Tribunal: STM
Processo: 7000897-81.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. INCONFORMISMO.
DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO INDEVIDO. MINORANTE
INOMINADA. PEDIDO. APLICAÇÃO DO ART. 80 DO CPM. PREVALÊNCIA DO ART. 71 CÓDIGO PENAL
COMUM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
A minorante inominada deve ser adotada em situações excepcionais, em que demonstrem
inequívoca desproporcionalidade entre a conduta e a sanção atribuída ao acusado, de forma a
promover a justiça ao caso concreto. Dessa forma, não deve ser empregada com o propósito de
afastar regra de exasperação da pena e, assim, evitar a exclusão do condenado das Forças
Armadas, prevista no art. 102 do CPM.
Em caso de crime continuado, em que pese a especialidade do Direito Penal Militar, o art. 80 do
CPM deve ser afastado quando resultar em uma pena absurdamente alta, injusta e
desproporcional à conduta perpetrada, mesmo se considerada a redução facultativa, na
proporção de um sexto a um quarto, prevista no art. 81 do CPM. Nesse caso, o Superior Tribunal
Militar, por questão de política criminal, tem reconhecido a aplicação do art. 71 do Código Penal
comum por ser mais favorável ao apenado.
De acordo com o critério objetivo adotado pela jurisprudência pátria, a continuidade delitiva deve
ser balizada pela quantidade de crimes, da seguinte forma: 1/6 (um sexto) para a prática de 2
(duas) infrações; 1/5 (um quinto), para 3 (três) infrações; 1/4 (um quarto), para 4 (quatro)
infrações; 1/3 (um terço), para 5 (cinco) infrações; 1/2 (metade), para 6 (seis) infrações; e 2/3
(dois terços), para 7 (sete) ou mais infrações.
Recurso ministerial parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
02/02/2023 09:47
Extrato de Ata
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1/2
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2022
A 07/12/2022
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000897-81.2021.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: CHARLES ARRUDA HOLANDA
ADVOGADO: LUCIANO ANDRADE LAGO (OAB AM15271)
ADVOGADO: EZEQUIEL DE FREITAS MEDEIROS (OAB AM9818)
ADVOGADO: CLAUDIO DAVID DE ALMEIDA (OAB RJ147117)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL
AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PARA, MANTENDO A
CONDENAÇÃO IMPOSTA A CHARLES ARRUDA HOLANDA À PENA DE 2
(DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, COMO INCURSO, POR 11 (ONZE) VEZES, NO
ART. 251, "CAPUT", DO CPM, AUMENTÁ-LA NA PROPORÇÃO DE 2/3 (DOIS
TERÇOS), COM FUNDAMENTO NO ART. 71 DO CP COMUM, TORNANDO-A
DEFINITIVA EM 3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, COM A
PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS, NOS TERMOS
DO ART. 102 DO CPM, SEM DIREITO AO "SURSIS", POR FALTA DE AMPARO
LEGAL, COM A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO,
NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CP COMUM, E,
FINALMENTE, O DIREITO DE CONTINUAR RECORRENDO EM LIBERDADE.
OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA (REVISOR), MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA NEGAVAM
PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, MANTENDO A SENTENÇA, POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA (REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI

02/02/2023 09:47
Extrato de Ata
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VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000897-81.2021.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: CHARLES ARRUDA HOLANDA
ADVOGADO: LUCIANO ANDRADE LAGO (OAB AM15271)
ADVOGADO: EZEQUIEL DE FREITAS MEDEIROS (OAB AM9818)
ADVOGADO: CLAUDIO DAVID DE ALMEIDA (OAB RJ147117)
EMENTA
APELAÇÃO.
ESTELIONATO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR. INCONFORMISMO. DOSIMETRIA DA PENA.
CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO INDEVIDO.
MINORANTE INOMINADA. PEDIDO. APLICAÇÃO DO ART.
80 DO CPM. PREVALÊNCIA DO ART. 71 CÓDIGO PENAL
COMUM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO
MAJORITÁRIA.
A minorante inominada deve ser adotada em situações excepcionais,
em que demonstrem inequívoca desproporcionalidade entre a conduta
e a sanção atribuída ao acusado, de forma a promover a justiça ao caso
concreto. Dessa forma, não deve ser empregada com o propósito de
afastar regra de exasperação da pena e, assim, evitar a exclusão do
condenado das Forças Armadas, prevista no art. 102 do CPM.
Em caso de crime continuado, em que pese a especialidade do Direito
Penal Militar, o art. 80 do CPM deve ser afastado quando resultar em
uma pena absurdamente alta, injusta e desproporcional à conduta
perpetrada, mesmo se considerada a redução facultativa, na proporção
de um sexto a um quarto, prevista no art. 81 do CPM. Nesse caso, o
Superior Tribunal Militar, por questão de política criminal, tem
reconhecido a aplicação do art. 71 do Código Penal comum por ser
mais favorável ao apenado.
De acordo com o critério objetivo adotado pela jurisprudência pátria, a
continuidade delitiva deve ser balizada pela quantidade de crimes, da
seguinte forma: 1/6 (um sexto) para a prática de 2 (duas) infrações; 1/5
(um quinto), para 3 (três) infrações; 1/4 (um quarto), para 4 (quatro)
infrações; 1/3 (um terço), para 5 (cinco) infrações; 1/2 (metade), para 6
(seis) infrações; e 2/3 (dois terços), para 7 (sete) ou mais infrações.
Recurso ministerial parcialmente provido. Decisão por maioria.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento virtual, sob a Presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em dar provimento
parcial ao recurso do Ministério Público Militar, para, mantendo a condenação
imposta a CHARLES ARRUDA HOLANDA à pena de 2 (dois) anos de reclusão,
como incurso, por 11 (onze) vezes, no art. 251, "caput", do CPM, aumentá-la na
proporção de 2/3 (dois terços), com fundamento no art. 71 do CP comum, tornando-
a definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, com a pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, nos termos do art.102 do CPM, sem direito ao
“sursis", por falta de amparo legal, com a fixação do regime prisional inicialmente
aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, e, finalmente, o direito
de continuar recorrendo em liberdade.
Brasília, 05 de dezembro de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação, interposto pelo Ministério Público
Militar, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para a
Marinha da Auditoria da 12ª CJM, que condenou CHARLES ARRUDA
HOLANDA, como incurso no art. 251, caput, do CPM, à pena de 2 (dois) anos de
reclusão, com benefício do sursis pelo prazo de 3 (três) anos, o regime inicial aberto
para eventual cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade (APM
7000040-97.2020.7.12.0012, evento 161).
O Ministério Público Militar ofereceu denúncia em desfavor do 3º SG-
FN-IF CHARLES ARRUDA HOLANDA, imputando-lhe o crime previsto no art.
251, caput, por onze vezes, c/c o art. 79, ambos do CPM, pelos fatos noticiados
nestes termos, in verbis:
“[...]
Consta do incluso Inquérito Policial Militar que, em julho/2018, no 1º Batalhão de
Operações Ribeirinhas em Manaus/AM, o 3º Sgt CHARLES ARRUDA HOLADA
obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo de 11 (onze) soldados, induzindo-os em
erro mediante ardil e meio fraudulento.
7000897-81.2021.7.00.0000
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Segundo restou apurado, em junho de 2018, aproximadamente na segunda para
terceira semana da apresentação da Turma I/2018 (turma de soldados) na 2ª
Companhia de Fuzileiros Navais do 1º Batalhão de Operações Ribeirinhas, o
denunciado reuniu os militares da Turma I/2018 e ofereceu comprovantes para que
os soldados pudessem fazer a comprovação da bagagem, alegando que correriam o
risco de perder o dinheiro da movimentação caso não apresentassem tal
comprovante.
Na reunião, o denunciado cobrou o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)
para cada militar que desejasse adquirir uma Nota Fiscal para comprovação de
bagagem.
Acreditando na necessidade de comprovar bagagem e temendo ter que restituir o
valor da movimentação já recebido, 11 (onze) Soldados (seus nomes constam na
tabela a seguir) efetuaram o pagamento ao denunciado, sendo que apenas um deles
recebeu a nota prometida (Sd Mikael Lima de Araújo).
[...]
Meses depois, em Fevereiro/2019, na semana em que a Turma II/2018 chegou ao
batalhão, o denunciado reuniu a citada Turma para, mais uma vez, iludir os
soldados na necessidade de apresentar comprovantes de bagagem à Administração
Militar e que, caso contrário, perderiam o dinheiro recebido da movimentação.
Novamente o denunciado ofereceu aos soldados Notas Fiscais hábeis a realizar tal
comprovação, mediante o pagamento da quantia de R$ 150,00. Na reunião, o
denunciado inclusive chegou a efetuar uma relação dos soldados interessados na
aquisição do citado documento.
Todavia, como alguns Soldados da Turma II/2018 já haviam sido previamente
avisados por Soldados mais antigos do esquema fraudulento do investigado, os
militares foram em busca de orientação com o sargenteante (Sgt Aparecido), o qual
orientou os soldados a não realizarem tal procedimento, pois não era correto.
Apurou-se mediante laudo pericial que o denunciado auferiu indevidamente o valor
total de R$ 1.650,00 (mil seiscentos e cinquenta reais), conforme exame juntado no
Evento 27.
Saliente-se, ainda, que a cópia da Nota Fiscal e do Recibo fornecidos pelo
denunciado foi juntado pelo ofendido MIKAEL (Evento 01 – fls. 306/307) e que, em
laudo pericial, foi constatada a sua inautenticidade (Evento 01 – fl. 305):
[...]”.(APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 1, 1-DENUNCIA).
A Denúncia foi recebida no dia 15 de fevereiro de 2020. A ação penal
se formalizou com a regular citação do acusado no dia 5 de março seguinte (APM
7000040-97.2020.7.12.0012, evento 12).
Vieram aos autos os seguintes documentos, considerados relevantes
para a análise da causa:
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Comprovante de transferência de Luiz O. Santos Oliveira para o acusado (APF 7000233-
49.2019.7.12.0012, evento 1, 5-IPM, fl. 23);
Declarações de Execução do Transporte (DET) (APF 7000233-49.2019.7.12.0012, evento 1, 7-IPM,
fls. 10/20);
Laudo de Exame Pericial em Nota Fiscal (APF 7000233-49.2019.7.12.0012, evento 1, 13-IPM, fls.
2/8);
Laudo de Exame Pericial para quantificação de vantagem ilícita auferida (APF 7000233-
49.2019.7.12.0012, evento 27, 3-LAUDPERÍ);
Folhas de Alterações (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 11, 3-DILIGENCIAS/6-
DILIGENCIAS); e
Normas sobre Pagamento de pessoal na Marinha (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 83,
ANEXO2).
Os depoimentos dos onzes ofendidos foram juntados nos eventos 29 e
30 da APM 7000040-97.2020.7.12.0012.
O Ministério Público Militar arrolou as seguintes testemunhas:
1º SG-FN-IF José Aparecido da Silva (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 31,
INQUIRICAO1/9);
SD-FN Luanderson Ribeiro da Silva Sales (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 31,
INQUIRICAO10/13);
SD-FN
Guilherme
Victor
de
Jesus
(APM
7000040-97.2020.7.12.0012,
evento
31,
INQUIRICAO14/19);
SD-FN
Jonathas
Batista
de
Freitas
(APM
7000040-97.2020.7.12.0012,
evento
31,
INQUIRICAO20/26); e
SD-FN Ivan de Oliveira Sant’anna de Souza (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 31,
INQUIRICAO27/30).
A
Defesa
arrolou
quatro
testemunhas
(APM
7000040-
97.2020.7.12.0012, evento 24):
2º SG Fábio Luiz Caldas Severino (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 57, VIDEO2/4);
2º SG Salim da Cunha Torres (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 57, VIDEO5/7);
3º SG Roger Clayton Doas de Souza Torres (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 57,
VIDEO8/9); e
2º SG Delban da Silva Capucho (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 57, VIDEO10).
O acusado foi qualificado e interrogado. Na oportunidade, negou todos
os fatos, ressaltando sua conduta ilibada durante os 27 (vinte e sete) anos prestados à
Marinha. Alegou estar sofrendo perseguições no meio militar por almejar cargos
políticos (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 58).
Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público Militar requereu a
juntada das Folhas de Alterações do primeiro semestre de 2020 e a ficha disciplinar
do acusado (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 65).
A Defesa nada requereu.
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Em alegações escritas, a Acusação pugnou pela procedência da
Denúncia, com a condenação do réu, como incurso nas penas do art. 251, caput, por
onze vezes, c/c o art. 79, ambos do Código Penal Militar (APM 7000040-
97.2020.7.12.0012, evento 91).
Por sua vez, a Defesa requereu a absolvição devido à negativa de
autoria do delito e à inexistência do fato, com fundamento no art. 439, alíneas “a” e
“e”, do CPPM. Na oportunidade, requereu a juntada de documentos (APM 7000040-
97.2020.7.12.0012, evento 96).
Em julgamento virtual, realizado no dia 4 de outubro de 2021, o
Conselho Permanente de Justiça para a Marinha da Auditoria da 12ª CJM julgou
procedente a Denúncia e condenou o acusado nas sanções do art. 251, caput, do
CPM, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, com o sursis pelo prazo de 3 (três) anos, o
regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena e o direito de recorrer em
liberdade (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 157).
A Sentença foi disponibilizada no dia 15 de outubro de 2021 (APM
7000040-97.2020.7.12.0012, evento 161).
Irresignado, o Ministério Público Militar interpôs tempestivo recurso
de Apelação (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, evento 165). Em suas razões,
requer:
“[...] majorar a pena-base aplicada aos 11 crimes de estelionato; e aplicar à
continuidade delitiva a incidência do art. 80 do CPM, com a consequente aplicação
da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos do art. 102 do
CPM. Subsidiariamente, acaso este Egrégio Tribunal decida manter a incidência do
art. 71 do CP, pugna-se pela integral aplicação por ocasião da dosimetria, com a
consequente aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos
termos do art. 102 do CPM. Por fim, caso mantida a pena nos termos da decisão a
quo, requer o afastamento do sursis e, alternativamente, a exacerbação do período
de prova para 4 anos, tudo nos termos da fundamentação acima.” (Evento 1, 1-
RAZAPELA).
O trânsito em julgado para a Defesa ocorreu no dia 4 de novembro de
2021, conforme certidão constante do evento 167 do processo originário.
Em contrarrazões, a Defesa requer o desprovimento do recurso, para
manter a Sentença, destacando as atenuantes, a carreira e a conduta do militar em
mais de 27 (vinte e sete) anos de serviços prestados (Evento 1, 2-CONTRAZ).
Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por
seu Subprocurador-Geral Dr. Alexandre Concesi, opina pelo provimento do recurso
nos termos propostos nas razões recursais, nos seguintes termos:
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“[...] o Édito condenatório exarado na instância a quo deve ser reformado para a
devida aplicação da continuidade delitiva, constante do artigo 80 do CPM, sendo a
pena-base majorada, atingindo-se, no mínimo, a já estabelecida como pena final no
r. Decisum, de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, com exclusão das
Forças Armadas, nos termos do artigo 102 do CPM.
[...]” (Evento 6).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Apelo é tempestivo e foi interposto por parte legítima e interessada.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
O 3º SG-FN CHARLES ARRUDA HOLANDA foi condenado à
pena de 2 anos de reclusão, por incursão no art. 251, caput, do CPM, por ter obtido
vantagem indevida, mediante o induzimento em erro de 11 (onze) soldados da
primeira turma de 2018, movimentados do Rio de Janeiro para Manaus, a lhe darem
R$ 150,00 (centro e cinquenta reais) em troca de notas fiscais para comprovar
transporte de bagagem junto ao 1 º Batalhão de Operações Ribeirinhas.
O delito, em comento, está assim descrito no Código Penal Militar:
Estelionato
Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - reclusão, de dois a sete anos.
Ao discorrer acerca da referida conduta delituosa, leciona Guilherme
de Souza Nucci:
"[...] Trata-se de conduta composta: obter vantagem indevida induzindo ou
mantendo alguém em erro. Significa conseguir um benefício ou lucro ilícito em
razão de engano provocado na vítima. Esta colabora com o agente sem perceber
que está se despojando de seus pertences. Induzir quer dizer incutir ou persuadir e
manter significa fazer permanecer ou conservar. Portanto, a obtenção da vantagem
indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando
deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se envolveu sozinha. É
possível, pois, que o autor do estelionato provoque a situação de engano ou apenas
dela se aproveite. De qualquer modo, comete a conduta proibida. A vantagem
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ilícita, diversamente do objeto material do crime de furto - que menciona coisa
alheia -, é qualquer benefício, ganho ou lucro, de modo indevido, ou seja, ilícito
[...]". (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2021, pág. 387) (Sem grifos do original.)
A autoria está amplamente comprovada pelos depoimentos uníssonos
dos onze ofendidos em apontá-lo como o sargento que ofereceu as notas fiscais em
troca de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).
Do mesmo modo, a materialidade também é inconteste, confirmada
pelo comprovante de transferência entre o Soldado Luiz Ortega Santos Oliveira e o
acusado (APF 7000233-49.2019.7.12.0012, evento 1, 5-IPM, fl. 23); e pelo Laudo
de Exame Pericial, o qual demonstra um total recebido de R$ 1.650,00 (mil
seiscentos e cinquenta reais) (APF 7000233-49.2019.7.12.0012, evento 27, 3-
LAUDPERÍ).
Portanto, a conduta praticada pelo Apelado, em continuidade delituosa,
perfaz os requisitos objetivos e subjetivos do mencionado ilícito penal, que
ensejaram a sua condenação e contra a qual a Defesa não recorreu.
Contudo, o Ministério Público Militar se insurgiu contra a Sentença,
objetivando majorar a pena-base aplicada aos onze crimes de estelionato, em
continuidade delitiva prevista no art. 80 do CPM, com a consequente aplicação da
pena acessória de exclusão das Forças Armadas. Assim, a análise do recurso ficará
restrita à apreciação da dosimetria da pena.
Na primeira fase, contrariando o disposto nas razões ministeriais,
visualizo o acerto na Sentença quanto à fixação da pena-base no mínimo legal. As
circunstâncias negativas elencadas pelo Ministério Público Militar são equivalentes
à primariedade e aos bons antecedentes do acusado, devendo, assim, a pena
permanecer no montante estipulado pelo Conselho Permanente de Justiça. Cito:
“[...]
Na primeira fase da dosimetria da pena relativa às circunstâncias judiciais, levando
em consideração os bons antecedentes do réu, sua primariedade (de acordo com a
ausência de registro criminal diante das as certidões constantes nos autos), sua
culpabilidade, e a inexistência de excepcionalidade relacionada às demais
circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM, quais sejam a gravidade do
crime, sua personalidade, a intensidade do dolo, a extensão do dano, os meios
empregados, o modo de execução, os motivos determinantes do crime e as
circunstâncias de tempo e lugar, fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão
para cada um dos 11 (onze) crimes, porque idênticas as suas circunstâncias.
[...]” (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, Evento 161, fl. 10).
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Contudo, assiste razão ao MPM quanto ao indevido afastamento da
elevação da continuidade delitiva promovida pelo Órgão Julgador a quo.
Verifica-se da Decisão combatida que o douto Colegiado, embora
tenha considerado a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP comum, afastou
a elevação da pena, em virtude da razoabilidade, da proporcionalidade, da equidade
e da política criminal, visando evitar a pena acessória de exclusão das Forças
Armadas. Consta da Sentença:
“[...]
Verifica-se que trata-se de um sargento com mais de 28 anos de carreira. Possuidor
de boa conduta na prestação de seus serviços castrenses, conforme depoimentos de
testemunhas, bem como foi condecorado com Medalha de Honra ao Mérito pelos
bons serviços prestados por muitos anos de trabalho (evento 96, fl.8 do pdf). Não
obstante a reprovação de suas condutas apuradas no presente feito e algumas
alterações em sua ficha funcional, não seria proporcional a aplicação de pena que
pudesse gerar a sanção acessória de sua exclusão das Forças Armadas em virtude
de obtenção de vantagem ilícita no valor total de R$1.650,00 arruinando uma
carreira estruturada por muitos anos no bom desempenho de seu trabalho.
[...]” (APM 7000040-97.2020.7.12.0012, Evento 161, fl. 10).
Este Tribunal entende que a minorante inominada deve ser adotada, em
atenção às peculiaridades de cada feito, somente diante de situações excepcionais e
que seja evidente a desproporcionalidade entre a conduta e a sanção atribuída ao
acusado, de forma a promover a justiça ao caso concreto.
A Indenização de Transporte de Bagagem é paga ao militar para os
gastos com mudanças decorrentes de sua movimentação por interesse de serviço. Na
OM de destino, deve comprovar a execução do transporte por meio do
preenchimento da Declaração de Execução de Transporte com a devida juntada dos
comprovantes.
Assim, visando à obtenção de vantagem ilícita, o graduado, valendo-se
da falta de conhecimento dos soldados recém-chegados à Organização Militar,
ofereceu notas fiscais, para fins de comprovação de bagagem, por R$ 150,00 (cento
e cinquenta reais), para que não devolvessem parte do valor já recebido.
Os onze soldados da Turma I/2018 realizaram o pagamento, entretanto,
apenas um recebeu a nota fiscal prometida, emitida pela empresa Transportadora JS.
Cumpre esclarecer que era falsa, conforme atesta Laudo de Exame Pericial acostado
ao APF 7000233-49.2019.7.12.0012, evento 1, 13-IPM, fls. 2/8.
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Não é demais destacar que militares da turma II/2018 também
relataram o assédio do sargento, contudo afirmaram que não efetuaram qualquer
pagamento porque foram alertados pelos soldados da turma anterior sobre a
armação.
É nítido que o graduado feriu seu dever moral de orientar e servir de
exemplo para os subordinados, principalmente por ser um militar experiente, com
mais de 27 (vinte e sete) anos de serviços prestados à Força Naval. Não é demais
destacar que maculou o espírito de camaradagem e a confiança que deve imperar
entre os irmãos de arma.
Esse também é o entendimento da Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, cito:
“[...]
É que a redução da pena, em caso de continuidade delitiva, não encontra respaldo
legal no ordenamento jurídico.
Assim, para a utilização de política criminal para benefício do réu, há necessidade
de que a conduta típica tenha baixo grau de reprovabilidade, ou seja, não haja
repercussão negativa no seio da tropa. No presente caso, as atitudes do réu
afiguram-se extremamente gravosas ao meio militar. Enganar colega de farda,
mediante fraude, subtraindo-lhe ardilosamente importância significativa em
dinheiro, configura conduta com alto grau de reprovabilidade, no interior do
Quartel.
Assim, não é admissível que um militar graduado tenha se utilizado de sua
superioridade perante recrutas inexperientes para exigir-lhes quantia em dinheiro,
mediante falsas informações sobre auxílio financeiro, pago pela Administração a
título de indenização de transporte, caso não lhe repassassem R$ 150,00.
Saliente-se que sua posição perante a tropa, especialmente perante os recrutas,
consubstanciava-se em exemplo e modelo a ser seguido.
No caso, o mau exemplo do réu feriu de morte os princípios que norteiam a vida na
caserna, quais sejam, o da hierarquia, o da disciplina, o da confiança, o da
proteção e o da honestidade.
Dessa forma, ao contrário de beneficiar o réu, como considerou o c. Conselho a
quo, os 28 (vinte e oito) anos de caserna agravam, ainda mais, a sua situação, eis
que não se espera de um militar, com tantos anos de experiência, que pratique, por
diversas vezes, contra diversos militares, ações desonrosas de engodo e exigência
de dinheiro mediante fraude, conforme amplamente comprovado nos autos. Tal tipo
de conduta avilta o bom conceito das Forças Armadas perante a sociedade.
[...]”
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Como se denota, e na esteira do entendimento adotado no Parecer
Ministerial, afastar a elevação da continuidade delitiva, a fim de evitar a pena de
exclusão das Forças Armadas, não é motivo relevante para justificar a aplicação da
minorante inominada.
É necessário frisar que o graduado, valendo-se da sua situação de
superioridade, enganou onze soldados, visando receber vantagem indevida em
detrimento de militares e da própria Administração Militar, que só não foi atingida
porque o único soldado que recebeu a nota fiscal falsa não a apresentou na OM.
Como destacado pelo eminente parecerista, o tempo de serviço militar
do Apelado é fator que torna mais gravoso o seu comportamento, pois seria esperado
do militar, com considerável tempo de serviço, agir com o decoro esperado dos
integrantes das Forças Armadas e em harmonia com os pilares sobre os quais elas se
sustentam. Portanto, inexiste situação excepcional que justifique a concessão da
benesse pela instância a quo.
O Parquet Miliciens prossegue seu arrazoado destacando que a
continuidade delitiva deve ser aplicada com base no art. 80 do CPM em razão da
especialidade do Código Penal Militar.
Em que pese a especialidade do Direito Penal Militar, a aplicação do
art. 80 do CPM ao presente caso, considerando-se o número de crimes, resultaria em
uma pena absurdamente alta, injusta e desproporcional à conduta perpetrada, mesmo
se considerada a redução facultativa da pena, de um sexto a um quarto, nos termos
do art. 81 do CPM.
Sobre o crime continuado previsto no art. 80, Jorge Cesar de Assis
aponta:
“[...]
A figura do crime continuado foi criada pelos práticos da Idade Média, afirma Júlio
Fabbrini Mirabete (1989 : 314), que tentavam evitar a aplicação da pena de morte
imposta àquele que cometia o terceiro furto.
E prossegue lembrando que a respeito da natureza do crime continuado, existem
várias teorias: o da unidade real, que considera serem as várias violações
componentes de um único crime, a da ficção jurídica, em que se afirma derivar a
unidade de uma criação legal para a imposição da pena, quando, na realidade,
existem vários delitos; e a teoria mista, pela qual não se cogita de unidade ou
pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o próprio concurso.
O Código Penal Militar, da mesma forma que o Comum, adotou a teoria da ficção
jurídica (presume-se a existência de um só crime). Fá-lo, entretanto, de forma mais
severa, pois equipara o crime continuado ao concurso de crimes, exasperando,
sobremaneira, a aplicação da pena.
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[...]” (Assis, Jorge César. Comentários ao Código Penal Militar. 7ª Ed. Curitiba,
Juruá, 2013, fls. 179/190). (Sem grifos no original.)
No mesmo norte, Coimbra Neves e Marcello Streifinger esclarecem:
“[...]
Todavia, ainda que se possa reconhecer certa semelhança entre a conceituação do
crime continuado nos dois Códigos Penais, o CPM, em seu art. 79, prevê a
unificação de penas no crime continuado, ou seja, possibilita tanto o cúmulo
material se os crimes possuírem penas de mesma espécie, como a exasperação, se
de espécies diferentes, respeitando neste caso o limite imposto pelo art. 58.
Assim, tomando um exemplo, se um Policial Militar desejar injuriar uma mulher
(art. 216 do CPM), também Policial Militar, e decidir mandar-lhe cartas injuriosas,
num total de sessenta cartas, considerando a pena máxima de seis meses de
detenção para cada crime, poderá ser condenado à pena de dez anos de detenção,
em observância ao limite do art. 58 para essa espécie de pena.
Permite-se, para alguns casos, a redução facultativa da pena no crime continuado,
prevista no § 1º do art. 81 do CPM, que estabelece: ‘A pena unificada pode ser
diminuída de um sexto a um quarto, no caso de unidade de ação ou omissão, ou de
crime continuado’, mas ainda assim seria extremamente mais severa a regra do
CPM para o crime continuado, tão severa e injusta em relação ao Código Penal
comum que a jurisprudência tem admitido a aplicação do art. 71 deste Código em
substituição ao art. 80 do CPM, consagrando-se, como regra, a exasperação, e não
o cúmulo material.
[...]” (Neves, Cícero Robson Coimbra e Streifinger, Marcello. Manual de Direito
Penal Militar, Volume único, São Paulo, JusPodvm, 2021, fl. 702).
Não é demais destacar que esta Corte, por uma questão de política
criminal, tem reconhecido a aplicação do o art. 71 do Código Penal comum. Nesse
sentido, destaco:
“EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ABSOLVIÇÃO EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESACATO. ART. 299 DO CPM. ÂNIMO CALMO E
REFLETIDO.
INEXIGÊNCIA.
RESISTÊNCIA
MEDIANTE
AMEAÇA
OU
VIOLÊNCIA. ART. 177 DO CPM. PROVAS TESTEMUNHAIS. OFENDIDOS.
LEGITIMIDADE.
PRECEDENTES.
PRINCÍPIO
DA
CONSUNÇÃO.
NÃO
CABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO
CÓDIGO PENAL COMUM. POLÍTICA CRIMINAL. AUTORIA, MATERIALIDADE
E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
MAIORIA. RECONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO
PARA A ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. UNANIMIDADE. O núcleo da conduta no
crime de desacato a militar é ‘desacatar’, ou seja, faltar com o devido respeito ou
com o acatamento, desmerecer, menoscabar, afrontar a autoridade do militar em
função de natureza militar. Para configuração do delito previsto no art. 299 do
Código Penal Militar, não se exige que o agente atue com ânimo calmo e refletido,
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pois, geralmente, a conduta é praticada em situações de alteração psicológica,
agindo o agente impulsionado por sentimentos de raiva, ódio ou rancor,
caracterizando-se o elemento subjetivo pelo dolo consistente na vontade livre e
consciente de ofender ou desprestigiar a função exercida pelo sujeito passivo. O
tipo penal incursionador encartado no art. 177 do CPM caracteriza-se quando o
executor da ordem ou quem o auxilia é atingido pelo ato violento ou toma
conhecimento da ameaça. O fato de as testemunhas presenciais se confundirem com
os próprios ofendidos não tem o condão de desmerecer, tampouco reduzir o
potencial comprobatório de suas declarações. Suas palavras são dotadas de
presunção de legitimidade e de legalidade, sendo merecedoras de crédito, inclusive
no tocante à incriminação de pessoa envolvida no episódio delitivo. O Princípio da
Consunção pode ser adotado quando se evidencia a existência de conexão entre os
delitos perpetrados, ou seja, que um deles tenha sido praticado apenas como meio
ou preparatório para a prática de outro. Reconhecida a continuidade delitiva, a
reiterada jurisprudência desta Corte, por razões de política criminal, tem adotado
o disposto no art. 71 do Código Penal comum em detrimento do art. 80 do Código
Penal Militar. Apelo parcialmente provido. Decisão por Maioria. Muito embora se
exija o trânsito em julgado da Sentença condenatória para a declaração de
extinção da punibilidade do Acusado, no caso concreto a pena aplicada pelo
Plenário do Superior Tribunal Militar decorreu do reconhecimento de
circunstâncias judiciais favoráveis ao Réu, não se verificando a possibilidade de
que eventual Recurso ministerial possa resultar na sua majoração em patamar
tendente a modificar o cálculo prescricional, devendo ser reconhecida a causa
extintiva da punibilidade nesta sede recursal. Prescrição declarada de ofício.
Decisão
por
unanimidade.”
(Superior
Tribunal
Militar.
nº
7000587-
46.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro CARLOS VUYK DE
AQUINO. Data de Julgamento: 12/2/2020, Data de Publicação: 26/2/2020). (Sem
grifos no original.)
Assim, como anteriormente mencionado, a primeira fase da dosimetria
não merece reparos, portanto, fixo a pena-base em 2 (dois) anos para cada um dos
delitos.
Na segunda fase, ausentes as circunstâncias atenuantes ou agravantes,
a pena para cada crime permanece no mesmo quantum. Igualmente, não se
verificam, na terceira fase, as causas de aumento e de diminuição de pena, o que
define o quantum em 2 (dois) anos de reclusão para cada crime.
Quanto às causas legais de exasperação da pena, a Sentença deve ser
reformada para fazer incidir a continuidade delitiva, aplicada como medida de
política criminal consagrada pela jurisprudência desta Corte Castrense, a regra
prevista no art. 71 do CP comum.
De acordo com o critério objetivo adotado pela doutrina e pela
jurisprudência pátria, a continuidade delitiva deve ser balizada pela quantidade de
crimes. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado desta Corte:
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“EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). FURTOS
QUALIFICADOS. ART. 240, §§ 4º E 6º, DO CPM. ADEQUAÇÃO DA PENA.
MINORANTE INOMINADA. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA.
PRESENÇA DOS REQUISITOS. DEVOLUÇÃO DOS BENS FURTADOS ANTES
DE INICIADA A AÇÃO PENAL MILITAR (APM). VOLUNTARIEDADE.
INCIDÊNCIA DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTAS NOS §§ 2º E 7º DO ART. 240
DO CPM. APELO PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO UNÂNIME. 1. Incabível
a chamada "minorante inominada" quando, para a aplicação justa e proporcional
da sanção penal, basta ao Juízo "a quo" valer-se da clara incidência de institutos
de Direito Penal Militar consagrados aos fatos apurados no decorrer da APM. 2. A
continuidade delitiva tem lugar quando as condutas imputadas ao réu, em mais de
uma ação, correspondem a crimes da mesma espécie, praticados mediante
semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, todas revelando que
o delito subsequente é continuação do primeiro. 3. Nessa senda, o STF consolidou o
entendimento de que o segundo delito será considerado como continuidade do
primeiro quando ambos forem praticados no interregno de 30 (trinta) dias. 4. A
jurisprudência do STM fixa o critério de exasperação da pena prevista no art. 71
do CP, da seguinte forma: um sexto (1/6) para a prática de 2 (duas) infrações; um
quinto (1/5) para 3 (três) infrações; um quarto (1/4) para 4 (quatro) infrações; um
terço (1/3) para 5 (cinco) infrações; um meio (1/2) para 6 (seis) infrações; e dois
terços (2/3) para 7 (sete) ou mais infrações 5. A previsão da redução da pena, em
face da devolução ou da reparação de dano pelo réu, encontra-se prevista no § 2º
do art. 240 do CPM e a sua incidência nas hipóteses de furto qualificado é
expressamente gizada no § 7º do predito dispositivo. 5. Para a incidência da
minorante prevista no § 2º do art. 240 do CPM basta a devolução do bem furtado
pelo réu, não a espontaneidade da ação. Tal disposição legal tem natureza jurídica
de arrependimento posterior, previsto na Parte Geral do Código Penal Brasileiro
(CPB). 6. Recurso Ministerial parcialmente provido. Decisão unânime.” (Superior
Tribunal Militar. nº 7000579-35.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 3/12/2020, Data de Publicação:
16/12/2020). (Grifos no original).
No mesmo sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 564, IV, DO CPP. ACÓRDÃO
RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA
DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ.
VIOLAÇÃO AO ART 386, II E V, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO.SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 12, I, DA
LEI Nº 8.137/90. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. HIPÓTESE DE
EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. MALFERIMENTO AO ART. 71 DO CP.
CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE
INFRAÇÕES COMETIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE
COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AFRONTA AOS
ARTS. 5º, LV, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO
CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
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1. ‘É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si
só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário" (Súmula
126/STJ).
2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo
fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o
decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição. Incidência do óbice constante no
enunciado 7 da Súmula deste STJ.
3. É cediço que não havendo modificação quanto ao fato descrito na exordial
acusatória, assim como a hipótese presente, pode o magistrado dar nova
classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença
(emendatio libelli), prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de
abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos
narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados.
4. É pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que ‘o aumento da
pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art.
71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim,
aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4,
para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou
mais infrações’. (AgRg no REsp 1169484/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, DJe 16/11/2012) 5. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de
recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal,
ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência
reservada ao Supremo Tribunal Federal.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag no REsp
1367472/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 19/8/2014, DJe 29/8/2014). (Sem grifos no original).
Assim, por preencher os requisitos da continuidade delitiva, previstos
no art. 71 do Código Penal comum, aplico a regra exasperadora em seu grau
máximo (2/3), em face da pluralidade de delitos praticados pelo ora apelado (11
vezes), a qual se torna definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Fixo o regime aberto para o cumprimento inicial da pena, nos termos
do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum, e o direito de continuar
recorrendo em liberdade.
Tendo em vista a aplicação da pena definitiva ao sentenciado em
patamar superior a 2 (dois) anos, aplico a pena acessória de exclusão das Forças
Armadas, conforme disposto no art. 102 do CPM, e deixo de conceder o sursis por
ausência de previsão no art. 84, caput, do CPM, e no art. 606, caput, do CPPM.
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Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do Ministério
Público Militar, para, mantendo a condenação imposta a CHARLES ARRUDA
HOLANDA à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso, por 11 (onze) vezes,
no art. 251, caput, do CPM, aumentá-la na proporção de 2/3 (dois terços), com
fundamento no art. 71 do CP comum, tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 4
(quatro) meses de reclusão, com a pena acessória de exclusão das Forças Armadas,
nos termos do art. 102 do CPM, sem direito ao sursis, por falta de amparo legal,
com a fixação do regime prisional inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2º,
alínea “c”, do CP comum, e, finalmente, o direito de continuar recorrendo em
liberdade.
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000897-81.2021.7.00.0000/AM
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: CHARLES ARRUDA HOLANDA
ADVOGADO: LUCIANO ANDRADE LAGO (OAB AM15271)
ADVOGADO: EZEQUIEL DE FREITAS MEDEIROS (OAB AM9818)
ADVOGADO: CLAUDIO DAVID DE ALMEIDA (OAB RJ147117)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, votei vencido pelas razões que
passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar, contra a Sentença exarada pelo Conselho Permanente de Justiça para a
Marinha da Auditoria da 12ª CJM, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000040-
97.2020.7.12.0012, disponibilizada no e-Proc em 15 de outubro de 2021 (Evento
161 da APM), que condenou CHARLES ARRUDA HOLANDA como incurso no
art. 251, caput, do CPM, por 11 (onze) vezes, fixando a pena em 2 (dois) anos de
reclusão, com benefício da Suspensão Condicional da Pena (sursis), pelo prazo de 3
(três) anos, o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena e o direito de
recorrer em liberdade.
3. Sustenta-se nas razões recursais ministeriais, que o Conselho
Permanente de Justiça para a Marinha incorreu em erro no dimensionamento da
pena, a efeito da condenação como incurso no crime de estelionato (art. 251, caput,
do CPM), por 11 (onze) vezes, no que atribui a necessidade de majoração da pena-
base a mercê da intensidade do dolo e por não esboçar arrependimento; a
aplicabilidade do artigo 80 do CPM, em prevalência ao artigo 71 do Código Penal
comum, em consistência do princípio da especialidade; a inaplicabilidade, in casu,
de minorante na fração de 2/3, para adequar a pena aos parâmetros da razoabilidade
e proporcionalidade; e propõe a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças
Armadas, no que requer a reforma da Sentença nos termos seguintes:
"[...] majorar a pena-base aplicada aos 11 crimes de estelionato; e
aplicar à continuidade delitiva a incidência do art. 80 do CPM, com a
consequente aplicação da pena acessória de exclusão das Forças
Armadas, nos termos do art. 102 do CPM. Subsidiariamente, acaso
este Egrégio Tribunal decida manter a incidência do art. 71 do CP,
pugna-se pela integral aplicação por ocasião da dosimetria, com a
consequente aplicação da pena acessória de exclusão das Forças
Armadas, nos termos do art. 102 do CPM. Por fim, caso mantida a
pena nos termos da decisão a quo, requer o afastamento do sursis e,
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alternativamente, a exacerbação do período de prova para 4 anos,
tudo nos termos da fundamentação acima." (Evento 1, 1-
RAZAPELA).”
4. Inicialmente, sem embargos do que se predispõe o Ministério
Público Militar, laborando no legítimo cumprimento do respectivo mister, entendo
que andou bem o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da
12ª CJM, em aferir a materialidade, autoria e culpabilidade. Também observo que
foi criterioso ao estabelecer a dosimetria da sanção, incluindo-se o levantamento da
pena-base no patamar mínimo legal, decidindo nos estreitos lindes do previsto no
artigo 69 do CPM, bem como no que se refere às 2ª e 3ª fases da dosimetria da pena
e, ainda, na aplicação de minorante com fundamento nos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade, tendo em vista estabelecer uma resposta justa, compatível com
as circunstâncias afetas ao caso, assim fundamentando, litteris:
Sentença.
“[...].
II. Mérito
O Ministério Público Militar denunciou o 3º SG CHARLES ARRUDA
HOLANDA por supostamente ter realizado 11 (onze) estelionatos em
virtude de o acusado ter recebido vantagem indevida no valor total de
R$ 1650,00 (mil seiscentos e cinquenta reais) por ter vendido
comprovantes de bagagem induzindo soldados ao erro de que teriam
que adquirir tais comprovantes para não perderem a verba de
movimentação. Narrou o Parquet que o réu recebeu a quantia de R$
150,00 (cento e cinquenta reais) de cada ofendido, configurando os
crimes tipificados no art. 251, caput, c/c art. 79, todos do CPM. A
respeito da conduta, assim, assim consigna o referido dispositivo
legal:
CPM.
Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo
alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício,
ardil ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de dois a sete anos.
[...]
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Percebe-se ainda que o caso em tela incide a continuidade delitiva,
pois o réu, com unidade de desígnios, realizou 11 condutas tipificadas
como estelionatos, utilizando-se das mesmas condições de tempo,
lugar e maneira de execução, o que se caracteriza o crime continuado,
aplicando-se o disposto no art. 251 do Código Penal comum.
Desse modo foram 11 condutas criminosas a pena dever ser
aumentada em 2/3, conforme entendimento do STM (AgR nº
1381466/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de
12/09/2019).
[...]
Julgando um caso de furtos e estelionatos, o Superior Tribunal Militar
aplicou a continuidade delitiva: Apelação nº 7000428020187000000,
Relator: José Barroso Filho, data de publicação: 08/01/2019.
No que tange à aplicação da pena acessória de exclusão das Forças
Armadas, inserta no art. 102 do CPM, observa-se que o caso em tela
possui peculiaridades.
Verifica-se que trata-se de um sargento com mais de 28 anos de
carreira. Possuidor de boa conduta na prestação de seus serviços
castrenses, conforme depoimentos de testemunhas, bem como foi
condecorado com Medalha de Honra ao Mérito pelos bons serviços
prestados por muitos anos de trabalho (evento 96, fl. 8 do pdf). Não
obstante a reprovação de suas condutas apuradas no presente feito e
algumas alterações em sua ficha funcional, não seria proporcional a
aplicação de pena que pudesse gerar a sanção acessória de sua
exclusão das Forças Armadas em virtude de obtenção de vantagem
ilícita no valor de R$ 1.650,00 arruinando uma carreira estruturada
por muitos anos no bom desempenho de seu trabalho.
Desse modo, ao aplicar a presente sanção penal, deve-se,
excepcionalmente em razão das particularidades deste presente feito,
analisar os efeitos extremamente gravosos e desproporcionais para
adequar a reprimenda à finalidade da tutela penal.
Assim, momento da dosimetria da pena, será considerada a aplicação
dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, equidade e
política criminal para o afastamento excepcional da elevação da
advinda da continuidade delitiva.
[...]
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Portanto a conduta do réu amoldou-se com exatidão aos delitos
dispostos no art. 251, caput, do CPM. E, como não incidência de
causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, os fatos cometidos
pelo acusado são típicos, antijurídicos e culpáveis, motivo pelo qual
decreto condenatório é medida que se impõe.
III - DISPOSITIVO
[...]
Na primeira fase da dosimetria da pena relativa às circunstâncias
judiciais, levando em consideração os bons antecedentes do réu, sua
primariedade (de acordo com a ausência de registro criminal diante
das certidões constantes nos autos), sua culpabilidade, e a inexistência
de excepcionalidade relacionada às demais circunstâncias judiciais
previstas no art. 69 do CPM, quais sejam a gravidade do crime, sua
personalidade, a intensidade do dolo, a extensão do dano, os meios
empregados, o modo de execução, os motivos determinantes do crime
e as circunstâncias de tempo e lutar, fixa-se a pena base em 2 (dois) de
reclusão para cada um dos 11 (onze) crimes, porque idênticas suas
circunstancias”. (Evento 161, dos autos de origem).
5. Conforme amplamente sabido, o crime de estelionato condicionado
pelo tipificado no artigo 251 do Código Penal Militar, cuja topografia do CPM situa-
o no Título V – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, com previsão no
Capítulo IV – DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES, a exemplo do Código
Penal comum, não se apresenta associado à prática de violência, ameaça ou bens que
integrem a personalidade da pessoa. Também não é novidade que a tipificação
reporta um contexto de engano, engodo da vítima, que, por erro, integra o polo
passivo se deixando levar com vistas a alcançar alguma benesse no plano material,
tendo, como consequência da consumação do delito, um prejuízo por não obter o
ganho idealizado, aspectos em que se enquadram os fatos em análise.
6. Nesse invariável cenário do crime de estelionato, valho-me do
prestimoso magistério de Jorge Cesar de Assis que discorre, in litteris:
“[...]
Caracteriza-se o estelionato pela presença de seus elementos
constitutivos, a saber: o artifício fraudulento; o induzimento por meio
dele, das vítimas em erro; o prejuízo por estas sofrido; o
correspondente locupletamento dos agentes e o dolo.
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De se afirmar, portanto, que o engano é característica essencial do
estelionato, distinguindo-o de outras formas de agressão ao direito
patrimonial.
[...]”.
(In Comentários ao Código Penal Militar, 6º edição, 2007, p. 564).
7. No mesmo sentido leciona Guilherme de Souza Nucci, na obra
Manual de Direito Penal, vejamos:
Elementos objetivos do tipo
“[...]
Há várias formas de cometimento de estelionato, prevendo-se a
genérica no caput. Obter vantagem (benefício, ganho ou lucro)
indevida induzimento ou mantendo alguém em erro. Significa
conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão de engano
provocado na vítima. Esta colabora com o agente sem perceber que
está se despojando de seus pertences. Induzir quer dizer incutir ou
persuadir e manter significa fazer permanecer ou conservar. Portanto,
a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir
o ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na
situação de erro na qual se envolveu sozinha. É possível, pois, que o
autor do estelionato provoque a situação de engano ou apenas dela se
aproveite. De qualquer modo, comete a conduta proibida. Os métodos
para colocar alguém em erro são fornecidos pelo tipo penal: artifício
(astúcia ou esperteza), ardil (também é artifício ou esperteza, embora
na forma de armadilha, cilada ou estratagema) ou outro meio
fraudulento (trata-se de interpretação analógica, ou seja, após ter
mencionado duas modalidades de meios enganosos, o tipo penal faz
referencia a qualquer outro semelhante ao artifício e ao ardil, que
possa, igualmente, ludibriar a vítima).
[....].”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 15ª edição,
2019, Editora Forense, p.788).
8. Considerando as informações constantes dos autos, observa-se que a
conduta do Apelado CHARLES ARRUDA HOLANDA se materializou a partir de
uma reunião realizada em julho de 2018, com os soldados da primeira turma do 1º
Batalhão de Operações Ribeirinhas em Manaus/AM, em que ofereceu comprovantes
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de remessa de bagagem para apresentação na OM, sob o ardil de que, apresentando
o comprovante na Administração Militar, os soldados evitariam a perda das verbas
individuais de movimentação, embora se presuma que tivesse ciência de que tal
perda inexistiria no plano normativo administrativo. O Apelado cobrou o valor de
R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), por cada emissão do comprovante aos ingressos
no 1º Batalhão de Operações Ribeirinhas em Manaus/AM, resultando na percepção
indevida de R$ 1.650,00 (um mil seiscentos e cinquenta reais), em prejuízo de 11
(onze) soldados, conforme anunciou a exordial acusatória, que assim expressou, in
litteris:
Denúncia
“[...]
Consta do incluso Inquérito Policial Militar que, em julho/2018, no 1º
Batalhão de Operações Ribeirinhas em Manaus/AM, o 3º Sgt
CHARLES ARRUDA HOLADA obteve para si vantagem ilícita, em
prejuízo de 11 (onze) soldados, induzindo-os em erro mediante ardil e
meio fraudulento.
Segundo restou apurado, em junho de 2018, aproximadamente na
segunda para terceira semana da apresentação da Turma I/2018
(turma de soldados) na 2ª Companhia de Fuzileiros Navais do 1º
Batalhão de Operações Ribeirinhas, o denunciado reuniu os militares
da Turma I/2018 e ofereceu comprovantes para que os soldados
pudessem fazer a comprovação da bagagem, alegando que correriam
o risco de perder o dinheiro da movimentação caso não apresentassem
tal comprovante.
[...]”.
9. Observa-se, ainda, uma nova investida de golpe perante a segunda
turma de soldados ingressos na referida Unidade Militar. Nessa nova empreitada, o
apelado não conseguiu êxito, uma vez que os soldados já estavam advertidos pelo
contingente remanescente.
10. A vantagem indevida foi objeto do Laudo de Exame Pericial para
quantificação de vantagem ilícita auferida (APF 7000233- 49.2019.7.12.0012,
evento 27, 3-LAUDPERÍ);
11. Também robustecem a comprovação do locupletamento ilícito o
Laudo de Exame Pericial em Nota Fiscal emitida ao Soldado MIKAEL LIMA DE
ARAUJO (APF 7000233-49.2019.7.12.0012, evento 1, 13-IPM, fls. 2/8) e a
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transferência bancária efetuada pelo SD-FN GABRIEL AURÉLIO DE OLIVEIR
PIRES.
12. Com base na Sentença, a materialidade do delito foi confirmada
pelos depoimentos dos soldados Diego, Gabriel, Eúdi, Felipe, Luiz Ortega, Matheus,
Mikael, Luiz Felipe, Lankéllyson, Jorge e Victor Hugo, militares da primeira Turma
de 2018, que, grosso modo, confirmam os fatos, inclusive quanto ao pagamento
individual no valor de R$ 150, 00 (cento e cinquenta reais). (Eventos 29 e 30 do
Processo de origem).
13. Assim, restaram bem caracterizadas a materialidade e a autoria do
crime de estelionato (artigo 251, caput, do CPM), advindo o levantamento da
dosimetria da pena, mediante aplicação do sistema trifásico, no que transparece que
tal procedimento foi plenamente adotado pelo Juízo a quo, embora se constitua no
principal objeto do presente recurso de Apelação, o que, por óbvio, não foi objeto do
recurso ministerial, tendo transitado em julgado para a Defesa em 4 de novembro de
2021 (certidão constante do evento 167 do processo originário).
14. Nesse ponto, o Ministério Público Militar inicia seu pleito de
reforma da Sentença, requerendo a majoração da pena-base, articulando a
intensidade do dolo e a reprovabilidade da conduta, ante o histórico de 28 anos de
carreira militar, bem como a ausência de demonstração de arrependimento pelo
crime.
15. Ocorre que a Sentença condenou o Apelado no mínimo legal, para
cada hipótese da espécie de estelionato, no que renovo a citação do fragmento
abaixo transcrito, litteris:
Sentença
"[...]
Na primeira fase da dosimetria da pena relativa às circunstâncias
judiciais, levando em consideração os bons antecedentes do réu, sua
primariedade (de acordo com a ausência de registro criminal diante
das certidões constantes nos autos), sua culpabilidade, e a inexistência
de excepcionalidade relacionada às demais circunstâncias judiciais
previstas no art. 69 do CPM, quais sejam a gravidade do crime, sua
personalidade, a intensidade do dolo, a extensão do dano, os meios
empregados, o modo de execução, os motivos determinantes do crime
e as circunstâncias de tempo e lutar, fixa-se a pena base em 2 (dois)
de reclusão para cada um dos 11 (onze) crimes, porque idênticas
suas circunstancias”.
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[...]”.
(Evento 161, dos autos de origem.) (Grifo nosso).
16. Examinando os autos, se afere importantes fatos e qualificações
que se projetam como circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do CPM, que,
embora nessa primeira fase de levantamento da dosimetria seja do sacrário pessoal
do Juiz, vão além dos elementos normativos da culpabilidade (imputabilidade,
possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, exigibilidade de obediência ao
Direito), e devem ser consideradas, pois essas circunstâncias militam em favor do
Apelado e se vinculam ao caráter subjetivo do agente, mostrando-se como
preponderantes, tais como: o histórico do Apelado, em que informa nada menos de
28 anos de carreira, atestando que foi agraciado com comenda de bons serviços, a
qualidade de bons antecedentes, pela ausência de registro que o desabone, bem
como a irrefutável condição de primário.
17. Seguindo o caráter preponderante das circunstâncias assinaladas,
notabiliza-se a integração de um quadro situacional que enfeixa um contexto que
não permite aferir uma personalidade voltada para prática de crime, como também
não se permite aferir excepcionalidade na intensidade do dolo, como reflexo de
extensão individual do dano, no que entendo não haver margem para aumento da
pena-base além do mínimo legal para cada crime. Na mesma linha se reportam os
meios utilizados por não caracterizar excesso insidioso.
18. Ademais, a relevância da culpabilidade no presente caso, ultrapassa
o contexto da culpabilidade normativa, voltada somente para caracterização do
crime militar, pois na fase da dosimetria se faz necessário avaliar excepcional grau
de reprovação social que possa justificar a imposição de qualquer majoração.
19. Nesse aspecto, não verifico fundamento para acolher a pretensa
alteração da dosimetria da pena, pois o iter criminis e o resultado não traduzem
situação que corrobore a exasperação da pena para cada delito (pena-base), como
meio de alcançar a justa resposta penal à luz do artigo 69 do Código Penal Militar.
20. Esse entendimento se faz arrimado na dogmática da culpabilidade
que ultrapassa a culpabilidade normativa, a qual tem em vista exclusivamente as
premissas de excepcional repulsa social, seja pela imputabilidade, seja pela
acentuada exigibilidade de comportamento diverso, considerando, para tanto, tão
somente, sob o aspecto revelado pela condição de militar do Apelado.
21. A aferição da culpabilidade para dimensionamento da pena abrange
o exame das qualidades subjetivas do agente para, finalmente, se chegar ao termo
justo. A esse respeito esclarecedora é a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, que
leciona, in litteris:
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“A CULPABILIDADE.
1 - Considerações introdutórias
[...]
Um conceito dogmático como o de culpabilidade requer, segundo a
delicada função que vai realizar – fundamentar a punição estatal -,
uma justificativa mais clara possível do porque e para que da pena.
[...]
Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de
culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido. Em primeiro
lugar, a culpabilidade – como fundamento da pena – refere-se ao fato
de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato
típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se
a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade,
consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma
– que constituem os elementos positivos específicos do conceito
dogmático da culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos
é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em
segundo lugar, a culpabilidade - como elemento da determinação ou
mediação da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona como
fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena
seja imposta além da média prevista pela própria ideia de
culpabilidade, aliada, é claro, a outros fatores, como importância do
bem jurídico, fins preventivos etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a
culpabilidade – vista como conceito contrário a responsabilidade
penal objetiva, assegurando que ninguém responderá por um
resultado absolutamente imprevisível se não obrado com dolo ou
culpa.”
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral,
14ª edição, Editora Saraiva, p.352/353). (Grifo nosso).
22. Nesse sentido, avalio que o valor da vantagem obtida no importe
de R$ 1.650,00 (um mil seiscentos e cinquenta reais) não condiciona uma
intensidade excepcional do dolo, o que seria fundamento para viabilizar exasperação
da pena-base acima do mínimo legal. Aliás, nesse aspecto, cumpre considerar que o
prejuízo de cada um dos militares vitimados não ultrapassa o valor de R$ de 150,00
(cento e cinquenta reais).
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23. Dessa forma, entendo que o histórico do agente lhe é favorável, a
primariedade e o grau de culpa convalidadas em baixo nível de reprovabilidade
social não se revelando, pois, a procedência do inconformismo ministerial, com base
em excepcional intensidade do dolo, relativamente à fixação da pena-base.
24. Em relação à análise da segunda fase de aplicação da pena, em face
da tese recursal de aplicabilidade do art. 80 do CPM, em detrimento do artigo 71 do
Código Penal comum, tendo como substrato jurídico o princípio da especialidade do
Direito Penal Militar para prospecção da pena adequada, entendo que essa tese
esbarra no robusto fundamento da necessidade de flexibilização da supremacia do
princípio da especialidade, como forma de individualizar a pena preconizada
atualmente pelos tribunais nacionais. A esse respeito o próprio Ministério Público
Militar reconhece em suas razões recursais, vejamos:
Razões do recurso
“[...]
Assim, é pacífico que o princípio da especialidade é um dos baluartes
do Direito Penal Militar: sua incidência enaltece os institutos
meticulosamente concebidos pelo legislador à Justiça Castrense e, por
consequência, evita a depreciação da própria higidez sistêmica da lei
penal militar, que não sofrerá interferências desmedidas pela norma
comum.
Como será detalhado adiante, a especialidade preconiza que o
aplicador do direito somente deverá se socorrer dos institutos da lei
comum quando não houver previsão contrária no ordenamento
jurídico castrense. Todavia, esse preceito não é absoluto, podendo se
curvar diante dos princípios reitores do Direito Penal, como o da
culpabilidade e da legalidade.
Por outro lado, é sabido que o princípio da especialidade não é
absoluto: caso o dispositivo existente na lei especial esteja em
desconformidade com algum dos postulados magnos, deverá o
intérprete se socorrer de norma que esteja consentânea com a
Constituição da República, ainda que alocada no direito penal
comum.
No âmbito jurisprudencial, exemplo dessa relativização é a aplicação
da regra do art. 26 do CP aos casos de semi-imputabilidade, em
nome dos postulados da proporcionalidade, da razoabilidade e da
individuação da pena como medidas de política criminal. Sobre o
tema, salientamos:
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APELAÇÃO. RECURSO MPM. (...) RÉU SEMI-IMPUTÁVEL. ART.
26,
PARÁGRAFO
ÚNICO
DO
CP
COMUM.
ANALOGIA.
PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA. POLÍTICA CRIMINAL. (...). (...) Em sendo um acusado
comprovadamente semi-imputável, a norma adequada para a
diminuição da pena a ser aplicada, por analogia e em nome dos
postulados da proporcionalidade, da razoabilidade e da individuação
da pena como medidas de política criminal, é o art. 26, parágrafo
único, do CP comum, autorizando a redução da pena de um terço a
dois terços, podendo, inclusive, ficar abaixo do mínimo legal. (...)"
(STM. Apelação n° 0000041-92.2015.7.11.0211. Relator para o
Acórdão: Ministro Álvaro Luiz Pinto. Julgamento: 6/10/2016. DJe:
19/12/2016). (grifamos)
EMBARGOS INFRINGENTES. VIOLÊNCIA CONTRA MILITAR DE
SERVIÇO. SEMIIMPUTABILIDADE RECONHECIDA. REDUÇÃO
DE PENA. (...) Não obstante a impropriedade do legislador em rotular
a semi-imputabilidade, prevista no parágrafo único do art. 48 do
CPM, de redução facultativa da pena e, paradoxalmente, afirmar no
texto do dispositivo que a pena pode ser "atenuada", a jurisprudência
desta Corte, seguindo a regra da legislação penal comum (CP, art. 26,
parágrafo único), consolidou o entendimento no sentido de considerar
o presente instituto como causa de diminuição de pena, podendo a
sanção ser reduzida aquém do mínimo legal. (...)". (STM. Embargos
Infringentes e de Nulidade n° 0000010-45.2006.7.03.0103. Relator
para o Acórdão: Ministro William de Oliveira Barros. Julgamento:
16/2/2012. DJe: 12/4/2012).
[...]”.
25. De fato, a questão relevante que se impõe na dosimetria da pena
nos dias atuais, reporta-se na aferição de pena justa, na medida exata para o
atingimento dos objetivos da reprimenda representado pelo princípio da
individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal), que em
conjugação ao princípio da intranscendência (CF, artigo 5º, XLV) apresentam como
direito-garantia do indivíduo, escudando a hipótese de se flexibilizar o princípio da
especialidade, no caso o artigo 80 do CPM, pela aplicação analógica do artigo 71 do
Código Penal comum, como vem adotando o Superior Tribunal Militar em suas
decisões.
26. Nesse contexto, a matéria se encontra pacificada no âmbito deste
Tribunal, que, reiteradamente, tem aplicado o disposto no artigo 71 do Código Penal
comum aos casos de continuidade delitiva por entender que melhor atende aos
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preceitos de política criminal, evitando-se a desconformidade no estabelecimento da
pena diante do excessivo rigor pela aplicação do artigo 80 do CPM, conforme se
verifica dos precedentes abaixo, vejamos:
“EMENTA: FURTO NOTURNO. ART. 240. § 4º, DO CPM. AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MINORANTE INOMINADA.
INOCORRÊNCIA
FÁTICA
DE
EXCEPCIONALIDADE
A
JUSTIFICAR A DIMINUIÇÃO DA PENA IMPOSTA NA ORIGEM.
CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. ADOÇÃO DA
TEORIA OBJETIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 71 DO
CP COMUM. SUBSTITUIÇÃO DA DOSIMETRIA E ALTERAÇÃO
DO QUANTUM DA PENA. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE
PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. Viola a norma inserta no § 4º
do art. 240 do CPM o agente que subtrai para si smartphones, no
interior de Organização Militar, durante o período noturno, assim
considerado como aquele destituído completamente de luminosidade
natural (critério físico-astronômico). A jurisprudência desta Corte
somente admite a aplicação da denominada "minorante inominada"
quando o contexto fático demonstre a ocorrência de situações
excepcionais, verificadas nos casos em que a fixação da reprimenda
imposta revela-se desproporcional para restabelecer o equilíbrio da
ordem jurídica abalada pelo cometimento do injusto. À mingua de tais
circunstâncias, não há que se cogitar de sua aplicação, cabendo ao
Julgador apenas adotar a solução jurídica abstratamente idealizada
pelo legislador. Caracteriza-se o crime continuado quando, nas
mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, há o
cometimento de dois ou mais crimes de mesma espécie, descabendo,
para tanto, perquirir, sobre o elemento anímico do agente, ante a
ausência de previsão legal para tal. Demonstrado, pois, no contexto
fático, a ocorrência de crime continuado, deve-se aplicar, por
analogia, o art. 71 do CP, eis que o referido regramento é o que
melhor atende à política criminal a que visa o aludido instituto, de
evitar e impedir o excessivo rigor punitivo ao criminoso de ocasião,
sendo inaplicável, nesses casos, o art. 80 do CPM. Apelo
parcialmente provido. Decisão por maioria.” (Grifos nossos.)
(Apelação
n.º
7000737-56.2021.7.00.0000.
Relator:
Ministro
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Revisor: Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA. Julgamento: 7/4/2022. Publicação: 25/5/2022).
“APELAÇÃO DA DEFESA. PECULATO-FURTO NA FORMA
CONTINUADA (ART. 303, § 2º, DO CPM, C/C O ART. 71 DO CP).
MANUTENÇÃO
DA
CONDENAÇÃO.
PRELIMINAR
DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO REJEITADA.
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ESTADO DE NECESSIDADE NÃO COMPROVADO. 1. A Justiça
Militar da União é competente para processar o presente feito, pois os
bens subtraídos foram doados pela Receita Federal e estavam sob a
administração militar. A lei penal militar tutela o patrimônio que
esteja sob administração militar, independentemente da sua inclusão
na carga do Exército; 2. Para que se possa alegar o estado de
necessidade como excludente de culpabilidade é necessária a presença
de algum de seus requisitos: perigo atual; proteção do direito próprio
ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco
ou afeição; involuntariedade na causação do perigo; ausência de
outro modo de evitar o perigo e inexigibilidade de conduta diversa; 3.
A autoria e a materialidade do crime estão fartamente configuradas
pela confissão, testemunhos e provas documentais; 4. Preliminar
rejeitada, por unanimidade, e, por maioria, negado provimento ao
recurso.” (Grifo nosso.)
(Apelação n.º 0000015-50.2005.7.05.0005. Relator: Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA. Revisor: Ministro MARCOS AUGUSTO
LEAL
DE
AZEVEDO.
Julgamento:
26/8/2008.
Publicação:
16/10/2008).

“CRIMES DE DANO E AMEAÇA (arts.. 259 e 223 do CPM).
CONTINUAÇÃO DELITIVA CONFIGURADA NAS AMEAÇAS.
APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CP POR SE TRATAR DE REGIME
MAIS BENÉFICO. SEMI-IMPUTABILIDADE POR ENFERMIDADE
PSICOLÓGICA QUE RETIRA DO AGENTE A CAPACIDADE DE
AUTO-CONTROLE E AUTO-DETERMINAÇÃO. APLICAÇÃO DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART 48 DO CPM. I - Oficial que, em
acesso de fúria, arromba a porta do gabinete do Comandante do
Hospital e, lá adentrando, danifica objetos e mobiliário. II - Ao
retornar para sua residência, ameaça, por três vezes, os militares que
tentaram dele se aproximar, deflagrando tiros com arma de fogo na
direção destes. III - Conjunto probatório inequívoco quanto à conduta
dolosa do agente. IV - Laudos médicos evidenciam relativa
incapacidade de autocontrole e autodeterminação. Apelação provida
parcialmente, por maioria, para reformar a sentença absolutória e
condenar o apelado.” (Grifo nosso.)
(Apelação nº 2001.01.048883-9. Relator: Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA. Revisor: Ministro SÉRGIO XAVIER FEROLLA.
Julgamento: 16/4/2002. Publicação: 27/5/2002).
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27. No caso, as circunstâncias judiciais expressas no artigo 69 do CPM
militam em favor do réu, bem como não se registra personalidade voltada para a
prática do crime, pois os autos informam que a empreitada delituosa foi estabelecida
a partir de uma única reunião com os soldados que ingressaram na Unidade Militar,
denotando a ausência de uma sequência sucessiva de empreitadas, ligadas por tempo
e lugar, que pudessem caracterizar invariável repetição da atividade criminosa.
28. Nesse contexto e tendo em vista a adequabilidade da resposta
penal, não se verifica plausibilidade jurídica para deferir o pleito de aplicação do
artigo 80 do CPM, considerando o posicionamento reiterado do STM.
29. No mesmo sentido, deve ser considerada a aplicação dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, para embasar a incidência de minorante
especial da pena, mediante os quais se possibilitam ajustar a pena de forma aferir
adequabilidade ao caso concreto, sem que isto signifique em extrapolação das
funções judicantes, a exemplo do que reportam os julgados abaixo:
“EMENTA:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO
HOSTILIZADO.
INEXISTÊNCIA.
EFEITO
MODIFICATIVO.
PREJUDICADO
PREQUESTIONAMENTO.
VIOLAÇÃO
DE
PRECEITO CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO.
DECISÃO UNÂNIME.
I - Os Embargos de Declaração têm por escopo sanar obscuridade,
contradição ou omissão, sob a adequabilidade do art. 542 do CPPM,
viabilizando-se
como
instrumento
de
integralização
ou
aperfeiçoamento do julgado somente nessas hipóteses, cuja ausência
material importa na inadequação do recurso, sendo inapropriado para
rediscutir matéria devidamente enfrentada e esclarecida no Acórdão
hostilizado.
II - Aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
para adequação da reprimenda, como corolário do princípio da
individualização da pena, não corrobora violação ao artigo 5º, inciso
XXXIX, da Constituição Federal, não caracterizando usurpação da
função
legislativa,
estando
em
perfeita
harmonia
com
a
jurisprudência dos pretórios superiores.
III - Embargos de declaração rejeitados. Decisão por unanimidade.”
(Grifo nosso.)
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(Embargos de Declaração nº 7000637-04.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Julgamento: 11/11/2021.
Publicação 30/11/2021).
“EMENTA:
REVISÃO
CRIMINAL.
ART
251,
§
3º,
CPM.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. NÃO ACOLHIMENTO.
TESE DE CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS.
INSUBSISTÊNCIA.
REDUÇÃO
DA
PENA.
CRITÉRIOS
DE
EQUIDADE,
RAZOABILIDADE
E
POLÍTICA
CRIMINAL.
DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. A relevância
das considerações lançadas no Parecer do Custos Legis demanda o
conhecimento da Revisão Criminal. Não acolhida a preliminar de não
conhecimento. Decisão por maioria. As considerações lançadas no
Parecer da PGJM demonstram o cabimento da redução da pena
imposta ao Sentenciado, com base em critérios de equidade,
razoabilidade e de política criminal. Revisão Criminal deferida
parcialmente para afastar, excepcionalmente, a aplicação da causa
especial de aumento de pena prevista no § 3º do art. 25 do CPM, bem
como a majoração pelo crime continuado, e, assim, diminuir a pena
imposta ao Revisionando para o patamar mínimo de 2 (dois) anos de
reclusão, sem a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças
Armadas, concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Decisão por maioria. Declarada, de ofício, a extinção da punibilidade
do Revisionando pela prescrição da pretensão punitiva, ex vi do art.
123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VI e 133, todos do CPM.
Decisão por maioria.” (Grifo nosso.)
(REVISÃO CRIMINAL N.º 7000498-86.2020.7.00.0000. Relator:
Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Revisor: Ministro
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Julgamento: 8/4/2021.
Publicação: 27/4/2021).
30. Com relação ao pleito ministerial de aplicação da pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, esse restou prejudicado, considerando que o
posicionamento reportado no presente voto não altera a Sentença no levantamento
da dosimetria da pena, mantendo-se a reprimenda penal no patamar de 2 (dois) anos
de reclusão, bem como os demais termos da Sentença, conforme estabelecido pelo
Juízo a quo, o que escapa aos lindes do artigo 102 do CPM, vejamos:
CPM
Art. 102. A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por
tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas.
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Por essas razões, votei vencido no sentido de negar provimento ao
recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar, mantendo a
Sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 7 de dezembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
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do código CRC 08dd885a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 19/12/2022, às 16:38:18
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