Tribunal: STM
Processo: 7000085-05.2022.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-10-11

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO. DEFESA. ART. 290 CPM. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. INTOLERÂNCIA ÀS DROGAS NO INTERIOR DE QUARTÉIS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. É inegável a reprovabilidade da conduta de trazer consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar.
II. Inexistem dúvidas acerca da materialidade delitiva, tampouco se evidencia quebra da cadeia de custódia.
III. Os fatos encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais especificamente, na figura nuclear "trazer consigo.
IV. Agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.
V. Provas testemunhais e documentais suficientes para imputar ao Embargante a conduta criminal.
VI. Conduta típica, ilícita e culpável, sem a presença de quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual o Acórdão embargado foi mantido na íntegra.
VII. Rejeição dos Embargos. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
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Extrato de Ata
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1/2
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STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/08/2022
A 25/08/2022
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000085-
05.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE NULIDADE E
INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFESA, MANTENDO
ÍNTEGRO O ACÓRDÃO EMBARGADO, PELOS SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA ACOLHIAM OS EMBARGOS
INFRINGENTES E DE NULIDADE, PARA, REFORMANDO O ACÓRDÃO
EMBARGADO, FAZER PREVALECER A DECLARAÇÃO DE VOTO QUE
FORMOU A CORRENTE MINORITÁRIA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO Nº
7000523-65.2021.7.00.0000, DA LAVRA DA MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E DAVA PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO PARA REFORMAR A SENTENÇA HOSTILIZADA E ABSOLVER O
EX-SD LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA, DA PRÁTICA DO DELITO
PREVISTO NO ART. 290, "CAPUT", DO CPM, COM FUNDAMENTO NO ART.
439, ALÍNEA "E", DO CPPM. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLAUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

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Extrato de Ata
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2/2
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000085-05.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
EMBARGANTE: LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS
DE
NULIDADE
E
INFRINGENTES
DO
JULGADO. DEFESA. ART. 290 CPM. TRÁFICO, POSSE OU
USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO
SIMILAR. INTOLERÂNCIA ÀS DROGAS NO INTERIOR DE
QUARTÉIS.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DEMONSTRAÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. É inegável a reprovabilidade da conduta de trazer consigo substância
entorpecente em área sujeita à Administração Militar.
II. Inexistem dúvidas acerca da materialidade delitiva, tampouco se
evidencia quebra da cadeia de custódia.
III. Os fatos encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no
art. 290 do CPM, mais especificamente, na figura nuclear "trazer
consigo”.
IV. Agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato,
dele sendo exigida conduta diversa.
V. Provas testemunhais e documentais suficientes para imputar ao
Embargante a conduta criminal.
VI. Conduta típica, ilícita e culpável, sem a presença de quaisquer
causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual o
Acórdão embargado foi mantido na íntegra.
VII. Rejeição dos Embargos. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a Presidência do
Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, na
conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por unanimidade, em conhecer; e,
por maioria, em rejeitar os Embargos de Nulidade e Infringentes do julgado
opostos pela Defesa, para manter íntegro o Acórdão embargado pelos seus próprios
e jurídicos fundamentos
Brasília, 22 de agosto de 2022.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Embargos de Nulidade e Infringentes do
Julgado opostos pela Defesa em prol de LUCAS SCHWALENBERG DE
OLIVEIRA, contra o Acórdão proferido por esta Corte nos autos da Apelação nº
7000523-65.2021.7.00.0000, julgada em 3 de novembro de 2021.
Naquela ocasião, este Tribunal, por unanimidade, não conheceu da
preliminar de nulidade suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar por se
tratar de matéria pertinente ao mérito. No mérito, por unanimidade, conheceu e, por
maioria, negou provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença
hostilizada, que condenou o ex Sd Ex LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA,
com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, com o direito de apelar em liberdade e com o regime
prisional inicialmente aberto. O Acórdão restou assim ementado (Processo nº
7000523-65.2021.7.00.0000, evento 57):
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DESUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. MATÉRIA IMBRICADA
COM O MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGAÇÃO DE
ESQUECIMENTO. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA
E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. CRIME IMPOSSÍVEL.
ART.32 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO
PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAIORIA. Considerando o
entendimento recorrente desta Corte Castrense, no sentido de que a falha na cadeia
de custódia gera dúvidas acerca da materialidade do delito, deve-se aplicar a
dicção do § 3º do artigo 81 do Regimento Interno desta Corte Castrense, segundo o
qual "[...] Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser
conhecida e será apreciada quando do exame de mérito.". Preliminar de nulidade
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3/7
não conhecida. Decisão por unanimidade. No delito de tráfico, posse ou uso de
substância entorpecente descrito no art. 290 do Código Penal Militar, o elemento
subjetivo do tipo é o dolo consistente na vontade livre e consciente de praticar
qualquer das condutas enunciadas pelo tipo. O Princípio da Insignificância incide
quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: "(i) mínima
ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii)
grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da
lesão jurídica provocada". No contexto da conduta descrita nos autos, as condições
objetivas citadas devem ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios
da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das
armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de
periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma
penal descrita no art. 290 do CPM.
Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera
penal e não na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do
Código Penal Militar, além de estar em consonância com os Postulados
constitucionais, mostra-se adequada para a gravidade da prática. Embora o art. 32
do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio
empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do
objeto,
determinando
a
não
aplicação
de
reprimenda,
na
espécie,
independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que
identificam o crime previsto no citado preceito penal incriminador do Estatuto
Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo". Comprovadas a autoria,
a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente. Negado
provimento ao Apelo defensivo. Decisão por maioria".
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação
do agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por maioria.
A divergência se lastreou no voto da e. Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha (Relatora) e do e. Ministro José Coêlho Ferreira, que
davam provimento ao Apelo interposto pela Defesa, para reformar a Sentença
hostilizada e absolver o ex-Sd Lucas Schwalenberg de Oliveira da prática do delito
previsto no art. 290, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do
CPPM.
Na ocasião, este subscritor acompanhou o voto preponderante do e.
Revisor.
O Acórdão foi publicado no DJe de 16 de dezembro de 2021, a
intimação eletrônica foi expedida em igual data e o recurso foi oposto, pela Defesa,
em 9 de fevereiro de 2022 (Processo nº 7000523-65.2021.7.00.0000, evento 63, 1-
EMBINFRI).
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4/7
Como se verifica, encontram-se presentes os pressupostos de
admissibilidade do recurso de Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, seja
pela sua tempestividade, na forma do art. 540 do CPPM, dentro do quinquídio legal,
observando-se o prazo contado em dobro para a Defesa, à luz do art. 56, § 4º, do
Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM); bem como lastreado na
divergência do voto do e. Ministro José Coêlho Ferreira e da e. Ministra Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha (Relatora).
Em consequência, mediante a Decisão proferida em 25 de fevereiro de
2021, foram admitidos os presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado
por preencherem os requisitos previstos em Lei (Processo nº 7000085-
05.2022.7.00.0000, evento 5, 1-DECMONO).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar pugna pelo conhecimento dos
presentes Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, no mérito, manifesta-se,
in verbis:
Com efeito, nos crimes relacionados ao porte ilícito de entorpecente, a
materialidade delitiva exige a presença do Auto de Apreensão e do Laudo
Toxicológico. Ademais, como são várias as apreensões diárias de entorpecentes,
sem o Auto de Apreensão não é possível saber, com certeza, se o material
relacionado ao presente processo é exatamente o que foi levado à análise pericial.
A questão, a nosso sentir, não é de mérito e sim atinente à materialidade delitiva,
imprescindível nesta modalidade delitiva.
Posto isso, a PGJM pugna pela procedência dos Embargos Infringentes (Processo
nº 7000085-05.2022.7.00.0000, evento 9, 1-PAREC_MP).
É o Relatório.
VOTO
O presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
objetivos e subjetivos para sua admissibilidade, merecendo, portanto, ser conhecido.
Quanto ao mérito, deve ser rejeitado.
Em síntese, a Defesa constituída pretende fazer prevalecer o
entendimento minoritário, externado pelo voto da lavra do e. Ministro José Coêlho
Ferreira e da e. Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, que davam
provimento ao Apelo interposto pela Defesa, para reformar a Sentença hostilizada e
absolver o ex-Sd LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA da prática do delito
previsto no art. 290, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do
CPPM.
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5/7
A Defesa pugna pela procedência dos presentes embargos infringentes,
para que se reconheça a insuficiência de provas quanto à materialidade do delito,
pela falta do termo de apreensão da substância entorpecente, por se tratar de
formalidade essencial, aplicando-se ao caso o princípio in dubio pro reo e
ABSOLVENDO em, consequência, LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA
do crime tipificado no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com fundamento no
art. 439, alínea e, do Código de Processo Penal Militar.
No caso, verifica-se que não há elementos novos hábeis a justificar a
reforma do Acórdão embargado, motivo pelo qual mantenho o voto proferido no
julgamento da Apelação nº 700052365.2021.7.00.0000, ao seguir o entendimento
majoritário do Plenário desta Corte, que conheceu e negou provimento ao Apelo
defensivo, para manter inalterada a Decisão que condenou o ora Embargante à pena
de 1 (um) ano de reclusão, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM, como
incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 84 do CPM, desde que aceitas, pelo réu, as
seguintes condições, sob pena de revogação do referido benefício, ressalvando-se a
hipótese de revogação obrigatória prevista no art. 614, inciso I, do CPPM: 1) Não
mudar de habitação sem a prévia autorização do Juízo de Execução; 2) Apresentar-
se de 3 (três) em 3 (três) meses na sede do Juízo de Execução, ocasião em que
deverá atualizar informações sobre seu endereço e atividades laborais. Na
eventualidade do descumprimento ou não aceitação, pelo sentenciado, de quaisquer
das condições acima mencionadas, a respectiva sanção penal deverá ser cumprida
em 'regime 'aberto', nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal
Brasileiro, na medida em que LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA ostenta,
atualmente, a condição de civil.
A autoria e a materialidade restaram configuradas pelo amplo conjunto
probatório carreado aos autos, sobretudo, após regular instrução criminal.
Destaca-se do v. Acórdão que o ora Embargante:
[...] Quanto à autoria, desde a prisão em flagrante, o Acusado admitiu que trazia
consigo a substância entorpecente apreendida, quando declarou que: "[...] o
Condutor realizou a troca dos postos, nos levando para o alojamento da vila
militar, ele começou a revista primeiramente dos materiais e depois a pessoal, então
ele pegou a carteira onde se encontrava a substância, a qual não lembrava de ter
ela guardada nesse local, no dia sete de setembro de 2020, por volta das 19:50
horas, no alojamento da Vila Militar.
Ademais, a Decisão hostilizada acrescentou que os depoimentos
testemunhais colhidos ao longo da instrução processual confirmaram as versões
apresentadas desde a fase inquisitorial e permitem concluir, indene de dúvidas, que o
Réu portava a substância entorpecente encontrada em seu poder em local sujeito à
Administração Militar, sendo oportuno destacar que:
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1. ex-Sd Ex Lucas Henrique Veigas, que afirmou que:
[...] estava no quarto de hora, quando o condutor chegou para realizar a troca dos
postos, e conduzindo para o alojamento da Vila Militar. O Condutor realizou a
revista pessoal achando substância na carteira do indiciado, após isso nos
conduziram até o aquartelamento;
2) Sd Ex Glauber Augusto da Silva Ferreira, que afirmou que:
[...] estava acompanhando o Condutor na revista, e que na revista do indiciado
presenciou o Condutor achando dentro da carteira a substância análoga a
maconha [...]"; 3) Sd Ex Vitor Ferreira Carmo, que afirmou que: "[...] foi realizada
a troca juntamente com o Condutor, e após isso realizada a revista dosdois militares
que abavam de sair do quarto de horados postos da vila militar, foi realizada a
revista do Sd Veigas e no momento da revista do indiciado foi constatado dentro da
carteira, mais especificamente no bolso de moedas a substância análoga a
maconha.
Acerca da materialidade, o Laudo Pericial n° 74.793/2020, elaborado
por 1 (um) perito criminal da Polícia Científica do Estado do Paraná, constatou a
presença do THC na substância apreendida em poder do Acusado
Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o
conjunto probatório acostado aos autos conduz à certeza de que o material
apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial.
Afinal, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante, datado de 4 de outubro
de 2020, a substância entorpecente foi minuciosamente descrita como tendo sido
encontrada "[...] dentro de um pedaço de papel (lembrando um trouxa) [...] quando
abri o papel havia uma substância análoga à maconha [...]", sendo certo que o
Presidente do Flagrante encaminhou o material apreendido para exame pela
Polícia do Exército, tendo sido elaborado o Termo de Constatação Provisória da
Droga que constatou tratar-se de "[...] substância vegetal, com características
físicas e odoríferas denominada Cannabis sativa Linneu, conhecida por maconha.
Nessas circunstâncias, não pairam dúvidas acerca da materialidade
delitiva, tampouco se evidencia quebra da cadeia de custódia.
Quanto à culpabilidade é inegável a reprovabilidade da conduta de
trazer consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar.
Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto
probatório encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM,
mais especificamente, na figura nuclear "trazer consigo”.
Trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude
do fato, dele sendo exigida conduta diversa.
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Nesse contexto, evidencia-se a presença do dolo vontade livre e
consciente de praticar uma das ações do caput do art. 290 do CPM, sabedor de que a
droga é causadora de dependência, física ou psíquica. O tipo penal tem elemento
subjetivo do injusto ou especial na modalidade de trazer consigo para uso pessoal:
há intenção do agente de trazer a droga para consumo pessoal.
Diante das análises das provas testemunhais e documentais, há
universo probatório robusto e suficiente para imputar ao Embargante a conduta
criminal prevista no art. 290 do ordenamento penal castrense.
Portanto, conclui-se tratar de conduta típica, ilícita e culpável, sem a
presença de quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo
pelo qual o Acórdão embargado deve ser mantido na íntegra.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer, mas de rejeitar os
Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado opostos pela Defesa, para manter
íntegro o Acórdão embargado pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001346095v2 e
do código CRC 9bd63a3f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 7/10/2022, às 22:57:5
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000085-05.2022.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA
ADVOGADO: AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencida, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a
expor.
Cuida-se do exame de Embargos Infringentes opostos pela Defensoria
Pública da União em favor de LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA contra o
Acórdão prolatado por esta Corte nos autos da Apelação nº 7000523-
65.2021.7.00.0000, julgada em 3/11/2021, que, por unanimidade, não conheceu da
preliminar de nulidade suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por se
tratar de matéria pertinente ao mérito. No mérito, por unanimidade, conheceu e, por
maioria, negou provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença
hostilizada, que condenou o réu à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, com o direito de apelar em liberdade e com o regime prisional
inicialmente aberto.
Naquela oportunidade, votei vencida, no sentido de dar provimento ao
Apelo interposto pela Defesa e reformar a Sentença hostilizada, absolvendo o ex-Sd
LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA da prática do delito previsto no art.
290, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM.
Inconformada, a Defensoria Pública da União requereu a prevalência
do voto vencido de minha lavra, tendo em vista as dúvidas quanto à materialidade
do delito.
Razão lhe assiste ao sustentar a ausência de elementos probatórios
aptos a confirmar a materialidade da conduta delitiva, pelo que mantenho e
reproduzo o voto vencido por mim exarado em sede de Apelação, in verbis:
“A DPU requereu a reforma da Sentença para absolver o recorrente
instrumentalizando como fundamentos da razão de pedir: a ausência de dolo da
conduta e, subsidiariamente, o reconhecimento e a aplicação dos princípios da
insignificância e da proporcionalidade.
Merecem amparo as pretensões recursais da Defesa para absolvição do acusado,
por razões diversas, haja vista não figurar plenamente provada a materialidade
delitiva.
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A princípio, há na conduta do ex-Sd LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA
comprovação quanto à autoria delitiva e à culpabilidade, como consta no Laudo
Definitivo (evento 33, doc. 2, da APF), depoimentos das testemunhas e do
recorrente (evento 30 da APM). Entretanto, as provas carreadas ao longo da
instrução criminal não possibilitam alçar, indene de dúvidas, a demonstração da
materialidade delitiva, uma vez que a falta do Auto de Apreensão do Entorpecente
comprometeu a cadeia de custódia.
Logo, a ausência do Auto de Apreensão do Entorpecente, não permite concluir que
a droga utilizada na confecção do Laudo Provisório de constatação e no Laudo
Definitivo corresponde ao tóxico encontrado com o apelante, na ocasião do
flagrante.
Inexiste a integridade da cadeia de custódia no caso sub examine, de forma que o
material apreendido não fora catalogado, por ausência do Termo de Apreensão.
Ainda, em que pese a feitura do Laudo Pericial Definitivo, a materialidade delitiva
não restou confirmada, eis que a carência do Termo de Apreensão incita dúvidas
sobre a verdadeira origem do entorpecente submetido à análise pericial. Nesse
norte, indispensável o alinhamento entre o Laudo Definitivo, o Laudo Preliminar, o
Auto de Prisão em Flagrante e o Termo de Apreensão da Substância.
Além disso, não consta do APF o documento responsável pela submissão do
psicotrópico ao departamento de análise. Em verdade, o instrumento de envio
deveria individualizar o conteúdo do material remetido. No entanto, in casu, há
apenas menções de encaminhamento de ofício à perícia nos termos do documento 1,
do evento 31, do APF.
Ora, não fosse suficiente a ausência de formalidade essencial, para além da falta de
documento da autoridade policial individualizando o material encaminhado à
perícia definitiva, o Laudo de Constatação, ao invés de realizar o teste
colorimétrico (Fast Blue), promoveu peculiar análise calcada no simples exame
ocular, de tato e de olfato, in litteris:
“Os peritos, examinando atentamente o material que se apresentava, constataram
tratar se de substância vegetal, com características físicas e odoríferas denominada
“cannabis sativa Lineu”, conhecida por “maconha”, tendo ambos os peritos
empregado o olfato e também o tato, além da visualização e disseram que se
apresenta de maneira peculiar, com características próprias de tóxico acima
mencionado”. (Grifos nossos.)

Neste compasso de descontinuidade da cadeia de custódia, verifico haver único
registro de numeração de lacre de segurança, por ocasião da confecção do Laudo
Definitivo. Portanto, inviável concluir que a substância examinada foi a encontrada
na posse do agente, o que, por si só, afasta a materialidade delitiva.
Nessa linha, segundo a qual a ausência do Auto de Apreensão afeta a configuração
da materialidade, impende destacar julgado deste Colendo Tribunal Militar:
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“EMENTA. APELAÇÃO DEFESA. PRELIMINAR - APLICAÇÃO DA LEI N.º
11.343/2006. REVOGAÇÃO - ARTIGO 290 DO CPM. MÉRITO. PORTE DE
ENTORPECENTE. ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIOS DA
SOBERANIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E INSIGNIFICÂNCIA.
ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. DUE PROCESS OF LAW. AUSÊNCIAS DO AUTO DE APREENSÃO E
DA MATERIALIDADE DO DELITO. 1. (...) 9. Para que se tenha como provada a
materialidade do delito do art. 290 do CPM, não deve haver dúvida quanto à
capacidade lesiva da substância apreendida ao bem jurídico "saúde", a fim de que
a conduta apresente tipicidade material. 10. A não obediência aos ditames do due
process of law, por ausência do auto de apreensão, desrespeita o disposto no
artigo 189, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal Militar e leva à
absolvição do acusado, haja vista a ausência de prova da materialidade do delito.
11. (...)”. (APELAÇÃO (FO) n° 03-36.2005.7.05.0005 (2007.01.050641-1), Relator
Ministro Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, DJ de 19/1/2010). (Grifo nosso.)
De fato, ao ser localizada a droga, em atenção à sequência lógica do tratamento da
prova, a providência correta seria a apreensão formal, ex vi dos arts. 12, alínea
“b”, e 27, todos do CPPM, in litteris:
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se
possível: (...)
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o auto
de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o
exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a
sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos
autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao
juiz competente, nos termos do art. 20.
No caso em tela, os requisitos essenciais foram descumpridos, e, por consequência,
deixou de ser respeitado o procedimento legal fundamental para a persecutio
criminis.
Formalidades como a lavratura do Auto de Apreensão, do Laudo Preliminar, a
realização de diligências, a saber: a busca e apreensão, a realização de exames -
corpo de delito e perícias em geral -, revelam-se importantes para o Poder
Judiciário exprimir juízo valorativo sem margens de dúvidas.
Inclusive, digno de nota é o fato de que o material submetido ao exame de
constatação de drogas pesava 1,5g (uma grama e cinco decigramas) de substância
vegetal com características similares à droga conhecida comumente por
“maconha”, envolta em invólucro plástico de cor branca (evento 6 do APF);
enquanto que a substância analisada na perícia definitiva registrou a quantidade
0,32g (trinta e duas decigramas) pertinente ao produto examinado e identificado
como maconha (evento 33, documento 2, do APF).
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É sabido que o montante da droga apreciada em sede de perícia definitiva não
precisa corresponder exatamente à droga apreendida, descrita no termo de
apreensão, nem com a quantidade submetida ao exame de constatação preliminar.
Porém, no presente caso, devido à falta do termo de apreensão, não é possível
saber adequadamente a porção que suspostamente foi encontrada com o agente.
Ademais, chama a atenção, por causa da pequena quantidade, a diferença de mais
1g (um grama) entre a droga analisada no exame de constatação preliminar e a da
perícia definitiva. Sem contar, ainda, que, somente sob a inspeção da perícia
definitiva, o material se encontrava lacrado e com registro de numeração.
Por isso, para evitar dúvidas desse tipo, como a da falta de lacre no exame de
constatação, a diferença entre as porções detectadas no Laudo Preliminar e a do
Laudo Definitivo considerando a pequena quantidade inicialmente encontrada, o
Legislador ordinário, em recentíssima reforma ao Código de Processo Penal houve
por bem positivar o instituto da cadeia de custódia e tecer-lhe rígida disciplina, sob
pena de contaminação da materialidade e autoria criminosas.
Leiam-se os dispositivos acrescentados ao CPP pela Lei nº 13.964, de 24/12/2019,
in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos
utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em
locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu
reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou
com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de
vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse
para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas
seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para
a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e
preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de
crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de
crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser
ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição
no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
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IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é
embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome
de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a
garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de
sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e
unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem
transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio,
protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com
a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim
de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido
por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do
material a ser processado, guardado para realização de contra perícia, descartado
ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito
oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo
quando for necessária a realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser
tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de
natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer
vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável,
sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela
natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio
durante o transporte.
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§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características,
impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para
registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local,
a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de
custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser
vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a
seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço
seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do
vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a
eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a
destinação, a data e horário da ação. (Grifo nosso.)
À vista destas disposições legais, a intenção é a de garantir a
inviolabilidade das provas disciplinando as etapas do tratamento do material até a
perícia e, consequentemente, o eventual descarte. O escopo é o de que a Sentença
condenatória encontre amparo em um procedimento seguro sobre a existência da
materialidade, para que se possa restringir a liberdade de determinada pessoa.
No caso concreto, estou certa de que a inexistência do registro da arrecadação do
possível alucinógeno e a ausência de lacre caracterizador da inviolabilidade
comprometeram o devido processo legal, indispensável para a obtenção do valor
comprobatório exigido pela legislação castrense e pela comum, ex vi do art. 3º,
alínea “a”, do CPPM.
Destarte, convencida da impossibilidade de comprovação da materialidade delitiva
e diante da ausência de prova para condenação, há que se aplicar o princípio in
dubio pro reo, com fulcro no art. 439, alínea “e”, do CPPM.”
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Como se pode observar, a cadeia de custódia revela-se como
instrumento adequado a garantir a autenticidade da atividade probatória, a fim de
expurgar quaisquer interferências e adulterações internas ou externas. Diante das
dúvidas com relação ao material periciado, a absolvição é medida que se impõe.
Pelo exposto, votei pelo acolhimento dos Embargos Infringentes e de
Nulidade para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer a declaração de
voto que formou a corrente minoritária no julgamento da Apelação nº 000523-
65.2021.7.00.0000, de minha lavra, e que dava provimento ao Apelo defensivo para
reformar a Sentença hostilizada e absolver o ex-Sd LUCAS SCHWALENBERG DE
OLIVEIRA, da prática do delito previsto no art. 290, caput, do CPM, com
fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Brasília-DF, 25 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001345718v3 e
do código CRC 6b738fd9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 24/9/2022, às 12:41:7
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