Tribunal: STM
Processo: 7000289-83.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO

EFEITO DEVOLUTIVO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR, DE OFÍCIO, DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE

CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE

EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA

SÚMULA DO STM. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO

DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE.

1. Preliminar, suscitada pela Defesa, de amplitude do efeito do devolutivo da Apelação. Rejeição.

Decisão por unanimidade.

2. Preliminar de nulidade, suscitada de ofício, de ausência de condição de

procedibilidade/prosseguibilidade em razão da atual condição de civil do réu. Rejeição. Decisão

por maioria.

3. Não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do

alegado estado de necessidade. Inteligência do Enunciado nº 3 da Súmula do STM. Precedentes.

4. A vedação na legislação de aplicação do "sursis", em certos casos, só é justificável se mantida

a exigência da condição de militar do Agente para o processamento da Ação Penal e para a

execução da pena.

5. Apelo parcialmente provido para, mantida a condenação, conceder-se ao Apelante o benefício

do "sursis" pelo prazo de 2 (dois) anos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000289-83.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: DIONATAN VIEIRA DE ASSIS
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
27/10/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar defensiva de amplitude do efeito devolutivo do Recurso; por maioria,
rejeitou a preliminar arguida pelo Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
(Relator), tendo em vista a atual condição de civil do Apelante, de falta de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000289-
83.2021.7.00.0000, referente ao ex-Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS e concedia
Habeas Corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença condenatória,
determinando, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com
fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM. Os
Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acompanhavam
o voto do Ministro Relator. Em seguida, no mérito, por unanimidade, deu
provimento parcial ao Apelo da Defesa para, mantida a condenação, conceder ao
ex-Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS o benefício do sursis pelo prazo de 02
(dois) anos, com fulcro no art. 84 do CPM e 606 do CPPM, com as condições
previstas no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", e delegando ao Juízo a
quo a presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo
Código, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO
PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) fará declaração de voto.
Os Ministros FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA não participaram do julgamento.
Ausência justificada do Ministro JOSÉ BARROSO FILHO.
Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria
Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e o Subprocurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO 7000289-83.2021.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES .
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA .
APELANTE: DIONATAN VIEIRA DE ASSIS.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR DE AMPLITUDE
DO EFEITO DEVOLUTIVO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR, DE OFÍCIO, DE NULIDADE POR AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE.
Preliminar, suscitada pela Defesa, de amplitude do efeito do devolutivo da Apelação. Rejeição. Decisão por
1.
unanimidade.
Preliminar de nulidade, suscitada de ofício, de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade em
2.
razão da atual condição de civil do réu. Rejeição. Decisão por maioria.
Não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do alegado estado de
3.
necessidade. Inteligência do Enunciado nº 3 da Súmula do STM. Precedentes.
A vedação na legislação de aplicação do "sursis", em certos casos, só é justificável se mantida a exigência da
4.
condição de militar do Agente para o processamento da Ação Penal e para a execução da pena.
Apelo parcialmente provido para, mantida a condenação, conceder-se ao Apelante o benefício do "sursis" pelo
5.
prazo de 2 (dois) anos. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de
amplitude do efeito devolutivo do Recurso; por maioria, em rejeitar a preliminar arguida pelo Ministro
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Relator), de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a
Apelação nº 7000289-83.2021.7.00.0000, em razão da atual condição de civil do Apelante, e tornava sem
efeito a Sentença condenatória, determinando, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação,
com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM, e, no mérito, por
unanimidade, em dar provimento parcial ao Apelo da Defesa para, mantida a condenação, conceder ao ex-
Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos, com fulcro no art. 84 do
CPM e 606 do CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", e delegando
ao Juízo a quo a presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código.

Brasília, 27 de outubro de 2021.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO

Em 13/10/2020, o Ministério Público Militar atuando junto a 2ª Auditoria da 3ª CJM, com base na IPD
7000140-13.2020.7.03.0203, ofereceu Denúncia (Evento 1, Arquivo 1, da Ação Penal 7000151-
42.2020.7.03.0203) em desfavor do então Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS, à época servindo no 6º
Regimento de Cavalaria Blindado, sediado em Alegrete/RS, como incurso no art. 187 do CPM, pelos

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seguintes fatos, in verbis:

"[...]
1. O ora denunciado teve contra si lavrado Termo de Deserção (Evento 1), por haver
faltado ao quartel do 6º Regimento de Cavalaria Blindado (6º RCB), sediado em
Alegrete/RS, desde o dia 14 de setembro de 2020, completando, no dia 23 de setembro
de 2020, o prazo necessário à consumação do delito de deserção, que ocorreu com a
simples ausência do militar, sem licença, do local em que servia por mais de oito dias.
2. O referido militar foi excluído do estado efetivo do 6º Regimento de Cavalaria
Blindado e do serviço ativo do Exército, por força do previsto no parágrafo 4º, do Art.
456, do CPPM.
3. No dia 07 de outubro de 2020, o ora denunciado se apresentou voluntariamente à
uma patrulha do 6º RCB (Evento 7), na cidade de Passo Fundo/RS, sendo conduzido a
Alegrete/RS onde, submetido à Inspeção de Saúde pela JISE/Justiça e Disciplina (HGuA),
Sessão 003/2020, recebeu o Parecer "Apto(a) para o Serviço do Exército" (Evento 14-2).
Em conseqüência, restou reincluído ao serviço ativo do Exército, ao estado efetivo do 6º
Regimento de Cavalaria Blindado, conforme publicado no Boletim Interno no 187, de 08
de outubro de 2020, daquela OM (Evento 14-1). Desta forma, foram cumpridas as
formalidades legais, previstas nos Artigos 451, 456 e 457, todos do Código de Processo
Penal Militar.
4. Assim procedendo, o denunciado incorreu na violação de Lei Substantiva Castrense,
estando incurso nas sanções do Art. 187, do Código Penal Militar [...]."

A Denúncia foi recebida por Decisão de 14/10/2020 (Evento 1, Arquivo 2, da Ação Penal 7000151-
42.2020.7.03.0203).

O Acusado foi citado em 23/10/2020 (Evento 13 da Ação Penal 7000151-42.2020.7.03.0203).

Em 26/10/2020 o Acusado foi qualificado e interrogado (Eventos 17 e 18 da Ação Penal 7000151-
42.2020.7.03.0203).

Foi ouvida 1 (uma) Testemunha arrolada pela Defesa (Eventos 49 e 50 da Ação Penal 7000151-
42.2020.7.03.0203).

Em Sessão do dia 3/2/2021 (Eventos 69 e 70 da Ação Penal 7000151-42.2020.7.03.0203), decidiu o
Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, julgar procedente a acusação
contida na Denúncia para condenar o Réu como incurso no art. 187, c/c o art. 189, I, do CPM, à pena de 4
meses de prisão, sem sursis, com o direito de apelar em liberdade e a detração penal do tempo em que
permaneceu preso pelo fato narrado na Denúncia.

A Sentença foi publicada em 10/2/2021 (Eventos 73, 74 e 75 da Ação Penal 7000151-42.2020.7.03.0203).

As Partes foram intimadas do inteiro teor da Sentença condenatória (Eventos 76 e 77 da Ação Penal
7000151-42.2020.7.03.0203).

Inconformada com a Sentença condenatória, a Defesa interpôs Recurso de Apelação no dia 4/3/2021 (Evento
80 da Ação Penal 7000151-42.2020.7.03.0203).

Em suas Razões, a Defesa, (Evento 1, 2-RAZAPELA, da Apelação 7000289-83.2021.7.00.0000 arguiu,
preliminarmente, a amplitude do efeito devolutivo do Apelo.

No mérito, sustentou que o Réu agiu amparado pelo estado de necessidade exculpante; pela inexigibilidade
de conduta diversa; pela ausência de dolo; pela inconstitucionalidade da Súmula 3 do STM; e pela
inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz.

Ao final, requereu a reforma da Sentença prolatada com a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 439,
alínea "d", do CPPM.

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O MPM, em Contrarrazões (Evento 1, Arquivo 3), requereu o desprovimento da Apelação com a manutenção
da Sentença condenatória, manifestando-se favorável à concessão do sursis.

A SEJUD certificou que nada consta naquela Secretaria em relação ao Apelado (Evento 4).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral Dr. EDMAR JORGE DE
ALMEIDA, manifestou-se pelo desprovimento do Apelo. (Evento 6).

Por Despacho do dia 24/5/2021, determinei que fosse oficiado ao Juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM, solicitando
informações acerca de eventual licenciamento do Apelante das fileiras do Exército Brasileiro. (Evento 8).

Em 7/6/2021, aportaram aos autos informações acerca do licenciamento do Acusado, ex officio, em
19/2/2021. (Evento 11).

Por Despacho do dia 7/6/2021, determinei nova abertura de vista à PGJM.

A PGJM, em nova manifestação, ratificou o Parecer anterior (Evento 6), ressalvando a possibilidade de
concessão do sursis, considerando a informação acostada aos autos acerca do licenciamento do Apelante
das fileiras do Exército (Evento 16).

O Ministro Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa de DIONATAN VIEIRA DE ASSIS, ex-Sd Ex, com vista
à reforma da Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM que, por
unanimidade, condenou o ora Apelante, como incurso no art. 187, c/c o art. 189, I, tudo do CPM, à pena
definitiva de 4 (quatro) meses de prisão, sem sursis.

O Apelo é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser
conhecido.

PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO

A Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, a devolução plena de toda a matéria discutida em
primeiro grau de jurisdição.

Sobre a tese de devolução plena de toda a matéria discutida em primeiro grau de jurisdição, cabe lembrar
que o efeito devolutivo da Apelação não permite o conhecimento de questões processuais, cujo ônus da
arguição seja da Parte, mas que não foram levantadas oportunamente.

Não tem razão a Defesa neste particular.

Como é sabido, todo Recurso possui, como principal característica, o efeito devolutivo, que consiste na
transferência do conhecimento da matéria impugnada, bem como a que possa ser conhecida ex officio, à
instância superior para o seu reexame.

Todavia, na medida em que os recursos possuem como característica principal a voluntariedade, sua
existência vincula-se à manifestação da vontade da Parte sucumbente. Assim, cabe ao recorrente o ônus de
delimitar a matéria a ser reapreciada pelo órgão jurisdicional competente e, considerando o brocardo do
tantum devolutum quantum appelatum, o Tribunal irá conhecer especificamente o conteúdo impugnado,
que condiz com o mérito recursal.

Assim, deve ser destacado que, apesar de o Recurso de Apelação devolver ao órgão judicante o teor integral
da matéria debatida na demanda, o chamado "efeito devolutivo amplo", a toda evidência, sofre limitações,

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deve respeitar as matérias de ordem pública.

Nesse caso, caberá o conhecimento integral apenas das questões debatidas na Sessão de Julgamento de
acordo com a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça e as de ordem pública
eventualmente impugnadas.

Pelo exposto, rejeito a preliminar defensiva de amplitude do efeito devolutivo do Recurso.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE

Durante a tramitação da Ação Penal, no dia 19/2/2021, o Réu foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro
(Evento 11 da Apelação 7000289-83.2021.7.00.0000).

Com as devidas vênias da douta maioria, que rejeitou a prelminar, entendo que, no caso do delito de
deserção, a condição de militar da Ativa é pressuposto essencial de procedibilidade da ação penal militar.
Não ostentando mais a condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à ação penal, ainda que em fase recursal.

Assim, uma vez que a matéria está em apreciação no âmbito desta Corte Castrense em sede de Apelação,
conclui-se que o atual status de civil do Apelante, decorrente do fato de ter sido excluído do Serviço Ativo do
Exército, suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do militar para
a causa e para o processo, dando ensejo à ausência da condição de procedibilidade do Recurso interposto.

Deve ser considerado que a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do Recurso.

Acerca do tema, assim leciona Célio Lobão, in verbis:

"No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se
o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a Investigação Provisória de
Deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do
Conselho ou por meio de habeas corpus, isentando o Acusado do processo condenatório
ou do processo de execução de sentença. Em nenhum outro crime militar ocorre
fenômeno idêntico. Por exemplo, na violência contra superior, a condição de militar do
Agente integra o tipo (art. 157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de
militar, não impede a propositura da ação penal e seu prosseguimento, até a decisão
final." (in "Direito Processual Penal Militar". Editora Método. São Paulo. 2009. p. 380).

A propósito, convém destacar o que dispõe o Enunciado nº 12 da Súmula desta Corte Castrense, na qual
reconhece que o status de militar é condição indispensável para que possa o pretenso agente do crime de
Deserção figurar no polo passivo de uma Ação Penal Militar, in verbis:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo".

Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução da
pena, de acordo com os Arestos assim ementados, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADEDE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do Recurso de Apelação.2. Ordem concedida.
Decisão Majoritária." (Habeas Corpus nº 90838. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento:

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14/10/2008); e

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.
Unânime." (Habeas Corpus nº 108197. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:
13/12/2011).

Tal entendimento vem sendo mantido no STF, conforme se pode depreender das recentes Decisões
Monocráticas prolatadas pelos eminentes Ministros ROBERTO BARROSO, GILMAR MENDES e RICARDO
LEWANDOWSKI, in verbis:

"EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. Decisão: Diante do exposto, com
fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para
conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente." (HC
nº130.112/DF - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 9/12/2015).

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Adriel Gurgel Costa do Amaral, contra acórdão
proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM) no Habeas Corpus nº 84-
86.2015.7.00.0000/AM (...).
Na espécie, o paciente, ex-Soldado do Exército, foi condenado à pena de 3 (três) meses
de detenção, em razão da prática do crime de deserção (CPM, art. 187).
Interposta apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso.
Impetrado mandado de segurança, o Juízo da 1ª Vara Federal de Manaus concedeu a
ordem e determinou o licenciamento do militar a partir do dia 14.11.2014.
Em razão do licenciamento, foi requerido ao Juízo da 12ª CJM a declaração da extinção da
punibilidade por falta de condição de procedibilidade da execução.
O pedido restou indeferido. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal
Militar que denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita.
Neste habeas corpus, a defesa reitera os argumentos dirigidos ao STM, alegando, em
síntese, ausência de procedibilidade da ação penal pelo fato de o paciente deixar de ser
militar (DOC 1).
Na data de 17.12.2015 deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da condenação
imposta no Processo n º 11-79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da
12ªCJM até o julgamento definitivo deste writ.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República pugnou pela concessão da
ordem.
É o relatório.
Decido
O paciente insurge-se contra a decisão que indeferiu o pedido de extinção da ação penal,
porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal
de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012. (...)
Sobre o tema, colho lição da doutrina:
'(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade.
Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à

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condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer
fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado'.
(LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.
387)
Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar
a extinção definitiva da Execução da Pena nº 0202387-57.2016.8.04.0001, em curso
perante a Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital/AM (ref. Processo n. 11-
79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª CJM) (...). "(HC nº
131.417/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 22/9/2016).; e

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União - DPU, em favor de Felipe Paula da Rosa da Silva, contra acórdão do
Superior Tribunal Militar - STM.
A impetrante narra, inicialmente, que o paciente, por ter supostamente se ausentado do
quartel em 21/9/2016, sem estar autorizado, foi preso em 30/9/2016 sob a acusação da
alegada prática do crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
A denúncia foi oferecida em 05/10/2016. Em 19/10/2016, o Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da
3ª CJM concedeu liberdade provisória ao paciente, tendo sido a denúncia recebida no dia
seguinte.
Em 3/1/2017, o paciente novamente se apartou da atividade militar, tendo sido lavrado o
respectivo Termo de Deserção, o que em consequência representou sua exclusão do
"serviço militar ativo".
Além disso, foi instaurada nova instrução provisória de Deserção.
A DPU, na sessão de julgamento realizada pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, requereu a suspensão da ação penal até a captura ou apresentação voluntária
do ex-soldado, ao fundamento de que não ostentava mais a condição de militar da ativa,
ou seja, alegou a ilegitimidade passiva superveniente do paciente.
O Conselho Permanente, todavia, decidiu pela continuidade da ação penal militar. A
defesa, então, impetrou HC no STM que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte
castrense que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que o paciente deixou de
possuir a condição de militar da ativa, o que se exige para o prosseguimento da ação
penal. Requer, ao final, o deferimento da ordem monocraticamente, nos termos do art.
192 do Regimento Interno do STF a fim de suspender o curso da ação penal militar por
ausência de condição de procedibilidade.
Na eventualidade de não se entender que a situação permite o julgamento monocrático,
pugna pelo deferimento de liminar com o mesmo fim.
No mérito, pede a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar e suspender o curso da ação penal militar. É o relatório suficiente.
Decido.
A concessão de medida liminar se dá em casos excepcionais, nos quais se verifique, de
plano, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo estarem presentes os
requisitos para a concessão da liminar.
De fato, a tese sustentada na inicial parece encontrar amparo na jurisprudência desta
Corte, que tem entendimento no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a perda de tal requisito impede o
processamento do feito. A corroborar essa assertiva, menciono o seguinte julgado desta
Corte:
"HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,ART. 187) - DELITO
MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO
DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA

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MILITAR - PEDIDO DEFERIDO" (HC 103.254/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello).
Verifico, de outro lado, a presença do periculum in mora ante o prosseguimento de ação
penal que prima facie não apresenta condição de procedibilidade. Isso posto, defiro a
medida liminar (...)." (STF - HC nº 142826. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Julgamento:9/5/2017).

Nesse diapasão, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE.SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal,
a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção
de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a Força. II - Preliminar de
sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária." (Apelação nº 106-
83.2012.7.01.0401. Rel. p/ Acórdão Min. Gen Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento:
5/6/2014).

Pelo exposto, tendo em vista a atual condição de civil do Apelante, suscitei preliminar de falta de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000289-83.2021.7.00.0000, referente a DIONATAN
VIEIRA DE ASSIS, ex-Sd Ex, e concedi habeas corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença
condenatória, determinando, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro no art.
470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

MÉRITO

A Defesa, em suas razões recursais, em síntese, sustentou que o Réu agiu amparado por estado de
necessidade exculpante; que foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa; que não houve dolo; que
é inconstitucional o Enunciado nº 3 da Súmula do STM; e que é inconstitucional o crime de Deserção em
tempo de paz.

No mérito, não tem razão a Defesa. Senão, vejamos:

Em relação à alegada inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM, tal tese não merece ser
acolhida.

Dispõe o Enunciado nº 3 da Súmula do STM, in verbis :

Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhada de provas.

O enunciado acima transcrito apenas reafirma o Princípio do Ônus da Prova, consagrado pelo direito e
previsto de forma expressa no CPPM, como se vê a seguir, in verbis:

Art. 296 - O ônus da prova compete a quem alegar o fato (...).
Ao comentar tal dispositivo, ensina Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"Ônus da prova, em outro enfoque, é uma 'posição jurídica na qual o ordenamento
jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado
favorável. Em outros termos, ́para que o sujeito onerado obtenha o resultado
favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não
realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo configurar um
ato ilícito' (Gustavo Badaró, Ônus da prova no processo penal, p.173). Como regra, no
processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo
através da Denúncia ou Queixa-Crime. Entretanto, o Réu pode chamar a si o interesse
de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que

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propiciará a exclusão da ilicitude ou culpabilidade. Imagine-se que afirme ter matado a
vítima, embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da
excludente, não sendo atribuição da Acusação fazê-lo (...) (Código de Processo Penal
Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 296).".

Assim, não há qualquer inconstitucionalidade no Enunciado nº 3 da Súmula do STM, uma vez que
simplesmente reafirma um princípio de direito.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz, melhor sorte não socorre à
Defesa.

O crime de deserção, previsto no art. 187 do CPM, inserido no Título III, "Dos crimes contra o serviço militar e
o dever militar", segundo a doutrina, classifica-se como delito de mera conduta, consumando-se com a
ausência do militar, sem licença, da Unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer, por mais
de 8 (oito) dias.

Assim, o delito em questão está previsto no ordenamento jurídico pátrio e tem por objetivo tutelar bens
jurídicos como o serviço e o dever militares, sendo fundamental, mesmo em tempos de paz, para a
manutenção da hierarquia e disciplina no âmbito das Forças Armadas.

Sobre a constitucionalidade do dispositivo, assim tem decido o STM, como demonstra o seguinte aresto, in
verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO MAJORITÁRIA. MÉRITO. EFEITO DEVOLUTIVO.
ANÁLISE DA MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES RECURSAIS. ALEGADO ESTADO DE
NECESSIDADE. NÃO DEMONSTRADO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 3.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 187 DO CPM. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CONCESSÃO DE SURSIS. DESERTOR. POLÍTICA CRIMINAL. APELO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. (...). Na esfera criminal, o efeito devolutivo é
amplo, de forma que a instância ad quem pode avaliar matéria não analisada pelo juízo a
quo, desde que respeitados os limites dos pedidos arguidos pela parte, por força do
princípio tantum devolutum quantum appellatum. A exceção se encontra nas matérias de
ordem pública que, independente de provocação, podem ser conhecidas a qualquer
tempo. Pedidos apresentados fora das razões do apelo são alcançados pela preclusão
consumativa. Precedentes do STM. O instituto do estado de necessidade, como
excludente da culpabilidade, previsto no art. 39 do CPM, exige análise cuidadosa dos
elementos produzidos nos autos para o seu reconhecimento. Meras alegações pessoais,
desprovidas de provas, não configuram excludentes, segundo preceitua a Súmula nº 3 do
STM. As Súmulas não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade por não se tratar
de ato normativo. O art. 187 do Código Penal Militar foi recepcionado pela
Constituição Federal vigente e se mostra eficaz na tutela do serviço e do dever
militares. Apesar da vedação legal, por questão de política criminal, deve ser concedido
sursis ao condenado desertor que não ostente mais o status de militar. Autoria e
materialidade demonstradas. Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão
unânime." (Apl 7000602-15.2019.7.00.0000. Rel. Min. Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS. Julgamento: 03/03/2020). (Grifos nossos.)

Dessa forma, não merece ser acolhida a tese da Defesa de inconstitucionalidade do art. 187 do CPM em
tempo de paz.

Por fim, ao contrário do que afirma, a Defesa não conseguiu demonstrar a inexigibilidade de conduta
diversa, como prevê o Código Penal, nos seguintes termos, in verbis:

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a
quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e
atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda
quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível

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conduta diversa.

A Defesa, para sustentar a tese de estado de necessidade, baseia-se exclusivamente no depoimento de
testemunha informante, genitora do Acusado, que, segundo a Sentença, declarou em síntese, in verbis:

"(I) que no período de ausência, Dionatan ficou em casa com ela;
(II) que tem problemas com asma e hipertensão, fazendo uso de medicamento contínuo,
e que neste período em que Dionatan esteve em casa foi uma vez ao hospital consultar,
mas não chegou a ficar internada;
(III) que no período da deserção residiam na casa ela, sua mãe e seu filho Dionatan;
(IV) que faz bicos com faxina e lanches para vender;
(V) que Dionatan sempre ajudou nas despesas da casa com o dinheiro que ganha;
(VI) que não possui comprovante da ida ao hospital nem receita médica do dia que foi ao
hospital, pois o médico só determinou que continuasse com o uso do medicamento que já
usava;
(VII) que o valor constante da conta de água juntada no Evento 21, documento 2, no
valor de R$ 5.104,60 está sendo contestado junto à CORSAN, e que o acusado teria dito
que iria ajudar no pagamento.".
(Evento 73 da Ação Penal 7000151-42.2020.7.03.0203).

Contudo, em seu interrogatório, o Acusado declarou, em síntese, ainda de acordo com a Sentença, in verbis:

"( I) que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia;
(II) que não foi voluntário ao serviço militar, e que nunca quis ficar no quartel;
(III) que residia em Passo Fundo e que não queria voltar para o quartel em
Alegrete;
(IV) que tinha conhecimento acerca do delito de deserção;
(V) que decidiu não retornar para o quartel porque teve dificuldades de
adaptação ao serviço militar;
(VI) que não teve nenhum problema que o impedisse de retornar ao quartel
antes de consumar a deserção;
(VII) que no período de ausência ficou em casa e fez alguns serviços como pintor;
(VIII) que antes de prestar o serviço militar trabalhava em uma empresa com carteira
assinada, percebendo o salário de R$ 1.377,00 (hum mil, trezentos e setenta e sete reais)
mensais;
(IX) que residia com sua mãe sua avó antes de entrar para o quartel;
(X) que sua mãe está desempregada e sua avó não é aposentada;
(XI) que sua mãe apresenta problema de saúde (asma);
(XII) que sua mãe e sua avó trabalham informalmente fazendo lanches;
(XIII) que não sabe se sua mãe e sua avó estavam passando por dificuldades
financeiras quando retornou para o quartel após se apresentar
voluntariamente."
(Evento 73 da Ação Penal 7000151-42.2020.7.03.0203). (Grifos nossos.)

Como se vê, o próprio Acusado deixou claro que o motivo da ausência foi o fato de não ter vontade de voltar
à cidade de Alegrete e porque teve dificuldades de adaptação à vida militar, não fazendo qualquer
referência ao alegado estado de necessidade.

Das declarações do Réu também se conclui que deve ser afastada a tese de ausência de dolo.

Assim, é forçoso concluir que não foi demonstrada inexigibilidade de conduta diversa, necessária para a
configuração do aludido estado de necessidade.

Nesse diapasão, tem decidido o STM, como pode ser visto no seguinte aresto, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO NA 1ª INSTÂNCIA. APELO MINISTERIAL.
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REFORMA DA
SENTENÇA E CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO. Está consolidado na Jurisprudência desta Corte

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Castrense o entendimento de que as alegações de ordem particular, desacompanhadas
de provas, não constituem excludente de culpabilidade no crime de Deserção. Súmula nº
3 do STM. Autoria e materialidade caracterizadas. Provimento ao apelo ministerial para
reformar a Sentença e condenar o Réu a 4 (quatro) meses de detenção, convertida em
prisão, como incurso nas sanções do art. 187, c/c o art. 189, inciso I, e art. 59, tudo do
CPM. (...) Decisão unânime."(Apl. nº 65-14.2015.7.01.0401/RJ. Rel. Min. Dr. José Barroso
Filho. Julgamento:08/06/2016).

No mesmo sentido foi o bem lançado Parecer do Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA, Subprocurador-Geral da
Justiça Militar (Evento 6 da Apelação 7000289-83.2021.7.00.0000), cujos argumentos, a seguir transcritos,
adoto com suplemento para o voto, in verbis:

"(...)
A preliminar não se digna a prosperar, visto que a corte ad quem somente pode conhecer
de ofício matéria de ordem pública, e a ampliação dos efeitos recursais se confunde com
o próprio exame de mérito.
In meritis, nenhuma dúvida promana sobre a disposição anímica de perpetrar a conduta
narrada na peça pórtico e da exigibilidade de conduta diversa.
Ao nosso ver, tudo converge para a certeza da incriminação, estando a merecer
reprimenda nessa Instância Superior Castrense.
O cotejo de todos os elementos probatórios acostados aos autos demonstra certa a
autoria e induvidosa a materialidade da conduta narrada no tipo penal incriminador do
art. 187 do CPM.
O serviço militar e o dever militar, objetos da tutela penal, de modo categórico e
inapelável, restaram atingidos.
Os requisitos autorizadores do reconhecimento do Estado de Necessidade exculpante ou
de qualquer outra excludente não contam com suporte probatório suficiente, para não
dizer mínimo, que incumbia ao Acusado produzir.
Ora, sabe-se que o implemento do Estado de Necessidade Exculpante ou Justificante
requer conduta finalística do agente, porquanto é fundamental que o sacrifício do bem
jurídico alheio seja apto a salvar de perigo atual direito seu ou de outrem.
Como não houve adequação entre o meio perfilhado e o resultado de salvamento
pretendido, carece totalmente de base a tese do perigo certo e atual, a infirmar a
hipótese da excludente aventada.
Com efeito, os argumentos expendidos no interrogatório do réu e nas declarações
prestadas pelas testemunhas não se prestam para exculpar a sua conduta, posto que
desprovidas do mínimo respaldo no laudo médico especializado, o que autoriza, de forma
cristalina e insofismável, a concreção da Súmula nº 3 dessa Excelsa Corte Castrense.

(...)
Acerca da tese de incompatibilidade do artigo 187 do CPM com a CF/88, despiciendo
admoestar que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio. O crime sub oculi é
um dos que mais atenta contra a disciplina militar e a missão constitucional destinada às
Forças Armadas, ocorrendo efetiva lesão ao bem jurídico tutelado no art. 142, caput, do
Estatuto Básico da República. Noutro giro, a aplicação de uma abolitio criminis
vilipendiaria o princípio da separação dos poderes, consignado no art. 2º da Carta Federal
Brasileira.
O mesmo raciocínio se aplica ao enunciado da Súmula nº 3 da Augusta Corte Castrense,
o qual se acha em perfeita consonância com a Carta da República de 1988. O
reconhecimento de possível excludente de culpabilidade incumbe a quem alega.
No atinente ao pedido alternativo de concessão de sursis, ressalvados os judiciosos
argumentos proferidos pelo culto Representante Ministerial, vislumbramos que o pleito é
manifestamente ilegal, por não se coadunar com os mandamentos insculpidos no art. 88,
II, "a", do CPM, e no art. 617, II, "a", do CPPM, os quais, segundo a jurisprudência
majoritária do Excelso Pretório e Egrégia Corte Militar, encontram-se em consonância
com a Carta Maior de 1988, não violando os princípios da dignidade da pessoa humana,
da isonomia, da individualização da pena e da proporcionalidade.
Restam suficientemente demonstradas, ipso facto, a autoria e a materialidade da

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conduta imputada, não incidindo causas de atenuação ou exclusão da culpabilidade, tudo
a recomendar a manutenção da sentença que lhe foi imposta."

Dessa forma, comprovadas a autoria e a materialidade do delito e ausentes quaisquer causas excludentes
de ilicitude ou de culpabilidade, deve ser mantida a condenação.

Uma vez que este Relator foi vencido quanto à preliminar de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade, segundo a qual a condição de militar do Agente é essencial para o
processamento do processo relacionado ao crime de deserção, é razoável concluir que, ao ser admitido o
prosseguimento do feito pela maioria do Plenário dessa corte, mesmo diante da nova condição do Acusado
(agora civil), algumas consequências devem advir dessa nova situação, como passo a expor adiante.

A vedação legal ao benefício do sursis no caso de deserção é expressa, conforme art. 88, inc. II, alínea "a",
do Código Penal Militar e art. 617, inciso II, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar.

Comentando a aludida vedação prevista nas legislações supracitadas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in
verbis:

"Vedação ao sursis: o disposto pelo art. 88 é coerente como o rigor exigido da vida militar
(....) Quanto ao tempo de paz, veda-se sursis para delitos particularmente graves no
contexto do serviço militar, algo compreensível. (...)."
(IN: Código Penal Militar Comentado. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p.
88).

Como se sabe, o delito de deserção está previsto no Título III do CPM, "DOS CRIMES CONTRA O SERVIÇO
MILITAR".

Assim, a vedação acima descrita se justificava quando se exigia a condição de militar do Agente para
oferecimento da Denúncia, para o processamento da Ação Penal e para a execução de pena, considerando a
relação entre a previsão do crime e o bem jurídico tutelado, que tem um caráter todo especial no delito de
deserção.

Em 22/05/2014, julgando o HC 119.567, no qual o Impetrante questionava a constitucionalidade da alínea
"a" do inciso II do artigo 88 do CPM, o STF, entendendo ser constitucional, justifica a aplicação do dispositivo
nos seguintes termos, in verbis:

"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE DESERÇÃO.
COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade
do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça
militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas.
Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo
a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das
instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria
declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente.
Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser
opção política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do
inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar.
4. Denegação da ordem de habeas corpus.". (Grifos nossos.)

Do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, no aludido Habeas Corpus, pode ser extraído o seguinte trecho, in
verbis:
"(...)
Não obstante isso, parece-me imperativo reconhecer que a Constituição brasileira

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instituiu um regime diferenciado e específico para as Forças Armadas cuja a
matriz está no art. 142, de seguinte dicção: "As Forças Armadas, constituídas
pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina,
(...)." E acho que esses valores - hierarquia e disciplina -, no que diz respeito às
Forças Armadas, têm uma dimensão específica e valiosa, que foi consagrada
constitucionalmente. Eu ouvi o voto do eminente Ministro Toffoli, já conhecia a posição
dele, e refleti sobre isso, até porque já havia dito outra vez, aqui neste Plenário, é muito
ruim na vida quando não podemos colocar no mesmo lugar em que está a razão. E eu
diria que esta é uma dessas situações. Eu penso que a impossibilidade de suspensão
condicional da pena de jovens, como observou o Defensor Público, é algo que ninguém
tem satisfação em decretar. Porém, penso que é compreensível, justificável, e talvez
necessário, que, no âmbito das Forças Armadas, exista um regime jurídico diferente - e
acho que há matriz constitucional para isso (...).".

Dessa forma, no presente caso, de acordo com os critérios estabelecidos pelo STF segundo os quais seria
justificável a vedação do sursis, quais sejam, o rigor da vida militar e a manutenção da hierarquia e da
disciplina, não estariam mais presentes, uma vez que o Acusado já não mais ostenta a condição de militar.

Assim, mantida a condenação, deve ser dado provimento parcial ao Apelo defensivo para conceder ao
apenado a suspensão condicional da pena.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao Apelo da Defesa para, mantida a condenação, conceder ao
ex-Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no art. 84
do CPM e 606 do CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", e
delegando ao Juízo a quo a presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000289-83.2021.7.00.000

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Votei acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para rejeitar a preliminar defensiva
de amplitude do efeito devolutivo do Recurso e, acompanhando a maioria dos meus pares, para
rejeitar a preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº
7000289- 83.2021.7.00.0000, arguida pelo Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
(Relator), tendo em vista a atual condição de civil do Apelante, bem como para rejeitar a concessão
de Habeas Corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória, determinando, em
definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea "c", ambos do CPPM. No mérito, votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros
desta Corte, para dar provimento parcial ao Apelo da Defesa para, mantida a condenação,
conceder ao ex-Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos,
com fulcro no art. 84 do CPM e 606 do CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM,
excetuando a alínea "a", e delegando ao Juízo a quo a presidência da Audiência Admonitória, na
forma do art. 611 do mesmo Código, nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES.
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 10 de fevereiro de 2021, que, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd Ex
DIONATAN VIEIRA DE ASSIS à pena de 4 (quatro) meses de detenção, convertida em prisão, como
incurso no art. 187, c/c o art. 189, inciso I, ambos do CPM, sem direito ao sursis, com o regime
prisional inicialmente aberto, a detração dos dias em que permaneceu preso e o direito de apelar
em liberdade.
Inicialmente, relativamente à devolução integral da matéria, a ser apreciada nesta oportunidade e
não em sede preliminar, cabe consignar que o Recurso de Apelação, considerando as normas
gerais que regem o processo, seja penal ou civil, devolve ao Tribunal competente toda a matéria
impugnada, não o conhecimento de tudo o que foi discutido em primeira instância.
Tal entendimento foi firmado por esta Corte, conforme se observa da seguinte ementa:
"EMENTA. APELAÇÃO. ART. 265, C/C OS ARTS. 72, INCISO I, E 73, PARTE
FINAL, TODOS DO CPM. Recurso defensivo postulando, preliminarmente,
a amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação para a integral
cognição de toda a matéria dos autos. Preliminar que não se conhece, à
unanimidade. No mérito, cabe salientar que via de regra, todo o recurso,
seja da Acusação, seja da Defesa, possui o efeito devolutivo, consistente
em apresentar à instância superior as questões suscitadas, objetivando o
seu reexame. No que diz respeito à ampla extensão do efeito devolutivo,
deve o recorrente limitar o pedido, haja vista o asseverado no princípio
tantum devolutum quantum appelatum, isto é, a parte dispõe do seu
direito para apelar somente daquilo que desejar, no limite do que
perdeu. E o Tribunal irá conhecer daquilo de que a Parte recorreu. (...).
Desprovido o apelo defensivo, mantendo íntegra a Sentença recorrida.
Unânime.". (STM - Apelação nº 67-78.2015.7.02.0102. Relator: Ministro
Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Julgada em
22/6/2017).

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Diferentemente dos argumentos da DPU no tocante à perda do direito de agir nos autos, a meu ver,
entendo que a interposição do Apelo não impede a ocorrência da preclusão dos fatos havidos
durante a ação penal e que, no momento de suas práticas, poderiam ter sido impugnados, na
forma prescrita em lei, mas não os foram.
Em linhas gerais, a preclusão constitui um instituto limitador das atividades processuais, com o fim
de assegurar a ordem e a celeridade para a solução da lide. Assim, se a fase recursal tivesse o
condão de neutralizar a preclusão verificada, sua previsão seria inócua, pois, na verdade, essa não
se aperfeiçoaria.
Constatando-se que às partes foram conferidas todas as oportunidades para se insurgirem contra
as ocorrências que supostamente lhes tenham sido prejudiciais, opera-se a preclusão. Portanto, sua
ocorrência não se mostra como opção das partes ou do próprio Tribunal, em grau recursal.
Dessa forma, neste processo, a delimitação da matéria a ser apreciada por esta Corte encontra
limite nas próprias razões recursais, nos questionamentos que foram enfrentados na Sentença e
naqueles que, apesar de arguidos, deixaram de ser objeto de apreciação pelo Juízo a quo.
Contudo, as questões processuais resolvidas pela instância inferior e que não foram reclamadas
oportunamente encontram-se sob o manto da preclusão, que é a perda do direito de ação.
Entender o contrário seria o desvirtuamento de todo o procedimento previsto na Lei Processual
Penal Militar e na própria teoria geral do processo, constituindo efetivo risco à prestação
jurisdicional do Estado e, possivelmente, prejudicando o direito da outra parte na causa.
Assim, votei pela rejeição da preliminar de amplitude do efeito devolutivo do Recurso, arguida pela
Defesa, por falta de amparo legal.
O Ministro Relator Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES suscitou, de ofício, preliminar de falta de
condição de prosseguibilidade, por entender que não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à Ação Penal Militar, ainda que em fase recursal, haja vista que o ex-Soldado
Exército DIONATAN VIEIRA DE ASSIS ter sido licenciado das fileiras do Exército Brasileiro e não mais
ostentar o status de militar.
Sobre o tema, tenho firmado o posicionamento - o qual já é de conhecimento dos demais membros
e, inclusive, compõe o atual entendimento majoritário desta Corte - de que não há motivos para
reconhecer a falta de condição para o prosseguimento da Ação Penal Militar, em que pese tratar-se
de militar licenciado do serviço ativo do Exército durante o curso da Ação Penal Militar.
Como se sabe, as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de
admissibilidade do processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao
início da ação penal militar, bem como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal
e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei, são
aquelas indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a
condição deve ser mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de Deserção, dentre as condições de procedibilidade ou de admissibilidade do
processo, além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do
pedido, há a aptidão para o serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do
Acusado às fileiras das Forças Armadas, em decorrência da apresentação voluntária ou da captura.
Aliás, o ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde têm por objetivo
oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor está apto a
reassumir as suas atividades militares. Visa, também, averiguar se o acusado sofreu abalos
significativos na higidez física que o tenha tornado incapaz definitivamente para o serviço militar,
situações que impediriam a instauração da ação penal militar.

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A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, ainda, de exigir do militar sem estabilidade o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força da
Constituição Federal e da Lei do Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado
e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do processo, o
Acusado seja expulso do serviço ativo das Forças Armadas. Afinal, não há, na legislação castrense,
qualquer dispositivo que ampare a isenção do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime de deserção é
pública incondicionada, que a tipificação do crime de deserção no CPM tutela o dever e o serviço
militares e que é vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade
distanciadas da lei, sob pena de submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de
uma ou outra autoridade administrativa.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz,
efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que
a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer
não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos
casos previstos neste Código. (Grifo nosso.)
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil (em virtude de sua
expulsão das Forças Armadas), mas em militar que cometeu um delito e que necessita ser
processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e dos
deveres militares, evitando-se, em consequência, a impunidade daqueles que violem tais
Princípios.
Nessa senda, entendo que o licenciamento do serviço ativo do Exército não pode representar uma
causa a justificar a isenção do processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a
incentivar outros militares a abandonarem as lides castrenses.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de militar como requisito de
prosseguibilidade da ação penal, se está afrontando diretamente o Princípio do Tempus Regit
Actum.
Referido princípio é referendado pelo Código Penal Militar quando dispõe, em seu art. 5º, que
"considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do
resultado". Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal
Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta,
não importando o instante do resultado.
Assim, a adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para determinar a
imputabilidade do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena.
Portanto, é tomando por base o momento da atividade que se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena
consciência daquilo que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que, se o agente, ao cometer um
delito, era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, ainda que o julgamento se procrastine, o autor
responderá e será apenado segundo sua condição à época do cometimento do crime.
Da mesma forma, quando se trata do delito de deserção, a condição de militar deve ser
considerada em dois momentos: primeiramente, quando da sua ausência por prazo superior a 8
(oito) dias, quando se consuma o delito e, posteriormente, após a captura ou a apresentação
voluntária do desertor e a sua reinclusão ao serviço ativo da Força, após ser considerado "apto" em

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inspeção de saúde.
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do delito, mesmo que
tenha sido posteriormente licenciado da Força, infere-se que a sua conduta desencadeou, em tese,
um fato típico, antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância que possa excluir a ilicitude ou a
culpabilidade do agente.
O fato de ter sido licenciado durante o curso da ação penal em nada modifica a sua condição de
militar no momento em que perpetrou a conduta delituosa.
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar, como requisito de prosseguibilidade
da ação penal, não possui qualquer respaldo legislativo, pois tal condição só é exigível quando da
consumação do crime e, posteriormente, quando do início da ação penal, momento em que o
desertor, após a sua captura ou apresentação voluntária, se apto ao Serviço Militar, em Inspeção
de Saúde, deve ter sido reincluído ao serviço ativo para se ver processado, o que ocorreu em tela.
Em Decisão de 19 de março de 2018, no STF, o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, ao negar
provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 138.449, revogando, em consequência, a
medida cautelar anteriormente deferida e determinando a imediata execução da pena, pontuou o
seguinte, in litteris:
"(...)
Assim, a ação penal que trata de deserção somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para o recebimento da ação
penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente
do serviço ativo das Forças Armadas.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o
licenciamento do paciente das fileiras do Exército, com o consequente
retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento da instrução
criminal ou à execução da pena.
E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta
que a condição de militar somente deve ser considerada para a
deflagração da ação penal contra o desertor".
Conforme dispõe o art. 457, § 2º, do CPPM, o desertor será isento do processo somente quando não
puder ser reincluído ao serviço ativo por ter sido considerado incapaz após a competente inspeção
de saúde, fato que não aconteceu com o Acusado, o qual foi considerado "Apto para o Serviço
Militar" em Inspeção de Saúde realizada após a sua captura.
O licenciamento do militar não pode ter o condão de afastar a aplicação da lei penal pela conduta
de desertar. Ao adotar entendimento contrário, o Juízo a quo seguiu na contramão dos princípios
que regem a vida na caserna, fragilizando a base do regramento militar: a Disciplina e a Hierarquia.
Ademais, após a alteração legislativa trazida pela Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019, que
incluiu, entre outros, o art. 34-A na Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar),
evidencia-se que não há mais a necessidade de se manter nas fileiras das Forças
Armadas os militares que respondem a processo judicial, o que reforça a tese de que a
reincorporação ao serviço ativo de praça sem estabilidade é necessária somente para a
deflagração da ação penal (procedibilidade da ação), mas não para sua continuidade
(prosseguibilidade).
Vejamos o teor do referido dispositivo, in verbis:

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Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial
comum ou militar ou que forem réus em ações penais de igual
natureza, inclusive por crime de deserção, serão licenciados ao término
do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou
judiciária competente e a indicação dos seus domicílios declarados.
Essa inovação legislativa, a ser interpretada em harmonia com disposições do Código de Processo
Penal Militar, reforço, corrobora o posicionamento majoritário desta Corte, qual seja, que a perda
da condição de militar da ativa pelo agente do delito não interfere no andamento da respectiva
ação penal.
Nesse sentido, assim, já vem sendo decidido neste E. Tribunal. Vejamos:
"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA.
EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. I - Para o
processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa
somente é exigida para que a Denúncia seja recebida. É possível o
prosseguimento do feito e posterior condenação, ainda que o Réu seja
licenciado após o citado marco processual. Precedentes. II - Em
interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código
de Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal
Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares, o
enunciado 12 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal e o
art. 34-A da Lei do Serviço Militar revelam somente a condição
de procedibilidade quando do recebimento da Denúncia, sem
menção a qualquer condição de prosseguibilidade após esta
fase. III - Preenchida a condição de procedibilidade no
oferecimento da Denúncia, inexiste sua posterior
descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade,
por ausência de previsão legal. IV - Apelo provido. Decisão por
maioria". (STM. Apelação nº 7001087-15.2019.7.00.0000. Relator para
o Acórdão Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de
Julgamento: 12/02/2020, Data de Publicação: 28/02/2020.) (Grifo
nosso.)
O fato de ter sido posteriormente licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, por término do
tempo de serviço militar, durante o curso da Ação Penal, em nada modifica a sua condição de
militar no momento em que perpetrou a conduta delituosa.
Portanto, o licenciamento do ex-Soldado do Exército DIONATAN VIEIRA DE ASSIS das fileiras do
Exército não tem o poder de interferir no julgamento da Ação Penal Militar a que ele responde pela
suposta prática do delito de deserção, sendo imperiosa a retomada da marcha processual em
primeiro grau de jurisdição.
Ante o exposto, votei pela rejeição da preliminar de falta de condição de prosseguibilidade, por
falta de amparo legal.
No tocante ao mérito, em suas Razões de Apelação, a DPU requer a absolvição do Acusado, com
fundamento no art. 439, alínea "d", do CPPM, sustentando ter o Réu agido sob o amparo
da excludente de culpabilidade do estado de necessidade por inexigibilidade de conduta diversa,
bem como pela ausência de dolo. Suscita a inconstitucionalidade da Súmula nº 3 do STM e, em
sede de controle difuso de constitucionalidade, a inconstitucionalidade da deserção em tempo de
paz, tendo em vista os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade (Evento 1, 4-RAZAPELA).

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Segundo consta nos autos, o Apelante ausentou-se do 6º Regimento de Cavalaria Blindado (6º
RCB), sediado em Alegrete/RS, sem autorização, a partir de 14 de setembro de 2020 (Evento 1,
DENUNCIA1, processo relacionado nº 7000151-42.2020.7.03.0203), iniciando a consumação do
delito de deserção à zero hora do dia 23 de setembro de 2020. O Acusado se apresentou
voluntariamente em 7 de outubro de 2020 (Evento 7 da IPD nº 7000140-13.2020.7.03.0203).
Após ser inspecionado e considerado APTO para o Serviço Militar, o Acusado foi reincluído ao
serviço ativo do Exército (Evento 14 da IPD nº 7000140-13.2020.7.03.0203).
Devidamente citado, o Acusado foi qualificado e interrogado em 26 de outubro 2020 e, em síntese,
confirmou serem verdadeiros os fatos que constam na Denúncia e as datas relativas ao período de
ausência, bem como esclareceu não ter sido voluntário e que não queria servir (Evento 17/18 do
processo relacionado nº 7000151-42.2020.7.03.0203).
A autoria e a materialidade delitivas foram comprovadas pelas provas carreadas aos autos, não
havendo questionamentos nesses aspectos, restando, tão somente, a análise das excludentes da
culpabilidade do estado de necessidade exculpante e da inexigibilidade de conduta diversa, bem
como da ausência de dolo.
O estado de necessidade, com excludente de culpabilidade, disposto no art. 39 do CPM, possui
elementos primordiais à sua caracterização. São eles: (I) a proteção de direito próprio ou de
terceira pessoa; (II) a existência de perigo atual e não provocado pelo agente; (III) o sacrifício de
direito alheio, em face da relevância do direito protegido; e (IV) a inexigibilidade de conduta
diversa.
No presente caso, de tudo o que consta nos autos, não restou caracterizado que o Acusado se
encontrava em situação de perigo atual ou que dele não era exigido conduta diversa.
Analisando o interrogatório e os documentos juntados aos autos, não resta dúvida de que o ex-Sd
Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS é oriundo de família humilde, que precisava de sua assistência.
Infelizmente, tal situação é vivenciada por muitas famílias brasileiras, não sendo, por si só, capaz
de consubstanciar um estado de necessidade exculpante que justifique a exclusão da culpabilidade
(Evento 21, Docs. 2 a 6 do processo relacionado nº 7000151-42.2020.7.03.0203).
Outrossim, ressalta-se que o Acusado foi enfático ao esclarecer em seu interrogatório que sua
principal motivação para se ausentar era o fato de não querer mais servir. Nesse ponto, destaca-se
que Réu afirmou que não tinha qualquer problema grave que o impedisse de retornar ao quartel,
mas que teve dificuldade de se adaptar ao serviço militar e não queria mais ficar no quartel, apesar
de saber que responderia pelo crime de deserção (Evento 17, Vídeo 1 a 4, do processo relacionado
nº 7000151-42.2020.7.03.0203).
A simples alegação de que não lhe era exigida conduta diversa, em função do estado de saúde de
sua mãe e de que o Acusado era o principal provedor financeiro da família, não se sustenta.
Poderia o Acusado, diante de tais situações, ter buscado meios legais para resolver seus
problemas, ao invés de optar por trilhar o caminho do crime de deserção.
Além disso, embora as alegações do Acusado pudessem indicar uma situação delicada, não houve
produção suficiente de elemento probatório capaz de demonstrar, ainda que minimamente, as suas
justificativas. Evidente, pois, não ter o ex-Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS conseguido demonstrar
a necessidade imprescindível de se ausentar do quartel.
Sobre o tema, esta Corte editou a Súmula nº 3, que assim dispõe: "Não constituem excludente de
culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhada de provas".
É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que é absolutamente necessária a produção de provas
consistentes para embasar essa tese, de modo que o Acusado não conseguiu comprovar a

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necessidade de se ausentar de sua Organização Militar.
No nosso ordenamento jurídico, cabe a quem alega comprovar a situação de excludente de
culpabilidade, fazendo o levantamento probatório. No presente caso, o Acusado limitou-se a juntar
um receituário médico de medicamentos de uso contínuo (Evento 21, Doc. 04, do processo
relacionado nº 7000151-42.2020.7.03.0203).
Dessa forma, não restou satisfatoriamente comprovado documentalmente que os problemas de
saúde de sua mãe tenham dado causa ao crime cometido.
Certo é que era exigível um comportamento diferente do militar para que não cometesse o crime
de deserção, ao qual, agora, responde nesta Justiça Especializada.
As alegadas dificuldades enfrentadas pelo Apelante não têm o condão de autorizar a deserção, não
podendo as intercorrências da vida servirem de álibi ao crime, ao desrespeito ao regular serviço
das Forças Armadas e, principalmente, ao atentado à hierarquia e à disciplina.
Conclui-se, portanto, que o Acusado desertou porque não priorizou a caserna, agiu com dolo, sem
temor do que lhe poderia acontecer e faltou com o juramento empenhado ao engajar-se nas fileiras
do Exército Brasileiro. Vulnerou, pois, seu dever militar, sem justificativa plausível para isentá-lo de
responsabilidade.
À míngua de provas, não há nenhuma circunstância capaz de abonar sua conduta antijurídica,
perfeitamente subsumida ao tipo legal previsto no art. 187 do CPM. Não há causas dirimentes da
culpabilidade, haja vista a inexistência de perigo e ser plenamente exigível do Acusado conduta
diversa da que escolheu.
No que tange à alegada inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz, nota-se que a
Constituição Federal, em seu art. 124, disciplina que "à Justiça Militar compete processar e julgar os
crimes militares definidos em lei". O Decreto-Lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969, que instituiu o
Código Penal Militar, foi recepcionado pela ordem constitucional com força de lei, assim como
também o foi o Código Penal comum.
A Constituição Federal atribuiu às Forças Armadas a natureza de instituições nacionais
permanentes e regulares, que possuem como princípios basilares a hierarquia e a disciplina, e, em
tempo de paz ou de guerra, são destinadas à defesa da Pátria e à garantia dos poderes
constitucionais.
O delito de deserção está tipificado no Código Penal Militar, no Capítulo que tutela o Serviço e o
Dever Militares, com o objetivo de proteger o comprometimento, a vinculação do homem aos
valores éticos e funcionais da caserna e de sua profissão, de modo que sua configuração toma
feição de deslealdade para com a própria Pátria.
Dessa maneira, encontra-se plenamente justificada, constitucionalmente, a tipificação do crime de
deserção, considerando que sua objetividade jurídica diz respeito a seus princípios, de observância
necessária e rigorosa ao regular funcionamento das Forças Armadas, inclusive em tempo de paz.
Destaca-se que, para a deserção em tempo de guerra, o legislador previu uma punição mais
rigorosa, inclusive com a previsão de pena de morte, quando consumada na presença do inimigo
(arts. 391 e 392 do CPM).
Embora a deserção em tempo de paz não seja tão gravosa quanto aquela ocorrida em tempo de
guerra, ela não deixa de ser ameaçadora à ordem e à disciplina exigidas no ambiente da caserna e
nem deixa de ser conflitante com os valores éticos, de honradez e retidão, exigidos daquele que
integra as Forças Armadas.
Sobre o tema, pacífico é o entendimento deste Tribunal, consoante o teor do seguinte julgado que
trago à colação, in verbis:

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"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÕES
DE ORDEM PESSOAL. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. INCUMBÊNCIA DA DEFESA. NÃO
DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA DOLOSA QUE ATENTA CONTRA O DEVER E
O SERVIÇO MILITAR. CONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA Nº 3
DO STM E DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA. Comete o delito de deserção o militar
que se ausenta, sem licença, da unidade em que serve ou do lugar em
que deve permanecer por mais de oito dias. Incumbe a Defesa
demonstrar a presença dos requisitos da excludente atrelada ao estado
de necessidade exculpante ônus da qual não desencumbiu comprovar.
Incidência da Sumula nº 3 do STM. Esta Corte castrense,
reiteradamente já se pronunciou sobre a constitucionalidade da Súmula
nº 3 do STM, não havendo ofensa aos princípios da presunção de
inocência e do livre convencimento motivado. Ressalte-se que o
crime de deserção, em tempo de paz, revela-se importante
instrumento de regularidade e funcionamento das Forças
Armadas, e sua tipificação visa resguardar os bens jurídicos
intrínsecos da caserna: hierarquia e disciplina. É pacífica a
jurisprudência deste Tribunal Superior sobre a recepção do referido
crime pela Carta Magna de 1988, não havendo violações a norma
princípio de jaez constitucional. Pelo fato de o apelante ter sido
licenciado da Força no caso in tela, e adquirido o "status" de civil,
torna-se imperioso relativizar a Norma em apreço e rever a sentença a
quo, apenas para retirar a aplicação do art. 59 do CPM - excluindo-se a
pena de prisão e convertendo-se em detenção - e, por conseguinte,
conceder a ele, de forma excepcional, o sursis. Decisão por maioria."
(STM. Apelação nº 7000034-62.2020.7.00.0000. Ministro Relator Gen Ex
ODILSON SAMPAIO BENZI. Julgado em 20/8/2020. Publicado no DJE em
10/9/2020). (Grifo nosso).
Assim, não assiste razão a tese defensiva de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo
de paz. Embora a deserção seja, de fato, mais gravosa em momentos de guerra, o cometimento do
delito de deserção em período de normalidade institucional não possui caráter de irrelevância
penal.
Ao contrário, considerando os princípios basilares de hierarquia e de disciplina, essenciais ao bom
funcionamento do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, e considerando também que as Forças
Armadas são as responsáveis pela manutenção da Soberania Nacional, não há como se conceder à
deserção caráter meramente disciplinar, dada a extrema gravidade que representa tal delito para o
seio da caserna.
Nessa mesma esteira, sobre a possível inconstitucionalidade da Súmula nº 3 do STM, não há nada
de irregular no referido preceito sumular. Pelo contrário, seguindo os princípios, as normas e as
regras do Direito Penal, apenas aponta para a necessidade de se provar aquilo que se alega.
No entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, os enunciados de
Súmula dos Tribunais Superiores não constituem atos normativos. De maneira oposta, são resumos
da jurisprudência reiterada da respectiva Corte. Nessa hipótese, não ocorre o caráter vinculante,
sendo impossível efetuar o controle de constitucionalidade. Vejamos:
"EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULAS DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL. ATO NORMATIVO. LEI DE INELEGIBILIDADES (L.C. 64, de 18

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DE MAIO DE 1990, ART. 1º, I, "e", e § 2º). MEDIDA CAUTELAR . 1. Não
pode ser conhecida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, no ponto em
que impugna Súmulas do T.S.E., por falta de possibilidade jurídica, já que
não se trata de atos normativos (art. 102, I, "a", da CF). Precedentes do
STF. ". (STF. ADI nº 1493/DF. Relator Ministro SIDNEY SANCHES, julgada
em 26/9/1996, publicado em 6/12/1996). (Grifo nosso.)
"CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SÚMULA N. 16,
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. A Súmula, porque não apresenta
as características de ato normativo, não esta sujeita a jurisdição
constitucional concentrada. II. Ação Direta de Inconstitucionalidade não
conhecida". (STF - ADI: 594 DF, Relator: Carlos Velloso, data de
Julgamento: 19/2/1992, Tribunal Pleno, DJ 15/4/1994). "(...) 2. O STJ
firmou compreensão segundo a qual descabe a arguição de
inconstitucionalidade de súmulas em tema de recurso especial, pois
estas correspondem a um resumo das reiteradas decisões." (STJ -
REsp:1450963 SP 2014/0096576-9, Relator: Ministro BENEDITO
GONÇALVES, publicado em: 25/11/2014). (Grifo nosso.)
Nesse exato entendimento são os seguintes julgados deste Tribunal: Apelação nº 163-
54.2015.7.03.0203/RS, Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, julgado em: 4/4/2018,
publicado em: 13/4/2018 e Apelação nº 15-72.2017.7.03.0203/RS, Relator Ministro Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, julgado em: 12/9/17, publicado em: 3/4/2018.
No mesmo passo que o STF e o STJ, o STM encontra-se no mesmo grau da organização judiciária,
sendo certo que as decisões supramencionadas têm reflexos e incidência também na Súmula nº 3,
questionada pela Defensoria Pública da União. Portanto, o controle de constitucionalidade não lhe
alcança.
Portanto, a manutenção da condenação é medida impositiva, pois não há causa excludente de
culpabilidade a socorrer o Acusado, além de ser plenamente constitucional o preceito que prevê a
deserção, seja em tempo de paz seja em tempo de guerra.
Assim, mantida a condenação deve-se ser apreciado o disposto no art. 88 do CPM à luz da
jurisprudência desta Corte.
Sabe-se que o instituto da suspensão condicional da pena, comumente conhecido por sursis,
decorre de opção político-criminal, por meio da qual o legislador constituiu verdadeira medida
descarcerizadora, que surge para preservar a dignidade da pessoa humana diante da primariedade
do agente que comete um crime de menor potencial ofensivo.
O sursis destina-se a assegurar que condenados a penas de curta duração não tenham sua
personalidade desfigurada, seja pelo contágio com delinquentes mais perigosos, seja pelo seu
recolhimento ao cárcere em condições muitas vezes inadequadas.
Em que pese tenha excetuada sua aplicação a determinados tipos penais militares, há que se
ressaltar que o legislador conferiu a esses delitos, quando cometidos por militares, a possibilidade
de converter em prisão a pena de detenção e/ou reclusão imposta, nos termos do art. 59 do CPM.
A referida conversão foi devidamente recepcionada pela Constituição Federal, sendo considerada
um benefício previsto apenas na legislação castrense. Oportuno esclarecer que essa conversão em
prisão possibilita que os militares sejam recolhidos em estabelecimento militar - no caso de oficiais
- e estabelecimento penal militar - no caso de praças -, atendendo perfeitamente aos fundamentos
ensejadores do sursis.
No entanto, ao mesmo tempo em que a conversão é um benefício, sua previsão para que o militar

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fique em regime completamente fechado se dá em razão da natureza grave dos crimes que
disciplina - os mesmos em que não cabe a aplicação da suspensão condicional da pena. Ora, se o
legislador previu que não caberia para esses delitos tão danosos à vida na caserna a possibilidade
do sursis, não haveria sentido que, de outra monta, se possibilitasse ao militar que cumprisse sua
pena em regime aberto.
Trata-se, portanto, de medidas que se complementam, que disciplinam delitos de mesma natureza,
assegurando que os agentes fiquem presos pelos crimes que cometeram, mas que, ao mesmo
tempo, consiste em benefício ao separar o condenado de outros presos que cumpram pena por
delitos ainda mais graves. Referem-se, pois, às peculiaridades atinentes à legislação militar, que
têm por objetivo proteger institutos basilares da vida castrense - a hierarquia e a disciplina.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, declarou, em decisão unânime, que não há
qualquer conflito entre a vedação legal constante no Código Penal Militar e o Princípio da
Individualização da Pena, insculpido no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, conforme in
verbis:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. PROCESSO PENAL MILITAR. SURSIS. CONCESSÃO. VEDAÇÃO
LEGAL. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A
jurisprudência no Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
não existe conflito entre o art. 88, II, a, do Código Penal Militar e a
Constituição Federal. Precedentes: ARE 758.084, Rel. Min. Gilmar
Mendes; ARE 646.091, Rel. Min. Luiz Fux; AI 778.604, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski; HC 76.411, Rel. Min. Nelson Jobim; e HC 79.824, Rel. Min.
Maurício Corrêa. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE
674822 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado
em 8/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013
PUBLIC 25-11-2013). (Grifos nossos.)
Da mesma forma:
"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE
DESERÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da
disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente
que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min.
Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no
regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como
princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito
normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena
por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea "a" do
inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do
artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem
de habeas corpus." (HC 119567, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Relator p/
Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
22/5/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC
30-10-2014).
Esse, também, é o entendimento prevalente nesta Corte:

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"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO. TIPO PENAL DISTINTO.
REJEIÇÃO. MÉRITO. FÉRIAS. ERRO NA CONTAGEM DO PRAZO. AUSÊNCIA
DE DOLO. TIPO PENAL NÃO RECEPCIONADO PELA CARTA MAGNA. TESES
DEFENSIVAS. IMPROCEDÊNCIA. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO SURSIS.
CONSTITUCIONALIDADE. 1. Inexiste violação ao Princípio da Correlação
se a condenação guarda consonância com os fatos descritos na Denúncia
e apurados em instrução processual. Preliminar rejeitada por
unanimidade. 2. Compete o delito de deserção aquele militar que se
ausenta, sem licença superior, da unidade na qual serve ou do lugar em
que deva permanecer, por mais de oito dias. Eventuais justificativas sem
a devida comprovação são incapazes de elidir a responsabilidade penal.
3. O elemento subjetivo do tipo penal encontra-se delineado pela
vontade livre e consciente em se ausentar do Serviço Militar por longo
período, sem efetuar qualquer contato com a Unidade Militar ou com os
seus superiores, somente retornando após a sua captura. 4. O crime de
deserção em tempo de paz, assim como em tempo de guerra, encontra-
se em sintonia com a Carta Magna, a qual assinala a primazia do Serviço
Militar, verdadeiro tributo constitucional. 5. Apresenta-se constitucional a
vedação ao sursis para aqueles delitos castrenses, incluído o de
deserção, severamente ofensivos à disciplina e à hierarquia militares.
Precedente do Pleno do STF. 6. Apelo defensivo não provido. Decisão
Unânime." (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000643-
16.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 20/11/2018, Publicação: 28/11/2018).
(Grifos nossos.)
Constata-se, assim, que tanto o inciso II do art. 88 do CPM quanto o art. 59 do CPM não conflitam
com os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Individualização da Pena e da
Proporcionalidade, por se tratarem de opção político-legislativa criminal em que o legislador
incrementou o rigor da resposta estatal a determinados delitos considerados de maior nocividade à
hierarquia e à disciplina militares, como a deserção, o que é perfeitamente aceitável, não havendo
que se falar em qualquer mácula de inconstitucionalidade.
Contudo, em que pese a vedação legal quanto à concessão do sursis, no presente caso observa-se
que, apesar de ter cometido o delito de deserção, o Apelante não mais ostenta a condição de
militar. Por conseguinte, sua condenação implica o cumprimento da pena em estabelecimento
prisional civil.
Desse modo, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena para os crimes de
deserção, quando os acusados não mais estejam no serviço ativo das Forças Armadas,
readquirindo a condição de civil, deve ser mitigada, permitindo que sentenciados recebam o
benefício da suspensão condicional da pena.
Assim vem decidindo esta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
ACUSADO. PERDA DO STATUS DE MILITAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO.
COMPROVAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM
TEMPO DE PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONCESSÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. MILITAR LICENCIADO. MEDIDA DE

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POLÍTICA CRIMINAL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é
a reinclusão do trânsfuga, para fins de oferecimento da Denúncia. Tal
conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao
agente, com ele não se confunde e é a única exigência feita pela norma,
inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir por não
configurar pressuposto de prosseguibilidade. Caso o desertor seja
licenciado a bem da disciplina, fosse ele engajado ou não, o andamento
dos autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole
processual. Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. A autoria e a
materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos,
especialmente pelas provas orais colhidas. O dolo restou evidenciado
pelo sujeito ativo, sobretudo em razão de contabilizar-se, após a
consumação da deserção, 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de ausência
das atividades castrenses, período em que ficou trabalhando em
supermercado e ainda como freelancer em outros estabelecimentos da
região. Os tipos penais da deserção, inclusive nas suas modalidades
especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de guerra, encontram
amparo no próprio contexto principiológico máximo, porquanto
indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir
diretamente na defesa da Pátria, na garantia dos poderes
constitucionais, da lei e da ordem. Quando da instrução criminal, a
Defesa não conseguiu produzir provas mínimas para confirmar a situação
de estado de necessidade exculpante do recorrente, situação em que se
aplica o teor do Verbete da Súmula nº 3 do Tribunal. Esta Corte
castrense, por razão de política criminal, tem adotado o
entendimento consubstanciado na concessão do benefício do
sursis àquele que praticou o crime de deserção, e, no curso do
processo, perdeu a condição de militar. Provimento parcial. Decisão
unânime". (STM. Apelação nº 7000127-25.2020.7.00.0000.
Relatora Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Data de Julgamento: 05/11/2020, Data de Publicação: 01/12/2020).
(Grifos nossos).
No caso em comento, o Apelante foi licenciado "ex-officio" das fileiras do Exército a contar de 19 de
fevereiro de 2021, conforme consta no Oficio nº 63-Aj-Sect/S1/6º RCB / Boletim interno nº 33,
juntado aos autos (Evento 11, Doc. 1 e 2, da Apelação nº 7000289-83.2021.7.00.0000).
Portanto, por tais razões, nesse ponto, merece reparo a Sentença, a fim de que ao Réu seja
concedido o benefício da Suspensão Condicional da Pena.
Ante o exposto, votei pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo interposto pela Defensoria
Pública da União para, mantida a condenação do ex-Sd Ex DIONATAN VIEIRA DE ASSIS à pena de 4
(quatro) meses de detenção, como incurso no art. 187, c/c o art. 189, inciso I, ambos do
CPM, conceder-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos dos arts. 84 do
CPM e 606 do CPPM, devendo cumprir as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a da
alínea "a", designando o Juízo da Auditoria da 2ª Auditoria da 3ª CJM para presidir a audiência
admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do
Regimento Interno desta Corte.