.6.2020, dias após a formalização e
regularização do Termo de Deserção. Verifica-se que o acusado retornou e permaneceu em
Nova Olinda todo o seu período de trânsito, de 8.2.2020, até 8.3.2020, data que foi
bastante anterior ao Decreto de 19.3.2020 que suspendeu o transporte fluvial. Embora a
defesa alegue que a pandemia é fato notório e que havia elementos de fato que
antecediam a vigência do decreto do governo, também não lhe assiste razão no
argumento. Apesar de ser fato notório, a situação de pandemia por si só não faz
contraprova ou elide a conduta de deserção, que se verificaria a partir de fatores
desconstitutivos. Por ser ônus defensivo, haveria necessidade de demonstrar as datas
precisas e os efeitos da pandemia capazes de se constituir em força maior, a impedir as
medidas necessárias a evitar a consumação da deserção. A simples alegação genérica de
que 'havia elementos de fato que antecediam a vigência do decreto do governo' não prova
nada. Sequer gera dúvida razoável. Quais seriam esses elementos de fato e em que data
se implementaram? Durante o período de graça da deserção, de 10 a 17.3.2020, não
houve registro de qualquer fator impeditivo de transporte ou de comunicação, o que afasta
de plano a ocorrência de força maior, como causa de exclusão da conduta. Inclusive, não
procede a alegação de que teria ficado incomunicável, por falta de prova, cujo ônus é seu.

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Observa-se que o acusado poderia ter entrado em contato telefônico, mas optou por não
fazê-lo. Isso porque a mãe e a tia do acusado se falavam constantemente [...]."

Dessa forma, não há razão no argumento da DPU pela inadequação dos fatos aos requisitos do estado de
necessidade exculpante.
Quanto ao requerimento da DPU de aplicação da atenuante do art. 72, I, e da minorante do art. 189, I,
ambas do CPM, verifica-se que a Sentença as valorou a favor do réu, tornando despicienda nova reanálise
(Processo Relacionado: APM nº 7000133-60.2020.7.12.0012, Evento 86, doc. SENT1, fl. 9).

2.2 - Da atipicidade da conduta por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Princípio da
Insignificância.

A DPU afirma, em suas Razões Recursais, que não há tipicidade material no caso dos autos. Prossegue,
em sua particular óptica, mencionando os Princípios da Insignificância e da Fragmentariedade.
Melhor sorte não lhe assiste!
A conduta foi típica, tanto formal, como materialmente, além de ilícita e culpável, não estando amparada
por nenhuma excludente, como dantes restou mencionado no tópico anterior.
Não há como reconhecer a aplicação do Princípio da Insignificância no crime de deserção, uma vez que os
requisitos não estão presentes.
O grau de reprovabilidade dessa conduta é evidente, com o potencial de reverberar mau exemplo na
tropa, o que também reflete no requisito da periculosidade social da ação.
Ademais, a conduta é significativamente ofensiva, pois tem o potencial de comprometer a segurança
orgânica de OM, ainda mais em área de fronteira.
Assim, inexiste fundamento legal para o reconhecimento do Princípio da Insignificância, sendo
absolutamente necessária a imposição de sanção penal, atendendo aos critérios preventivo e repressivo da
pena, também afastando-se a aplicação do Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal Militar.
Em suma, o pleito não tem respaldo nos autos.

3 - O PARECER DA PGJM

Na mesma esteira de raciocínio, a PGJM, em Parecer do Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico de
Oliveira Pereira, consignou com propriedade pela improcedência do Recurso da DPU, nos seguintes termos
(Evento 6, 1-PAREC_MP):

"[...] Embora as testemunhas tenham confirmado os problemas vivenciados pelo
apelante [...] após o falecimento do seu irmão, e por não querer deixar a família naquele
momento, a sentença merece ser mantida, considerando que problemas financeiros e
familiares, por si só, não constituem motivação suficiente para caracterizar o estado de
necessidade excludente de culpa. No caso concreto, a alegação defensiva sequer em tese
configura o conceito de 'perigo certo e atual' para pleitear-se o enquadramento no tipo
permissivo do art. 39 do CPM. Como, também, não incide o Princípio da Insignificância. O
mencionado princípio é incompatível com os crimes erigidos a partir do desvalor de
conduta. O crime de deserção atenta contra o Dever Militar e é considerado grave mesmo
em tempo de paz. Trata-se de bem jurídico, inclusive de índole constitucional, como se vê
do art. 143 da Constituição, motivo suficiente para justificar a incriminação de qualquer ato
atentatório à obrigatoriedade do serviço militar, do qual
é melhor exemplo a deserção. [...]"

Dessa forma, constata-se que inexiste o menor espectro jurídico para o reconhecimento de estado de
necessidade exculpante, tampouco a aplicação do Princípio da Insignificância ao caso concreto.

4 - CONCLUSÃO

Em face de tudo que foi analisado, há efetiva necessidade de manter a reprimenda penal estabelecida
perante a Primeira Instância.
O crime de deserção jamais poderá ser considerado insignificante, pois ofende o Dever Militar, bem
jurídico da mais alta relevância para o funcionamento pleno das Forças Armadas.
Dificuldades pessoais e dissabores emocionais, ainda que comprovados, não podem ser suficientes para

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amparar o cometimento de crimes de deserção, sob pena de ruir todo o sistema de atuação dos quartéis.
Não passou despercebido que a Sentença foi deveras benevolente com o réu, pois, considerando as
circunstâncias fáticas, concedeu-lhe benefício dissonante do texto legal. O CPJEx reconheceu, na terceira
fase da dosimetria da pena, a minorante do art. 189, I, do CPM, ainda que o réu não tenha se apresentado
nos primeiros 8 (oito) dias após a consumação do crime.
Contudo, como a Sentença transitou em julgado para o MPM, em face da sua inércia em recorrer, essa
individualização da pena não pode ser modificada em prejuízo do réu.
Resta manter a Sentença em seu mérito, nos moldes como exarada.
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso da DPU, por falta de amparo legal, e mantenho a
Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por CARLOS VUYK DE AQUINO - MINISTRO DO STM, Matricula
1296. Em 11/04/2022 14:40:13.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000457-85.2021.7.00.0000

RELATOR:
Ministro GEN EX MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE:
CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-Sd EV
CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA, contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
Auditoria da 12ª CJM, de 19 de abril de 2022, que condenou o Acusado à pena de 3 (três) meses de
detenção como incurso no artigo 188, inciso I, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos, concedido ao Réu por não mais ostentar a condição de militar no momento do julgamento,
o direito de recorrer em liberdade e o regime inicial aberto, para eventual cumprimento da pena.

Por ocasião do julgamento do citado Recurso em Sessão Virtual ocorrida entre 4 e 7 de abril de 2022, o
Plenário desta Corte Castrense, por maioria, rejeitou a preliminar de Incompetência da Justiça Militar da
União para o julgamento de réus civis pela perda da condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar,
contra o entendimento do eminente Ministro-Relator, para quem "(...) A preliminar deve ser acolhida pela
ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada pela falta de condição de prosseguibilidade devido
ao licenciamento do réu durante a instrução processual.".

O ponto de divergência nos presentes autos diz respeito à chamada condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal militar em face de réu excluído do serviço ativo em delitos de deserção.

Nesse contexto, esta Corte Castrense reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto
unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual,
eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para
o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.

Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do CPPM, os quais transcrevo:

"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados
dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade
tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela
Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido
à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
(Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela Lei nº
8.236, de 20.9.1991)
Reinclusão

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§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de militar da ativa constitui
elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de crime militar próprio, somente o militar
em atividade pode praticá-lo, senão vejamos:

"Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.".

O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM estabelece que:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo.".

A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de procedibilidade para a persecutio
criminis sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade.

Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do Professor Júlio Fabbrini
Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107/108):

"(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas)
existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-
se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as
condições da ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais),
depende dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente
no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal
contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145,
parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130,
140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o
casamento, no crime definido no artigo 236 etc. O STJ já entendeu que é também condição
de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou
falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são
reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do
ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular
do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se,
afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a
punibilidade." (Grifos nossos).

Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a diferença entre condições da
ação e de prosseguibilidade (Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):

"(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de

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prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para
que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime
de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a
representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não
será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art.
88 da Lei 9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se
que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso
até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar
sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de
prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a
prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina "crise de instância"
(...)".

Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito procedimental a ser seguido
no processo de deserção de Praças das Forças Armadas, estabeleceu como condição de procedibilidade para
o oferecimento da Denúncia o status de militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à
fixação de qualquer condição de prosseguibilidade para o feito.

Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário estabeleceu condição de
procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu prosseguimento, no caso do delito de
deserção consumado por Oficial.

Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do CPPM, no delito de deserção consumado por Oficial o Juiz
Federal da Justiça Militar receberá a Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua
captura ou apresentação voluntária.

Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos relativos ao processo de
deserção de Oficial:

" Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo
de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o
com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o
termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236,
de 20.9.1991).
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou
ser capturado, até decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de
20.9.1991).
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou
que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)" (Grifos no
original).

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A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador, quando pretendeu estabelecer
uma condição de prosseguibilidade, o fez de forma expressa, como no rito procedimental dos delitos de
deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente, quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das
Forças Armadas, o "silêncio eloquente", e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a
interpretação analógica.

A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor e Ministro do Supremo
Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. Saraiva. São Paulo. 5ª ed. p. 141/143):

"A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio
eloquente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz
que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo,
portanto, aí o emprego da analogia.".

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo
Distrito Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio
eloquente da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido." (Grifo nosso).

No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das Forças Armadas, além do
interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido como condições de
procedibilidade para o início da ação penal militar, sobrevém, nos termos da legislação Castrense, a
reinclusão da Praça nas fileiras das Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação
voluntária, se julgado apto para o serviço militar em inspeção de saúde.

Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de regência não obsta o
prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do processo, o reincluído seja licenciado,
desincorporado ou venha a consumar nova deserção, perdendo o status de militar em serviço ativo.

Ressalto que entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense, decorre de construção
jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como condição de prosseguibilidade para o
processamento e o julgamento dos delitos de deserção consumados por Praças das Forças Armadas.

Destaco que não mais subsiste, na legislação vigente, a vedação do julgamento à revelia dos acusados pela
prática do crime de deserção, descrita no Código de Justiça Militar de 1932, nos seguintes termos:

"Art. 203. Nenhum acusado por crime de deserção ou insubmissão será julgado à revelia.".

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Embargos de Declaração nº 7000817-25.2018.7.00.0000 (DJe: 30/10/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto

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Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ENCAMINHAMENTO DO
CERTIFICADO DE RESERVISTA PELO COMANDANTE DA OM. FATO NOVO. NÃO
C O M P R O V A Ç Ã O
E
O M I S S Ã O
N O
A C Ó R D Ã O .
C O N D I Ç Õ E S
D E
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE PRESERVADAS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
(...)
O fato do Embargante já ter sido licenciado durante o transcurso da ação penal não altera
a condição de militar que ostentava quando desertou, em nada prejudicando o
prosseguimento da ação, conforme entendimento majoritário desta Corte.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade." (Grifo nosso).
"Habeas Corpus nº 7000662-22.2018.7.00.0000 (DJe: 27/09/2018)
Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. SOLDADO EXCLUÍDO DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, sendo possível o prosseguimento do feito
e posterior condenação, ainda que ocorra o licenciamento do Réu após o citado marco
processual. Precedentes.
II - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, não há que
falar em sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por
ausência de previsão legal.
III - Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria." (Grifos nossos).
"Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000 (DJe: 04/12/2018 )
Relatora p/ o Acórdão: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA
CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.
1. Considerando que o Acusado ostentava a condição de militar no momento do
oferecimento da Denúncia, posterior licenciamento não importa em extinção do processo
sem resolução do mérito. Posição predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada.
(...)
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).
"Embargos Infringentes e de Nulidade nº (DJe: 05/10/2018
Relator: Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. NOVA DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
A perda da condição de militar, em virtude de licenciamento ou exclusão do serviço ativo
do Embargante, não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. Portanto, ainda que
esteja o ex-militar na condição de trânsfuga, ou mesmo, caso seja ele definitivamente
licenciado das fileiras do Exército, não terá o condão de interferir no prosseguimento da
Ação Penal contra ele deflagrada, por não configurar a exclusão ou o licenciamento
hipóteses de suspensão, isenção de processo ou de extinção da punibilidade.
Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Por outro lado, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado ao longo dos anos no sentido de
que o status de militar em serviço ativo é condição inafastável para o prosseguimento da ação penal em
crimes de deserção, recentemente a Primeira Turma daquela Egrégia Corte deu mostras de que esse
entendimento não possui caráter absoluto, tal como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em
Habeas Corpus nº 146.355/RJ (DJe: 01/08/2018), relatado pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes,
assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.

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1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status
de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Grifo nosso).

No mesmo sentido, o seguinte aresto:

"Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 178791 (DJe: 18/06/2020)
Relator: Ministro Luiz Fux
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA PERDA
DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO
DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do
agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018.
2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6 (seis)
meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à recorrer em liberdade,
sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento anterior ao afastamento do
paciente do quadro das forças armadas.
3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo
fático-probatório engendrado nos autos.
4. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão
criminal.
5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é
insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma,
Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.
6. Agravo regimental DESPROVIDO." (Grifo nosso).

Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, a bem da
disciplina, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser
quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra
nos presentes autos.

Diante do exposto, divergindo do entendimento esposado no voto do eminente Ministro Gen Ex Marco
Antônio de Farias (Relator), ao qual aderiram os eminentes Ministros Dr. José Coêlho Ferreira (Revisor) e Gen
Ex Lúcio Mário de Barros Góes, acompanhei a douta maioria rejeitando a segunda preliminar defensiva, de
ausência de condição de prosseguibilidade.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.

Brasília, 4 a 7 de abril de 2022.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator