Tribunal: STM
Processo: 7000808-92.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão julgador: FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-12-24

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES IN APELAÇÃO. MPM. FURTO. ART. 240 DO CPM.

PRELIMINARES. NÃO RECEPÇÃO PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR

MAIORIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM. RECURSO TÍPICO DE DEFESA. REJEIÇÃO.

DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AGRAVANTE DO §5º DO ART. 240. INAPLICABILIDADE. EFEITO

DEVOLUTIVO. MUTATIO LIBELLI EM GRAU DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO

RECORRIDO MANTIDO. RECURSO REJEITADO. DECISÃO MAJORITÁRIA.

I - O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro societate,

consagrando a paridade de armas quanto à oposição contra decisões não unânimes proferidas

por esta Corte em sede de Recurso em Sentido Estrito e de Apelação. Precedentes do STM.

Preliminar rejeitada por maioria.

II - O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro societate,

tendo o art. 538 do CPPM sido recepcionado pela CF/88 e consagrado a paridade de armas

quanto à sua oposição contra decisões não unânimes proferidas por esta Corte em sede de

Recurso em Sentido Estrito e de Apelação. Precedentes do STM. Decisão por maioria.

III - O recorrente, ao arrazoar sua irresignação, tem o dever de delimitar a matéria que pretende

ser reapreciada, considerando o brocardo do tantum devolutum quantum appelatum.

IV - É vedada a mutatio libelli em grau de recurso consoante entendimento constantes dos

enunciados de súmula nº 5 do STM e de nº 453 do STF, salvo quando a desclassificação for

benéfica ao réu.

V - Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000808-92.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/11/2021 a 11/11/2021
DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar de não recepção parcial do art. 538 do CPPM, suscitada pela
Defensoria Pública da União, contra o voto da Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que acolhia a preliminar arguida pela Defesa para,
dando interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, não
conhecer do recurso, por ilegitimidade do Ministério Público Militar para a
oposição dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade. Em seguida, por
maioria, rejeitou a segunda preliminar defensiva, de falta de interesse da
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, contra o voto da Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que acolhia a preliminar para reconhecer a falta
de interesse recursal da PGJM para a oposição dos presentes Embargos de
Infringência e Nulidade. Na sequência, no mérito, por maioria, rejeitou os
presentes Embargos Infringentes, para mantença integral do Acórdão
impugnado, nos termos do voto do Relator Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, contra o voto do Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, que acolhia os
Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar para, reformando o
Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000150-05.2019.7.00.0000, fazer
prevalecer o Voto Vencido da lavra da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - que dava provimento ao Apelo ministerial para
condenar o 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 2 (dois)
anos de reclusão, como incurso no delito previsto no art. 240, § 5º, do CPM, com
a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento e a
concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, devendo o militar
cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada
a da alínea "a"
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO,
LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA fará declaração de
voto quanto às preliminares.
O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA fará declaração de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000808-92.2020.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO:
FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES IN APELAÇÃO. MPM. FURTO. ART. 240 DO CPM.
PRELIMINARES. NÃO RECEPÇÃO PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM. RECURSO TÍPICO DE DEFESA. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AGRAVANTE DO §5º DO ART. 240. INAPLICABILIDADE.
EFEITO DEVOLUTIVO. MUTATIO LIBELLI EM GRAU DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO
RECORRIDO MANTIDO. RECURSO REJEITADO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
I - O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro
societate, consagrando a paridade de armas quanto à oposição contra decisões não
unânimes proferidas por esta Corte em sede de Recurso em Sentido Estrito e de Apelação.
Precedentes do STM. Preliminar rejeitada por maioria.
II - O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro
societate, tendo o art. 538 do CPPM sido recepcionado pela CF/88 e consagrado a paridade
de armas quanto à sua oposição contra decisões não unânimes proferidas por esta Corte em
sede de Recurso em Sentido Estrito e de Apelação. Precedentes do STM. Decisão por
maioria.
III - O recorrente, ao arrazoar sua irresignação, tem o dever de delimitar a matéria que
pretende ser reapreciada, considerando o brocardo do tantum devolutum quantum
appelatum.
IV - É vedada a mutatio libelli em grau de recurso consoante entendimento constantes dos
enunciados de súmula nº 5 do STM e de nº 453 do STF, salvo quando a desclassificação for
benéfica ao réu.
V - Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de não recepção
parcial do art. 538 do CPPM, suscitada pela Defensoria Pública da União e, por maioria, em rejeitar a
segunda preliminar defensiva, de falta de interesse da Procuradoria-Geral da Justiça Militar para a
oposição dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade. No mérito, por maioria, em rejeitar os
presentes Embargos Infringentes, para mantença integral do Acórdão impugnado.
Brasília, 11 de novembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos pelo Ministério Público Militar contra
Acórdão desta Corte, que, nos autos da Apelação nº 7000150-05.2019.7.00.0000, de relatoria do
eminente Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, por maioria, deu parcial provimento ao Apelo
ministerial para reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 10ª
CJM e, assim, retirou a causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 240 do CPM e,
consequentemente, majorou a pena imposta ao 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX em mais 5
(cinco) meses de detenção, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, como
incurso no art. 240 do CPM.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FURTO. ARTIGO 240 DO
CÓDIGOPENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. CONCURSO DE PESSOAS.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. RETIRADA DA ATENUANTE DE PEQUENO VALOR. MAJORAÇÃO DA
PENADE PRIMEIRO GRAU DE UM DOS RÉUS. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS
CORRÉUS. PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA.
Não há como aplicar a qualificação do concurso de pessoas, com base em meras
suspeitas ou suposições. No caso dos autos, nota-se que, de fato, não há provas capazes
de embasar os elementos de concurso de pessoas.
O Código Penal Militar é taxativo ao prever no § 1º do art. 240 que pequeno valor é
aquele que não excede a 1/10 (um décimo) do salário mínimo, e não de 1 (um) salário
mínimo como visto na sentença 'a quo'.
Também não há previsão legal que determine a redução da pena, seja como atenuante
ou causa de diminuição, quando o acusado pede perdão do crime que cometeu.
Recurso ministerial provido parcialmente. Decisão por maioria".
Naquela assentada, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, prevaleceu o voto do Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI (Relator), que foi
acompanhado pelos Ministros JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS e PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Os Ministros ALVARO LUIZ PINTO e LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES não participaram do julgamento. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
encontrava-se em gozo de férias.
A eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora), acompanhada dos
Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e
CARLOS VUYK DE AQUINO conheciam e davam provimento parcial ao recurso ministerial, para condenar o
3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no art.
240, § 5º, do CPM, com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento e a
concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, devendo o militar cumprir as condições
previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea "a".
A matéria não unânime foi objeto dos presentes Embargos Infringentes, por parte do MPM, que pugnou
pela prevalência da tese vencida.
Por decisão de 9 de novembro de 2020, os Embargos foram admitidos (evento 5).
A Defensoria Pública da União (DPU), apresentou Contrarrazões aos Embargos Infringentes (evento 9) e
suscitou preliminar de não recepção parcial do art. 538 do CPPM, por entender que o recurso de
Embargos Infringentes é típico da Defesa. Subsidiariamente, ainda em sede de preliminar, requereu o
reconhecimento da falta de interesse da PGJM uma vez que maneja instituto processual destinado à
defesa do cidadão para acarretar prejuízos ao jurisdicionado.

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Quanto ao mérito, sustentou o não provimento do recurso ministerial.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.

VOTO

I - DA PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM:
A Defesa sustenta preliminarmente, em Contrarrazões, o não conhecimento dos Embargos em razão de
inconstitucionalidade parcial do art. 538 do CPPM, por entender que os Embargos Infringentes seriam
recurso típico e exclusivo da defesa, e sua interposição pelo Órgão Acusador viola o Princípio da
Igualdade no prisma substancial.
Contudo esta Corte Castrense tem o entendimento de que o Ministério Público Militar é parte legítima
para opor Embargos Infringentes pro societate, consagrando a paridade de armas quanto à sua oposição
contra decisões não unânimes proferidas por esta Corte em sede de Recurso em Sentido Estrito e de
Apelação. Nesse sentido:
"Embargos infringentes do Julgado. Homicídio culposo (CPM, art. 206, § 1º). 1) Preliminar
de não conhecimento arguida por Ministro do STM. Rejeição. O Ministério Público Militar
tem legitimidade para opor Embargos Infringentes. O art. 538 do CPPM consagrou a
paridade de armas quanto à oposição de embargos infringentes e de nulidade contra as
decisões desta Corte, não unânimes, em sede de recurso em sentido estrito e de
apelação. Precedentes do STM. (...) Rejeitada a preliminar de não conhecimento do
recurso e, no mérito, rejeitados os embargos. Decisão majoritária" (Embargos nº 2-
59.2006.7.03.0203/DF, Relator Min. Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgada em
2/4/2013, DJe de 3/5/2013.);

"ABSOLVIÇÃO DE CIVIL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E MANUTENÇÃO NESTA CORTE SUPERIOR
DE JUSTIÇA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO PELO
MPM. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL E DE INTERESSE
RECURSAL, PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, REJEITADAS.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. A legitimidade recursal
do representante do MPM para oposição de Embargos de Nulidade e Infringentes do
Julgado já foi amplamente discutida em sede de Agravo Regimental, ocasião em que esta
Corte Superior de Justiça conheceu do aludido recurso pro societate e determinou o seu
recebimento. (...) Recurso não acolhido. Decisão unânime". (Embargos nº 33-
70.2010.7.02.0202/SP, Relator Min. Dr. CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES, julgada em
30/10/2012, DJe de 28/11/2012.)
Conforme os julgados supracitados, esta Corte também entende pela recepção do referido dispositivo
pela Constituição Federal de 1988, por não lhe representar ofensa.
Ante o exposto, voto pela rejeição da preliminar de não recepção parcial do art. 538 do CPPM, suscitada
pela Defensoria Pública da União.
II - DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DA PGJM:
A Defesa sustenta, ainda em preliminar, a falta de interesse da PGJM para fazer uso de instituto
processual destinado à defesa visando acarretar prejuízos ao jurisdicionado.
Conforme entendimentos já mencionados na análise da preliminar anterior, o entendimento desta Corte

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Castrense é de que a CF/88 recepcionou o art. 538 do CPPM, conferindo ao MPM interesse em opor
Embargos Infringentes pro societate, mesmo que isso acarrete prejuízos ao jurisdicionado.
Ante o exposto, voto pela rejeição da preliminar de falta de interesse da PGJM para a oposição de
Embargos Infringentes suscitada pela Defensoria Pública da União.
III - DO MÉRITO:
Passo a conhecer do presente recurso ministerial, uma vez satisfeitos os pressupostos processuais de
admissibilidade, destacando-se a tempestividade, a legitimidade e o interesse recursal.
Observado o âmbito estreito viável para rediscussão em sede de Embargos Infringentes, tendo em vista
que seu efeito devolutivo se limita à divergência havida no julgamento, extrai-se que as matérias objeto
do presente reexame situam-se no contexto dos fundamentos da Declaração de Voto da lavra da Exm
a.
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora).
A eminente Ministra entendia que, no tocante ao enquadramento típico, como a coisa furtada pertencia à
Fazenda Nacional, caberia a desclassificação do fato à conduta descrita no art. 240, § 5º, do CPM (furto
qualificado).
Em seu voto vencido, a Ministra sustenta que:
"[...] Por óbvio, na seara processual penal, a congruência é, em certa medida, mitigada
pelos institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli. Sucede, porém, mesmo nessas
hipóteses, afigurar-se imprescindível a observância da regência legal da matéria. E, nesse
particular, o Código de Processo Penal Militar assumiu caráter mais garantista que o comum,
instituindo a peculiar disciplina da emendatio libelli e nada dispondo sobre a mutatio libelli.
Nesses termos, a alínea a do art. 437 do CPPM é clara ao preconizar que o Conselho de
Justiça poderá dar nova definição jurídica ao crime, desde que o Ministério Público Militar
haja formulado, em alegações escritas, requerimento nesse sentido. Da mesma forma, deve
o Órgão Ministerial trazer formalmente ao processo novas ocorrências não compreendidas
na exordial, de modo a possibilitar a defesa do sujeito ativo, sob pena de afronta ao
princípio da correlação.
Interpretando a alínea b do referido artigo, igualmente, tem-se a regra de que o Conselho de
Justiça só poderá proferir veredito condenatório pelo 'articulado na denúncia', na hipótese
de inércia do Órgão Acusatório em introduzir novos fatos aos autos ou dar nova definição
jurídica ao delito com apenação mais grave
(...)
Logo, no âmbito processual castrense, a emendatio libelli está amarrada à formulação de
novel definição jurídica pelo Ministério Público em alegações escritas e à oportunidade de
resposta pela parte contrária, o que evidentemente privilegia o princípio da adstrição e
imprime um específico toque ao postulado do contraditório. Lembro que vários dispositivos
de ambos os Diplomas Castrenses são mais rigorosos que os dos comuns; por outro lado,
quando presente norma mais garantista, deve ela ser aplicada em favor da Defesa.
(...)
Neste Tribunal Superior, dito entendimento é prestigiado na medida em que o Enunciado
Sumular n° 5 tão somente admite a desclassificação delitiva quando não houver
manifestação do Parquet na hipótese de importar benefício ao acusado, caso contrário,
mister o pedido ministerial. Eis o teor do verbete: 'A desclassificação de crime capitulado na
denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem
manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando
importe em benefício para o réu e conste da matéria fática'. Para além, cediço que 'não se
aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que

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possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância
elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa" (Súmula nº 453
do STF)
(...)
A medida desclassificatória é possível pelas seguintes razões: primeiro, dado que o
pertencimento da coisa furtada à Administração Castrense não é matéria surgida na
instrução processual penal, mas alegação constante desde o oferecimento da Denúncia,
verbis: '(...) visto que os ora denunciados furtaram produtos pertencentes ao rancho do 23º
Batalhão de Caçadores'. Dessa forma, respeita-se o limite da devolutividade do Recurso do
MPM, já que a condenação, embora por qualificadora diversa, ficar estrita ao furto
qualificado, não havendo que falar em desatendimento do Enunciado Sumular nº 453 do STF
('não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo
Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa').
Segundo, porque a consideração do fato como furto qualificado de coisa de propriedade da
Fazenda Nacional guarda íntima semelhança ao peculato-furto, delito verdadeiramente
cometido pelo Sargento.
Terceiro, uma vez que o preceito secundário do art. 240, § 5º, do CPM prevê a sanção de
reclusão de dois a seis anos, a novel adequação típica promove real benefício ao agente, em
comparação à sanção estabelecida para o furto qualificado pelo concurso de pessoas.
Observa-se, nesse norte, a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, sintetizada
no Verbete Sumular n° 5, in verbis: 'A desclassificação de crime capitulado na denúncia
pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação
neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em
benefício para o réu e conste da matéria fática'.
(...)
Posto isso, votei vencida pelo conhecimento e pelo parcial provimento do recurso
ministerial, para condenar o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 2 (dois)
anos de reclusão, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, com a fixação do regime aberto
para eventual início de seu cumprimento e a concessão do benefício do sursis pelo prazo de
2 (dois) anos, devendo o militar cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva
Castrense, excetuada a da alínea a, mantendo-se a sentença absolutória no tocante ao ex-
Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e ao ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DACOSTA por seus
próprios fundamentos.".
Não há como prevalecer tal vertente.
Com efeito, o Parquet das Armas, em suas razões recursais, se limitou a requerer a condenação dos
outros corréus e a do embargado como incurso no art. 240, § 6º, inciso IV, c/c o art. 53, § 2º, inciso I,
todos do CPM. Ressalta-se que da mesma forma como sustentou em suas Alegações Escritas perante o
juízo a quo.
Conquanto a res furtiva pertencesse à Fazenda Nacional, tal matéria não foi ventilada na Apelação
ministerial. Sabe-se que o recorrente, ao arrazoar sua irresignação, tem o dever de delimitar a matéria
que pretende ser reapreciada, considerando o brocardo do tantum devolutum quantum appelatum. Dessa
forma, o Tribunal ad quem irá conhecer somente daquilo que foi impugnado.
A doutrina e a jurisprudência pátria são pacíficas no entendimento de que, excetuadas as matérias de
ordem pública, o efeito devolutivo da Apelação deve-se restringir àquilo que foi alegado nas razões
apresentadas.

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Nesse sentido:
"EMENTA: APELAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
DESRESPEITO A SUPERIOR. VIOLÊNCIA CONTRA MILITAR EM SERVIÇO. DEVOLUÇÃO
DAMATÉRIA DISCUTIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELLATUM. VIOLÊNCIA CONTRA SUPERIOR. LESÃO CORPORAL.
MATERIALIDADE EAUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E
SUBJETIVOS DOSTIPOS PENAIS. ALEGAÇÃO DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 88, INCISO II,
ALÍNEAS "A" E "B", DOCPM, PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPROCEDÊNCIA. APELO
DEFENSIVO.DESPROVIMENTO. APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
PRESCRIÇÃO.VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECISÃO UNÂNIME.
À exceção das matérias de ordem pública, que não são passíveis de alcance
pela preclusão, o efeito devolutivo do recurso de apelação cinge-se ao alegado
nas razões apresentadas pelas partes, em observância ao princípio do tantum
devolutum quantum appellatum .
(...)
Apelação Ministerial provida, porém declarada a extinção da punibilidade em virtude da
prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, em relação aos delitos previstos
nos arts. 157, § 3º, e 209, caput, do CPM. Decisão uniforme.
Apelação Defensiva desprovida à unanimidade." (STM APELAÇÃO Nº 7000965-
02.2019.7.00.0000, RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Julgado em
17/8/2020, Dje. 17/9/2020).
No mesmo sentido é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima, que diz:
"Em regra, a devolução do conhecimento da matéria impugnada é feita para órgão
jurisdicional de hierarquia superior distinto daquele que prolatou a decisão
impugnada.(...) Por isso, aliás, é que a doutrina costuma dizer que todo recurso é dotado
de efeito devolutivo, que vara apenas em sua extensão e profundidade. A extensão (ou
dimensão horizontal) da devolução é fixada a partir da matéria impugnada pelo
recorrente, podendo o recurso ser total ou parcial. O conhecimento do Tribunal encontra-
se condicionado, portanto, à matéria impugnada pelo recorrente. Se o recurso for total,
todas as questões poderão ser objeto de reexame. Lado outro, se o recurso for parcial, a
análise do Tribunal só terá por objeto a matéria impugnada pelo recorrente. (...) Quanto à
profundidade (ou dimensão vertical) do recurso, entende-se que, uma vez delimitada a
extensão da devolução, estabelece-se a devolução automática ao Tribunal, dentro dos
limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes
à matéria devolvida. Portanto, fixada a extensão do recurso, a profundidade do
conhecimento do Tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo que for
relevante para a nova decisão. (...)".
Embora se possa insurgir contra a integralidade ou apenas contra uma parte da Sentença, a apreciação
do recurso pelo Tribunal ad quem deve se restringir à matéria trazida nas razões de recurso.
Dito isso, cumpre destacar que, por mais que a Apelação devolva o teor integral daquilo que foi debatido
na demanda, "efeito devolutivo amplo", este sofre limitações para que não haja ofensa aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Sendo assim, entendo que cabe o
conhecimento apenas daquilo que foi ventilado na Sentença exarada pelo CPJ, daquilo que foi trazido na
irresignação ministerial e eventuais matérias de ordem pública porventura suscitadas.
No presente caso, vislumbro que o Parquet castrense não trouxe à baila a discussão sobre a aplicação da
agravante prevista no § 5º do art. 240 do CPM, a matéria não foi ventilada em Apelação ou em Alegações
escritas e, portanto, sequer foi apreciada pela Sentença.

Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO - MINISTRO DO STM,
Matricula 9382. Em 18/12/2021 07:52:21.
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Ademais, ao proceder a desclassificação da condenação conforme foi requerida no Recurso (inciso IV do §
6º do art. 240 do CPM c/c inciso I do § 2º do art. 53 do CPM) para a aplicação da agravante prevista no §
5º do art. 240 do CPM, entendo acarretar grave flagrante prejuízo ao réu.
Explico.
A aplicação da agravante em razão do concurso de pessoas não pôde ser aplicada em razão da
absolvição dos corréus, dessa forma, a conduta do 3º SGT DE ASSIS teve de ser enquadrada como furto
simples. Qualquer desclassificação para furto qualificado encontraria óbice nos entendimentos constantes
dos enunciados de súmula nº 5 do STM e de nº 453 da Suprema Corte.
Aceitar que o recorrido fosse condenado como incurso no § 5º do art. 240 do CPM seria chancelar a
mutatio libelli em grau de recurso para essa Corte castrense, incorrendo em violação do duplo grau de
jurisdição por supressão de instância.
Portanto, por não ter sido aventada, em nenhum momento da marcha processual, a condenação do
recorrido como incurso no § 5º do art. 240 do CPM, por incidência do brocardo do tantum devolutum
quantum appelatum, entendo que essa matéria não pode ser levantada por esse juízo, do contrário,
estar-se-ia a chancelar nova definição jurídica ao fato em grau de recurso e em prejuízo ao réu.
Ante o exposto, rejeito os presentes Embargos Infringentes, para mantença integral do Acórdão
impugnado.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 10/12/2021 19:42:57.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000808-92.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO TEN BRIG AR FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
REVISOR: MINISTRO DR. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÊLIX.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencida, divergindo da douta maioria, no tocante às preliminares defensivas, razão pela qual
apresento a presente Declaração de Voto.

PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO PARCIAL DO ART 538 DO CPPM
A Defesa pleiteou o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial (não recepção) do art. 538 do CPPM,
na parte em que prevê a possibilidade de interposição dos Embargos Infringentes do Julgado ao Ministério
Público Militar, o que violaria o princípio da igualdade, por se tratar de recurso típico e exclusivo da
Defesa.
Exponho novamente meu posicionamento divergente, como já venho me manifestando, por entender que
razão assiste à Defesa.
Assim encontra-se redigido o dispositivo atacado:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias para que o Órgão Julgador
chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer que esta Corte Castrense
profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: "(...) às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar. (...)". Por óbvio, em que pese à literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer caso, os Embargos
Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser contrária à doutrina e à
prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do instrumento utilizado pelo
Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho[1], ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra "embargos" provém de embargar, que significa reprimir, dificultar, impedir.
E como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia, às vezes,
investir contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais
expressivo que a palavra "embargos" para traduzir o meio de que se valia o litigante para

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 10/12/2021 19:42:57.
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impedir a execução da sentença.

O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da Lei n° 1.720-B, de
3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de "pedido de reconsideração" no
tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora considerado favorável por pelo menos
um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior[2]:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão
desta impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime
proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou
agravo em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime
desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou
em parte) [...]. (Grifo nosso.)

Guilherme de Souza Nucci[3]:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da
matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não
unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo nosso.)

Eugênio Pacelli[4]:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação.
Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá
manejar os citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo nosso.)

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[5]:

Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar fundada
no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto, pois a
existência de um voto mais favorável constitui indício de que a solução dada à causa, no
mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina processual civil
quanto à conveniência da manutenção de tal recurso - aqui, os inconvenientes
resultantes da procrastinação de uma decisão final são largamente compensados pela
maior tutela que se dá ao direito de liberdade. [...]. (Grifo nosso.)

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Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e de Nulidade foram
concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria considerada favorável ao agente
por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie recursal alicerçada em princípios de índole
magnas, como o da inocência ou da não culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
Por consequência, não é crível atribuir legitimação ampla e irrestrita ao Parquet, em casos como o ora em
análise. Fazê-los equivale a autorizar que, mesmo diante de uma absolvição em 1ª instância e, a
posteriori, diante de Acórdão confirmatório regularmente prolatado por esta Corte de Justiça, tal qual o
caso dos autos, venha, novamente, a acusação insurgir-se, como se manejasse uma "segunda apelação"
dentro da "primeira" que lhe fora desfavorável, calcada em voto minoritário e ancorando-se, tão somente,
na mera literalidade do disposto no art. 538 do CPPM.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de fundamentalidade, eis que
constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem assim, a presunção de inocência ganha
significativos contornos que dependem da atuação do Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e
justificados esclarecimentos reivindicados processualmente, neste e em outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação da Judicatura, único Poder
com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada aplicação das normas, das regras e dos
princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse
do réu desfigura os motivos ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir
frontalmente com os primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista escolha ao juiz a não ser
proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é calcado, não na dúvida, mas na
dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio do devido processo legal. Assim, não há
como preservar os princípios acima nomeados e clausulados como pétreos pelo legislador originário, se
este Tribunal assegurar interpretação literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes[6]: "Quando o intérprete do texto legal é o julgador, ele
deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais".
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição Federal, para proclamar a
constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto, assegurando a legitimidade do Ministério
Público para valer-se dos Embargos de Infringência e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente
nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos interesses do réu.
Pelo exposto, acolho a preliminar da Defesa para, dando interpretação conforme a Constituição Federal
ao art. 538 do CPPM, não conhecer do recurso, por ilegitimidade do Ministério Público Militar para a
oposição dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM

Pondero acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar inconstitucional e ilegal a atuação
do Ministério Público Militar na condição de "custos legis" em recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça considera os infringentes um apelo de natureza
exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA
REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
OCORRÊNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os
fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de
provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não conhecimento do

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DO STM, Matricula 8191. Em 10/12/2021 19:42:57.
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recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o fundamento de que a
instância ordinária não foi esgotada, ante a não interposição de embargos
infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da defesa, nos termos do parágrafo
único do art. 609 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no
REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de
Julgamento: 21/5/2013, T5 - QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE. ART.
609 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DO
VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE LOCAL DE
TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA
LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos infringentes, a teor do disposto no art. 609,
parágrafo único, do Código de Processo Penal, são recursos exclusivos da
defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento
da instância ordinária quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação
mais gravosa ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do
STJ . 3. No mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível
desclassificar o crime de porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do Estatuto do
Desarmamento, conforme pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que
somente caracteriza o delito de posse quando o artefato se encontrar "no interior da
residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o
titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o
recorrente seja motorista de táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser
considerado como a extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento
ocasionaria a indevida ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, permitindo a
qualquer profissional o livre transporte de arma de fogo em diversos locais, sob o
argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão do local de trabalho. 7.
Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento
anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios
fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1318757 MG
2012/0084789-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 28/5/2013, T6 -
SEXTA TURMA, DJe de 10/6/2013). (Grifo nosso.)

A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão de demonstrar que o art.
609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a mesma essência do contido no art. 538 da
Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça,
câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de
organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável
ao réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro
de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a oposição dos Embargos de
Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar com fulcro em seu art. 538, limita-se a realizar mera
exegese linguística literal da norma. Com isso, olvidou proceder a análise pertinente acerca da natureza
dessa espécie recursal, seu alcance e adequação à Lei Maior.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 10/12/2021 19:42:57.
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Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já pontuava o saudoso Carlos
Maximiliano[7], ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às
palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio de
"sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e
como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não
revelam senão um aspecto, de todo formal". Cumpre tirar da fórmula tudo o que na
mesma se contém, implícita e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar
com o experimentar dos vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis - "O
sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva".
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da palavra,
que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da
vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples
pragmático.

Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos legis, não pode valer-se do
instrumento processual para atuar como parte em detrimento do réu, carecendo de interesse recursal.
Pelo exposto, acolho a preliminar para reconhecer a falta de interesse recursal da PGJM para a oposição
dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade.
Brasília, 11 de novembro de 2021.

Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Ministra

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed.
Saraiva: São Paulo, 2012, p. 418.
[2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p.
1057.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed.
Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011, p. 911.
[4] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio
Scarance. Recursos no Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p.
216.
[6] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal
Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de Janeiro, p. 366.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 10/12/2021 19:42:57.
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Codigo Verificador 1012cf415a71
[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de
Janeiro, 2001, p. 91/92.

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 16/12/2021 15:03:36.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000808-92.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para rejeitar a preliminar de não recepção parcial do
art. 538 do CPPM e a preliminar de falta de interesse da PGJM, ambas suscitadas pela Defensoria Pública da
União.
Quanto ao mérito, votei vencido, divergindo dos demais Ministros desta Corte, ao acolher os
Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar para, reformando o Acórdão
proferido nos autos da Apelação nº 7000150-05.2019.7.00.0000, fazer prevalecer o Voto
Vencido da lavra da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - que dava
provimento ao Apelo ministerial para condenar o 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX
à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no delito previsto no art. 240, § 5º, do CPM,
com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento e a concessão do
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, devendo o militar cumprir as condições
previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea "a".
Em síntese, o MPM ofereceu Denúncia em desfavor do 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX como
incurso no delito previsto no art. 240, § 6º, inciso IV, c/c o art. 53, § 2º, inciso I, todos do CPM; do então Cabo
MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA, como incurso no delito previsto no art. 240, § 6º, inciso IV, do CPM; e do
então Soldado DIEGO MARCELINO COSTA, como incurso no delito previsto no art. 240, § 6º, inciso II e IV, do
CPM, em razão da subtração de gêneros alimentícios pertencentes à Organização Militar, mais precisamente,
vinculados ao Serviço de Aprovisionamento do 23º Batalhão de Caçadores.
Em Sessão de 20 de setembro de 2018, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 10ª
CJM, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a Denúncia para absolver MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA e DIEGO MARCELINO COSTA, com fulcro no art. 439, alínea "e", do CPPM, e condenar o 3º Sargento
FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 10 (dez) meses de detenção, como incurso no art. 240, § 1º, do
CPM, com o regime inicialmente aberto, o direito de recorrer em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de
2 (dois) anos.
Irresignado, o MPM interpôs Recurso de Apelação, autuado sob o nº 7000150-05.2019.7.00.0000 e distribuído à
Relatoria do Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
Conforme registrado em Ata, em julgamento ocorrido em 18 de fevereiro de 2020, esta Corte, sob a
Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, por unanimidade, negou provimento
ao Apelo ministerial no que tange aos Acusados ex-Cabo MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e ex-Soldado
DIEGO MARCELINO COSTA para manter a absolvição de ambos nos termos da Sentença; e, por maioria, em
relação ao 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, deu parcial provimento ao Recurso de Apelação
para, mantendo a condenação, retirar a causa de diminuição prevista no § 1º do art. 240 do CPM e,
consequentemente, aumentar a pena para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.
Os Ministros Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora), Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS, Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO e este Vogal conheciam
e davam provimento parcial ao Apelo ministerial para condenar o 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA
FÉLIX à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, com o regime inicialmente
aberto, o direito de recorrer em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Em suas Razões aos presentes Embargos, o MPM suscita preliminar de não recepção parcial do art. 538 do
CPPM e preliminar de falta de interesse da PGJM para opor Embargos Infringentes. Quanto ao mérito, pleiteia a
condenação do 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como
incurso no art. 240, § 5º, do CPM, de modo que prevaleça o entendimento exposto na Declaração de Voto da

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 16/12/2021 15:03:36.
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lavra da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (evento 1).
No que tange ao mérito, apresento, na oportunidade, minha Declaração de Voto.
Entendo que o fato de o 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX ter sido denunciado como incurso no
art. 240, § 6º, inciso IV, c/c o art. 53, § 2º, inciso I, todos do CPM, não constitui óbice a que - diante da
absolvição dos corréus (com a consequente exclusão do concurso de pessoas) e da constatação de que a coisa
furtada pertencia à Fazenda Nacional - esta Corte proceda à desclassificação para o delito previsto no art. 240,
§ 5º, do CPM.
De fato, o que se garante ao Acusado é que não será surpreendido por definição jurídica diversa do que
possibilita a descrição dos fatos apostos na Denúncia. Afinal, ele se defende dos fatos e não da capitulação
constante na Inicial Acusatória.
Na mesma esteira já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. CORREÇÃO DA IMPUTAÇÃO PELO
MAGISTRADO ANTES MESMO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO
TRIBUNAL DO JÚRI. ADITAMENTO DA DENÚNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DAR NOVA
CAPITULAÇÃO JURÍDICA AOS FATOS NARRADOS NA INICIAL ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A acusação formalizada pelo Ministério Público
deve conter a exposição do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as
circunstâncias até então conhecidas, de parelha com a qualificação do acusado, ou,
de todo modo, esclarecimentos que possam viabilizar a defesa do acusado. Isso para
que o contraditório e a ampla defesa se estabeleçam nos devidos termos. 2. A
higidez da denúncia opera, ela mesma, como uma garantia do acusado. Garantia
que, por um lado, abre caminho para o mais desembaraçado exercício da ampla
defesa e, por outro, baliza a atuação judicial. 3. A emendatio libelli autoriza ao
magistrado, na sentença, a corrigir e adequar a classificação da conduta imputada
ao paciente (art. 383 do CPP). 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a
possibilidade de o magistrado processante antecipar o juízo desclassificatório, sempre que "da
qualificação jurídica do fato imputado depender a fixação da competência ou a eleição do
procedimento a seguir. 5. Ordem denegada". (Habeas Corpus nº 94.226/SP, Rel. Min. AYRES
BRITTO. Segunda Turma. Julgado em 28/6/2011. Publicado no DJe de 29/11/2011). (Grifo
nosso.)
E, também, esta Corte:
"EMENTA: EMBARGOS. EMENDATIO LIBELLI. REJEIÇÃO. NOVA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO
FORMULADA PELO TRIBUNAL, INDEPENDENTEMENTE DO PEDIDO FORMULADO PELO PARQUET
NA APELAÇÃO. Hipótese tão-só de Emendatio libelli, a qual é também possível na Segunda
Instância, em face de não exigir nenhuma providência instrutória e nem submissão ao
contraditório. Como é cediço, o Acusado defende-se dos fatos que lhe são atribuídos na
Denúncia, em razão do que a capitulação inicial ou mesmo empós indicada pelo Parquet não
vincula o juiz da causa, seja em Primeiro Grau, seja na Segunda Instância, como bem expressa
o brocado narra nilhi factum, dabo tibi jus. Rejeição dos Embargos. Decisão majoritária".
(Embargos nº 4-61.2006.7.09.0009/DF, Rel. Min. Gen Ex RENALDO QUINTAS MAGIOLI. Julgado
em 2/6/2011. Publicado no DJe de 16/9/2011). (Grifo nosso.)
No presente caso, é importante ressaltar que, desde a fase inquisitorial, o fato imputado ao Réu está claro e
delimitado, tendo sido, inclusive, bem descrito pelo MPM ao oferecer a Denúncia, quando afirmou: "os ora
denunciados furtaram produtos pertencentes ao rancho do 23º Batalhão de Caçadores" (Grifos
nossos.)
Tanto é assim que, ao longo de todo o processo, o Acusado se defendeu em relação aos fatos pelos quais foi
denunciado, ou seja, em relação ao furto de gêneros alimentícios da OM, que nada mais são que bens da

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 16/12/2021 15:03:36.
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Fazenda Nacional.
Como bem observou a Ministra CÁRMEN LÚCIA no julgamento do Habeas Corpus nº 102.375/RJ (Órgão Julgador:
Primeira Turma. Julgamento: 29/06/2010. Publicação: 20/08/2010), "o juiz pode dar aos eventos delituosos
descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na
acusação (emendatio libelli), sem que isso gere surpresa para a defesa", desde que a exordial acusatória
possibilite ao Acusado saber exatamente os fatos que lhe são imputados, de modo a não inviabilizar o exercício
da defesa.
Ademais, há de se observar que a referida desclassificação se opera em benefício do Réu, uma vez que, como
visto, ele foi denunciado pelo cometimento do crime de furto qualificado pelo § 6º do art. 240 do CPM, que é
mais grave que o crime de furto qualificado pelo § 5º do mesmo dispositivo legal.
Conforme afirma o Enunciado da Súmula nº 5 desta Corte:
A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos
Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas
alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática.
Uma vez assim demonstrada a possibilidade e a imperatividade da desclassificação do delito imputado ao 3º
Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX para o art. 240, § 5º, do CPM, passo à dosimetria da pena.
Utilizando o critério trifásico e observadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do Código Penal
Militar, mormente o fato de se tratar, à época, de réu primário e sem antecedentes penais, fixo a pena-base no
mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão.
Na segunda e na terceira fases, em razão da inexistência de agravantes e atenuantes, tampouco causas de
aumento ou de diminuição da pena, torno-a definitiva em 2 (dois) anos de reclusão,
Concedo, ainda, o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, desde que aceitas as condições previstas no
art. 626 do CPPM, exceto a alínea "a".
Dessa forma, votei pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos Infringentes opostos pelo Ministério
Público Militar, para, reformando o Acórdão embargado, fazer prevalecer o voto vencido e, assim, condenar o
3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no delito
previsto no art. 240, § 5º, do CPM, com o regime prisional inicialmente aberto, o direito de recorrer em
liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, desde que aceitas as condições previstas no art.
626 do CPPM, excetuada a da alínea "a", designando, desde já, o Juízo a quo para presidir a Audiência
Admonitória, com fundamento no art. 611 do CPPM
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.