Tribunal: STM
Processo: 7000785-15.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESAS. ART. 320 DO CPM. VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL COM
O FIM DE LUCRO. PRELIMINAR DEFENSIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO
UNÂNIME. MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA
DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRIMEIRA ACUSADA. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. INDIFERENÇA. PRIMEIRA
ACUSADA. INAPTIDÃO ADMINISTRATIVA. NÃO VERIFICAÇÃO. PRIMEIRA ACUSADA. PREGÃO.
PROPOSTAS. DESCLASSIFICAÇÕES. REITERAÇÃO. IRREGULARIDADES. CONSTATAÇÃO. LEI
8.666/1993. CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE. SEGUNDO ACUSADO. CONDENAÇÃO.
CONJUNTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA. MPM. PENA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO. MPM.
LICITAÇÃO. DIVERSIDADE DE OBJETOS. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO VERIFICAÇÃO. MPM.
EMPREITADA CRIMINOSA. SEGUNDO ACUSADO. CONDUTA. RELEVÂNCIA. APELOS DEFENSIVOS.
DESPROVIMENTO. RECURSO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÕES POR MAIORIA.
Depreende-se do Código Penal Militar que o cômputo da prescrição não pode ser operado com
base na pena em concreto quando houver o Ministério Público Militar recorrido da sentença
condenatória com o intuito de exasperar as reprimendas cominadas pelo Juízo de piso. Preliminar
defensiva rejeitada por unanimidade.
A utilização pela Sentença de provas periciais realizadas ao longo da inquisa não viola a ampla
defesa nem o contraditório, sobretudo quando se observa, nos autos, que a prova pré-processual
foi devidamente conjugada com as provas produzidas em Juízo.
A conduta da Acusada de, dolosamente, violar seus deveres funcionais com a finalidade de
conceder vantagem pessoal para o Corréu encontra-se contemplada pelo dispositivo penal. A
ausência de elucidação de informações mais pormenorizadas quanto à motivação não tem
condão de ilidir sua responsabilidade criminal.
A Acusada não foi considerada uma administradora inapta, que, em razão de descuido, falta de
zelo ou de competência, conferiu vantagem ao Corréu. Pelo contrário, o que se verificou dos
autos foi o amplo domínio dos atos pertinentes ao processo licitatório por meio dos quais tentou
ocultar sua prática delitiva.
A Sentença descreveu suficientemente as violações funcionais da Acusada que ensejaram o
enquadramento típico de sua conduta ao crime constante do artigo 320 do Código Penal Militar.
Mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017, o crime de violação do dever funcional com o fim
de lucro permanece vigente, uma vez que se trata de crime militar próprio, ou seja, não previsto
na Legislação Penal comum.
Ao contrário do que afirma a Defesa do segundo Acusado, sobejam elementos nos autos aptos a
confirmar o acerto prévio de ambos Acusados na empreitada criminosa e de todos os elementos
do crime.
Constatada a presença de circunstâncias judiciais em desfavor dos Acusados, é necessário
estabelecer a pena-base em patamar acima do mínimo legal com emprego de critério razoável.
A violação de certame licitatório constituído por itens em pluralidade não conduz,
necessariamente, à condenação por crime continuado.
O segundo Acusado não pode ser considerado um mero partícipe na medida em que seu papel
foi de essencial relevo para o sucesso da empreitada criminosa dos Acusados.
Recursos defensivos desprovidos. Apelo ministerial parcialmente provido. Decisões por maioria.

Inteiro teor:
12/12/2022 14:21
Extrato de Ata
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/controlador.php?acao=acessar_documento&doc=721668443708981603889095479691&evento=72166...
1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/11/2022 A
10/11/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000785-15.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO: FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: RAUL PARREIRA CANEDO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO: FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: RAUL PARREIRA CANEDO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA
MODALIDADE RETROATIVA. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS E,
POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
MINISTERIAL PARA, POR MAIORIA, REFORMAR A SENTENÇA DO JUÍZO "A
QUO" E CONDENAR A MAJ AER VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO E O
SR. RAUL PARREIRA CANEDO NAS SANÇÕES DO CRIME DE VIOLAÇÃO DO
DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO, ART. 320 DO CPM, C/C O ART.
53, § 1º, DO CPM, IMPONDO-LHES A PENA DE 5 (CINCO) ANOS DE
RECLUSÃO, SEM O BENEFÍCIO DO "SURSIS", ESTABELECENDO-SE O
REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA
REPRIMENDA, NA FORMA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CP, E O
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO
FERREIRA (REVISOR), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO CONHECIAM E DAVAM
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DA DEFESA DE VIVIANE MACEDO DA
SILVA CURVÊLO, TÃO SOMENTE, PARA FAZER INCIDIR APENAS 3 (TRÊS)
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS; AO APELO DA DEFESA DE RAUL
PARREIRA CANEDO APENAS PARA LHE RECONHECER A INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE DA MAIORIDADE, POR ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 65,
INCISO I, DO CP COMUM, C/C O ART. 72, INCISO I, DO CPM; E CONHECIAM E
DAVAM PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO DESTE "DECISUM", PARA

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Extrato de Ata
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2/2
TORNAR DEFINITIVA AS PENAS DE VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
NO PATAMAR DE 4 (QUATRO) ANOS E 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO PELA
PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 320 DO CPM, SEM O BENEFÍCIO DO
"SURSIS", ESTABELECENDO-SE O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO
CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, NA FORMA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA
"B", DO CP, E O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, E DE RAUL
PARREIRA CANEDO NO PATAMAR DE 2 (DOIS) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE
RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 320 DO, C/C O
ART. 72, I, AMBOS DO CPM, E ART. 65, INCISO I, DO CP COMUM,
EXTINGUINDO-SE A PUNIBILIDADE DO CITADO APELANTE/APELADO
PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE
RETROATIVA, CONSIDERADA A PENA EM CONCRETO FIXADA NO
JULGAMENTO DESTA APELAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 124,
INCISO IV, E 125, INCISO VI, AMBOS DO CPM. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA (REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000785-15.2021.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO: FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: RAUL PARREIRA CANEDO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO: FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: RAUL PARREIRA CANEDO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. MPM. DEFESAS. ART. 320 DO CPM. VIOLAÇÃO
DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO.
PRELIMINAR DEFENSIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. CERCEAMENTO
DE DEFESA. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA
DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
PRIMEIRA
ACUSADA.
MOTIVAÇÃO.
AUSÊNCIA.
INDIFERENÇA.
PRIMEIRA
ACUSADA.
INAPTIDÃO
ADMINISTRATIVA.
NÃO
VERIFICAÇÃO.
PRIMEIRA
ACUSADA.
PREGÃO.
PROPOSTAS.
DESCLASSIFICAÇÕES.
REITERAÇÃO.
IRREGULARIDADES. CONSTATAÇÃO. LEI 8.666/1993. CASO
CONCRETO. INAPLICABILIDADE. SEGUNDO ACUSADO.
CONDENAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA.
MPM.
PENA.
DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO.
MPM.
LICITAÇÃO. DIVERSIDADE DE OBJETOS. CONTINUIDADE
DELITIVA.
NÃO
VERIFICAÇÃO.
MPM.
EMPREITADA
CRIMINOSA.
SEGUNDO
ACUSADO.
CONDUTA.
RELEVÂNCIA. APELOS DEFENSIVOS. DESPROVIMENTO.
RECURSO
MINISTERIAL.
PROVIMENTO
PARCIAL. DECISÕES POR MAIORIA.
Depreende-se do Código Penal Militar que o cômputo da prescrição
não pode ser operado com base na pena em concreto quando houver o
Ministério Público Militar recorrido da sentença condenatória com o
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intuito de exasperar as reprimendas cominadas pelo Juízo de piso.
Preliminar defensiva rejeitada por unanimidade.
A utilização pela Sentença de provas periciais realizadas ao longo da
inquisa não viola a ampla defesa nem o contraditório, sobretudo
quando se observa, nos autos, que a prova pré-processual foi
devidamente conjugada com as provas produzidas em Juízo.
A conduta da Acusada de, dolosamente, violar seus deveres funcionais
com a finalidade de conceder vantagem pessoal para o Corréu
encontra-se contemplada pelo dispositivo penal. A ausência de
elucidação de informações mais pormenorizadas quanto à motivação
não tem condão de ilidir sua responsabilidade criminal.
A Acusada não foi considerada uma administradora inapta, que, em
razão de descuido, falta de zelo ou de competência, conferiu vantagem
ao Corréu. Pelo contrário, o que se verificou dos autos foi o amplo
domínio dos atos pertinentes ao processo licitatório por meio dos quais
tentou ocultar sua prática delitiva.
A Sentença descreveu suficientemente as violações funcionais da
Acusada que ensejaram o enquadramento típico de sua conduta ao
crime constante do artigo 320 do Código Penal Militar.
Mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017, o crime de violação do
dever funcional com o fim de lucro permanece vigente, uma vez que se
trata de crime militar próprio, ou seja, não previsto na Legislação
Penal comum.
Ao contrário do que afirma a Defesa do segundo Acusado, sobejam
elementos nos autos aptos a confirmar o acerto prévio de
ambos Acusados na empreitada criminosa e de todos os elementos do
crime.
Constatada a presença de circunstâncias judiciais em desfavor dos
Acusados, é necessário estabelecer a pena-base em patamar acima do
mínimo legal com emprego de critério razoável.
A violação de certame licitatório constituído por itens em
pluralidade não conduz, necessariamente, à condenação por crime
continuado.
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O segundo Acusado não pode ser considerado um mero partícipe na
medida em que seu papel foi de essencial relevo para o sucesso da
empreitada criminosa dos Acusados.
Recursos defensivos desprovidos. Apelo ministerial parcialmente
provido. Decisões por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na conformidade do Extrato da Ata
do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de prescrição da
pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa; e no mérito, por maioria, em
negar provimento aos apelos defensivos e, por unanimidade, em dar provimento
parcial ao apelo ministerial, para, por maioria, reformar a sentença do Juízo a quo e
condenar a Maj Aer Viviane Macedo da Silva Curvêlo e o Sr. Raul Parreira Canedo
nas sanções do crime de violação do dever funcional com o fim de lucro, art. 320 do
CPM, c/c o art. 53, § 1º, do CPM, impondo-lhes a pena de 5 (cinco) anos de
reclusão, sem o benefício do sursis, estabelecendo-se o regime semiaberto para o
início do cumprimento da reprimenda, na forma do artigo 33, § 2º, alínea "b", do CP,
e o direito de recorrer em liberdade.
Brasília, 07 de novembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata de Recurso de Apelação interposto pelas Defesas dos Acusados
(evento 1, docs. 2 e 3) e pelo Ministério Público Militar contra a Sentença do Juiz
Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, de
2/8/2021, que, julgando parcialmente procedente a pretensão ministerial, condenou a
ré Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, pela prática do crime
previsto no art. 320 do CPM, à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme art. 33, §2º,
alínea "b" do CPB, e condenou o réu RAUL PARREIRA, pela participação na
prática do crime previsto no art. 320 c/c art. 53, §3º, ambos do CPM, à pena
definitiva de 2 (dois) anos de reclusão, suspensa condicionalmente por 2 (dois) anos,
devendo ser eventualmente cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, §2º,
alínea "c", do CPB, ambos com o direito de apelar em liberdade (Processo nº
7000274-12.2020.7.11.0011, evento 138).
7000785-15.2021.7.00.0000
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O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 7/10/2020, nos
seguintes termos (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011, evento 1, doc. 1):
No período compreendido entre os dias 29 de abril a 18 de maio de 2010, nas
dependências da Base Aérea de Brasília, a primeira denunciada (VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO), à época 1º Tenente, agindo com vontade livre e
consciente, atuando na função de Pregoeira e Gestora de Licitações, ao conduzir o
Pregão Eletrônico nº 014/BABR/2010, violou seu dever funcional, para obter
especulativamente vantagem pessoal para outrem, direcionando o referido processo
licitatório em benefício da empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA, representada pelo
segundo denunciado (RAUL PARREIRA CANEDO), o qual, na condição de sócio da
empresa, agindo de forma livre e consciente, concorreu para a prática do crime, na
medida em que anuiu aos atos delituosos, sendo efetivamente beneficiado com a
contratação, em diversos itens do certame, com valores superiores aos lances
oferecidos por outras empresas, que tiveram suas propostas recusadas
indevidamente pela primeira denunciada.
Consta dos autos que os fatos foram descobertos, porque no curso da Ação Penal
Militar nº 64-81.2014.7.11.0111, em trâmite perante a 1ª Auditoria da 11ª CJM,
ocorreu a quebra do sigilo bancário da primeira denunciada e de outros
investigados naqueles autos, sendo então constatada uma movimentação bancária
atípica nas contas dela, bem como gastos com cartão de crédito superiores aos seus
rendimentos, revelando um aumento patrimonial a descoberto nos anos de 2010,
2011 e 2012, inclusive com o efetivo ingresso nas contas, no período de quebra, do
valor de R$ 1.144.626,48 (um milhão, cento e quarenta e quatro mil, seiscentos e
vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo que os seus proventos
representaram apenas 40% (quarenta por cento) dos créditos totais.
A referida Ação Penal Militar se encontra relacionada aos presentes autos no
sistema e-Proc, em face do deferimento do compartilhamento de provas (Evento
56).
Diante da situação constatada, o Parquet realizou diligências preliminares e
verificou que a primeira denunciada havia exercido a função de pregoeira no
período compreendido entre 2009 e 2013, no âmbito da PABR e da Base Aérea de
Brasília e, por essas razões, requisitou a instauração de novos inquéritos policiais
militares para averiguar possíveis irregularidades dos processos licitatórios
conduzidos por ela naquele período.
Desse modo, o presente IPM se destinou a analisar o Pregão Eletrônico n°
014/BABR/2010, ocorrido em 05 de maio de 2010, que teve por objeto a
contratação de serviços de reforma.
No curso das investigações, foi realizado o Laudo de Exame Pericial, elaborado
pelo 2º Ten EDUARDO XAVIER GALVÃO, perito designado, que constatou que a
pregoeira (primeira denunciada) se utilizou de um critério para desclassificar as
empresas, por suposta inexequibilidade, que não constava do Edital. O perito
também identificou os itens adjudicados a cada empresa, porém, considerou como
parâmetro o valor estimado e não os menores lances oferecidos pelas empresas que
foram desclassificadas (Evento 1 – doc 5 – fls. 58-65).
7000785-15.2021.7.00.0000
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Assim, houve a necessidade de complementar a perícia, sendo designado como
perito o Cap JOÃO PAULO VIEIRA CAVALCANTI que elaborou o Relatório de
Perícia juntado no Event o 46 – doc 2, demonstrando que do total de 109 (cento e
nove) itens do pregão, 48 (quarenta e oito) itens, quais sejam: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 26, 27, 30, 32, 34, 36, 37, 38, 44, 45, 47,
48, 49, 50, 52, 54, 59, 60, 63, 69, 70, 75, 79, 80, 81, 82, 87, 89 e 106, tiveram os
melhores lances desclassificados por suposta inexequibilidade, condição essa que
não constava no Edital.
Comparando-se os dois laudos periciais, é possível constatar que dos 48 (quarenta
e oito) itens, nos quais ocorreram desclassificações de outras empresas, somente os
itens 27, 36 e 47 não foram direcionados para a empresa KF CONSTRUÇÕES
LTDA. Portanto, a primeira denunciada logrou êxito em favorecer a referida
empresa em 45 (quarenta e cinco) itens do pregão eletrônico.
Além da análise realizada pelos peritos militares, o CPADSI -MPM elaborou a
Informação nº 04/2020 (Evento 132 – doc 3), demonstrando que a pregoeira
(primeira denunciada) incorreu em 03 (três) práticas que não encontram amparo
na legislação:
1- solicitou a apresentação conjunta das propostas e da documentação de
habilitação;
2- realizou a reabertura das sessões em dias diversos, sem qualquer aviso
prévio aos licitantes; e
3- exigiu, arbitraria e indevidamente, a comprovação da exequibilidade das
propostas que se encontrassem abaixo de 50% (cinquenta por cento) do valor
estimado, mesmo não havendo menção alguma a respeito no edital do
pregão.
Dessa forma, a partir das investigações, restou evidenciado o modus operandi
utilizado pela primeira denunciada, que consistia em, primeiramente, não observar
a legislação que rege o pregão eletrônico, a jurisprudência do Tribunal de Contas
da União e as próprias regras do edital, além de não informar a suspensão das
sessões nem a data da reabertura das próximas, o que logicamente tornava muito
difícil o acompanhamento do processo licitatório pelos licitantes concorrentes, para
que, assim, conseguisse direcionar os itens para a empresa KF CONSTRUÇÕES
LTDA.
Afinal, a Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada
pregão, em seu art. 4º, inciso XII, estabelece que “encerrada a etapa competitiva e
ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os
documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para
verificação do atendimento das condições fixadas no edital”.
O Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na forma eletrônica, de forma
semelhante, no art. 25, caput, estabelece que “encerrada a etapa de lances, o
pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à
compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a
habilitação do licitante conforme disposições do edital”.
7000785-15.2021.7.00.0000
40001347097 .V42
Poder Judiciário
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6/39
Em outras palavras, a legislação é clara ao estabelecer o chamamento sequenciado
de cada participante, de acordo com a ordem de classificação advinda da fase de
lances , tanto que o TCU, no Acórdão nº 558/2010-Plenário, TC-008.404/2009-1,
Relator Ministro Augusto Nardes, de 24/03/2010, portanto, em data anterior ao
Pregão Eletrônico nº 014/BABR/2010, já havia consignado na ementa do julgado
que “no pregão eletrônico, o chamamento simultâneo de licitantes para
apresentação da documentação de habilitação não tem amparo na lei de regência
da modalidade (Lei nº 10.520/2002), que prescreve o chamamento sequenciado de
cada participante, de acordo com a ordem de classificação advinda da fase de
lances.” (Destacou-se).
Contudo, a primeira denunciada, com o nítido objetivo de dificultar o controle dos
seus atos por parte dos licitantes concorrentes, utilizou-se da estratégia de
convocar todos os licitantes, independente da colocação obtida na fase de lances,
para que encaminhassem a proposta de preços e os documentos de habilitação,
além de não dar a devida publicidade em relação ao encerramento e reabertura das
sessões.
Essa situação está devidamente demonstrada na Ata de Realização do pregão,
especialmente na mensagem postada pela primeira denunciada no dia 05/05/2010
às 13:48:29 com o seguinte teor: “Informo que todas as empresas deverão enviar,
independentemente de sua classificação no item” (Evento 9 – fl. 265).
Quanto às desclassificações por suposta inexequibilidade, cabe ressaltar que na
data de realização do Pregão Eletrônico n° 014/BABR/2010 (05/05/2010), já havia
sido disponibilizado o ACÓRDÃO nº 1092/2010 - SEGUNDA CÂMARA do TCU em
16/03/2010, que consignou:
[...] a teor da Súmula TCU nº 222 (“As Decisões do Tribunal de Contas da
União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais
cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios”) e da observância ao princípio do devido processo legal,
quando se constatar eventual inexequibilidade de proposta, promova
diligência complementar junto ao proponente, facultando-lhe a possibilidade
de comprovar, documentalmente, por meio de planilhas de custos e
demonstrativos, a real exequibilidade de sua oferta. [...] (Destacou-se).
Além disso, a apuração demonstrou que de todos os 61 (sessenta e um) itens
vencidos e adjudicados à empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA, 55 (cinquenta e
cinco) estavam na faixa compreendida entre 49,893% a 50% do valor estimado
(Evento 132 – doc 3 – fl. 16), sendo que na análise do processo físico referente ao
Pregão Eletrônico, incluindo o Processo Administrativo de Gestão (PAG), não foi
constatada a presença de justificativa por meio de planilhas para os preços
ofertados pela empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA (Evento 137 – fl. 1).
Ademais, a planilha elaborada pelo perito Cap JOÃO PAULO VIEIRA
CAVALCANTI (Evento 46 – doc 4 – fls. 13-17) evidencia claramente duas
situações: a primeira, a grande diferença entre os valores apresentados pelas
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empresas que ofereceram os melhores lances e os valores efetivamente adjudicados
à empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA em alguns itens, merecendo destaque, por
exemplo, os seguintes:
No item 2, o melhor lance foi oferecido pela empresa MULTIPLENA COMERCIO
DE MOVEIS E SERVICOS LTDA no valor de R$ 28,79 (vinte e oito reais e setenta e
nove centavos). Foi desclassificada por não ter comprovado a exequibilidade do
item, que não era exigido no Edital, e o item foi adjudicado à empresa KF
CONSTRUÇÕES LTDA no valor de R$ 42,00 (quarenta e dois reais).
No item 7, a empresa IMPÉRIO COMERCIAL SERVIÇOS DE DEDETIZAÇÃO E
REFORMAS EM GERAL LTDA apresentou o melhor lance no valor de R$ 15,02
(quinze reais e dois centavos), mas foi desclassificada por não ter comprovado a
exequibilidade do item, que não era exigido no Edital, sendo adjudicado à empresa
KF CONSTRUÇÕES LTDA no valor de R$ 91,84 (noventa e um reais e oitenta e
quatro centavos).
A segunda situação evidenciada na planilha é a nítida ausência de critérios
objetivos e razoáveis utilizados pela primeira denunciada para realizar as
desclassificações, conforme se observa, por exemplo, no seguinte item:
No item 38, a empresa MULTIPLENA COMERCIO DE MOVEIS E SERVICOS
LTDA apresentou o melhor lance no valor de R$ 2,32 (dois reais e trinta e dois
centavos). Foi desclassificada por não ter comprovado a exequibilidade do item,
que não era exigido no Edital, sendo o item adjudicado à empresa KF
CONSTRUÇÕES LTDA pelo valor de R$ 2,33 (dois reais e trinta e três centavos),
ou seja, com apenas R$ 0,01 (um centavo) de diferença.
Portanto, essas situações revelam claramente a intenção da primeira denunciada
em favorecer a empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA, pertencente ao segundo
denunciado, o qual, concorreu efetivamente para a prática do delito, na medida em
quem sabia que estava sendo beneficiado na contratação de diversos itens,
inclusive em valores superiores aos preços apresentados pelos concorrentes.
E a maior demonstração do conluio entre os denunciados se extrai da Certidão de
Registro e Quitação de Pessoa Jurídica nº 0571/2010, da empresa KF
CONSTRUÇÕES LTDA, juntada no Evento 6 – doc 13 – fls. 15 - 17, expedida pelo
CREA-DF no dia 04 de maio de 2010, que foi autenticada pela pregoeira (primeira
denunciada) no dia 29/04/2010, ou seja, em data anterior à expedição, o que
demonstra que os documentos foram entregues em data posterior e, supostamente,
autentica dos com data retroativa para conferir um “ar de legalidade”.
O segundo denunciado foi ouvido (Evento 85 – doc 20 – fl. 1) e ao ser questionado
sobre o motivo pelo qual a documentação foi autenticada pela primeira denunciada
antes da realização do pregão, alegou que a documentação original foi apresentada
no dia 29/04/2010, com a respectiva cópia, para que fosse autenticada pela
pregoeira e devolvida à empresa para que estivesse em condições de ser entregue
em uma eventual situação na qual a empresa fosse declarada vencedora de algum
item. Porém, conforme demonstrado, a Certidão do CREA-DF foi expedida no dia
04/05/2010.
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Ao ser questionado se participou pessoalmente do Pregão Eletrônico nº
014/BABR/2010, o segundo denunciado também alegou que “delegou” à sua
secretária, no entanto, os documentos de habilitação da empresa KF
CONSTRUÇÔES LTDA foram assinados por ele, conforme se observa no Evento 6
– doc 6 – fl. 3 e Evento 6 – doc 13 – fls. 10-14.
A primeira denunciada, ao ser ouvida, em síntese, buscou afastar as
irregularidades, alegando que era “prática”, à época, a utilização de 50% do
Termo de Referência para o critério da exequibilidade e tentou legitimar a sua
conduta na condução do processo licitatório no fato de não ter ocorrido recurso
das empresas (Event o 1 – doc 5 – fls. 106-109).
No entanto, da forma como agiu a primeira denunciada, a sua conduta se amolda
perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 320 do Código Penal Militar (violação
do dever funcional com o fim de lucro), na modalidade consumada em 45 (quarenta
e cinco) oportunidades distintas, tendo o segundo denunciado concorrido
efetivamente para a prática do delito, também nas 45 (quarenta e cinco)
oportunidades, aplicando-se a continuidade delitiva, vez que as ações foram
perpetradas nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.
Por todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR protesta pelo recebimento
da presente Exordial Acusatória, com a citação dos denunciados Major VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO e civil RAUL PARREIRA CANEDO para se verem
processar e julgar até final condenação, perante esse Juízo, sob pena de revelia,
como incursos nas sanções do artigo 320 c/c artigo 53 e artigo 9º, incisos I e III,
alínea “a”, todos do Código Penal Militar, por 45 (quarenta e cinco) vezes, na
forma do artigo 71 do Código Penal Brasileiro.
Outrossim, a Denúncia arrolou, na condição de testemunhas, os civis
Lucian Erlan Rocha dos Santos e Eliane Pereira de Borja Francelino (Processo nº
7000274-12.2020.7.11.0011, evento 1, doc. 1).
A Denúncia tomou por base o Inquérito Policial Militar instaurado em
23/11/2017, na Ala 1/Base Aérea de Brasília, com sede em Brasília/DF, pelo Brig Ar
ARY SOARES MESQUITA, que designou como encarregado o MAJ CARLOS
VAGNER OTTONE VEIGA (Processo nº 7000431-53.2018.7.11.0011, evento 1,
doc. 2).
Em 15/10/2020, a Denúncia foi recebida pelo Juiz Federal da Justiça
Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, Dr. Frederico Magno de Melo Veras (Processo
nº 7000274-12.2020.7.11.0011, evento 1, doc. 2).
Os Acusados foram citados (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
evento 24, doc. 2, e Processo nº 7000762-73.2020.7.01.0001, evento 11) .
Em 23/11/2020, foram ouvidas, em Juízo, as testemunhas arroladas
pelo Parquet, civis Lucian Erlan Rocha dos Santos e Eliane Pereira de Borja
Francelino. Na mesma oportunidade, o Ministério Público Militar deu-se por
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satisfeito com as provas orais produzidas (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
eventos 29 e 30).
As Defesas dos Acusados não arrolaram testemunhas (Processo nº
7000274-12.2020.7.11.0011, eventos 40 e 41).
Em 23/2/2021, os Acusados foram interrogados (Processo nº 7000274-
12.2020.7.11.0011, eventos 58 e 59).
O Ministério Público Militar, na fase do art. 427 do CPPM, requereu
diligências ao Comando da Aeronáutica (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
evento 62). A Defensoria Pública da União, em favor do Acusado civil RAUL
PARREIRA CANEDO, nada requereu (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
evento 68). A Defesa da Acusada Maj Aer Viviane Macedo da Silva Curvêlo
requereu diligências ao Grupamento de Apoio de Brasília (Processo nº 7000274-
12.2020.7.11.0011, evento 70). Os requerimentos das Partes foram atendidos
(Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011, eventos 74; 75 e 82).
As alegações escritas foram apresentadas pelo MPM em 19/5/2021;
pela Defesa da Acusado Maj Aer Viviane Macedo da Silva Curvêlo, em 1º/6/2021; e
pela Defensoria Pública da União, em assistência ao Acusado civil RAUL
PARREIRA CANEDO, em 10/6/2021 (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
eventos 88; 94 e 95).
Em 2/8/2021, foi publicada a Sentença do Juiz Federal da Justiça
Militar da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, que, julgando
parcialmente procedente a pretensão ministerial, condenou a ré Maj Aer VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO, pela prática do crime previsto no art. 320 do
CPM, à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser
cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme art. 33, §2º, alínea "b", do
CPB, e condenou o réu RAUL PARREIRA, pela participação na prática do crime
previsto no art. 320 c/c o art. 53, §3º, ambos do CPM, à pena definitiva de 2 (dois)
anos de reclusão, suspensa condicionalmente por 2 (dois) anos, devendo ser
eventualmente cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea "c", do
CPB, ambos com o direito de apelar em liberdade (Processo nº 7000274-
12.2020.7.11.0011, evento 138).
Intimado em 12/8/2021 (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
evento 144), o Ministério Público Militar interpôs apelo em 17/8/2021 (Processo nº
7000274-12.2020.7.11.0011, evento 146).
Em suas razões, o Parquet requereu a revisão da dosimetria das penas
cominadas aos Acusados, com sua consequente majoração. Para tanto, aduz que a
pluralidade de circunstâncias judiciais negativas e a continuidade delitiva sugerem a
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fixação das reprimendas em patamares superiores aos presentes na Sentença
condenatória de piso, que, em sua visão, não atenderam aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade (evento 1, doc. 1).
Intimada em 12/8/2021 (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
evento 144), a Defesa da Acusada Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO interpôs apelo em 16/8/2021 (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011,
evento 145).
Em suas razões, aduziu que houve cerceamento de Defesa, com
consequente prejuízo à materialidade delituosa; que foi indevida a utilização do
Decreto Federal 5.540/2005, razão pela qual não há tipicidade na conduta da
Acusada; que inexistem, nos autos, provas suficientes para lastrear a condenação;
que, no presente caso, a Lei nº 8.666/1993 deveria ter sido aplicada e não o Código
Penal Militar; que ocorrera a prescrição da pretensão punitiva do Estado; que houve
bis in idem; que inexistiu a devida demonstração do dolo; que a Acusada tem bons
antecedentes penais, endereço certo e emprego fixo; e que os demais processos sem
trânsito em julgado a que responde a Acusada não podem ser utilizados para agravar
sua pena. Assim restaram registrados os pedidos (evento 1, doc. 2):
1. A absolvição do denunciado, pela manifesta inocência
2. A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, II ,
V e VII do CPP.
3. Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja
desclassificada a conduta para a prática do art. 90 da Lei 8.666, ou,
subsidiariamente que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa
apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos
objetivos para tal benefício.
4. Após a desclassificação para o art. 90 da Lei 8.666, seja reconhecida a
Prescrição da pretensão punitiva.
Intimada em 4/8/2021, a Defensoria Pública da União interpôs apelo
na mesma data (Processo nº 7000274-12.2020.7.11.0011, eventos 141/143). Em suas
razões, a DPU aduz que não há nos autos provas suficientes para sustentar o Édito
condenatório proferido em seu desfavor (evento 1, doc. 3).
Em sede de Contrarrazões, o Ministério Público Militar requer o
desprovimento dos apelos defensivos (evento 1, docs. 4 e 5), ao passo que a Defesa
da Acusada Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO requer o
desprovimento do recurso do Parquet (evento 1, doc. 6). A Defensoria Pública da
União, por fim, requer, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da
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pretensão punitiva do Estado e, no mérito, a improcedência do apelo ministerial.
Subsidiariamente, requereu a atenuação da pena em razão de o seu assistido contar
com mais de setenta anos de idade.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Exmo.
Sr. Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. ALEXANDRE CONCESI, assim se
manifestou (evento 6):
Diante de todo o exposto, sobejamente provadas nos autos as autorias e a
materialidade delitivas, a condenação de VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO e de RAUL PARREIRA CANEDO, quando ao delito previsto no art. 320,
do CPM, deve ser mantida.
Quanto à apelação do Ministério Público Militar que tem por objeto a revisão da
dosimetria da pena, pugna esta PGJM pelo seu parcial provimento, a fim de que: a)
em relação à ré VIVIANE CURVÊLO, seja majorada a pena-base, haja vista que
todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 69, do CPM, lhes são
desfavoráveis; b) em relação ao réu RAUL CANEDO, seja majorada a pena-base,
com o reconhecimento de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis, e seja
excluindo a causa de diminuição prevista no art. 53, § 3º, do CPM, haja vista que a
conduta do réu se amolda à figura de coautor e não de partícipe.
No tocante às apelações de VIVIANE CURVÊLO e RAUL CANEDO, pugna a
PGJM pelo seu total desprovimento, a fim de que seja mantida a condenação e
revista a dosimetria da pena para cada um dos réus, nos termos mencionados
acima. Por fim, quanto ao réu RAUL CANEDO, opina a PGJM pelo
reconhecimento da atenuante da maioridade prevista no art. 72, I, do CPM.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, os Recursos devem ser
conhecidos.
Antes de adentrar ao mérito do presente apelo, faz-se necessário o
enfrentamento do pleito preliminar aduzido em favor do Acusado civil RAUL
PARREIRA CANEDO pela Defensoria Pública da União.
DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA DO ESTADO NA MODALIDADE RETROATIVA
Aduz a Defesa (evento 1, doc. 7):
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Podemos concluir, então, que os fatos encontram-se prescritos, com a ocorrência da
prescrição retroativa entre a data do fato (04/mai/2010) e o recebimento da
denúncia (dia 15/out/2020), pois, levando em consideração a pena em concreto de 2
(dois) anos de reclusão, de acordo com o art. 125, V, do CPM, a prescrição da ação
penal verifica-se em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede
a quatro.
Não há como acolher o pleito defensivo.
Depreende-se do Código Penal Militar que o cômputo da prescrição
não pode ser operado com base na pena em concreto quando houver o Ministério
Público Militar recorrido da sentença condenatória com o intuito de exasperar as
reprimendas cominadas pelo Juízo de piso. Veja-se:
Prescrição da ação penal
Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-
se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
[...]
Superveniência de sentença condenatória de que sòmente o réu recorre
§ 1º Sobrevindo sentença condenatória, de que sòmente o réu tenha recorrido, a
prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem
prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da
prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.
O Ministério Público requereu em suas Razões de Apelação (evento 1,
doc. 1):
Por todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR pugna pelo conhecimento
e provimento do recurso de Apelação por ele interposto para que Vossas
Excelências promovam a reforma parcial da r. Sentença, para rever a dosimetria da
pena aplicada aos Apelados, fixando:
[...]
2. A pena base do civil RAUL PARREIRA CANEDO, considerando as 05 (cinco)
circunstâncias previstas no art. 69 do CPM que lhe são desfavoráveis (a
intensidade do dolo, a extensão do dano, os meios empregados, os motivos
determinantes e a atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o
crime), bem como, na terceira fase, ocorra a exclusão da atenuação de 1/5,
acrescentando-se a fração correspondente a 2/3, nos termos do art. 71, caput, do
Código Penal comum, em face da continuidade delitiva.
Resta, portanto, que o pleito ora deduzido pela Defensoria Pública da
União encontra-se obstado pelo fato de que, a esta altura, a prescrição rege-se ainda
pelo limite máximo do preceito secundário do crime pelo qual o Acusado em
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questão fora condenado, ou seja, 8 (oito) anos de reclusão, que prescrevem em 12
(doze) anos (artigo 125, inciso IV, do CPM).
Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a presente preliminar
defensiva.
MÉRITO
Insurgem-se as Defesas dos Acusados (evento 1, docs. 2 e 3) e o
Ministério Público Militar contra a Sentença do Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, de 2/8/2021, que, julgando
parcialmente procedente a pretensão ministerial, condenou a ré Maj Aer VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO, pela prática do crime previsto no art. 320 do
CPM, à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser
cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme art. 33, §2º, alínea "b", do
CPB, e condenou o réu RAUL PARREIRA CANEDO, pela participação na prática
do crime previsto no art. 320 c/c o art. 53, §3º, ambos do CPM, à pena definitiva de
2 (dois) anos de reclusão, suspensa condicionalmente por 2 (dois) anos, devendo ser
eventualmente cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea "c", do
CPB, ambos com o direito de apelar em liberdade (Processo nº 7000274-
12.2020.7.11.0011, evento 138).
O recurso ministerial comporta parcial provimento, ao passo que os
recursos defensivos devem ser integralmente desprovidos.
No intuito de trazer maior clareza ao presente voto, abordar-se-ão os
recursos das Parte separadamente.
Passa-se então à análise das razões recursais apresentadas pela Defesa
da Acusada Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, que de início,
assim aduziu (evento 1, doc. 2):
No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, uma sentença
inteiramente baseada em provas produzidas, exclusivamente, em Inquérito Policial
Militar, na qual a Ampla Defesa e o Contraditório são mitigados, basear-se,
somente, nestas provas é trazer para a Ação Penal um sistema inquisitorial. Ou
seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa,
especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente [...].
Prossegue a Defesa acerca da necessidade de repetição em Juízo de
Laudo Pericial produzido no âmbito do Inquérito Policial Militar (evento 1, doc. 2):
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Outro fator importante é de que, conforme parecer juntado a esta peça e elaborado
pelo Dr Diego Brainer de Souza (Mestre, Professor de Direito Professor da UFRJe
Procurador do Município do Rio de Janeiro), na qual se reitera a necessidade de
Perícia que reafirme a produzida em IPM, desta vez com lastro probatório
comprovado pelo contraditório. Afirma o Dr Diego Brainer que:
É o entendimento do Superior Tribunal Militar que, “[p]ara a comprovação
de superfaturamento em sede de licitações é necessária acurada perícia para
sua constatação”1. Então o Juízo, após tecer a mesma consideração, afirma
que “apesar de o relatório de análise de dados bancários, RA
032/2020/CPADSI (evento 37, PQS 1 Superior Tribunal Militar. Apelação nº
0000071-28.2009.7.02.0102. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 19/12/2018, Data de Publicação: 06/02/2019.
000303-96.2019.7.11.0011) e a informação nº 017/2020/CPADSI/PGJM
(evento 141, doc. 03) terem sido inconclusivos em demonstrar a existência da
de vínculos financeiros entre a primeira e a segunda denunciada no período
de realização do Pregão Eletrônico 002/2012- PABR ” (v. evento 37/ PQS
303-96, fl. 06-09). Ou seja, o relatório foi inconclusivo. Não há, pois,
materialidade suficiente a ensejar um juízo de certeza no édito condenatório.
Neste caso, para que se chegue a um juízo conclusivo de que a licitação foi
direcionada e também de que houve prejuízo à Administração Militar, é
indispensável a perícia (art. 328 do CPPM). Daí a nulidade de todo o
processo penal, ex vi do art. 328 do CPPM c/c art. 500, inc. III, “b”, do
Diploma Processual Militar. Os “vestígios” do fato que se imputa típico não
desapareceram. Ao contrário: estão todos documentados. Na verdade, o que
se pode afirmar, no máximo, é que houve um embaraço no procedimento
administrativo burocrático à época – muito longe de configurar, portanto, um
ilícito penal. Não se pode chegar ao final da instrução, com a sentença, sem
que haja um relatório pericial conclusivo.
Portanto, não há materialidade suficiente para lastrear uma condenação.
Imperioso que, para que se chegue a um juízo conclusivo, seria indispensável
uma perícia produzida nos Autos da Ação Penal (art. 328 do CPPM) e que a
v. sentença se baseie nas provas produzidas sob o crivo do contraditório e
não, somente, em Inquérito.
Portanto, demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece
provimento o presente pedido
Não há que se falar em cerceamento de defesa nem de prejuízo ao
contraditório e à ampla defesa, na medida que se constata dos autos, com clareza,
que, inaugurada a fase processual da instrução criminal, foi oportunizada às Partes a
produção de provas o que, de forma que foram ouvidas, em 23/11/2020, em Juízo, as
testemunhas arroladas pelo Parquet, civis Lucian Erlan Rocha dos Santos e Eliane
Pereira de Borja Francelino. Ato subsequente, em 23/2/2021, os Acusados foram
interrogados, ante a ausência de indicações de testemunhas pela Defesa.
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Constata-se, outrossim, que a prova produzida em sede de Juízo foi
utilizada pelo Ministério Público Militar, em suas Alegações Finais, e pelo Juiz
Federal da Justiça Militar em sua Sentença.
Das Alegações Finais Escritas ministeriais lê-se:
E no curso da instrução processual, durante o interrogatório do civil RAUL, ele
acabou por reconhecer que entregava antes a documentação para a pregoeira, ou
seja, ficou claro que a Maj VIVIANE já recebia antecipadamente a documentação
de algumas empresas, em total ofensa ao princípio da isonomia e da
impessoalidade, que deve nortear as licitações públicas.
Da Sentença, por sua vez, destaca-se:
Em seu interrogatório, a acusada Viviane argumentou que exigir as propostas e a
documentação de habilitação logo após a fase de lances era "o praxe da época"
(evento 58, vídeo 01, minutos 05:38 a 08:21).
No entanto, o Comando da Aeronáutica, em resposta a diligência requerida pelo
MPM, informou o seguinte, sobre as orientações vigentes à época: "ressalto que
não foram localizadas orientações para que quaisquer gestores realizassem algum
tipo de "habilitação prévia de empresa", e tampouco para agilizar a execução dos
pregões em razão da quantidade de itens do certame." (evento 82, doc. 02, fl. 02-
03).
Inexistem, assim, dúvidas de que a prova pré-processual foi
devidamente conjugada com as provas produzidas em Juízo, razão pela qual não se
verifica a afirmação defensiva de que a condenação pautou-se somente em provas
reunidas ao longo do Inquérito Policial Militar.
No mesmo sentido, cumpre ressaltar que a utilização pela Sentença de
provas periciais realizadas ao longo da inquisa não viola a ampla defesa nem o
contraditório, uma vez que, em Juízo, as Defesas podem, de acordo com a
necessidade, apontar eventuais nulidades ou inconsistências aptas a infirmar esses
elementos probatórios.
Por serem de relevo, transcrevo trecho das Contrarrazões Ministeriais a
respeito do ponto em questão, o qual adota-se como fundamento suplementar para
decidir (evento 1, doc. 4):
Em relação à alegada ofensa ao contraditório e à ampla defesa, percebe-se que a
Defesa da Maj VIVIANE tenta induzir que a Sentença teria sido “inteiramente
baseada em provas produzidas, exclusivamente, em Inquérito Policial Militar”, no
entanto, nenhuma razão lhe assiste, pois, no curso da instrução criminal, as provas
produzidas na fase de IPM foram devidamente corroboradas. Obviamente que, nos
presentes autos, por se tratar de direcionamento de processo licitatório, as provas
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são essencialmente documentais e baseadas em diligências e Laudo de Exame
Pericial, que foram realizados no curso do inquérito, como o são em todos os
processos criminais.
E esta situação, logicamente, não viola o princípio do contraditório e da ampla
defesa, conforme já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
AP 565 (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-098 de 23.5.2014), que
consignou na ementa do julgado que: “(...) 7. Não há falar em nulidade por
violação do contraditório nas hipóteses em que não é oportunizada a participação
imediata do investigado nos atos de investigação, na medida em que ele tem sua
participação diferida a momento processual posterior na aludida fase
procedimental (...)”.
Por fim, colaciona-se julgado desta Corte acerca do tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. REPETIÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA.
PRODUÇÃO
EM
SEDE
DE
INQUÉRITO
POLICIAL
MILITAR.
OBSERVÂNCIA
DO
ART.
314
E
SEGUINTES
DO
CPPM.
MERO
INCONFORMISMO COM AS CONCLUSÕES DOS LAUDOS PERICIAIS. FALTA
DE AMPARO LEGAL. ORDEM DENEGADA. DECISÃO POR MAIORIA.
Conforme normatividade ínsita no parágrafo único do art. 9º do Código de
Processo Penal Militar, as provas periciais realizadas em sede de Inquérito
Policial Militar, procedidas em observância às determinações legais, são
efetivamente instrutórias da ação penal. Verifica-se que, em fase pré-processual, a
perícia técnica foi elaborada por experts oficiais, em estrita observância aos
mandamentos insculpidos nos arts. 314 e seguintes do CPPM, não tendo sido
obstaculizada a apresentação de quesitos pelas partes. Desmerecem guarida os
argumentos despendidos pelo impetrante, de modo que não restou evidenciada a
extrema falha no laudo pericial acostado aos autos ou que a ausência de repetição
da perícia importaria em grave risco à efetividade dos princípios processuais. Pelo
contrário, constatou-se mero inconformismo com as conclusões dos laudos técnicos.
Consabido é que o exame pericial, quando elaborado em conformidade com o
Diploma adjetivo castrense, dispensa a renovação em fase processual. Ademais,
não se revela o presente writ a via adequada para a discussão do conteúdo fático-
probatório da Ação Penal Militar em curso. Ordem denegada por falta de amparo
legal. Decisão por maioria.
(STM. HABEAS CORPUS N.º 7000406-11.2020.7.00.0000. Relatora: MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 26/08/2020.
Data de Publicação: 30/09/2020.) (Grifos nossos.)
Em se avançando, argumenta a Defesa da Major (evento 1, doc. 2):
Inúmeras são as menções ao IPM, mas não há qualquer menção as testemunhas
que afirmaram não haver contato entre a apelante e as empresas, nem de que a
Major Viviane trabalha em um ambiente saudável, aberto e com total participação
de sua equipe, sem qualquer possibilidade ou indício de que negociasse ou
arquitetasse qualquer vantagem para qualquer quem fosse.
[...]
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Qual seria a razão para que a Pregoeira ou sua equipe preparasse e deixasse
organizada a documentação do Civil Raul? Por que as Forças Armadas realizariam
esse trabalho se não há qualquer prova de vantagem para a Major Viaviane com
isto ou de qualquer relação entre os réus.
A presente argumentação defensiva esbarra de maneira intransponível
no fato de o crime em questão não exigir, para a sua consumação, o descortínio das
razões genéricas pelas quais assim procede o agente que pratica a conduta tipificada
pelo Ordenamento Repressivo Castrense, impondo, tão só, a finalidade de “obter
especulativamente vantagem pessoal, para si ou para outrem”. Transcreve-se o
dispositivo em questão:
Violação do dever funcional com o fim de lucro
Art. 320. Violar, em qualquer negócio de que tenha sido incumbido pela
administração militar, seu dever funcional para obter especulativamente vantagem
pessoal, para si ou para outrem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Assim, observa-se que a conduta da Acusada de, dolosamente, violar
seus deveres funcionais com a finalidade conceder vantagem pessoal para o Corréu
encontra-se contemplada pelo dispositivo penal acima citado. Não foi outra a
conclusão do Juízo a quo:
Nesse sentido, encerrada a instrução processual, restaram devidamente
comprovadas a autoria e materialidade do delito de violação do dever funcional
com o fim de lucro, em especial pela prova documental.
A acusada Viviane desrespeitou as Leis, normas e princípios vigentes, obtendo
vantagem pessoal para outrem [...].
Em adendo, transcreve-se trecho das Contrarrazões ministeriais
(evento 1, doc. 4):
O Relatório de Perícia complementar demonstrou que do total de 109 (cento e
nove) itens do pregão, 48 (quarenta e oito) itens, quais sejam: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 26, 27, 30, 32, 34, 36, 37, 38, 44, 45, 47,
48, 49, 50, 52, 54, 59, 60, 63, 69, 70, 75, 79, 80, 81, 82, 87, 89 e 106, tiveram os
melhores lances desclassificados, por suposta inexequibilidade, condição essa que
não constava no Edital.
E comparando-se os dois laudos periciais, é possível constatar que dos 48
(quarenta e oito) itens, nos quais ocorreram desclassificações de outras empresas,
somente os itens 27, 36 e 47 não foram direcionados para a empresa KF
CONSTRUÇÔES LTDA., portanto, a Maj VIVIANE logrou êxito em favorecer a
referida empresa em 45 (quarenta e cinco) itens do pregão eletrônico.
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Presta-se a devida homenagem ao legislador por não exigir, para a
comprovação do crime, elucidações desnecessárias para configuração do crime. Ora,
sabe-se que os crimes ocorridos no âmbito de licitações são, em sua maioria,
revestidos de maior sofisticação justamente para impedir a descoberta pelas
autoridades competentes.
Dessa forma, identificado o agente responsável pela conduta, o dolo, a
violação funcional e o ato do qual se extraia vantagem para si ou para outrem, deve
o Estado, invariavelmente, aplicar-lhe a devida sanção penal, posto que o
malferimento do bem jurídico tutelado pela norma repressiva ter-se-á aperfeiçoado.
Não se olvida, ademais, que a dosagem da pena é permeada pelos
motivos determinantes da conduta delitiva, de modo que, identificados e valorados
negativamente, devem eles repercutirem em desfavor da Acusada.
Resta, portanto, indiferente para a configuração do crime em questão
que a Acusada tenha, hipoteticamente, recebido vantagem financeira em proveito
próprio com suas ações, como sugere a sua atípica evolução patrimonial no período
dos anos de 2010 a 2012. Transcreve-se trecho da Inicial a respeito:
Consta dos autos que os fatos foram descobertos, porque no curso da Ação Penal
Militar nº 64-81.2014.7.11.0111, em trâmite perante a 1ª Auditoria da 11ª CJM,
ocorreu a quebra do sigilo bancário da primeira denunciada e de outros
investigados naqueles autos, sendo então constatada uma movimentação bancária
atípica nas contas dela, bem como gastos com cartão de crédito superiores aos seus
rendimentos, revelando um aumento patrimonial a descoberto nos anos de 2010,
2011 e 2012, inclusive com o efetivo ingresso nas contas, no período de quebra, do
valor de R$ 1.144.626,48 (um milhão, cento e quarenta e quatro mil, seiscentos e
vinte e seis reais e quarenta e oito centavos), sendo que os seus proventos
representaram apenas 40% (quarenta por cento) dos créditos totais.
Como a investigação não foi capaz de relacionar os valores recebidos
em sua conta com a violação de seus deveres funcionais, o delito pelo qual a
Acusada foi condenada foi o constante do art. 320 do CPM, na modalidade de
obtenção de vantagem para outrem. Se a investigação tivesse revelado coisa distinta,
certamente seria outro seu revés.
Segue a Defesa da Acusada (evento 1, doc. 2):
Prosseguindo, o MPM afirma que não haveria a mínima possibilidade de erros por
parte de uma pregoeira inexperiente e sua equipe porque, simplesmente, as forças
armadas afirmam que não. Para a comprovação de tal afirmativa, junta uma
apostila que trata sobre o assunto.
Prosseguindo, em seu depoimento, a Ré Viaviane Curvelo informa que houve
preparação para exercer a sua função, mas que esta seria insuficiente e seria,
portanto, uma pregoeir inexperiente e que poderia cometer erros no decorrer do
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Pregão.
Importa salientar que a Acusada não foi considerada uma
administradora inapta, que, em razão de descuido, falta de zelo ou de competência
conferiu vantagem ao Corréu. Pelo contrário, o que se verificou dos autos foi o
amplo domínio dos atos pertinentes ao processo licitatório por meio dos quais tentou
ocultar sua prática delitiva.
De mais a mais, uma suposta deficiência no preparo do militar para o
exercício de suas atribuições funcionais – o que, conforme se depreende dos autos,
não se verifica – jamais poderão legitimar a prática deliberada de crimes. Extrai-se
da Sentença pequeno excerto por meio do qual se vislumbra, em essência, a conduta
da Acusada:
[...] encerrada a instrução processual, restaram devidamente comprovadas a
autoria e materialidade do delito de violação do dever funcional com o fim de lucro,
em especial pela prova documental.
A acusada Viviane desrespeitou as Leis, normas e princípios vigentes, obtendo
vantagem pessoal para outrem, como se verá a seguir.
Compulsados os autos é possível observar que o Pregão nº14/PABR/2010, realizado
em 05 de maio de 2010, visou contratar serviço de reforma, pelo menor preço
cotado por item, como se depreende do preâmbulo do Edital acostado no
IPM/evento 06, doc. 03, fl. 17. A especificação dos serviços está elencada no anexo
1 do referido instrumento convocatório e totaliza 109 (cento e nove) serviços
(evento 06, doc. 04, a partir da fl.12 e doc. 05, até a fl. 01).
A empresa KF CONSTRUÇÕES (CNPJ nº 04.769.067/0001-46), pertencente ao
segundo investigado, apresentou proposta de preços para os 109 itens do Edital
(evento 06, doc. 05, a partir da fl. 17 e doc. 06, até a fl. 03).
Em consulta a ata de realização do certame (IPM/evento 09) é possível verificar
que a referida empresa sagrou-se vencedora pelo melhor lance em 61 itens [...].
[...]
Acusada Viviane prejudicou diversos participantes, deixando de proporcionar
igualdade de condições.
Não avisou previamente, via sistema, sobre a reabertura das sessões, ferindo
frontalmente o §11, do art. 24 do Dec. 5.450/2005 (regulamenta o Pregão
eletrônico) e o item 8.7.1 do próprio Edital [...].
[...]
Na denúncia, o parquet assevera sobre 48 desclassificações indevidas que
beneficiaram a empresa KF CONSTRUÇÕES.
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No curso do Pregão, ocorreram desclassificações do melhor lance por suposta
inexequibilidade em 48 oportunidades [...].
[...]
Destaca-se que o laudo pericial indica que a diferença entre os melhores lances e
os valores adjudicados é de R$ 97.191,20 (noventa e sete mil, cento e noventa e um
reais e vinte centavos), conforme IPM/evento 46, doc. 02, fl. 07.
Logo, restou comprovado que a primeira denunciada violou seu dever funcional,
desrespeitando a Lei e o Edital com a finalidade de favorecer a empresa do segundo
denunciado praticando desclassificações fraudulentas e permitindo que a KF
CONSTRUÇÕES fosse a grande vencedora do certame, mesmo praticando preços
maiores que os ofertados, sendo evidenciada a vantagem indevida, incidindo na
conduta descrita pelo art. 320 do CPM.
Quanto às alterações normativas que sucederam a conduta da Acusada,
aduz a Defesa (evento 1, doc. 2):
No período de 29/04/2010 a 18/05/2010, prazo do Pregão Eletrônico
014/BABR/2010, tínhamos o seguinte panorama normativo: a regulamentação da
Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) a nível federal era o Decreto nº 5.450/2005.
Ocorre que este complemento normativo – isto é, o Decreto Federal 5.450/2005 –
foi revogado pelo novo Decreto Federal nº 10.024/2019 (art. 60, inciso I). Assim, o
que importa é saber se o ato normativo mais recente pode retroagir para beneficiar
a apelante.
A resposta é categoricamente positiva e a absolvição se impõe. Segundo o Juízo
sentenciante, ao tratar da subsunção típica “[o] decreto 5.450/2005, que
regulamentava, à época, a aplicação da lei do pregão na modalidade eletrônica no
âmbito da União, previa que as empresas classificadas na fase de lances teriam
suas propostas examinadas por ordem”.
O novo Decreto nº 10.024/2019 apenas em uma passagem faz menção à expressão
“primeiro lugar” (art. 39). Aliás, a maior parte das condutas ocorridas durante o
pregão hostilizado hoje é dever do pregoeiro. Isso porque a análise da classificação
e da habilitação, após o novel Decreto, é mais dinâmica e evita o engessamento da
Administração Pública. Assim, concluída a etapa de negociação, hoje o
procedimento é outro, sendo formalmente atípica a conduta da denunciada.
Não se pode acatar o argumento defensivo, uma vez que, como já
exposto, não foi a Acusada condenada por sua inaptidão administrativa, mas por
suas ações deliberadas de, por meio de desvios funcionais, conferir vantagem
pessoal a outrem.
Ademais, o Juízo a quo fez assentar em sua Sentença uma pluralidade
de desrespeitos normativos, de forma que, mesmo alterado o procedimento
administrativo, permanecem equivocadas as atitudes da Acusada. Nesse sentido, a
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Sentença, entre outros aspectos, cita a ocorrência de “suspensão e reabertura das
sessões sem prévio aviso aos participantes”; “desclassificações indevidas por
inexequibilidade” e “recebimento da documentação de habilitação antes da abertura
do certame”.
Em se avançando, aduz a Defesa da Acusada (evento 1, doc. 2):
Em que pese toda a narrativa colecionada pelo Ministério Público Militar em sua
peça de denúncia, há que se ressaltar que não há conexão da narrativa com os fatos
e com a legislação vigente. Essa situação de coisas é importante, pois demonstra
que não há qualquer nexo entre ação e resultado. Ou seja, há, forçosamente uma
tentativa esdrúxula de imputar conduta criminosa à uma agente pública sem
qualquer amparo fático, documental ou causal.
Debruçando nossos olhos sobre a Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pela
Acusação de que a Pregoeira teria desclassificado muitas empresas, mas não
mostram em NENHUM momento que estas desclassificações não eram corretas.
Seria agora um crime o cidadão cumprir seu dever por muitas vezes? A denúncia
não pode se basear de que houve muitas desclassificações, logo, não crime!
Portanto, não há qualquer prova robusta sobre a autoria do fato.
A irresignação defensiva no ponto não se justifica.
Primeiro, porque a Sentença contra a qual ora se insurge a Defesa em
sede de Apelação descreveu pormenorizadamente as violações funcionais da
Acusada que ensejaram o enquadramento típico de sua conduta ao crime constante
do artigo 320 do Código Penal Militar. Não há, portanto, como conceber que a
Acusada, outrora militar, que fora induzida a cometer erros administrativos em face
da insuficiente instrução recebida das Forças Armadas, teria, agora à luz dessa nova
argumentação defensiva, feito reiteradamente o que dela se esperava, uma servidora
cumpridora de todas as suas obrigações.
Segundo, a argumentação defensiva exclusivamente voltada contra a
Inicial sequer pode ser conhecida, dado que o feito trata-se de Apelação. Nesse
sentido, decidiu esta Corte recentemente:
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
[...]. PRELIMINAR DE NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. [...]. Embora a argumentação defensiva não tenha trazido uma
linha sequer dos motivos da arguição de nulidade, o que leva a crer, inclusive, ter-
se tratado de erro material no pedido, ainda assim, o pleito não merece acolhida.
Conforme se evidencia da Peça Acusatória, a Denúncia formulada em 21 de janeiro
de 2020 pelo Ministério Público Militar, bem como o seu posterior Aditamento
ocorrido em 1º de julho de 2020, descreveram minuciosa e escorreitamente os fatos
relativos às condutas perpetradas pelo Réu, preenchendo, pois, os requisitos
delineados pelos arts. 77 e 78 do Código de Processo Penal Militar sem que
houvesse qualquer insurgência relativa a eventuais nulidades ao longo da instrução
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processual, tampouco nas Alegações Escritas e na própria Audiência de
Julgamento. Nesse contexto, considerando a dicção da alínea "a" do artigo 504 do
Código de Processo Penal Militar, segundo o qual as nulidades da instrução do
processo deverão ser arguidas no prazo para a apresentação das alegações
escritas, o pedido defensivo resta absolutamente precluso, até mesmo porque diz
respeito a eventual inépcia da Peça Pórtico. Preliminar de nulidade rejeitada.
Decisão unânime [...].
(STM. Apelação nº 7000826-79.2021.7.00.0000. Relator: CARLOS VUYK DE
AQUINO. Data de Julgamento: 5/5/2022. Data de Publicação: 23/5/2022.) (Grifos
nossos.)
A Defesa da Acusada, a seguir, assim argumenta (evento 1, doc. 2):
[...] deve ser reformada a sentença para se adequar a Lei 8.666 e ser julgada,
conforme esta com a qualificação da conduta nos moldes do art 90 da Lei de
Licitações.
[...]
Ou seja, temos que uma norma mais específica se mostraria mais adequada ao caso
do que a Código Penal Militar – CPM, que traz normas mais abrangentes e amplas.
Portanto, temos que para as supostas acusações trazidas na denúncia, se mostra
mais adequado ao caso – conforme melhor técnica jurídica e mandamento legal – a
capitulação penal do crime previsto no artigo 90 da lei 8.666/93, que prevê o tipo
legal específico e apropriado ao caso.
[...]
De acordo com entendimento do artigo 90 da Lei 8.666/93, aquele que frustra ou
frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, comete crime e
estará sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No caso das alegações trazidas pela denúncia, caso fossem demonstradas, não
haveria dúvidas de que se trataria deste tipo penal, crime formal, que exigiria
conduta dolosa dos agentes, e o tipo penal exige a intenção de obter a vantagem,
portanto, temos o dolo específico. [...].
Portanto, temos que no caso em comento discute-se se as ações das acusadas
estariam ou não tipificadas nos moldes do artigo 90 da lei 8.666/93 e não a do
artigo 320 do Código Penal Militar, devendo este juízo exercer a emendatio libelli
para adequar a Tipicidade da Conduta e com isto alterar todos os pontos
subsequentes a correta Classificação da Ação Penal, como o Prazo Prescricional, a
menor pena atribuída à Ação e a tipicidade da conduta.
Discorda-se, mais uma vez, da Defesa. O tipo penal aplicável ao caso
continua sendo o artigo 320 do Código Penal Militar. Nesse sentido, cumpre,
inicialmente, esclarecer que, mesmo com o advento da Lei nº 13.491/2017, o crime
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de violação do dever funcional com o fim de lucro permanece vigente, uma vez que
se trata de crime militar próprio, ou seja, não previsto na Legislação Penal comum.
Dessa forma, constatada a perfeita adequação típica da conduta da
Acusada aos seus ditames, deve ele prevalecer em relação ao artigo 90 da Lei
8.666/93 – que inclusive não mais se encontra em vigência. A uma, em razão de ser
especial a Lei Penal Castrense, incorporando exigências particulares de maior rigor
para com aqueles que a infringem e, a duas, por se tratar de crime mais grave, pois
prevê patamares maiores de pena em seu preceito secundário.
De forma semelhante decidiu o Juízo a quo. Transcreve-se o excerto
pertinente, cujos argumentos adoto como fundamento suplementar:
Por fim, com a devida vênia à Defesa da primeira acusada, destaque-se que o art.
320 do CPM continua em plena vigência, não tendo sido de forma alguma
derrogado pelo advento da Lei 8.666/1993.
O art. 90 da Lei 8.666/1993, por sua abrangência e especificidade, segundo a
doutrina, teria revogado o art.335 do CP, equivalente ao art. 328 do CPM. Caso a
discussão fosse quanto a este dispositivo, evidentemente que uma desclassificação
para o tipo previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 seria desvantajoso para ré, eis que
a pena prevista neste é de detenção, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa.
No caso em tela, a denúncia foi por violação do dever funcional com fim de lucro
(art. 320 do CPM), só previsto no CPM (art. 9°, inc. I, do CPM), crime que só pode
ser imputado a militar ou a servidor civil das Forças Armadas.
Como já referido, o tipo do art. 320 do CPM existe exclusivamente no âmbito da
seara castrense, pertencendo ao conjunto de crimes do art. 9°, inc. I do CPM.
Dito isso, encontra-se obstado o pleito defensivo relativo à prescrição
da pretensão punitiva do Estado tendo como base as penas em abstrato prevista pelo
crime tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93. Veja-se:
A situação aqui verificada contraria nada mais, nada menos, que o próprio sistema
constitucional, que impede a persecução penal temporalmente ilimitada, salvo nos
casos em que o próprio texto político assim determinou (artigo 5º, XLII e XLIV,
respectivamente, o crime de racismo e a ação de grupos armados civis ou militares
contra a ordem constitucional do Estado Democrático).
Conforme exposto anteriormente, os pacientes, caso se entendesse como agentes de
fato típico, deveriam estar sendo acusados pelo crime previsto no artigo 90 da lei
8.666/93, que possui pena máxima de 4 (quatro) anos e multa.
Desse modo, com espeque no artigo 109, IV, do CP, o prazo prescricional da
pretensão punitiva do referido crime é de 8 (oio) anos, considerando a pena
máxima em abstrato, acima exposta, já que ainda não houve sentença para se
utilizar a pena em concreto.
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Dessa forma, considerando que (i) a denúncia foi recebida em 15/10/2020, (ii) que
o prazo prescricional é de 8 (seis) anos , e que (iii) de acordo com a denúncia a
consumação dos crimes ocorreu em 05 de maio de 2010, portanto, a pretensão
punitiva do Estado prescreveu em 05 de maio de 2018 , ou seja, há,
aproximadamente, dois anos, em razão da contagem do tempo do prazo
prescricional ser a partir do dia em que o crime se consumou (artigo 111, I do CP).
Em face de todo o exposto e, principalmente, contando com os doutos suprimentos
de Vossas Excelências, aguarda-se o reconhecimento da extinção da punibilidade
pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, como medida de JUSTIÇA!
Acerca de possível ocorrência de bis in idem, alega a Defesa da
Acusada (evento 1, doc. 2):
Conforme se verifica pela narrativa da denúncia, a ré pode ser duplamente
penalizado pelo mesmo ato, já que o MPM pede a condenação de 45 vezes quando
a conduta teria sido a mesma no decorrer do mesmo Pregão Eletrônico.
Tal fato acima configuraria bis in idem, amplamente conhecido como "princípio da
vedação da dupla punição pelo mesmo fato" , ocasionando desta forma uma
possível condenação dupla pela mesma infração, já que a conduta que teria sido
realizada pela ré foi a mesma que teria sido continuada durante o mesmo Pregão,
não haveria possibilidade da ré fraudar 53 vezes o mesmo Pregão e direcioná-lo,
ou seja, a Ação penalmente relevante se daria não item por item, mas o Dolo seria
o mesmo durante a duração de todo o Pregão eletrônico.
Portanto, o que teriamos, nitidamente no presente caso, é a violação clara do
princípio do ne bis in idem, no pedido de 53 condenações pelo mesmo crime.
De início cumpre esclarecer que o pedido ministerial será devidamente
apreciado ao seu tempo, após responder aos questionamentos tecidos pelas Defesas
dos Acusados.
Contudo, ainda que de maneira abstrata, observa-se que em muito se
diferem as hipóteses de ocorrência de crime continuado, conforme o Parquet afirma
estar configurado, da ocorrência de bis in idem, não havendo, portanto, ofensa à
Constituição em caso da constatação do cenário mais desfavorável à Acusada.
Quanto ao dolo da Acusada, aduz sua Defesa (evento 1, doc. 2):
Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus
em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.
Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem
os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são
consideradas atos típicos, [...].
[...]
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Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente
na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de
quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso
relatado.
Ademais, pela instrução processual não fica evidenciada qualquer conduta direta
do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos.
Pelo contrário, apenas indícios que levaram à suspeita de que denunciado teria se
apropriado dos valores, sem qualquer prova inequívoca de conduta específica.
Tal quadro deve configurar no máximo peculato culposo [...].
[...]
Afinal, pela instrução do processo subsiste dúvida se o denunciado efetivamente se
apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se o
mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do numerário por terceira
pessoa, por negligência, comportamento que se subsume ao tipo do art.312, § 2º, do
Código Penal.
Assim, operada a desclassificação, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva pela pena em abstrato, uma vez que a pena cominada ao crime de peculato
culposo é de 3 meses a 1 ano de reclusão.
Como consabido, o dolo é elemento subjetivo que, justamente por isso,
não pode ser detectado de forma imediata. A sua constatação ou não se dá por meio
da análise das ações exteriorizadas pelo agente, das quais se possa extrair conclusões
a respeito do seu nível de consciência e de desejo para com o resultado danoso
defeso pela norma penal. Em outras palavras, observa-se o dolo quando a conduta
do agente denota, para além da dúvida razoável, uma ação deliberada.
Infelizmente, esse é o caso dos autos. Não há como conceber que a
conduta da Acusada não tenha sido pautada pelo dolo. Isso porque a instrução
criminal registra fatos que fundeam a certeza desse julgador sobre a inarredável
conclusão de que a Acusada galgou o resultado por ela almejado, qual seja, obter
vantagem pessoal a outrem.
Nesse sentido, observa-se que o Relatório de Perícia, datado de
15/1/2019 (Processo nº 7000431-53.2018.7.11.0011, evento 46, doc. 2), apontou
que, dos 109 (cento e nove) itens licitados, a proposta mais vantajosa para a União
foi descartada pela Acusada em 48 (quarenta e oito) oportunidades, utilizando-se de
critério não previsto no edital.
Não bastasse esse fato, com o auxílio do primeiro Laudo de Exame
Pericial, datado de 27/4/2018 (Processo nº 7000431-53.2018.7.11.0011, evento 1,
doc. 5), constata-se que em apenas 3 (três) dessas 48 (quarenta e oito) ocasiões a
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empresa que se sagrou vencedora não foi a KF CONSTRUÇÕES LTDA., empresa
de propriedade do Corréu, tendo sido, portanto, beneficiada em 45 (quarenta e
cinco) dos itens licitados.
Tão evidente era o caráter doloso de suas ações que, em um dessas
oportunidades, ela desclassificou uma proposta apenas R$ 0,01 (um centavo) mais
barata que a do Corréu, por considerar a primeira inexequível e a segunda exequível,
sem apoio de qualquer regra constante do edital e de algum normativo legal. O caso
restou assim registrado nas Contrarrazões, da qual se transcreve um excerto por sua
pertinência (evento 1, doc. 4):
[...] a Maj VIVIANE não se utilizou de critérios objetivos e razoáveis para realizar
as desclassificações, mas sim, de forma intencional, visava favorecer a empresa KF
CONTRUÇÕES, conforme se observa, por exemplo, no item 38, pois a empresa
MULTIPLENA COMERCIO DE MOVEIS E SERVICOS LTDA. apresentou o
melhor lance no valor de R$ 2,32 (dois reais e trinta e dois centavos). Foi
desclassificada por não ter comprovado a exequibilidade do item, que não era
exigido no Edital, sendo o item adjudicado à empresa KF CONSTRUÇÔES pelo
valor de R$ 2,33 (dois reais e trinta e três centavos), ou seja, com apenas R$ 0,01
(um centavo) de diferença.
Ante o exposto, observa-se que não há como acolher qualquer uma das
razões apresentadas pela Defesa da Acusada Maj Aer VIVIANE MACEDO DA
SILVA CURVÊLO tendentes a absolvê-la ou desclassificar o crime pelo qual fora
condenada.
Passa-se, então, à análise do recurso interposto pela Defensoria Pública
da União em favor de seu assistido, o Acusado Sr. RAUL PARREIRA CANEDO.
Inicia ela (evento 1, doc. 3):
O fato que serviu de base para imputar a participação do apelante em concurso de
agentes nos termos do Art. 320 foi o da entrega antecipada de documentação do
CREA/DF emitida em 04.05, mas recebida e autenticada pela Organização Militar
em 29.04. Entendeu o Conselho Permanente que tal conduta consubstanciava-se em
conluio prévio entre os réus.
Ocorre que vários depoimentos e no interrogatório de ambos os acusados, tal
questão é suficientemente esclarecida, uma vez que foram dadas informações
importantes ao Juízo, sem que sofressem qualquer tipo de contestação razoável pela
acusação. Melhor dizendo: o documento (certidão CREA/DF) que sustentou a
condenação do apelante como partícipe dos fatos, por si só não consegue tornar
incontestáveis os fatos apurados. Senão vejamos:
a) A prática de apresentação antecipada de documentos para fins de habilitação de
empresas foi continuada pela corré Maj Viviane, desde quando chegara a seção de
pregões;
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b) A prática de apresentação antecipada de documentos para fins de habilitação
era utilizada por toda e qualquer empresa interessada nos pregões, sem
especificamente beneficiar a uma ou a outra qualquer;
c) O citado documento do CREA/DF fora entregue ao protocolo da base e depois
seguia para o da seção de pregões, não necessariamente à corré, mas a qualquer
dos sargentos e/ou demais colaboradores lá oficiantes para conferências de praxe;
d) A inconsistência de datas, à qual se atribuiu como um equívoco, é perfeitamente
crível e plausível por se tratar de mera autenticação a cargo de staff burocrático;
e) Não restou provado qualquer contato especifico dos apelantes que houvesse
permitir-se concluir por acordo prévio, conluio, entre os acusados para fins de
obtenção de vantagem pessoal no procedimento licitatório – pregão, referidos nos
autos.
[...]
Isto posto, como poderiam os acusados estarem em conluio com a intenção de
direcionar o processo licitatório, visando especulativamente a vantagem, o lucro na
adjudicação dos itens do pregão, se nem mesmo a secretária do RÉU-RAUL, que
era quem fazia as propostas e digitava as declarações, não percebeu nada de
diferente naquele pregão, nem ao menos se recorda de receber qualquer ligação ou
mensagem relacionadas à RÉ-VIVIANE.
[...]
Todavia, ficou claro nos depoimentos prestados tanto pelas testemunhas, quanto
pelos acusados, que, na realidade, quem recebia essas documentações não era a
RÉ-VIVIANE, mas sim o protocolo da Seção de Licitação, sendo assim, não havia
como haver um conluio entre os acusados, visto que a documentação chegava a RÉ-
VIVIANE depois de uma análise prévia feita pelos sargentos que trabalhavam na
Seção.
Discorda-se da Defesa do Acusado.
De início, é importante assentar que o envolvimento do Acusado no
presente feito não se deu, por óbvio, pela presença solitária do documento por ele
citado. Ora, resta óbvio que o Acusado - no texto do tipo penal pelo qual fora
condenado - é justamente o “outrem” a que se refere a frase “[...] para obter
especulativamente vantagem pessoal, para si ou para outrem”. Outrossim, reputa-se
indiferente ao deslinde do crime o fato de o Acusado entregar a documentação aos
subordinados da Corré ou diretamente a ela, uma vez que uma ou outra hipótese não
obstam o ajuste tido entre eles.
Assim, imbricam de maneira inarredável o Acusado na prática delitiva:
primeiro, o fato de ser o principal beneficiado pela prática delitiva; segundo, a
circunstância de, conforme ele mesmo declinou em seu interrogatório em Juízo, ser
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o responsável pela entrega antecipada da documentação de sua empresa, para que
houvesse uma análise prévia de habilitação, o que não encontrava guarida no trâmite
administrativo relativo ao pregão; terceiro, ter tido ele, como igualmente declarou, o
controle sobre os valores apresentados nas propostas.
Quanto a esses dois últimos pontos, é importante ressaltar que são
questões chaves para o modus operandi da empreitada criminosa dos Acusados, uma
vez que era por meio do valor constante da proposta que a Acusada Maj VIVIANE
realizava a exclusão daquelas que fossem menores do que 50% (cinquenta
porcento) do valor estimado, e, bem assim, não viessem acompanhadas de “planilha
de composição de custos para comprovação de exequibilidade”.
Ocorre que a supracitada planilha não tinha relação com qualquer
previsão legal, de forma que os empresários, surpreendidos com tais exigências,
detinham o exíguo prazo de 24 (vinte e quatro) horas para providenciar tal
documentação, o que, no caso do Acusado, já estava previamente solucionado
mediante a entrega antecipada. Outrossim, a Acusada, com claro intento de
beneficiar o Acusado Sr. RAUL PARREIRA CANEDO, procedia com aberturas e
fechamentos do sistema de maneira quase aleatória, sempre em atos de interesse dos
licitantes, de forma que restaram prejudicados. Assim restou registrado na Sentença
esses fatos:
No caso concreto, a sessão é iniciada em 05 de maio de 2010 e as últimas
mensagens do dia denotam suspensão da sessão, por pelo menos 24h, para análise
da documentação requerida pela própria pregoeira, porém nada é esclarecido a
respeito da data de retorno das atividades:
"Pregoeiro - 05/05/2010 - 13:47:52 - Atenção senhores fornecedores, a partir deste
momento está aberto o prazo para envio via fax da proposta de preços e de 24h
para o envio da proposta de preços e da documentação de habilitação em original.
Pregoeiro - 05/05/2010 - 13:48:29 - Informo que todas as empresas deverão enviar,
independentemente de sua classificação no ítem.
Pregoeiro - 05/05/2010 - 13:49:40 - A proposta de preços para os ítens com valores
abaixo de 50% do estimado deverão, obrigatoriamente, vir acompanhada de
planilha de composição de custos para comprovação de exequibilidade."
O retorno das atividades no sistema ocorreu nos dias 13, 14, 17 e 18 de maio de
2010, todos sem prévio aviso e em todas oportunidades com eventos importantes e
de interesse dos licitantes, tais como abertura de lance final de desempate, aceite,
habilitação e abertura de prazo para recurso (v. evento 06, fl. 265-268).
A pregoeira reporta-se novamente aos participantes apenas dia 18 de maio de 2010,
às 14:44, para comunicar sobre a abertura do prazo para intenção de recursos
(IPM/evento 09, fl. 267):
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"Pregoeiro - 18/05/2010 - 14:44:43 - Foi informado o prazo final para registro de
intenção de recursos: 18/05/2010 às 15:07:00."
Nessa movimentação também não houve nenhuma manifestação dos participantes.
[...]
O Edital não prevê a realização sem interrupção por mais de 10 dias. Não há
dúvidas que a pregoeira pretendeu surpreender negativamente os participantes,
agindo em desrespeito às normas em vigor, movimentando o Pregão sem prévia
comunicação.
Resta, portanto, que sobejam elementos nos autos aptos a confirmar o
acerto prévio do Acusado Sr. RAUL PARREIRA CANEDO na empreitada
criminosa que contam com a crucial participação da Corré.
Pelo exposto, afastam-se por completo os pedidos defensivos
constantes das Razões de Apelação do Acusado Sr. RAUL PARREIRA CANEDO.
Passa-se, por fim, à análise do recurso ministerial.
De maneira sucinta, o Parquet requer que esta Corte, mantendo a
condenação de ambos os Acusados, proceda a reparos na dosimetria de suas penas,
com o fito de exasperá-las.
Quanto à Acusada Maj VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVELO,
aduz (evento 1, doc. 1):
De fato, analisando-se as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM,
verifica-se que são desfavoráveis à Maj VIVIANE, pois o referido dispositivo
estabelece que, para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a
gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta 08
(oito) circunstâncias, quais sejam: 1ª) a intensidade do dolo ou grau da culpa; 2ª) a
maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano; 3ª) os meios empregados; 4ª)
o modo de execução; 5ª) os motivos determinantes; 6ª) as circunstâncias de tempo e
lugar; 7ª) os antecedentes do réu; e 8ª) sua atitude de insensibilidade, indiferença
ou arrependimento após o crime.
[...]
Em relação às circunstâncias, conforme muito bem ressaltado pelo MM Juiz, são
desfavoráveis à Maj VIVIANE, conforme detalhado a seguir:
1ª) Intensidade do dolo: elevadíssima, utilizando-se de artifícios contrários ao
edital, à legislação e à jurisprudência do TCU, para desclassificar empresas
concorrentes.
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2ª) Extensão do dano: as condutas praticadas pela Maj VIVIANE, no curso do
pregão eletrônico, resultaram em efetivo superfaturamento e real prejuízo à
Administração Militar, conduzindo a contratações muito elevadas em relação aos
melhores lances oferecidos por outras empresas que foram desclassificadas.
3ª) Os meios empregados: foram nitidamente ardilosos, utilizando-se de artifícios
que dificultavam o acompanhamento e o controle dos atos pelos licitantes de boa-fé.
4ª) O modo de execução: também astucioso, desclassificando diversas empresas que
haviam oferecido melhores lances, até que se chegasse à empresa KF
CONSTRUÇÕES. Em algumas situações, ocorreram 06 (seis) recusas de propostas
de empresas concorrentes, conforme se observa, por exemplo, nos itens 76 e 77
(Evento 132 – doc 3 – fl. 38 do IPM).
5ª)
Os
motivos
determinantes:
comprovadamente
para
a
obtenção,
especulativamente, de vantagem pessoal, para si e para outrem, em detrimento do
erário público, direcionando o pregão para contratações com valores superiores.
6ª) Circunstâncias de tempo e lugar: o tempo e lugar utilizado para a prática de
atos demonstram a nítida intenção delituosa, tendo solicitado a apresentação
conjunta das propostas e da documentação de habilitação; realizada a reabertura
das sessões em dias diversos, sem qualquer aviso prévio aos licitantes; e, ainda,
exigido, arbitraria e indevidamente, a comprovação da exequibilidade das
propostas que se encontrassem abaixo de 50% (cinquenta por cento) do valor
estimado, mesmo não havendo menção alguma a respeito no edital do pregão.
7ª) Antecedentes: consta condenação anterior, mas sem trânsito em julgado, ainda
pendente de julgamento do recurso de apelação pelo STM.
8ª) Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime: a Maj
VIVIANE não demonstrou em momento algum arrependimento, mas sim total
indiferença,
insensibilidade
e
arrogância,
inclusive
negando
qualquer
irregularidade na condução do pregão e vínculo com o civil RAUL.
Quanto à eventual redefinição da dosimetria da pena, assim se
manifestou a Defesa constituída da Acusada, no tocante à apreciação das
circunstâncias judiciais:
Não obstante importa destacar que a Ré é Major das Forças Armadas, trata-se de
pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais condenada a qualquer processo
crime.
Possui ainda endereço certo, onde reside com sua família nesta Comarca, e
continua trabalhando na Força Aérea Brasileira.
[...]
[...] para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus
antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar,
para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento,
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mesmo que estejam em fase recursal.
Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não
podem ser considerados para fins de antecedentes.
As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal,
não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência
[...].
Procede-se ao exame de cada um dos pedidos de reconsideração das
circunstâncias judiciais apontadas pela Defesa.
Primeiro, a intensidade do dolo, conforme apontou o Parquet e a
Sentença do Juízo a quo, revelou-se exacerbada, devendo ser valorada
negativamente. Nesse sentido, observou-se que das 48 (quarente e oito)
desclassificações procedidas sem base legal, 45 (quarenta e cinco) beneficiaram a
empresa do Corréu Sr. RAUL PARREIRA CANEDO.
Segundo, a extensão do dano deve ser valorada também em desfavor
dos Acusados, na medida em que a diferença havida entre os lances mais baixos e os
valores que efetivamente foram contratados pela Administração Militar alcançou o
valor de R$ 97.191,20 (noventa e sete mil, cento e noventa e um reais e vinte
centavos) (Processo nº 7000431-53.2018.7.11.0011, evento 46, doc. 02, fl. 07).
Terceiro, os meios empregados revelam-se igualmente desfavoráveis
aos Acusados. Isso porque a Acusada Maj. VIVIANE utilizou-se do ardil de, por
meio do sistema utilizado para a realização do certame, proceder a aberturas e a
fechamentos de fases de interesse aos licitantes sem qualquer aviso prévio, sempre
para beneficiar o Corréu Sr. RAUL PARREIRA CANEDO. Veja-se que esse engodo
constituiu uma camada a mais no delito dos Acusados, uma vez que, ausente, o
ilícito teria igualmente se concretizado, contudo em uma dimensão menor. Ou seja,
os meios empregados pelos Acusados no presente caso potencializaram a prática
delitiva.
Quarto, o modo de execução da prática delitiva deve ser valorado em
desfavor dos Acusados. Restou cristalino nos autos que o Pregão Eletrônico nº
14/BABR/2010 foi desvirtuado por meio de uma série de sofisticados artifícios
dissimulados na forma de atos administrativos regulares. Dessa forma, salienta-se
que o crime foi praticado por meio de criações de regras inexistentes na legislação e
não prevista no edital da licitação.
Quinto, os motivos determinantes, a despeito do que alega o Parquet,
não se sobressaem quando analisados crimes como o presente, restando, inclusive,
que a finalidade de obtenção de vantagem pessoal para si ou para outrem integra o
crime, razão pela qual deve ser considerado de maneira neutra.
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Sexto, as circunstâncias de tempo e lugar, da mesma sorte, devem
ser consideradas neutras, uma vez que não se sobressaem ao que costumeiramente se
vislumbra em crimes dessa estirpe. Quanto à questão temporal, importa salientar que
já foi ponderado negativamente o fato de haver interrupções e reaberturas do sistema
sem aviso prévio em dias e horários diferentes, não havendo como considerar tal
situação duas vezes para o cômputo da pena.
Sétimo, os antecedentes da Acusada devem ser considerados de
maneira neutra, uma vez que inexistia, ao tempo da Sentença, condenação outra que
contasse com o trânsito em julgado, como bem salientou o Parquet.
Oitavo, atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento
após o crime. No ponto, observa-se que a Acusada alegou, em seu interrogatório,
que não cometeu quaisquer irregularidades no curso do Pregão em questão.
Considera-se que tal afirmação encontra-se resguardada pelo direito da Acusada de
se defender, de forma que não pode ser utilizada em seu prejuízo. Resta, portanto,
como neutra a presente circunstância judicial.
Em adição, aduz o Parquet que a condição de Oficial ostentada pela
Acusada à época dos fatos deve ser tomada em seu desfavor. Veja-se (evento 1, doc.
1):
Além de possuir todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme ressaltou
o Magistrado, a Maj VIVIANE, em razão da sua experiência militar, pois já era 1º
Tenente à época dos fatos, merece ter o seu comportamento classificado como ainda
mais grave, desse modo, na fixação da pena-base, merecem ser consideradas por
esse Superior Tribunal Militar todas essas circunstâncias desfavoráveis,
especialmente o alto grau de reprovabilidade da conduta da Oficial.
Não se pode acolher o intento ministerial no ponto. Observa-se que a
Acusada era, à época dos fatos, 1º Tenente, posto que é comumente ostentado por
aqueles que desempenham a atividade por ela então exercida. Assim, resta que, a
despeito da reprovabilidade de sua conduta, não deve tal condição ser considerada
em seu desfavor.
Procede-se à fixação da pena-base da Acusada. A propósito, esclarece-
se que se adota o entendimento doutrinário segundo o qual, em sua fixação, não
pode haver a compensação de circunstâncias judiciais, de modo que, havendo a
valoração negativa de qualquer uma das oito constantes do artigo 69 do CPM, a
pena-base deve ser fixada em patamar superior ao mínimo legal.
Nesse sentido, cita-se lição de Ricardo Augusto Schmitt extraída de
sua obra Sentença Penal Condenatória, ed. 15, p. 190/191:
Sem dúvida, torna-se inconcebível a possibilidade de compensação entre
circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base.
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Isso ocorre porque a pena-base somente poderá ser exasperada do mínimo lega a
partir da existência de circunstâncias judiciais reconhecidas e valoradas como
desfavoráveis ao agente, e a quantidade de circunstâncias desfavoráveis é que irá
dimensionar o quantum de acréscimo da pena.
Para que o condenado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal,
portanto, não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável.
Concorrendo somente circunstanciais judiciais favoráveis e/ou neutras, frá jus à
pena-base no mínimo legal, pois, nessa hipótese, o juiz sentenciante não terá
elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena.
Por outro lado, bastará a existência de uma única circunstância judicial
reconhecida e valorada como desfavorável ao agente para que a pena-base se
afaste do mínimo legal previsto em abstrato para o tipo penal incriminador (STF,
RHC 122469/MS). Quanto maior o número de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, maior será o acréscimo de pena e, consequentemente, o
distanciamento da pena mínima.
(...)
As circunstâncias judiciais favoráveis e/ou neutras ao agente não compensam
(anulam) as circunstâncias desfavoráveis. Aquelas apenas limitam a atividade do
julgador, pis autorizam a permanência da pena-base no mínimo legal (...).
Fixa-se, assim, a pena-base da Acusada em 5 (cinco) anos de reclusão.
Esclarece-se, ainda, que foi utilizado o critério matemático na fixação
da pena-base. Ou seja, somou-se à pena mínima prevista no preceito secundário do
tipo penal - 2 (dois) anos de reclusão - a fração correspondente a 4 (quatro)
circunstâncias judiciais - quatro oitavos - aplicada sobre a diferença entre o máximo
e o mínimo da pena cominada no tipo penal – 6 (seis) anos de reclusão.
Na segunda fase e na terceira fase de sua dosagem, a pena mantém-se
estática em razão da ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes e, bem
assim, de causas de aumento ou de diminuição da pena.
Resta, portanto, que a conduta da Acusada deve ser repreendida com a
sanção de 5 (cinco) anos de reclusão.
Não se pode, contudo, anuir com a argumentação do Parquet, segundo
a qual os Acusados cometeram 45 (quarenta e cinco) crimes em continuidade
delitiva. Em suas palavras (evento 1, doc. 1):
[...] No processo licitatório, cada item representa uma contratação e, ainda que
possam ser reunidos em um único contrato administrativo, caso determinada
empresa vença diversos itens, cada um desses será um fornecimento individual e
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representará um prejuízo à parte para a Administração Militar. Além disso, a Ata de
Registro de Preços poderá ser utilizada por outros órgãos, em face de possíveis
adesões.
Portanto, não há qualquer dúvida que foram 45 (quarenta e cinco) ações distintas,
devendo ser caracterizada a continuidade delitiva, pois esta tem como requisitos a
pluralidade de condutas.
Ressalte-se que essa Egrégia Corte Castrense, no julgamento da Apelação nº
7000926-05.2019.7.00.0000, realizado em 15/10/2020, que se referia a delitos de
estelionato, consignou na ementa do Acórdão que, naquele caso, cada procedimento
de geração de pagamento indevido constituiu delito autônomo de estelionato,
cometido em concurso de pessoas pelos réus, sendo constatada a prática de 11
(onze) estelionatos e, desse modo, imperiosa a majoração da sanção na fração
máxima de 2/3 (dois terços).
Transcreve-se o julgado citado:
EMENTA:
APELAÇÕES.
ESTELIONATO.
AUTORIA
DELITIVA.
COMPROVAÇÃO. CONCURSO DE PESSOAS. TEORIA MONÍSTICA. ONZE
PROCEDIMENTOS DE GERAÇÃO DE PAGAMENTOS. CONTINUIDADE
DELITIVA. APLICABILIDADE. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO. NÚMERO DE
DELITOS PRATICADOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
EFEITO
DEVOLUTIVO
RECURSAL.
AGRAVANTE
SUBJETIVA.
NECESSIDADE
DE
PEDIDO
MINISTERIAL.
INEXISTÊNCIA. AGRAVANTE ESPECIAL RELATIVA AO ESTELIONATO.
MILITAR. APLICABILIDADE. CIVIL. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO DE
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE E AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. É coautora
do delito de estelionato a ré civil que forneceu seus dados bancários para os
depósitos de folhas extraordinárias e realizou diversas compras de produtos
usualmente femininos. Por igual, age dolosamente a agente que admitiu ter
entregado o cartão bancário ao cônjuge, mesmo que sob a justificativa de
recebimento de um suposto auxílio natalidade, tendo plena ciência da elevação de
gastos mensais da família, da realização de viagens e da aquisição de um veículo
novo. O Código Penal Militar adotou a teoria monística ou unitária, pela qual
aquele que concorrer para um delito, por ele responderá, independente do número
de coautores, havendo, pois, em regra, unidade de infração penal para todos os
sujeitos ativos que participarem de ação delitiva, até mesmo porque tal
enquadramento singular é corolário da teoria da equivalência das causas. Na
hipótese, cada procedimento de geração de pagamento indevido constituiu delito
autônomo de estelionato, cometido em concurso de pessoas pelos réus. Forçoso,
por conseguinte, o reconhecimento da incidência da continuidade delitiva, tendo
em vista o atendimento aos pressupostos legais. Constatada a prática de 11 (onze)
estelionatos, imperiosa a majoração da sanção na fração máxima de 2/3. Por
igual, deve ser redimensionada a pena fixada na instância de primeiro grau,
porquanto, em se tratando de continuidade delitiva, deveria o magistrado aplicar
somente uma das sanções, aumentada de 2/3 (dois terços), e não dobrar a
reprimenda como ocorreu na espécie. Conquanto não fosse hipótese de incidência
da circunstância atenuante da confissão espontânea, a releitura da dosimetria
sancionatória não pode deixar de reconhecê-la, em observância ao efeito devolutivo
da apelação, nos exatos limites das razões expostas pelo Órgão Acusatório, uma
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vez que o Parquet não atacou a aplicação da mencionada atenuante. A agravante
prevista art. 70, inciso II, alínea g, do CPM ("com abuso de poder ou violação de
dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão") é de natureza subjetiva, e
não objetiva. Embora, em tese, fosse possível sua incidência, o Parquet olvidou-se,
em Alegações Escritas, do imprescindível requerimento, por força da vedação legal
insculpida no art. 437, alínea b, do CPPM, razão pela qual se torna incabível seu
reconhecimento. Diferentemente do civil, o militar em atividade, sujeito ativo do
delito de estelionato, tem sua sanção agravada quando o praticar em prejuízo da
Administração Castrense, já que a vítima prescinde da qualidade de Poder Público.
São igualmente preponderantes e devem compensar-se entre si a atenuante da
confissão espontânea e a agravante especial do crime cometido em detrimento da
Administração Militar. Apelo da civil desprovido. Decisão unânime. Apelo do
militar provido. Decisão por maioria. Apelo do Ministério Público Militar
parcialmente provido. Decisão por maioria.
(Superior Tribunal Militar. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 15/10/2020,
Data de Publicação: 28/10/2020.) (Grifos nossos.)
A
despeito
do
esforço
ministerial,
esta
Corte,
julgando
caso semelhante, em que a própria Acusada, inclusive, figurava como Parte,
assentou entendimento no sentido de que a pluralidade de itens constantes em um
único certame licitatório conduz à condenação por crime único. Veja-se:
EMENTA: APELAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DEFESA. VIOLAÇÃO
DO DEVER FUNCIONAL. ART. 320 DO CPM. PROCEDIMENTO DE
LICITAÇÃO. PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFESA. DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. CONSIGNAÇÃO EM SENTENÇA. PERDA DO
OBJETO. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. FALTA DE
COMPROVAÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. QUESTÃO DE
ORDEM.
JUNTADA
DE
DOCUMENTOS
NA
FASE
RECURSAL.
INDEFERIMENTO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
MÉRITO.
CRIME
CONTINUADO. ÚNICO CERTAME. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO
DE CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO A QUO.
MANUTENÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO.
CONDENAÇÃO.
MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. Não deve ser
conhecida preliminar na qual a Defesa pleiteia direito consignado na Sentença.
Decisão unânime. O juiz não tem o dever de exaurir toda a matéria questionada,
podendo, inclusive, fundamentá- la de forma sucinta, bastando a explicitação pelo
órgão jurisdicional das razões do seu convencimento. Precedentes do STF.
Preliminar rejeitada. Decisão unânime A suposta condenação embasada somente
em provas constantes do IPM, sem contraditório, não se sustenta. As provas
periciais produzidas na fase inquisitorial não necessitam ser repetidas no curso da
ação penal, cabendo à Defesa exercer o contraditório diferido, ou seja, realizado
no curso do processo. Tendo em vista que o acesso integral aos autos do IPM e das
provas emprestadas foi disponibilizado assim que a irregularidade foi identificada e
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dentro da fase da instrução processual, houve tempo hábil para a Defesa arrolar
testemunhas e manifestar seu interesse na produção de novas provas ou contestar
as existentes. Não há que se falar em violação ao contraditório ou à ampla defesa
quando os pedidos de quebra de sigilo bancário, provas emprestadas apensadas aos
autos, ocorrem no curso das investigações para apurar indícios de crime, pois,
conforme estabelecido no Enunciado nº 14 da Súmula Vinculante do STF, o
Defensor tem amplo acesso aos elementos de provas, desde que já documentado, o
que ainda não havia ocorrido. Arguições de nulidade por ofensa aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que não se sustentam.
Preliminar rejeitada por unanimidade. A alegação de vício processual quanto à
incomunicabilidade das testemunhas deve ser rejeitada por se tratar de tese
genérica em relação às audiências realizadas por videoconferência, sem qualquer
indicação de indícios de que preceitos processuais ou dispositivos constitucionais
tenham sido transgredidos. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Os documentos
juntados na fase recursal são alcançados pela preclusão consumativa, quando
demonstrado que poderiam ter sido apresentados pela Parte no momento oportuno.
Sua análise também evidencia supressão de instância. Questão de ordem indeferida.
Decisão unânime. Incide no crime de violação ao dever funcional militar que, na
função de pregoeira, atua em desconformidade com legislações específicas, edital e
orientações do Tribunal de Contas da União para burlar processo licitatório em
favor de empresa com a qual mantinha vínculo. Em que pese a licitação de diversos
itens, não incide a continuidade delitiva por se tratar de um único certame.
Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Desprovimento do
apelo defensivo. Decisão unânime. Corré civil, mesmo em coautoria ou
participação, não responde pelo delito previsto no art. 320 do CPM se não está no
desempenho de função pública. Absolvição mantida. Desprovimento do apelo
ministerial Decisão por maioria.
(STM. Apelação n.º 7000293-23.2021.7.00.0000. Relator: CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA. Data de Julgamento: 09/12/2021. Data de Publicação:
23/12/2021.) (Grifo nosso.)
Passa-se a análise do recurso ministerial atinente ao Acusado civil
RAUL PARREIRA CANEDA. Argumenta o Parquet (evento 1, doc. 1):
Desse modo, visivelmente, o Magistrado considerou apenas a intensidade do dolo,
que é a primeira das circunstâncias previstas no art. 69 do CPM.
No entanto, há que se considerar, também em relação ao civil RAUL, a extensão do
dano, em face dos valores adjudicados, em grande parte, com evidente sobrepreço
para a sua empresa; os meios empregados, que foram ardilosos, utilizando-se de
artifícios, quais sejam, a entrega antecipada da documentação, em detrimento do
princípio da isonomia, quanto aos demais licitantes; os motivos determinantes,
visando especulativamente a obtenção de lucro, com valores adjudicados bem
superiores aos apresentados pelas empresas concorrentes; assim como a atitude de
insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime, insistindo que a
entrega antecipada da documentação seria para, caso a empresa ganhasse algum
item, soubesse que já estava habilitada, o que viola frontalmente os princípios que
regem as licitações públicas.
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Desse modo, evidencia-se, além da intensidade do dolo, mais quatro circunstâncias
previstas no art. 69 do CPM, desfavoráveis ao civil RAUL, o que naturalmente
deveria elevar a pena base para muito além de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão.
Além disso, na terceira fase, o Juiz Federal da JMU reconheceu como causa de
diminuição a condição de partícipe do Apelado e com fulcro no art. 53, § 3º e art.
73, ambos do CPM, atenuou a pena em 1/5.
Ou seja, o Magistrado considerou que a participação do Apelado no crime teria
sido de “somenos importância”, no entanto, com a devida vênia, o Apelado
participou ativamente do direcionamento, inclusive entregando com antecedência a
documentação da sua empresa à pregoeira, em total desacordo com a legislação
que rege o pregão eletrônico, sendo diretamente beneficiado com a adjudicação de
45 (quarenta e cinco) itens do pregão, após ocorrer a desclassificação de diversas
empresas.
Ressalte-se, ainda, que a adjudicação não só beneficiou o Apelado perante a BABR,
mas também com possibilidade de adesões à Ata de Registro de Preços por outros
órgãos públicos, tendo em vista que o pregão eletrônico foi processado pelo Sistema
de Registro de Preços (SRP).
Não bastassem todos esses argumentos, ainda existe a necessidade de se considerar
a continuidade delitiva, pois não há qualquer dúvida que o Apelado concorreu para
a prática delituosa em 45 (quarenta e cinco) situações distintas.
Desse modo, a pena aplicada ao civil RAUL também merece ser revista por essa
Corte Castrense, para que a pena-base seja fixada considerando 05 (cinco)
circunstâncias previstas no art. 69 do CPM que lhe são desfavoráveis. Excluindo-se
a atenuação de 1/5, haja vista a sua participação não foi de somenos importância,
bem como, seja acrescida da fração correspondente a dois terços, nos termos do
art. 71, caput, do Código Penal comum, em face da continuidade delitiva.
Parcial razão, no ponto, assiste ao Parquet.
De início, importa estabelecer que o Acusado Sr. RAUL não pode ser
considerado um mero partícipe, uma vez que, conforme já referido ao longo do voto,
seu papel foi de essencial relevo para o sucesso da empreitada criminosa dos
Acusados.
Nesse sentido, recorda-se que o Acusado Sr. RAUL era diretamente
beneficiado pela prática criminosa; que era ele quem entregava os documentos
antecipadamente, conforme ele mesmo declinou em seu interrogatório; e, outrossim,
detinha ele o controle sobre o preço das ofertas de sua empresa que, igualmente já
descrito, era um fator chave para a consecução do crime.
Resta, portanto, inequívoco que os Acusados mantinham entre si uma
estreita parceria criminosa, com divisão de tarefas, todas essenciais para o sucesso
dos seus intentos ilícitos. O Acusado Sr. RAUL, então, é Coautor e não mero
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partícipe, como assentou a Sentença do Juízo a quo.
Em se avançando para readequação de sua reprimenda, convém, mais
uma vez, lançar mão do critério trifásico.
Na 1ª fase, constata-se que as circunstância judiciais referentes (i) à
intensidade do dolo; (ii) à extensão do dano; (iii) aos meios empregados; e (iv) ao
modo de execução devem ser valoradas de maneira negativa, nos mesmos termos
expostos há pouco na dosagem da reprimenda da Acusada Maj VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO, sendo certo que ambos os Acusados agiram
mediante ajuste, razão pela qual o desvalor da conduta de um deve repercutir
negativamente na situação do outro. Por outro lado, o Acusado é primário, condição
que, contudo, conforme já exposto, não pode ser compensada com as demais
circunstâncias judiciais consideradas negativas.
Discorda-se, entretanto, da conclusão do Parquet em relação às
circunstâncias judiciais referentes aos motivos determinantes e à atitude de
insensibilidade, de indiferença ou de arrependimento após o crime, visto que a
conduta dos Acusados não extrapolou as balizas que justificam a exasperação da
sanção penal, à semelhança do que já foi esclarecido na dosagem da pena da
Acusada Maj VIVIANE.
Fixa-se, assim, a pena-base do Acusado em 5 (cinco) anos de reclusão.
Esclarece-se, ainda, que foi novamente utilizado o critério matemático
na fixação da pena-base. Ou seja, somou-se à pena mínima prevista no preceito
secundário do tipo penal - 2 (dois) anos de reclusão - a fração correspondente a 4
(quatro) circunstâncias judiciais - quatro oitavos - aplicada sobre a diferença entre o
máximo e o mínimo da pena cominada no tipo penal – 6 (seis) anos de reclusão.
Na segunda fase e na terceira fase de sua dosagem, a pena também
mantém-se estática em razão da ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes
e, bem assim, de causas de aumento ou de diminuição da pena.
Não cumprem os Acusados os requisitos constantes do artigo 84 do
CPM, não fazendo jus ao benefício da suspensão condicional da pena.
Dada a dimensão das penas aplicada aos Acusados, devem eles
iniciarem o seu cumprimento em regime semiaberto, conforme a dicção do art. 33, §
2º, alínea b, do Código Penal comum.
Concede-se o direito de recorrer em liberdade.
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Ante o exposto, voto no sentido de desprover os apelos defensivos e de
dar provimento parcial ao apelo ministerial para, reformando a Sentença do Juízo a
quo, condenar a Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO e o Sr.
RAUL PARREIRA CANEDO nas sanções do crime de violação do dever funcional
com o fim de lucro, art. 320 do CPM c/c o art. 53, § 1º, do CPM, impondo-lhes a
pena de 5 (cinco) anos de reclusão, sem o benefício do Sursis, estabelecendo-se o
regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, na forma do artigo
33, § 2º, alínea "b", do CP, e o direito de recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Relator para o Acórdão, na forma do artigo
1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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e do código CRC cb786cb3.
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Data e Hora: 8/12/2022, às 11:4:30
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000785-15.2021.7.00.0000/DF
APELANTE: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO: FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELANTE: RAUL PARREIRA CANEDO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO
ADVOGADO: FELIPE SOUZA DO AMARAL (OAB RJ183227)
APELADO: RAUL PARREIRA CANEDO
ADVOGADO: DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
ADVOGADO: ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, no
que fui acompanhado pelos eminentes Ministros MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO,
no mérito, votei conhecendo e dando parcial provimento ao apelo da Defesa de
VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, tão somente, para fazer incidir apenas
3 (três) circunstâncias judiciais negativas, ao apelo da Defesa de RAUL PARREIRA
CANEDO apenas para lhe reconhecer a incidência de atenuante da maioridade, por
analogia ao disposto no art. 65, inciso I, do CP comum, c/c o art. 72, incido I, do
CPM; e conhecendo e dando parcial provimento ao apelo do MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR, na forma da fundamentação deste Decisum, para tornar
definitiva as penas de VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO no patamar de 4
(quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 320
do CPM, sem o benefício do sursis, estabelecendo-se o regime semiaberto para o
início do cumprimento da reprimenda, na forma do art. 33, § 2º, alínea “B”, do CP, e
o direito de recorrer em liberdade, e de RAUL PARREIRA CANEDO no patamar de
2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 320
c/c o art. 72, inciso I, ambos do CPM, e o art. 65, inciso I, do CP comum,
extinguindo-se a punibilidade do citado apelante/apelado pela prescrição da
pretensão punitiva, na modalidade retroativa, considerando a pena em concreto
finada no Julgamento desta apelação, com fundamento nos arts. 124, inciso IV, e
125, inciso VI, ambos do CPM, pelas razões que passo a expor.
2. Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos pelas Defesas de
Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO e de RAUL PARREIRA
CANEDO (Evento 1, docs. 2 e 3) e pelo Ministério Público Militar (Evento 1, doc.
1) contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da
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11ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), de 2/8/2021, que, julgando parcialmente
procedente a pretensão ministerial, condenou a Maj Aer VIVIANE MACEDO DA
SILVA CURVÊLO pela prática do crime previsto no art. 320 do CPM (Violação do
dever funcional com o fim de lucro) à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis)
meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme art.
33, §2º, alínea “b”, do Código Penal comum (CP), e condenou o civil RAUL
PARREIRA CANEDO pela participação na prática do crime previsto no art. 320, c/c
o art. 53, §3º, ambos do Código Penal Militar (CPM), à pena definitiva de 2 (dois)
anos de reclusão, suspensa condicionalmente por 2 (dois) anos, devendo ser
eventualmente cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c”, do
CP, ambos com o direito de apelar em liberdade (Evento 138, Proc. nº 7000274-
12.2020.7.11.0011).

MÉRITO
3. Como visto, a autoria e a materialidade delitivas estão devidamente
comprovadas.
4. Logo, nos termos do voto do eminente Ministro-Relator, não há
como acolher qualquer uma das razões apresentadas pelas Defesas da
apelante/apelada Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO tendentes a
absolvê-la ou a desclassificar o crime pelo qual fora condenada, tampouco os
pedidos absolutórios formulados pela Defesa do civil RAUL PARREIRA CANEDO.
5. No que diz respeito à dosimetria da pena, vale transcrever os
seguintes fragmentos da Sentença recorrida, in litteris:
"DOSIMETRIA
CONCURSO DE CRIMES
Não é possível ser considerado o concurso de crimes pela quantidade
de itens vencidos no Pregão (45 vezes). No caso concreto, apesar de
formada de diversos atos, a conduta da acusada, conduziu a um único
resultado, a contratação indevida e da qual decorreu indevida
vantagem econômica da empresa do acusado Raul.
Imagine-se o caso de um ladrão que, após adentrar em uma
residência, furte um relógio guardado em uma cômoda, dinheiro do
cofre e um cinzeiro de prata do escritório. Para cada uma destas
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subtrações ele teve uma série de atos diversos (e.g.: abrir a gaveta da
cômoda, arrombar o cofre e entrar no escritório), mas é certo que será
denunciado apenas por um furto de vários objetos.
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DOSIMETRIA (MAJ.
VIVIANE)
Como extensamente demonstrado, a Maj. Viviane, infringiu a Lei,
desrespeitou as regras vigentes dando orientação estranha ao trâmite
normal do certame, quando via chat no dia 05/05/2010, transmitiu aos
participantes determinação de entregarem as documentações antes do
prazo previamente estabelecido, bem como não avisando das
suspensões e reabertura das sessões, promovendo retorno à fase de
lances, aceites e adjudicações sem prévia comunicação aos
participantes subvertendo a ordem do processo licitatório.
Desrespeitou a Lei e o Edital ao promover desclassificações
indevidas, violando seu dever funcional ao não promover diligências
que pudessem assegurar que o menor preço fosse contratado no
certame.
Tudo com a intenção de beneficiar a empresa do segundo denunciado.
Ou seja, fraudou o certame, violando seu dever funcional, praticou o
crime do art. 320 do CPM.
Na primeira fase da dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais
são desfavoráveis à acusada, pois pela forma como foi praticado o
delito, com o forte descumprimento de uma série de atribuições
funcionais, vê-se claramente a premeditação e também a intensidade
do dolo.
O modo de execução demonstra que a acusada tinha o total domínio
da situação implementando uma série de condutas concatenadas e
engendradas para o fim delitivo.
Além disso, vê-se que por conta de sua qualificação (v. evento 82, doc.
02, fl. 02), foilhe confiada a função de pregoeira pelo Comando da
Base Aérea de Brasília, unidade de grande visibilidade para a Força
Aérea.
Ademais, é mister levar em consideração também nessa fase a atitude
de insensibilidade externada pela ausência de arrependimento
revelada em seu interrogatório.
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Em razão disso, a pena-base deve ser fixada em 04 (quatro) anos e 6
(seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, sem circunstancias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, sem causas de aumento ou diminuição. Não é ser
acatado o pedido do MPM no sentido de ser considerada a conduta da
acusada Viviane como crime continuado, conforme evidenciado
anteriormente e decorre disso, a inexistência de causas de aumento ou
diminuição de pena, restando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 6
(seis) meses de reclusão.
Outrossim, também não merece acolhida o pedido da Defesa para que
a conduta seja desclassificada para a prática do art. 90, da Lei
8666/93, em respeito ao princípio da especialidade, conforme
exposição feita anteriormente.
Sem agravantes ou atenuantes.
A confirmação da presente sentença, redundará na perda do posto e
patente da acusada, após o trâmite devido junto ao STM, conforme
art. 604 do CPPM.
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DOSIMETRIA (CIVIL
RAUL)
Na primeira fase, o réu é primário, no entanto lhe é desfavorável a
circunstância judicial da premeditação, vez que comprovado nos autos
que a participação no referido crime foi previamente acertada. A
pena-base é fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, sem circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, sem causas de aumento. É reconhecida como causa
de diminuição a condição de partícipe do acusado, assim sendo, na
inteligência do art. 53, §3º e art. 73, ambos do CPM, atenua-se a pena
em 1/5. Assim a pena definitiva fica em 2 anos de reclusão.
O acusado faz jus à suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2
anos, nos termos do art. 84 do CPM, pois preenche os requisitos do
art. 606 do CPPM, condicionado ao cumprimento das condições
legais do art. 626 do CPPM: não se ausentar da jurisdição da
execução da pena sem prévia autorização; não portar armas ofensivas
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ou instrumentos capazes de ofender; não frequentar casas de bebidas
alcoólicas, de jogos e de prostituição; e não mudar de habitação, sem
prévia autorização.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido
condenatório formulado na denúncia para:
a) CONDENAR a ré Maj Aer VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO pela prática do crime previsto no art. 320 do CPM a pena
definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão a ser
cumprida inicialmente em regime semi-aberto, conforme art. 33, §2º,
alínea "b" do CPB;
b) CONDENAR o réu RAUL PARREIRA pela participação na prática
do crime previsto no art. 320 c/c art. 53, §3º, ambos do CPM a pena
definitiva de 2 anos de reclusão, reconhecido o direito ao sursis, pelo
período de prova de dois anos, com base no art. 84 do CPM c/c art.
606 do CPPM, mediante as condições previstas no art. 626 do CPPM,
excetuando-se a alínea "a", conforme exposto no corpo da sentença,
mais o compromisso de comparecimento trimestral à sede deste Juízo
de Execução, ou em outro Juízo que lhe venha a ser designado, se for
o caso.
Caso revogado ou não aceito o benefício, o cumprimento da pena
ocorrerá em regime aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea "c" do
CPB.
Na falta de quaisquer das hipóteses que autorizam o recolhimento
cautelar, os condenados poderão apelar em liberdade."
6. No tocante ao pedido do MPM, merece parcial amparo a tese
ministerial. Em suas razões, inicialmente, o Parquet pretende a exasperação da
pena-base por entender que as 8 (oito) circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM
eram desfavoráveis à VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO, enquanto 5
(cinco) delas mostravam-se desfavoráveis a RAUL PARREIRA CANEDO.
7. In casu, devem ser reconhecidas 3 (três) circunstâncias judiciais
desfavoráveis em relação à apelante/apelada VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO, razão pela qual a pena-base é fixada no patamar de 4 (quatro) anos e 3
(três) meses de reclusão.
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7.1 Apesar de se tratar de ré primária e de bons antecedentes, milita em
seu desfavor a intensidade do dolo, conforme apontou o Parquet e a Sentença do
Juízo a quo, poir tal circunstância revelou-se exacerbada, devendo ser valorada
negativamente. Nesse sentido, observou-se que das 48 (quarente e oito)
desclassificações procedidas sem base legal, 45 (quarenta e cinco) beneficiaram a
empresa do Corréu Sr. RAUL PARREIRA CANED;
7.2 Os meios empregados revelam-se igualmente desfavoráveis à
Ré. Isso porque a Acusada Maj. VIVIANE utilizou-se do ardil de, por meio do
sistema utilizado para a realização do certame, proceder a aberturas e a fechamentos
de fases de interesse aos licitantes sem qualquer aviso prévio, sempre para beneficiar
o Corréu Sr. RAUL PARREIRA CANEDO; e
7.3 Além disso, o modo de execução da prática delitiva deve ser
valorado em desfavor da ré, ficando evidente nos autos que o Pregão Eletrônico nº
14/BABR/2010 foi desvirtuado por meio de uma série de sofisticados artifícios
dissimulados na forma de atos administrativos regulares. Dessa forma, salienta-se
que o crime foi praticado por meio de criações de regras inexistentes na legislação e
não prevista no edital da licitação.
8. Portanto, ao final da primeira fase, no que se refere a VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO, fixa-se a pena base em 4 (quatro) anos e 3 (três)
meses de reclusão.
9. Na segunda e na terceira fases, ausentes as circunstâncias agravantes
e as atenuantes, assim, como as causas de aumento e de diminuição, mantém-se a
pena em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão.
10. Em relação ao apelante/apelado RAUL PARREIRA CANEDO, o
MPM requer o aumento da pena-base por entender que 5 (cinco) circunstâncias
judiciais do art. 69 do CPM são desfavoráveis a ele. Entretanto, apenas 3 (três) das
circunstâncias do art. 69 do CPM podem ser imputadas negativas a ele, conforme se
verifica a seguir.
10.1 Na 1ª fase, constata-se que as circunstâncias judiciais referentes
(i) à intensidade do dolo; (ii) aos meios empregados; e (iii) ao modo de execução
devem ser valoradas de maneira negativamente, nos mesmos termos levados a efeito
na dosagem da reprimenda da Acusada Maj VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO, sendo certo que ambos os Acusados agiram mediante ajuste, razão pela
qual o desvalor da conduta de um deve repercutir negativamente na situação do
outro. Por outro lado, o Acusado é primário, condição que, contudo, conforme já
exposto, não pode ser compensada com as demais circunstâncias judiciais
consideradas negativas.
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10.2 Nessa linha de raciocínio, discorda-se, entretanto, da conclusão
do Parquet em relação às circunstâncias judiciais referentes à extensão do dano, aos
motivos determinantes e à atitude de insensibilidade, de indiferença ou de
arrependimento após o crime, uma vez que a conduta dos Acusados não extrapolou
as balizas que justificam a exasperação da sanção penal, à semelhança do que já foi
esclarecido na dosagem da pena da Acusada Maj VIVIANE.
11. Logo, a pena-base para o apelante/apelado RAUL PARREIRA
CANEDO é fixada no quantum de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão.
12. Na segunda fase, ausentes as circunstâncias agravantes da pena.
Todavia, consoante levantado pela Defesa do apelante/apelado RAUL PARREIRA
CANEDO em Contrarrazões de Apelação (Evento 1, doc. 7), encontra-se presente a
atenuante da maioridade, prevista no art. 72, I, do CPM, uma vez que ele, nascido
em 25/7/1945, tinha mais de 70 (setenta) anos na data em que a r. Sentença foi
proferida, em 2/8/2021 (Evento 138, Proc. nº 7000274-12.2020.7.11.0011).
13. A doutrina de Guilherme de Souza Nucci explica sobre o
reconhecimento da atenuante da maioridade, assim como reconhece que a idade
deve ser auferida quando a sentença é proferida, senão veja-se:
“Da mesma forma que o menor de 21 anos comete o delito colhido
pela imaturidade, merecendo a atenuação da pena, o ser humano
acima de 70 anos pode fazê-lo premido pelo abalo psíquico que a
velhice pode trazer. Ambos merecem maior condescendência do juiz ao
aplicar-lhes a sanção penal, justamente para que tenham melhores
condições de reeducação. Admite-se que, no tocante ao maior de 70, a
atenuante seja aplicada também na data do reexame feito pelo
tribunal. Não nos parece ser correta essa posição, pois o legislador
mencionou o fator idade na “data da sentença”, vale dizer, da
decisão de 1.º grau. Se o magistrado não pôde aplicar a atenuante na
ocasião da sentença, porque o réu possuía, por exemplo, 69 anos, é
ilógico que no julgamento de eventual recurso o tribunal possa fazê-
lo: afinal, o juiz não se equivocou na fixação da pena. Entretanto, se o
magistrado de 1.º grau absolver o réu e o tribunal o condenar, pode-se
considerar o acórdão como “sentença”, pois foi a primeira decisão
condenatória havida nos autos.”. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Código penal militar comentado. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. p. 144 e 145). (Grifo nosso).
14. Demonstrando o mesmo entendimento, o ilustre Representante da
PGJM, Dr. ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI, em seu Parecer
discorreu (Evento 6):
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“Ainda em contrarrazões, a diligente DPU requer que seja
reconhecida a atenuante da maioridade, prevista no art. 72, I, do
CPM. Nesse ponto, entendemos que assiste razão ao Apelado, haja
vista que na data da sentença (02/08/2021), o réu RAUL CANEDO,
nascido em 25 de julho de 1945, contava com mais de setenta anos de
idade. Embora o CPM, em seu art. 72, I, não diga o momento em que
se considera a menoridade ou maioridade, para efeito de atenuação
da pena, entendemos ser cabível a utilização, por analogia, do art. 65,
I, do Código Penal comum, que considera, para tal fim, a data da
sentença, por ser norma mais benéfica.”.
15. Dessa forma, reconhecendo-se que o referido apelante/apelado
RAUL PARREIRA CANEDO contava com quase 76 (setenta e seis) anos à época
em que a Sentença ora impugnada foi proferida, aplica-se, por analogia ao disposto
no art. 65, inciso I, do CP comum, a causa de diminuição de pena prevista no art. 72,
inciso I, c/c o art. 73 tudo do CPM em seu grau máximo, qual seja, na fração de 1/3
(um terço). Portanto, ao final da segunda fase, a pena perfaz o patamar de 2 (dois)
anos e 10 (dez) meses de reclusão.
16. Na terceira fase, merece provimento o pleito ministerial para que
seja afastada a causa de diminuição reconhecida na r. Sentença, que atribuiu ao
apelante/apelado RAUL PARREIRA CANEDO a condição de partícipe, nos termos
do § 3º do art. 53 do CPM, uma vez que, como aduziu o Parquet (Evento 1, doc. 1):
“o Apelado participou ativamente do direcionamento, inclusive
entregando com antecedência a documentação da sua empresa à
pregoeira, em total desacordo com a legislação que rege o pregão
eletrônico, sendo diretamente beneficiado com a adjudicação de 45
(quarenta e cinco) itens do pregão, após ocorrer a desclassificação de
diversas empresas.”
17. No mesmo sentido, o Representante da PGJM asseverou que
(Evento 6):
“Outrossim, ao aplicar a causa de diminuição prevista no art. 53, § 3º,
do CPM, por considerar a conduta do réu RAUL CANEDO como
mera participação, data venia, a r. sentença destoou do acervo
probatório constante dos autos.
Com efeito, resta inequívoco que a conduta do réu RAUL CANEDO é
de verdadeiro coautor do delito, haja vista que, na qualidade de
proprietário da empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA, apresentou os
documentos de habilitação em momento anterior ao previsto e foi
diretamente beneficiado com a desclassificação indevida das outras
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empresas, logrando êxito em uma contratação que superava os
melhores lances em R$ 97.191,20 (noventa e sete mil, cento e noventa
e um reais e vinte centavos.
Portanto, deve ser aplicada ao réu a pena prevista no art. 320, do
CPM,
como
coautor
do
delito,
na
medida
de
sua
culpabilidade.”. (Grifo no original).
18. Logo, na terceira fase da dosimetria da pena, afastadas as causas de
aumento e de diminuição de pena, mantém-se a pena de RAUL PARREIRA
CANEDO em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sem a concessão do
benefício da suspensão condicional da pena por expressa vedação legal.
19. Superadas as três fases da dosimetria da pena, o MPM requer, em
relação a ambos os apelantes/apelados, o reconhecimento da continuidade delitiva
por entender que eles concorreram para a “prática delituosa em 45 (quarenta e
cinco) situações distintas”.
20. Não merece amparo o pleito ministerial em relação à aplicação da
continuidade delitiva. Como acertadamente pontuou o Dr. ALEXANDRE CARLOS
UMBERTO CONCESI, Representante da PGJM, em relação à apelante/apelada
VIVIANE MACEDO DA SILVA CURVÊLO (Evento 6):
“No entanto, data maxima venia ao entendimento da nobre
Recorrente, não vislumbramos a existência de continuidade delitiva
quanto à conduta da ré. Com efeito, conforme colhe-se dos autos, o
certame em que houve a violação do dever funcional com o fim de
favorecer a empresa do réu RAUL CANEDO foi o Pregão Eletrônico
14/BABR/2010, o qual tinha por objetivo a contratação de diversos
itens.
Portanto, a conduta criminosa teve apenas um resultado, qual seja, a
contratação da empresa KF CONSTRUÇÕES LTDA., para a
prestação de todos os itens em que se sagrou vencedora em razão da
violação do dever funcional por parte da ré VIVIANE CURVÊLO. Os
diversos atos praticados por esta ré no certame compõem uma única
conduta criminosa, razão pela qual entendemos que não cabe a
majoração da pena com fulcro no art. 71 do Código Penal comum.”.
21. Da mesma maneira, a PGJM opinou em relação ao
apelante/apelado RAUL PARREIRA CANEDO (Evento 6):
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“Quanto ao pleito ministerial de agravação da pena pela continuidade
delitiva, entendemos que este não merece acolhimento pelas mesmas
razões expostas no item anterior, relativo à ré VIVIANE CURVÊLO, as
quais pedimos venia para serem consideradas como transcritas neste
ponto, a fim de evitar cansativa repetição.”.
22. Assim, em que pese ter sido praticada a conduta delituosa na
aquisição de 45 (quarenta e cinco) itens, o comportamento dos apelantes/apelados
ocorreu em um único processo licitatório, o Pregão Eletrônico 14/BABR/2010,
tratando-se, portanto, de uma única conduta criminosa, o que impede o
reconhecimento da continuidade delitiva.
23. Neste sentido foi o entendimento recente da totalidade dos
membros deste este Superior Tribunal Militar, na Apelação nº 7000293-
23.2021.7.00.0000, em que também figurou como apelante/apelada a Maj VIVIANE
MACEDO DA SILVA CURVÊLO, em situação semelhante à presente:
“EMENTA:
APELAÇÕES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
DEFESA. VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL. ART. 320 DO CPM.
PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO. PRELIMINARES ARGUIDAS
PELA DEFESA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
CONSIGNAÇÃO EM SENTENÇA. PERDA DO OBJETO. NÃO
CONHECIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
VIOLAÇÃO
AO
CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO
LEGAL.
INOCORRÊNCIA.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE. INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS.
FALTA
DE
COMPROVAÇÃO.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
QUESTÃO
DE
ORDEM.
JUNTADA
DE
DOCUMENTOS
NA
FASE
RECURSAL.
INDEFERIMENTO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME CONTINUADO.
ÚNICO CERTAME. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO DE
CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO A QUO.
MANUTENÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
RECURSO
DEFENSIVO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO.
CONDENAÇÃO.
MANUTENÇÃO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. Não deve ser conhecida
preliminar na qual a Defesa pleiteia direito consignado na Sentença.
Decisão unânime.
O juiz não tem o dever de exaurir toda a matéria questionada,
podendo, inclusive, fundamentá-la de forma sucinta, bastando a
explicitação
pelo
órgão
jurisdicional
das
razões
do
seu
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convencimento. Precedentes do STF. Preliminar rejeitada. Decisão
unânime
A suposta condenação embasada somente em provas constantes do
IPM, sem contraditório, não se sustenta. As provas periciais
produzidas na fase inquisitorial não necessitam ser repetidas no curso
da ação penal, cabendo à Defesa exercer o contraditório diferido, ou
seja, realizado no curso do processo.
Tendo em vista que o acesso integral aos autos do IPM e das provas
emprestadas foi disponibilizado assim que a irregularidade foi
identificada e dentro da fase da instrução processual, houve tempo
hábil para a Defesa arrolar testemunhas e manifestar seu interesse na
produção de novas provas ou contestar as existentes.
Não há que se falar em violação ao contraditório ou à ampla defesa
quando os pedidos de quebra de sigilo bancário, provas emprestadas
apensadas aos autos, ocorrem no curso das investigações para apurar
indícios de crime, pois, conforme estabelecido no Enunciado nº 14 da
Súmula Vinculante do STF, o Defensor tem amplo acesso aos
elementos de provas, desde que já documentado, o que ainda não
havia ocorrido.
Arguições de nulidade por ofensa aos princípios do contraditório, da
ampla defesa e do devido processo legal que não se sustentam.
Preliminar rejeitada por unanimidade.
A alegação de vício processual quanto à incomunicabilidade das
testemunhas deve ser rejeitada por se tratar de tese genérica em
relação às audiências realizadas por videoconferência, sem qualquer
indicação de indícios de que preceitos processuais ou dispositivos
constitucionais tenham sido transgredidos. Preliminar rejeitada.
Decisão unânime.
Os documentos juntados na fase recursal são alcançados pela
preclusão consumativa, quando demonstrado que poderiam ter sido
apresentados pela Parte no momento oportuno. Sua análise também
evidencia supressão de instância. Questão de ordem indeferida.
Decisão unânime.
Incide no crime de violação ao dever funcional militar que, na função
de pregoeira, atua em desconformidade com legislações específicas,
edital e orientações do Tribunal de Contas da União para burlar
processo licitatório em favor de empresa com a qual mantinha vínculo.
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Em que pese a licitação de diversos itens, não incide a continuidade
delitiva por se tratar de um único certame.
Autoria
e
materialidade
comprovadas.
Condenação
mantida.
Desprovimento do apelo defensivo. Decisão unânime.
Corré civil, mesmo em coautoria ou participação, não responde pelo
delito previsto no art. 320 do CPM se não está no desempenho de
função pública.
Absolvição mantida. Desprovimento do apelo ministerial Decisão por
maioria.” (Grifos nossos.)
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000293-
23.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA. Data de Julgamento: 09/12/2021, Data de
Publicação: 23/12/2021).
24. Diante disso, por se tratar de uma conduta ocorrida em um único
processo licitatório, entende-se que não pode prosperar o pedido ministerial para que
seja reconhecida a continuidade delitiva, nos moldes do art. 71 do CP, a nenhum dos
apelantes/apelados.
25. Não obstante, cabe, na parte meritória, novo enfrentamento do
instituto da prescrição em relação ao apelante/apelado RAUL PARREIRA
CANEDO.
25.1 Ora, consta dos autos que os fatos referentes ao crime capitulado
no art. 320 do CPM se deram no período compreendido entre os dias 29 de abril a
18 de maio de 2010, ficando evidente que a participação do apelante/apelado
RAUL, principalmente quando esclareceu em seu interrogatório que entregava a
documentação de sua empresa à pregoeira antes da realização do pregão,
destacando-se a certidão do CREA, datada de 04 de maio de 2010 e autenticada
pela apelante/apelada VIVIANE, com data retroativa a demonstrar o ajuste prévio.
25.2 Dessa forma, tendo em vista as particularidades apontadas nestes
autos, entendo que há segurança jurídica para sustentar que o termo inicial do prazo
prescricional deve ser considerado a data dos fatos, uma vez que o delito foi
praticado em data anterior à vigência da Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010,
publicada no dia 6 do mesmo mês, que alterou o § 1º do art. 110 do CP comum. Em
consequência, assinala-se que a primeira causa interruptiva da prescrição se deu com
o recebimento da Exordial acusatória, ou seja, em 15/10/2020, quando foi
recebida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM (Processo
nº 7000274-12.2020.7.11.0011, Evento 1, documento 2), operando-se um lapso
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temporal superior a 8 (oito) anos, uma vez que a pena definitiva imposta ao
apelante/apelado RAUL PARREIRA CANEDO restou fixada em 2 (dois) anos e 10
(dez) meses de reclusão.
25.3 Portanto, é o caso de reconhecer a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, considerada a
pena em concreto fixada no julgamento desta Apelação, com fundamento nos arts.
124, inciso IV, e 125, inciso VI, ambos do CPM.
Por essas razões, no mérito, votei vencido conhecendo e dando
provimento parcial ao Apelo da Defesa de VIVIANE MACEDO DA SILVA
CURVÊLO, tão somente, para fazer incidir apenas 3 (três) circunstâncias judiciais
negativas; ao Apelo da Defesa de RAUL PARREIRA CANEDO apenas para lhe
reconhecer a incidência da atenuante da maioridade, por analogia ao disposto no art.
65, inciso I, do CP comum, c/c o art. 72, inciso I, do CPM; e de conhecer e dar
provimento parcial ao Apelo do Ministério Público Militar, na forma da
fundamentação deste decisum, tornando definitiva as penas de VIVIANE MACEDO
DA SILVA CURVÊLO no patamar de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão
pela prática do crime previsto no art. 320 do CPM, sem o benefício do sursis,
estabelecendo-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda,
na forma do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do CP, e o direito de recorrer em liberdade, e
de RAUL PARREIRA CANEDO no patamar de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, pela prática do crime previsto no art. 320 c/c o art. 72, I, ambos do CPM, e
art. 65, inciso I, do CP comum, extinguindo-se a punibilidade do citado
apelante/apelado pela prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade
retroativa, considerada a pena em concreto fixada no julgamento desta Apelação,
com fundamento nos arts. 124, inciso IV, e 125, inciso VI, ambos do CPM.
Brasília, 10 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001347142v2 e
do código CRC 0a7ee12e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 16/11/2022, às 17:49:12
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