Tribunal: STM
Processo: 7000799-33.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
MONOCRÁTICO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO. MAIORIA.
Embora o Réu ostentasse a condição de militar por ocasião do cometimento do delito de
deserção e, nessa circunstância, segundo o entendimento recorrente desta Corte Castrense, os
atos processuais subsequentes deveriam ser levados a efeito pelo Conselho de Justiça, nos
termos do inciso V do artigo 28 da Lei de Organização Judiciária Militar, no caso em exame
evidencia-se que não houve a efetiva citação do Acusado como consectário da Decisão
prolatada pelo Juízo de primeiro grau que recebeu a Peça Acusatória.
Portanto, nos termos do art. 35 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual o
processo se aperfeiçoa com a citação do acusado, correta a Decisão do Juízo de primeiro grau.
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status
de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória.
Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar
somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito
(prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.
Apelo provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000799-33.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: EDUARDO DE LIMA DINIZ
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
01/03/2021 a 04/03/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, rejeitou a preliminar arguida pelo Ministério Público Militar, de
nulidade da Decisão, por incompetência do Juízo monocrático. No mérito, por
maioria, conheceu e deu provimento ao Recurso ministerial para,
desconstituindo a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª
CJM, de 8 de setembro de 2020, determinar a baixa dos autos ao Juízo a quo
para o regular prosseguimento do feito, nos termos do voto do Relator Ministro
CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
negavam provimento ao Apelo do Ministério Público Militar e mantinham
inalterada a Sentença proferida pelo Juízo a quo, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ (Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI,
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS fará declaração de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ARILMA CUNHA DA SILVA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000799-33.2020.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO:
EDUARDO DE LIMA DINIZ.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DO
JUÍZO MONOCRÁTICO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. MAIORIA.

Embora o Réu ostentasse a condição de militar por ocasião do cometimento do delito de
deserção e, nessa circunstância, segundo o entendimento recorrente desta Corte
Castrense, os atos processuais subsequentes deveriam ser levados a efeito pelo Conselho
de Justiça, nos termos do inciso V do artigo 28 da Lei de Organização Judiciária Militar, no
caso em exame evidencia-se que não houve a efetiva citação do Acusado como
consectário da Decisão prolatada pelo Juízo de primeiro grau que recebeu a Peça
Acusatória.
Portanto, nos termos do art. 35 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual o
processo se aperfeiçoa com a citação do acusado, correta a Decisão do Juízo de primeiro
grau.
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o
status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar.
Apelo provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida pelo
Ministério Público Militar, de nulidade da Decisão, por incompetência do Juízo monocrático. No mérito, por
maioria, em dar provimento ao Recurso ministerial para, desconstituindo a Decisão da Juíza Federal da
Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM, de 8 de setembro de 2020, determinar a baixa dos autos ao Juízo a
quo para o regular prosseguimento do feito.

Brasília, 1º a 4 de fevereiro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

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APELADO:
EDUARDO DE LIMA DINIZ.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pela
Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar que declarou "(...) extinto
o processo sem resolução do mérito, determinando o arquivamento dos presentes autos (...) com
fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC c/c 3º, alínea "e", do CPPM (...)".

O Ministério Público Militar ofereceu a Denúncia em 19 de abril de 2020.

Narra a Vestibular Acusatória, em síntese, que, a partir de 31 de janeiro de 2020, o Acusado ausentou-se da
Unidade Militar em que servia, sem qualquer justificativa ou autorização.

Portanto, iniciada a contagem do prazo de graça, deixando que escoasse o lapso de 8 (oito) dias previsto em
lei, o Réu consumou a prática delituosa à zero hora do dia 9 de fevereiro de 2020. Embora a Exordial
Acusatória tenha se referido ao fato de que "(...) o militar passou à condição de desertor em 08/02/2020
(...)", o respectivo Termo de Deserção foi lavrado corretamente, consignando o dia 9 de fevereiro de 2020,
razão pela qual o Acusado foi excluído do serviço ativo do Exército a contar dessa data.

O Réu apresentou-se voluntariamente em 3 de abril de 2020, tendo sido recolhido à prisão.

Em Decisão de 6 de abril de 2020, a Magistrada de primeiro grau concedeu menagem ao Acusado, nos
seguintes termos:

"(...) diante da excepcionalidade do cenário em razão da Pandemia de COVID 19, deixo de
designar audiência de custódia com respaldo na Resolução n. 62 do CNJ, e concedo
MENAGEM EM QUARTEL (...)".

O Acusado foi submetido à Inspeção de Saúde em 8 de abril de 2020, sendo considerado "Apto para o
Serviço Militar", conforme cópia da Ata de Inspeção de Saúde nº 739/2020. Em consequência, foi reincluído
às fileiras do Exército a contar de 3 de abril de 2020, conforme Ofício n° 19-S-1/31 GAC(ES) acostado aos
autos.

Em 14 de abril de 2020, a Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM determinou a cessação da
menagem, consignando que:

"(...) para que a restrição não configure constrangimento ilegal e tendo sido realizada a
inspeção de saúde, fundamental à instrução dos autos, determino a cessação da menagem
concedida ao Indiciado EDUARDO DE LIMA DINIZ, por não ser mais necessária ao interesse
da Justiça, com o restabelecimento pleno de sua liberdade, com fulcro no art. 267,
parágrafo único, do CPPM (...)".

A Denúncia foi recebida em 24 de abril de 2020, ocasião em que a Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª
Auditoria da 1ª CJM deixou de "(...) designar data para audiência de instrução e julgamento, em razão da
suspensão das atividades presenciais em função da atual situação de Pandemia de COVID-19 (...)" e, por
conseguinte, adiou "(...) as providências, inclusive a citação, para depois do despacho complementar que
designar a data para interrogatório, inquirição de testemunhas de Defesa (se houver) e julgamento (...)".

Conforme consta do Boletim Interno nº 103 do 31º Grupo de Artilharia de Campanha, o Acusado foi
licenciado "ex officio" a bem da disciplina das fileiras do Exército em 5 de junho de 2020.

A partir dessa informação, instado a se manifestar pelo Juízo de primeiro grau, o Parquet Castrense requereu
o "(...) prosseguimento regular do feito, haja vista que o status de militar deve ser aferido no momento do
recebimento da denúncia (...)". A Defesa, por sua vez, sustentou que a exclusão do militar do serviço ativo
em processos de deserção implica na extinção do processo sem julgamento do mérito.

Em 25 de agosto de 2020, a Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM proferiu Despacho nos

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seguintes termos:

"(...) Melhor examinando esses autos, verifico que o réu não foi citado. Conforme
entendimento do E. STM, sem a citação válida, i. e., a efetivação do processo, compete ao
Juiz Federal, monocraticamente, decidir questões de direito. Assim, retire-se de pauta a
audiência do evento 65. Desconvoque-se o CPJ/EXE (...)".

Em consequência, no dia 8 de setembro de 2020, a Magistrada de primeira instância, em Decisão
monocrática, acolheu o pleito defensivo e julgou "(...) extinto o processo sem resolução do mérito,
determinando o arquivamento dos presentes autos, referentes ao acusado EDUARDO DE LIMA DINIZ, com
fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC c/c 3º, alínea "e", do CPPM (...)".

Intimado do Decisum, o MPM interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação, o qual foi
recebido pelo Juízo a quo em 24 de setembro de 2020.

Em suas Razões, o Parquet Castrense sustentou inicialmente que a Sentença de primeiro grau mereceria ser
cassada por vício de competência, "(...) uma vez que EDUARDO DE LIMA DINIZ cometeu, em tese, crime
quando ostentava condição de militar, condição esta que também se encontrava presente no momento do
recebimento da denúncia (...)", requerendo, ao final:

"(...) seja cassada a decisão recorrida em razão de sua nulidade (incompetência do juízo
monocrático);
4.2. e, por tratar-se de matéria de direito, que este Colendo Tribunal, profira decisão em
substituição à sentença cassada, determinando o regular prosseguimento do feito, haja
vista que a condição de militar estava presente no momento do recebimento da denúncia.
4.3. não havendo cassação, seja a decisão reformada nos termos expostos no item 4.2,
supra.".

Argumentou, para tanto, que "(...) no crime de deserção, a condição de militar deve estar presente no
momento do recebimento da denúncia (condição de procedibilidade), sendo indiferente sua manutenção (ou
não) no decorrer do processo (...)".

Em Contrarrazões, a DPU requereu a manutenção da "(...) sentença que julgou extinto o processo sem
resolução do mérito, por ausência de pressuposto processual, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC
c/c 3º, alínea "e", do CPPM (...)".

Em Parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Dra. Arilma Cunha da Silva, a Procuradoria-Geral da Justiça
Militar manifestou-se "(...) pelo conhecimento do Recurso de Apelação, e, no mérito, pronuncia-se por seu
provimento.".

O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso foram preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO MONOCRÁTICO

Em suas Razões, o Parquet Castrense sustentou inicialmente que a Sentença de primeiro grau mereceria ser
cassada por vício de competência, "(...) uma vez que EDUARDO DE LIMA DINIZ cometeu, em tese, crime
quando ostentava condição de militar, condição esta que também se encontrava presente no momento do
recebimento da denúncia (...)".

Os argumentos não merecem acolhida.

Para melhor entendimento da controvérsia, faz-se imperioso estabelecer a cronologia dos acontecimentos

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descritos nos autos.

O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 19 de abril de 2020, a qual foi recebida pela Juíza Federal
da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM em 24 de abril de 2020, oportunidade na qual deixou de "(...)
designar data para audiência de instrução e julgamento, em razão da suspensão das atividades presenciais
em função da atual situação de Pandemia de COVID-19 (...)" adiando, por via de consequência, "(...) as
providências, inclusive a citação, para depois do despacho complementar que designar a data para
interrogatório, inquirição de testemunhas de Defesa (se houver) e julgamento (...)" (Grifo nosso).

Em 10 de junho de 2020, sobreveio aos autos informação do 31º Grupo de Artilharia de Campanha dando
conta de que o Réu foi licenciado do serviço ativo ex officio a bem da disciplina a partir de 5 de junho de
2020, razão pela qual foi dada vista às Partes para se pronunciarem.

O Órgão ministerial manifestou-se pelo prosseguimento do feito em 1º de julho de 2020 "(...) haja vista que
o status de militar deve ser aferido no momento do recebimento da denúncia (condição de procedibilidade)".
Já a Defesa Pública requereu a extinção do processo em 7 de julho de 2020.

Em 25 de agosto de 2020, a Magistrada de primeiro grau, ciente do licenciamento do Acusado ocorrido em 5
de junho de 2020, proferiu Despacho nos seguintes termos:

"(...) Melhor examinando esses autos, verifico que o réu não foi citado. Conforme
entendimento do E. STM, sem a citação válida, i. e., a efetivação do processo, compete ao
Juiz Federal, monocraticamente, decidir questões de direito. Assim, retire-se de pauta a
audiência do evento 65. Desconvoque-se o CPJ/EXE (...)" (Grifo nosso).

A partir desse Despacho, foi acostado aos autos pelo Cartório da citada Auditoria precedente desta Corte
Castrense, da lavra do eminente Ministro Dr. José Coêlho Ferreira, assim ementado:

"Correição Parcial nº 292-67.2016.7.01.0401 (Julgado em 19/12/2016)
EMENTA. CORREIÇÃO PARCIAL. MPM. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO. AUSÊNCIA
DE CITAÇÃO. INSTRUÇÃO CRIMINAL NÃO INSTAURADA. COMPETÊNCIA. PRELIMINAR DE
NULIDADE IMBRICADA COM O MÉRITO. PRÁTICA DE NOVA DESERÇÃO. REFORMA DA
DECISÃO A QUO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
1. Antes da efetivação do processo, com a citação válida do acusado, compete ao Juiz-
Auditor, monocraticamente, decidir questões de direito.
2. Sem que se esgotem todas as formas de citação prevista no CPPM, configura ato
tumultuário despacho que ordena que se aguarde a captura ou apresentação voluntária de
acusado que comete novo crime de deserção depois de recebida a denúncia.
3. A ação penal para a apuração do crime de deserção é pública incondicionada e, nessa
situação, a legislação penal militar tutela os pilares básicos das Forças Armadas, sendo
vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade
distanciadas da lei.
Preliminar de nulidade do Despacho rejeitada. Decisão por maioria.
Preliminar de nulidade por ausência de citação válida rejeitada. Decisão por maioria.
Pedido de Correição Parcial deferido. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Em consequência, acolhendo o pleito defensivo, a Magistrada proferiu Sentença monocrática em 8 de
setembro de 2020, na qual julgou "(...) extinto o processo sem resolução do mérito, determinando o
arquivamento dos presentes autos, referentes ao acusado EDUARDO DE LIMA DINIZ, com fundamento no
art. 485, inciso IV, do CPC c/c 3º, alínea "e", do CPPM (...)".

Feitas essas considerações, segundo a ótica ministerial, o Juízo de primeiro grau teria deixado de observar
que o Acusado "(...) cometeu, em tese, crime quando ostentava condição de militar, condição esta que
também se encontrava presente no momento do recebimento da denúncia (...)". Em razão disso, sustentou
que a Decisão prolatada padeceria de nulidade, porquanto deveria ter sido proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça.

Ora, se por um lado é fato que o Réu ostentava a condição de militar por ocasião do cometimento do delito
de deserção e, nessa circunstância, segundo o entendimento recorrente desta Corte Castrense "(...) a partir

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da instauração do Processo Penal Militar, os atos processuais subsequentes serão levados a efeito pelo
Conselho de Justiça, consoante a dicção do inciso V do artigo 28 da Lei de Organização Judiciária Militar."
(Correição Parcial nº 0000040-92.2014.7.10.0010, Relator: Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva, DJ:
15/10/2014), o caso em exame evidencia que não houve a efetiva citação do Acusado como consectário da
Decisão prolatada pelo Juízo de primeiro grau que recebeu a Peça Acusatória.

Nesse contexto, o art. 35 do Código de Processo Penal Militar estabelece que "O processo inicia-se com o
recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que
a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito quer não.".

Vale dizer que, segundo o escólio doutrinário de Jorge Cesar de Assis e Mariana Queiroz Aquino Campos:

"(...) Pela sistemática processual penal militar, uma vez efetivada a relação jurídica
processual, com o recebimento da denúncia e citação do acusado, passa a atuar o órgão
colegiado - Conselhos de Justiça - e não mais o Juiz Federal da Justiça Militar (...)"
(Comentários à Lei de Organização da Justiça Militar da União. Juruá. 2ª edição. Curitiba.
2019. p. 90).

Portanto, quanto à matéria competencial objeto da irresignação ministerial nesta preliminar de nulidade,
agiu com absoluta precisão a Magistrada de primeiro grau ao prolatar a Decisão monocraticamente,
porquanto, segundo se extrai do voto condutor do próprio precedente acostado aos autos pelo Cartório da 4ª
Auditoria da 1ª CJM, da lavra do eminente Ministro Dr. José Coêlho Ferreira:

"(...) A PGJM suscitou preliminar de nulidade do Despacho ao argumento de que o
requerimento ministerial de fls. 104/105 fosse submetido à apreciação e decisão do
Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, por entender que compete a esse
Colegiado decidir sobre tal questão de direito.
Para tanto, alegou o douto Subprocurador que a autoridade judiciária não tinha
competência para, monocraticamente, sobrestar o feito. Sustenta que, de acordo com o
art. 28, inciso V, da Lei 8.457/92, a competência para decidir a matéria seria do CPJ.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, nos termos do que dispõe o art. 28, inciso V, da Lei
8.457/92, compete aos Conselhos "decidir as questões de direito ou de fato suscitadas
durante a instrução criminal ou julgamento".
No presente caso, a Decisão questionada constitui ato privativo do Juiz-Auditor, pois foi
proferida antes de efetivada a Ação Penal Militar e iniciada a instrução criminal.
Ademais, quem determina a citação dos Acusados não é o CPJ, mas, sim, o próprio
magistrado, monocraticamente. Esse contexto serve para corroborar a afirmativa de que
os Conselhos atuam após a efetivação da Ação Penal Militar com a citação válida.
Prevê o art. 35 do CPPM, in verbis:
"O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a
citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se
torna irrecorrível, quer resolva o mérito quer não. " (grifei).
Cumpre observar que até o momento da Decisão proferida pela Juiza-Auditora não havia
sido sequer instaurado o Conselho Permanente de Justiça, tampouco iniciada a instrução
criminal.
A justificativa para o sobrestamento do feito pela Magistrada foi pelo fato de que o
Denunciado ainda não havia sido citado. Portanto, não há dúvidas de que o Decisum
proferido cabia àquela autoridade judiciária e não ao Conselho Permanente de Justiça.
Assim sendo, não se reconhece qualquer nulidade ou ilegitimidade do ato proferido.".

No mesmo sentido, assim decidiu o Plenário desta Corte Castrense:

"Correição Parcial nº 0000292-67.2016.7.01.0401 (DJe: 14/02/2017)
Relator para o Acórdão: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
CORREIÇÃO PARCIAL. MPM. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO. AUSÊNCIA DE
CITAÇÃO. INSTRUÇÃO CRIMINAL NÃO INSTAURADA. COMPETÊNCIA. PRELIMINAR DE
NULIDADE IMBRICADA COM O MÉRITO. PRÁTICA DE NOVA DESERÇÃO. REFORMA DA
DECISÃO A QUO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
1. Antes da efetivação do processo, com a citação válida do acusado, compete ao Juiz-

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Auditor, monocraticamente, decidir questões de direito.
(...)
Preliminar de nulidade do Despacho rejeitada. Decisão por maioria.
Preliminar de nulidade por ausência de citação válida rejeitada. Decisão por maioria.
Pedido de Correição Parcial deferido. Decisão por maioria." (Grifos nossos).

Por tais motivos, a despeito do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-
51.2019.7.00.0000, cujo teor consolidou o Enunciado nº 17 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, segundo o qual "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar
acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas", o
referido entendimento não se aplica ao caso em análise, haja vista que não ocorreu o aperfeiçoamento da
relação jurídica processual, por não ter sido efetivada a citação pessoal do Réu.

Não se verifica, portanto, a alegada nulidade.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo Ministério Público Militar.

MÉRITO

Insurge-se o Parquet Castrense contra a Sentença proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar que declarou "(...) extinto o processo sem resolução do mérito,
determinando o arquivamento dos presentes autos (...) com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC c/c
3º, alínea "e", do CPPM (...)".

Em suas Razões, o Ministério Público Militar requereu a reforma da Decisão "(...) determinando o regular
prosseguimento do feito, haja vista que a condição de militar estava presente no momento do recebimento
da denúncia. (...)". Para tanto, argumentou que "(...) no crime de deserção, a condição de militar deve estar
presente no momento do recebimento da denúncia (condição de procedibilidade), sendo indiferente sua
manutenção (ou não) no decorrer do processo (...)".

Assiste razão ao Ministério Público Militar.

Os autos informam que após o cometimento do delito de deserção em 9 de fevereiro de 2020, o Réu
apresentou-se voluntariamente e foi reintegrado no serviço ativo do Exército em 3 de abril de 2020, após ter
sido submetido a inspeção de saúde que o julgou apto. A Denúncia foi oferecida pelo Órgão ministerial em
19 de abril de 2020 e recebida pelo Juízo de primeiro grau no dia 24 de abril de 2020, portanto, enquanto o
Réu ostentava a condição de militar da Força Terrestre.

Nesse contexto, esta Corte Castrense reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto
unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual,
eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para
o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.

Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do CPPM, os quais transcrevo:

"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados
dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade
tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela
Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido
à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
(Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o

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pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela Lei nº
8.236, de 20.9.1991)
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de militar da ativa constitui
elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de crime militar próprio, somente o militar
em atividade pode praticá-lo, senão vejamos:

"Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.".

O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM estabelece que:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo.".

A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de procedibilidade para a persecutio
criminis sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade.

Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do Professor Júlio Fabbrini
Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107/108):

"(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas)
existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-
se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as
condições da ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais),
depende dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente
no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal
contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145,
parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130,
140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o
casamento, no crime definido no artigo 236 etc. O STJ já entendeu que é também condição
de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou
falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são
reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do
ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular
do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se,
afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a
punibilidade." (Grifos nossos).

Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a diferença entre condições da
ação e de prosseguibilidade (Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):

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"(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para
que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime
de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a
representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não
será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art.
88 da Lei 9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se
que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso
até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar
sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de
prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a
prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina "crise de instância"
(...)".

Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito procedimental a ser seguido
no processo de deserção de Praças das Forças Armadas, estabeleceu como condição de procedibilidade para
o oferecimento da Denúncia o status de militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à
fixação de qualquer condição de prosseguibilidade para o feito.

Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário estabeleceu condição de
procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu prosseguimento, no caso do delito de
deserção consumado por Oficial.

Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do CPPM, no delito de deserção consumado por Oficial o Juiz
Federal da Justiça Militar receberá a Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua
captura ou apresentação voluntária.

Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos relativos ao processo de
deserção de Oficial:

" Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo
de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o
com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o
termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236,
de 20.9.1991).
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou
ser capturado, até decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de
20.9.1991).
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou
que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)" (Grifos no
original).

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A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador, quando pretendeu estabelecer
uma condição de prosseguibilidade, o fez de forma expressa, como no rito procedimental dos delitos de
deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente, quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das
Forças Armadas, o "silêncio eloquente", e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a
interpretação analógica.

A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor e Ministro do Supremo
Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. Saraiva. São Paulo. 5ª ed. p. 141/143):

"A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio
eloquente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz
que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo,
portanto, aí o emprego da analogia.".

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo
Distrito Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio
eloquente da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido." (Grifo nosso).

No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das Forças Armadas, além do
interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido como condições de
procedibilidade para o início da ação penal militar, sobrevém, nos termos da legislação Castrense, a
reinclusão da Praça nas fileiras das Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação
voluntária, se julgado apto para o serviço militar em inspeção de saúde.

Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de regência não obsta o
prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do processo, o reincluído seja licenciado,
desincorporado ou venha a consumar nova deserção, perdendo o status de militar em serviço ativo.

Ressalto que entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense, decorre de construção
jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como condição de prosseguibilidade para o
processamento e o julgamento dos delitos de deserção consumados por Praças das Forças Armadas.

Destaco que não mais subsiste, na legislação vigente, a vedação do julgamento à revelia dos acusados pela
prática do crime de deserção, descrita no Código de Justiça Militar de 1932, nos seguintes termos:

"Art. 203. Nenhum acusado por crime de deserção ou insubmissão será julgado à revelia.".

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Embargos de Declaração nº 7000817-25.2018.7.00.0000 (DJe: 30/10/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto

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Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ENCAMINHAMENTO DO
CERTIFICADO DE RESERVISTA PELO COMANDANTE DA OM. FATO NOVO. NÃO
C O M P R O V A Ç Ã O
E
O M I S S Ã O
N O
A C Ó R D Ã O .
C O N D I Ç Õ E S
D E
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE PRESERVADAS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
(...)
O fato do Embargante já ter sido licenciado durante o transcurso da ação penal não altera
a condição de militar que ostentava quando desertou, em nada prejudicando o
prosseguimento da ação, conforme entendimento majoritário desta Corte.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade." (Grifo nosso).
"Habeas Corpus nº 7000662-22.2018.7.00.0000 (DJe: 27/09/2018)
Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. SOLDADO EXCLUÍDO DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, sendo possível o prosseguimento do feito
e posterior condenação, ainda que ocorra o licenciamento do Réu após o citado marco
processual. Precedentes.
II - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, não há que
falar em sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por
ausência de previsão legal.
III - Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria." (Grifos nossos).
"Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000 (DJe: 04/12/2018 )
Relatora p/ o Acórdão: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA
CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.
1. Considerando que o Acusado ostentava a condição de militar no momento do
oferecimento da Denúncia, posterior licenciamento não importa em extinção do processo
sem resolução do mérito. Posição predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada.
(...)
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).
"Embargos Infringentes e de Nulidade nº (DJe: 05/10/2018
Relator: Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. NOVA DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
A perda da condição de militar, em virtude de licenciamento ou exclusão do serviço ativo
do Embargante, não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. Portanto, ainda que
esteja o ex-militar na condição de trânsfuga, ou mesmo, caso seja ele definitivamente
licenciado das fileiras do Exército, não terá o condão de interferir no prosseguimento da
Ação Penal contra ele deflagrada, por não configurar a exclusão ou o licenciamento
hipóteses de suspensão, isenção de processo ou de extinção da punibilidade.
Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Por outro lado, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado ao longo dos anos no sentido de
que o status de militar em serviço ativo é condição inafastável para o prosseguimento da ação penal em
crimes de deserção, recentemente a Primeira Turma daquela Egrégia Corte deu mostras de que esse
entendimento não possui caráter absoluto, tal como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em
Habeas Corpus nº 146.355/RJ (DJe: 01/08/2018), relatado pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes,
assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada

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contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status
de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Grifo nosso).

Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, a bem da
disciplina, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser
quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra
nos presentes autos.

Diante do exposto, conheço e dou provimento ao Recurso ministerial para, desconstituindo a Decisão da
Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM, de 8 de setembro de 2020, determinar a baixa dos
autos ao Juízo a quo para o regular prosseguimento do feito.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000799-33.2020.7.00.0000
RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO: EDUARDO DE LIMA DINIZ.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto, para que conste dos autos, nos termos dos §§ 8° e 9° do art. 51 do
Regimento Interno desta Corte.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar (MPM) contra a Sentença proferida
pela Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar que declarou extinto o
processo sem resolução do mérito, determinando o arquivamento dos presentes autos, com fundamento no
art. 485, inciso IV, do CPC c/c § 3º, alínea "e", do CPPM.
O eminente Ministro-Relator apresentou o seu Voto dando provimento ao Recurso do MPM para,
desconstituindo a Decisão da Juíza Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM, de 8.9.2020, determinar
a baixa dos autos ao Juízo a quo para o regular prosseguimento do feito.
Porém, abro a divergência pelas razões que se seguem.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de "prosseguibilidade".
I - HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE"
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se transcritas em tópico próprio denominado
"LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis
conforme o direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada
condição de "prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da LSM (RLSM) nº
57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) -
Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de
4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de
Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM) n° 8.457, datada de 4.9.1992 - Organiza a
Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre outros
diplomas, o arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga
Lei de Organização Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos
Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a seguinte competência:
"Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam oficiais,
exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para o
julgamento de deserção de praças e de insubmissos." (Grifei e sublinhei.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no prazo de 60 (sessenta)

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dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao
retardamento do processo. (Grifei.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código de Processo Penal
Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar -, houve a supressão dos CJU, permanecendo tão somente os
Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):
"Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz federal
substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais 1
(um) oficial-general ou oficial superior;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz
federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os
quais pelo menos 1 (um) oficial superior". (Grifei.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de praças e de insubmissão foram
absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na
Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de deserção, tomou proporções
indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da primeira instância da JMU para julgá-los, bem como
por haver agentes em liberdade durante a APM - a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo de 60 (sessenta) dias, em
regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse
período; e os agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas "deserções
sucessivas", sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, a Súmula n° 12:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a
praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de
27.01.97)".
Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de "prosseguibilidade", e não apenas a de
"procedibilidade", ver-se-á - a partir de decisões desta Corte e da jurisprudência do STF - que a intenção foi
abrangente. Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a condição
de "procedibilidade" é aquela exigida para o recebimento da denúncia, e a de "prosseguibilidade", para todo o
processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a persecutio criminis, não apenas pela
leitura da citada súmula, a qual poderia ter melhor redação, por lógica alcança todo o processo, inclusive a
execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da condição de militar para a
"prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a execução da pena relativa a agentes desertores. No
mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente
processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2 (duas) correntes, ambas com
intuito de evitar a impunidade provocada pelas "deserções múltiplas". Não obstante, apenas a que me filio exige
a presença da "utilidade" em uma eventual condenação.

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II - A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que a APM, no caso de trânsfuga - réu foragido durante a
sua tramitação -, deve ser sobrestada. Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada -
como é o caso presente -, ou anulação de sua incorporação, ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser declarada extinta, sem
julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC de ofício para sustar eventual condenação imposta
em primeira instância.
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de "prosseguibilidade". Registre-se que a
motivação para isso não reflete apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM
e pacífica no STF, mas também, como se verá mais adiante, encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto,
aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio - também chamada de
"tradicional" -, a qual se encontra devidamente alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte
brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações quanto aos possíveis reflexos
perante a Administração Castrense, caso adotada a corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido licenciado - estando com o seu
Certificado de Reservista, documento este que atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a
eventual mobilização -, ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o dever e o Serviço Militar -,
entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime. Isso porque, o processo de deserção apenas faz
sentido se estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração
Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado uno", decidiram que o réu cumpriu
integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o
seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o correspondente Certificado de
Reservista, como prova do cumprimento de seu dever constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado.
Com efeito, se a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com
respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo documento atesta a ausência de
lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento, que o dever constitucional foi
cumprido, a justa causa para a APM estará ausente - ante a falta da condição de "prosseguibilidade". Mesmo
nos casos em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-
o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse certificado somente
será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os precipitados e indevidos
licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes Federais da justiça Militar junto a Comandantes
inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na ativa o chamado "militar-problema". Esquecem-
se, essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, sendo questionável o ato de o Comandante licenciar o
agente, pois se apresenta despido de qualquer suporte legal, desnaturando bem juridicamente indisponível.
Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os
requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o
Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos indevidos não consideram, no cômputo do tempo do Serviço Militar, o
seguinte dispositivo do E1:
"Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se
refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:

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(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de
pena (...)".(Grifei.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever e o cumprimento do
Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior interessada na preparação daqueles que
integrarão sua reserva mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da Força Armada (seja qual for a
motivação exposta), produz situação intransponível para a persecução penal - frise-se, apenas no tocante à
deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação ou, ainda, a anulação da
incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à APM, na qual se pretende infligir sanção àquele
agente que cometera uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a prática ilícita e o momento
de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da emissão dos
correspondentes certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da
LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do correspondente
Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª
categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente apto a compor a
Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico - inicialmente tido
como ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no
presente caso, em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive a ser mobilizado.
Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção, acaso seja considerado
incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer desses processos, deverá, segundo a corrente que
me filio, ficar isento de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja
acobertado pelo art. 48 do CPM:
"Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em
virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado".
Isso devido à falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo atestado incapaz, não comporá
a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o
julgamento de "civis", nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente nesta Corte, pois, segundo
argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da infração e do recebimento da denúncia,
pouco importando se foi considerado inapto para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse
entendimento não se encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da "utilidade" do agente para o
Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in verbis:

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"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de deserção e a cópia do
boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos
assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que
requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma
formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja
o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O
Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em dia
e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o interrogatório do
acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa
poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de
três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias,
prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público". (Grifei.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para aquele que, logo após ser
capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz em inspeção de saúde, há que compreender
sua intenção, qual seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma Reserva
Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar outras hipóteses, como, por
exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do processo, ainda que não respaldados pelo art.
457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em que o agente é reincluído (após ser considerado apto em inspeção
de saúde) e, mais à frente - durante o transcorrer do processo - restou considerado incapaz para o Serviço
Militar, sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM, realizada logo após a
captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja utilizada a mesma "concepção" do dispositivo para
também extinguir o processo. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de
"utilidade" para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja considerado incapaz definitivamente
para o serviço militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a
Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado
julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a perda
posterior dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o agente, praça sem estabilidade,
adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o transcurso do processo, a solução final é a mesma
conferida para o licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil" trânsfuga
(sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição de militar da ativa -
superveniente ao recebimento da denúncia - justifica a ausência de condição de "prosseguibilidade", a

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incapacidade do agente, detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo também
à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia, iguala-se, quanto à falta de
condição de "prosseguibilidade", com as situações de réu licenciado, desincorporado - ou com incorporação
anulada - (extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções 'sucessivas', ultimamente corriqueiras. Nesse passo,
quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta deserções estiverem próximas, ocorreria grande
incongruência - adotando-se o entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em que seria processado e
julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto na última deserção, caso considerado inapto, seria
isento de processo. Vale dizer, muito embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta
deserção) - sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM -, os demais
processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46. 2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por
maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo sendo
incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da deserção tiver sido considerado apto,
quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas ao procedimento em trâmite, pois irradia
efeitos para o Serviço Militar, este entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que, para as primeira, segunda e terceira
deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a "utilidade" do processo para a complementação do
Serviço Militar, enquanto para a última, como nem foi reincluído, além da falta de "utilidade", há isenção
específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil" considerado incapaz no momento
das medidas administrativas dirigidas à potencial reinclusão, quando é isento do processo - nos termos do art.
457, § 2º, do CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção de
saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o transcurso do processo.
Embora as soluções para não estejam amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos tem em
comum é o fato de inexistir "utilidade" nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a
integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do processo com base no art.
457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão -
situação 1 -, não açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo, as quais
serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados apenas os dogmas
associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus
poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois, mesmo que o agente, ao
tempo do crime e do recebimento da Denúncia, seja militar da ativa e capaz, a incapacidade superveniente,
durante o transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, a desincorporação ou a anulação da incorporação,
retira-lhe a "utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não se poderia criar outra
desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o oficial é recebida,
aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária - art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n°
8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as praças com
estabilidade são agregados, não deixando de serem militares, mesmo foragidos, embora não recebam
"remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas capacidades
laborais após a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos

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do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem estabilidade, a exigência da
inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na condição de militar, por isso,
quando se apresentam ou são capturados, ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as
suas carreiras têm amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para
com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais nociva do
que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir que o Estado seja mais
benevolente logo com quem tem responsabilidade imensamente maior - oficiais e praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo e o julgamento do "civil" revel,
ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser capturado, foi inspecionado pela junta de
saúde e considerado apto, razão pela qual foi reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou
a desertar. Excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora "civil", poderia ser condenado na
primeira deserção - pois era militar por ocasião da denúncia - sem o Estado saber de sua real situação de saúde
(incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à revelia e a incapacidade
superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o respectivo licenciamento, desincorporação
ou incorporação anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em uma
prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de sua revelia) teria o
potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, teria sido condenado nas penas do art. 187 do CPM,
sendo, em alguma fase do processo, desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados Internacionais, tampouco adequa-se
ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o licenciamento, desincorporação ou com
incorporação anulada) apresentem inspeções de saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao
julgamento) demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los
do mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o "civil" incapaz no momento de sua
potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para não se isentar ou
extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora não se possa igualar a incapacidade
superveniente à constatada no momento da potencial reinclusão - esta última com previsão no art. 457, § 2º, do
CPPM -, pois diferem no tempo, há que reconhecer o princípio da "utilidade" para extinguir aqueles processos
não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-
75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz "civil" deve ser processado e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o
próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode extrair
do seguinte julgado:
"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma vez verificada
a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o fato
ser levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos, relatados
e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
em deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator
MARCO AURÉLIO - 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal Militar)."

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(Grifei.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por deserção, mesmo à revelia,
então, por coerência, assim se comportará diante dos crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil
(insubmisso) fosse incluído - art. 463, § 2°, do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa
corrente, ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de insubmissão. Para ser
processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser incluído e mantido como militar da ativa
ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM
(tipicidade formal).
Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado no tocante à aplicação do
sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617, inciso II, alínea "a", do CPPM, expressamente vedam a
suspensão condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo Pleno do STF, in verbis:
" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das
Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do
processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel.
Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de
disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se
deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente.
Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser
opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela
Constituição as normas previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código
Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal
Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão
Ministro ROBERTO BARROSO - Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014.
Decisão por maioria)." (Grifei.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão do sursis, mesmo diante das
vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros, militares, por ainda estarem na
ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2
(dois) companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação anulada,
terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime "mais militar" da história castrense - a
deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime propriamente militar não gera
reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil,
podendo o Juízo de Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive
concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à apuração de provas. É
frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua reinclusão e o recebimento da peça
acusatória, retornando imediatamente à condição de "civil".
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para verificar se está acobertado por

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alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo,
ter falecido. (Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único objetivo
oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...) não tenha falecido
(Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS - Declaração de Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma
vez que isso poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da realização de diligências
pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil", mas, sim, sobrestá-la, pois a
"utilidade" da eventual condenação apenas poderia ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de
ordem moral para a prática do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente
para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua
decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva Mobilizável, o decreto
condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço
Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia, concluir não apenas pela sua
inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de
Mobilização. Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais APM reside, além de conferir fidedignidade às
decisões, na falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum problema há em se condenar o
"civil" à revelia por deserção.
O "tempo de serviço militar" do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar voluntariamente, exige-se,
para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se "apto" e "reincluído" ao serviço ativo por ocasião do
recebimento da denúncia - condição de "procedibilidade". Nessa ótica, quando o réu, sem estabilidade,
completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu
compromisso constitucional.
Como se verá adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço Militar Inicial (SMI) e a
expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso porque, se o próprio agente criminoso altera o seu
programa de instrução, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, aos monitores e aos instrutores.
Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm
de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada e
recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não ser 12 (doze) meses
corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o
aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar determinados
pontos da matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se ainda mais sensível, exigindo
toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no campo das ciências militares. A demora em
relação ao trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de
Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que foram encorpados pela
CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo militar desertor, pois, pelas
circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de deserção no seu interregno.
Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:
"Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e

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II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data de ingresso e a data-
limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em consequência da exclusão do serviço ativo,
mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo
anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em julgado, desde que
não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então, o tempo correspondente ao período
da pena será computado apenas para fins de indicação para a quota compulsória e o que dele exceder, para
todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o impeçam." (Sublinhei.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses corridos, sendo o prematuro
licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo
legal.
Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de Juízes Federia da Justiça
Militar e Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa para julgamento, algo com o potencial de
gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança
jurídica e enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma natureza, faz-se necessário -
desde a instauração do processo - que o agente mantenha a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita
apenas aos primórdios da APM, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à eventual fase de
execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto, satisfazendo as condições de
"procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM), e, logo após o recebimento da Denúncia, praticar nova deserção,
nenhuma prova será apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de
condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejudicial não somente à
"procedibilidade", mas, também, à "prosseguibilidade" da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com posicionamentos mais antigos deste
Tribunal, in verbis:
"EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo requerimento por
escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que fundamente por escrito a decisão e
presentes os seus membros, analisar e julgar os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam
intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente
injustificadamente por mais de oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a
processo por deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará suspenso
até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição Parcial. Unânime.
(Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgada em
24.4.2012 e publicada em 18.5.2012) (Grifei.).

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EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA
DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS
AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE.
PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta
Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de desertor foragido enquanto não
definida a sua situação administrativa (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a
preliminar, arguida de ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de
prosseguibilidade, até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de
sobrestamento acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o
Acórdão Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012). (Grifei.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de desertor foragido.
Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de não
conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do
Conselho Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova
deserção constituiu error in procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em cartório até
a captura ou apresentação voluntária do desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra
geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon aplicado o do art. 132
do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido para desconstituir-se a Decisão
questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a
apresentação voluntária do desertor. III- Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR.
Relator Ministro Gen Ex FERNANDO Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012). (Grifei.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais ilícitos propriamente militares, há
uma finalidade implícita que se traduz na "utilidade" para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral representada pela condenação do
desertor.
Vale lembrar que, nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do CPM - abandono de posto), o
réu, ao tempo em que responde à APM, participa, normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não
sendo desertor, inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo normalmente
a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do serviço ativo e
incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante, continuará
respondendo, na condição de "civil", ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois pretende-se com o processo, transitado em julgado e com a sentença
executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade de ensino militar obrigatório e permaneça
funcionalmente nas Forças Armadas, para obter, conforme a programação do SMI, a correspondente instrução
castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva
Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das Forças Armadas. De cada
integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de compromisso pessoal em relação à nação
brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é
necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se
mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de provas restará prejudicada,
pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá qualquer certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço
Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo ao esforço de guerra, em
outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem finalidade, em nítido desincentivo no tocante à
Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de preocupação para quem se debruça

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na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando
réus "civis" à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a condenação de desertores, mas em
segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua
prática numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI - formar as reservas
mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco de prescrever, melhor do que
criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último processo e, após a sua captura ou a apresentação,
recuperá-lo física, técnica e moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em
tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do que a condenação por
todas, embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no adestramento e na recuperação do militar
ainda capaz de voltar restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a condição de "prosseguibilidade",
com base na falta de "utilidade" de eventual condenação à revelia do "civil" trânsfuga, devendo, nessas
hipóteses, ser sobrestado o feito.
III - A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi argumentado pela atual corrente
prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação
dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença entre
leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988,
no seu art. 59, prevê como leis tão somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem respeito a outro ordenamento
jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJM, etc) integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o
E1, o CPM e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pela CF/1988. Assim, não há que falar em prevalência
do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente, conforme impõe a
LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente,
valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar que há dispositivos genéricos
e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho
pertinente da LINDB:
"Art. 1
o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3
o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.
§ 4
o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2
o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
§ 1
o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior.
§ 2
o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3
o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência.". (Grifei.)

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À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação irrecorrível, resultante da
prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos
especiais, nessa própria lei, que afastam essa norma genérica:
"Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham
sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em
condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante
90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação
militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições
de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar,
de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na forma
da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer às Forças
Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização
militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na
sua unidade, mesmo, como excedente". (Grifei.)
Ora, se fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional teriam encontrado uma
forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa,
durante o processo, o julgamento e a execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado - o Serviço e o Dever
militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com desincorporação. O primeiro, em
regra, é ato discricionário da Administração Militar, enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso,

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frequentemente são tratados como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em incisos diversos e, nos seus
arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário, diferentemente do segundo, que é vinculado:
"Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente
desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção
do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá
anulação de incorporação ou desincorporação da praça". (Grifei.)
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
"Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de
anulação de incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se
realizadas as condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por
incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada, após o
término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na reserva. (...)".(Grifei.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do licenciamento, o RLSM preocupou-
se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto,
reproduzo o art. 140 do referido decreto, in verbis:
"Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou

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§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído,
quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de absolvido
ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de
Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou" (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o grau de instrução
alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento(sic).". (Sublinhei.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso de desincorporação (ato
vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão
do serviço ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição de arrimo após o crime
ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim
exige dos arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal ônus social,
devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até o término de eventual
execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM visa apenas
resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos
absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de discricionariedade
da Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM
estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou até mesmo de
dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o crime, nem têm mais de
trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na
fase de execução de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do
RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão do certificado,
quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa situação não conduz, por si só, ao
estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem
com os do estado de necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de saúde ou por ter adquirido a
condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o militar será excluído da Força Armada, havendo
motivos fatais (ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a "utilidade" nesses
casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas a Mobilização
Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:
"Art. 31. O serviço ativo das Fôrças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar

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fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei". (Grifei.)
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
"Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço
Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo." (Grifei.)
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
"Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação dêsse tempo, uma ou mais vêzes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada."
(Sublinhei.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se requerida pelo próprio militar.
Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na
condição de militar durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva
antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve permanecer na ativa durante todo o
processo, até a execução da pena. Essa situação não tem qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar.
Trata-se, na verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do agente, até o
conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos morais). Isso somente é
possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o trânsito em julgado da APM, quando a
Administração castrense poderá definir a adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de "prosseguibilidade", claro está
que essa expressão reflete o previsto nas LO correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente
desertor na ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e,
também, no RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o CPM e
com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais
pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da CF/1988:
" Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo

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de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o
decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar (...)."
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem
sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -, dispõe que:
"Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas destinadas a
atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se refere aos encargos
relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização." (Grifei.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da Reserva e para eventual
Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a necessidade de os desertores, por mais "problemáticos"
que sejam, concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses
sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação também dos desertores
moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:
"(...) Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas nas
Fôrças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos
os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Fôrças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção." (Grifei.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é retomado após a
captura ou apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar -, estabelece:
"Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de mobilização
(...)"
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão
obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar,
em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido pena
completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º
do Art. 140, deste Regulamento. (...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro Militar permanecerá na

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sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do
tempo de serviço, prevista neste Capítulo." (Grifei e sublinhei.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o Serviço Militar. Diante disso,
o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere
diretamente no programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é
provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980 - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares -, também LO, como o
CPM e o CPPM, assim dispõe
"(...) Art. 82. militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de:
(...)
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a
fim de se ver processar; (...)"
"(...) Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver
sido (...) excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver
processar (...)"(Grifei.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante o processo, reproduzindo a
jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não haveria sentido em agregar o militar para se ver
processar, podendo, logo após, ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o licenciamento do réu.
Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se ver processar, esse agente poderia, na
sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses havia
sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão logo concluísse o
Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar seria desprezada. Quando se ordena a
agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto este destacado
pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido da necessária aplicação da
condição de "prosseguibilidade" aos processos instaurados para apurar crimes de deserção.
IV - A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm
julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o
tema nesta Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição da Súmula 12, em 1997 e até julgados recentes, sempre
considerou necessária a presença da comentada condição de "prosseguibilidade" para a continuidade da APM:
"EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA
DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO
PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples
verificação de que o apelante foi desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a
condição de procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite recurso de apelação
nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em
vista a ausência superveniente do pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a

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perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o status de
civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com fundamento nos arts. 466
e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e
trancamento da ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária. (Apelação nº 172-
60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.4.2015 e publicada em
19.5.2015). (Grifei.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO
FEITO . Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não
ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade da ação
penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no crime de
deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido,
de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão majoritária. (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex LÚCIO
Mário de Barros Góes, julgada em 7.5.2014 e publicada em 20.5.2014). (Grifei.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO
ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a
inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o
acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento
do processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de
deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento
de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido.
Decisão por maioria. (Agravo Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ
AMÉRICO dos Santos, julgada em 18.3.2014 e publicada em 9.4.2014). (Grifei.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO
JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras do Exército por
determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de
prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça
Castrense não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º
e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do processo, quando se trata
de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da
Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio
criminis. Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, em face da
condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para anular a condenação e
determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência do STM. Maioria. (Apelação nº 69-
57.2011.7.03. 0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos
Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014). (Grifei.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade. Inconformismo do MPM diante da
absolvição de Réu denunciado como incurso nas penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela
PGJM no sentido do não conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da
própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente para
subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da ativa para figurar no polo passivo da
demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face da supressão de uma das suas condições de
procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não
conhecimento do Apelo. Decisão majoritária. (Apelação nº 44-56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen
Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013). (Grifei.)

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EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de
militar respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente recurso. Acolhida a preliminar de não
conhecimento do feito por falta da condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão unânime". (Apelação nº 7-
16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva, julgada em 8.5.2013 e publicada
em 22.5.2013). (Grifei.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso prejudicado. Preliminar de
ausência de condição essencial ao prosseguimento do exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida
no art. 187, associada ao art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá
recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no serviço ativo
da Força, como condição especial da ação penal. Essa condição deve estar presente no momento
da instauração do processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do agente passivo. O
Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu o status de militar,
comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à situação de civil,
ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação processual penal militar. Prejudicado o
presente recurso ministerial por carecer de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar
acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator Gen Ex Raymundo
Nonato de CERQUEIRA Filho, julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012). (Grifei.)
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar presente não só para o início, como
durante todo o processo instaurado por crime de deserção, subsumindo em verdadeira condição de
procedibilidade e de prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército (...)
readquirindo a qualidade de civil, dá-se a impossibilidade de prosseguimento da ação penal,
devendo ser de plano arquivado o feito. Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por
ausência de condição de prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 255-
25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira, julgada em 13.6.2012 e publicada em
29.6.2012). (Grifei.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do Exército. Habeas Corpus.
Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar. A qualidade de militar da ativa é condição de
procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército,
encontra-se o feito irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício,
de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar, determinando-se o seu arquivamento. Decisão
unânime." (Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS,
julgada em 17.5.2012 e publicada em 18.6.2012). (Grifei.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de "prosseguibilidade"
devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as 2 (duas) correntes - Apelação nº 34-
59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de "prosseguibilidade" com
base na aplicação da Súmula 12 do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas correntes, o que
explica a importância e a complexidade do tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar,
no curso de processo em que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a
sentença penal condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em 24.3.2015 e

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publicada em 13.4.2015)." (grifei).
Em julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida pela DPU e julgou
prejudicada a Apelação por falta de condição de "prosseguibilidade" para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009,
concedendo HC de ofício para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento
definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo crime de deserção,
prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a
concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória
recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária. (Apelação nº 27-
89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em 31.3.2016 e
publicada em 4.5.2016)" (Grifei.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das mencionadas correntes, ensejando
a anulação de julgamentos em decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade
de a condição de militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume indispensável requisito não só para
a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,
condição de procedibilidade para a 'persecutio criminis', através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº 47.495-7/RJ; Apelação nº
47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ.
Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, entre as quais se destaca caso de
negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força Armada por
incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8/PR), enquanto outra dá conta de nulidade do processo
em decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática de novo crime
(Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se, do verbete sumular, ser a qualidade de militar condição essencial para a persecutio criminis. Assim,
uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse em recompor a violação contra o serviço e os
deveres militares. Tal qualidade constitui condição de "prosseguibilidade" para o processo penal, não podendo
o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando foi trazida a posição do STJ
ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente
prevalente e nas petições de várias Ações Civis Públicas, conforme se verá adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-se que ambas as Turmas do
STF têm reconhecido a condição de "prosseguibilidade" como imperativo para a continuidade da persecução
criminal. Não obstante, a atual corrente prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
"INFORMATIVO Nº 525 ... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ... A Turma indeferiu
habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento
de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse
ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o
paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo
passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém será preso

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senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei."). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este,
ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração
de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição
de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da
ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA -
Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão unânime.)". (Grifei.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não reflete a Ementa do
referido julgado:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO MILITAR.
INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do
crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do
serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se
confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente,
quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto
depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º). Ordem denegada.
Decisão unânime." (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF,
julgado em 21.10.2008. Decisão unânime.).". (Grifei.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada pela exclusão do agente, pois a
APM não se confunde com essa peça inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se, por
simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF, transcreve-se parte da
fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a intenção do julgador foi dizer que a falta
da condição de militar da ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o
início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava na
análise da IPD e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer
existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator Ministro Dr.
JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução provisória
de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar
obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art.
457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração do prévio procedimento de
instrução provisória. (...)". (Grifei.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou noutros processos. Dessa forma,
destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3 (três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se, de Acórdãos do STF, a posição fundamentada no sentido de ser a condição de militar elemento
estruturante do delito de deserção e que a sua ausência repercute no processamento da APM, inviabilizando o
prosseguimento da persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a desertor,
quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.

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CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART.
498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte
firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias
entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência
desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem
concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a
correição parcial e determinar a extinção definitiva da ação penal. (HC n°
115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma/STF, julgado em
19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão unânime) (Grifei.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar
decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em
contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo
extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo
Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: "DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO.
NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição de
procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal.
Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento
jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser
mantido. Agravo rejeitado. Decisão unânime" (fl. 153). (...) A irresignação
não merece prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da
Carta da Republica, forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão
se ateve ao exame da legislação infraconstitucional, notadamente aquelas
previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse,
seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI nº
696.428 - AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do
agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/PR,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI - 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e
publicado em 5.3.2013). (Grifei.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para
a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida
de ofício. (HC n° 108.197/PR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - 2ª Turma/STF,
julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012. Decisão unânime.). (Grifei.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. DESERÇÃO.
PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE

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CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO
PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença
de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a
ensejar a concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão
proferida no julgamento de apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas
corpus. 3. É inviável a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o
que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes.
4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC n° 99.445/RS, Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em 28.9.2010 e publicado em
24.5.2011. Decisão unânime.). (Grifei.)
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO
DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO -
Segunda Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011.
Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ.) (Grifei.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do
código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao
trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o
reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que
a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação
ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM , não há justa
causa para a execução. II - Ordem concedida. ( HC n° 90.672/SP, Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em
3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão unânime). (grifei).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE
SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar
e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem
concedida. ( HC n° 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA -
Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009.
Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que "o paciente passou à
condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o
que impõe o trancamento da ação penal".) (Grifei.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor

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CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar - 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p.
387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...) retornando
à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de
existir o crime de deserção. (...) extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado.
Se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
'para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação
penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. (...)
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa." (fls.
5/6) (Grifei.)
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República:
"a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se
encontre, por ausência de justa causa para a ação penal".
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003
a 2016 -, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que
abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE
DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À
CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à
condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do
art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido.
( RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda
Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime)" (Grifei).
DECISÃO : HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO
ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-
AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO
VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA "a", DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o
relatório. Decido. (...) In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do Ministério
Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do
Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de error in
procedendo, o que impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se
presta à correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público
Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de deserção mas,
também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do serviço ativo no período de
graça (ainda que por erro da administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por

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falta de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como em observou o Ministério Público
Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia
antes do término do prazo de ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de
2011). Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não
há "condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes". [...] Esse também é o
entendimento de Célio Lobão: "na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica
de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou retornando
à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado." Ex positis, concedo
parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial
militar. (HC n° 113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro
LUIZ FUX.)" (Grifei.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO.
ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
1. Licenciado o militar que responde a processo por crime de deserção, a
ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em
definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O
recurso de embargos de declaração que não atende ao pressuposto essencial
disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo Regimental não
acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com base no
artigo 102, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em suas
razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o recorrido pela suposta
prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal
Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do
licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem
julgamento de mérito, em razão da ausência da condição de
procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar
da ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal
pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou
condição de propositura não prevista na legislação processual penal
militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente
prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. (...) É o relatório.
Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte
castrense decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido,
entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este
último assim ementado: "HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM

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CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade
de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício".
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES.)
(Grifei.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a jurisprudência desta Corte se consolidou
no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito
e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta (...). Nessa esteira,
colaciono o seguinte julgado desta Corte: "(...) HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello." No
mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min.
Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria.
(...) Ante o exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a
condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo
prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320 / DF. Julgamento: 18.4.2013.
Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI.) (Grifei.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado: "(...) Agravo
regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de sobrestamento
do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da condição de militar da
ativa do Apelante. (...)". No apelo extremo (...) sustenta-se que o acórdão recorrido violou o
artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério Público alega que a
orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o recurso quando,
durante a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço militar
obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação típica (...) Argumenta,
ainda, que a legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar presente
quando da propositura da ação penal, e não durante todo o curso do processo. (...)
Não assiste razão ao agravante. (...) destaco que este Supremo Tribunal possui
jurisprudência assentada no sentido que a qualidade de militar é elemento do tipo
penal de deserção, de forma que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC
103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço
do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do
CPC). (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR
MENDES.) (Grifei.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. (...) O recurso extraordinário foi interposto contra julgado do Superior Tribunal
Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) Consoante a reiterada jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do

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serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do
recurso pela falta de condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação
penal militar". 2. O Agravante (...) Argumenta que "o STM, sem apoio em qualquer
dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no CPPM, determinou (...) o não
conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em virtude da ausência da condição
de procedibilidade da ação penal pela perda posterior da condição de militar, bem
assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ante a ilegitimidade
do Apelado" (...) DECIDO. (...) 6. A decisão recorrida está em harmonia com a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). (...)(HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro
Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (...).
(ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN
LÚCIA.) (Grifei.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na
Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o paciente
pela suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição
Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o
magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de
06 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois)
anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença,
que transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo
em vista nova deserção perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do
Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou o
prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido
concedido seu sobrestamento até posterior captura ou apresentação
voluntária do paciente. Interposto agravo regimental, a decisão anterior
foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo o recurso à
apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o
sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal
Militar não se manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de
deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve
ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos
descritos na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.
Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade
do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de
salvo conduto a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental
na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO REGIMENTAL EM
APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO.
SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO

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VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção, perde-se a condição de
procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de
prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da qualidade de
militar, devendo esta ser sobrestada até a captura ou apresentação
voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO
REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da leitura do ato
coator, observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões
de convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. (...)
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento:
19.11.2013. Publicação: 4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER.). (Grifei.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base no
art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do Superior
Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é
pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O
licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua legitimidade para
ocupar o polo passivo da relação processual. Se o Estado-Administração,
através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de
impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a
ausência de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela
norma que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2.
O Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art. 129, inc. I,
da Constituição da República. Argumenta que "o acórdão violou o princípio da
obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129,
inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer
amparo legal" (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a
condição de militar é condição de procedibilidade para processamento do
feito no crime de deserção: " HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem
concedida de ofício" (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). "EMENTA: HABEAS
CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de

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procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a
Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida" (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo
exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014. Publicação:
24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA.). (Grifei.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO
PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em
curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito . Com
o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela Justiça
Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente
perda da condição de prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto,
prudente aguardar o trânsito em julgado da Decisão do Mandado de Segurança,
pois, em que pese os efeitos emanados da Decisão liminar serem imediatos,
possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus concedida tão somente para
sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de deserção.
Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM),
por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e
recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de
Justiça para o Exército decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14
dias, foi determinada a expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi
licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência
de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas
corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal, tendo a
Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse
acórdão a Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus
em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de
mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6.
Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
(vg HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida
sentença no mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do
Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia
Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS 5006236-
11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator).
(Grifei.)
DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que não admitiu

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recurso extraordinário (...) Insurge-se (...) contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar,
assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE DO MILITAR.
INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO
ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento militar condenado por crime de deserção,
perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do recurso de
apelação, tendo em vista a falta de condição de procedibilidade da ação, cabendo a concessão
de habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No caso,
o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido está em
perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser
causa de procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de militar da
ativa. Perfilhando esse entendimento, destaco: (...)(HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono as seguintes
decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº
726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao
recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014.
Relator: Ministro DIAS TOFFOLI.). (Grifei.)
DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa competência ao Relator da
causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de "habeas
corpus", "ainda que de ofício", desde que a matéria versada no "writ" em questão
constitua "objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal" (...) Trata-se de "habeas
corpus" impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO. REJEITADA A
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (...) Rejeitada a
Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade
passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo que a ação penal proposta contra o ora
paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por esta
Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de
procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC
90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC
117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI - grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO
LOBÃO ("Direito Processual Penal Militar", p. 380, item n. 28.1, 2009, Gen/Método)(...) Igual
percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de
Direito Processual Penal Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...) Sendo assim, em face
das razões expostas, concedo, de ofício, a ordem de "habeas corpus" para determinar
a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta contra o ora
paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (...) (HC 108.160 /
RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro CELSO DE MELLO.) (Grifei.)
DECISÃO : PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO.
DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (...) Trata-se de habeas
corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja ementa transcrevo:
"Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de
condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. (...) Em se tratando do crime de deserção,
art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é imprescindível somente para o início do
processo penal, com o recebimento da Denúncia. (...) Embargos rejeitados. Decisão por maioria."
A impetrante sustenta, em síntese, não haver condição de procedibilidade da ação penal militar,
pois o paciente não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer,
liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a

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extinção da referida ação penal. (...) De fato, a condição de militar é elemento estrutural
dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras
das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem
reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é
desligado das forças armadas (...)Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por
ausência de condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente
do Exército Brasileiro (...) (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015 . Publicação:
7.10.2015. Relator: Min. LUIZ FUX.) (Grifei.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da
condição de militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus
originário, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra
acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado:
(...) Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face
do licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o
prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de
procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de
prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva
Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. (...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.
(...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no
curso do processo-crime, o paciente deixou de ostentar a condição de
militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em
28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é "condição de
prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na
condenação do paciente. (...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se,
nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel.
Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia
(...)8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho
o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem,
julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente. ( HC
nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016.
Relator: Ministro ROBERTO BARROSO .) (Grifei.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel,
em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que
deu parcial provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. (...) O
paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de extinção
da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em
razão do licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto
que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,

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Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski (...)Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do
RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação
Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015 . Publicação: 1º.2.2016.
Relator: Ministro GILMAR MENDES .) (Grifei.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal Militar.
Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão recorrida pelo crime de
deserção; (...) c) o paciente perdeu a condição de militar (...) No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas
corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de
instrumento recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2.
Possibilidade de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a
Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que
tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e
teratológicos, em que "a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar
para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel.
Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da possibilidade de
concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode
ser aferida de pronto. (...) "A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência
de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes." (HC 115754, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)"Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação
e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC
108197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011)
(...) Acerca do caso concreto, pontuou o Ministério Público (sem grifo no original): "Consta dos
autos o Ofício n° 052- Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi
submetido à Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição
necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas também para o
processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena que
for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar impede o prosseguimento da persecução penal, por falta
de condição objetiva de procedibilidade."(...) Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF,
não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o
trancamento da ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016. Publicação:
17.5.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN.) (Grifei.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela suposta
prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar (...); b) o paciente foi licenciado
das fileiras do Exército (...) 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de
pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de licenciamento do agente, tenho que
constitui causa de extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de deserção,
na medida em que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF tem
dado interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de
deserção, alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para

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alguns, tem sido considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não
apenas a instauração, mas também o prosseguimento da ação penal).(...) Essa lógica,
contudo, não se transplanta, de modo automático, a todos os delitos propriamente militares.
Assim não fosse, graves delitos tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos
até mesmo com pena de morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão das
fileiras militares para que a possibilidade de responsabilização penal restasse severamente
desconstituída. Assim compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a
imperatividade das normas incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma
linha: "Crime praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda
do vínculo com a corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido o
crime." (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016,
grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o
art. 31, §5°, prescreve que "o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá
na sua unidade, mesmo, como excedente." Conforme se observa a partir da própria leitura do
dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças Armadas
que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do serviço ativo, conforme
inteligência dos artigos 3°, "a" II e 128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo
que assim não fosse, a norma não condiciona o exercício da persecução penal em
juízo à manutenção da condição de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que
dispõe acerca da relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de
movimentação do agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo
pendente de solução. Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal
que autorize a extinção superveniente da ação penal como desdobramento da perda
da condição de militar.(...) 3. Destarte, como não se trata de decisão manifestamente
contrária à jurisprudência do STF (...) nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046 / AM.
Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN) (Observação:
no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016.
Relator: Ministro EDSON FACHIN.). (Grifei.)
Há recentes e majoritárias decisões dos Ministros do STF no mesmo sentido da corrente atualmente minoritária
no STM. Para exemplificar:

Ministro
Decisão
Publicação
Corrente do STM
Presidente
Dias Toffoli
HC nº 148.613
6.11.2017
Minoritária
1ª
Turma

Luiz Fux
HC nº 149.092
HC nº 167.813
4.4.2018
25.3.2019
Minoritária
Rosa Weber
HC nº 150.515
4.12.2017
Majoritária
Roberto Barroso
HC nº 158.143
21.6.2019
Majoritária
Alexandre de Moraes
HC nº 146.355
2.4.2018
Majoritária
Marco Aurélio
HC nº 169.576
15.4.2019
Majoritária

2ª
Turma
Edson Fachin
HC nº 150.701
HC nº 150.578
4.12.2017
18.7.2019
Minoritária
Gilmar Mendes
HC nº 159.476
18.10.2018
Minoritária
Celso de Mello
HC nº 161.973
20.2.2019
Minoritária
Ricardo Lewandowski
HC nº 169.317
8.4.2019
Minoritária
Cármen Lúcia
RHC nº 161.282
HC nº 167.584
5.2.2019
29.5.2019
Minoritária
Assim, o STF, sob franca maioria, não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de deserção.
Diante do licenciamento, da desincorporação, ou, ainda, da anulação da incorporação, entende pela extinção

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do processo sem julgamento de mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos
sustentados pela corrente que ora me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de "prosseguibilidade" foi amplamente abordada
no "X Encontro de Magistrados da JMU", realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela
oportunidade, foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº 18725-
37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12. 2012), foi determinado que os Comandos
Militares não se abstivessem de desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar
militares das Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de deserção. A
parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para determinar a ré que se
abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o licenciamento e a expulsão de militares das
Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal, tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo
penal militar por deserção, bem como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou
reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140."
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida Decisão, referem-se a militares
estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também expresso na
fundamentação) refere-se à situação que - por colagem de trecho isolado - causou distorção da compreensão
estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que realmente
tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª instância, Seção Judiciária do DF, julgou procedente a ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no
sentido de ser desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do processo criminal,
sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a superveniente ausência
de condição de "procedibilidade". E apresentou, como precedente do STJ, a seguinte decisão:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. DESERÇÃO.
POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o
militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do delito e do
oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser
sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares, por fatos
diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação de ausência de condição de
procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. (...) Não há irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção,
nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. (...) Não há a
alegada falta de justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se
nega provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma/STJ,
julgado em 23.3.2010 e publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o STJ não detectaram que o caso concreto,
julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor submetido à instauração da IPD, procedimento este
administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do CPPM, o desertor não estável
deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto não se apresentar ou for capturado. Logo, durante
o período em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências administrativas, nelas
incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o
agente desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.

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Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de militar da ativa, à luz da
histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser trancada a IPD - fase administrativa
-, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação à eventual
APM, a qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607/PR, e na ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400:
" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO.
REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO. EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA
DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime militar. 2. A
exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de
deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do
militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. 4. Não há a alegada falta de justa
causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº 2005.01.034010-6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha
BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005) (Grifei.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente Ministro do STJ Dr. OG
FERNANDES tem sido citada não apenas em sede dessa ACP, mas também em muitas outras ações cíveis
propostas perante a Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita ou oral da atual corrente
prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF
foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF, mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar
o presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
" E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU
QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO - Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator do
RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime)" (Grifei.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações
do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da
impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo, julgamento e execução da condenação de
praça". (fls. 6/7)
"a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja
qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação

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penal militar" (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a
Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF da 1ª Região julgou
improcedente a ACP 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os
interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:
"EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS
DE QUE NÃO SE ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE
RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O
LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS
CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE
DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA
REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. 1. As
Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar
é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe
que o incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº
57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que
ao incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a
interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a
condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de
absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei
nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares) declina que a deserção do
militar acarreta interrupção do serviço militar, com a consequente
demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para
a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar
desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente,
depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço
ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições
legais e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da
disciplina a que se submetem os militares, e à obrigatoriedade da
prestação do serviço militar, por isso que o militar que responde a
processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do
prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da
lei penal. 4. A condição de arrimo de família de quem é convocado à
prestação do serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos
termos do art. 30, alínea 'f', da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, §
2º, alínea 'b', da mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da
autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar,
invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui
crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o
Supremo Tribunal Federal é inviável a desincorporação de
praça não estável que esteja 'sub judice', o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA),
e para o Superior Tribunal Militar a praça sem estabilidade não

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pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A
jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências diversas
sobre a prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do
serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou
partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do
Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente ou
em grau de recurso, os crimes praticados por militares das Forças
Armadas, nem é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A sentença
proferida em Ação Civil Pública que determina às Forças
Armadas que se abstenham de negar licenciamento a militar
que responde ação penal, afronta princípios e regras que regem
as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas, e
subvertendo o sistema constitucional de distribuição de
competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida e
determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça
Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar das
Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição
não apenas para a instauração da ação penal, mas também para
seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário
competente para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter
algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença finda por
invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças
militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos
jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório,
nos termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções
penais pela deserção dos incorporados às Forças Armadas. 8.
Apelação da União a que se dá provimento, para julgar
improcedente o pedido da Defensoria Pública da União, e
imediata revogação da antecipação de tutela. 9. Apelação da
Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela
qual se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na
ação civil para alcançar potenciais militares que servem em
outras unidades da Federação. (ACP n° 187253720124013400/DF,
Relator Ministro JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA - 1ª Turma/ TRF 1,
julgada em 26.11.2014). (Grifei.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização nacionais, há importantes
fundamentos:
"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão meramente civil, mas interfere
diretamente na persecução penal, ao alterar a situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão
do militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se absolutamente autorizadas
em lei (...)" (fls. 4/7)
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou excedente à sua unidade, é
exigência legal para o processo penal por crime de deserção. (...)" (fls. 6/7)
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa liberação de militares desertores,

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antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência,
sendo indevida qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.
Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal de SP, semelhante à analisada
ACP nº 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer concedeu a antecipação de tutela,
o que gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU
- DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR
A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A PROCESSO PENAL
MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA
HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143,
caput, da Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de decisão
judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do
período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal militar por suposto crime de
deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas,
estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a
reforma da decisão recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os
órgãos jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da
União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja
situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação penal, mas
também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão
competente para processar e julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou
originariamente. 3- A condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do serviço militar
é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a
desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa
condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A
solução, em casos assim, deve ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da
desincorporação estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição
de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a
desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho
humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da
antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela DPU/agravante, acaba por
invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando
o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos
do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que responde a processo penal
não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo
ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, e
ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só depois de absolvido ou do cumprimento
da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo, conforme comandos do
art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em
agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência
territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no sentido de que
faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da
Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da
DPU/agravante a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento nº 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator

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Ministro ANTONIO CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015)" (Grifei.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à magnitude da questão posta à
apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da organização administrativa do Serviço Militar,
com sérios reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de
reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em julgado
dos processos de deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, aos supramencionados valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e previstos na lei penal militar, para
serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato
alcance dos valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da competência
para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
V - CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite processual. Nesse sentido, a
exordial acusatória é recebida e o processo é sobrestado até a apresentação voluntária ou a captura do agente -
art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, § 4º, do
CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a peça pórtico
recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o cumprimento de eventual pena - art.
457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os desertores, oficiais e praças com estabilidade,
continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se requisito essencial que, após a sua
captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM -,
igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e praças com estabilidade.
Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a
praça sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de responsabilidade
traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem estabilidade desertora -
em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma específica e
proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção, verdadeira condição da ação, na
espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os crimes propriamente militares (v.g. a
Insubordinação - art. 166 e o Abandono de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar
o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso porque, se
a legislação processual e a penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à deserção é ainda
mais peculiar.
Isso ocorre em razão de o CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para o Serviço Militar e a
presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da punibilidade, a "utilidade" da persecução penal
acoplada à efetividade administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em relação ao Serviço Militar. A
tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se limita à conduta do agente, exigindo o seu
aproveitamento para o Serviço Militar. Essa condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do legislador ou do Poder Judiciário,
tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz resultado útil ao Estado.
Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia, e não para
o prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a
deserção e a sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo
é bem mais amplo do que fixar efeitos nesse isolado ato processual - o recebimento da denúncia -, como
sustenta a atual corrente prevalente.

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Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor sem estabilidade têm por
fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois o Estado não se contenta
apenas com a retribuição moral da condenação, havendo requisito mais estratégico: "fazer o agente completar o
Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o termo de deserção que
autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -; evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem
conhecer as respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual
atesta o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a prescrição da
pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento coativo aos demais jovens ao
observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o
Estado suporte a indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois se encaixa perfeitamente
aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode, mesmo sem estar em guerra, dispender meios
para processar e julgar réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de
Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por deserção, o qual
apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja,
integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter desertores "problemáticos" na ativa
enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da
Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado e
o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais envolvidos na deserção. O
tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis indesejáveis que se mostrarão
com o tempo, redundando em discussões jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador
de outrora, sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e, diante das circunstâncias
apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da APM), uma provável sanção penal imposta pela
JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem como se iniciarão alguns percalços acerca
da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o aspecto da prevenção (especial e
geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente
criminoso condenado, mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no
art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil", os incapacitados, os
licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação
voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável, e não
apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados, ainda que problemáticos, e a
correspondente persecução penal pelos crimes de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração
Militar é legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por
considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os
mobilizáveis disponíveis.
Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e de CPPM prevê o julgamento monocrático quando o
agente for civil. Fruto do entendimento da atual corrente prevalente, admitir-se-ia, no mais castrense dos
crimes, ex-militares (civis) sendo julgados pelo Juiz Federal da Justiça Militar monocraticamente. Enquanto isso,
os militares (na ativa) sem estabilidade seriam julgados pelo CPJ.

Documento assinado eletronicamente por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS - MINISTRO DO STM, Matricula
1156. Em 09/03/2021 20:05:45.
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Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo também
requisito estratégico - fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não apenas físicas, mas também
morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido depois
do trânsito em julgado da APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o certificado a ser
recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo inadmissível processar e
julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia, licenciados ou desincorporados - ou, ainda, com a
incorporação anulada -, muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que poderão
ou não retornar às Forças Armadas, particularmente quando se trata do Serviço Militar Obrigatório (SMO).
Não se pode olvidar que a existência do SMO visa à formação de uma reserva preparada para eventual
mobilização, e que a penalização para o crime de deserção deve ser a de prisão, a qual, após cumprida, requer a
complementação da qualificação militar do agente infrator.
Outrossim, um desertor trânsfuga só obterá condições plenas de cidadania após completar os 45 (quarenta e
cinco) anos de idade - essa restrição é bem superior às condenações com a concessão de "sursis" - as quais, por
este fundamento, fogem aos objetivos da LSM, e sequer são consideradas reincidências na seara comum.
Frise-se que, recentemente, o STF exarou algumas Decisões, consolidando, ainda mais, o presente
entendimento. Neste aspecto, listam-se os seguintes julgados: Rel. Min. Dias Toffoli - HC nº 148.613; Rel. Min.
Edson Fachin - HC nº 150.701; Rel. Min. Gilmar Mendes - HC nº 159.476; Rel. Min. Celso de Mello - HC nº
161.973; Min. Rel. Luiz Fux - HC nº 167.813; Min. Rel. Ricardo Lewandowski - HC nº 169.317; e Min. Rel
Cármen Lúcia - HC nº 167.584.
Assim, para ilustrar, destaco um trecho da Decisão da Ministra Cármen Lúcia, em sede do HC nº 167.584;
contra o Acórdão do STM pelo qual, em 21.11.2018, proveu-se parcialmente a Apelação nº 560-97.2018, quando
o meu Voto de Relator foi vencido perante o Plenário do STM:
"(...) Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar decidiu que 'a
perde da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em razão de
nova deserção cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme recente e
majoritária posição do STM.
Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal Federal no
sentido de que 'a condição de militar é elemento estrutural dos crimes militares próprios,
razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação' (...)".
Por derradeiro, a doutrina tem entendido que a situação de militar da ativa é essencial para o prosseguimento
da Ação Penal. Assim o Magistério de Enio Luiz Rossetto (Código Penal militar Comentado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012.p. 588):
"(...) essencial para o processo e julgamento é a condição militar do réu (...). Se por qualquer
razão houver incapacidade para o Serviço Militar, desligamento ou demissão do processado,
faltará ao processo, quer em primeiro ou segundo grau, condição de procedibilidade (...)".
Nessa toada também ensina Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual
Militar. Porto Alegre: verbo Jurídico, 2007. p.250):
"(...) é condição de procedibilidade o agente ser militar. Essa condição tem que estar presente
durante a tramitação de todo o processo, 1ª instância e fase recursal, se houver (...)".
À luz de tudo o que foi explanado e pela leitura de decisões do STF, todas harmônicas até a atualidade - sem
qualquer oscilação -, verifica-se que os elementos para a aprovação de uma súmula vinculante encontram-se
presentes. Cabe aos constitucionalmente legitimados - art. 103-A, §§ 1º, 2º e 3º, da CF/1988 -, em prol da
segurança jurídica, provocar a referida súmula vinculante, apaziguando questão tão importante para as Forças
Armadas e para a JMU.

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Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por maioria, conheceu e deu provimento ao
Apelo interposto pelo MPM para, desconstituindo a Decisão recorrida, determinar o regular prosseguimento da
Ação Penal Militar nº 7000684-16.2019.7.01.0001 perante o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
2ª Auditoria da 1ª CJM.
Ante o exposto, divergindo dos meus eminentes pares, negava provimento ao Apelo do Ministério Público Militar,
mantendo inalterada a Sentença proferida pelo Juízo a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 9 de março de 2021.

Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Ministro do STM