Tribunal: STM
Processo: 7000093-16.2021.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. TRÁFICO, POSSE OU USO DE

ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. MACONHA. TERMO DE APREENSÃO.

INEXISTÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTRAS PROVAS.

REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.

1. O Processo Penal Militar constitui instrumento para se chegar à verdade material dos fatos. O

rigor e o formalismo dos atos processuais não devem ser mais importantes do que a busca da

autoria e da materialidade. Por outro lado, o Estado deve observar os limites e as regras na busca

de elementos probatórios para amparar a condenação penal, sob pena de arbitrariedade.

2. Nesse contexto, a ausência do termo de apreensão de entorpecente configura mera

irregularidade que não anula o processo penal, tampouco fragiliza, por si só, a cadeia de custódia

a ponto de acarretar absolvição, especialmente quando as demais provas constantes dos autos

propiciam a individualização da substância recolhida. Precedente do STF.

3. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000093-16.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
EMBARGANTE: GABRIEL PASSOS DUARTE
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
02/08/2021 a 05/08/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, conheceu e
rejeitou os Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da
União, em favor do Civil GABRIEL PASSOS DUARTE, mantendo íntegro o Acórdão
hostilizado, nos termos do voto do Relator Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA acolhiam os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer o voto que formou a
corrente minoritária no julgamento da Apelação nº 7000685-94.2020.7.00.0000,
dando provimento ao Recurso defensivo para, reformando a Sentença
Condenatória, absolver GABRIEL PASSOS DUARTE da prática do delito previsto no
art. 290, caput, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH
e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará voto vencido.
O Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS não participou do julgamento.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000093-16.2021.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: GABRIEL PASSOS DUARTE.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. MACONHA. TERMO DE APREENSÃO.
INEXISTÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTRAS
PROVAS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O Processo Penal Militar constitui instrumento para se chegar à verdade material dos
fatos. O rigor e o formalismo dos atos processuais não devem ser mais importantes do
que a busca da autoria e da materialidade. Por outro lado, o Estado deve observar os
limites e as regras na busca de elementos probatórios para amparar a condenação penal,
sob pena de arbitrariedade.
2. Nesse contexto, a ausência do termo de apreensão de entorpecente configura mera
irregularidade que não anula o processo penal, tampouco fragiliza, por si só, a cadeia de
custódia a ponto de acarretar absolvição, especialmente quando as demais provas
constantes dos autos propiciam a individualização da substância recolhida. Precedente do
STF.
3. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, em conhecer e, por maioria, em rejeitar os Embargos
Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União, para manter íntegro o Acórdão
hostilizado por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 5 de agosto de 2021.

Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Relator

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RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: GABRIEL PASSOS DUARTE.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado, opostos pela Defensoria Pública da União (DPU), contra
o Acórdão do Superior Tribunal Militar (STM), o qual, por maioria, negou provimento à Apelação interposta
pelo civil GABRIEL PASSOS DUARTE, mantendo a sua condenação à pena de 1 (um) ano de reclusão pela
prática do crime previsto no art. 290 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos.
O Ministério Público Militar (MPM), em 17.12.2019, denunciou o embargante pelos seguintes fatos:
"(...) No dia 14 de dezembro de 2019, durante deslocamento no interior das
instalações da Base Aérea de Santos, o S2 Luís Wagner Bastos Magalhães comunicou
ao S1 Leandro Soares da Silva Batista que teria sentido cheiro de maconha nas
redondezas; que em razão disso, referidos militares retornaram com o veículo em
direção ao único transeunte presente na via; que ao abordarem o civil Gabriel Passos
Duarte, indagaram se estava fazendo uso de entorpecente, tendo o mesmo,
inicialmente, respondido que não; que ao questionaram (sic) o forte cheiro de
maconha no local, o denunciado declarou que teria feito uso de entorpecente naquele
local. Ao procederem a revista pessoal, encontraram em seu poder um cigarro, tendo
o denunciado afirmado tratar-se de maconha.
Ouvido sobre os fatos, o denunciado informou que, na data do fato, compunha a
equipe de montagem de estrutura para o evento de crossfit que ocorreria na Base
Aérea e que, durante seu trajeto no interior da Unidade, decidiu fumar um cigarro de
maconha, confirmando que a droga encontrada em seu poder lhe pertencia.
O material apreendido foi encaminhado ao Instituto de Criminalística da
Superintendência da Polícia Técnico Científica para exame pericial, cujo resultado
detectou a presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC), descrita na Lista F2
(Lista das Substâncias Psicotrópicas) da Lista F (Lista das Substâncias de Uso
Proscrito no Brasil) da Portaria ANVISA344/1998 e atualizações posteriores (Portaria
SPTC 143/2017 de 10/07/2017) - Evento 1, item19.
Destarte, provadas a materialidade e autoria delitivas, conclui-se que o denunciado,
agindo deforma livre e consciente, trouxe consigo, em local sujeito à Administração
Militar, substância entorpecente proibida, incorrendo na prática de delito previsto no
Código Penal Militar (CPM) (...)".

O Auto de Prisão em Flagrante (APF) n° 7000418-96.2019.7.02.0002, lavrado na Base Aérea de Santos
(BAST), situada em Guarujá/SP, contém os seguintes documentos:
- Ofício nº 47/OD-BAST/8050, de 14.12.2019, que encaminhou a embalagem lacrada, com a substância
encontrada (Evento 1 - doc 12);
- Exame de Higidez (Evento 1 - doc 18); e
- Laudo de Constatação, demonstrando a presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC)
(Evento 1 - doc.19).
A Denúncia foi recebida em 17.12.2019; o réu foi citado em 7.1.2020; as oitivas das testemunhas e o
interrogatório ocorreram em 6.7.2020, tendo o réu confirmado a posse do cigarro de maconha (Eventos
14, 99 e 101 - APM nº 7000421-51.2019.7.02.0002).

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Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM diligenciou pela juntada do Laudo Pericial Definitivo nº
481.411/2019, o qual ratificou a presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC) no material. A
DPU nada requereu (Eventos 105, 111 e 117 - APM nº 7000421-51.2019.7.02.0002).
O MPM e a DPU apresentaram as Alegações Escritas (Eventos 126 e 129 - APM nº 7000421-
51.2019.7.02.0002).
Em 17.9.2020, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM condenou o
embargante, conforme já relatado (Evento 141 - APM nº 7000421-51.2019.7.02.0002).
A DPU interpôs Recurso de Apelação, pleiteando a absolvição do acusado (Evento 146 - APM nº
7000421-51.2019.7.02.0002).
No Julgamento, ocorrido em 19.11.2020, os Ministros do STM, por maioria, negaram provimento ao
Apelo defensivo (Evento 15 - Apelação n° 7000685-94.2020.7.00.0000).
O Acórdão foi assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE. LEI Nº 11.343/2006. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA
LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. LEI Nº 13.491/2017. 1. O art. 290 do CPM está em
conformidade com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas da
hierarquia e da disciplina e com o princípio da especialidade, tendo sido recepcionado
pela Constituição de 1988. 2. As Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de não
ostentarem status de norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente
para servirem de parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do
CPM, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o agente civil, seja militar.
3. Inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de entorpecentes em
local sujeito à Administração Militar, por comprometer a segurança e a integridade
física dos membros das Forças Armadas. 4. O princípio da subsidiariedade não se
aplica às situações tipificadas pelo art. 290 do CPM, fazendo-se necessária a
intervenção do Direito Penal Militar quando a conduta estiver tipificada como crime, o
que impede o tratamento somente na seara administrativa. 5. O regramento previsto
na Lei nº 11.343/2006 não é aplicável na Justiça Militar, em razão da especialidade do
normativo penal militar. 6. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 não
modificam o caráter especial do Código Penal Militar, apenas ampliam o rol das
condutas consideradas crimes militares, não revogando ou derrogando as regras
previstas naquele Código. Recurso conhecido. (...) Recurso não provido. Decisão por
maioria." (STM. AP nº 7000685-94.2020.7.00.0000. Relator: Ministro ARTUR VIDIGAL
DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 19.11.2020, Data de Publicação: 29.12.2020).
A Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e o Ministro Dr. José Coelho Ferreira,
divergindo da maioria, votaram pelo provimento do Apelo da DPU, com fundamento na inexistência de
comprovação da materialidade delitiva, diante da ausência de Termo de Apreensão da substância
entorpecente.
A DPU opôs os presentes Embargos Infringentes do Julgado, a fim de que prevaleçam os votos dos
referidos Ministros, com a absolvição do embargante.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), mediante o Parecer da lavra do Vice-Procurador-Geral,
Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, opinou pelo conhecimento e pela rejeição dos Embargos.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
A DPU foi intimada de que o Processo foi posto em pauta para julgamento.
É o Relatório.
VOTO

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Os presentes Embargos Infringentes atendem aos requisitos de admissibilidade, devendo ser
conhecidos, processados e julgados.
A divergência diz respeito à necessidade da lavratura do Termo de Apreensão da droga para a
comprovação da materialidade do crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito
similar.
No julgamento de origem, a maioria do Tribunal votou pela prescindibilidade do referido documento,
pois a sua ausência constitui mera irregularidade.
Os Ministros vencidos entenderam que a falta do referido documento impossibilitou a comprovação da
materialidade, porquanto teria gerado dúvida em relação à lisura da cadeia de custódia, motivo pelo qual
o embargante deveria ser absolvido, com fulcro no art. 439, "e", do CPPM. A DPU busca a modificação do
Acórdão com base nesse posicionamento.
O firme entendimento do Tribunal é no sentido de que a ausência de Termo de Apreensão do material
constituir mera irregularidade.

AUSÊNCIA DE TERMO DE APREENSÃO: MERA IRREGULARIDADE.

O Processo Penal Militar constitui instrumento para se chegar à verdade material dos fatos. O rigor e o
formalismo dos atos processuais não devem ser mais importantes do que a busca da autoria e da
materialidade.
Por outro lado, o Estado deve observar limites e regras na busca de elementos probatórios para
amparar a condenação penal, sob pena de arbitrariedade.
O Código de Processo Penal Militar (CPPM) sopesou a questão e traçou regras sobre a ausência de
Exame de Corpo de Delito:
Art. 328. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Corpo de delito indireto
Parágrafo único. Não sendo possível o exame de corpo de delito direto, por
haverem desaparecido os vestígios da infração, supri-lo-á a prova
testemunhal.
Casos de nulidade
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III — por preterição das fórmulas ou têrmos seguintes:
(...)
b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 328; (grifo nosso).
Nítido afirmar que a materialidade pode ser comprovada por outros elementos colhidos durante a
instrução.
Assim, até mesmo na situação em que o Laudo não tenha sido elaborado, a condenação pode ser
embasada em provas testemunhais, documentos, interceptações etc.
Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima explica:
"(...) Dizemos que os crimes de drogas costumam deixar vestígios materiais porque, a
depender do caso concreto, esses vestígios podem ter desaparecido. Nesse caso o
desaparecimento dos vestígios impede a realização de exame pericial direto, porém
não impede que a materialidade da infração seja comprovada por outros meios de
prova (v.g, interceptação telefônica e ambiental, oitiva de compradores da droga,
narcotestes realizados nos veículos usados pelos traficantes, etc.). Se os Tribunais
admitem que alguém seja condenado por crime de homicídio sem a localização do

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cadáver (v.g., caso do ex-goleiro do Flamengo), desde que a ausência do exame
direto seja suprida pelo exame indireto, nos termos do art. 167 do CPP, seria de todo
incongruente não se aplicar o mesmo raciocínio aos crimes de drogas. (...)" (LIMA,
Renato Brasileiro de. Legislação Criminal especial comentada: volume único - 9ª ed.
rev. e atual. - Salvador: Juspodvm, 2021, pág 1142).
O Termo de Apreensão é mera etapa da cadeia de custódia para se obter o Laudo do Exame de Corpo
de Delito. Logo, da mesma forma que o documento final, a ausência do termo pode ser suprida por outros
elementos de prova, constituindo-se, também, mera irregularidade.
O entendimento majoritário deste Tribunal ruma para o mesmo sentido:
"EMENTA: EMBARGOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE DE ENTORPECENTE.
INEXISTÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA. ARGUIÇÃO DE
NULIDADE. PREJUÍZO AO ACUSADO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA. Tese
de absolvição do crime previsto no art. 290 do CPM, por suposta quebra da
cadeia de custódia probatória da materialidade, em face da inexistência do
Termo de Apreensão da Substância Entorpecente. Jurisprudência desta
Corte no sentido de que a ausência do Termo de Apreensão da Substância
Entorpecente, por si só, não autoriza o reconhecimento da quebra da cadeia
de custódia probatória da materialidade, haja vista a possibilidade de
outros elementos probatórios serem considerados para tal fim. No caso, não
se vislumbram razões para se duvidar que o material submetido à perícia definitiva
não se trata do mesmo apreendido por ocasião do flagrante, ante à constatação de
que as provas periciais foram corroboradas pela confissão do Acusado e pelas provas
testemunhais, demonstrando claramente a autoria e a materialidade do delito
capitulado pelo art. 290 do CPM. Embargos rejeitados. Decisão por maioria." (STM. EI
nº 7001378-15.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 28.5.2020. Data de Publicação: 29.6.2020.)
(Grifos nossos).
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. REJEIÇÃO. MAIORIA. A
ausência do Termo de Apreensão de Substância Entorpecente constitui
mera irregularidade, não afastando a comprovação da autoria e da
materialidade delitivas quando os demais elementos probatórios carreados
aos autos demonstram que o réu, efetivamente, introduziu a substância
entorpecente apreendida em seu poder em local sujeito à Administração
Militar, e que o referido material foi submetido a exame pericial. Embargos
infringentes rejeitados. Decisão por maioria." (STM. EI nº 7001180-
75.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Data
de Julgamento: 21.11.2019. Data de Publicação: 3.12.2019.) (Grifos nossos)
O Supremo Tribunal Federal (STF) corrobora o entendimento deste Tribunal:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. DELITO DO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. PACIENTE LICENCIADO, MAS DELITO PRATICADO QUANDO AINDA TINHA A
CONDIÇÃO DE MILITAR. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE
APREENSÃO DO ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. SUFICIÊNCIA DO
CONJUNTO PROBATÓRIO PARA A CONDENAÇÃO IMPOSTA NO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS.
INTERROGATÓRIO DO PACIENTE REALIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO
PLENÁRIO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL ALTERADO PELA LEI N. 11.719/2008 AOS PROCESSOS PENAIS NA JUSTIÇA
MILITAR. ORDEM DENEGADA. (...) 3. A ausência do auto de apreensão constitui
irregularidade não impeditiva da comprovação da materialidade delitiva na
espécie. (...). 5. Ordem denegada." (STF. HC n° 134108, Relator: Ministra CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma. Data de julgamento: 31.5.2016. Data de Publicação:
10.6.2016.) (Grifos nossos).

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Diante do exposto, a ausência do Termo de Apreensão constitui mera irregularidade, em especial
quando os demais elementos probatórios cristalizarem a materialidade.

PROVA DA MATERIALIDADE

Outros documentos comprovaram a história cronológica do material coletado.
Conforme o Ofício n° 46/OD-BAST/8048/2019, de 14.12.2019, a substância foi embalada, lacrada, sob o
n° 0188654, e encaminhada à perícia.
A testemunha S1 Leandro Soares da Silva Batista, condutor do embargante, confirmou que a droga foi
apreendida e levada para a Polícia Civil (Evento 1, doc 12 - APF n° 7000418-96.2019.7.02.0002 e Evento
101 - APM n° 7000421-51.2019.7.02.0002).
O Laudo Preliminar fez menção ao citado Ofício e ao lacre. Da mesma forma, o Exame Definitivo
observou que o material periciado dizia respeito àqueles enviados pelo Ofício da BAST (Evento 1, Doc 19 -
APF n° 7000421-51.2019.7.02.0002 e Evento n° 111 - APM n° 7000421-51.2019.7.02.0002).
Dessa forma, há farta documentação comprovando a cadeia de custódia.
Ademais, existem outras provas capazes de confirmar a materialidade do fato.
As testemunhas de acusação, S1 Leandro Soares da Silva Batista e S2 Luís Wagner Bastos Magalhães,
foram uníssonas ao afirmar que sentiram o odor característico de maconha no local onde o réu
solitariamente estava. Além disso, disseram que o embargante lhes confessou portar cigarro de
maconha, fato confirmado pelo réu em seu interrogatório.
Assim, não há dúvida acerca da materialidade do fato, porquanto o procedimento de colheita do
entorpecente, a despeito da ausência de Termo de Apreensão, garantiu a lisura da prova pericial.
Além disso, existem provas testemunhais, as quais, somadas à confissão do agente, atestam
sobejamente que o objeto portado era substância ilícita.
Ante o exposto, conheço e rejeito os Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos pela
Defensoria Pública da União, em favor do civil GABRIEL PASSOS DUARTE, e mantenho íntegro o Acórdão
hostilizado.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 13/08/2021 18:37:48.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000093-16.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: GABRIEL PASSOS DUARTE.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

VOTO DVENCIDO

No julgamento dos presentes autos, votei vencido pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado, opostos pela Defensoria Pública da União,
contra o Acórdão de 19/11/2020, prolatado nos autos da Apelação nº 7000685-
94.2020.7.00.0000, de relatoria do eminente Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, por meio
do qual este Tribunal, por maioria, negou provimento ao Apelo do civil GABRIEL PASSOS
DUARTE, mantendo a sua condenação à pena de 1 (um) ano de reclusão, pela prática do crime
previsto no art. 290 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
3. Naquela assentada, o voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES (Revisor), LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. A corrente minoritária foi formada por este
Revisor e pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, a qual
apresentou a declaração de voto que serviu para delimitar a divergência nestes Embargos. O
Acórdão foi assim ementado, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE. LEI Nº 11.343/2006. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA
LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. LEI Nº 13.491/2017.
1. O art. 290 do CPM está em conformidade com os princípios constitucionais
basilares das Forças Armadas da hierarquia e da disciplina e com o princípio da
especialidade, tendo sido recepcionado pela Constituição de 1988.
2. As Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de não ostentarem status de
norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de
parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, não
proíbem a criminalização da posse de droga, seja o agente civil, seja militar.
3. Inaplicável o Princípio da Insignificância aos delitos de posse de entorpecentes
em local sujeito à Administração Militar, por comprometer a segurança e a
integridade física dos membros das Forças Armadas.
4. O princípio da subsidiariedade não se aplica às situações tipificadas pelo art.
290 do CPM, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal Militar quando
a conduta estiver tipificada como crime, o que impede o tratamento somente na
seara administrativa.

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5. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não é aplicável na Justiça Militar,
em razão da especialidade do normativo penal militar.
6. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 não modificam o caráter
especial do Código Penal Militar, apenas ampliam o rol das condutas
consideradas crimes militares, não revogando ou derrogando as regras previstas
naquele Código.
Recurso conhecido. Decisão unânime.
Recurso não provido. Decisão por maioria.". (Evento 30 da Apelação nº 7000685-
94.2020.7.00.0000).
4. Nos presentes Embargos, a Defesa do civil GABRIEL PASSOS DUARTE requer:
"(...) do colegiado de Julgadores desta egrégia Corte Militar a reanálise da 'cadeia
probatória da materialidade', substanciado no estudioso e bem elaborado voto da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, determinando a reforma da
Sentença determinando-se a absolvição da imputação no art. 290, do Código
Penal Militar, porque inexistente prova suficiente para a sua condenação porque
não realizado O imprescindível Termo de Apreensão previsto expressamente no
art. 189, CPPM, ao que se impõe a aplicação do que expresso no art. 439, "e", do
Código de Processo Penal Militar, porque não formado o necessário juízo de
certeza."
5. Assiste razão ao embargante.
6. Verifica-se no Auto de Prisão em Flagrante (Processo nº 7000418-96.2019.7.02.0002) que a
substância, supostamente apreendida, foi submetida a exame pericial, conforme o Laudo de
Constatação nº 479.554/2019, datado de 14/12/2019, positivo para Tetrahidrocannabinol (THC)
(Proc. nº (Processo nº 7000418-96.2019.7.02.0002, Evento 1, doc. 19), bem como pelo Laudo
Definitivo, Laudo Pericial nº 481.411/2019 (Processo nº 7000421-51.2019.7.02.0002, Evento
111, doc. 2), comprovando que o material analisado revelava a presença de
Tetrahidrocannabinol (THC), que se encontra descrita na Lista F2 (Lista das Substâncias
Psicotrópicas) da Lista F (Lista das Substâncias de Uso Proscrito no Brasil) da Portaria ANVISA
344/1998 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 143/2017 de 10/07/2017).
7. Não obstante, vale registrar que o termo de apreensão do material não se encontra nos
autos, com a descrição pormenorizada da substância entorpecente apreendida, o que constitui
formalidade essencial para este ato. Dessa maneira, ausente o referido termo, não se pode
determinar se o material entregue para a análise e confecção do Laudo Pericial foi o mesmo
apreendido em poder do embargante.
8. Em que pese me colocar com firmeza e austeridade quanto ao alto grau de periculosidade
decorrente do uso de entorpecentes nos aquartelamentos, o que o torna inadmissível, tendo
em vista não apenas a própria natureza das atividades militares, como também suas
repercussões nas órbitas da hierarquia e da disciplina militares e, ainda, na segurança da
sociedade, é do amplo conhecimento deste Tribunal e dos demais operadores do Direito que
militam nesta especial seara do Direito Penal Militar que tenho defendido, até mesmo com
alguma intransigência, que a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados
necessários para a formação da convicção do julgador, refletindo a necessária segurança
jurídica aos jurisdicionados.
9. Pela sistemática processual penal militar, a ausência de termo de apreensão revela direta
desobediência aos termos do artigo 248 do CPPM, litteris:
Código Processo Penal Militar:

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Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou
termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta
confirme ou infirme os atos praticados.
10. Com essa constatação, observo que há irremediável lacuna na cadeia de provas carreadas,
em razão de omissão na fase do procedimento administrativo (APF), não havendo como suprir
essa deficiência na fase judicial.
11. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por ser crime que
deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo 328 do Código de
Processo Penal Militar.
12. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a própria substância
entorpecente e, sem a apreensão da droga mediante o formalismo exigido para o auto de
apreensão, resta juridicamente impossível a comprovação de sua existência. E, neste aspecto,
além do art. 248 do CPPM mencionado acima, ainda se referencia o art. 12, "b", c/c o art. 189
ambos do Código de Processo Penal Militar, que determinam a imprescindibilidade da
apreensão do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo, verbis:
CPPM
Medidas Preliminares ao inquérito
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que ser refere o § 2º do art. 10 deverá, se
possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a
situação das coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observando o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias.
Capítulo I
DAS PROVIDÊNCIAS QUE RECAEM SOBRE COISAS OU PESSOAS (...)
Seção II
Da apreensão de pessoas ou coisas (...)
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e
apreensão, assinado por 2 (duas) testemunhas, com declaração do lugar, dia e
hora que se realizou, com citação das pessoas que a sofrerão e das que nelas
tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades, bem
como de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução.
13. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do CPPM, in
CÓDIGO DEPROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46: "A apreensão dos
documentos e de todos os objetos relacionados com o fato delituoso é medida imperativa,
devendo ser lavrado o competente auto de apreensão."
14. Assim, adoto também como razão de decidir os fundamentos do voto da lavra da eminente
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, in litteris:
"(...).
Verifica-se no Auto de Prisão em Flagrante (evento 1, documento 4, do APF) que a

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substância, supostamente apreendida, foi submetida a exame pericial, conforme
o Laudo de Constatação nº 479.554/2019, datado de 14/12/2019, positivo para
Tetrahidrocannabinol (THC) (evento 1, documento 19, do APF), bem como pelo
Laudo Pericial Definitivo nº 481.411/2019 (evento 111, documento 2, da APM),
comprovando que o material analisado revelava a presença de
Tetrahidrocannabinol (THC), substancia descrita na Lista F2 (Lista das
Substâncias Psicotrópicas) da Lista F (Lista das Substâncias de Uso Proscrito no
Brasil) da Portaria ANVISA 344/1998 e atualizações posteriores (Portaria SPTC
143/2017 de 10/07/2017).
Sem embargo, apesar de haver indícios da autoria delitiva com fundamento nas
provas coligidas na persecutio criminis, que confirmam literalmente os termos
consubstanciado na exordial acusatória, inexiste, nos autos deste processo, a
comprovação da materialidade delitiva, visto que não foi elaborado o
necessário e essencial Termo de Apreensão da substancia entorpecente,
pois, ainda que realizados os citados Laudos Periciais, os quais indicaram a
presença de Tetrahidrocanabinol (THC), substância entorpecente de uso proscrito
no Brasil, não foi produzido, quando da deflagração do delito, o Termo de
Exibição e Apreensão do suposto entorpecente.
Por conseguinte, inexiste certeza jurídica de que o material submetido à análise
no Órgão Oficial foi o mesmo encontrado na OM, o que tem o condão de afastar a
autoria delitiva.
Nessa linha, destaco julgado deste Colendo Tribunal Militar, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO DEFESA. PRELIMINAR - APLICAÇÃO DA LEI N.º
11.343/2006. REVOGAÇÃO - ARTIGO 290 DO CPM. MÉRITO. PORTE DE
ENTORPECENTE. ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIOS DA
SOBERANIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E INSIGNIFICÂNCIA.
ESPECIALIDADE DA LESGILAÇÃO PENAL MILITAR. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. DUE PROCESS OF LAW. AUSÊNCIAS DO AUTO DE APREENSÃO E
DA MATERIALIDADE DO DELITO. 1. (...) 9. Para que se tenha como provada
a materialidade do delito do art. 290 do CPM, não deve haver dúvida
quanto à capacidade lesiva da substância apreendida ao bem jurídico
"saúde", a fim de que a conduta apresente tipicidade material. 10. A
não obediência aos ditames do due process of law, por ausência
do auto de apreensão, desrespeita o disposto no artigo 189,
caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal Militar e
leva à absolvição do acusado, haja vista a ausência de prova da
materialidade do delito. 11.(...). (APELAÇÃO (FO) n° 03-
36.2005.7.05.0005 (2007.01.050641-1), Relator Ministro Flavio Flores da
Cunha Bierrenbach, DJ de 19/1/2010). (Grifo nosso.)
Ora, ao ser localizada a droga, a providência correta seria a apreensão formal, ex
vi dos arts. 12, alínea b, e 27, ambos do CPPM, in litteris:
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10
deverá, se possível:
(...) b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação
com o fato;
Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria,
o auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras

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diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe
vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor
influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da
autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao juiz competente, nos
termos do art. 20.
Formalidades como a lavratura do auto de apreensão, a realização de diligências,
a saber: a busca e apreensão, a realização de exames - corpo de delito e perícias
em geral -, revelam-se importantes para o Poder Judiciário exprimir juízo
valorativo indene de dúvidas. Tanto é assim que o Legislador ordinário, em
recentíssima reforma ao Código de Processo Penal, houve por bem positivar o
instituto da cadeia de custódia e tecer-lhe rígida disciplina, sob pena de
contaminação da materialidade e da autoria criminosas.
Leiam-se as prescrições acrescentados ao CPP pela Lei nº 13.964, de 24/12/2019,
in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos
os procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de
crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu
reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de
crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja
detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente,
constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
- reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção
I.
da prova pericial;
- isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
II.
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III- fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias,
filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
IV- coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
- acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de
I.
forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para
posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
- transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
II.
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a
manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
- recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado
III.

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com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de
rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de
quem o recebeu;
- processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia
IV.
adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado
desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
- armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a
V.
ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com
vinculação ao número do laudo correspondente;
- descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e,
VI.
quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente
por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central
de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames
complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como
descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por
detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de
forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de
resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu
conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de
vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as
informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central
de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão
deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de
natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com
local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos,
possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais,
devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que

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não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito
que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado
deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do
acesso. § 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as
ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do
responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
(Grifos nosso.)
Tenho por certo que a inexistência do registro da arrecadação do possível
alucinógeno, ausente menção ao lacre caracterizador da inviolabilidade, no
presente caso, comprometeu a lisura do devido processo legal, indispensável
para a obtenção do valor comprobatório exigido pela legislação castrense e pela
comum aqui perfeitamente aplicável, ex vi do art. 3º, alínea "a", do CPPM.
Por tudo isso, convencida da impossibilidade de comprovação da materialidade
delitiva e diante da ausência de prova para condenação, há que se aplicar o
princípio in dubio pro reo, com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Ex positis, votei pelo provimento do Recurso defensivo, para, reformando a
Sentença Condenatória, absolver GABRIEL PASSOS DUARTE da prática do delito
previsto no art. 290, caput, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM.".
(Evento 27 da Apelação nº 7000685-94.2020.7.00.0000.) (Grifos no original).
Por essas razões, votei vencido, acolhendo os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer o voto que formou a corrente
minoritária no julgamento da Apelação nº 7000685-94.2020.7.00.0000, dando provimento do
Recurso defensivo, para, reformando a Sentença Condenatória, absolver GABRIEL PASSOS
DUARTE da prática do delito previsto no art. 290, caput, do CPM, com fulcro no art. 439, alínea
"e", do CPPM.
Brasília, 5 de agosto de 2021.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Revisor