Tribunal: STM
Processo: 7000689-97.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-06-09
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ARTIGO 303, § 2º DO CPM. PECULATO-FURTO. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO ART. 240, § 2º, DO CPM. APLICAÇÃO

ANALÓGICA DO ARTIGO 253 DO CPM. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. BENS

JURÍDICOS DISTINTOS. READEQUAÇÃO PENA. PROVIMENTO APELAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.

Os delitos do art. 240 e do art. 303, § 2º, do CPM, tutelam bens jurídicos diversos. No crime de

peculato-furto, a lei penal militar, para além do patrimônio nacional, tutela a probidade e o bom

funcionamento da Administração Militar e dirige-se ao próprio dever de fidelidade e de lealdade

do agente estatal.

A Sentença recorrida condenou os Apelados pelo crime de peculato-furto, previsto no art. 303, §

2º, do CPM. Nessas circunstâncias, não se pode reconhecer a causa especial de diminuição de

pena prevista no art. 240, § 2°, do CPM, cuja aplicação se restringe a alguns crimes localizados

topograficamente no "Título V" do CPM (Crimes Contra o Patrimônio), tais como o furto, e, por

expressa previsão legal (art. 253 do CPM), os crimes previstos no "Capítulo IV" do mesmo Título

(Estelionato e Outras Fraudes).

Diante da absoluta ausência de previsão legal para aplicação da minorante prevista no § 2º do

art. 240 do CPM, ao peculato-furto, delito em que os Réus foram condenados, torna-se imperiosa

a reforma da Sentença para retirar a referida causa especial de diminuição de pena do cálculo

dosimétrico, restabelecendo o quantum da condenação aos patamares estabelecidos na fase

anterior à aplicação da citada minorante.

Apelação ministerial provida. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000689-97.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADOS: LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO,
LUAN CRISTYAN BATISTA EV, JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, ALISSON DA
SILVA GAMBARO
ADVOGADOS: JORGE DA SILVA GIULIAN (OAB: PR39108), MARCO ALEXANDRE
HEMIELEVSKI (OAB: PR72989), LUIZ CARLOS DA ROCHA (OAB: PR68995) E QUENIA
GRAZIELE WEBLER ASSING BATISTA (OAB: PR84855)
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
06/06/2022 a 09/06/2022
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, deu provimento ao
Apelo do Ministério Público Militar para, reformando a Sentença a quo, readequar
a pena definitiva aplicada aos Apelados ao patamar anterior à aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no § 2º do art. 240 do CPM, sem o
benefício do sursis, consoante o artigo 84, caput, do CPM, mantido o direito de
recorrer em liberdade e o regime aberto para início de cumprimento das penas,
nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Os
Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO conheciam e negavam provimento ao apelo do Ministério Público Militar,
mantendo inalterada a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Votaram acompanhando o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO
FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL,
CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará voto vencido.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ARILMA CUNHA DA SILVA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000689-97.2021.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: ALISSON DA SILVA GAMBARO; JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA; LUAN CRISTYAN
BATISTA EV; LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO; e LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS.
ADVOGADOS: Drs. JORGE DA SILVA GIULIAN, MARCO ALEXANDRE HEMIELEVSKI e QUENIA GRAZIELE
WEBLER ASSING BATISTA.

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ARTIGO 303, § 2º DO CPM. PECULATO-FURTO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO ART. 240, § 2º, DO CPM. APLICAÇÃO
ANALÓGICA DO ARTIGO 253 DO CPM. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. BENS
JURÍDICOS DISTINTOS. READEQUAÇÃO PENA. PROVIMENTO APELAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
Os delitos do art. 240 e do art. 303, § 2º, do CPM, tutelam bens jurídicos diversos. No crime de
peculato-furto, a lei penal militar, para além do patrimônio nacional, tutela a probidade e o bom
funcionamento da Administração Militar e dirige-se ao próprio dever de fidelidade e de lealdade
do agente estatal.
A Sentença recorrida condenou os Apelados pelo crime de peculato-furto, previsto no art. 303, §
2º, do CPM. Nessas circunstâncias, não se pode reconhecer a causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 240, § 2°, do CPM, cuja aplicação se restringe a alguns crimes localizados
topograficamente no "Título V" do CPM (Crimes Contra o Patrimônio), tais como o furto, e, por
expressa previsão legal (art. 253 do CPM), os crimes previstos no "Capítulo IV" do mesmo Título
(Estelionato e Outras Fraudes).
Diante da absoluta ausência de previsão legal para aplicação da minorante prevista no § 2º do art.
240 do CPM, ao peculato-furto, delito em que os Réus foram condenados, torna-se imperiosa a
reforma da Sentença para retirar a referida causa especial de diminuição de pena do cálculo
dosimétrico, restabelecendo o quantum da condenação aos patamares estabelecidos na fase
anterior à aplicação da citada minorante.
Apelação ministerial provida. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em dar provimento ao Apelo do Ministério Público Militar para,
reformando a Sentença a quo, readequar a pena definitiva aplicada aos Apelados ao patamar anterior à
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 2º do art. 240 do CPM, sem o benefício do
sursis, consoante o artigo 84, caput, do CPM, mantido o direito de recorrer em liberdade e o regime aberto
para início de cumprimento das penas. Dessa forma, a pena definitiva aplicada a cada réu será: para
ALISSON DA SILVA GAMBARO, 3 (três) anos de reclusão; para JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, 3 (três)
anos e 6 (seis) meses de reclusão; para LUAN CRISTYAN BATISTA EV, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
reclusão; para LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO, 3 (três) anos de reclusão; para LUAN HENRIQUE SERAFIM
MARTINS, 3 (três) anos de reclusão.

Brasília-DF, 9 de junho de 2022.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército que condenou os ex-soldados do Exército ALISSON DA SILVA
GAMBARO, JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, LUAN CRISTYAN BATISTA EV, LUAN HENRIQUE FISCHER

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BUENO e LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, por infração do art. 303, § 2º, do CPM.
Em 21/11/2019, o Ministério Público Militar ofereceu Denúncia contra ALISSON DA SILVA GAMBARO,
JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, LUAN CRISTYAN BATISTA EV, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO e LUAN
HENRIQUE SERAFIM MARTINS, como incursos nas penas do art. 303, § 2º, do CPM (Processo Originário - PO
[APM nº 7000336-72.2019.7.05.0005], Evento 1, DENUNCIA1). Diz a Acusação, em síntese, in verbis:

"No dia 16 de outubro de 2019, por volta das 09h, no momento do desembarque nas
dependências do aquartelamento do 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado, localizado na
cidade de Foz do Iguaçu/PR, os soldados acima qualificados - especificamente, os soldados
GOMES SILVA, CRYSTIAN e FISCHER - abriram os volumes de mercadoria apreendida na
Operação Fronteira Sul na madrugada do mesmo dia, sem romper o lacre, vez que a
quantidade de volume não permitia total isolamento dos produtos, e subtraíram, em proveito
próprio, unidos por um liame subjetivo e mediante comunhão de esforços, 03 (três) celulares
da marca XIAOMI, sendo um para cada soldado.
Ao verificarem que a atividade não havia sido repreendida e sequer percebida, os soldados
comentaram o êxito dos atos praticados ao Sd SERAFIM, o qual, então, solicitou ao 3º Sgt
DIEGO CORTADELO, designado para a entrega dos volumes, que compusesse a equipe
responsável pelo transporte das apreensões à Delegacia da Receita Federal.
Após a equipe ser designada, os militares, ao perceberem a possibilidade de realizar nova
subtração, aludiram ao Sd GAMBARO, motorista da viatura, que pegariam alguns itens,
momento em que este disse: 'pode pegar, desde que me passe um'
Assim, durante o deslocamento da viatura na cidade de Foz do Iguaçu, por volta das 9h40min,
os três soldados - GOMES E SILVA, CRISTYAN e SERAFIM -, que estavam na carroceria,
efetivaram novos furtos sem serem apercebidos pelo 3º Sgt DIEGO CORTADELLO, que estava
na cabine da viatura, nos quais subtraíram, sob as mesmas condições delitivas anteriormente
descritas, 05 (cinco) celulares da marca XIAOMI e 01 (um) aparelho eletrônico Chromecast -
detalhadamente, 01 (um) celular foi subtraído pelo Sd CRYSTIAN, 01 (um) pelo Sd GOMES e 03
(três) pelo Sd SERAFIM, dos quais um foi repassado ao Sd GAMBARO, bem como 01 (um)
aparelho Chromecast também pelo Sd SERAFIM.
(...)
(...) Todos os Denunciados, outrossim, manifestaram expressamente sua participação e
confessaram os fatos narrados por esta denúncia, em ocasião de lavratura do Auto de Prisão
em Flagrante (ev. 1, p. 21-27).
Os aparelhos eletrônicos furtados foram devolvidos pelos militares e foram guardados na sala
do Pelotão. O 2º Ten DE PAULA repassou o ocorrido ao Cap DANIEL DA CONCEIÇÃO FREIRE,
que após perquirir o Sd GOMES E SILVA sobre sua versão dos acontecimentos, também ouviu
sua confissão, fato este presenciado pelo 3º Sgt LOPES.
No Auto de Apresentação e Apreensão constam os seguintes bens apreendidos (ev. 1, p. 23-
24):
1. 03 (três) unidades do telefone celular Xiaomi Redmi Note 7, com a caixa lacrada;
2. 03 (três) unidades do telefone celular Xiaomi Redmi Note 7, deslacrados, contendo 01 (um)
aparelho e 01 (um) carregador;
3. 01 (uma) unidade do telefone celular Xiaomi Modelo M1808D2TG, deslacrado, contendo 01
(um) aparelho;
4. 01 (uma) unidade do telefone celular Xiaomi Mi 9T Pro, deslacrado, contendo 01 (um)
aparelho;
5. 01 (uma) unidade de Chromecast, deslacrado, contendo 01 (um) aparelho e 01 (um)
carregador.
O valor total de mercado dos aparelhos eletrônicos em questão foi avaliado em R$ 9.867,22
(nove mil oitocentos e sessenta e sete reis e vinte e dois centavos) - sendo que o aparelho
Xiaomi Redmi 7 foi avaliado em R$ 1.009,87 (um mil e nove reais e oitenta e sete centavos), o
Xiaomi Modelo M1808D2TG em R$1.069,00 (um mil e sessenta e nove reais), o Xiaomi Mi 9T
Pro em R$ 2.490,00 (dois mil quatrocentos e noventa reais) e Chromecast em R$ 249,00
(duzentos e quarenta e nove reais) (ev. 1, p. 36-42).
(...)".

A Denúncia foi recebida em 22/11/2019 (PO, Evento 1, DEC2).

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Do APF nº 7000303-82.2019.7.05.0005, que deu origem à Denúncia, destacam-se os seguintes documentos:

- DIEx nº 147-2ª Cia Fuz Mec/34º BI Mec (APF, Evento 1, fls. 3/4);
- Oitivas do Auto de Prisão em Flagrante (APF, Evento 1, fls. 16/22);
- Auto de Apresentação e Apreensão (APF, Evento 1, fls. 23/24); e
- Auto de Avaliação e Anexo fotográfico (APF, Evento 1, fls. 36/42).

Certidões de antecedentes criminais dos Acusados foram juntadas aos autos (PO, Eventos 4, 17 e 18).

A Organização Militar informou a exclusão e o desligamento dos Réus, mediante expulsão das fileiras do
Exército (PO, Evento 19).

Os Réus foram citados (PO, Eventos 34 a 36).

Em 6/3/2020, foram ouvidas as seguintes Testemunhas, arroladas pelo Ministério Público Militar (PO, Evento
42): Cap DANIEL DA CONCEIÇÃO FREIRE (PO, Evento 41, VIDEO2/3); 2º Ten JEFERSON DE PAULA (PO, Evento
41, VIDEO4/5); e 3º Sgt DIEGO RENAN CORTADELLO DA SILVEIRA (PO, Evento 41, VIDEO5/7).

Em 31/8/2020, os Réus foram Interrogados (PO, Eventos 90 a 91).

Não houve requerimentos na fase do art. 427 do CPPM (PO, Eventos 92 a 104).

Em Alegações Escritas, o Parquet Castrense requereu a condenação dos Acusados como incursos no artigo
303, § 2º, do CPM, na forma do art. 53 do mesmo código, tendo destacado que os Autores JHONATAN
CARLOS GOMES DA SILVA e LUAN CRISTYAN BATISTA EV realizaram a conduta em duas oportunidades,
aplicando-se a eles o art. 71 do CP comum - continuidade delitiva (PO, Evento 108).

A Defesa dos Acusados ALISSON DA SILVA GAMBARO, JHONATAN CARLOS GOMES SILVA, LUAN CRISTYAN
BATISTA EV e LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, em Alegações Finais, requereu, sendo os Réus
condenados, a aplicação da pena no mínimo legal (PO, Evento 117).

A Defesa do Réu LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO postulou a aplicação da pena base no mínimo legal e
ainda a aplicação das atenuantes previstas no art. 72, inciso I e inciso III, alínea "d", do CPM - Réu menor de
21 anos na data dos fatos e confissão espontânea (PO, Evento 118).

Em julgamento realizado em 23/6/2021, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª
CJM resolveu julgar procedente a Ação Penal Militar nos seguintes termos (PO, Evento 171), in verbis:

"1. CONDENAR o primeiro acusado, ALISSON DA SILVA GAMBARO, ex-Soldado do Exército
Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar. Sendo favoráveis as
circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo legal de 3 (três) anos de
reclusão. Ausentes agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes. Com fulcro no art. 240,
§ 2º, e art. 253, do CPM, por analogia, esse quantum é reduzido para 2 (dois) anos de
reclusão. Essa pena é tornada definitiva.
2. CONDENAR o segundo réu, JHONATAN CARLOS GOMES SILVA, ex-Soldado do Exército
Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar, por 2 (duas) vezes.
O cálculo da pena é o mesmo para ambas as condutas.
Sendo favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo legal de
3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presentes as atenuantes previstas no
art. 72, I e III, d), as mesmas não trazem a pena aquém do mínimo legal. Ausentes majorantes
e minorantes, chega-se à pena de 3 (três) anos de reclusão.
Em razão da continuidade delitiva, as penas acima, idênticas, ficam substituídas por uma
única, com acréscimo de 1/6 (um sexto), perfazendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por analogia, esse quantum é
reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é tornada definitiva.
3. CONDENAR o terceiro acusado, LUAN CRISTYAN BATISTA, ex-Soldado do Exército Brasileiro,
por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar, por 2 (duas) vezes.
O cálculo da pena é o mesmo para ambas as condutas.

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Sendo favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo legal de
3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presente, a atenuante do art. 72, I,
não traz a pena aquém do mínimo legal. Ausentes majorantes e minorantes, chega-se à pena
de 3 (três) anos de reclusão.
Em razão da continuidade delitiva, as penas acima, idênticas, ficam substituídas por uma
única, com acréscimo de 1/6 (um sexto), perfazendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por analogia, esse quantum é
reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é tornada definitiva.
4. CONDENAR o quarto réu, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO, ex-Soldado do Exército
Brasileiro, por infração do art. 303, §2º, do Código Penal Militar.
Sendo favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo legal de
3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presente, a atenuante prevista no art.
72, I, não faz a pena recuar abaixo do mínimo legal. Ausentes majorantes e minorantes,
chega-se à pena de 3 (três) anos de reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM,
por analogia, esse quantum é reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é
tornada definitiva.
5. CONDENAR o quinto acusado, LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, ex-Soldado do Exército
Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar.
Sendo favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo legal de
3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presente, a atenuante do art. 72, I,
não traz a pena aquém do mínimo legal. Ausentes majorantes e minorantes, chega-se à pena
de 3 (três) anos de reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por analogia,
esse quantum é reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é tornada definitiva".

Aos apenados foi concedida a suspensão condicional da execução da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos,
reconhecido o direito de apelar em liberdade e fixado o regime aberto para eventual cumprimento, na
hipótese de a execução das penas incumbir à Justiça Comum.

Intimado da Sentença, o MPM interpôs tempestiva Apelação, recebida pelo Juízo a quo em 6/7/2021 (PO,
Eventos 172 a 177). Regularmente intimadas da Sentença, as Defesas não apresentaram Recurso (PO,
Eventos 202 a 211 e 215 a 220).

Em suas Razões (Evento 1, 2-RAZAPELA), insurge-se o Parquet Milicien em relação à aplicação, por
analogia, do disposto no artigo 240, § 2º, e artigo 253, do Código Penal Militar, utilizado para diminuir a
pena dos Sentenciados.

Aduz que tal entendimento não pode prosperar, em face de absoluta falta de previsão legal. Discorre que a
minorante em questão está inserida no "Título V" do CPM (Dos Crimes Contra o Patrimônio), especificamente
no artigo 240 (Crime de Furto), e o art. 253, citado na Sentença, estende a sua aplicação aos crimes do
"Capítulo IV" do mesmo "Título V" (Estelionato e Outras Fraudes).

Argumenta que o art. 303 (Peculato) prevê causa própria de extinção ou minoração da pena em seu § 4º,
cuja aplicação se restringe ao peculato culposo. Afirma não haver lacuna na lei que permita a analogia feita
pelo Conselho Julgador e que, tampouco, o peculato-furto guarda a necessária semelhança com o furto
simples.

Requer, ao fim, a reforma da Sentença para o fim de "extirpar da dosimetria das sanções impostas aos ora
Apelados a minorante insculpida no artigo 240, § 2º do Código Penal Militar".

A Defesa do Réu LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO, em Contrarrazões (Evento 1, 3-CONTRAZ), aduziu que o
Acusado já sofreu dura reprimenda, o que atingiu a função de prevenção especial da pena. Entende correta
a pena aplicada, considerando que o Réu era menor de 21 (vinte e um) anos na data do crime, confessou
espontaneamente, restituiu prontamente o bem e colaborou com a instrução processual e para o
esclarecimento dos fatos.

Argumenta que o STM já permitiu a redução da pena aquém do mínimo legal por "atenuante inominada", em
aplicação do Princípio da Proporcionalidade. Indica, ademais, que a presença das circunstâncias atenuantes
do art. 72 (menoridade e confissão espontânea) serve de base para a aplicação do referido princípio, com a

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diminuição da pena aquém do mínimo legal "nos moldes do postulado da intervenção mínima do Direito
Penal e da coerência das decisões jurisprudenciais".

A Defesa dos Réus ALISSON DA SILVA GAMBARO, JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, LUAN CRISTYAN
BATISTA EV e LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, em Contrarrazões (Evento 1, 4-CONTRAZ), aduziu que as
penas aplicadas aos Réus foram proporcionais ao delito praticado. Destaca a colaboração dos Réus para a
instrução processual e a elucidação dos fatos. Aponta que este Tribunal Castrense possui decisões
permitindo a redução da pena aquém do mínimo legal por "atenuante inominada", visando permitir a efetiva
aplicação do Princípio da Proporcionalidade. Indica, ademais, que a presença das circunstâncias atenuantes
do art. 72 (menoridade e confissão espontânea) servem de base para a aplicação do referido princípio, com
a diminuição da pena aquém do mínimo legal "nos moldes do postulado da intervenção mínima do Direito
Penal e da coerência das decisões jurisprudenciais".

Requer, ao fim, o não provimento do Recurso ministerial, mantendo-se a Sentença em seus exatos termos.

A SEJUD certificou que nada consta naquela Secretaria em relação aos Acusados (Evento 4).
A PGJM, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. CARLOS FREDERICO DE
OLIVEIRA PEREIRA, manifestou-se pela procedência da Apelação, requerendo a análise do caso à luz do
Princípio da Legalidade e do art. 22, I, da Constituição, para fins de prequestionamento (Evento 6).

O Ministro Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército que condenou os ex-soldados do Exército ALISSON DA SILVA
GAMBARO, JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, LUAN CRISTYAN BATISTA EV, LUAN HENRIQUE FISCHER
BUENO e LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, por infração do art. 303, § 2º, do CPM, estabelecendo a pena
definitiva de 2 (dois) anos de reclusão para todos os Sentenciados.

Por ser tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade, o Apelo deve ser conhecido.

Ao final da instrução processual, a narrativa contida na Denúncia restou cabalmente comprovada. Os
Acusados foram presos em flagrante delito e, já na fase inquisitorial, confessaram a prática delitiva,
confissões que foram ratificadas em Juízo. Os bens foram apreendidos e avaliados pela Autoridade de Polícia
Judiciária Militar, corroborando a materialidade delitiva documentada no Auto de Prisão em Flagrante Delito.
A prova testemunhal colhida em Juízo é harmônica, coesa e ratifica plenamente a confissão dos Réus.

As condutas dos Réus se subsomem ao tipo penal previsto no art. 303, § 2º, do CPM (peculato-furto), eis que
os Agentes se valeram da facilidade proporcionada pela condição de militares para subtraírem os bens
apreendidos na Operação Fronteira Sul e que estavam sob custódia do 34º Batalhão de Infantaria
Mecanizada (34º BIMec) para serem entregues na Delegacia da Receita Federal.

Peculato
Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular,
de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo em proveito
próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de três a quinze anos.
§ 1º A pena aumenta-se de um terço, se o objeto da apropriação ou desvio é de valor superior
a vinte vezes o salário mínimo.
Peculato-furto
§ 2º Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro,
valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,
valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário.
Peculato culposo

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§ 3º Se o funcionário ou o militar contribui culposamente para que outrem subtraia ou desvie o
dinheiro, valor ou bem, ou dele se aproprie:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Extinção ou minoração da pena
§ 4º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede a sentença irrecorrível,
extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. (Grifos nossos.)

Os Acusados JHONATAN CARLOS e LUAN CRISTYAN incorreram no crime de peculato-furto por 2 (duas)
vezes, sendo-lhes reconhecida a continuidade delitiva, diante das circunstâncias de tempo, lugar e maneira
de execução das suas condutas.

Aos Réus, com exceção do ex-Sd ALISSON DA SILVA GAMBARO, foram reconhecidas a atenuante do art. 72,
inciso I, do CPM (menoridade).

De maneira acertada, a Sentença reconheceu a atenuante de confissão espontânea (art. 72, inciso III, "d")
apenas ao Réu JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, eis que somente a sua confissão apontou efetivamente
a autoria do crime que, até então, era ignorada, requisito exigido pela lei penal militar.

Extrai-se dos autos que os Réus, de fato, colaboraram para a instrução processual e restituíram os bens
antes de instaurada a Ação Penal Militar.

O Apelo Ministerial cinge-se ao fato de o Conselho Julgador ter aplicado, ao final da dosimetria, a redução de
pena prevista no § 2º, do art. 240, do CPM, mediante analogia com o art. 253 do mesmo código, reduzindo a
sanção de todos os Sentenciados ao patamar de 2 (dois) anos de reclusão.

As Defesas pugnam pela manutenção da pena no quantum estabelecido pela Sentença, aquém do mínimo
legal, a fim de permitir a efetiva aplicação do Princípio da Proporcionalidade, diante das circunstâncias do
caso e especialmente em razão de estarem presentes as atenuantes do art. 72 (menoridade e confissão
espontânea).

Para todos os Réus, a Sentença, considerando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM,
aplicou a pena base no mínimo legal, 3 (três) anos de reclusão.

Embora reconhecendo a presença da atenuante do art. 72, I, do CPM, aos Réus JHONATAN CARLOS GOMES
DA SILVA, LUAN CRISTYAN BATISTA EV, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO e LUAN HENRIQUE SERAFIM
MARTINS, bem como a atenuante do art. 72, III, "d", do CPM, ao Réu JHONATAN, a pena intermediária foi
mantida no patamar de 3 (três) anos de reclusão, diante da impossibilidade de as atenuantes genéricas
conduzirem a pena aquém do mínimo legal.

Em relação a essa questão, em que pese a argumentação defensiva, o entendimento da Sentença deve ser
mantido, eis que, como é cediço na doutrina e na jurisprudência, o reconhecimento de circunstâncias
atenuantes não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal. Esse, aliás, é o mandamento
taxativo do art. 73 do CPM, in verbis:

Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o
quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena
cominada ao crime.

A matéria, inclusive, já foi sumulada no âmbito do STJ, conforme se verifica no enunciado nº 231 da Súmula
de Jurisprudência daquele Egrégio Tribunal:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.

Na 3ª Fase da dosimetria, a Sentença a quo considerou ausentes majorantes e minorantes, mantendo a
pena em 3 (três) anos de reclusão.

Os Réus JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA e LUAN CRISTYAN BATISTA EV ainda tiveram as respectivas

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penas aumentadas em 1/6 (um sexto), em razão da continuidade delitiva, perfazendo o total de 3 (três) anos
e 6 (seis) meses de reclusão.

Até aqui, a Sentença não comporta nenhum reparo. Ocorre que, ao final do cálculo dosimétrico, o Juízo a
quo, aplicando, por analogia, o § 2º, do art. 240, c/c art o 253, todos do CPM, reduziu a pena aplicada a todos
os Corréus para o quantum de 2 (dois) anos de reclusão, tornando-a definitiva.

Data vênia, assiste razão ao Parquet Castrense.

A alegação defensiva no sentido de este Tribunal já ter aplicado "minorante inominada" para reduzir a pena
aquém do mínimo legal, em determinadas situações, não socorre os Apelados, eis que a aventada redução
de pena não possui previsão legal, além de sua aplicação não se mostrar adequada ao caso dos autos.

Também não se olvida que, em algumas situações, este Tribunal já decidiu pela desclassificação do delito de
peculato para furto qualificado, considerando os traços objetivos da conduta analisada em concreto.

Não obstante, no presente caso, os Apelados estavam designados para a relevante função de guarda e
transporte do material apreendido na execução da Operação Fronteira Sul, de forma que, além de valerem-
se da qualidade de militar, aproveitaram-se da facilidade obtida com o encargo para o qual foram
designados, o que caracteriza a quebra de confiança ínsita ao delito de peculato.

Note-se que a conduta por eles perpetrada acarreta repercussão muito negativa em um Batalhão
rotineiramente empregado em Operações de Fronteira e fere gravemente os bens jurídicos protegidos pelo
tipo penal de peculato.

A prova dos autos não deixa dúvida de que os Acusados valeram-se, exatamente, da facilidade
proporcionada pelo encargo para o qual foram designados para praticar o delito. Isso fica muito evidente
quando se observa que, após os soldados FISCHER, GOMES SILVA e CRISTYAN terem obtido êxito na
subtração de três celulares, os dois últimos, agora mediante comunhão de esforços com os soldados
SERAFIM e GAMBARO subtraíram o restante do material citado na Denúncia (mais cinco celulares e um
chromecast) durante o transporte para a Receita Federal. Inclusive, o Sd SERAFIM, sabedor da facilidade e
do êxito obtido pelos seus pares na primeira subtração, solicitou ao 3º Sgt CORTADELLO, que o designasse
para compor a equipe responsável pelo transporte das apreensões à Delegacia da Receita Federal.

Como visto, a conduta narrada na Denúncia e comprovada pela instrução processual se adequa com
absoluta perfeição ao tipo penal de peculato-furto, previsto no art. 303, § 2º, do CPM, localizado
topograficamente no "Capítulo II", do "Título VII", do CPM, concernente aos crimes contra a Administração
Militar, em que não há previsão legal para a aplicação da causa especial de diminuição de pena inserta no §
2º, do art. 240, do CPM (furto atenuado).

Atente-se que os delitos do art. 240 e do art. 303, § 2º, do CPM, tutelam bens jurídicos diversos. No crime de
peculato-furto, a lei penal militar, para além do patrimônio nacional, tutela a probidade e o bom
funcionamento da Administração Militar, a moralidade administrativa, assim como a imagem de idoneidade
das Instituições Militares. No peculato, a tutela penal se dirige ao próprio dever de fidelidade e de lealdade
do agente estatal, militar ou não, para com a instituição que integra.

Nessa senda, não merece acolhida o argumento de que a redução da pena aquém do mínimo legal, no
presente caso, melhor atenderia ao Princípio da Proporcionalidade e ao postulado da intervenção mínima do
Direito Penal. No caso, coube ao legislador, no âmbito do poder legiferante estabelecido no art. 22, I, da
Constituição Federal de 1988, avaliar a proporcionalidade da pena mínima, estabelecida no patamar de 3
anos de reclusão, diante dos reflexos negativos e dos prejuízos ocasionados pela conduta, bem como da
relevância dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal.

Como dito, a Sentença recorrida condenou os Apelados pelo crime de peculato-furto, previsto no art. 303, §
2º, do CPM. Nessas circunstâncias, não se pode reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 240, § 2°, do CPM, cuja aplicação se restringe a alguns crimes localizados topograficamente no "Título
V" do CPM (Crimes Contra o Patrimônio), tais como o furto, e, por expressa previsão legal (art. 253 do CPM),
os crimes previstos no "Capítulo IV" do mesmo Título (Estelionato e Outras Fraudes).

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Nesse sentido, colaciono recente Julgado desta Corte Castrense, in verbis:

"APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PECULATO-FURTO. ARTIGO 303, § 2º, DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA
QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA. ARTIGO 72, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO.
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. ARTIGO 72, INCISO III, ALÍNEA "D", DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO
RECONHECIMENTO. AUTORIA CONHECIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. § 2º DO
ARTIGO 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO INCIDÊNCIA. APELO NÃO PROVIDO.
UNANIMIDADE.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem,
condicionando-a à insurgência descrita no apelo ou nas razões recursais.
Ainda que se reconheça a atenuante da menoridade relativa prevista no inciso I do artigo 72
do Estatuto Repressivo Castrense, a sua aplicação não tem o condão de impor uma redução da
pena-base fixada na primeira fase a patamar aquém do mínimo legal, porquanto tal desiderato
encontra óbice intransponível não somente no art. 73 do Código Penal Militar, como também
no Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o
qual 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.'.
A atenuação da pena prevista na alínea 'd' do inciso III do artigo 72 do Código Penal Militar
pressupõe que, além de a confissão ser livremente praticada, ou seja, sem qualquer coação,
deve ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente e,
além disso, diferentemente do que ocorre no Código Penal comum, demanda-se seja a autoria
do crime ignorada ou imputada a terceiro, sendo certo que, segundo a legislação penal militar,
somente nessas condições é que o sujeito do crime estaria efetivamente contribuindo para a
apuração do delito.
Embora na terceira fase da dosimetria da pena, as causas de diminuição, se reconhecidas,
poderão determinar a fixação da pena abaixo do mínimo legal estabelecido na norma penal
incriminadora, o delito no qual o Réu foi incursionado e condenado pelo Juízo de
primeiro grau é o previsto no § 2º do artigo 303 do Código Penal Militar, portanto,
não alcançado pela minorante descrita no § 2º do artigo 240 do Estatuto Repressivo
Castrense.
Apelo não provido. Decisão por unanimidade.". (Apelação nº 7000276-21.2020.7.00.0000. Rel.
Min. Ten Brig Ar Carlos Vuyk de Aquino. Julgamento: 13 a 15 de outubro de 2020.) (Grifos
nossos.)

Como ressaltou o Ministério Público Militar no presente Recurso de Apelação, diante da absoluta ausência de
previsão legal para aplicação da minorante prevista no § 2º do art. 240 do CPM, ao peculato-furto, delito em
que os Réus foram condenados, torna-se imperiosa a reforma da Sentença para retirar a referida causa
especial de diminuição de pena do cálculo dosimétrico, restabelecendo o quantum da condenação aos
patamares estabelecidos na fase anterior à aplicação da citada minorante, ou seja:

- ALISSON DA SILVA GAMBARO: 3 (três) anos de reclusão;
- JHONATAN CARLOS GOMES SILVA: 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão;
- LUAN CRISTYAN BATISTA EV: 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão;
- LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO: 3 (três) anos de reclusão;
- LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS: 3 (três) anos de reclusão.

Diante do exposto, dou provimento ao Apelo do Ministério Público Militar, para, reformando a Sentença a
quo, readequar a pena definitiva aplicada aos Apelados ao patamar anterior à aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no § 2º, do art. 240, do CPM, sem o benefício do sursis, nos termos do artigo
84, caput, do CPM, mantido o direito de recorrer em liberdade e o regime aberto para início de cumprimento
das penas. Dessa forma, a pena definitiva aplicada a cada réu será: para ALISSON DA SILVA GAMBARO, 3
(três) anos de reclusão; para JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
reclusão; para LUAN CRISTYAN BATISTA EV, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão; para LUAN HENRIQUE
FISCHER BUENO, 3 (três) anos de reclusão; para LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, 3 (três) anos de

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reclusão.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000 689 - 97 .2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADOS: ORGE DA SILVA GIULIAN e MARCO ALEXANDRE HEMIELEVSKI.
APELADO S : ALISSON DA SILVA GAMBARO; JHONATAN CARLOS GOMES SILVA; LUAN CRISTYAN BATISTA;
LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO e LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, votei vencido pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército que condenou os ex-soldados do Exército ALISSON DA SILVA GAMBARO,
JHONATAN CARLOS GOMES SILVA, LUAN CRISTYAN BATISTA, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO e LUAN
HENRIQUE SERAFIM MARTINS, todos à pena de 2 anos de reclusão, na forma do art. 303, § 2º, art. 240, § 2º, e
art. 253, todos do CPM, com direito ao sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade, e fixado o
regime aberto para o início do cumprimento da pena, conforme art. 33 do CP, por analogia. E, em relação aos
réus GOMES SILVA e CRYSTIAN na modalidade continuada, na forma do artigo 71 do Código Penal Brasileiro.
3. Narra a Exordial acusatória, recebida em 11 de janeiro de 2021, in litteris:
"(...)

No dia 16 de outubro de 2019, por volta das 09h, no momento do
desembarque nas dependências do aquartelamento do 34º Batalhão de
Infantaria Mecanizado, localizado na cidade de Foz do Iguaçu/PR, os soldados
acima qualificados - especificamente, os soldados GOMES SILVA, CRYSTIAN e
FISCHER - abriram os volumes de mercadoria apreendida na Operação
Fronteira Sul na madrugada do mesmo dia, sem romper o lacre, vez que a
quantidade de volume não permitia total isolamento dos produtos, e
subtraíram, em proveito próprio, unidos por um liame subjetivo e mediante
comunhão de esforços, 03 (três) celulares da marca XIAOMI, sendo um para
cada soldado. Ao verificarem que a atividade não havia sido repreendida e
sequer percebida, os soldados comentaram o êxito dos atos praticados ao Sd
SERAFIM, o qual, então, solicitou ao 3º Sgt DIEGO CORTADELO, designado
para a entrega dos volumes, que compusesse a equipe responsável pelo
transporte das apreensões à Delegacia da Receita Federal. Após a equipe ser
designada, os militares, ao perceberem a possibilidade de realizar nova
subtração, aludiram ao Sd GAMBARO, motorista da viatura, que pegariam
alguns itens, momento em que este disse: 'pode pegar, desde que me passe
um' Assim, durante o deslocamento da viatura na cidade de Foz do Iguaçu, por
volta das 9h40min, os três soldados - GOMES E SILVA, CRISTYAN e
SERAFIM -, que estavam na carroceria, efetivaram novos furtos sem serem
apercebidos pelo 3º Sgt DIEGO CORTADELLO, que estava na cabine da viatura,
nos quais subtraíram, sob as mesmas condições delitivas anteriormente
descritas, 05 (cinco) celulares da marca XIAOMI e 01 (um) aparelho eletrônico
Chromecast - detalhadamente, 01 (um) celular foi subtraído pelo Sd CRYSTIAN,
01 (um) pelo Sd GOMES e 03 (três) pelo Sd SERAFIM, dos quais um foi
repassado ao Sd GAMBARO, bem como 01 (um) aparelho Chromecast também

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pelo Sd SERAFIM. (...) Todos os Denunciados, outrossim, manifestaram
expressamente sua participação e confessaram os fatos narrados por esta
denúncia, em ocasião de lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (ev. 1, p.
21-27). Os aparelhos eletrônicos furtados foram devolvidos pelos militares e
foram guardados na sala do Pelotão. O 2º Ten DE PAULA repassou o ocorrido
ao Cap DANIEL DA CONCEIÇÃO FREIRE, que após perquirir o Sd GOMES E SILVA
sobre sua versão dos acontecimentos, também ouviu sua confissão, fato este
presenciado pelo 3º Sgt LOPES. No Auto de Apresentação e Apreensão constam
os seguintes bens apreendidos (ev. 1, p. 23-24): 1. 03 (três) unidades do
telefone celular Xiaomi Redmi Note 7, com a caixa lacrada; 2. 03 (três)
unidades do telefone celular Xiaomi Redmi Note 7, deslacrados, contendo 01
(um) aparelho e 01 (um) carregador; 3. 01 (uma) unidade do telefone celular
Xiaomi Modelo M1808D2TG, deslacrado, contendo 01 (um) aparelho; 4. 01
(uma) unidade do telefone celular Xiaomi Mi 9T Pro, deslacrado,
contendo 01 (um) aparelho; 5. 01 (uma) unidade de Chromecast, deslacrado,
contendo 01 (um) aparelho e 01 (um) carregador. O valor total de mercado dos
aparelhos eletrônicos em questão foi avaliado em R$ 9.867,22 (nove mil
oitocentos e sessenta e sete reis e vinte e dois centavos) - sendo que o
aparelho Xiaomi Redmi 7 foi avaliado em R$ 1.009,87 (um mil e nove reais e
oitenta e sete centavos), o Xiaomi Modelo M1808D2TG em R$1.069,00 (um mil
e sessenta e nove reais), o Xiaomi Mi 9T Pro em R$ 2.490,00 (dois mil
quatrocentos e noventa reais) e Chromecast em R$ 249,00 (duzentos e
quarenta e nove reais) (...)". (Evento 1, doc.1, da APM)

4. Em síntese, nas razões recursais em análise, o Parquet das Armas pugna pela reforma da sentença de
piso, com vistas a excluir da dosimetria das sanções impostas aos Apelados a minorante insculpida no art.
240, § 2º, e no art. 253, ambos do Código Penal Militar, in verbis:

"[...]

A insurgência deste Órgão Ministerial quanto à decisão a quo restringe-se
à aplicação,"por analogia", do disposto no artigo 240, § 2º, e artigo 253, do
Código Penal Militar, para o fim de diminuir a pena de todos os Sentenciados.
ALISSON DA SILVA GAMBARO, JHONATAN CARLOS GOMES DA SILVA, LUAN
CRISTYAN BATISTA, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO e LUAN HENRIQUE
SERAFIM MARTINS foram condenados nas penas do crime de peculato-furto,
insculpido no artigo 303, §2º, do Código Penal Militar, e o douto Órgão Julgador,
por ocasião da dosimetria das sanções, fez incidir a minorante insculpida no
artigo 240, § 2º, do Estatuto Penal Castrense, fazendo menção ao artigo 253,
do mesmo diploma. Com a devida vênia, esse entendimento não pode
prosperar, em face da absoluta ausência de previsão legal. A minorante em
questão está inserida, no Código Penal Castrense, no "Título V - Dos Crimes
Contra o Patrimônio", especificamente, no artigo 240, dispositivo que prevê o
crime de furto. O artigo 253 do Código Penal Militar, citado na Sentença ora
recorrida, estende a aplicação dos parágrafos 2º e 3º do artigo 240 aos crimes
do Capítulo IV daquele Título V, quais sejam, o estelionato e outras fraudes. O
delito de peculato-furto, pelo qual os Acusados foram condenados, está
previsto no Capítulo II do 'Título VII - Dos Crimes Contra a Administração
Militar'. O artigo 303, que trata do peculato, prevê em seu parágrafo 4º
causa própria de extinção ou minoração de pena, que está restrita ao
parágrafo 3º, ou seja, ao peculato culposo. A minorante relativa à reparação do
dano foi, dessarte, limitada aos casos de peculato culposo. Quisesse o
legislador fosse ela aplicável aos casos de peculato-furto, teria disposto
expressamente nesse sentido. E o artigo 253, utilizado pelo Colendo Conselho,
só estendeu a minorante prevista no parágrafo 2º do artigo 240 aos crimes de
estelionato e outras fraudes contra o patrimônio. Analogia consiste em aplicar
a legislação de caso semelhante a uma hipótese não regulada por lei. No caso
sob análise não há lacuna, não resta margem para tal interpretação feita pelo

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Órgão Julgador. O peculato-furto tampouco guarda a necessária semelhança
com o furto simples. No primeiro, a ofensa primordial e mais significativa é à
ordem administrativa, à regularidade, à probidade que deve caracterizar a
atuação dos agentes públicos. A ofensa ao patrimônio, embora não se possa
desconsiderar, não está em primeiro plano. (...)" (Evento 1, doc 2).

5. Inicialmente, cumpre assentar que as condutas dos apelados amoldam-se ao tipo penal inscrito no art.
303, §2º, da Lei Penal Castrense. Verificou-se que os recorrentes, com unidade de desígnios e utilizando-se
da facilidade de acesso que a condição de militar lhes proporcionou, subtraíram celulares apreendidos pela
Receita Federal no decorrer da "Operação Fronteira do Sul". Evidenciou-se, in casu, plena consciência da
ilicitude nas ações delitivas perpetradas. A materialidade e autoria restaram incontestes, inexistindo
excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade.

6. No que se refere à dosagem da reprimenda estatal a ser mensurada ao caso em apreço, impera destacar
trechos da sentença:

"(...). Assim, tem-se que a condutas se subsumem ao tipo penal inscrito no art.
303, §2º, da Lei Penal Castrense, vez que os acusados, valendo-se da facilidade
de acesso que a condição de militares lhe proporcionou, subtraíram bens
apreendidos pela Receita Federal, cientes da ilicitude de sua conduta e sendo-
lhes exigível agir conforme a lei (...). Assentes materialidade e autoria,
inexistindo excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade, o decreto
condenatório se impõe. Trata-se de réus primários e de bons
antecedentes. Exceto o primeiro, então Sd GAMBARO, eram menores
de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos.

(...) Quanto à atenuante da confissão espontânea (CPM, 72, III, "d"),
esta se aplica somente ao réu JHONATAN CARLOS GOMES SILVA, por
ter efetivamente revelado a autoria de crime que era desconhecida.
As confissões dos demais réus, ainda que espontâneas e voluntárias,
não trataram de fato ignorado ou imputado a outrem. A colaboração
de todos os réus, tanto na fase pré-processual como em juízo -
incluindo a restituição voluntária dos bens subtraídos, antes de
instaurada a ação penal - muito facilitou o esclarecimento dos fatos.
Tal comportamento autoriza inferir que ao menos uma das funções da
pena já está atingida, qual seja, a prevenção especial. Logo, por
razões de política criminal, mediante analogia com o art. 253 do CPM,
mostra-se adequada a redução do § 2º do art. 240 do mesmo diploma
legal. Interessa à individualização da reprimenda o benefício do
sursis. Não porque o Estado-Juiz seja omisso para com sua elevada
função de controle social, ignorando o grande mal que é a
impunidade. Mas em razão da certeza de que, tão importantes quanto
a sanção para formar bons cidadãos, também o são a advertência, o
exemplo e a orientação segura. Isto posto e tendo em vista tudo mais que
dos autos consta, DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército,
por unanimidade, julgar procedente esta ação penal militar nos termos a seguir
1. CONDENAR o primeiro acusado, ALISSON DA SILVA GAMBARO, ex-Soldado
do Exército Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar.
Sendo favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no
mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes, atenuantes,
majorantes e minorantes. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por
analogia, esse quantum é reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é
tornada definitiva.
2. CONDENAR o segundo réu, JHONATAN CARLOS GOMES SILVA, ex-Soldado do
Exército Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar, por 2
(duas) vezes. O cálculo da pena é o mesmo para ambas as condutas. Sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo
legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presentes as

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atenuantes previstas no art. 72, I e III, d), as mesmas não trazem a pena
aquém do mínimo legal. Ausentes majorantes e minorantes, chega-se à pena
de 3 (três) anos de reclusão. Em razão da continuidade delitiva, as penas
acima, idênticas, ficam substituídas por uma única, com acréscimo de 1/6 (um
sexto), perfazendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Com fulcro no
art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por analogia, esse quantum é reduzido para
2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é tornada definitiva.
3. CONDENAR o terceiro acusado, LUAN CRISTYAN BATISTA, ex-Soldado do
Exército Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar, por 2
(duas) vezes. O cálculo da pena é o mesmo para ambas as condutas. Sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo
legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presente, a
atenuante do art. 72, I, não traz a pena aquém do mínimo legal. Ausentes
majorantes e minorantes, chega-se à pena de 3 (três) anos de reclusão. Em
razão da continuidade delitiva, as penas acima, idênticas, ficam substituídas
por uma única, com acréscimo de 1/6 (um sexto), perfazendo 3 (três) anos e 6
(seis) meses de reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por
analogia, esse quantum é reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é
tornada definitiva.
4. CONDENAR o quarto réu, LUAN HENRIQUE FISCHER BUENO, ex-Soldado do
Exército Brasileiro, por infração do art. 303, §2º, do Código Penal Militar. Sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é fixada no mínimo
legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes. Embora presente, a
atenuante prevista no art. 72, I, não faz a pena recuar abaixo do mínimo legal.
Ausentes majorantes e minorantes, chega-se à pena de 3 (três) anos de
reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por analogia, esse
quantum é reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é tornada
definitiva.
5. CONDENAR o quinto acusado, LUAN HENRIQUE SERAFIM MARTINS, ex-
Soldado do Exército Brasileiro, por infração do art. 303, § 2º, do Código Penal
Militar. Sendo favoráveis as circunstâncias do art. 69 do CPM, a pena-base é
fixada no mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes agravantes.
Embora presente, a atenuante do art. 72, I, não traz a pena aquém do mínimo
legal. Ausentes majorantes e minorantes, chega-se à pena de 3 (três) anos de
reclusão. Com fulcro no art. 240, § 2º, e art. 253, do CPM, por analogia, esse
quantum é reduzido para 2 (dois) anos de reclusão. Essa pena é tornada
definitiva.
É CONCEDIDA a todos os réus a suspensão condicional da execução da pena
pelo prazo de 2 (dois) anos porque satisfeitos os requisitos do artigo 84 do
Código Penal Militar É CONCEDIDO aos acusados o direito de apelar em
liberdade com fundamento no art. 527 do Código de Processo Penal Militar. Na
hipótese de a execução das penas incumbir à honorável Justiça Comum, é
fixado o regime aberto para início do cumprimento das mesmas, com suporte
no art. 33 do Código Penal comum, por analogia (...)." (Evento 171 da APM).
(Grifos acrescidos).

7. Compulsando as peculiaridades do crime consumado, notou-se que a pena definitiva foi resultante da
observância ao art.69 do CPM e, notadamente, pautada pelos princípios da individualização da pena, da
proporcionalidade e da razoabilidade.

8. Nesse diapasão, vale lembrar que esta Corte tem primado pela aplicação do princípio da
proporcionalidade da pena e razoabilidade entre a reprimenda estatal e ação delitiva, admitindo-se até
mesmo uma minorante inominada a depender do caso concreto.

9. Nessa ordem de ideias, importa mencionar que as circunstâncias judiciais do art.69 do CPM eram
favoráveis aos ora apelados e não existem causas de maior reprovação, além do cometimento do próprio
crime. A propósito, consta dos autos que os apelados eram réus primários e de bons antecedentes
à época do cometimento da infração penal. Com exceção do Sd GAMBARO, todos eram menores de

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21 (vinte e um) anos na data dos fatos. Restou, outrossim, demonstrado nos autos que os apelados
colaboraram durante a fase investigatória e judicial, apresentando detalhes elucidativos dos
fatos e houve a restituição dos bens furtados antes da instauração da ação penal (Evento 1,
fls.3-4, do APF).

10. Dentro desse contexto, destaca-se ainda que, no dia dos fatos, o apelado GOMES SILVA confessou a
ação delitiva e revelou a participação dos outros apelados, os quais confessaram o cometimento das ações
no APF e em seus respectivos interrogatórios em juízo.

11. Embora a conduta dos acusados mereça uma reprimenda penal, a situação jurídica exige o mesmo
tratamento já dispensado em relação a outros casos em que esta Corte, por ocasião do cálculo da pena,
atribuiu sanção penal em patamar abaixo do mínimo legal, com supedâneo nos princípios da razoabilidade,
da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, mormente em casos em que os autores do crime
eram soldados. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO QUALIFICADO.
ARTIGO 240, § 6º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM
DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. INVERSÃO DA POSSE. TEORIA DO
AMOTIO OU DA APREHENSIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO.
NÃO ACOLHIMENTO. ART. 36 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ERRO DE FATO NÃO
CONFIGURADO. ATENUAÇÃO DA CONDUTA. APLICAÇÃO DOS §§ 1º E 2º DO
ARTIGO 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELAS RESTRITIVAS DE DIREITO. ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL COMUM. INAPLICABILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA
PENA. ART. 84 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
MINORANTE INOMINADA. CARÁTER RETRIBUTIVO E PREVENTIVO DA
PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. UNANIMIDADE.
(...).Vale dizer que, por razões de política criminal e, em homenagem aos
Princípios Constitucionais da Proporcionalidade, da Razoabilidade e da
Individualização da Pena, resguardado o conceito segundo o qual a reprimenda
penal é a privação integral ou parcial, imposta pelo Estado, em retribuição ao
autor de uma infração penal, buscando, desta feita, reprimir e evitar outras
transgressões, ao Julgador é possível a aplicação excepcional da chamada
minorante inominada na terceira fase da dosimetria da pena. Provimento
parcial do Apelo defensivo. Decisão por unanimidade." (APELAÇÃO N.º
7000584-57.2020.7.00.0000, Relator: CARLOS VUYK DE AQUINO, Decisão
publicada no DJe de 06/04/2021);

"EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA. DELITO DE VIOLÊNCIA CONTRA MILITAR DE
SERVIÇO. PEDRADA NAS COSTAS DE SENTINELA. LESÃO CORPORAL. LAUDO
PERICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDUTA TÍPICA E ILÍCITA E CULPÁVEL.
CRIME APERFEIÇOADO. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. ATIPICIDADE POR
INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
APLICAÇÃO MINORANTE INOMINADA PARA REDUÇÃO DA PENA.
I - Incorre na prática do delito de violência contra militar de serviço (art. 158,
caput, do CPM) o Civil que desfere pedrada nas costas de Sentinela de serviço,
causando-lhe lesões corporais atestada por laudo pericial.
II - A aptidão do agente para projetar a pedrada nas costas do Sentinela, com
pontaria e força suficiente para produção de lesão, demonstra intransponível
contradição para aferir a atipicidade (ausência de dolo), bem como de
excludente de culpabilidade, ambas escudadas na tese de completa
embriaguez que restou sem comprovação nos autos.
III - Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade impõem o
abrandamento da resposta penal, como expressão de medida
adequada, justa e compatível com o mal praticado, com o
reconhecimento de minorante inominada.

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IV - Apelo defensivo provido parcialmente, para minorar a reprimenda
e conceder o benefício da suspensão condicional da pena (sursis).
Decisão majoritária."(Apelação nº 7000636-53.2020.7.00.0000, Relator:
Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Decisão publicada no DJe de 16/8/2021);

"EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA. DELITO DE VIOLÊNCIA CONTRA MILITAR DE
SERVIÇO. REAÇÃO VIOLENTA À ORDEM DE DESPERTAR AO NASCER DO SOL.
AUTORIDADE DO PLANTÃO DESAFIADA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO MINORANTE INOMINADA PARA
REDUÇÃO DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE
REFORMADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA.
Incorre na prática do delito de violência contra militar de serviço (art. 158,
caput, do CPM) o Soldado que, ao ser acordado pelo plantonista de alojamento,
desfere-lhe um soco para silenciar a alvorada, desafiando assim a autoridade
do plantão da hora. Os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade impõem o abrandamento da resposta penal, como
expressão de medida adequada, justa e compatível com o mal
praticado, com o reconhecimento da minorante inominada. Apelo defensivo
provido, em parte, para minorar a reprimenda. Decisão unânime."
(Apelação nº 0000065-65.2012.7.03.0303, Relator: Ministro JOSELI PARENTE
CAMELO, Decisão publicada no DJe de 6/2/2017) e

"EMENTA: APELAÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. SUBOFICIAL DA MARINHA NA
FUNÇÃO DE AUXILIAR NA SEÇÃO DE INATIVOS E PENSIONISTAS.
RECADASTRAMENTO DE PENSIONISTAS. RECEBIMENTO DE VANTAGEM
PECUNIÁRIA INDEVIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. VASTA PROVA
TESTEMUNHAL. OFENSA À PROBIDADE ADMINISTRATIVA. ABSOLVIÇÃO NO
JUÍZO DE PISO. REFORMA DA SENTENÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. DOLO ESTAMPADO NOS AUTOS. CONDENAÇÃO. PENA
AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE INOMINADA. PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. (...) A despeito da continuidade
delitiva, nos moldes do art. 71 do Código Penal (CP), a pena foi fixada em
patamar abaixo do mínimo legal em face da aplicação ex officio de
"minorante inominada", lastreada nos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, de modo a tornar a resposta penal mais justa,
adequada e compatível com o ato ilícito apurado. Recurso ministerial
provido para cassar a sentença absolutória e condenar o acusado por corrução
passiva". (STM - AP 0000138-70.2014.7.07.0007 , Relator Ministro FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. Publicação em 04/04/2018.)

12. Com efeito, não é por demais lembrar que o Direito Penal possui teleologia e princípios explícitos e
implícitos com distinção e finalidades próprias, sustentados exatamente pelas Leis que o permeiam e pela
Constituição Federal, tal qual, o postulado da individualização da pena que se coaduna aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade por ocasião do quantum da reprimenda estatal, os quais foram trazidos
aos autos em razão das peculiaridades de cada feito, mais especificamente, quando se nota
evidente desproporcionalidade entre a ação delitiva, a sanção atribuída e as repercussões
penais e humanitárias advindas.

13. Dentro do contexto ora descortinado, valioso transcrever trecho do Voto do ilustre Ministro Celso de
Mello no HC nº 101.118/MS sobre a aplicação da pena no sistema normativo brasileiro, in verbis:

"(...) a aplicação da pena, em face do sistema normativo brasileiro, não pode
converter-se em instrumento de opressão judicial nem traduzir exercício
arbitrário de poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo
decisório, está necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em
matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 15/06/2022 16:45:24.
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aplicável ao condenado" (...). (STF - HC 101118 Extn, Relator: CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 22/06/2010). (Grifos acrescentados)

14. Por tais razões ora explicitadas, no caso em análise, crime de peculato furto, previsto no
art. 303 , § 2 º do CPM, seja por razões de política criminal, seja por aplicação de
minorante inominada, ou mesmo, em homenagem isolada aos primados constitucionais da
individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, admite-se a mensuração da
pena definitiva aquém do mínimo legal .

15. Assim, a fixação da pena final de 2 (dois) anos de reclusão aplicada aos apelados, in casu, afigura-se
proporcional e razoável, em convergência simétrica às peculiaridades já expendidas e razões defendidas nos
itens 6 a 13 deste voto.

16. Portanto, não assiste razão ao Parquet Milicen, devendo ser mantida inalterada a
dosimetria da pena adotada na sentença, seguindo a mesma linha de entendimento dos
transcritos precedentes desta Corte.

Por essas razões, votei vencido negando provimento ao Apelo do Ministério Público Militar, mantendo
inalterada a Sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 9 de junho de 2022.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Revisor