Tribunal: STM
Processo: 7000740-45.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM. LEI DE LICITAÇÕES. REJEIÇÃO DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA.
Não há justa causa para o recebimento da Denúncia em relação ao delito do art. 92 da Lei
8.666/1993, quando o Órgão Ministerial, atuante no juízo a quo, não traz sequer indícios de
interesse (dolo) em favorecer os contratados, por parte dos militares, quando estes receberam
os materiais em qualidade e em quantidades diversas da contratada.
Não é possível tipificar determinada conduta no art. 92 da Lei de Licitações, quando não há o
dolo de favorecer os adjudicatários (contratados), tampouco dano ao Erário.
Embargos Infringentes conhecidos, à unanimidade, e rejeitados, por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000740-45.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADOS: WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO E AILTON VILLA DE ALMEIDA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/03/2021 a 11/03/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, conheceu e, por maioria, rejeitou os Embargos Infringentes
opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, para manter inalterado o
Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto
do Relator Ministro LEONARDO PUNTEL. O Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ (Revisor) dava provimento aos Embargos Infringentes interpostos pelo
Ministério Público Militar para reformar o Acórdão recorrido e, então, a Decisão a
quo, receber a Denúncia ofertada em relação à imputação do delito previsto no
art. 92 da Lei 8.666/1993, com a manutenção de rejeição à Peça Acusatória no
restante, e fará voto vencido.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS
CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO LUIZ NAZARETH e
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GIOVANNI RATTACASO

Documento assinado eletronicamente por LEONARDO PUNTEL - MINISTRO DO STM, Matricula 9663.
Em 05/04/2021 17:22:37.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21bd2fbc46
Poder Judiciário
Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Gab Min Leonardo Puntel
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000740-45.2020.7.00.0000
RELATOR: Ministro LEONARDO PUNTEL.
REVISOR: Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADOS: AILTON VILLA DE ALMEIDA e WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM. LEI DE LICITAÇÕES. REJEIÇÃO
DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA.

Não há justa causa para o recebimento da Denúncia em relação ao delito do art. 92 da Lei
8.666/1993, quando o Órgão Ministerial, atuante no juízo a quo, não traz sequer indícios de
interesse (dolo) em favorecer os contratados, por parte dos militares, quando estes
receberam os materiais em qualidade e em quantidades diversas da contratada.

Não é possível tipificar determinada conduta no art. 92 da Lei de Licitações, quando não há
o dolo de favorecer os adjudicatários (contratados), tampouco dano ao Erário.

Embargos Infringentes conhecidos, à unanimidade, e rejeitados, por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e, por maioria, em
rejeitar os Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, para manter inalterado o
Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 11 de março de 2021.

Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL
Relator

RELATÓRIO

Trata de Recurso de Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar (evento 1, doc.
1), contra o Acórdão deste Tribunal, de relatoria da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
lavrado nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7001309-80.2019.7.00.0000, em 3/9/2020.

Naquela oportunidade, esta Corte, por unanimidade de votos, conheceu e, por maioria, negou provimento ao
Recurso ministerial, para manter a Decisão que rejeitou a Denúncia e seu Aditamento (ofertados em
desfavor do Cap Ex AILTON VILLA DE ALMEIDA e do ST Ex WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO, pela prática
dos delitos previstos nos arts. 92 e 96 da Lei nº 8.666/93[1]e no art. 310 do Código Penal Militar[2]), por
seus próprios e jurídicos fundamentos (Processo nº 7001309-80.2019.7.00.0000, evento 54).

Nesse julgamento, ficou vencido o Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, que dava provimento

Documento assinado eletronicamente por LEONARDO PUNTEL - MINISTRO DO STM, Matricula 9663.
Em 05/04/2021 17:22:37.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21bd2fbc46
parcial ao Recurso, para, ao reformar a Decisão a quo, receber a Denúncia ofertada tão somente em relação
à imputação do delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993, mantida a rejeição no restante (Processo nº
7001309-80.2019.7.00.0000, evento 54).

O Acórdão embargado teve a seguinte ementa, in verbis:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTS. 92 E 96, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93 EART. 310 DO
CPM. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR
MAIORIA.

A discrepância das condutas narradas na inicial acusatória com o fato tipificado no art. 310 do CPM,
bem como a mera descrição de que os acusados foram negligentes quando das suas atuações, sem
qualquer relação com o tipo penal, demonstram a ausência da justa causa necessária para a
propositura da ação penal. Dano ao erário e má-fé na conduta dos acusados inexistentes.
Recurso não provido. Decisão majoritária.

Em suas razões, a Procuradoria-Geral de Justiça Militar, por intermédio do Dr. JOSÉ GARCIA DE FREITAS
JÚNIOR, Subprocurador-Geral de Justiça Militar, requer o acolhimento dos presentes Embargos, a fim de que
prevaleça o voto vencido do Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, que dava provimento parcial ao
Recurso, para, ao reformar a Decisão a quo, receber a Denúncia ofertada tão somente em relação à
imputação do delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993, mantida a rejeição no restante (evento 1, doc. 1).

Para a PGJM, a Denúncia atendeu às exigências legais para o seu recebimento, estando presentes indícios
de autoria e prova de materialidade no tocante a prática do delito previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93, os
quais ficaram evidenciados durante a fase do Inquérito Policial Militar. Ademais, entende vigorar, nessa fase,
o princípio processual do in dubio pro societate, devendo ser dado prosseguimento à persecução penal
(evento 1, doc. 1).

Regularmente intimada, a DPU não apresentou contrarrazões (eventos 5/8 e 11).

O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Por meio dos presentes Embargos, objetiva a PGJM o prevalecimento do voto vencido, da lavra do Ministro
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, que dava provimento parcial ao Recurso em Sentido Estrito, para, ao
reformar a Decisão a quo, receber a Denúncia ofertada tão somente em relação à imputação do delito
previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993, mantida a rejeição no restante (evento 1, doc. 1).

Em que pese à irresignação da PGJM, seu pleito não merece prosperar.

Na Exordial Acusatória, imputou-se aos Embargados, entre outras, a prática do delito do art. 92 da Lei nº
8.666/93 (Processo nº 141-76.2017.7.01.0301; evento 52), por terem os militares fraudado, "em prejuízo à
Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente,
na entrega de uma mercadoria por outra".

Por ausência de justa causa, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar, Dr. CLAUDIO AMIN MIGUEL, rejeitou a
Denúncia em relação a esse e aos outros delitos, o que ensejou a interposição de Recurso em Sentido Estrito
pelo MPM atuante na Primeira Instância (Processo nº 141-76.2017.7.01.0301; eventos 59 e 65).

Em seguida, o Tribunal confirmou a Decisão do Juízo a quo. No voto da Ministra-Relatora, restou consignado
que, in verbis:

"(...) No que tange ao art. 92 da Lei nº 8.666/93, não restou minimamente evidenciado que o
alegado recebimento de materiais em qualidade e em quantidades diversas da contratada foi feito

Documento assinado eletronicamente por LEONARDO PUNTEL - MINISTRO DO STM, Matricula 9663.
Em 05/04/2021 17:22:37.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21bd2fbc46
para favorecer os adjudicatários, não havendo, tampouco qualquer narrativa que indique terem os
acusados agido com dolo."
(STM. Recurso em Sentido Estrito nº 7001309-80.2019.7.00.0000. Ministra-Relatora: Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Julgamento: 2/9/2020. Publicação: 21/9/2020).

Entendo que o Acórdão recorrido deva ser mantido em sua integralidade. Não há justa causa para o
recebimento da Denúncia em relação ao delito do art. 92 da Lei 8.666/1993. No caso dos autos, a descrição
da conduta dos Acusados não se amoldou ao tipo penal citado.

No tocante ao art. 92 da Lei de Licitações, é de valia trazer o entendimento do Ministro JOSE MÚCIO
MONTEIRO, na relatoria do Acórdão nº 1.253/2011, no Plenário do Tribunal de Contas da União, a respeito da
exigência do elemento volitivo na conduta do agente, in litteris:

"(...) 18. No crime, para a configuração do tipo previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93, e consequente
cominação da sanção penal, é preciso que esteja presente o elemento volitivo na conduta
do agente, isto é, que ele tenha tido a intenção de conceder vantagens contratuais indevidas."
(Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.253/2011. Relator: Ministro JOSE MÚCIO MONTEIRO.
Julgamento: 25/5/2011. Publicação: 26/5/2011). (Destaque nosso.)

No caso em exame, o Órgão Ministerial, atuante no juízo a quo, não trouxe sequer indícios de interesse
(dolo) em favorecer os contratados, por parte dos Embargados, quando estes receberam os materiais em
qualidade e em quantidades diversas da contratada.

Na decisão que rejeitou a Denúncia, restou consignado, inclusive, que não houve dano ao erário, mas
economia de recursos públicos (Processo nº 141-76.2017.7.01.0301; evento 65), vejamos:

"(...) Não constato a presença de justa causa para propositura da presente ação penal, podendo o
fato ser apreciado sob o aspecto disciplinar, isso porque um detalhe importantíssimo chama a
atenção: no Relatório de Auditoria Especial, em sua parte final, a conclusão é de que foi causado
dano ao erário no valor de R$ 1.345,20 (um mil, trezentos e quarenta e cinco reais e vinte
centavos), mencionado na denúncia (Ev. 01 - Doc. 08). Entretanto, no mesmo parágrafo do citado
relatório, conclui-se que ocorreu uma economia de R$ 3.012,43 (três mil, doze reais e quarenta e
três centavos (Ev. 32 - Doc. 03), ou seja, não se pode vislumbrar má fé ou a intenção de causar
dano ao erário, porque, efetivamente, não existiu."

Em relação a isso, faz-se premente colacionar ao presente voto excerto retirado do Relatório de Auditoria
Especial da 1ª INSPETORIA DE CONTABILIDADE E FINANÇAS DO EXÉRCITO (Processo nº 141-
76.2017.7.01.0301; evento 32; doc. 3), in verbis:

"(...) A partir da análise realizada no Pregão SRP nº 01/2014, do Cmdo 1ª RM, e com ênfase aos
aspectos solicitados no quesito 1) do Ofício nº 053/2018/MPM/3ª PJMRJ/hjcp/dil, de 18 JUN 18, da 3ª
Procuradoria de Justiça Militar no Rio de Janeiro, constatou-se que não restaram configuradas
eventuais ilegalidades ou indícios de crime militar, em especial quanto ao favorecimento de
participantes do aludido processo."

Nesse conspecto, também é importante trazer aos autos a conclusão do Relatório do IPM, cujo Encarregado
foi o Maj Ex WANNES DE JESUS CELIA (Processo nº 141-76.2017.7.01.0301; evento 1; doc. 8):

(...) Que pela análise dos autos, percebe-se que a Administração Militar sempre se pautou pela
legalidade na condução das contratações, seja nas realizadas por meio de pregão eletrônico SRP
próprio ou por "carona".
Que não restou configurado indícios de favorecimento das empresas MA VE, MB CALEDÔNIA, entre
outras, em detrimento das licitantes vencedoras, legalmente habilitadas a fornecerem gêneros
alimentícios com preços mais vantajosos para a administração militar, na adesão da ata SRP do
Pregão eletrônico O 1/2014 da 1ª RM, pelo Serviço de Aprovisionamento da Base de Apoio Logístico
do Exército.
Que não houve crime, e sim transgressão disciplinar, já devidamente apurada na Sindicância
instaurada por meio da Portaria nº 2-E2 EMG/Ba Ap Log Ex, a luz do Decreto nº 4.346, de 26 de
agosto de 2002 - Regulamento Disciplinar do Exército (R-4).

Documento assinado eletronicamente por LEONARDO PUNTEL - MINISTRO DO STM, Matricula 9663.
Em 05/04/2021 17:22:37.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21bd2fbc46

Por fim, ressalte-se que o referido Relatório do IPM foi confirmado, integralmente, pelo, à época, Gen Bda
EDUARDO PAZUELLO, então Comandante da Base de Apoio Logístico do Exército (Processo nº 141-
76.2017.7.01.0301; evento 1; doc. 8).

Portanto, verifica-se que a conduta dos Acusados não pode ser tipificada no art. 92 da Lei de Licitações,
porquanto não houve o dolo de favorecer os adjudicatários (contratados), além de não ter causado dano ao
Erário.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e pela rejeição dos Embargos Infringentes opostos pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, para manter inalterado o Acórdão recorrido por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

[1] Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,
inclusiveprorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos
celebradoscom o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos
respectivosinstrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de suaexigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
vendade bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução
docontrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
[2] Participação ilícita
Art. 310. Participar, de modo ostensivo ou simulado, diretamente ou por interposta pessoa, em
contrato, fornecimento, ou concessão de qualquer serviço concernente à administração militar,
sôbre que deva informar ou exercer fiscalização em razão do ofício:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

EMBARGOS INFRINGENTES 7000740-45.2020.7.00.0000​
RELATOR: Ministro Alt Esq LEONARDO PUNTEL.
REVISOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADOS: AILTON VILLA DE ALMEIDA, Cap Ex; e
EMBARGADOS: WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO, ST Ex .
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Cuida-se de Embargos Infringentes do Julgado interpostos pelo Ministério
Público Militar (MPM) contra o Acórdão prolatado por este Superior Tribunal Militar
(STM) no Recurso em Sentido Estrito (RSE) 7001309-80.2019.7.00.0000. No
julgamento, realizado em Sessão virtual de 31.8.2020 a 3.9.2020, por maioria, a
Corte negou provimento ao Recurso, igualmente interposto pelo MPM, e, assim,
manteve a Decisão da Primeira Instância que rejeitou a Denúncia e o aditamento
ofertados pelo Parquet no Inquérito Policial Militar (IPM) 141-76.2017.7.01.0301.

No RSE, o Parquet buscou desconstituir Decisão do Juízo da 3ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, a qual rejeitou a Peça Acusatória e o
adendo ofertados, sob o fundamento de falta de justa causa à pretensão. Nesse
cenário, foi interposto o Recurso como meio para postular o integral recebimento,
de forma que os Denunciados, Capitão (Cap) Ailton Villa de Almeida e Subtenente
(ST) Wilson de Almeida Salustiano, ambos do Exército, respondessem pelas três
imputações feitas: art. 92 e art. 96 da Lei 8.666/1993 e art. 310 do Código Penal
Militar (CPM).

Embora mantida a Rejeição à Denúncia, este Revisor, na oportunidade, formulou
voto parcialmente divergente ao da eminente Relatora do RSE, Ministra Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, para que fosse permitido o início da Ação
Penal Militar somente em relação ao delito do art. 92 da Lei 8.666/1993. O MPM, a
partir dessa posição minorante, apresentou os Embargos sob análise, com o fim de
fazer prevalecer a posição vencida.

O Acórdão restou assim ementado, in verbis:

"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTS. 92 E 96, AMBOS
DA LEI Nº 8.666/93 E ART. 310 DO CPM. INEXISTÊNCIA DE DANO AO
ERÁRIO E DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
MAIORIA. A discrepância das condutas narradas na inicial acusatória
com o fato tipificado no art. 310 do CPM, bem como a mera
descrição de que os acusados foram negligentes quando das suas
atuações, sem qualquer relação com o tipo penal, demonstram a
ausência da justa causa necessária para a propositura da ação
penal. Dano ao erário e má-fé na conduta dos acusados inexistentes.
Recurso não provido. Decisão majoritária." (STM. RSE 7001309-
80.2019.7.00.0000. Rel. Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira
Rocha. Julgado em 3.9.2020. Publicado em 21.9.2020).

Feita essa introdução, pela admissibilidade, os Embargos Infringentes são adequados
e cabíveis na hipótese, visto que houve julgamento não unânime pelo Plenário
deste Tribunal em sede de RSE. A oferta foi feita tempestivamente. O Embargante,
enquanto titular da acusação penal, é parte legítima, bem como detém interesse no
recebimento da Denúncia ofertada por órgão seu. Demais requisitos extrínsecos
foram devidamente observados. Logo, os Embargos devem ser conhecidos.

Ainda antes do mérito, sublinha-se que, historicamente, a legislação pátria, até o
advento do atual regime pela Carta Magna de 1988 (CR/88), não fornecia resposta
geral, unificada e sistematizada aos delitos praticados no âmbito das contratações
pela Administração. O primeiro regramento que tratou sobre o tema foi o Decreto
2.926, de 14.5.1862, que aprovou o Regulamento para as arrematações dos
serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.

Somente um século após, em 1986, o ordenamento pátrio adotou uma resposta
legal e que reunia "todas as normas gerais e especiais sobre licitação e contratos
administrativos". Isso se deu com o advento do Decreto-Lei 2.300, de 21.11
daquele ano, no qual, entretanto, não se forneceu mecanismo de persecução e
punição criminal contra as práticas atentatórias aos princípios públicos
manifestados nas licitações (Crimes em licitações e contratos no âmbito das Forças
Armadas: reflexões sobre a atual tipificação legal. Disponível em
h t t p s : / / r e v i s t a . m p m . m p . b r / a r t i g o / c r i m e s - e m - l i c i t a c o e s - e -
contratos-no-ambito-das-forcas-armadas-reflexoes-sobre-a-atual-tipificacao-legal/.
Acessado em 14.12.2020).

Como antecipado, somente na atual ordem jurídica é que se procedeu a uma
salvaguarda de natureza penal às licitações e contratações da Administração
Pública. Especificamente, foi com a Lei 8.666, de 21.6.1993, construída a partir do
caminho traçado pela Constituição, que se estabeleceram regras sancionatórias
criminais claras e específicas, como se retira do previsto na Seção III, do Capítulo
IV, na qual estão disciplinados os "Crimes" e as "Penas" incidentes nos casos de
descumprimento às exigências constitucionais e legais.

Na aproximação entre esse ordenamento sancionador e a seara penal militar, cabe
salientar que tais infrações criminais foram introduzidas à competência da Justiça
Militar da União somente com a inovação trazida pela Lei 13.491/2017, que alterou
o art. 9º do CPM e passou a considerar crimes militares aqueles previstos tanto na
Lei Adjetiva Castrense, quanto os pertencentes à legislação penal extravagante,
quando praticados nas hipóteses do inciso II do referido dispositivo.

Assim, consoante já manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a
superveniência da Lei 13.491/2017, houve ampliação da competência desta Justiça

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
Castrense para o processamento e o julgamento dos crimes previstos na Lei
8.666/1993 praticado por militar em situação de atividade contra patrimônio sob a
Administração Militar. Neste contexto, cito a ementa de julgado:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR
MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017.
AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO
DA LEI NO TEMPO. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA
DE MÉRITO NÃO PROFERIDA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PERPETUATIO JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA
DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE.
1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição
do Juízo competente para processar e julgar crime praticado, em
tese, por militar em situação de atividade contra patrimônio sob a
administração militar antes do advento da Lei n.º 13.491/2017.
2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de
crime militar, o que permite identificar a natureza material do
regramento, mas também ampliou, por via reflexa, de modo
substancial, a competência da Justiça Militar, o que constitui matéria
de natureza processual. É importante registrar que, como a lei pode
ter caráter híbrido em temas relativos ao aspecto penal, a aplicação
para fatos praticados antes de sua vigência somente será cabível em
benefício do réu, conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código
Penal Militar e no art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República.
Por sua vez, no que concerne às questões de índole puramente
processual - hipótese dos autos -, o novo regramento terá aplicação
imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum.
3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e
considerando que ainda não foi proferida sentença de mérito, não se
aplica a regra da perpetuação da jurisdição, prevista no art. 43 do
Código de Processo Civil, aplicada subsidiariamente ao processo
penal, de modo que os autos devem ser remetidos para a Justiça
Militar.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª
Auditoria da 1.ª Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de
Janeiro, ora Suscitante." (STJ. CC 160.902/RJ. Rel. Min. Laurita Vaz. 3ª
Seção. Julgado em 12.12.2018. DJe de 18.12.2018).

A doutrina segue idêntica linha de interpretação. Consoante cunhou o ilustre
doutrinador e magistrado da Justiça Militar do Estado de São Paulo, Dr. Ronaldo
João Roth, a alteração procedida adequou os crimes do restante da legislação
penal, quando praticados por militares (art. 9º, II, do CPM), à configuração do
"crime militar", fato que instituiu, nas palavras do aludido mestre, uma nova
categoria, intitulada de "crimes militares por extensão":

"Destarte, desde a edição da Lei 13.491/17, as infrações penais
da legislação penal comum praticadas pelo agente militar
numa das hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM se converteram
em crimes militares por extensão." [Os delitos militares por

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
extensão e a nova competência da justiça militar (Lei 13.491/17).
Observatório da Justiça Militar Estadual, 2018. Disponível em
https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-
p o s t / 2 0 1 8 / 0 1 / 2 0 / O s - d e l i t o s - m i l i t a r e s - p o r -
e x t e n s % C 3 % A 3 o - e - a - n o v a -
compet%C3%AAncia-da-justi%C3%A7a-militar-Lei-1349117. Acesso
em 31.7.2020; grifo nosso].

Ao mérito, em linha com a posição que defendi ao tempo do Recurso em Sentido
Estrito, compreendo que devem ser providos os Embargos Infringentes. Logo, deve
ser revertida a compreensão inicial deste Tribunal quanto ao não recebimento da
Denúncia e o respectivo aditamento, unicamente no que se refere ao
enquadramento dos fatos nela narrados no delito do art. 92 da Lei de Licitações.

Nesse sentido, o tipo penal em questão demanda, em sua forma básica, prevista no
caput do referido artigo, que o agente criminoso admita, possibilite ou dê causa "a
qualquer modificação ou vantagem, [...], em favor do adjudicatário, durante a
execução dos contratos celebrados com o Poder Público", observado que inexista "
autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos
instrumentos contratuais" (grifo nosso).

Por sua vez, conforme narrado na Peça Acusatória, as provas e os indícios
encontrados permitem deduzir, de forma suficiente para esta fase inquisitorial, que
os Acusados, cada qual a seu modo, adotaram condutas para o recebimento de "
produtos diversos das especificações e quantitativos aderidos ao PE
(SRP) nº 1/2014, da 1ªRM, durante a execução de contrato, sem autorização
em lei, ato convocatório da licitação ou no próprio instrumento contratual" (grifo
nosso).

Sobre a autoria na prática delituosa relatada, a Denúncia sublinhou que o "Capitão
VILLA e o Subtenente WILSON" respondiam " como Encarregado do Setor de
Aprovisionamento da Ba Ap Log Ex e seu Auxiliar, respectivamente", e, em
razão disso, "tinham entre as suas atribuições, a execução das atividades de
aquisição e administração de todos os materiais sob as suas responsabilidades"
(grifo nosso).

Especificamente se podem constatar, tal qual narrado na Denúncia, algumas das
oportunidades em que os Denunciados agiram explicitamente para, ao empregar
indevidamente de suas prerrogativas, sem respaldo algum, permitiram que
empresas licitadas obtivessem vantagens em detrimento da Administração Pública:

"Consta, também, do aludido Boletim, que os produtos solicitados
para a adesão na ata SRP do Pregão nº 1/2014 da 1ª RM, pela Msg.
SIAFI 2014/1537040, de 7/10/2014, não correspondem, na sua
maioria, aos produtos alegadamente recebidos pela Ba Ap Log Ex
(evento 1, doc. 2, fl. 141), como se segue:
- Da empresa FRESH FOOD foram solicitados adesão em sete
itens (evento 1, doc. 2, fl.170), entretanto, foram recebidos 32
itens. Dos sete itens constantes da adesão, somente 1 foi
recebido, mesmo assim com preço desvantajoso para a
Administração (evento 1, doc. 2. fl. 141); e
- Da empresa MAVE DISTRIBUIDORA, foram solicitadas adesões

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
em 17 itens do PE (SRP) nº 1/2014, da1ª RM (evento 1, doc. 2. fl.
170), onde, supostamente, foram recebidos 12 itens. Dentre
esses, somente 1 constava da autorização da adesão e com
flagrante prejuízo para a Administração (evento1, doc. 2, fl. 141)."

Além da objetividade dessas constatações, as obrigações e os envolvimentos dos
dois militares foram igualmente confirmados pelas provas carreadas no Inquérito
Policial Militar, principalmente naquelas obtidas pela oitiva do 3º Sargento Welton
de Almeida Gonçalves, do Cabo Maicon dos Santos Souza e do Soldado Jonathan
Vieira Rocha Pereira, todos do Exército.

Com isso, resta deduzível que o Cap Ex Villa e o ST Ex Wilson, nas funções que
desempenhavam no "Setor de Aprovisionamento", supostamente admitiram ou
possibilitaram que empresas, licitadas por meio de adesão ao "PE (SRP) nº 1/2014,
da 1ª RM", entregassem produtos diversos e em quantidades diferentes daqueles
especificados no objeto do certame, sem autorização e em clara inobservância às
normativas aplicáveis - tanto legais, quanto aquelas do edital e dos contratos.

Por fim, eventual discussão sobre a ocorrência ou não de prejuízo pelo Erário é
irrelevante para a consumação do fato típico, tanto pela sua desnecessidade,
quanto por ser implícita a imoralidade administrativa praticada. Quanto a isso, tem-
se primeiro que a própria redação do tipo penal permite inferir que o prejuízo ou
dano não se insere nas elementares desse delito, o que por si só torna indevida a
cobrança de tal demonstração.

Segundo, como coloca Cezar Bitecourt, é perceptível que o objeto jurídico protegido
não diz respeito diretamente a um valor monetário. (In Direito penal das licitações -
São Paulo: Saraiva, 2012; p. 231). Na verdade, a tipificação da prática visa
"assegurar a inalterabilidade dos contratos administrativos, no âmbito licitatório",
de modo a garantir "a respeitabilidade, probidade e moralidade das contratações
públicas, que podem ser ofendidas com as condutas descritas".

Assim, conclui o doutrinador que não foi almejado pelo Legislador cuidar tão só dos
montantes orçamentários e financeiros envolvidos nas contratações, mas sim, e
principalmente, da probidade que se espera do Administrador Público e que por ele
é devida:

" O administrador público deve, para bem desempenhar suas
funções, despir-se de interesses ou sentimentos pessoais,
priorizando o cumprimento pronto e eficaz de suas
atribuições de ofício, que devem ser realizadas de forma
escrupulosa e tempestivamente visando obter o melhor
resultado para a Administração Pública, aproveitando, por
extensão, a toda comunidade. O sentimento do
administrador público, enfim, não pode ser outro senão o de
cumprir e fazer cumprir o processo licitatório com toda
transparência e correção, observando estritamente as
disposições legais pertinentes à matéria." (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Direito penal das licitações - São Paulo: Saraiva, 2012; p.
231; grifo nosso).

Ao encontro dessa construção, alinham-se abaixo julgados do STJ nos quais, ao

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
examinar o referido tipo penal, bem como aquele do art. 90 da mesma lei, o
Tribunal da Cidadania deixou claro que o prejuízo material é dispensável, eis que a
fraude praticada corrompe o próprio núcleo do certame ao acabar com o seu
caráter competitivo:

"[...]. ARTS. 90 E 92 DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER
COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.
DESNECESSIDADE. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO NÃO VERIFICADA.
ALEGAÇÃO DE QUE A CONDENAÇÃO HAVERIA SE DADO
EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM ELEMENTOS COLIGADOS NA FASE
PRÉ-PROCESSUAL. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. [...]. II - No que concerne à necessidade de se
comprovar prejuízo patrimonial ao erário, embora o Colegiado
a quo não tenha explicitado, para a configuração dos tipos
penais previstos nos artigos 90 e 92 da Lei de Licitação
dispensável a demonstração ou mesmo a ocorrência de
prejuízo, razão pela qual inútil, quanto à questão, dizer a
Corte a quo se houve ou não prejuízo aos cofres públicos com
a contratação direcionada. Precedentes. Indene o art. 619 do
CPP. [...]. Agravo regimental desprovido." (STJ. AgRg no REsp
1626490/SP. Rel. Min. Felix Fischer. 5ª Turma. Julgado em 24.5.2018;
grifo nosso).

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ARTS. 90 E 92 DA LEI 8.666/93. FRAUDE
AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO
DE DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. [...]. IV - O delito
do art. 90 da Lei 8.666/93 prescinde da existência de
prejuízo ao erário, "haja vista que o dano se revela pela
simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes
interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou
com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n.
1.484.415/DF, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe
de 22/2/2016). Precedentes do STF e do STJ. V - Na hipótese,
infirmar as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, no
sentido de que estão presentes os indícios mínimos necessários para
a persecução penal, implicaria em revolvimento aprofundado do
acervo fático-probatório, o encontra óbice na Súmula 7/STJ. Agravo
regimental desprovido ." (STJ. AgRg no AREsp 1088099/MG. Rel.
Min. Felix Fischer. 5ª Turma. Julgado em 6.2.2018; grifo nosso).

Ante todo o exposto, voto por conhecer dos Embargos Infringentes interpostos
pelo Ministério Público Militar e, no mérito, por seu provimento, para, ao
reformar o Acórdão recorrido e, então, a Decisão a quo, receber a Denúncia
ofertada em relação à imputação do delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993,
com a manutenção de rejeição à Peça Acusatória no restante.

Brasília-DF, 11 de março de 2021.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 23/03/2021 16:10:54.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012fe2f2afa
Revisor