Tribunal: STM
Processo: 7000487-23.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART 302 DO CPM. INGRESSO CLANDESTINO. CONDENAÇÃO.

PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DEVIDO A NÃO

APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP E EM RAZÃO DA NÃO APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS

DESPENALIZADORES PREVISTOS NA LEI Nº 9.099/1995 E DO ART. 28-A DO CPP. REJEIÇÃO.

PRELIMINARES. DEFESA. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP. NÃO APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS

DESPENALIZADORES PREVISTO NA LEI Nº 9.099/1995 E DO ART. 28-A DO CPP. REJEIÇÃO.

DECISÕES POR MAIORIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE

INCONTESTES. CULPABILIDADE E IMPUTABILIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

I. Preliminar de nulidade do processo devido a não aplicação do art. 366 do Código de Processo

Penal. A aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal no âmbito da Justiça Militar encontra

óbice intransponível no Princípio da Especialidade. Rejeição. Decisão por maioria.

II. Preliminar de nulidade do processo suscitada pela DPU, em razão da não aplicação dos

institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995 e do art. 28-A do CPP. A Constituição

Federal de 1988 dispõe que a transação será aplicada nas hipóteses previstas em lei. A Lei nº

9.099/1995, em seu art. 90-A estabelece que: "As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito

da Justiça". Rejeição. Decisão por maioria.

III. A autoria delitiva e a materialidade delitiva se encontram delineadas nos autos, diante das

provas documentais e testemunhais.

IV. O crime de ingresso clandestino, insculpido no art. 302 do Código Penal Militar, objetiva tutelar

a ordem administrativa militar, inspirando-se na necessidade, inclusive, por essenciais motivos

de segurança, de que o acesso e a permanência de qualquer pessoa, seja civil, seja militar, em

quartéis e outras áreas afins, ocorram de acordo com regramentos próprios.

V. O elemento subjetivo geral, que é o dolo, encontra-se presente, diante da vontade livre e

consciente do Apelante em adentrar área sob a Administração Militar.

VI. A ilicitude está presente nos autos, inexistindo qualquer alegação defensiva quanto à

existência de alguma excludente de antijuridicidade.

VII. É Incabível o pleito defensivo de absolvição do Acusado, diante da incidência de causa

supralegal de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Ficou

demonstrado, na persecutio criminis, que o Apelante estava na posse de arma branca e que

inexistia, no momento, qualquer perigo ou perseguição ao Acusado.

VIII. Nos autos não se infere a existência de perigo certo e atual, portanto não há que se falar em

contrapor a lesão jurídica à Administração Militar, em detrimento do direito à necessária

proteção física do acusado.

IX. O Apelante, no momento da prática de sua conduta, tinha plena capacidade de entender o

caráter ilícito do fato, possuía potencial conhecimento da ilicitude, sendo-lhe exigida conduta

diversa.

X. Desprovimento do apelo defensivo. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000487-23.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: ANTONIO RICARDO DO NASCIMENTO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/11/2021 a 11/11/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União, devido a não
aplicação do art. 366 do CPP, por falta de amparo legal, contra os votos dos
Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA e ARTUR VIDIGAL DE OLVEIRA, que acolhiam parcialmente a preliminar
defensiva, determinavam a suspensão do processo e o curso do prazo
prescricional da pretensão punitiva, com a consequente anulação de todos os
atos processuais a partir do aludido chamamento judicial. Em seguida, por
maioria, rejeitou a preliminar de nulidade do processo suscitada pela DPU, em
razão da não aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº
9.099/95 e do art. 28-A do CPP por falta de amparo legal, contra o voto do
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, que acolhia a preliminar. No mérito, por
unanimidade, negou provimento ao apelo da Defensoria Pública da União, para
manter na íntegra a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro JOSÉ BARROSO FILHO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto quanto à primeira
preliminar.
O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA fará declaração de voto quanto à
segunda preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000487-23.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: ANTONIO RICARDO DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART 302 DO CPM.
INGRESSO
CLANDESTINO.
CONDENAÇÃO.
PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DEVIDO A NÃO
APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP E EM RAZÃO DA NÃO
APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES
PREVISTOS NA LEI Nº 9.099/1995 E DO ART. 28-A DO
CPP. REJEIÇÃO. PRELIMINARES. DEFESA. NÃO
APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP. NÃO APLICAÇÃO
DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES PREVISTO NA
LEI Nº 9.099/1995 E DO ART. 28-A DO CPP. REJEIÇÃO.
DECISÕES POR MAIORIA. INCONFORMISMO DA
DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES.
CULPABILIDADE E IMPUTABILIDADE. COMPROVAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO
UNÂNIME.

I. Preliminar de nulidade do processo devido a não
aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal. A
aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal no
âmbito da Justiça Militar encontra óbice intransponível
no Princípio da Especialidade. Rejeição. Decisão por
maioria.

II. Preliminar de nulidade do processo suscitada pela
DPU, em razão da não aplicação dos institutos
despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995 e do
art. 28-A do CPP. A Constituição Federal de 1988

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dispõe que a transação será aplicada nas hipóteses
previstas em lei. A Lei nº 9.099/1995, em seu art. 90-A
estabelece que: "As disposições desta Lei não se
aplicam no âmbito da Justiça". Rejeição. Decisão por
maioria.

III. A autoria delitiva e a materialidade delitiva se
encontram delineadas nos autos, diante das provas
documentais e testemunhais.

IV. O crime de ingresso clandestino, insculpido no art.
302 do Código Penal Militar, objetiva tutelar a ordem
administrativa militar, inspirando-se na necessidade,
inclusive, por essenciais motivos de segurança, de que
o acesso e a permanência de qualquer pessoa, seja
civil, seja militar, em quartéis e outras áreas afins,
ocorram de acordo com regramentos próprios.

V. O elemento subjetivo geral, que é o dolo, encontra-
se presente, diante da vontade livre e consciente do
Apelante em adentrar área sob a Administração
Militar.

VI. A ilicitude está presente nos autos, inexistindo
qualquer alegação defensiva quanto à existência de
alguma excludente de antijuridicidade.

VII. É Incabível o pleito defensivo de absolvição do
Acusado, diante da incidência de causa supralegal de
exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de
conduta diversa. Ficou demonstrado, na persecutio
criminis, que o Apelante estava na posse de arma
branca e que inexistia, no momento, qualquer perigo
ou perseguição ao Acusado.

VIII. Nos autos não se infere a existência de perigo
certo e atual, portanto não há que se falar em

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contrapor a lesão jurídica à Administração Militar, em
detrimento do direito à necessária proteção física do
acusado.

IX. O Apelante, no momento da prática de sua
conduta, tinha plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato, possuía potencial conhecimento da
ilicitude, sendo-lhe exigida conduta diversa.

X. Desprovimento do apelo defensivo. Decisão
unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros
do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual,
sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS
CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata de
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de nulidade
suscitada pela Defensoria Pública da União, devido a não
aplicação do art. 366 do CPP, por falta de amparo legal. Em
seguida, por maioria, em rejeitar a preliminar de nulidade do
processo suscitada pela DPU, em razão da não aplicação dos
institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995 e do
art. 28-A do CPP por falta de amparo legal. No mérito, por
unanimidade, em negar provimento ao apelo da Defensoria
Pública da União, para manter na íntegra a Sentença recorrida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 11 de novembro de 2021.

MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000487-23.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO

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REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
APELANTE: ANTONIO RICARDO DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria
Pública da União, contra a Sentença proferida nos autos da Ação
Penal Militar nº 7000139-64.2019.7.10.0010 pelo Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 10ª Circunscrição
Judiciária Militar (CJM), em 25 de maio de 2021.

O Magistrado prolatou a sentença que rejeitou as preliminares
defensivas e, no mérito, julgou procedente o pedido, para
condenar Antônio Ricardo do Nascimento, à pena de 6 (seis)
meses de detenção pela prática do delito militar de ingresso
clandestino (art. 302 do CPM), com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos e o direito de recorrer em liberdade,
sendo fixado o regime prisional inicialmente aberto, no caso de
efetivo cumprimento da reprimenda.

O Ministério Público Militar (MPM), em 9 de setembro de 2019,
ofereceu a Denúncia em desfavor do Acusado, qualificado nos
autos, pela prática dos fatos delituosos a seguir transcritos
(Processo nº 7000139-64.2019.7.00.0000, evento 1,
DENÚNCIA1).
Trata-se de Auto de Prisão em Flagrante lavrado contra
Antônio Ricardo do Nascimento, em razão de este ter pulado
o portão de entrada do Aquartelamento General Tibúrcio.

Consoante se extrai dos autos, no dia 28 (vinte e oito) de
junho de 2018, por volta das 4h00min, o denunciado
adentrou em área militar, para tanto, Antônio Ricardo teve
que pular o portão da OM.

Fato este confirmado pelo próprio acusado, que relatou o
seguinte, "resolveu pular o muro deste aquartelamento com

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a intenção de preservar sua vida diante das ameaças
sofridas".

Prima facie, como sabido, o núcleo da conduta para a
tipificação do delito previsto no art. 302 é "penetrar", ou
seja, transpor, passar para dentro de qualquer local sujeito à
administração militar, sendo este local proibido ou sem
passagem regular. Frise-se que a norma penal em questão
tutela a ordem administrativa militar, em face do interesse
de que o acesso aos locais sob administração militar
realizem-se somente por passagens permitidas, não
exigindo, portanto, o dolo especifico.

Isso porque no Direito Penal Militar o delito em comento é
um fim em si mesmo, não exigindo motivação ou resultado,
sendo crime de mera conduta, ou como preleciona Célio
Lobão "o tipo penal não descreve qualquer consequência da
entrada ou permanência, não exigindo, portanto, propósito
agressivo". (In, Célio Lobão. Direito Penal Militar, p. 377).

Ademais, oportuno mencionar que quando da revista
realizada no denunciado, fora encontrado consigo uma arma
branca de cerca de 17cm (fl. 35), bem como cédulas de
dinheiro que totalizavam o montante de R$ 277,00
(duzentos e setenta e sete reais).

Muito embora Antônio Ricardo tenha respondido perante
seus condutores que estava fugindo de pessoas do lado de
fora que queriam matá-lo (fls. 10/11), foi relatado, ainda,
que o acusado "apresentava um risco a guarnição de
serviço" (fl. 7). Sendo evidente tal risco, visto que o acusado
portava arma branca de grande potencial lesivo.

Diante dessa conduta, resta claro e inconteste que o ora
denunciado se enquadrou no tipo penal suso mencionado,
visto que penetrou, furtivamente, em lugar sujeito à
administração militar.

Assim sendo, e porque a conduta de Antônio Ricardo do
Nascimento incide nas tenazes do art. 302 do Código Penal

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Militar, requer o Órgão do Parquet Castrense que, após
recebida e autuada a presente denúncia, seja o mesmo
citado, para que se veja processar e julgar,
monocraticamente - a teor do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/92,
alterada pela Lei no 13.774/18 - perante a Justiça Militar da
União, prosseguindo-se nos demais trâmites do processo,
até́ final condenação, tudo na forma da lei.

Constam dos autos os seguintes documentos, oriundos do APF nº
7000070-32.2019.7.10.0010:
- Auto de Prisão em Flagrante e documentos correlatos (evento
1, P_FLAGRANTE1);

- Termo de Apreensão de Arma Branca e foto da arma (evento 3;
EMAIL1, OUT2, FOTO3);

- Decisão de homologação da prisão em flagrante e concessão
de liberdade provisória (evento 7, DEC1);

- Cumprimento do Alvará de Soltura e Exame de Corpo de Delito
(evento 11, ALVSOLTURA1);

- Laudo Pericial - Exame de Constatação de Local (evento 36,
LAUDPERÍ2, fls. 7 a 18);

- Relatório de Diligências Complementares (evento 36, RELT3,
fls. 8 a 10);

- Denúncia (evento 42, DENÚNCIA1);

- Cota Ministerial (evento 43, COTA1);

- Despacho (evento 45, DESP1);

- Cota Ministerial (evento 48, COTA1);

- Decisão de Indeferimento de Prisão Preventiva (evento 51,
DEC1); e

- Recebimento de Denúncia (evento 52, DEC1).

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O recebimento da peça Inicial se deu em 9 de outubro de 2019
por estar revestida das formalidades legais (Processo nº
7000139-64.2019.7.10.0010 , evento 1, REC_DENÚNCIA).

O Acusado, à época do delito, ocorrido em 28 de junho de 2018,
contava com 38 (trinta e oito) anos de idade, em razão de seu
nascimento datado de 7 de março de 1980 (Processo nº
7000139-64.2019.7.10.0010, evento 1, DENÚNCIA).

Em virtude de se encontrar em local incerto e não sabido, o
Acusado foi citado por Edital em 25 de novembro de 2019
(Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, eventos 11 e 12).

A oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar
(MPM) foi realizada em 19 de agosto de 2020, mediante o
sistema virtual. Foram qualificados e inquiridos o 2º Tenente
Marcos Antônio Tenório Machado Oliveira, o 3º Sgt Diego Barros
Fontenele e o Sd EV Héricles Modesto Pereira Vieira, na forma da
lei.

Ausente o réu revel, abriu-se vista para a DPU indicar
testemunhas de defesa nos termos do art. 417, § 2º, do CPPM.

A Defesa declarou não haver testemunhas a indicar (Processo nº
7000139-64.2019.7.10.0010, evento 83, COTA1).

Foi aprazado o dia 3 de dezembro de 2020 para a qualificação e
o interrogatório do Acusado, o qual, apesar de intimado por
Edital, não compareceu (Processo nº 7000139-
64.2019.7.10.0010, eventos 86 e 87).

Nos termos do art. 428 do Código Processual Penal Militar, o MPM
apresentou suas Alegações Finais (evento 100), pugnando pela
condenação do Acusado, como incurso no delito constante do
art. 302 do Código Penal Militar com fundamento nas provas
testemunhais.

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Ficou evidenciado que o Acusado, desobedecendo ordem dos
militares, transpôs o muro do Quartel General Tibúrcio, portando,
no bolso, arma branca de 17cm, ensejando, assim, potencial
risco para a guarnição.

Por sua vez, a DPU apresentou alegações escritas, requerendo,
em síntese: a nulidade da continuidade do processo, assim como
sua suspensão e a suspensão do prazo prescricional, com vistas
à aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal em
detrimento do CPPM e em respeito ao princípio da isonomia;
também baseando-se neste, a DPU requereu a aplicação dos
institutos benéficos da Lei nº 9.099/1995 e do art. 28-A do CPP.

No mérito, aduziu a exclusão de culpabilidade por inexigibilidade
de conduta diversa e a ausência de malícia para praticar dano;
pedido de absolvição baseado no art. 439, alínea d, do CPPM
(Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, evento 103).

Consta nos autos certidão negativa de antecedentes criminais
emitida pelo Núcleo de Identificação Criminal (Processo nº
7000139-64.2019.7.10.0010, evento 50, OFIC1), certidão de
antecedentes criminais da JMU e da Justiça Federal do Ceará.

Após saneamento do processo, o Juízo determinou vistas às
Partes para complementação, nos termos do art. 428 do CPPM
(Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, evento 106,
DECMONO1).

O MPM e a DPU manifestaram-se no sentido de não ter interesse
em complementar alegações escritas, tampouco na realização
de debates orais (Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010,
eventos 109 e 113).

Em resposta às alegações escritas apresentadas pela DPU
(evento 113), o Juízo decidiu pelo acolhimento da preliminar
suscitada pela Defesa para suspender a Ação Penal Militar, bem
como o prazo prescricional, com aplicação subsidiária do art. 366

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do CPP, com base no art. 3º, alínea a, do Código de Processo
Penal Militar e em homenagem aos princípios do devido processo
penal e da ampla defesa (Processo nº 7000139-
64.2019.7.10.0010, evento 115, DEC1).

Em consequência, o MPM apresentou Correição Parcial em face
da decisão, insurgindo-se contra a determinação de suspensão
da Ação Penal, assim como do prazo prescricional. Ademais,
argumentou haver erro inescusável do Juízo, pois existindo para
o litígio regra específica no CPPM, o princípio da especialidade
afasta a aplicação do Código de Processo Penal Comum
(Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, evento 120, COTA1).

Em Alegações Escritas, o Representante do Ministério Público
Militar postulou a condenação do Acusado, nos termos descritos
na Inicial (Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, evento 100).

Por sua vez, a Defensoria Pública da União suscitou, de início, a
nulidade da continuidade do processo com a aplicação do art.
366 do CPP, a suspensão do Processo e do Prazo Prescricional e
a aplicabilidade da Lei nº 9.099/1995 e do art. 28-A do CPP
(Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, evento 103).

No mérito, a Defesa postulou a absolvição do Acusado, com
fulcro na alínea d do art. 439 do CPPM, tendo em vista a
incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade pela
inexigibilidade de conduta diversa (Processo nº 7000139-
64.2019.7.10.0010, evento 103).

Em 25 de maio de 2021, o Juiz Federal Substituto da Justiça
Militar da Auditoria da 10ª CJM rejeitou as preliminares
defensivas. No mérito, julgou procedente o pedido, para
condenar Antônio Ricardo do Nascimento à pena de 6 (seis)
meses de detenção pela prática do delito militar de ingresso
clandestino (art. 302 do CPM), com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos e o direito de recorrer em liberdade,
sendo fixado o regime prisional inicialmente aberto, no caso de

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ BARROSO FILHO - MINISTRO DO STM, Matricula 1117.
Em 25/02/2022 16:39:54.
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efetivo cumprimento da reprimenda.

A Sentença foi disponibilizada no e-Proc em 25 de maio de 2021;
a confirmação da intimação eletrônica da Defensoria Pública da
União se deu em 26 de maio de 2021; e o recurso foi interposto,
em tempo hábil, em 7 de junho de 2021 (Processo nº 7000139-
64.2019.7.10.0010, eventos 141, 144 e 145).

O trânsito em julgado para a acusação se deu em 8 de junho de
2021 (Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010, evento 146).

A Defensoria Pública da União interpôs recurso de apelação e,
em razões recursais, apresenta as seguintes teses (Processo nº
7000139-64.2019.7.10.0010, evento 154, RAZAPELA1):
- preliminar de nulidade do processo pelo prosseguimento do
feito com Réu citado por Edital;

- preliminar de nulidade do processo pela não aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 e do art. 28-A
do CPP; e

- no mérito, postula que, no caso de não acolhidas as teses
anteriores, seja absolvido o apelante com base no art. 439,
alínea d, do CPPM, tendo em vista a incidência de causa
supralegal de exclusão de culpabilidade pela inexigibilidade de
conduta diversa.

O Ministério Público Militar, em Contrarrazões de Recurso, pugna
pela rejeição das preliminares e no mérito o desprovimento do
Apelo Defensivo (Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010,
evento 157 CONTRA2).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar opina pela rejeição das
preliminares defensivas e, no mérito, pelo desprovimento do
Apelo, para manter incólume a Sentença proferida nos autos da
Ação Penal Militar nº 7000139-64.2019.7.10.0010 (Processo nº
700487-23.2021.7.00.0000, evento 6, 1-PAREC MP).

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O ilustre Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

I. PRELIMINARES
a. Preliminar de nulidade do processo devido a não aplicação do
art. 366 do Código de Processo Penal.

A Defensoria Pública da União postula, em preliminar, a nulidade
do feito por violação do devido processo legal, devido a não
aplicação analógica das disposições previstas no art. 366 do CPP,
que determina se o acusado for citado por edital não comparecer
em juízo, tampouco constituir advogado para defesa, o processo
e o curso do prazo prescricional ficarão suspensos.

In casu, o Apelante encontrava-se em local incerto e não sabido,
além de ter se ocultado para não ser citado, inclusive, informou
endereço errado ainda na fase inquisitorial (IPM nº 7000070-
32.2019.7.10.0010, evento 48).

Foram realizadas as diligências previstas em lei com a finalidade
de citar o Réu. Contudo, as tentativas restaram infrutíferas.
Motivo pelo qual o Acusado foi citado por edital e, ao não
comparecer, em juízo, foi considerado revel, ex vi dos arts. 292 e
412, ambos do CPPM (Processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010,
eventos 4, 7, 11, 20, 86, 87, 93).

Destarte, a jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior
Tribunal Militar, referendada pela Excelsa Corte, firmou
entendimento no sentido de que esgotadas as medidas legais
visando à localização do réu, o Código de Processo Penal Militar
estabelece a decretação da revelia, sem prejuízo do
prosseguimento do processo e do lapso prescricional, em
conformidade com os arts. 412 e seguintes.

No caso, afinal o Réu foi preso em flagrante e, portanto, tinha

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ciência de que estava sendo processado. Logo, inexiste lacuna
apta a justificar a aplicação subsidiária da suspensão prevista no
art. 366 do Código de Processo Penal. Naturalmente, a
proposição carece de total razão.

O prosseguimento do feito à revelia do Acusado citado por edital,
nos termos do art. 277, inciso V, do CPPM, atende ao previsto no
art. 292 do mesmo códex, que dispõe:
O processo seguirá à revelia do acusado que, citado,
intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar
de comparecer sem motivo justificado.

Por sua vez, o art. 366 do CPP comum estabelece que:
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso
do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.

No caso de se adotar o preceito do art. 366 do CPP comum, isto
é, sustar o processo e o lapso prescricional, entende-se na
hipótese sub examine que estando o acusado em destino
ignorado, passa-se à citação editalícia, conforme o previsto em
ambos os diplomas penais.

Assim, segundo o CPP, caso o Acusado não apresente resposta
escrita à acusação, isto é, deixe de comparecer ao fórum, no
prazo do edital, para ter ciência da acusação, ou constitua
defensor, opera-se a inatividade processual ficta, passando o
Acusado à situação de não encontrado, nos termos do art. 366,
suspendendo-se o processo e a prescrição.

Compulsando as aludidas disposições legais, depreende-se que,
diferentemente do processo penal militar, a norma penal comum
concilia em um único dispositivo preceito de direito processual
mais benéfico - suspensão do processo - com regra de direito

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penal mais gravosa - suspensão da prescrição - com os efeitos
daí decorrentes.

Logo, inúmeras são as críticas ao sistema binário adotado no CPP
pelo legislador - suspensão do processo e da prescrição -
voltadas, principalmente, para a suspensão do lapso
prescricional sem que haja um limite temporal para tal.

Críticas se apresentam, tais como a de que: "a ausência de limite
temporal impeça que a prescrição atue como um limite ao
exercício do poder na qualidade de um verdadeiro direito
programado e necessário ao esquecimento".

A propósito, afirma Aury Lopes que, "Não há sinal mais revelador
de um Estado totalitário do que um Tribunal que não esquece
nada, explica Ost, invocando a célebre frase de Kafka em 'O
Processo'".

O réu denunciado por um crime poderá responder por um
período prescricional muito superior. Argumentam ser absurdo
reabrir um processo após 30 (trinta), 40 (quarenta) anos da
ocorrência do fato. Como será conservada a prova testemunhal?
Estar-se-ia, assim, violando o direito constitucional do cidadão de
ser julgado em prazo razoável, consoante o disposto no art. 5º,
inciso LXXVIII, da CFB.

Por outro lado, ante ao argumento de que o legislador comum
teria criado uma nova espécie de crime imprescritível ao arrepio
das enumeradas na Carta Magna (art. 5º, incisos XLII e XLIV), o
STF afirmou a constitucionalidade da suspensão da prescrição
por prazo indeterminado, entendendo que ela não se confunde
com a imprescritibilidade, na medida em que apenas condiciona
a evento futuro e incerto (R Ext nº 460.971-1, Rel. Min Sepúlveda
Pertence, j. em 13/2/2007).

Dentre as posições teóricas que buscam estabelecer um limite
temporal para a suspensão da prescrição, tem prevalecido o

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entendimento de que a prescrição fique suspensa pelo prazo
máximo cominado ao tipo em abstrato para, só então, começar a
fluir normalmente, caso perdure a situação de revel. Tal tese,
que teve origem no Projeto nº 4.207/2001 de reforma do CPP, foi
vetada quando da promulgação da Lei nº 11.719/2008.

Lapidar, ainda, no tocante à adoção dessa tese, é rejeição
manifestada pelo STF, no julgamento do RE 460971/RS. Vejamos.
A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto
pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
contra acórdão do tribunal de justiça local que mantivera
decisão que, ao declarar a revelia do ora recorrido ( CPP,
art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a
suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em
abstrato do fato delituoso. [...] No tocante à suspensão da
prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que
seu prazo seja indeterminado, uma vez que não se constitui
em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da
prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e
incerto. Além disso, aduziu-se que a Constituição se
restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade
(CF, art. 5º, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei
ordinária crie outros casos. Por fim, considerou-se
inadmissível sujeitar-se o período de suspensão de
que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição
em abstrato, visto que, do contrário, o que se teria
seria uma causa de interrupção e não de suspensão.
RE provido para determinar a suspensão da
prescrição por prazo indeterminado. Precedente citado:
Ext 1042/Governo de Portugal (j. em 19.12.2006).
(Informativo nº 465 - RE 460971/RS, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. em 13/2/2007). (Grifos nossos).

Como se observa, a solução para a quaestio se reveste de
relativa complexidade; contudo, no exercício da prestação
jurisdicional castrense, é possível passar ao largo de tais
discussões, quando se aplica tão somente as disposições
contidas na norma penal castrense à hipótese de

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prosseguimento do feito de réu declarado revel citado por edital.

A suspensão do processo e da prescrição, nos termos do art. 366
do CPP, conflita com a disposição contida no art. 1º do CPPM,
pois estabelece o aludido dispositivo que o rito processual penal
militar é regido por normas próprias.

Embora, em sentido estrito, o art. 3º, alínea e, admita a
interpretação analógica do CPPM, o mesmo dispositivo deixa
claro que tal interpretação possa ocorrer tão somente quando o
Códex for omisso a respeito de determinada questão; contudo,
não é o que ocorre no presente feito, já que o CPPM prevê o
procedimento a ser adotado no caso de revelia.

Destarte, tendo se configurado o esgotamento das medidas
legais disponíveis para a localização do Acusado, a legislação
processual penal castrense estabelece a decretação da revelia
sem prejuízo do prosseguimento do processo e do lapso
prescricional, nos termos do art. 412 e seguintes.

Trata-se, inclusive, de matéria examinada em Decisão desta E.
Corte quando considerou inviável a aplicação do art. 366 do CPP
à Justiça Militar da União por carecer de amparo legal (Habeas
Corpus nº 2007.01.034300-8-MG, Rel Min. Gen Ex Sergio Ernesto
Alves Conforto, j. em 6 de março de 2007).

Irresignada com a Decisão desta Corte no aludido feito, a
Defensoria Pública da União impetrou Habeas Corpus junto ao
STF. Em acórdão que teve por relatora a ilustre Ministra Dra.
Cármen Lúcia (HC 90977/MG, j. em 8/5/2007), o Decisum foi
submetido ao escrutínio do Excelso Pretório, sendo referendado
nos seguintes termos, in verbis:
A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas
corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava a
aplicação subsidiária, ao processo penal militar, da regra do
art. 366 do CPP ("Se o acusado, citado por edital, não
comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o

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processo e o curso do prazo prescricional...). No caso, o
paciente fora denunciado pela suposta prática do crime de
ingresso clandestino em área de administração militar (CPM,
art. 302) e tivera sua revelia decretada em virtude de
diversas tentativas frustradas de citá-lo. Considerou-se
ausente, no caso, fundamento legal para justificar a
aplicação da suspensão prevista no processo penal comum
ao processo penal militar. Tendo em conta o caráter
excepcional e os pressupostos de interpretação
analógica do CPPM, entendeu-se que não existiria
omissão a ensejar a incidência da legislação comum.
Ademais, salientou-se, que a pretensão implicaria
situação desfavorável ao paciente, quanto à
interrupção do prazo prescricional, uma vez que esta
hipótese não estaria prevista na legislação castrense.
Rejeitou-se, ainda, a aplicação do princípio da
insignificância, porquanto esta, como causa supralegal de
exclusão da tipicidade, exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta
do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse
sentido, asseverou-se que não se revelariam suficientes para
caracterizar a insignificância do delito apenas a pequena
potencialidade lesiva da infração e o perigo concreto para a
Administração Militar. (Informativo nº 466 - HC 90977/MG,
rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2007). (Grifos nossos).

À guisa de conclusão, no caso, entende-se que uma nova
manifestação legislativa se impõe, tanto para a justiça comum,
como também para a justiça castrense. Afinal, todos estão
conscientes de ser exigência do princípio do contraditório que
ninguém possa ser condenado sem ser ouvido, ou, ao menos,
que lhe tenha sido facultada tal possibilidade.

Enquanto isso não ocorre, respaldada pela jurisprudência do
Excelso Pretório que prestigia a natureza especial da JMU -
gênese constitucional, sem a qual não teria razão para existir -,

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entende-se como sendo vedada a esta Corte a prática de um
ativismo legislativo impróprio, divorciado do exercício da
verdadeira função estatal típica que lhe é cobrada, a
prestação jurisdicional militar.

Em suma, a aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal
no âmbito da Justiça Militar encontra óbice intransponível no
Princípio da Especialidade.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela
DPU, devido a não aplicação do art. 366 do CPP por falta de
amparo legal.

b. Preliminar de nulidade do processo pela não aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 e do art. 28-A
do CPP.

A Defensoria Pública da União, em sede preliminar, busca a
declaração de nulidade do feito, por violação do devido processo
legal (pela não aplicação dos institutos despenalizadores
previstos na Lei nº 9.099/1995, bem como pela não proposição,
pelo Parquet Militar, do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP,
nos termos do art. 28-A do CPP).

Segundo entendimento já assentado pelo Egrégio Supremo
Tribunal Federal e, reiteradamente, adotado nesta Corte
castrense, os institutos despenalizadores preconizados na Lei
9.099/1995 não são aplicados no âmbito da Justiça Militar da
União.

Ademais, a iniciativa de proposta de Acordo de não persecução
penal (ANPP), prevista no art. 28-A do CPP, insere-se na alçada
do Ministério Público e tem rito próprio a ser seguido, não
havendo qualquer previsão legal de sua aplicação no âmbito da
Justiça Castrense.

À primeira vista, pode aparentar que quaisquer dos institutos da

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Lei nº 9.099/1995, em tese, seriam aplicáveis à Justiça Militar se
o crime militar corresponder, quanto à gravidade, a um crime
comum caracterizado como infração penal de menor potencial,
ou seja, um crime cuja pena máxima abstrata não seja superior a
2 (dois) anos.

Contudo, o art. 98, inciso I, da Constituição Federal de 1988, diz
que a transação será aplicada nas hipóteses previstas em lei, e a
lei respectiva, que é a Lei nº 9.099/1995, no art. 90-A,
estabelece que:
As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da
Justiça.

Numa interpretação literal, os institutos da transação penal do
art. 76 da Lei nº 9.099/1995 e da representação já estariam
descartados da Justiça Militar.

Portanto, a medida é incabível em razão do Princípio da
Especialidade.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do processo
suscitada pela DPU, em razão da não aplicação dos institutos
despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995 e do art. 28-A
do CPP por falta de amparo legal.

II. MÉRITO
O presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
objetivos e subjetivos para sua admissibilidade, merecendo,
portanto, ser conhecido. Quanto ao mérito, o Apelo
interposto pela Defensoria Pública da União deve ser
desprovido.

A autoria delitiva se encontra delineada nos autos, diante das
provas documentais e testemunhais.

A autoria é induvidosa, ainda que se tenha constatado a revelia
do acusado durante a fase inquisitorial e no interrogatório, haja
vista que foi juntada cópia da identidade do réu por ocasião do

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flagrante (APF nº 7000070-32.2019.7.10.0010, evento 1).

Acrescente-se que os depoimentos das testemunhas que
compuseram a situação fática são uníssonos, coerentes e
harmônicos, no sentido de atestar a autoria do crime,
confirmando, assim, a narrativa da exordial acusatória.

A materialidade, de igual forma, encontra-se configurada,
conforme prova documental: (Auto de Prisão em Flagrante nº
7000070-32.2019.7.10.0010, evento 1), 128 (cento e vinte e
oito) arquivos de vídeo no formato "DAV", que estão
armazenados em mídia digital do tipo Compact Disc Recordable
(CD-R Gravavel), obtidos por intermédio da câmera de segurança
do corpo da guarda do aquartelamento, e Laudo Pericial (APF nº
7000070-32.2019.7.10.0010, evento 36).

O crime de ingresso clandestino, insculpido no art. 302 do
Código Penal Militar, objetiva tutelar a ordem administrativa
militar, inspirando-se na necessidade, inclusive, por essenciais
motivos de segurança, de que o acesso e a permanência de
qualquer pessoa, seja civil, seja militar, em quartéis e outras
áreas afins ocorram de acordo com regramentos próprios.

A materialidade, assim, restou comprovada, principalmente,
pelas provas documentais acostadas aos autos.

A conduta do Acusado se ajusta àquela prevista no art. 302 do
Código Penal Militar, in verbis:
Art. 302. Penetrar em fortaleza, quartel, estabelecimento
militar, navio, aeronave, hangar ou em outro lugar sujeito à
administração militar, por onde seja defeso ou não haja
passagem regular, ou iludindo a vigilância da sentinela ou de
vigia:

In casu, trata-se de civil que pulou o muro e adentrou o
aquartelamento com o objetivo de se proteger, sem permissão
de autoridade militar, ferindo, assim, regras de segurança

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interna.

Tal propósito foi revelado pelo próprio Acusado no Auto de Prisão
em Flagrante e foi homologado por prova documental e
testemunhal.

Dessa forma, o elemento subjetivo geral, que é o dolo, encontra-
se presente, diante da vontade livre e consciente do Apelante
em adentrar área sob a Administração Militar.

O tipo ainda requer que o fato atente contra a Administração
Militar. Não basta apenas penetrar, adentrar, exige-se que seja
em detrimento da Administração Militar.

A ilicitude se encontra configurada nos autos. Não houve
qualquer alegação defensiva quanto à existência de alguma
excludente de antijuridicidade.

A culpabilidade se encontra delineada nos autos.

O Acusado, à época do delito, era imputável, ou seja, tinha plena
saúde mental, capacidade de entender o caráter ilícito do fato e
assim agir de acordo com seu entendimento.

Em verdade, possuía a capacidade de entender a plena ilicitude
do fato. O Acusado sabia que era defeso ingressar em Área
Militar sem autorização.

Era-lhe exigível conduta totalmente diversa da adotada.

TESES DEFENSIVAS
A Defensoria Pública da União, em suas Razões Recursais, requer
a absolvição do Acusado com base no art. 439, alínea d, do
CPPM, tendo em vista a incidência de causa supralegal de
exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta
diversa.

No tocante ao pleito defensivo de absolvição do Acusado, diante
da incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade

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pela inexigibilidade de conduta diversa, esse não prospera, pois
restou demonstrado, na persecutio criminis, que o Apelante
estava na posse de arma branca (APF nº 7000070-
32.2019.7.10.0010, evento 1) e que não havia, no momento,
qualquer perseguição ao Acusado.

Nos autos não se infere a existência de perigo certo e atual,
portanto não há que se falar em contrapor a lesão jurídica à
Administração Militar, em detrimento do direito à necessária
proteção física do acusado. O Apelante, no momento da prática
de sua conduta, tinha plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato, possuía potencial conhecimento da ilicitude,
sendo-lhe exigida conduta diversa.

A versão apresentada pelo Apelante, no sentido que só adentrou
ao aquartelamento para "preservar sua vida", o que constituir-
se-ia, segundo a tese defensiva, em situação de inexigibilidade
de conduta diversa, não encontra supedâneo na prova carreada
aos autos; ao revés, encontra forte dissonância com os
depoimentos prestados pelas testemunhas, em especial, do Sd
Héricles Modesto Pereira Vieira (Processo nº 7000139-
64.2019.7.10.0010, evento 78), que declarou que ninguém
perseguia Antônio Ricardo, quando esse pulou o portão de
entrada e penetrou, por lugar defeso, ao interior da Unidade
Militar.

A conduta praticada pelo Acusado se ajusta formal e
materialmente ao tipo previsto no art. 302 da Lei Penal Militar.

No caso em análise, não se aplica a excludente, diante da
gravidade dos fatos praticados pelo Acusado, que causou lesão
ao bem jurídico tutelado, devendo, assim, incidir a cominação
prevista no Código Penal Militar.

A atuação estatal se faz necessária por esta Justiça
Especializada, para fins de preservar os princípios básicos da
hierarquia e da disciplina militares.

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Ante o exposto, nego provimento ao apelo da Defensoria
Pública da União, para manter na íntegra a Sentença recorrida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO 7000487-23.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO.
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
APELANTE: ANTONIO RICARDO DO NASCIMENTO.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Nos presentes autos, votei divergindo da douta corrente majoritária pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 10ª CJM, que condenou o civil ANTÔNIO RICARDO DO
NASCIMENTO, como incurso no art. 302 do CPM, à pena de 6 (seis) meses de detenção, com o benefício do
sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO DEVIDO À NÃO APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL .
3. Conforme relatado, a Defensoria Pública da União arguiu a nulidade do processo, por violação do devido
processo legal, devido à não aplicação analógica das disposições previstas no art. 366 do CPP, que determina a
suspensão do processo e do curso do prazo prescricional caso o acusado tenha sido citado por edital, não
comparecer em juízo, tampouco constituir advogado para defesa.
4. Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto, rejeitando, por falta de amparo legal, a
preliminar de nulidade do feito suscitada pela DPU, devido a não aplicação do art. 366 do CPP.
5. Porém, pedi vênia para apresentar a divergência que passo a expor.
6. A citação do apelante decorreu por meio de citação editalícia (artigo 277, inciso V, alínea "a", do CPPM). Fora
decretada a revelia, seguindo-se com o processo na forma preconizada no artigo 292 do Código de Processo
Penal Militar, o que, a meu sentir, viola a Convenção Americana de Direitos Humanos.
7. Sobre a matéria, esta Corte já conhece o meu posicionamento quanto ao resultado da citação editalícia na
forma como foi operada nos presentes autos. Nesse contexto, como já sustentei em outros julgados, é
importante relembrar que o art. 292 do CPPM - que autoriza o prosseguimento do feito à revelia do acusado -
está dotado de plena eficácia, porém só se aplica aos casos em que esse, citado pessoalmente, deixa de
comparecer para os demais atos do processo sem justificativa. Em se tratando de citação editalícia, torna-se
inevitável a invocação do art. 366 do Código de Processo Penal comum, com a redação dada pela Lei nº 9.271,
de 17 de abril de 1996, in verbis:
"Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos
do disposto no art. 312."
8. Isso porque, hodiernamente, é inconcebível a ideia de instrução e julgamento do processo sem o
conhecimento do acusado, para admitir, posteriormente, a sua condenação como revel. Entendo que não há
espaço para se admitir a citação por edital e a consequente declaração de revelia do acusado, prosseguindo-se
o feito até a condenação sem que esse sequer tenha conhecimento da instauração da ação penal contra a sua
pessoa.

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9. Ora, o prosseguimento do feito após a declaração da revelia do acusado, resultando em sua condenação, foi
promovido sem a observância do devido processo legal, deixando de assegurar a elas o contraditório e
a ampla defesa. Nesse aspecto, tanto a Constituição Federal como os Pactos de São José da Costa Rica e
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos garantem a toda pessoa acusada o conhecimento prévio e
pormenorizado da acusação que lhe tenha sido ofertada. Aliás, com o advento da Emenda Constitucional nº
45/2004, o Poder Constituinte derivado deu nova redação ao art. 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil, no tocante ao tratamento dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, in verbis:
Art. 5º.................................................
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Grifos nossos.)
10. Em face dessas garantias jurídico-processuais, embora seja possível declarar a revelia do acusado e dar
prosseguimento ao feito, com base no art. 292 do CPPM, naquelas situações em que o acusado, após a sua
citação pessoal, deixa de comparecer aos demais atos do processo em que a sua presença seja indispensável,
como já pontuado anteriormente, tal dispositivo, porém, será inaplicável para a situação constante dos
presentes autos, uma vez que o apelante jamais teve conhecimento da ação penal contra ele instaurada.
11. Houve, portanto, uma flagrante violação do direito de o apelante ter sido informado pessoal e previamente
do inteiro teor da acusação formulada, direito esse que integra tanto a garantia da ampla defesa como do
contraditório. Nessa linha de raciocínio, vale transcrever os comentários extraídos de uma obra, sob a
coordenação dos penalistas LUIZ FLÁVIO GOMES e ROGÉRIO SANCHES CUNHA, em relação às disposições
contidas no art. 8º, 2, "b", do Pacto de São José da Costa Rica, e no art. 14, 3, alínea "a", do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos, in litteris:
"O direito de ser informado pessoal e previamente do inteiro teor da acusação formulada faz parte tanto
da garantia da ampla defesa como do contraditório e foi reconhecido (v.g) pela Lei 9.271/96. Este, aliás,
como assinala a doutrina, é composto de dois momentos: o da informação, que se concretiza por meio
da citação, e o da reação (ou possibilidade de contradizer). A simbiose que se vislumbra entre tais
garantias, aliás, é a seguinte: enquanto o primeiro momento - o do contraditório ('informação') - torna
possível a defesa (efetividade), o segundo (reação) lhe dá plenitude.
Tanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) como a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (1969), vigentes no Brasil desde 1992, disciplinam o assunto: o primeiro, no seu art.
14, 3, a, diz que 'toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, as seguintes
garantias mínimas: ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa,
da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada': a segunda, no art. 8º, 2, b, expressa que
'toda pessoa acusada de um delito tem direito a (...) b) comunicação prévia e pormenorizada ao
acusado da acusação formulada'.
Os textos jurídicos que acabam de ser elencados não deixam margem a dúvida: a todo acusado está
assegurada a real possibilidade de ter ciência pessoal da acusação, isto é, da sua natureza e dos seus
motivos, prévia e pormenorizadamente (nemo inauditus damnari potest)." (GOMES, Luiz
Flávio/MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos: pacto de San José da Costa Rica, 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, pp. 115/116.)
Por essas razões, com fundamento no art. 366 do CPPM, votei para que fosse acolhida parcialmente a
preliminar, arguida pela Defensoria Pública da União, de suspensão do processo e do curso do prazo
prescricional da pretensão punitiva, com a consequente anulação de todos os atos processuais a partir do

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aludido chamamento judicial.
Brasília, 11 de novembro de 2021.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000487-23.2021.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido, acompanhado do Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA e da Ministra Dra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ao acolher parcialmente a preliminar de nulidade do processo devido à não
aplicação do art. 366 do CPP, suscitada pela Defensoria Pública da União, e, assim, determinar a suspensão do
processo e do curso do prazo prescricional da pretensão punitiva, com a consequente anulação de todos os
atos processuais a partir do aludido chamamento judicial.
Também votei vencido, divergindo dos demais Ministros desta Corte, ao acolher a segunda preliminar
suscitada pela Defesa, de nulidade do processo pela não aplicação dos institutos despenalizadores previstos na
Lei nº 9.099/95 e do art. 28-A do CPP.
No mérito, integrando a unanimidade, votei pelo não provimento do Apelo da DPU, para manter íntegra a
Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
Portanto, no que tange à segunda preliminar, apresento, na oportunidade, minha Declaração de Voto.
Consoante se observa dos autos, trata-se de Apelação interposta pela DPU contra a Sentença do Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 10ª CJM, que condenou o civil ANTONIO RICARDO DO NASCIMENTO
à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 302 do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto (evento 138 do
processo nº 7000139-64.2019.7.10.0010).
Em suas Razões Recursais, a Defesa pugna pela aplicação, ao caso, dos dispositivos despenalizadores da Lei nº
9.099/95, uma vez que o Réu é civil. Subsidiariamente, pleiteia a incidência do disposto no art. 28-A do CPP,
que trata do acordo de não persecução penal.
Como se sabe, a transação penal e o sursis processual são institutos despenalizadores inseridos no
ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais no
âmbito dos Estados, em cumprimento à determinação constante no art. 98 da Constituição da República.
No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à adoção dos dispositivos da Lei nº
9.099/95 aos crimes militares. A posição do Superior Tribunal Militar ganhou força a partir da publicação da Lei
nº 9.389/99, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, determinado a vedação da incidência desta Lei aos
crimes militares, nos seguintes termos: "as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar".
Como o mencionado art. 90-A não excepciona o crime militar praticado por civis, esta Corte firmou o
posicionamento segundo o qual aquela determinação legal obsta, de forma genérica, a aplicação dos institutos
da transação penal e do sursis processual no âmbito da Justiça Militar da União, independentemente da
situação jurídica do agente (militar ou civil) e da natureza do crime praticado (propriamente militar ou
impropriamente militar).
O fundamento constante das decisões desta Corte reside na especificidade da natureza dos bens jurídicos
tutelados na órbita penal militar, em especial a hierarquia e a disciplina, incompatíveis com os referidos
institutos despenalizadores. É o que se depreende do julgado a seguir transcrito:
"HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. NULIDADE.
(...) A norma contida no art. 90-A, da Lei nº 9.099/95, estabelecendo a sua não aplicação ao
jurisdicionado da Justiça Militar, tem como sua razão de ser a natureza dos bens jurídicos
tutelados na órbita penal militar, inexistindo qualquer razão para excepcionar da incidência
dessa regra o civil que comete crime militar. Denegação da Ordem. Decisão unânime." (Habeas
Corpus n° 5-15.2012.7.00.0000/RJ, Rel. Min. Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Julgado em

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14/2/2012).
A questão até então adormecida voltou à discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme ficou
consignado incidentalmente nos autos do Habeas Corpus nº 99.743/RJ (Relator Min. MARCO AURÉLIO). De
acordo com a declaração obiter dictum dos Ministros LUIZ FUX, AYRES BRITTO e CELSO DE MELLO, foi
reconhecida a "inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por
crime militar".
É certo que aquela vedação legal está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é
possível vislumbrar uma transação penal ou outra proposta tendente a mitigar os princípios norteadores das
atividades militares - hierarquia e disciplina. No entanto, é necessário discutir a razoabilidade do afastamento
da incidência daqueles benefícios legais aos civis, uma vez que estes não se subordinam às exigências que a
condição de militar impõe. Sua situação jurídica é diferente.
A isonomia está presente de forma reiterada em nosso texto constitucional. Como princípio norteador da
atividade legislativa, ela obriga o legislador à elaboração de normas iguais para as pessoas que se encontram
na mesma situação jurídica.
Mas não é isso o que vem ocorrendo, em razão da restrição genérica imposta pelo art. 90-A da Lei nº 9.099/95
e acatada pelo Superior Tribunal Militar. Tratar genericamente situações que demandam tratamento
individualizado caracteriza inequívoca ofensa ao Princípio da Isonomia, com reflexos diretos e significativos
sobre a almejada proporcionalidade.
O Princípio da Isonomia deve ser o farol, sinalizando para a conclusão segundo a qual a restrição genérica
estabelecida pela Lei n° 9.389/99, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, deve sucumbir diante da
Constituição da República.
Isso porque a esfera jurisdicional não pode servir de critério determinante para a incidência dos institutos
despenalizadores. O discrimen, nesse caso, deve levar em conta a situação do agente (militar ou civil), não a
natureza do crime. Aceitar tratamento distinto para situações semelhantes configura verdadeira agressão à
isonomia constitucional, por permitir que o status de militar da vítima possa influir nos benefícios legais que
serão alcançados pelo agente civil. Diante dessa evidente contradição legislativa, cabe ao intérprete afastar a
incidência da indesejada discriminação.
Assim, não existe razão plausível para a exclusão dos civis da incidência dos institutos da Lei nº 9.099/95,
especialmente se considerarmos que a sua situação é diferenciada do militar, que está adstrito à rígida
observância dos Princípios basilares da Hierarquia e Disciplina, não aplicável aos acusados civis.
A caracterização do crime militar, que desloca a competência do julgamento dos civis para a Justiça Militar da
União, não pode constituir obstáculo para a incidência dos benefícios penais a que o agente faria jus em outra
esfera penal.
Sustentar que as disposições da Lei nº 9.099/95 não se aplicam no âmbito da Justiça Militar, seja qual for a
situação do agente, militar ou civil, configura tendenciosa interpretação destacada do contexto do Estado
Democrático de Direito, pois aquela vedação deve incidir somente nos feitos envolvendo acusados militares,
diante das especificidades da carreira militar.
Ademais, corolário do Princípio da Isonomia é o Postulado Constitucional da Individualização da Pena, previsto
no inciso XLVI do art. 5º da Constituição da República. Em breve síntese, dessa norma constitucional extrai-se
que as sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas, não só de acordo com as
circunstâncias dos crimes praticados, mas, especialmente, à luz das características pessoais do agente.
O Princípio da Individualização da Pena consiste em tornar individual uma situação genérica, no intuito de
distinguir alguém dentro de um contexto.
Por essas razões, a restrição imposta pela Lei nº 9.839/99, que alterou a Lei nº 9.099/95, impedindo a
incidência dos benefícios despenalizadores no âmbito da Justiça Castrense, deve alcançar tão somente os
militares acusados da prática de crime militar, uma vez que não existe razão para excepcionar o civil que

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comete crime militar.
Na hipótese dos autos, o Acusado foi considerado como incurso nas sanções do crime previsto no art. 302 do
CPM, que se amolda ao conceito de infração de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei nº 9.099/95), em
decorrência da pena abstratamente prevista (detenção de até 2 anos), comportando, assim, o benefício da
transação penal. Tal crime também se amolda à hipótese legal de incidência do sursis processual, uma vez que
a pena mínima não excede a 1 (um) ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95).
Diante da possibilidade de esta Corte exercer, de forma difusa, o controle das normas infraconstitucionais,
considero que a regra genérica prevista no art. 90-A da Lei nº 9.099/95 representa afronta às normas
constitucionais, devendo ser afastada sua incidência nos feitos envolvendo acusados civis e, portanto,
restringida sua aplicação aos casos nos quais o acusado é militar, no intuito de propiciar a aplicação dos
mencionados benefícios aos acusados civis.
Com efeito, deve ser conferida àquele dispositivo infraconstitucional adequada interpretação, sem redução de
texto. Não se trata de considerá-lo inconstitucional; trata-se tão somente de dar à hipótese de aplicação
daquela restrição aos civis a interpretação conforme a Constituição.
Por assim entender cabível a incidência, ao caso, dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95,
não há que se discutir, no presente momento, a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP, que, ao tratar
sobre a proposição de acordo de não persecução penal, impede a concomitância desse instituto com a
transação penal e com a suspensão condicional do processo.
Diante de todo o exposto, divergindo dos demais Ministros desta Corte, votei pelo acolhimento da segunda
preliminar defensiva, de nulidade da Sentença condenatória pela não aplicação da Lei nº 9.099/95 ao presente
feito, uma vez que se trata de Acusado civil.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.