Tribunal: STM
Processo: 7000191-35.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão julgador: JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE E INGRESSO CLANDESTINO (ARTS. 290

E 302 DO CPM). PRELIMINARES. NULIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE

MENTAL. IMPROCEDÊNCIA. LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO

CPM. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE. INGRESSO CLANDESTINO. AUSÊNCIA DE DANO. IRRELEVÂNCIA. DOLO.

COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.

1. Preliminar da Defesa de nulidade da Sentença por não instauração do Incidente de Insanidade

Mental. A simples condição de usuário de entorpecente não é suficiente para justificar a

instauração do Incidente. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

2. Preliminar da Defesa de nulidade do processo por não aplicação da Lei nº 9.099/95. O art. 90-

A da referida lei veda a sua aplicação no âmbito da JMU. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

3. Preliminar da Defesa de não recepção do art. 290 do CPM por inconvencionalidade, e de

aplicação da Lei nº 11.343/2006. O STF tem decidido pela constitucionalidade do citado

dispositivo. Precedentes. O STM tem entendimento pacífico pela não aplicação da referida Lei nº

11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da União, em razão do Princípio da Especialidade.

Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

4. O Princípio da Insignificância relacionado ao crime previsto no art. 290 do CPM não é aplicável.

Área sujeita à Administração Militar. Precedentes.

5. O mero ingresso em lugar sujeito à Administração Militar é suficiente para a caracterização do

delito.

6. O Acusado tinha ciência de que adentrara em área sujeita à Administração Militar. Afastada as

teses da Defesa de ausência de dolo específico.

7. Tese da PGJM de falta de comprovação da materialidade. O STM tem decidido que a ausência

do termo de apreensão da substância, por si só, não caracteriza inconsistência da materialidade

delitiva, desde que haja outros elementos de prova que a corroborem. Precedentes.

8. Apelo desprovido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000191-35.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
REVISOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: GABRIEL SCHOTTZ DIAS
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
29/06/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou, por
falta de amparo legal, a preliminar defensiva de Invalidação da Sentença - da não
instauração do incidente de insanidade mental/da nulidade do processado; por
unanimidade, rejeitou, por falta de amparo legal, a segunda preliminar
defensiva, de Invalidação da Sentença - da aplicabilidade da Lei nº
9 . 0 9 9 / 9 5 / d i r e i t o
s u b j e t i v o
à
s u s p e n s ã o
c o n d i c i o n a l
d o
processo/inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da lei 9.099/95/violação ao
princípio constitucional da isonomia (CRFB/88, art. 5º, caput); por
unanimidade, rejeitou, por falta de amparo legal, a terceira preliminar
defensiva, de Invalidação da Sentença - da não recepção do art. 290 do CPM em
razão da incompatibilidade com a Convenção de Nova York (1961) e com a
Convenção de Viena (1988)/Da aplicação do art. 28 da Lei 11.343 de 2006/Da
aplicação do art. 89 da lei 9099/95 com lastro no princípio da igualdade. Em
seguida, no mérito, por maioria, negou provimento ao Apelo da Defesa,
mantendo na íntegra a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do Revisor Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Relator) e MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA davam provimento parcial ao apelo interposto pela
Defensoria Pública da União para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o
Civil GABRIEL SCHOTTZ DIAS do crime de posse de entorpecente previsto no art.
290 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Acompanharam o voto do Revisor os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ
BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
Relator para Acórdão Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor).
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Relator) fará voto vencido.
Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria
Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e o Vice-Procurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES - MINISTRO DO STM,
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO 7000191-35.2020.7.00.0000

RELATOR: Min Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
REVISOR E RELATOR P/O
ACÓRDÃO: Min Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
APELANTE: GABRIEL SCHOTTZ DIAS.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE E INGRESSO CLANDESTINO (ARTS.
290 E 302 DO CPM). PRELIMINARES. NULIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL. IMPROCEDÊNCIA. LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE. NÃO RECEPÇÃO
DO ART. 290 DO CPM. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INGRESSO CLANDESTINO. AUSÊNCIA DE DANO.
IRRELEVÂNCIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.

1. Preliminar da Defesa de nulidade da Sentença por não instauração do Incidente de
Insanidade Mental. A simples condição de usuário de entorpecente não é suficiente para
justificar a instauração do Incidente. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
2. Preliminar da Defesa de nulidade do processo por não aplicação da Lei nº 9.099/95. O art.
90-A da referida lei veda a sua aplicação no âmbito da JMU. Preliminar rejeitada. Decisão
unânime.
3. Preliminar da Defesa de não recepção do art. 290 do CPM por inconvencionalidade, e de
aplicação da Lei nº 11.343/2006. O STF tem decidido pela constitucionalidade do citado
dispositivo. Precedentes. O STM tem entendimento pacífico pela não aplicação da referida
Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da União, em razão do Princípio da
Especialidade. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
4. O Princípio da Insignificância relacionado ao crime previsto no art. 290 do CPM não é
aplicável. Área sujeita à Administração Militar. Precedentes.
5. O mero ingresso em lugar sujeito à Administração Militar é suficiente para a
caracterização do delito.
6. O Acusado tinha ciência de que adentrara em área sujeita à Administração Militar.
Afastada as teses da Defesa de ausência de dolo específico.
7. Tese da PGJM de falta de comprovação da materialidade. O STM tem decidido que a
ausência do termo de apreensão da substância, por si só, não caracteriza inconsistência da
materialidade delitiva, desde que haja outros elementos de prova que a corroborem.
Precedentes.
8. Apelo desprovido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar, por falta de amparo legal,
a preliminar defensiva de Invalidação da Sentença pela não instauração do incidente de insanidade mental;
por unanimidade, em rejeitar, por falta de amparo legal, a segunda preliminar defensiva de Invalidação
da Sentença pela aplicabilidade da Lei nº 9.099/95; por unanimidade, em rejeitar, por falta de amparo
legal, a terceira preliminar defensiva, de Invalidação da Sentença pela não recepção do art. 290 do CPM e
pela não aplicação do art. 28 da Lei 11.343 de 2006; e, no mérito, por maioria, em negar provimento ao
Apelo da Defesa, mantendo na íntegra a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 29 de junho de 2021.

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Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Revisor e Relator para o Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa do civil GABRIEL SCHOTTZ DIAS contra a Sentença
proferida pelo Juiz Federal Substituto da 3
a Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da Ação
Penal Militar nº 7000206-42.2018.7.01.0001, que condenou o acusado à pena de 1 (um) ano de reclusão
como incurso no delito previsto no art. 290 do CPM e à pena de 6 (seis) meses de detenção como incurso no
art. 302 do CPM, cuja pena unificada restou fixada em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, nos termos
do art. 79 do CPM, com o direito de apelar em liberdade, o regime prisional inicialmente aberto e o benefício
da suspensão condicional da pena por um período de 2 (dois) anos.

A Denúncia, recebida em 7/6/2018, (Evento 1, doc. 2, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001), narra
que os fatos ocorreram da seguinte forma, in verbis:

"No dia 23/11/2017, aproximadamente às 17h30min, na área de segurança da Ilha do
Rijo, Baía de Guanabara, próximo a Ilha do Governador/RJ, área militar, foram avistadas
três embarcações, cada uma com 2 tripulantes realizando atividade de pesca proibida no
local.
Acionado o Grupo de Reação do Centro de Munição da Marinha, Unidade que faz o
patrulhamento da área, foram abordados os denunciados que ocupavam duas das três
embarcações que estavam na área proibida.
As embarcações e os denunciados foram levados até a O.M., identificados e autuados em
flagrante delito por ingresso clandestino.
Durante o procedimento de revista dos denunciados e da embarcação foi encontrada a
substância entorpecente identificada pelo competente laudo às fls. 28 e 122/131
maconha e cocaína, de propriedade do denunciado Gabriel Schottz Dias, conforme
documentos às fls. 18 e 30.
Deve-se ressaltar que a área onde foram encontradas as embarcações e os denunciados
é amplamente sinalizada, conforme demonstram os documentos às fls. 117/121, bem
como tanto o denunciado Gabriel e o denunciado Wagner já terem sido processados por
ingresso clandestino em área da Marinha (fls. 56 e 59).
As condutas dos denunciados configuram os seguintes crimes definidos do CPM.
1 - Gabriel Schottz Dias, ingresso clandestino, art. 302 do CPM, por penetrar em
lugar sujeito à administração militar por onde seja defeso, bem como posse de
substância entorpecente, art. 290 do CPM, por portar/guardar substância entorpecente
em local sujeito à administração militar.
2 - Marco Antonio Ferreira Santiago e Wagner Luiz da Silva, ingresso clandestino,
art. 302 do CPM, por penetrarem em lugar sujeito à administração militar por onde seja
defeso.
Pelo exposto, o órgão do Ministério Público Militar, requer a V. Exª, o recebimento da
presente denúncia, com a consequente citação dos denunciados para acompanhar os
autos do processo penal, a notificação das testemunhas abaixo arroladas, e, ao final da
instrução, a condenação dos denunciados nos termos desta denúncia".

Regularmente citado em 17/9/2018 (Evento 37 do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).

Foram juntados Laudo Preliminar e Definitivo de constatação da substância entorpecente (Evento 1, doc. 4,
fl. 3 e doc. 11 do Processo nº 0000327-02.2017.7.01.0301).

Não se verificou nenhuma irregularidade na lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, conforme
documentação a seguir acostada aos autos:
Auto de Prisão em Flagrante (Evento 1, doc. 2, fls. 4-11, do Processo nº 0000327-02.2017.7.01.0301);
●
Exame médico sumário (Evento 1, doc. 3, fls. 3-4, do Processo nº 0000327-02.2017.7.01.0301);
●
Nota de ciência das garantias fundamentais (Evento 1, doc. 2, fls. 4-11, do Processo nº 0000327-
●

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02.2017.7.01.0301);
Certidão de comunicação à família (Evento 1, doc. 3, fl. 13, do Processo nº 0000327-02.2017.7.01.0301); e
●
Nota de culpa (Evento 1, doc. 4, fl. 5, do Processo nº 0000327-02.2017.7.01.0301).
●
Foi concedido Alvará de Soltura em 5/11/2017 (Evento 1, doc. 5, fls. 4-5, do Processo nº 0000327-
02.2017.7.01.0301).

As fotos do local onde ocorreram os fatos foram juntadas aos autos (Evento 1, doc. 10, do Processo nº
0000327-02.2017.7.01.0301).

Cumpre mencionar que o os civis MARCO ANTONIO FERREIRA SANTIAGO e WAGNER LUIZ DA SILVA foram
denunciados como incursos no art. 302 do CPM, no mesmo processo que o Apelante, e receberam o
benefício da suspensão condicional do processo, pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 89 da Lei nº
9.099/95 (Eventos 45 do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).

Em consulta aos Antecedentes Criminais do Apelante, extrai-se que ele respondeu aos seguintes processos:

- Processo nº 70/06-4, perante a 3
a Auditoria da 1
a CJM, como incurso nos artigos 299, 302 e 177, §1º,
todos do CPM. Em sentença de 13/6/7, tendo sido absolvido das imputações atribuídas, com fulcro no art.
439, alínea "b", do CPPM, cujo trânsito em julgado ocorreu em 3/7/2007 (Eventos 154 e 155 do Processo nº
7000206-42.2018.7.01.0001); e
- Processo nº 0200316-95.2012.8.19.0004, perante a 2
a Vara Criminal da Comarca de São Gonçalo,
tendo sido condenado, por sentença de 11/6/2013, como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena
de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, com substituição da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do CP, na espécie de prestação
de serviços à comunidade por um período de 1 (um) ano e 8 (oito) meses e fornecimento de uma cesta
básica (valor de cem reais) à entidade Casa dos Enfermos Maria de Magdala. Tendo cumprido
integralmente suas obrigações, foi declarada extinta a sua punibilidade, conforme o art. 82 do CP, em
sentença de 10/10/2017, cujo trânsito em julgado ocorreu em 2/3/2018 (Evento 154 e 155 do Processo nº
7000206-42.2018.7.01.0001).

Foram inquiridas as seguintes testemunhas arroladas pelo MPM:
SD FN PAULO TORRES FERREIRA JUNIOR (Evento 65, docs. 1 e 2, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001):
●
"Que estava de serviço de Sentinela no dia dos fatos (...) que foi acionado pois estavam
chegando três embarcações ao quartel; que foi revistar os pescadores; que existe a boia;
que a boia é visível; que, da guarita, eles têm total visão da boia, por ser em frente à boia
e que dá para ver, nitidamente, inclusive à noite; que, ao chegarem as embarcações, fez a
revista dos pescadores; que não encontrou com eles, mas sim nas embarcações a
maconha e a cocaína; que eram duas embarcações; um pescador estava em uma e os
outros dois estavam na outra; que reconhece o acusado; que não se recorda se o acusado
estava sozinho na embarcação; que não estava na patrulha marítima; que estava em terra
aguardando; que realizou a revista neles; que encontrou a droga no barco e não com os
pescadores; que sabe que a droga era do acusado porque foi perguntado lá; que não
perguntou aos pescadores diretamente; que só achou e entregou ao seu superior; que a
droga estava escondida na parte do motor; que não sabe quantos metros os barcos
adentraram, pois não estava na patrulha marítima; que não se recorda como estava a
maré no dia; que existe essa questão da maré jogar o barco para dentro; que lá, como de
costume, muitos pescadores adentram erroneamente pois é o local onde os peixes se
resguardam e muitos pescadores insistem e, por isso, eles apreendem as embarcações no
local; que há o aviso de luz, de alarme no CMM (...) que, a partir do momento que achou a
droga, levou ao mais antigo; que não indagou nenhum dos pescadores; que sua função foi
somente a de revistar; que tinham três pescadores no momento da apreensão em terra;
que, quando a embarcação chegou, os pescadores ficaram longe e que então não tinha
como falar quem era o dono da droga; que a droga estava dentro da embarcação e eles
estavam fora (...)";

3º Sgt BRUNO RIBEIRO DA SILVA (Evento 65, docs. 3 e 4, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001):
●

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"Que estava de serviço de Patrulha Marítima do Centro de Munição da Marinha no dia dos
fatos; que, por volta das 17:30, foram acionados devido três embarcações dentro da área
de segurança da Ilha do Rijo que pertence à Unidade; que se deslocaram até o local e
encontraram as três embarcações amarradas na boia, mas para a parte de dentro da área
de segurança; que era a boia sinalizadora; que eram dois tripulantes em cada embarcação,
no total de seis (...) que estavam da boia para dentro da área; que abordaram as
embarcações e tiveram uma pequena resistência, pois uma embarcação conseguiu se
evadir e as outras duas foram amarradas à embarcação da Marinha e rebocadas até o
CMM, onde seria feito o auto de apreensão das mesmas; que foi realizada a revista das
embarcações em terra; que o acusado estava em uma das embarcações; que não tem
como informar se a maconha e a cocaína eram do acusado (...) que não sabe precisar
acerca das condições da maré; que todas as ilhas e ilhotas de responsabilidade do CMM
têm boias demarcatórias, todas sinalizadas, e algumas ilhas que não são habitáveis e de
posse do CMM têm placas informando sobre a proibição da entrada (...)";

1º Sgt LUIS MARTINHO SILVA COSTA (Evento 65, docs. 5 e 6, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001):
●
"Que estava de serviço de Supervisor da Ilha do Rijo; que, pouco antes das 17:30, avistou
dois caícos na parte de trás da llha; que cumpriu todo o procedimento para tentar informar
que eles saíssem da área de segurança; que não sabe se não estavam ouvindo ou
ignorando a ordem e que, logo após, um terceiro caíco apareceu; que cada um desses
caícos estava com dois tripulantes (...) que um desses três atracou e desembarcou na Ilha
do Milho; que, nesse instante, não teve como fazer mais nada e que solicitou à Patrulha do
CMM que providenciasse a retirada dos indivíduos daquela área ou afastasse as
embarcações da área de segurança (...) que não foi até o local; que só avistou, pois é um
complexo de três ilhas (...) que há boia e placa de sinalização no local proibindo a entrada
(...) que uma das embarcações chegou a atracar e desembarcar na Ilha do Milho e que as
outras duas estavam dentro da área de segurança, bem além da boia; que o tipo de sinal
que fez foi apenas verbal, até por causa da distância; que tinha uma distância de 150 a
200 metros (...) que não era possível que as embarcações fossem empurradas pela maré,
pois se deslocaram pelo motor e não estavam a remo (...)"; e

3º Sgt JOSÉ HENRIQUE DE PAIVA NETO (Evento 65, docs. 8-10, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001):
●
"Que estava de serviço de Patrulha Marítima; que foi acionado por volta das 17:30 e que,
ao chegar no local, havia uma embarcação presa na boia de demarcação da área de
segurança da Ilha do Rijo; que informaram aos condutores da embarcação que o local era
uma área de segurança e que eles não deveriam estar no local; que solicitou que os
acompanhassem até a Ilha do Boqueirão; que um deles se recusou a acompanhá-los,
alegando dificuldades sociais; que explicaram a ele que deveriam fazer a apreensão da
embarcação e que deveriam cumprir, pois as embarcações estavam em área ilegal; que
ele tentou de diversas formas para não acatar a determinação do comandante da Patrulha
Marítima; que levou uns 40 minutos para tentarem convencê-lo, a fim de não fosse
necessário fazer o uso da força; que se refere ao acusado (...) que na mesma embarcação
do acusado havia mais uma pessoa (...) que não acompanhou a revista; que sabe que foi
encontrada a droga porque, na hora que chegaram os peritos do 1º Distrito Naval, ficou
presente no teste da substância; que não sabe a quem pertencia e nem em qual
embarcação estava; que o local é bem sinalizado e estava de dia; que não sabe informar
se o acusado era proprietário ou empregado na embarcação; que acredita que para a
embarcação deles eram péssimas as condições de navegação".

A DPU desistiu da oitiva da testemunha arrolada.

Em seu interrogatório (Evento 80 do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001), o Apelante declarou:

"Que só uma 'dola' de maconha era sua; que estava amarrado na boia; que sua rede
estava por dentro da boia; que uma 'dolinha' de maconha era sua e que estava pescando;

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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Matricula 9036. Em 04/08/2021 17:49:05.
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que pensou que aquela Ilha estava desativada, pois já fazia várias pescas lá e nunca
ninguém falou nada com ele; que já respondeu a processo pelo crime de tráfico de drogas;
que foi condenado e que ficou preso; que já pagou pelo que fez e que hoje é pescador; que
estava com o Marcos em seu barco; que o Wagner e outro rapaz estavam em outro barco;
que estavam amarrados na boia conversando e que a lancha fez a ronda e os abordou; que
os militares chegaram atirando 'à beça' e dizendo que não podia ficar no local; que
chegaram 'largando o aço' neles na direção ao lado do barco; que o outro rapaz se
assustou, mergulhou na água e saiu nadando (...) que não havia nada escrito na boia como
'afaste-se' igual às outras áreas; que a boia era só pintada de amarelo; que largou a rede;
que já estava acostumado a largar a rede ali, pois achava que se tratava de área
desativada; que nunca ninguém falou nada com ele; que tentaram se explicar, mas que o
militar começou a dar um monte de tiros do lado do barco; que amarraram um barco no
outro e levaram para a Marinha; que lá acharam uma 'dolinha' de maconha em seu barco e
um pouco de cocaína e uma 'dola' de maconha no outro barco; que a 'dolinha' era sua; que
é usuário de maconha; que fuma todos os dias; que sempre pesca naquela área; que agora
não pesca mais pois está ciente de que não pode; que nunca foi alertado naquele local,
tanto que largou a rede e amarrou na boia; que o pegaram amarrado na boia; que pensou
que a Ilha estava desativada; que nunca chamaram a atenção deles naquele local".

Na fase do art. 427 do CPPM, o Parquet Castrense nada requereu (Evento 96 do Processo nº 7000206-
42.2018.7.01.0001).

Na mesma fase, a DPU requereu a aplicação do benefício da suspensão condicional do processo prevista no
art. 89 da Lei nº 9.099/95 ao acusado, argumentando que o processo a que respondia o Apelante perante a
Justiça Estadual do Rio de Janeiro foi arquivado no ano de 2018 (Evento 89 do Processo nº 7000206-
42.2018.7.01.0001).

Em complementação ao pedido, pleiteou que fosse considerada a pena aplicada a cada um dos crimes
imputados isoladamente (Evento 90 do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).

Diante do pedido, o MPM emitiu Parecer no sentido da impossibilidade de aplicação do benefício em
comento, em virtude de o acusado não preencher os requisitos exigidos pela lei (Evento 95 do Processo nº
7000206-42.2018.7.01.0001).

Em 5/4/2019, o Juiz Federal Substituto da JMU chamou o feito à ordem, passando a atuar de forma
monocrática, em decorrência das alterações trazidas pela Lei nº 13.774/18 no que concerne ao julgamento
de civis perante a Justiça Militar da União (Evento 96 do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).

Em Alegações Finais, o Parquet pugnou pela condenação do civil nos termos da Denúncia, por entender que
restaram comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes imputados ao acusado (Evento 107 do
Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).

A DPU pugnou, preliminarmente, pela aplicação da suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da
Lei nº 9.099/95, baseando-se no princípio constitucional da igualdade, pelo reconhecimento da
inaplicabilidade do art. 290 do CPM, alegando que não houve sua recepção, e, subsidiariamente, caso
houvesse condenação, que fossem aplicadas as penas do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Outrossim, no mérito, pugnou pela absolvição do acusado, com fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM
(Evento 116 do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).

Após as alegações finais, diante do depoimento prestado pelo acusado, a DPU apresentou pedido de
instauração de insanidade mental, nos termos do art. 156, § 1º, do CPPM, tendo o referido pleito sido
indeferido pelo Juízo em virtude do instituto da preclusão (Eventos 123 e 125 do Processo nº 7000206-
42.2018.7.01.0001).

O Juiz Federal Substituto da JMU da 3ª Auditoria da 1ª CJM julgou procedente a denúncia e proferiu sentença,
publicada em 26/11/2019, para condenar o acusado à pena de 1 (um) ano de reclusão como incurso no
delito previsto no art. 290 do CPM e à pena de 6 (seis) meses de detenção como incurso no art. 302 do CPM,

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cuja pena unificada restou fixada em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, nos termos do art. 79 do CPM,
com o direito de apelar em liberdade, o regime prisional inicialmente aberto e o benefício da suspensão
condicional da pena por um prazo de 2 (dois) anos (Eventos 178 do Processo nº 7000206-
42.2018.7.01.0001).

Inconformada com a Sentença, a Defesa interpôs o presente Recurso de Apelação requereu,
preliminarmente, que seja invalidada a Sentença com a baixa dos autos para realização do incidente de
insanidade mental; que seja aplicada suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95),
fundamentando-se no princípio da igualdade; que seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 290 do Código
Penal Militar, ante a sua não recepção e; subsidiariamente, que sejam aplicadas, em caso de condenação, as
penas do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

No mérito, a Defesa pugna pela reforma do decreto condenatório com a consequente absolvição do
acusado, com fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM, baseando-se em diversos argumentos.

Acerca do ingresso clandestino, aduz que não houve dolo específico por parte do agente no sentido de
adentrar em área militar, bem como de que não houve o intuito de ofender a instituição militar ou colocar
em risco a segurança daquela OM.

No tocante à posse de entorpecente, alega a existência do erro de tipo essencial, tendo em vista que o
acusado não tinha a consciência de que estava ingressando em área militar sem autorização, agindo,
portanto, sob falsa percepção da realidade.

Pugna, ainda, pela absolvição do Apelante com fundamento nos princípios da insignificância e da
proporcionalidade (Evento 1, doc. 1, do Processo nº 7000191-35.2020.7.00.0000).

Em Contrarrazões, o MPM requer o desprovimento do Apelo defensivo, por estarem devidamente
comprovadas a autoria e a materialidade delitivas do agente (Evento 1, doc. 2, do Processo nº 7000191-
35.2020.7.00.0000).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por meio do parecer da lavra do Dr. CARLOS FREDERICO DE
OLIVEIRA PEREIRA, Subprocurador-Geral da Justiça Militar, manifesta-se pela anulação da sentença, sem
renovação, quanto ao crime de porte ilegal de entorpecente devido à falta do termo de apreensão, o que
prejudica a comprovação segura da materialidade da substância. Superada a preliminar, no mérito, opina
pela manutenção da Sentença vergastada (Evento 6 do Processo nº 7000191-35.2020.7.00.0000).

É o Relatório.
VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa do civil GABRIEL SCHOTTZ DIAS com vista à reforma
da Sentença do Juiz Federal da Justiça Militar, que condenou o Acusado como incurso no art. 290 do CPM, à
pena de 1 (um) ano de reclusão e, como incurso no art. 302 do CPM, à pena mínima de 6 (seis) meses de
detenção, resultando numa pena unificada definitiva de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão em regime
aberto, com sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.

O Apelo é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser
conhecido.

A PGJM arguiu preliminar de nulidade da Sentença quanto ao crime de posse de entorpecente, uma vez que
não consta no auto de apreensão, comprometendo a análise de materialidade.

O Plenário do STM decidiu, com base no art. 81, § 3º do STM, considerando que a questão suscitada pela
PGJM confunde-se com o mérito, deixar para apreciá-la em momento oportuno, quando do exame do mérito

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PELA NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL

A Defesa arguiu preliminar de nulidade da Sentença por não instauração do Incidente de Insanidade Mental.

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Argumenta a DPU que houve requerimento de instauração do referido incidente para verificar se o Réu tinha
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Aduz que o requerimento teve por base o interrogatório que narra o contínuo consumo de substância
entorpecente a revelar grau de dependência capaz de suprimir a capacidade de autodeterminação.

Não deve prosperar a preliminar arguida pela Defesa. Senão, vejamos:

A Defesa baseou o seu pedido de instauração de incidente de insanidade mental (Evento 123 da Ação Penal
7000206-42.2018.7.01.0001) com base, exclusivamente, no Interrogatório do Acusado.

Contudo, o Acusado, ao ser interrogado em Juízo, quanto ao tema, se restringiu a afirmar que fazia uso
regular de maconha.

Ora, a simples condição de usuário de entorpecente não é suficiente para justificar a instauração do
Incidente de Insanidade Mental.
Sobre o tema, ensina Renato Brasileiro de Lima, in verbis:

"Para que seja determinada a realização desse exame, que pode ser feito tanto na fase
investigatória, quanto no curso do processo judicial, doutrina e jurisprudência entendem
que é imprescindível que haja fundada dúvida a respeito da higidez mental do acusado,
seja em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo, seja pela
presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era ele incapaz de entender o
caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo,
se o juiz não detectar qualquer anormalidade no interrogatório do acusado ou mesmo
durante a instrução processual que justifique a instauração do incidente de sanidade
mental, não há necessidade de realização do referido exame". (Manual de Processo
Penal. 4. ed. JusPodivm. Salvador. 2016. p. 1162).

No mesmo sentido, tem decidido o STM, conforme o seguinte julgado, in verbis:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. POSSE ILÍCITA DE ENTORPECENTE
PROIBIDO - MACONHA - ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO VERIFICADO. INDEFERIMENTO DO EXAME DE INSANIDADE MENTAL.
FUNDAMENTADO. REJEIÇÃO.
I - De acordo com o art. 156 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), a instauração do
Incidente de Insanidade Mental não decorre automaticamente de requerimento da parte,
é necessário que haja dúvida sobre a imputabilidade penal do agente, em virtude de
doença ou deficiência mental da qual seja portador.
II - No caso em apreço, não se demonstrou que os alegados episódios pregressos de
depressão guardam relação com a apreensão da droga dentro do aquartelamento. Assim,
poderia o Réu ter se comportado conforme o ordenamento pátrio e não adentrado à
Organização Militar com a substância entorpecente. Inexistia dúvida quanto a sua higidez
mental e capacidade de autodeterminação.
III - Embargos rejeitados."
(Emb. Infringentes nº 7000189-02.2019.7.00.0000. Rel. Dr. Péricles Aurélio Lima de
Queiroz. Julgamento: 15/08/2019).

Esse também foi o entendimento expresso no Parecer da PGJM, cujos argumentos, a seguir transcritos,
adoto como suplemento para o voto, in verbis:

"(...) A primeira preliminar diz respeito a não realização do incidente de sanidade mental.
Pelo que se observa do interrogatório, não existe indicação de dependência química, mas
apenas que se trata de réu que usa entorpecente com frequência. Isto não é suficiente
para caracterizar dependência química, como se pode mesmo constatar do próprio
interrogatório em que ele não transparece alteração comportamental por conta do uso de
entorpecentes, ou qualquer comprometimento da sua atividade laboral."

Por todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da Sentença, pela não instauração do Incidente de

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Insanidade Mental, por falta de amparo legal.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA NÃO APLICAÇÃO DA LEI nº 9.099/95.

A Defesa argui, ainda, uma segunda preliminar de nulidade, desta feita pela não aplicação da Lei nº
9.099/95.

Sustenta a DPU a inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da Lei nº 9.099/95; a violação ao Princípio
constitucional da Isonomia; que, diante da verificação de arquivamento do processo em que GABRIEL
SCHOTTZ DIAS respondia perante à 2ª Vara Criminal de São Gonçalo, requereu a extensão do benefício da
Suspensão Condicional do Processo ao Acusado; que os Corréus já haviam sido beneficiados; que o MPM
entendeu não ser possível a aplicação da suspensão condicional do processo por não cumprimento dos
requisitos legais, seja por conta da existência de informação de estar o Réu respondendo a outros processos,
seja por conta do concurso de crimes nos presentes autos; que o processo na Justiça Estadual foi arquivado
em março de 2018; que, fora o presente processo, possui GABRIEL mais um processo do ano de 2006, junto
à 3ª Auditoria da 1ª CJM, que, muito provavelmente, já está prescrito; que o STF apontou a
inconstitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/95 em caso de civil processado por crime militar próprio;
que cada caso deve ser analisado isoladamente, que a pena mínima é igual ou inferior a 1 (um) ano; que a
Sentença deve ser anulada, com posterior aplicação da suspensão condicional do processo, nos termos do
art. 89 da Lei nº 9.099/95.

Com relação à aplicação da Lei nº 9.099/95, como é de conhecimento amplo, a Lei nº 9.839/99 acrescentou
o art. 90-A, cujo texto veda a aplicação da lei que regula os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça
Militar, in verbis:

Art. 90-A As disposições desta lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

Com o advento da referida Lei nº 9.839, de 1999, a questão da aplicação da Lei nº 9.099/95 no âmbito da
Justiça Castrense - que até então era bastante questionada -, foi pacificada, ficando expressamente vedada
tal aplicação.

A par de alguns posicionamentos doutrinários favoráveis à aplicação dos benefícios despenalizadores
previstos na Lei nº 9.099/95 na esfera militar, mormente em se tratando de réus civis, certo é que o
Supremo Tribunal Federal já reconheceu a plena constitucionalidade da citada Lei nº 9.839/99, conforme se
observa da ementa a seguir transcrita, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO.
CIVIL ACUSADO DE CRIME MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.
INAPLICABILIDADE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
Compete à Justiça Militar processar e julgar civil acusado de desacato e desobediência praticados contra militar
1.
das Forças Armadas no "desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública" (art.
9º, III, d, C.P.M). Precedente da Primeira Turma: HC 115.671, Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio;
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/95, com
a redação dada pela Lei nº 9.839/99. Inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito
da Justiça Militar. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual." (HC
nº 113128/RJ. Rel. Min. Roberto Barroso. Julgamento: 10/12/2013).

Por oportuno, convém citar, também, trecho da Decisão que indeferiu o pedido de liminar no HC nº 112.919,
proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, em 24/5/2012, em que se discute a constitucionalidade do art. 90-A
da Lei nº 9.099/95 e, consequentemente, a aplicação desta no tocante a civil, no qual foi assentado o
seguinte, in verbis:

"(...) Não desconheço que, no referido julgamento, os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e
Celso de Mello declararam, obter dictum, que se ele fosse civil, deveria ser excluído do
âmbito de incidência da lei restritiva.
Numa análise preliminar, entendo que os institutos despenalizadores dispostos na Lei dos
Juizados Especiais não se aplicam aos ora pacientes, civis, pois o discrimen não é o

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agente, mas o crime de competência da Justiça Militar."

Com efeito, se o guardião maior da Constituição de 1988 entende aplicável a norma legal em referência (Lei
nº 9.839/99), reputando-a em conformidade com o texto constitucional, fica esvaziada a discussão acerca do
tema nesta Justiça Especializada.

Tal questionamento já foi enfrentado em diversas oportunidades por esta Corte, tendo sido reiteradamente
rejeitado, podendo ser destacados os seguintes julgados, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO A QUO. PRELIMINAR DE
INTEMPESTIVIDADE. PGJM. REJEIÇÃO. MAIORIA. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 90-A DA LEI Nº 9.099/95. DPU. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 290 DO
CPM. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE DEMONSTRADAS. REFORMA DA
SENTENÇA. CONDENAÇÃO. UNANIMIDADE.
(...). Não se aplica, na seara castrense, a Lei nº 9.099/95. A reiterada jurisprudência do
STM e o art. 90-A da citada Norma não permitem que os seus institutos incidam nas
ações penais em curso na Justiça Militar da União ante a sua especialidade. Preliminar
rejeitada à unanimidade. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do
Réu. A primeira se infere pela situação de flagrância na qual se deu a apreensão da
droga. A segunda pelo laudo pericial definitivo que comprova se tratar o material de
substância entorpecente (maconha). Ausentes quaisquer causas excludentes de ilicitude
ou de culpabilidade, impõe-se a condenação do Acusado. Não se sustenta a tese de
absolvição por ausência de dolo do agente. O núcleo do tipo penal é "trazer consigo" e o
seu elemento subjetivo se caracteriza pela vontade livre e consciente de se introduzir a
droga em locais sujeitos a Administração Militar. Insubsistente, assim, a alegação de que
o "esquecimento" possa afastar o dolo, em face do conhecimento, por parte do executor,
da ilicitude do ato cometido. Provido o Recurso ministerial. Decisão por unanimidade."
(Apelação nº 240-65.2011.7.01.0201/RJ. Rel. Min. Alte Esq Alvaro Luiz Pinto. Julgamento:
25/5/2016);

"EMENTA: EMBARGOS OPOSTOS PELA DEFESA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
SUSCITADA PELA PGJM. REJEITADA. UNANIMIDADE. MÉRITO. IMPUGNAÇÃO DO ACÓRDÃO
QUE REJEITOU PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA NÃO
APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/1995. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE E DO STM SOBRE
A MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS. MAIORIA.
I - Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por manifesta preclusão,
considerando que, em observância ao princípio de paridade de armas, foi franqueada à
PGJM a oportunidade de refutar a tese sobre a aplicabilidade da Lei nº 9.099/1995 à
Justiça Militar da União, por ocasião da sustentação oral na Sessão de Julgamento da
Apelação. Decisão unânime.
II - No mérito, segundo entendimento já assentado pelo Egrégio Supremo Tribunal
Federal e reiteradamente adotado nesta Corte castrense, os institutos despenalizadores
preconizados na Lei 9.099/1995 não são aplicados no âmbito da Justiça Militar da União,
ficando evidente que a disposição inserta no art. 90-A da citada Lei abrange também o
agente civil.
III - Considera-se irretocável o Acórdão que afastou a nulidade da sentença condenatória,
pela não aplicação da Lei nº 9.099/1995 ao caso concreto processado nesta Justiça
especializada.
III - Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão majoritária." (Apelação nº
7001257-84.2019.7.00.0000. Rel. Min. Dr. José Coêlho Ferreira. Julgamento: 28/05/2020).

Assim sendo, forçoso é concluir que o art. 90-A da Lei nº 9.099/95 está em harmonia com os preceitos
constitucionais ao vedar a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais no âmbito
da Justiça Militar da União.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da Sentença por não aplicação da Lei nº 9.099/95,
por falta de amparo legal.

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PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM POR INCONVENCIONALIDADE E APLICAÇÃO
DA LEI Nº 11.343/2006.
No tocante à alegação de inconstitucionalidade ou de inconvencionalidade do art. 290 do CPM, o Supremo
Tribunal Federal tem decidido, em diversos julgados pela constitucionalidade do citado dispositivo.

O Acórdão da eminente Ministra Cármen Lúcia, do qual segue fragmento transcrito, demonstra esse
entendimento jurisprudencial da Corte Constitucional, in verbis:

"(...)
Razão jurídica não assiste ao Agravante.
Na espécie vertente, o Superior Tribunal Militar mantivera a condenação do Agravante
(flagrado na posse de 0,8 grama da substância conhecida como maconha) à pena de
1 ano de reclusão pela prática do crime do art. 290, caput, do Código Penal Militar.
Como posto na decisão agravada, este Supremo Tribunal assentou a
constitucionalidade da resposta penal mais severa do art. 290 do Código Penal Militar
(comparada ao art. 28 da Lei n. 11.643/2006) à posse de droga em recinto militar."
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 710.663/DF. Rel. Min.
Dra. Cármen Lúcia. Julgamento: 30/10/2012).

Segue, ainda, o aresto, também do STF, no qual se baseia a Decisão da Ministra Cármen Lúcia, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO
BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM
RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é
de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que é
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura
da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal
incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas
mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se
impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são
como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico
da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si
para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional.
Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito
danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que
são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa
Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da
nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o
modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à
evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem
constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da
República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-
disciplinar interna.
3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados
institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos
conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de
cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se
a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e

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as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de
espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo singular a
estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente
desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso
com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a
estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim.
4. Esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso
crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-
dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e
arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral
ou mecanicismo comportamental, até porque diz a Constituição às Forças Armadas
compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após
alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente
de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar (§ 1º do art. 143).
5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a ideia-força de que
entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência
profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos
escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de
vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a
compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a
Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente
constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia
e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a
própria fisionomia ou a face mais visível da ideia de ordem. O modelo acabado do que
se poderia chamar de relações de intrínseca subordinação.
6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para
os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a
incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de
entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a
inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei
11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a
impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal
especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um
deles, sob pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou
promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis.
7. Ordem denegada". (HC nº 103.684. Rel. Min. Dr. Ayres Britto. Julgamento:
21/10/2010).

É evidente, portanto, que a Corte Constitucional já decidiu pela constitucionalidade do aludido dispositivo,
não havendo nada mais a ser considerado quanto à matéria.

Já quanto ao pedido de desclassificação da conduta do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei nº
11.343/2006, melhor sorte não socorre à Defesa. Esta Corte tem entendimento pacífico pela não aplicação
da referida lei no âmbito da Justiça Militar da União, em razão do Princípio da Especialidade, como se pode
constatar no seguinte precedente, in verbis:

"EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU) (...). PORTE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. SAÚDE
PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. (...).
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. TESES RECURSAIS.
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. INCONSTITUCIONALIDADE DA
CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL.
APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.491/2017. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. INCIDÊNCIA DO ART. 28
DA LEI Nº 11.343/2006. TESES DA DPU E DO MPM. REJEIÇÃO. RECURSOS NÃO
PROVIDOS. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. (...). 2. Se a
saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime previsto

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no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços essenciais
prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a Defesa da Pátria e a Garantia da Lei e
da Ordem, os quais integram os direitos fundamentais da sociedade. 3. O art. 290 do
CPM, além de recepcionado pela Constituição Federal, encontra-se em sintonia com as
convenções de Nova York e de Viena e, principalmente, com os princípios basilares das
Forças Armadas. 4. Diante da consolidada jurisprudência do STM e do STF, a
penalização do porte de substância entorpecente, ainda que para consumo próprio, nas
condições preconizadas pelo art. 290 do CPM, encontra guarida na Constituição Federal.
5. Seja qual for a quantidade apreendida de entorpecente com o autor do crime, haverá
a subsunção do fato à norma. Ademais, quantidades apreendidas, consideradas por
alguns incautos como pequenas, podem significar que considerável porção foi
consumida dentro do ambiente militar do Estado, o qual está dotado de armas e de
munições. A conduta atinge bens jurídicos de relevo para a ultima ratio de defesa da
sociedade, situação que se agrava quando o agente destina a substância proibida para
consumo em área sob a Administração Militar. 6. Os Princípios da Insignificância e da
Subsidiariedade não interferem na tipicidade do art. 290 do CPM. Devido à alta
potencialidade lesiva do uso de substância entorpecente em área sob a Administração
Militar, evidencia-se a materialidade do referido delito, ou seja, o completo
preenchimento de suas elementares. O cometimento desse crime, além da saúde
pública, ofende diretamente o ambiente militar, com o nefasto ataque à regularidade e
à permanência das Instituições Militares. 7. O porte de drogas, em área sob a
Administração Militar, está previsto na Parte Especial do CPM - art. 290 -, o que afasta a
incidência da Lei nº 11.343/06, em face da exclusiva e peculiar proteção aos bens
jurídicos tutelados pela Norma Penal Militar. 8. Não provimento dos Recursos de
Apelação. Sentença condenatória mantida. Decisões por unanimidade." (Apl. nº
7001327-04.2019.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Marco Antônio de Farias. Julgamento:
18/6/2020).

Também o Pleno do STF pôs fim à controvérsia, quando, em 11 de novembro de 2010, julgando o HC nº
94.685/CE, da relatoria da eminente Ministra ELLEN GRACIE, entendeu que a legislação especial - o Código
Penal Militar - prevalece sobre a lei comum, a Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar que a novatio legis
tenha revogado o art. 290 do CPM. Segue-se a Ementa desse julgado, in verbis:

"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA
DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2º, § 1°, LlCC.
NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento
de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime
previsto no art. 290, do Código Penal Militar.
2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos
crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já
ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei nº 6.368/76.
3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se
confundem com aqueles do Direito Penal Comum.
4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do
próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas
sim à tutela da regularidade das instituições militares.
5. Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM.
6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que
o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei
n° 11.343/06.
7. Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância em relação às hipóteses amoldadas no
art. 290, CPM.
8. Habeas Corpus denegado." (Habeas Corpus nº 94.685/CE. Rel. Min. Ellen Gracie.
Julgamento:11/11/2010).

Dessa forma, não há como prosperar as teses da Defesa de não recepção do art. 290 do CPM e de aplicação
da Lei n° 11.343/06.

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Por todo o exposto, rejeito a preliminar da Defesa de inconvencionalidade/inconstitucionalidade do art.
290 do CPM e de aplicação da Lei n° 11.343/06.

MÉRITO

Sustenta a Defesa que deve ser aplicado o Princípio da Insignificância e da Proporcionalidade em razão da
pequena quantidade de substância aprendida.

Com relação ao crime de ingresso clandestino, sustenta a DPU a ausência de dolo específico de ofender a
Administração Militar, a atipicidade subjetivada da conduta; a atipicidade material da conduta e o erro de
tipo.

Quanto ao mérito, razão não assiste à Defesa. Senão, vejamos.

Trata-se de delito de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual o mero porte de substância
proscrita em área sujeita à Administração Militar já configura o delito.

No tocante ao Princípio da Insignificância relacionado ao crime previsto no art. 290 do CPM, a jurisprudência
desta Corte tem se orientado pela sua inaplicabilidade, in verbis.

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). POSSE DE DROGA. ART.
290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRESENÇA DE DOLO. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. BAGATELA IMPRÓPRIA. NÃO CABIMENTO. GRAVIDADE DA CONDUTA.
RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Descabida a absolvição quando os
depoimentos testemunhais estiverem em harmonia com o descrito na Inicial Acusatória.
A confissão do Réu, que confirmou ter esquecido a substância entorpecente entre os seus
pertences ao adentrar no aquartelamento, aliado aos demais elementos probatórios,
impõe a manutenção da condenação. II - A tese defensiva de ausência de dolo não se
ampara nos autos. O simples esquecimento da posse do entorpecente não o exime da
imputabilidade penal. Ainda que o Acusado não tivesse a intenção de utilizar a droga em
local sujeito à Administração Militar, o fato é que ele a levou para o quartel. O crime é de
perigo abstrato e não exige dolo específico ou efetivo dano ao bem jurídico tutelado. III -
Inexiste respaldo para aplicação do princípio da bagatela imprópria no caso concreto. A
imposição da reprimenda é medida necessária à prevenção geral e especial do crime de
posse de entorpecentes em local sujeito à Administração Castrense, delito extremamente
grave e pernicioso às instituições militares. IV - Recurso desprovido. Decisão unânime."
(Apl. nº 7000125-55.2020.7.00.0000. Rel. Min. Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz.
Julgamento: 6/8/2020).

Já quanto ao crime de ingresso clandestino, o delito em questão está assim previsto no CPM, in verbis:

Art. 302. Penetrar em fortaleza, quartel, estabelecimento militar, navio, aeronave, hangar
ou em outro lugar sujeito à administração militar, por onde seja defeso ou não haja
passagem regular, ou iludindo a vigilância da sentinela ou de vigia.

Como se pode observar da simples leitura do dispositivo penal, o mero ingresso em lugar sujeito à
Administração Militar é suficiente para a caracterização do delito, não exigindo do tipo penal em tela
nenhuma outra intenção por parte do agente, seja de causar algum prejuízo ou dano, seja de colocar à OM
em risco (dolo específico). Trata-se, portanto, de crime de mera conduta. Assim, o único dolo exigido é o de
adentrar na OM, por onde seja defeso, devendo o agente, por óbvio, ter ciência de que se trata de local
sujeito à Administração Militar.
Da análise da prova produzida durante a instrução criminal, forçoso é concluir que todas as elementares do
crime em questão, quer objetivas, quer subjetivas, estão presentes.

As Testemunhas arroladas prestaram as seguintes declarações, conforme registrou a Sentença (Evento 235
da Ação Penal nº 7000206-42.2018.7.01.0001), in verbis:

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Soldado Fuzileiro Naval Paulo Torres Ferreira Junior: que estava saindo de serviço de
sentinela; que foram acionados após a chegada de três embarcações na OM; que há uma
guarita em frente à boia e dá para vê-la da guarita; que encontrou entorpecente no
motor das embarcações e entregou ao seu superior; que vi o Acusado Gabriel num dos
barcos; que há aviso de luz e de som na área (Ev. 65 - Docs. 01/02).

Sargento Bruno Ribeiro da Silva: que, no dia dos fatos, estava de serviço de patrulha
marítima; que, por volta de 17h30, foi acionado, em razão de haver três embarcações
dentro da área de segurança da Unidade; que as embarcações estavam amarradas na
boia amarela, dentro da área de segurança, que sinaliza que é área proibida; que eram
dois tripulantes em cada embarcações; que uma das embarcações conseguiu se evadir;
que o Gabriel estava numa das embarcações; que, na ilha do Rijo, há militares de serviço;
que todas as ilhas e ilhotas de responsabilidade do Centro de Munição têm boias de
demarcatórias; que todas são sinalizadas; que as ilhas que não são habitadas há
sinalização dizendo que é proibida a entrada; que essa sinalização é bem visível; que, ao
chegarem às embarcações, informaram que elas seriam apreendidas por estarem em
área de segurança; que havia três embarcações; que um dos tripulantes pulou na água
(Ev. 65 - Docs. 03/04).

Sargento Luis Martinho da Silva Costa: que estava de serviço de supervisor da Ilha do Rijo
no dia dos fatos; que avistou, pouco antes das 17h30, duas embarcações na parte de trás
da Ilha; que cumpriu todo os procedimentos para avisar que estavam na área de
segurança; que não sabe se não ouviram sua voz ou se ignoraram os avisos para que
saíssem da área de segurança; que, depois, avistou mais uma embarcação; que cada
embarcação tinha dois tripulantes; que uma das embarcações atracou e desembarcou na
Ilha do Rijo; que solicitou a patrulha do Centro de Munição; que se trata de complexo de
três ilhas; que aquela área é proibido desembarcar; que há sinalização com boias e
placas; que a área é bem sinalizada; que era de dia; que as três embarcações estavam
na área de segurança depois da boia demarcatória; que a embarcação que atracou,
quando a patrulha chegou, já tinha saído da Ilha (Ev. 65 - Docs. 05/07).

Sargento José Henrique de Paiva Neto: que, no dia dos fatos, estava de serviço de
patrulha marítima; que, por volta de 17h30, foi acionado; que ao chegaram ao local,
havia embarcação presa na boia de demarcação da Ilha do Rijo; que avisaram aos
tripulantes que era área de segurança; que não deveria estar ali e solicitaram que os
acompanhasse à Ilha do Boqueirão; que se recusaram a cumprir; que foi explicado que a
embarcação seria apreendida, em cumprimento à determinação, pois estavam em área
proibida; que o acusado tentou, por diversas formas, não acatar a determinação; que o
réu estava com outra pessoa na embarcação; que levou as duas embarcações a Unidade;
que retornou para socorrer um tripulante que pulou na água; que a área é bem
sinalizada; que a abordagem foi durante o dia (Ev. 65 - Docs. 08/10).' ".

Já o Acusado, ainda de acordo com a Sentença (Evento 235 da Ação Penal nº 7000206-42.2018.7.01.0001),
declarou o que se segue, in verbis:

"GABRIEL SCHOTTZ DIAS declarou, em síntese: que estava de posse de maconha; que
fuma maconha todo dia; que achou que aquela área militar estivesse desativada; que já
foi processado por tráfico de droga; que estava, com o Marcos Antônio, no mesmo barco,
amarrado na boia; que essa boia não tinha nada inscrito; que era uma boia amarela; que
os militares chegaram atirando do lado do barco e falando que não poderiam ficar; que
largou a rede e amarrou o barco na boia; que sempre pescava ali naquela área; que
nunca foi alertado de que não poderia pescar ali (Ev. 80). ".

Evidente, portanto, que, de acordo com as provas dos autos, o Acusado tinha ciência de que adentrara em
área sujeita à Administração Militar, devendo ser afastada as teses da Defesa de ausência de dolo específico,
a atipicidade subjetivada da conduta, atipicidade material da conduta e erro de tipo.

No mesmo sentido foi o Parecer da PGJM, cujos argumentos, a seguir transcrito, adoto como suplemento para

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o voto, in verbis:
"(...)
Igualmente não procede a apelação quanto à reforma da sentença no mérito. O réu alega
no interrogatório, evento 80, que a droga lhe pertencia. Quanto ao ingresso clandestino,
embora alegue erro de tipo, amarrou a sua embarcação em uma boia da Marinha, com
clara indicação que se tratava de área militar. Claríssima a indicação de que se tratava
de área militar, como se vê das fotografias no IPM, não apenas na boia, mas também no
local, em pintura com a expressão: ̈afaste-se área militar ̈.
Os argumentos quanto ao crime de porte de entorpecentes não podem prevalecer.
Embora cometido o crime após a entrada em vigor da Lei 13.491/17, não pode o
comportamento ser enquadrado no artigo 28 da Lei de Drogas, posto que no pertinente
prevalece o artigo 290 do CPM, eis que a sua vigência se impõe pelo inciso I do artigo 9o
do CPM, e não pelo inciso II do mencionado dispositivo. Quanto ao tráfico em área militar
o raciocínio é o oposto, diante da regra do artigo 40, III, da Lei de Drogas. Em segundo
lugar, o princípio da convencionalidade não pode incidir, posto que os acordos
internacionais referidos pelo apelante de forma alguma impedem a punição do usuário.
Por derradeiro, quanto ao princípio da insignificância, trata-se de questão pacificada há
muito tempo, ou seja, não incide no tipo em comento, até porque se trata de princípio
incompatível com a natureza do delito, de perigo abstrato e comum, e não fundado no
desvalor do resultado. Quanto ao crime de ingresso clandestino, está provado à
saciedade nos autos. Não resta dúvida de que o apelante sabia estar pescando em local
proibido, sendo uma área militar, não apenas pelas fotografias do inquérito, mas porque
já foi processado anteriormente por esse mesmo crime na JMU.
Ressalte-se que o dolo do tipo é genérico não exigindo uma finalidade específica de
atentar contra a segurança de área militar, bastando a vontade consciente de que está
ingressando irregularmente em área militar.
(...)."

Não perece, portanto, prosperar o Apelo defensivo, sob nenhum aspecto.

Quanto à ausência do Termo de Apreensão, questão suscitada pela PGJM, deve ser destacado que esta
Corte, em diversas ocasiões, decidiu que tal fato, por si só, não tem o condão de determinar a inconsistência
da materialidade delitiva, desde que haja outros elementos de prova que a corroborem.

Como prova da materialidade tem-se: Auto de Prisão em Flagrante (Evento 1, Arquivo 2, do APF nº 0000327-
02.2017.7.01.0301), Laudo Preliminar de Substância Entorpecente, identificando presença de cocaína e THC
(Evento 1, Arquivo 4, fls. 28, do APF nº 0000327-02.2017.7.01.0301), Laudos Definitivos de Análise Químicas
identificando tetrahidrocannabinol e cocaína (Evento 1, Arquivo 13, APF nº 0000327-02.2017.7.01.0301), o
depoimento das Testemunha (Evento 65 da Ação Penal nº 7000206-42.2018.7.01.0001); e Interrogatório do
Acusado (Evento 80 da Ação Penal nº 7000206-42.2018.7.01.0001), no qual o Réu confessa que, no
momento da apreensão, detinha a posse das substâncias entorpecente apreendidas.

Assim sendo, apesar da ausência do Termo de Apreensão, a toda evidência, há outros elementos de prova
que demonstram, à saciedade e a materialidade do delito, sem comprometer a cadeia de custódia.

No mesmo sentido já decidiu essa Corte, conforme o seguinte julgado, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ENTORPECENTE. PRELIMINAR DE
AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. MATÉRIA IMBRICADA COM O
MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. UNÂNIME. PRELIMINAR DEFENSIVA DE SUSPENSÃO DO
PROCESSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO IRDR. PERDA DO OBJETO. PREJUDICADA.
UNÂNIME. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL ANTE A
INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O PROCESSAMENTO E
JULGAMENTO DE RÉUS CIVIS. MATÉRIA PRECLUSA. NÃO CONHECIMENTO. UNÂNIME.
MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. EXCLUSÃO DA FORÇA
TERRESTRE E SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DO NO BIS IN IDEM. INDEPENDÊNCIA ENTRE
AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. NÃO ACOLHIMENTO DA TESE. QUEBRA DA
CADEIA DE CUSTÓDIA. MATERIAL APREENDIDO LACRADO E IDENTIFICADO.

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AUSÊNCIA DE AUTO DE APREENSÃO. MERA IRREGULARIDADE. TESE
RECHAÇADA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AUSENCIA DE
LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/06. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ENUNCIADOS Nº 9 E 14 DA SÚMULA DO STM. NÃO
ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA EMBRIAGUEZ OU CASO ASSIMILADO DE
RECEITA ILEGAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSUNÇÃO
DA CONDUTA AO ART. 290 DO CPM. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO APLICAÇÃO NA JUSTIÇA CASTRENSE. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. APELO DESPROVIDO.
DECISÃO POR MAIORIA. O debate sobre a amplitude do efeito devolutivo do recurso de
apelação confunde-se com o mérito recursal de maneira que não deve ser conhecido
como preliminar, consoante o disposto no art. 81, § 3º, do RISTM. Preliminar não
conhecida. Unânime. Ante o trânsito em julgado do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000425- 51.2019.7.00.0000, em 17 de dezembro de
2020, a preliminar defensiva de suspensão do processo até o trânsito em julgado do
IRDR perde o objeto. Unânime. O trânsito em julgado do Recurso em Sentido Estrito nº
7000773-69.2019.7.00.0000 que debateu especificamente a competência do Conselho
Permanente de Justiça para o processamento e julgamento do apelante licenciado
(militar à época dos fatos) cria óbice insuperável para o conhecimento de preliminar
defensiva que busca a rediscussão do tema, visto que já se operou a res judicata.
Preliminar não conhecida. Unânime. A autoria delitiva é inferida da própria situação de
flagrância em que se deu a apreensão da substância vulgarmente conhecida como
"maconha" (Cannabis sativa Lineu) no interior do quartel. A materialidade foi
comprovada pela constatação, por laudo oficial, da presença do princípio ativo
tetrahidrocanabinol (THC), o que impossibilita a pretendida absolvição. A exclusão das
Forças Armadas e a reprimenda penal não acarretam violação ao princípio do non bis in
idem, haja vista a independência das esferas administrativa, penal e civil. Precedente
do STM. As circunstâncias nas quais a substância entorpecente foi apreendida e
encaminhada para análise pericial, conduzida na presença do apelante e
devidamente lacrada e identificada, afasta a possibilidade de quebra da
cadeia de custódia. Assim, a ausência do termo de apreensão configura mera
irregularidade. Precedentes do STF e do STM. A prática delituosa descrita no art. 290
do CPM, perpetrada em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira
das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e
de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado. A ínfima
quantidade de substância entorpecente apreendida, constituindo de crime de perigo
abstrato, para a configuração do tipo penal militar de tráfico, posse ou uso de
substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar não se faz necessária
a comprovação de resultado lesivo. Em ambiente militar, a potencial lesividade da
substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para
tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço,
sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça
de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
Precedentes do STM. Em homenagem ao princípio da especialidade, afasta-se a
aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que
instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Enunciado nº 14 da
Súmula do STM. O advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, que ampliou a
competência da Justiça Militar da União, nas hipóteses do art. 9º do CPM, não teve o
condão de trazer a aplicação da Lei de Drogas para o âmbito desta Justiça
Especializada. Precedente do STM. A par de reiterada jurisprudência firmada nesta
justiça especializada os institutos jurídicos contidos na Lei nº 9.099, de 26 setembro de
1995, não tem alcance nas ações penais em curso na Justiça Militar da União, ante a
especialidade de seu ordenamento normativo. Enunciado nº 9 da Súmula do STM. É
inviável a desclassificação para o crime de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) ou
para o delito de receita ilegal (art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM), com arrimo
no princípio da proporcionalidade, quando a conduta se amoldar com perfeição à
infração penal prevista no art. 290 do CPM. No âmbito do Direito Penal militar, não se

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aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos por ausência de previsão legal. Precedentes da Corte. Apelo defensivo
desprovido. Decisão por maioria." (Apl. nº 7001327-04.2019.7.00.0000. Rel. Ten Brig Ar
Francisco Joseli Parente Camelo. Julgamento: 23/02/2021). (Grifos nossos.)"

Não deve, portanto, ser acolhida a tese suscitada pela PGJM.

Por todo o exposto, nego provimento ao Apelo da Defesa, mantendo íntegra a Sentença recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 01/07/2021 22:36:11.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000191-35.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
REVISOR E RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
APELANTE: GABRIEL SCHOTTZ DIAS.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO-VENCIDO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa do civil GABRIEL SCHOTTZ DIAS
contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto da 3a Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000206-
42.2018.7.01.0001, que condenou o acusado à pena de 1 (um) ano de reclusão como
incurso no delito previsto no art. 290 do CPM e à pena de 6 (seis) meses de detenção
como incurso no art. 302 do CPM, cuja pena unificada restou fixada em 1 (um) ano e 3
(três) meses de reclusão, nos termos do art. 79 do CPM, com o direito de apelar em
liberdade, o regime prisional inicialmente aberto e o benefício da suspensão condicional
da pena por um período de 2 (dois) anos.
2. No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei vencido dando
provimento parcial ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para, reformando
a Sentença hostilizada, absolver o civil GABRIEL SCHOTTZ DIAS do crime de posse de
entorpecente previsto no art. 290 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do
CPPM.
3. Nota-se que o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do Código Penal Militar, além de ser a
saúde, é também a incolumidade pública, título no qual a reprimenda está inserida. Sendo
assim, está clara a definição do bem jurídico que o legislador quis proteger ao criar o
referido tipo penal, que está descrito da seguinte maneira:
Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que
gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para
uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo
substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica,
em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
(...)
4. A realização de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, em local sujeito à
Administração Militar, fere os princípios basilares das Forças Armadas da hierarquia e da
disciplina, gerando perigo à segurança daqueles que são responsáveis pela defesa da
Pátria e repercussão negativa aos militares que integram as Forças.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
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5. No presente caso, o Apelante, juntamente com os civis Marco Antonio Ferreira Santiago
e Wagner Luiz da Silva, ingressou com sua embarcação em área de segurança da Marinha,
ocasião em que foram presos em flagrante e tiveram suas embarcações apreendidas.
6. Conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante, foi ordenado pelo Oficial de Serviço
ao SD PAULO TORRES FERREIRA JUNIOR que realizasse a escolta dos três pescadores, a
fim de evitar que se evadissem do local, bem como revista pessoal nos mesmos e nas
duas embarcações apreendidas, tendo sido encontradas substâncias entorpecentes nas
embarcações, mas não em posse dos pescadores, conforme o depoimento do referido
militar, in verbis:
"Recebi a ordem do Oficial de Serviço para realizar a escolta dos pescadores
apreendidos a fim de evitar a fuga e para revistar os mesmos e suas
embarcações. Durante a revista pessoal, não foi encontrado nada ofensivo,
mas quando fui realizar a revista nas embarcações, encontrei substâncias
que julguei serem entorpecentes e participei ao Oficial de Serviço, que
realizou os trâmites para a confirmação das substâncias, e depois retornei
para a escolta. (...)" (Evento 1, doc. 2, fls. 4-11, do Processo nº 0000327-
02.2017.7.01.0301).
7. No Relatório de conclusão do Inquérito Policial Militar, assinado pelo Segundo-Tenente
DANIEL ESTACHIOTE BASTOS, consignou-se o seguinte:
"Já no cais norte da Ilha do Boqueirão, foi realizada revista pessoal e das
embarcações, onde foram encontradas substâncias entorpecentes. Entrei
em contato com o NPJM, solicitando perícia dessas substâncias e as mesmas
foram confirmadas como sendo uma pequena quantidade de Maconha e
outra de Cocaína" (Evento 1, doc. 8, fl. 13, do Processo nº 0000327-
02.2017.7.01.0301).
8. Verifica-se dos autos que os materiais, supostamente apreendidos, foram submetidos a
exame pericial, conforme Laudos Definitivos de Análise Química realizados pelo
Laboratório de Química Forense da Marinha.
9. O Laudo nº HCM 03-2018 refere-se à análise do material de aspecto vegetal seco com
folhas trituradas e prensadas de coloração marrom esverdeada, tendo sido constatada a
presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC), responsável pelos efeitos psicoativos
da cannabis sativa linneu (maconha) (Evento 1, doc. 11, fls. 1-5, do do Processo nº
0000327-02.2017.7.01.0301).
10. O Laudo nº HCM 04-2018 refere-se à análise do material granulado de cor branco
amarelado, tendo sido constatada a presença do alcalóide Cocaína (Evento 1, doc. 11, fls.
6-10, do do Processo nº 0000327-02.2017.7.01.0301).
11. Nota-se que, conforme se depreende da análise dos autos, não há clareza quanto à
correta indicação de qual embarcação continha a substância entorpecente encontrada,
tendo em vista que havia duas embarcações com três pescadores no total, tampouco há
certeza a quem deveria ser atribuída a posse das substâncias.
12. Entretanto, o Parquet Castrense ofereceu a denúncia em face do Apelante como
incurso nos crimes descritos no art. 290 e 302 do CPM e, em relação aos outros dois
pescadores, a imputação deu-se apenas no crime previsto no art. 302 do CPM.
13. À vista disso, com a devida vênia, divergi da r. Sentença e entendi que há insuficiência
de provas para a condenação do Apelante, haja vista a configuração da autoria delitiva
para o crime em questão estar prejudicada, inclusive, quando se analisa os depoimentos
prestados pelos testemunhas em juízo.

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14. Conforme o depoimento do militar responsável pela revista, SD FN PAULO TORRES
FERREIRA JUNIOR, durante a realização da revista nas embarcações após a apreensão, a
maconha e a cocaína foram encontradas em um barco, escondidas na parte do motor
(Evento 65, docs. 1 e 2, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).
15. Embora no depoimento do SD FN PAULO TORRES FERREIRA JUNIOR, este tenha
afirmado "que sabe que a droga era do acusado porque foi perguntado lá; que não
perguntou aos pescadores diretamente; que só achou e entregou ao seu superior" e na
confissão do Apelante em juízo, que informou "que lá acharam uma 'dolinha' de maconha
em seu barco e um pouco de cocaína e uma 'dola' de maconha no outro barco; que a
'dolinha' era sua; que é usuário de maconha", é difícil chegar à exata constatação de que
as referidas susbstâncias encontradas pertenciam, apenas, ao Apelante.
16. Além disso, as testemunhas 3º Sgt BRUNO RIBEIRO DA SILVA e 3º Sgt JOSÉ HENRIQUE
DE PAIVA NETO, que estavam de serviço no posto de patrulha marítima, afirmaram não
saberem informar se a droga pertencia ao acusado GABRIEL SCHOTTZ DIAS (Evento 65,
docs. 3 e 4 / 8-10, do Processo nº 7000206-42.2018.7.01.0001).
17. Diante disso, havendo dúvidas acerca da autoria delitiva, as quais não foram sanadas
nem mesmo em juízo, prevalece a presunção de inocência, mostrando-se imperioso o
reconhecimento do princípio do in dubio pro reo no presente caso, sendo a absolvição do
Apelante medida que se impõe, com fundamento no artigo 439, alínea "e", do CPPM.
18. Ainda que, de alguma forma, seja possível atribuir a posse da maconha ao Apelante,
em razão de sua confissão em juízo, a ausência da lavratura do Termo de Apreensão da
droga fragiliza mais ainda a comprovação da materialidade da substância encontrada.
19. Em que pese me colocar com firmeza e austeridade quanto ao alto grau de
periculosidade decorrente da configuração do crime previsto no art. 290 em locais sujeitos
à Administração Militar, o que o torna inadmissível, tendo em vista não apenas a própria
natureza das atividades militares, como também suas repercussões nas órbitas da
hierarquia e da disciplina militares e, ainda, na segurança da sociedade, é do amplo
conhecimento deste Tribunal e dos demais operadores do Direito que militam nesta
especial seara do Direito Penal Militar que tenho defendido, até mesmo com alguma
intransigência, que a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários
para a formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo a necessária
segurança jurídica aos jurisdicionados.
20. De fato, os laudos periciais confirmaram que aqueles materiais supostamente
apreendidos e submetidos à análise tratavam-se de substâncias entorpecentes. Todavia,
verifico que nos autos não se encontra o Termo de Apreensão dos materiais, com a
descrição pormenorizada de cada substância entorpecente apreendida, o que constitui
formalidade essencial para este ato, em direta desobediência aos termos do artigo 248 do
CPPM, litteris:
Código Processo Penal Militar:
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou
termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta
confirme ou infirme os atos praticados.
21. Sendo assim, ausente o referido Termo de Apreensão, não se pode determinar se os
materiais entregues para a análise e confecção dos Laudos Periciais foram os mesmos
apreendidos nas embarcações.
22. Dessa forma, a ausência do Termo de Apreensão impede a identificação e
classificação dos materiais encontrados como entorpecentes, o que, consequentemente,

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descaracteriza a comprovação da materialidade delitiva. Em suma, a apreensão da droga
é condição sine qua non para que seja determinada a natureza e quantidade, revelando-se
essencial para caracterizar a materialidade delitiva.
23. Com essa constatação, observo que há irremediável lacuna na cadeia de provas
carreadas, em razão de omissão na fase do procedimento administrativo (APF), não
havendo como suprir essa deficiência na fase judicial.
24. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por ser crime
que deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo 328 do CPPM, o
que restou prejudicada em razão de as supostas substâncias entorpecentes não terem
sido identificadas por meio de Termo de Apreensão, que, por obediência de forma, permite
que a substância levada ao crivo da perícia definitiva não perca a correlação com o fato
originário, não se podendo atribuir com a segurança que o processo penal exige que tal
material é realmente aquele que fora apreendido por ocasião da prisão em flagrante.
25. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a própria
substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa vestígios, ou seja, sem a
apreensão da droga mediante o formalismo exigido para o Termo de Apreensão, resta
juridicamente impossível a comprovação de sua existência. E, neste aspecto, além do art.
248 do CPPM mencionado acima, ainda se referencia o art. 12, "b", c/c o art. 189 ambos
do CPPM, que determinam a imprescindibilidade da apreensão do objeto do delito a ser
apurado, seguida da lavratura do seu termo, verbis:
CPPM
Medidas Preliminares ao inquérito
"Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que ser refere o § 2º do art. 10 deverá,
se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a
situação das coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o
fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observando o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias.
Capítulo I
DAS PROVIDÊNCIAS QUE RECAEM SOBRE COISAS OU PESSOAS (...)
Seção II
Da apreensão de pessoas ou coisas (...)
Art. Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e
apreensão, assinado por 2 (duas) testemunhas, com declaração do lugar, dia
e hora que se realizou, com citação das pessoas que a sofrerão e das que
nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas
identidades, bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua
execução."
26. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do CPPM,
in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:

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"A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato
delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de
apreensão."
27. A esse propósito, a eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, para destacar
algumas formalidades nos autos, a exemplo da lavratura do Auto de Apreensão, tem invocado
disposições pontuais inseridas no Código de Processo Penal comum, por força da Lei nº 13.964, de 24 de
dezembro de 2019, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica
do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua
posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para
a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas
seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a
produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e
preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local
de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo
ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua
descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo
atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é
embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de
quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a
garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua
posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e
unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou
o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,
assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de
se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por
perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do
material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou
transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação
vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito
oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo
quando for necessária a realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem

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ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial
de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer
vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo
tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela
natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do
vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características,
impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para
registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data,
o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre
utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia
destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada
diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a
seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro
e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas,
consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se
relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a
destinação, a data e horário da ação.
28. Assim, embora a perícia técnica, no presente caso, tenha acusado que os materiais
levados a exame tratavam-se de cannabis sativa lineu com a identificação do
Tetrahidrocatmabinol (THC) e do alcalóide cocaína, não se pode determinar ou
correlacionar à respectiva origem, para o fim de julgamento de crime.
29. Esse estado de dubiedade fundamenta o meu posicionamento que não se apresenta
como novidade perante esta Corte, considerando que o Decreto Condenatório deve estar
embasado em prova robusta e indubitável, bem assentada nos autos do processo, pois,
caso contrário, torna-se imperativa a absolvição com fundamento no artigo 439, alínea
"e", do CPPM.
Por essas razões, votei vencido dando provimento parcial ao Apelo interposto pela
Defensoria Pública da União para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o civil
GABRIEL SCHOTTZ DIAS do crime de posse de entorpecente previsto no art. 290 do CPM,
com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.

Brasília, 29 de junho de 2021.

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