Tribunal: STM
Processo: 7000344-34.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL

MILITAR. PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DO RECURSO. NÃO

CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ACUSADO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO.

CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. MAIORIA.

Considerando que toda a matéria fática aduzida no Recurso será apreciada na análise do mérito,

deve incidir a dicção do § 3º do artigo 81 do Regimento Interno desta Corte Castrense.

Preliminar não conhecida. Decisão por unanimidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status de

militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória.

Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar

somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito

(prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.

Apelo não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000344-34.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
29/11/2021 a 02/12/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, não
conheceu da preliminar suscitada pela Defesa, de incidência do efeito devolutivo
pleno do Recurso, visto que a questão será apreciada no bojo do mérito recursal.
Em seguida, o Tribunal, no mérito, por maioria, negou provimento ao Apelo
defensivo, mantendo irretocável a Decisão do CPJ para o Exército da 4ª Auditoria
da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM). Os Ministros MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES davam provimento ao presente Recurso de Apelação interposto pela
Defesa para, reformar a Decisão proferida pelo CPJEx da 4ª Auditoria da 1ª CJM,
extinguir a APM n° 7000693-41.2020.7.01.0001, relativa ao ex-Sd JOÃO PEDRO
MATOS CARDOSO, sem exame de mérito, pela ausência da condição de
prosseguibilidade.
Formaram a corrente divergente os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
Relator para Acórdão Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator) fará voto vencido.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000344-34.2021.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
RELATOR P/ O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DO RECURSO.
NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ACUSADO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO
ATIVO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. MAIORIA.
Considerando que toda a matéria fática aduzida no Recurso será apreciada na análise do
mérito, deve incidir a dicção do § 3º do artigo 81 do Regimento Interno desta Corte
Castrense.
Preliminar não conhecida. Decisão por unanimidade.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o
status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar.
Apelo não provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em não conhecer da preliminar suscitada pela Defesa,
de incidência do efeito devolutivo pleno do Recurso, visto que a questão será apreciada no bojo do mérito
recursal. No mérito, por maioria, em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo irretocável a
Decisão do CPJ para o Exército da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar.

Brasília, 29 de novembro a 2 de dezembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR:
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
RELATOR P/ O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

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Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, recebido como Apelação, interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 4ª Auditoria da 1ª
CJM, em 22 de abril de 2021, proferida nos autos da Ação Penal Militar nº 7000693-41.2021.7.01.0001, que
1ª Circunscrição Judiciária Militar que:

"(...) por maioria de votos (3x2), julgar improcedente o pedido, formulado pelas partes, de
extinção do processo sem resolução de mérito, referente ao Acusado, JOÃO PEDRO MATOS
CARDOSO (ex-SD do EB), e, consequentemente, determinar a continuidade da tramitação
da presente ação penal militar em todos os seus termos, na esteira da jurisprudência ainda
majoritária do STM no concernente (...)".

Conforme se extrai da Denúncia, no dia 6 de abril de 2020, o então Sd Ex JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO
teve computada a sua ausência injustificada ao expediente no Centro de Preparação de Oficiais da Reserva,
no Rio de Janeiro/RJ, a partir do que, persistindo a situação e sem a devida autorização, decorreu o período
de graça estampado no art. 187 do Código Penal Militar em 15 de abril de 2020, conforme o Termo de
Deserção acostado aos autos.

O Acusado apresentou-se voluntariamente em 9 de setembro de 2020, sendo submetido a inspeção de
saúde que o considerou apto para o Serviço Militar, razão pela qual foi reincluído às fileiras do Exército.

Em 24 de novembro de 2020, o Réu foi licenciado do serviçoi ativo, por conclusão do Serviço Militar
Obrigatório.

No início do feito em trâmite na 4ª Auditoria da 1ª CJM, tão logo noticiado o licenciamento do Acusado, o
Conselho Julgador de primeiro grau decidiu, por maioria de votos, negar a extinção do Processo, sem
resolução de mérito, por ausência da condição de prosseguibilidade.

Em consequência, o Órgão defensivo interpôs Recurso em Sentido Estrito, o qual foi recebido como
Apelação, buscando modificar a Decisão.

Em suas Razões, sustentou que a situação de militar da ativa é pressuposto essencial de prosseguibilidade
da ação penal militar, de sorte que, se o agente não mais ostenta essa condição, inexistirá a possibilidade
jurídica do feito prosseguir, uma vez que faleceria uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade
passiva do Acusado para ser processado pelo crime de Deserção, que teria deixado de existir após o seu
licenciamento do serviço ativo.

Para tanto, a Defesa trouxe à baila jurisprudência respaldando o pedido final para que seja:

"(...) recebido o presente recurso em ambos os efeitos, reconhecendo-se a devolução plena
a esse Eg. Tribunal de toda a matéria discutida em primeiro grau de jurisdição;
(b) reformada a sentença para extinguir o feito por falta de condição para o
prosseguimento da presente ação.".

Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar aderiu aos argumentos defensivos e postulou pela:

"(...) reforma da decisão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, a fim de que
seja declarada extinta, sem julgamento do mérito, a Ação Penal Militar nº 7000693-
41.2020.7.01.0001, em razão da perda da condição de militar do acusado João Pedro Matos
Cardoso.".

Em Parecer da lavra da Exma. Sra. Subprocuradora-Geral da Justiçsa Militar Dra. Arilma Cunha da Silva, a
Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se pelo "(...) conhecimento do Recurso de Apelação, e, no
mérito, pronuncia-se por seu desprovimento.".

É o Relatório.

VOTO

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Os requisitos de admissibilidade do Recurso foram preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.

PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DO RECURSO

Em suas Razões, a Defensoria Pública da União sustentou a "(...) devolução plena a esse Eg. Tribunal de
toda a matéria de fato e de direito discutida em primeiro grau de jurisdição, como medida de justiça (...)".
Considerando que toda a matéria fática aduzida no Recurso será apreciada na análise do mérito, deve incidir
a dicção do § 3º do artigo 81 do Regimento Interno desta Corte Castrense.

Diante do exposto, não conheço da preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União.

MÉRITO

Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 4ª Auditoria da 1ª CJM, em 22 de abril de 2021, proferida nos autos da Ação Penal Militar
nº 7000693-41.2021.7.01.0001, que 1ª Circunscrição Judiciária Militar que:

"(...) por maioria de votos (3x2), julgar improcedente o pedido, formulado pelas partes, de
extinção do processo sem resolução de mérito, referente ao Acusado, JOÃO PEDRO MATOS
CARDOSO (ex-SD do EB), e, consequentemente, determinar a continuidade da tramitação
da presente ação penal militar em todos os seus termos, na esteira da jurisprudência ainda
majoritária do STM no concernente (...)".

Em suas Razões, sustentou que a situação de militar da ativa é pressuposto essencial de prosseguibilidade
da ação penal militar, de sorte que, se o agente não mais ostenta essa condição, inexistirá a possibilidade
jurídica do feito prosseguir, uma vez que faleceria uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade
passiva do Acusado para ser processado pelo crime de Deserção, que teria deixado de existir após o seu
licenciamento do serviço ativo.

Não assiste razão ao Órgão defensivo.

Os autos informam que após o cometimento do delito de deserção em 15 de abril de 2020, o Réu
apresentou-se voluntariamente e foi reintegrado no serviço ativo do Exército em 9 de setembro de 2020,
tendo sido licenciado das fileiras da Força Terrestre em 24 de novembro de 2020, por conclusão do tempo
de Serviço Militar Obrigatório.

A Denúncia, por sua vez, foi recebida pelo Juízo de primeiro grau em 16 de setembro de 2020, portanto,
enquanto o Réu ostentava a condição de militar da Força Terrestre.

Nesse contexto, esta Corte Castrense reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto
unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual,
eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para
o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.

Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do CPPM, os quais transcrevo:

"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados
dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade
tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela
Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido
à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
(Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)

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§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela Lei nº
8.236, de 20.9.1991)
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de militar da ativa constitui
elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de crime militar próprio, somente o militar
em atividade pode praticá-lo, senão vejamos:

"Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.".

O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM estabelece que:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo.".

A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de procedibilidade para a persecutio
criminis sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade.

Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do Professor Júlio Fabbrini
Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107/108):

"(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas)
existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-
se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as
condições da ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais),
depende dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente
no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal
contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145,
parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130,
140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o
casamento, no crime definido no artigo 236 etc. O STJ já entendeu que é também condição
de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou
falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são
reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do
ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular
do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se,
afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a
punibilidade." (Grifos nossos).

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Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a diferença entre condições da
ação e de prosseguibilidade (Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):

"(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para
que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime
de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a
representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não
será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art.
88 da Lei 9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se
que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso
até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar
sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de
prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a
prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina "crise de instância"
(...)".

Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito procedimental a ser seguido
no processo de deserção de Praças das Forças Armadas, estabeleceu como condição de procedibilidade para
o oferecimento da Denúncia o status de militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à
fixação de qualquer condição de prosseguibilidade para o feito.

Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário estabeleceu condição de
procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu prosseguimento, no caso do delito de
deserção consumado por Oficial.

Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do CPPM, no delito de deserção consumado por Oficial o Juiz
Federal da Justiça Militar receberá a Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua
captura ou apresentação voluntária.

Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos relativos ao processo de
deserção de Oficial:

" Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo
de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o
com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o
termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236,
de 20.9.1991).
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou
ser capturado, até decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de
20.9.1991).
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou

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que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)" (Grifos no
original).

A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador, quando pretendeu estabelecer
uma condição de prosseguibilidade, o fez de forma expressa, como no rito procedimental dos delitos de
deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente, quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das
Forças Armadas, o "silêncio eloquente", e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a
interpretação analógica.

A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor e Ministro do Supremo
Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. Saraiva. São Paulo. 5ª ed. p. 141/143):

"A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio
eloquente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz
que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo,
portanto, aí o emprego da analogia.".

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo
Distrito Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio
eloquente da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido." (Grifo nosso).

No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das Forças Armadas, além do
interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido como condições de
procedibilidade para o início da ação penal militar, sobrevém, nos termos da legislação Castrense, a
reinclusão da Praça nas fileiras das Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação
voluntária, se julgado apto para o serviço militar em inspeção de saúde.

Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de regência não obsta o
prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do processo, o reincluído seja licenciado,
desincorporado ou venha a consumar nova deserção, perdendo o status de militar em serviço ativo.

Ressalto que entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense, decorre de construção
jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como condição de prosseguibilidade para o
processamento e o julgamento dos delitos de deserção consumados por Praças das Forças Armadas.

Destaco que não mais subsiste, na legislação vigente, a vedação do julgamento à revelia dos acusados pela
prática do crime de deserção, descrita no Código de Justiça Militar de 1932, nos seguintes termos:

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"Art. 203. Nenhum acusado por crime de deserção ou insubmissão será julgado à revelia.".

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Embargos de Declaração nº 7000817-25.2018.7.00.0000 (DJe: 30/10/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ENCAMINHAMENTO DO
CERTIFICADO DE RESERVISTA PELO COMANDANTE DA OM. FATO NOVO. NÃO
C O M P R O V A Ç Ã O
E
O M I S S Ã O
N O
A C Ó R D Ã O .
C O N D I Ç Õ E S
D E
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE PRESERVADAS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
(...)
O fato do Embargante já ter sido licenciado durante o transcurso da ação penal não altera
a condição de militar que ostentava quando desertou, em nada prejudicando o
prosseguimento da ação, conforme entendimento majoritário desta Corte.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade." (Grifo nosso).
"Habeas Corpus nº 7000662-22.2018.7.00.0000 (DJe: 27/09/2018)
Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. SOLDADO EXCLUÍDO DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, sendo possível o prosseguimento do feito
e posterior condenação, ainda que ocorra o licenciamento do Réu após o citado marco
processual. Precedentes.
II - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, não há que
falar em sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por
ausência de previsão legal.
III - Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria." (Grifos nossos).
"Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000 (DJe: 04/12/2018 )
Relatora p/ o Acórdão: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA
CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.
1. Considerando que o Acusado ostentava a condição de militar no momento do
oferecimento da Denúncia, posterior licenciamento não importa em extinção do processo
sem resolução do mérito. Posição predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada.
(...)
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).
"Embargos Infringentes e de Nulidade nº (DJe: 05/10/2018
Relator: Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. NOVA DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
A perda da condição de militar, em virtude de licenciamento ou exclusão do serviço ativo
do Embargante, não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. Portanto, ainda que
esteja o ex-militar na condição de trânsfuga, ou mesmo, caso seja ele definitivamente
licenciado das fileiras do Exército, não terá o condão de interferir no prosseguimento da
Ação Penal contra ele deflagrada, por não configurar a exclusão ou o licenciamento
hipóteses de suspensão, isenção de processo ou de extinção da punibilidade.
Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Por outro lado, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado ao longo dos anos no sentido de
que o status de militar em serviço ativo é condição inafastável para o prosseguimento da ação penal em
crimes de deserção, recentemente a Primeira Turma daquela Egrégia Corte deu mostras de que esse
entendimento não possui caráter absoluto, tal como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em
Habeas Corpus nº 146.355/RJ (DJe: 01/08/2018), relatado pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes,

Documento assinado eletronicamente por CARLOS VUYK DE AQUINO - MINISTRO DO STM, Matricula
1296. Em 13/12/2021 15:21:43.
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assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status
de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Grifo nosso).

No mesmo sentido, o seguinte aresto:

"Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 178791 (DJe: 18/06/2020)
Relator: Ministro Luiz Fux
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA PERDA
DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO
DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do
agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018.
2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6 (seis)
meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à recorrer em liberdade,
sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento anterior ao afastamento do
paciente do quadro das forças armadas.
3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo
fático-probatório engendrado nos autos.
4. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão
criminal.
5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é
insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma,
Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.
6. Agravo regimental DESPROVIDO." (Grifo nosso).

Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, a bem da
disciplina, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser
quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra
nos presentes autos.

Além disso, para fins de prequestionamento, não se identificam as aludidas violações aos Princípios do
Devido Processo Legal e da Dignidade da Pessoa Humana, previstos no inciso LIV do artigo 5º, e no inciso III
do artigo 1º, ambos da Carta Constitucional.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, mantendo irretocável a Decisão do CPJ para o
Exército da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar.

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1156. Em 10/12/2021 08:41:31.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000344-34.2021.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
RELATOR PARA O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE:
JOÃO PEDRO MATOS CARDOSO.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Faço a presente Declaração de Voto vencido para que conste dos autos, nos termos dos §§ 8° e
9° do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.
Trata-se de RSE, recebido como Apelação, interposto pela Defensoria Pública da União (DPU)
contra a Decisão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx) da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM), de 22.4.2021, proferida nos autos da Ação Penal Militar (APM)
n° 7000693-41.2020.7.01.0001, que negou a extinção do Processo sem resolução de mérito.
Durante a Sessão de Julgamento virtual, o Tribunal, por unanimidade, deixou de conhecer a
preliminar defensiva de amplitude do efeito devolutivo do Recurso; e, no mérito, por maioria,
manteve a Decisão do CPJEx.
O cerne deste feito atrai a questão da ausência de condição de prosseguibilidade, em virtude da
perda do status de militar do acusado, no interregno da APM.
A corrente vencedora votou pela continuidade da APM. Diferindo desse entendimento, declarei
extinto o Processo.
Dessa forma, apresentarei os fundamentos fáticos e jurídicos em que me escorei para declarar a
extinção da APM sem resolução de mérito.
A admissibilidade do Recurso encontra-se adequadamente equacionada.
Breve síntese dos fatos.

Conforme a narrativa estampada na Denúncia, em 6.4.2020, o então Sd Ex JOÃO PEDRO
MATOS CARDOSO teve computada a sua ausência injustificada ao expediente na OM em que servia
- Centro de Preparação de Oficiais da Reserva, no Rio de Janeiro/RJ.
A partir daquela constatação, nos dias seguintes, a notada ausência persistiu, inexistindo
autorização que a respaldasse. Decorrido o "período de graça", em 15.4.2020, o Termo de
Deserção foi lavrado contra o militar.
Posteriormente, em 9.9.2020, ele apresentou-se voluntariamente na OM e, sendo considerado
apto para o Serviço Militar, em Inspeção de Saúde, fora reincluído às fileiras do Exército Brasileiro.
Em 24.11.2020, o acusado foi licenciado do serviço ativo. O ato administrativo de exclusão
lastreou-se na suposta conclusão do tempo de Serviço Militar Obrigatório.
Nos primórdios da APM, logo que noticiado o licenciamento do acusado, o CPJ Ex da 4ª Auditoria
da 1ª CJM, por maioria, decidiu negar a extinção do Processo, sem resolução de mérito, por
ausência da condição de prosseguibilidade.
A DPU interpôs RSE, o qual foi recebido como Apelação, buscando modificar a Decisão.

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1156. Em 10/12/2021 08:41:31.
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Teses defensivas.

A DPU sustenta, em síntese, que a situação de militar da ativa é pressuposto essencial de
prosseguibilidade da APM. Nesta esteira, aduziu que, se o agente não mais ostentar a condição de
militar da ativa, inexistirá a possibilidade jurídica de a Ação Penal prosseguir.
Para sustentar a sua tese, o apelante fez referência à perda de uma das condições para a APM. A
legitimidade passiva do acusado, para ser processado pelo crime de Deserção, inexistiu após o seu
licenciamento. No seu intento, a Defesa socorre-se de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários
alusivos ao tema.
Nesse passo, o recorrente pugna pela modificação da Decisão a quo, porquanto seria indevido
submeter o agente a Processo, relativa à imputação de suposta infringência ao art. 187 do CPM.

Destaques iniciais.

Cumpre ressaltar que, no âmbito administrativo, restou cristalizada a exclusão do ora recorrente
das fileiras do Exército, não sendo possível a restauração do status quo ante - o retorno do réu à
condição de militar.
Nessas condições, apoiado na legislação vigente e na farta Jurisprudência do STM e do STF a
respeito do tema, a APM, relativa ao crime de deserção, deve ser extinta por carência de condição
de "prosseguibilidade", pelo fato de o réu não mais ostentar a condição de militar da ativa.
Os argumentos que apresento são de conhecimento desta Corte, pois fazem parte da corrente à
qual me filiei, estando focada na análise do caso concreto - apresentado por ocasião da leitura do
Relatório -; no histórico do tema em discussão; na tutela da Defesa e da Mobilização Nacionais; na
legislação pertinente (incluídas as normas referentes ao Serviço Militar); e na jurisprudência
consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de "prosseguibilidade".

I - HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE".

De início, consigno que as normas pertinentes ao tema se encontram transcritas em tópico
próprio denominado "LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde logo, posicionar as
leis e as normas aplicáveis conforme o direito temporal, visando contribuir para uma melhor
compreensão histórica sobre a chamada condição de "prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da LSM
(RLSM) nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal
Militar (CPPM), respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o
Estatuto dos Militares (E1) - Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF),
promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da
Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar
Obrigatório -; e a Lei (LOJM) n° 8.457, datada de 4.9.1992 - Organiza a Justiça Militar da União e
regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de Organização
Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a
seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais

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generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não
sejam oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra
seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do
Exército, para o julgamento de deserção de praças e de insubmissos.
(Grifo nosso)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no prazo de
60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a
contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em
liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo. (Grifei.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria questionamentos
judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código de
Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar -, houve a supressão dos CJU,
permanecendo tão somente os Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça
Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4
(quatro) juízes militares, dentre os quais 1 (um) oficial-general ou oficial
superior;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça
Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4
(quatro) juízes militares, dentre os quais pelo menos 1 (um) oficial superior.
(Grifei.)
Diante disso, a competência para o julgamento dos crimes de deserção de praças e de
insubmissão foram absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça Militar da
União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de deserção,
tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da primeira instância da
JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em liberdade durante a APM - a despeito da prisão
cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo de 60
(sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões cautelares, na maioria das vezes, são
revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os agentes processados, diante desse
panorama, passaram a cometer as chamadas "deserções sucessivas", sem sequer haver o
julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, a Súmula n° 12:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)".
Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de "prosseguibilidade", e não
apenas a de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de decisões desta Corte e da jurisprudência do STF
- que a intenção foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na
Suprema Corte brasileira, a condição de "procedibilidade" é aquela exigida para o recebimento da
denúncia, e a de "prosseguibilidade" para todo o processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a persecutio criminis,

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não apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter melhor redação, por lógica alcança
todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da condição de
militar para a "prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a execução da pena relativa a
agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o
agente fosse militar para o consequente processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em
harmonia com o entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2 (duas)
correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas "deserções múltiplas". Não
obstante, apenas a que me filio exige a presença da "utilidade" em uma eventual condenação.

II - A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS.

Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que a APM, no caso de trânsfuga - réu
foragido durante a sua tramitação -, deve ser sobrestada. Por sua vez, havendo licenciamento do
réu das fileiras da Força Armada - como é o caso presente -, ou anulação de sua incorporação, ou,
ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde, incapacidade temporária ou definitiva para o
Serviço Militar, a ação penal deverá ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a
consequente concessão de HC de ofício para sustar qualquer efeito consubstanciador de
constrangimento ilegal (por exemplo, na hipótese de eventual condenação imposta em primeira
instância).
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de "prosseguibilidade".
Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema,
até pouco tempo vigente no STM e pacífica no STF, mas também, como se verá mais adiante,
encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de
encorpar a corrente a que me filio - também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra
devidamente alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações quanto aos
possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada a corrente atualmente
prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação.
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido licenciado - estando
com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o Serviço Militar foi cumprido,
possibilitando a eventual mobilização -, ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o dever e o Serviço
Militar -, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime. Isso porque o processo de
deserção apenas faz sentido se estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem
estabilidade. Se a Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado
uno", decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja
baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o correspondente
Certificado de Reservista, como prova do cumprimento de seu dever constitucional, podendo ser
mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar
a formação da Reserva Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a
emissão do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa
dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento, que o dever

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constitucional foi cumprido, a justa causa para a APM estará ausente - ante a falta da condição de
"prosseguibilidade". Mesmo nos casos em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu
submetido a processo de deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a
quebra da presunção de legitimidade desse certificado somente será possível por meio da
tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os precipitados e
indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas aos Juízes Federais da Justiça Militar
formuladas por Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na ativa
o chamado "militar-problema". Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar,
sendo questionável o ato de o Comandante licenciar o agente, pois se apresenta despido de
qualquer suporte legal, desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes,
emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da
obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o
Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos indevidos não consideram, no cômputo do tempo do
Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo
serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum (...), o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por
sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida
suspensão condicional de pena (...). (Grifei.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever e o
cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior interessada na
preparação daqueles que integrarão sua reserva mobilizável, institucionalmente representando o
Estado, efetua o licenciamento ou a desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de
militar da fileira da Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação
intransponível para a persecução penal - frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação ou, ainda, a
anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à APM, na qual se pretende
infligir sanção àquele agente que cometera uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a prática ilícita
e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da
emissão dos correspondentes certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação
militar, na forma do art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto,
dará ensejo à emissão do correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de
Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente apto a compor
a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico -
inicialmente tido como ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse
fato. Principalmente no presente caso, em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive a ser
mobilizado.
Da inspeção de saúde

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No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção, acaso seja
considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer desses processos, deverá,
segundo a corrente que me filio, ficar isento de todos os processos instaurados em relação a esse
tipo penal, ainda que não esteja acobertado pelo art. 48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui
a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo atestado incapaz,
não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras,
o processamento e o julgamento de "civis", nessas condições, não trarão resultados úteis para o
Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente nesta Corte, pois,
segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da infração e do
recebimento da denúncia, pouco importando se foi considerado inapto para o Serviço Militar
durante o transcurso do processo. Esse entendimento não se encontra adequado, pois é justamente
pela inexistência da "utilidade" do agente para o Serviço Militar que o Estado o isenta do processo,
nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o
termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou,
acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor
mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que
requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser
submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será
reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria
a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de
incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida
à reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência,
sob pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão
ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles
dará vista, por cinco dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o
que for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido
omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado,
realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o Conselho
Permanente de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as
testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa poderá oferecer prova
documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de três, que

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serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias,
prorrogáveis até o dobro pelo Conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifei.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para aquele que, logo
após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz em inspeção de saúde,
há que compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não
poderão compor uma Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar outras hipóteses,
como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do processo, ainda que não
respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em que o agente é reincluído (após
ser considerado apto em inspeção de saúde) e, mais à frente - durante o transcorrer do processo -
restou considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM, realizada
logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja utilizada a mesma
"concepção" do dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o respaldo não se encontra
no referido dispositivo, e, sim, na falta de "utilidade" para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse rumo, o STM, em
11.6.2015, nos autos da Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o
Serviço do Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do
crime e do recebimento da peça pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e militar)
não representaria óbice para o prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o agente, praça sem
estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o transcurso do processo, a
solução final é a mesma conferida para o licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada
- e para o "civil" trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a
perda da condição de militar da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia - justifica a
ausência de condição de "prosseguibilidade", a incapacidade do agente, detectada em inspeção de
saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia, iguala-se,
quanto à falta de condição de "prosseguibilidade", com as situações de réu licenciado,
desincorporado - ou com incorporação anulada - (extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga
(sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções "sucessivas", ultimamente corriqueiras.
Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta deserções estiverem próximas,
ocorreria grande incongruência - adotando-se o entendimento da atual corrente prevalente - se nas
3 (três) primeiras deserções o agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído -
oportunidade em que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -,
enquanto na última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito
embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção) - sendo, por essa
razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM -, os demais processos
prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46. 2010.7.03.0303/RS, em que
esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3 (três) primeiros processos deveriam
prosseguir, mesmo sendo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime de deserção tiver sido
considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas ao

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procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço Militar, este entendido como bem
indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que, para as primeira, segunda
e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a "utilidade" do processo para a
complementação do Serviço Militar, enquanto para a última, como nem foi reincluído, além da falta
de "utilidade", há isenção específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil" considerado
incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial reinclusão, quando é isento
do processo - nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o
prosseguimento do feito, em nova inspeção de saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou
com incorporação anulada durante o transcurso do processo. Embora as soluções para as situações
acima elencadas não estejam amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em
comum é o fato de inexistir "utilidade" nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado
compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do processo com
base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a incapacidade adquirida no
momento de sua reinclusão - situação 1 -, não açambarcando as demais situações diagnosticadas
durante o andamento do processo, as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do
RLSM. De fato, se fossem considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo
aptos e da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus poderiam ser processados e
julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois, mesmo que o
agente, ao tempo do crime e do recebimento da Denúncia, seja militar da ativa e capaz, a
incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, a
desincorporação ou a anulação da incorporação, retira-lhe a "utilidade" para o Serviço Militar e para
a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não se poderia criar
outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o
oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária - art. 454, §§ 2º e 4º, do
CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por
essa razão, o oficial e as praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem militares,
mesmo foragidos, embora não recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse
contexto, independentemente de suas capacidades laborais após a reversão, são processados e
julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a
inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde,
repise-se, está prevista no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na condição de militar,
por isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo
praças estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito, englobando detalhes morais e
funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por
esses militares tem repercussão muito mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade.
Nesses termos, não se pode admitir que o Estado seja mais benevolente logo com quem tem
responsabilidade imensamente maior - oficiais e praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo e o julgamento
do "civil" revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser capturado, foi

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inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi reincluído e denunciado.
Durante o transcurso do processo, voltou a desertar. Conforme a particular compreensão
majoritária, excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora "civil", poderia ser
condenado na primeira deserção - pois era militar por ocasião da denúncia - sem o Estado saber de
sua real situação de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na
condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que a eventual incompatibilidade entre o julgamento à revelia e a
incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o respectivo
licenciamento, desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida mediante a interposição de
Revisão Criminal, focando-se em uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de sua revelia)
teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, teria sido condenado nas penas
do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase do processo, desprezada eventual incapacidade
temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados Internacionais,
tampouco adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o licenciamento,
desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de saúde (supervenientes a
essas condições, porém anteriores ao julgamento) demonstrando a sua incapacidade para o Serviço
Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado
incapaz durante o processo ou o "civil" incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última
prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para não se isentar ou extinguir o processo
em relação a todos esses agentes? Embora não se possa igualar a incapacidade superveniente à
constatada no momento da potencial reinclusão - esta última com previsão no art. 457, § 2º, do
CPPM -, pois diferem no tempo, há que reconhecer o princípio da "utilidade" para extinguir aqueles
processos não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-46.2010.7.03.0303/RS e
nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz "civil" deve ser processado e julgado, mesmo nessas
condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse
posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte julgado:
"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma
vez verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do
processo (...), devendo o fato ser levado em conta ainda que se esteja em
fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata
do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir
o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator
MARCO AURÉLIO - 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal
Militar).". (Grifei.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por deserção,
mesmo à revelia, então, por coerência, assim se comportará diante dos crimes de insubmissão. Vale
dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído - art. 463, § 2°, do CPPM - e desertasse logo após,
poderia, na visão dessa corrente, ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de insubmissão. Para
ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser incluído e mantido como

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militar da ativa ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade
material) para o Serviço Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal
previsto no art. 183 do CPM (tipicidade formal).
Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado no tocante à
aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM e 617, inciso II, alínea "a", do CPPM
expressamente vedam a suspensão condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo Pleno do STF,
in verbis:
" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal
mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da
disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida
da suspensão condicional do processo relativo a militar responsabilizado por crime
de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio
texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das instituições militares.
Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um
preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena
por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea "a" do
inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do
artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de
habeas corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO
BARROSO - Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão
por maioria).". (Grifei.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão do sursis, mesmo
diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros, militares, por ainda
estarem na ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de prisão. Portanto, na mesma OM e
turma de incorporação, conjectura-se que 2 (dois) companheiros, um ainda militar e outro
licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação anulada, terão tratamentos distintos no
tocante ao cumprimento da pena do crime "mais militar" da história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime propriamente militar
não gera reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo giro, não cumprirá pena em
estabelecimento civil, podendo o Juízo de Execução aplicar os dispositivos da legislação processual
penal comum, inclusive concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à apuração de
provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua reinclusão e o
recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de "civil".
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para verificar se está
acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, encontrar-se acometido
de doença grave ou, mesmo, ter falecido (Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de
Voto) ou, ainda, tem por único objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que
foi considerado desertor (...) não tenha falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS - Declaração

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de Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado,
mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da realização de diligências pelo encarregado da
Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil", mas, sim, sobrestá-
la, pois a "utilidade" da eventual condenação apenas poderia ser aferida depois de esclarecidos os
reais motivos de ordem moral para a prática do crime, bem como seria atestada, de forma
responsável, a aptidão do agente para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem
antes embasar os fundamentos de sua decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva Mobilizável, o
decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e confirmar a aptidão do réu
para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia, concluir não
apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também torná-lo adverso a
qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais APMs
reside, além de conferir fidedignidade às decisões, na falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum problema há em se
condenar o "civil" à revelia por deserção.
O "tempo de serviço militar" do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar
voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se "apto" e
"reincluído" ao serviço ativo por ocasião do recebimento da denúncia - condição de
"procedibilidade". Nessa ótica, quando o réu, sem estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço
ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu compromisso constitucional.
Como se verá adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço Militar Inicial
(SMI) e a expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso porque, se o próprio agente
criminoso altera o seu programa de instrução, este será remodelado no tempo no tocante aos
meios, aos monitores e aos instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga
por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente tempo
depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria
conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não ser 12 (doze)
meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos das mais diversas
faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar toda a programação para
recuperar determinados pontos da matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de
curso constando aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se ainda mais
sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no campo das
ciências militares. A demora em relação ao trânsito em julgado dos processos não pode ser
resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem
idealizados pelo legislador de outrora e que foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo militar
desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o mínimo padrão
necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de deserção no
seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:

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I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre
a data de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do
desligamento em consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal
espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional
de pena, quando, então, o tempo correspondente ao período da pena será
computado apenas para fins de indicação para a quota compulsória e o que dele
exceder, para todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o
impeçam. (Sublinhei.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses corridos,
sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para compor a Defesa
Nacional, carecedor de respaldo legal.
Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de Juízes
Federais da Justiça Militar e Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa para
julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos
integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem da
JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma natureza, faz-se
necessário - desde a instauração do processo - que o agente mantenha a condição de militar. Tal
exigência não fica adstrita apenas aos primórdios da APM, pois se estende a todo interregno do
processo, bem como à eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto, satisfazendo as condições de
"procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM), e, logo após o recebimento da Denúncia, praticar nova
deserção, nenhuma prova será apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o
processo, pois a falta de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo,
resulta em prejudicial não somente à "procedibilidade", mas, também, à "prosseguibilidade" da
APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com posicionamentos mais
antigos deste Tribunal, in verbis:
" EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para
sustentar todo requerimento por escrito por ele protocolado diante do
Conselho, sendo lícito, desde que fundamente por escrito a decisão e
presentes os seus membros, analisar e julgar os requerimentos elaborados
pelas partes sem que estes sejam intimados para a sessão, como ocorre no
juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente injustificadamente por
mais de oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à
prisão e a processo por deserção, tudo em conformidade com a norma
constitucional vigente. Estando em curso o processo de deserção e
incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará

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suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes.
Indeferida a Correição Parcial. Unânime.". (Correição Parcial nº 182-
64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte Esq Marcos Martins TORRES,
julgada em 24.4.2012 e publicada em 18.5.2012.) (Grifei.);
" EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO
APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS
AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA
DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA
DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta Corte, não
se admite a colocação em pauta de processo de desertor foragido
enquanto não definida a sua situação administrativa (Correição
Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida
de ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de
prosseguibilidade, até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão majoritária.".
(Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão
Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012 e publicada em
30.4.2012.) (Grifei.);
" EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de
processo de desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a
captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do
pedido de Correição Parcial rejeitada por decisão majoritária. II- No mérito:
a) Decisão do Conselho Permanente de Justiça que coloca em
pauta processo de deserção suspenso por nova deserção constituiu
error in procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em
cartório até a captura ou apresentação voluntária do desertor. b)
Constitui error in procedendo a aplicação da regra geral da prescrição do
art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon aplicado o
do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e
deferido para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o
retorno dos autos à Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a
apresentação voluntária do desertor. III- Decisão unânime.". (Correição
Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR. Relator Ministro Gen Ex FERNANDO
Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012.) (Grifei.).
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais ilícitos
propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na "utilidade" para o Serviço
Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral representada pela
condenação do desertor.
Vale lembrar que, nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do CPM - abandono
de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa, normalmente, da instrução castrense.
Isso porque, não sendo desertor, inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua
OM cumprindo normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do
SMI, será excluído do serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de
instrução. Não obstante, continuará respondendo, na condição de "civil", ao processo instaurado
pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado em julgado e
com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade de ensino militar
obrigatório e permaneça funcionalmente nas Forças Armadas, para obter, conforme a programação
do SMI, a correspondente instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas,
assegurando a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das Forças Armadas.

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De cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de compromisso pessoal em
relação à nação brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo
crime de deserção, é necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua
conduta, algo somente possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de provas restará
prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá qualquer certeza sobre a sua
aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo ao esforço de
guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem finalidade, em nítido
desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de preocupação para
quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o qual não pode
recuperar sua omissão condenando réus "civis" à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes
para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a condenação de
desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da tipificação do crime de
deserção não é apenas reprimir a sua prática numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer
cumprir a finalidade do SMI - formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco de prescrever,
melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último processo e, após a sua
captura ou a apresentação, recuperá-lo física, técnica e moralmente para ser mobilizável em
eventuais necessidades do Estado, seja em tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência
de deserções, mais importante do que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e
devido, é manter o foco no adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar
restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a condição de
"prosseguibilidade", com base na falta de "utilidade" de eventual condenação à revelia do "civil"
trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.
III - A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi argumentado pela
atual corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer
valorização, prevalência ou diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com
efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão somente
as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem respeito a outro
ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJM, etc) integram o ordenamento jurídico
brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pela CF/1988.
Assim, não há que falar em prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser
interpretadas sistematicamente, conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que
pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito
temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar que há
dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles. Nesses
aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
"Art. 1
o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e

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cinco dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3
o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação.
§ 4
o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2
o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1
o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2
o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3
o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência. (Grifei.)
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM determina a expulsão por condenação irrecorrível,
resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia, quanto à deserção, há
outros dispositivos especiais, nessa própria lei, que afastam essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que
tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados
com a seleção em condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao
serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será
excluído e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz
para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento
definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade
civil competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da
presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum
ou militar, de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave
que, na forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como
indigno de pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado
à autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez
de organização militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado
a sentença condenatória, será entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente. (Grifei.)
Ora, se fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional teriam
encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por isso, a
condição de militar da ativa, durante o processo, o julgamento e a execução de pena pelo crime de

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deserção são essenciais para a integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao
bem jurídico tutelado - o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com desincorporação. O
primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar, enquanto que o segundo é
vinculado. A despeito disso, frequentemente são tratados como sinônimos, causando sérios danos à
hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em incisos diversos
e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário, diferentemente do
segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente
desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos
seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
(...)
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na
interrupção do serviço militar com a consequente exclusão do serviço
ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos
em que haverá anulação de incorporação ou desincorporação da praça.
(Grifei.)
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes
conceitos e definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma
Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os
casos de anulação de incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver
inclusão na reserva, se realizadas as condições mínimas de instrução, exceto
quanto aos casos de isenção por incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão
na reserva. (...). (Grifei.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do licenciamento, o
RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de trinta
anos. Nesse aspecto, reproduzo o art. 140 do referido decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
(...)
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas

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situações; ou
(...)
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado
e excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e
depois de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de
Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o grau de instrução
alcançado; ou (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido,
fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de
acôrdo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo, condenado, após o
cumprimento da pena prestará o Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo
único do art. 80, deste Regulamento. (Sublinhei.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso de
desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de trinta anos, o
RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo seja concluído, com a
absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição de
arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o cumprimento de pena
(fase de execução). Logo, se assim exige dos arrimos, naturalmente que a norma não é mais
benevolente em relação àqueles sem tal ônus social, devendo também o universo dos demais
desertores (não arrimos) permanecer na ativa até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM
visa apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de
agente com mais de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas
não retirando, o espectro de discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social
envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM estabelece a entrega do Certificado de
Reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o crime, nem
têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com permanência na ativa ao longo
do processo, inclusive na fase de execução de pena, destacando-se que, diferentemente do art.
140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de
discricionariedade quanto à concessão do certificado, quando serão considerados, após o trânsito
em julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa situação não
conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado arrimo são de ordem
administrativa e não coincidem com os do estado de necessidade exculpante, este último
pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de saúde ou por
ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o militar será excluído da
Força Armada, havendo motivos fatais (ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso
porque, falta a "utilidade" nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das
Forças Armadas, mas apenas a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior.
Nesse ponto, observe-se da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)
§ 2º A desincorporação ocorrerá:

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a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao
serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será
excluído e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz
para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento
definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade
civil competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da
presente Lei. (Grifei.)
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao
serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do
Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz
para o Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter
culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas
situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz
para o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifei.)
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem
obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse
tempo, uma ou mais vezes, como engajados ou reengajados, segundo as
conveniências da Força Armada interessada. (Sublinhei.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se requerida pelo
próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo sem a respectiva
solicitação, permanecerá na condição de militar durante todo o processo, a fim de completar o SMI,
sendo vedada a sua inclusão na Reserva antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve permanecer na ativa
durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem qualquer relação com a
prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar dispositivos de LO que
determinam a permanência na ativa do agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de
ofensividade da conduta (aspectos morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção
de inocência, com o trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense poderá definir a
adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de
"prosseguibilidade", claro está que essa expressão reflete o previsto nas LOs correlatas. Nesses
termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao longo de todo o processo, está
prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e, também, no RLSM. Observem-se as LOs
nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o CPM e com o CPPM e, conforme a
LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais pura e equilibrada
hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

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§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo
aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência,
entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção
filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente
militar (...).
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal,
que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -, dispõe que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas
destinadas a atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas
no que se refere aos encargos relacionados com a defesa nacional, em caso
de mobilização. (Grifei.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da Reserva e para
eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a necessidade de os desertores, por
mais "problemáticos" que sejam, concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se
conheça a real ofensa a esses sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar
a formação também dos desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:
Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas
desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e
compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados com a
defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifei.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é
retomado após a captura ou apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar -, estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de
mobilização (...)
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem
capturados, serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se
julgados aptos para o Serviço Militar, em inspeção de saúde. A
incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na Organização
Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham
cumprido pena completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial,
ressalvado o disposto no parágrafo 5º do Art. 140, deste Regulamento. (...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo
no Fôro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe
sendo aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de
serviço, prevista neste Capítulo." (Grifei e sublinhei.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o Serviço Militar.
Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12 (doze) meses, pois o

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período de ausência interfere diretamente no programa de instrução da OM. Repise-se que esse
transtorno para a Administração Militar é provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal
andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980 - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares -,
também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
Art. 82. militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço
ativo por motivo de:
(...)
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado,
e reincluído a fim de se ver processar;
(...)
Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar
(...) ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente,
depois de haver sido (...) excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar (...) (Grifei.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante o processo,
reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não haveria sentido em agregar o
militar para se ver processar, podendo, logo após, ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o licenciamento do réu.
Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se ver processar, esse agente
poderia, na sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de
12 (doze) meses havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser
licenciado tão logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar
seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a
fase de execução da pena, aspecto este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LOs transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido da necessária
aplicação da condição de "prosseguibilidade" aos processos instaurados para apurar crimes de
deserção.
IV - A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o STF, o TRF 1 e
o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para iniciar, apresento uma
linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição da Súmula 12, em 1997 e até julgados recentes,
sempre considerou necessária a presença da comentada condição de "prosseguibilidade" para a
continuidade da APM:
" EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A
AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O
PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO
PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi
desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite recurso
de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar de não
conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do

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pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda
do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a
ostentar o status de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a
ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM,
por falta de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da
ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária.". (Apelação
nº 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada
em 22.4.2015 e publicada em 19.5.2015). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA
2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO
DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO
. Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que
o Apelante não ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento
por término do serviço militar obrigatório. Impõe-se a extinção do
processo pela falta de condição de procedibilidade da ação penal. A
condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no
crime de deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não
conhecimento do Recurso acolhida e concedido, de ofício, habeas corpus para
trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão majoritária.". (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR,
Relator Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes, julgada em 7.5.2014 e
publicada em 20.5.2014). (Grifei.)
" EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º,
do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado
pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do
contrário será isento do processo. Logo, a superveniência de licenciamento
da Força faz do denunciado pela prática de deserção um cidadão do povo,
suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido
(carência de ação). Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de
prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido. Decisão por maioria.". (Agravo
Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ AMÉRICO
dos Santos, julgada em 18.3.2014 e publicada em 9.4.2014). (Grifei.)
" EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras
do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar,
mantida por Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU quanto
pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense
não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do
art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja condições de
prosseguibilidade do processo, quando se trata de crime de deserção, o
acusado necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da
Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da ativa constitui condição de
procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo Defensivo prejudicado por falta de
condição de prosseguibilidade para a ação penal, em face da condição de civil do

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Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para anular a condenação e
determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência do STM.
Maioria.". (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS, Revisor e Relator para o
Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos Santos, julgada em
12.2.2014 e publicada em 28.2.2014). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas
penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do
não conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da
própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o que
é suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da
ativa para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente
prejudicado, em face da supressão de uma das suas condições de procedibilidade,
qual seja, a de ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da
Preliminar. Não conhecimento do Apelo. Decisão majoritária.". (Apelação nº 44-
56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada
em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO.
AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento
do serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui
ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a
perda do objeto do presente recurso. Acolhida a preliminar de não
conhecimento do feito por falta da condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal
Militar. Decisão unânime.". (Apelação nº 7-16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro
Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva, julgada em 8.5.2013 e publicada em
22.5.2013). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do
exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao
art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá
recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do
militar no serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal.
Essa condição deve estar presente no momento da instauração do
processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à
pessoa do agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das
fileiras do Exército, perdeu o status de militar, comprometendo, irremediavelmente,
o desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu
a legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação processual penal militar.
Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer de condição essencial de
prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão unânime.".
(Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator Gen Ex Raymundo Nonato
de CERQUEIRA Filho, julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar
presente não só para o início, como durante todo o processo instaurado por crime

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de deserção, subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército
(...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a impossibilidade de
prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o feito.
Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de
condição de prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime.". (Apelação nº
255-25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira, julgada em
13.6.2012 e publicada em 29.6.2012). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do
Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar.
A qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes
de Deserção. Tendo sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército,
encontra-se o feito irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do
Apelo. Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar,
determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime.". (Apelação nº 46-
37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada
em 17.5.2012 e publicada em 18.6.2012). (Grifei.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de
"prosseguibilidade" devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as 2
(duas) correntes - Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a
falta de condição de "prosseguibilidade" com base na aplicação da Súmula 12 do STM. Esse é o caso
mais clássico a dividir as mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do
tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em
que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas
Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória recorrida e determinar
o arquivamento do feito. Decisão majoritária.". (Apelação nº 34-
59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em
24.3.2015 e publicada em 13.4.2015). (Grifei).
Em julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida pela DPU e julgou
prejudicada a Apelação por falta de condição de "prosseguibilidade" para a APM nº 27-
89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício para anular a condenação do agente, sendo lavrada a
seguinte ementa:
" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em
que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de
Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória
recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária."
(Apelação nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz
Pinto, julgada em 31.3.2016 e publicada em 4.5.2016). (Grifei.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das mencionadas
correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da inobservância desse requisito
imprescindível, que é a necessidade de a condição de militar do agente estar presente durante todo
o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume indispensável requisito

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não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a persecutio criminis até o seu
término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de
militar, condição de procedibilidade para a 'persecutio criminis', através da reinclusão. Para a praça
estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.".
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº 47.495-7/RJ;
Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso
Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, entre
as quais se destaca caso de negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora
reincluído às fileiras da Força Armada por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-
8/PR), enquanto outra dá conta de nulidade do processo em decorrência de ter sido julgado após
sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-
4/RJ).
Extrai-se, do verbete sumular, ser a qualidade de militar condição essencial para a persecutio
criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse em recompor a
violação contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade constitui condição de
"prosseguibilidade" para o processo penal, não podendo o recorrente permanecer no polo passivo
da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando foi trazida a
posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi mencionado nos
votos da atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações Civis Públicas, conforme se verá
adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-se que ambas as
Turmas do STF têm reconhecido a condição de "prosseguibilidade" como imperativo para a
continuidade da persecução criminal. Não obstante, a atual corrente prevalente no STM tem
apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a
seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
"INFORMATIVO Nº 525... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ... A Turma
indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a
extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de
que não fosse preso sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela
autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das
Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da
instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei."). Asseverou-se que o crime de deserção
atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de
militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução
provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que
a instrução provisória de deserção não se confunde com a ação penal,
sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da
denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)".
(HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado

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em 21.10.2008. Decisão unânime.). (Grifei.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não reflete a
Ementa do referido julgado:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO
MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E
PRISÃO INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA. A prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a
qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de deserção,
assim como a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI,
da Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o
ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde com a
instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação penal
poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do
paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se
considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art.
457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão
unânime.). (Grifei.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada pela exclusão do
agente, pois a APM não se confunde com essa peça inquisitória em sede administrativa e
semelhante ao IPM. Constata-se, por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e
Ementa) não conferem entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF, transcreve-se parte da
fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a intenção do julgador foi dizer
que a falta da condição de militar da ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o
oferecimento da denúncia e o início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto
trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava na análise da IPD e não no prosseguimento do
processo, pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer existia na data desse julgamento.
Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in
verbis:
"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a
condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o
início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. (...)". (Grifei.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou noutros processos.
Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3 (três) últimos votados
após o HC n° 94.367.
Extrai-se, de Acórdãos do STF, a posição fundamentada no sentido de ser a condição de militar
elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência repercute no processamento da
APM, inviabilizando o prosseguimento da persecução penal. Impede, inclusive, a execução de
sanção porventura imposta a desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a
qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, §
1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o

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entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias entre a
conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da representação no
Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural
do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem concedida para
cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e
determinar a extinção definitiva da ação penal.". (HC n° 115.754/RJ, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma/STF, julgado em
19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão unânime). (Grifei.)
" DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar
decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em
contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo
extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo
Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: 'DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO
CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA
DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O
legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição de
procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal.
Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida para
os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento jurídico
constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado refletiu o
pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido. Agravo
rejeitado. Decisão unânime' (fl. 153). (...) A irresignação não merece
prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da
Republica, forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao
exame da legislação infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código
de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse, seria indireta ou
reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI nº 696.428 - AgR/SP,
Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário.". (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI - 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado
pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina,
não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para
a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II -
Ordem concedida de ofício.". (HC n° 108.197/PR, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI - 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado em
5.2.2012. Decisão unânime). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR.
DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES.
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL
DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO.
SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM
DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento
ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão
proferida no julgamento de apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o
presente habeas corpus. 3. É inviável a desincorporação de praça não
estável que esteja 'sub judice', o que justifica o prolongamento

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extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem
parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.". (HC n° 99.445/RS,
Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em
28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime). (Grifei.)
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,
ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A
QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA
JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR
DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL
PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO -
INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO
DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - PEDIDO DEFERIDO.". (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE
MELLO - Segunda Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em
13.4.2011. Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código
penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito
em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o
reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que
a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação
ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM , não há justa
causa para a execução. II - Ordem concedida.". ( HC n° 90.672/SP, Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em
3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão unânime). (Grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO
PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO
DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §
2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do
recurso de apelação. 2. Ordem concedida.". ( HC n° 90.838/SP, Ministra
Relatora CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e
publicado em 22.5.2009. Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou
que "o paciente passou à condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda
do status de militar, o que impõe o trancamento da ação penal"). (Grifei.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor CÉLIO LOBÃO
(Direito Processual Penal Militar - 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...)
retornando à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se
atípico, deixa de existir o crime de deserção. (...) extingue-se o processo
em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado.
Se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
'para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação
penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. (...)
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa.". (fls.
5/6) (Grifei.)
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República: "a condição de
civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por ausência de justa causa
para a ação penal".

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Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003 a 2016 -, todas
no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que abrangem o entendimento de
quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
"DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE
CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO
PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR
CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À
COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA "a", DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO
SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL
SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido
de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na
Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o relatório. Decido.
(...) In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do
Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar - Crime de
Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de error in
procedendo, o que impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É
dizer, a correição parcial não se presta à correção de eventual error in
judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público Federal, o
qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer
error in procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que
determinou o arquivamento em consonância com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de militar da
ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo e julgamento do delito e, em
caso de condenação, da execução da pena que for imposta, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto,
a perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do
serviço ativo no período de graça (ainda que por erro da
administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por
falta de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como em
observou o Ministério Público Militar, não há justa causa para o
oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes
do término do prazo de ausência injustificada para a consumação do
delito (12 de junho de 2011). Em resumo, não mais ostentando o
paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há "condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes". [...] Esse também é o entendimento de Célio Lobão: "na
deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para
inatividade ou retornando à condição de civil, o fato - a ausência ilícita
- torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal
não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado." Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a
decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial militar.". (HC n°
113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator
Ministro LUIZ FUX.). (Grifei.)
" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE
DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO.
Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e

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tendo em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da
pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, §
2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido.". (
RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda
Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime). (Grifei).
" DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
'AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO
LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado
o militar que responde a processo por crime de deserção, a ação penal
é considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento
em definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2.
O recurso de embargos de declaração que não atende ao pressuposto essencial
disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo Regimental não
acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com base
no artigo 102, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, sustenta-se que
o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em
suas razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o recorrido pela
suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do
licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem
julgamento de mérito, em razão da ausência da condição de
procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar,
ao manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de
militar da ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação
penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque
criou condição de propositura não prevista na legislação processual
penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente
prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. (...) É o
relatório. Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na
espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo com a
jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de
que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes,
cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim ementado:
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II
- Ordem concedida de ofício'. Ante o exposto, conheço do presente agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC).".
(ARE n° 705.741/DF. Julgamento: 21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro
Relator GILMAR MENDES) . (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a
recurso extraordinário criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a
jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade
de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e,

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existindo condenação, a execução da reprimenda imposta (...). Nessa
esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: '(...) HC 103.254/PR, Rel.
Min. Celso de Mello.' No mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes
precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ,
Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC
98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha
relatoria. (...) Ante o exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para
tornar insubsistente a condenação e determinar a extinção definitiva
da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o agravo (art. 21, IX, do
RISTF).". (ARE 721.320/DF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação 23.4.2013.
Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI). (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim
ementado: '(...) Agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar contra Decisão de sobrestamento do processo pertinente a crime de
deserção, até restabelecimento da condição de militar da ativa do Apelante.
(...)". No apelo extremo (...) sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo
129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério Público
alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de
sobrestar o recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor
venha a ser desligado do serviço militar obrigatório, cria uma
verdadeira causa de desadequação típica (...) Argumenta, ainda, que a
legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar
presente quando da propositura da ação penal, e não durante todo o
curso do processo. (...) Não assiste razão ao agravante. (...) destaco
que este Supremo Tribunal possui jurisprudência assentada no sentido
que a qualidade de militar é elemento do tipo penal de deserção, de
forma que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente
agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b",
do CPC).". (ARE 726.942/SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013.
Relator: Ministro GILMAR MENDES). (Grifei.)
" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (...) O
recurso extraordinário foi interposto contra julgado do Superior Tribunal Militar:
"EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) Consoante a
reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo
Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do serviço ativo de militar
respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente
de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do
recurso pela falta de condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal militar". 2. O Agravante (...) Argumenta
que "o STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou
mesmo no CPPM, determinou (...) o não conhecimento do recurso, pela
perda de objeto, em virtude da ausência da condição de
procedibilidade da ação penal pela perda posterior da condição de
militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso, ante a ilegitimidade do Apelado" (...) DECIDO. (...) 6. A decisão
recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de

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procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012). (...)(HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009).
No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso de Mello,
Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo
(...).". (ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013.
Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA). (Grifei.)
" DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental
na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o
paciente pela suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187,
caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da
5ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução
criminal, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do
exército, à pena de 06 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo
prazo de 02 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi
publicada a sentença, que transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012.
Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada pelo
paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede de
apelação, determinou o prosseguimento do feito, uma vez que,
anteriormente, havia sido concedido seu sobrestamento até posterior
captura ou apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo
regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios fundamentos,
submetendo o recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada,
o Superior Tribunal Militar acolheu o agravo, para desconstituir a
decisão anterior e determinar o sobrestamento da Apelação até a
captura ou apresentação voluntária do desertor. Neste writ, a Impetrante
alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da
prescrição da pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se trata
de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser reconhecida de ofício, a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Argumenta que o paciente
nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos na exordial
(13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em medida
liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto
a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação
25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO.
DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE PROSSEGUIMENTO DO CURSO
DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A CAPTURA OU
APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção, perde-se a
condição de procedibilidade da Ação Penal Militar e,
consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso de Apelação,
por perda da qualidade de militar, devendo esta ser sobrestada até a
captura ou apresentação voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do
STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da
leitura do ato coator, observo que, em um primeiro exame, foram
apresentadas as razões de convencimento da Corte pelo
sobrestamento da ação penal militar. (...) Ante o exposto, indefiro o pedido
de liminar.". (HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação: 4.12.2013.
Relatora Ministra ROSA WEBER). (Grifei.)
" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão de
inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III,
alínea a, da Constituição da República contra julgado do Superior Tribunal
Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto do
prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O licenciamento
do militar do serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o polo
passivo da relação processual. Se o Estado-Administração, através da
discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de impor ao
soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a
ausência de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado
pela norma que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados.
Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art.
129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que "o acórdão violou o
princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no
artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de
propositura da ação penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua
tramitação, sem qualquer amparo legal" (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a
decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de
procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: "
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I -
Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de
ofício" (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012). "EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em
razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o
serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato
de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida" (HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo
sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o
Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo
exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal).". (ARE n° 788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014.
Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA). (Grifei.)
" DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do
Superior Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR
FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO

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PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em
curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito .
Com o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela
Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a
consequente perda da condição de prosseguibilidade da ação penal
militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em julgado da Decisão do
Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos emanados da Decisão
liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus
concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente responde
pelo crime de deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de
deserção (art. 183 do CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada
diligências, o réu foi capturado e recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de
2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército decretou a
preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a
expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do
Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em
Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas corpus no Superior
Tribunal Militar para o trancamento da ação penal, tendo a Corte Militar
concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do processo penal
até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a
Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus em que
pleiteia o trancamento da ação penal por entender que, independentemente do
trânsito em julgado da decisão proferida em sede de mandado de segurança, o
recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6. Em análise
preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
(vg HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida
sentença no mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do
Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia
Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS 5006236-
11.2013.404.7102).". (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator).
(Grifei.)
" DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que
não admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...) contra acórdão proferido
pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES
OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187
DO CPM. LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM
O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento militar
condenado por crime de deserção, perante a Primeira Instância da Justiça
Militar, justifica-se a perda do objeto do recurso de apelação, tendo em vista a
falta de condição de procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas
corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No
caso, o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o acórdão
recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta
Corte, assentada no sentido de ser causa de procedibilidade da ação
penal no crime de deserção a condição de militar da ativa. Perfilhando
esse entendimento, destaco: (...) (HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono
as seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia,
DJe de 24/2/14; ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de
1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (...) Ante
o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário.". (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014. Publicação:
18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI). (Grifei.)
" DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa

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competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento monocrático,
denegar ou conceder a ordem de "habeas corpus", "ainda que de ofício",
desde que a matéria versada no "writ" em questão constitua "objeto
de jurisprudência consolidada do Tribunal" (...) Trata-se de "habeas
corpus" impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar,
encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA.
APELAÇÃO. DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (...) Rejeitada a Preliminar de Extinção do
processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva. (...)
Decisão Unânime."(...) entendo que a ação penal proposta contra o ora
paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial
firmada por esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar
da ativa como condição de procedibilidade do crime de deserção (HC
79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 117.754/RJ, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI - grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também
corroborado por CÉLIO LOBÃO ("Direito Processual Penal Militar", p. 380, item n.
28.1, 2009, Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO
AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de Direito Processual Penal
Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...) Sendo assim, em face das
razões expostas, concedo, de ofício, a ordem de "habeas corpus" para
determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9,
proposta contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar (...)". (HC 108.160 / RJ. Julgamento:
31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro CELSO DE MELLO). (Grifei.)
"DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES.
ORDEM CONCEDIDA. (...) Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado de acórdão do STM cuja ementa transcrevo: "Embargos. Deserção.
Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de condição de
prosseguibilidade, por perda do objeto. (...) Em se tratando do crime de
deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é imprescindível
somente para o início do processo penal, com o recebimento da Denúncia. (...)
Embargos rejeitados. Decisão por maioria." A impetrante sustenta, em síntese,
não haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente
não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal.
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-
69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da referida ação penal. (...) De
fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes militares
próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das
Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF
tem reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos crimes de deserção
quando o réu é desligado das forças armadas (...)Portanto, o processo penal
militar deve ser extinto, por ausência de condição de procedibilidade, em razão
do licenciamento e desligamento do paciente do Exército Brasileiro (...)". (HC
n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015 . Publicação: 7.10.2015.
Relator: Min. LUIZ FUX). (Grifei.)
" DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da condição de
militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido
de concessão de liminar, impetrado contra acórdão majoritário do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira
Rocha, assim ementado: (...) Notícia de o Apelante não ostentar mais o status
de militar, em face do licenciamento por término do tempo de serviço, não
inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de
procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de
prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense,

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qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no julgamento do Recurso. (...)
Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. (...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a
parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou de
ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do tempo de serviço,
em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é "condição de
prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a concessão
da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação do
paciente. (...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O acórdão impugnado
diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que "a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se,
nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso
de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia (...)8. Diante do
exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério
Público Federal para conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime
instaurado contra o paciente.". ( HC nº 130.112/DF. Julgamento:
9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro ROBERTO
BARROSO). (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de
acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial
provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. (...) O paciente insurge-se
contra a decisão que denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto
ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse
sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski (...)Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF,
concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar n.
0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS.". (HC nº 132.146/RS.
Julgamento: 18.12.2015 . Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro
GILMAR MENDES .) (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior
Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão
recorrida pelo crime de deserção; (...) c) o paciente perdeu a condição de militar
(...) No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento,
na medida em que funciona como sucedâneo de instrumento recursal
constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade
de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes hipóteses de
conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem
de ofício. Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão
somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que
"a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para
evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão
concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na
caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente
contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal
Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da possibilidade de
concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada
ilegalidade pode ser aferida de pronto. (...) "A jurisprudência desta Corte se

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consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Precedentes." (HC 115754, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)"Paciente condenado
pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC 108197,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/12/2011) (...) Acerca do caso concreto, pontuou o Ministério Público (sem
grifo no original): "Consta dos autos o Ofício n° 052- Jus/SI/1° D Sup do Exército
Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à Inspeção de Saúde
para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz definitivamente
para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição
necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas
também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art.
457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da
condição de militar impede o prosseguimento da persecução penal, por
falta de condição objetiva de procedibilidade."(...) Posto isso, com fulcro
no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de
ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal em curso.". (HC n°
130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro
EDSON FACHIN). (Grifei.)
" DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido
no âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal
Militar (...); b) o paciente foi licenciado das fileiras do Exército (...) 2. No caso
dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto
à extemporânea alegação de licenciamento do agente, tenho que
constitui causa de extinção da ação penal de aplicação restrita ao
delito de deserção, na medida em que se trata de condição especial de
procedibilidade, à qual o STF tem dado interpretação ampliativa para o
fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção, alcançar ações
penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem
sido considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não
apenas a instauração, mas também o prosseguimento da ação
penal).(...) Essa lógica, contudo, não se transplanta, de modo automático, a
todos os delitos propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos
tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo
com pena de morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão
das fileiras militares para que a possibilidade de responsabilização penal
restasse severamente desconstituída. Assim compreender, ao fim e ao cabo,
retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das normas incriminadoras que
compõem os tipos penais militares. Na mesma linha: "Crime praticado pelo
Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo
com a corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido
o crime." (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza
conclusão diversa. Com efeito, o art. 31, §5°, prescreve que "o incorporado que
responder a processo no Fôro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo,
como excedente." Conforme se observa a partir da própria leitura do dispositivo,
trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do
serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II e 128, ambos da Lei
6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma
não condiciona o exercício da persecução penal em juízo à manutenção
da condição de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe

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acerca da relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de
movimentação do agente, tendo como norte a facilitação do
desenrolar do processo pendente de solução. Não há, portanto, exceto
nos casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da
condição de militar.(...) 3. Destarte, como não se trata de decisão
manifestamente contrária à jurisprudência do STF (...) nego seguimento
ao habeas corpus.". (HC 139.046 / AM. Julgamento: 12.12.2016. Publicação:
1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN) (Observação: no mesmo sentido,
cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016.
Relator: Ministro EDSON FACHIN.). (Grifei.)
Há recentes e majoritárias decisões dos Ministros do STF no mesmo sentido da corrente
atualmente minoritária no STM. Para exemplificar:

Ministro
Decisão
Publicação
Corrente do STM
Presidente
Dias Toffoli
HC nº 148.613
6.11.2017
Minoritária
1ª
Turma

Luiz Fux
HC nº 149.092
HC nº 167.813
4.4.2018
25.3.2019
Minoritária
Rosa Weber
HC nº 150.515
4.12.2017
Majoritária
Roberto Barroso
HC nº 158.143
21.6.2019
Majoritária
Alexandre de Moraes
HC nº 146.355
2.4.2018
Majoritária
Marco Aurélio
HC nº 169.576
15.4.2019
Majoritária

2ª
Turma
Edson Fachin
HC nº 150.701
HC nº 150.578
4.12.2017
18.7.2019
Minoritária
Gilmar Mendes
HC nº 159.476
18.10.2018
Minoritária
Celso de Mello
HC nº 161.973
20.2.2019
Minoritária
Ricardo Lewandowski
HC nº 169.317
8.4.2019
Minoritária
Cármen Lúcia
RHC nº 161.282
HC nº 167.584
5.2.2019
29.5.2019
Minoritária
Assim, o STF, sob franca maioria, não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime
de deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação, ou, ainda, da anulação da incorporação,
entende pela extinção do processo sem julgamento de mérito, e, diante da revelia, pelo
sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela corrente que ora me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de "prosseguibilidade" foi
amplamente abordada no "X Encontro de Magistrados da JMU", realizado na cidade de Salvador, em
maio de 2014. Naquela oportunidade, foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação
Civil Pública (ACP) nº 18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12.2012), foi determinado que os
Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os militares arrimos de família e de
licenciar ou expulsar militares das Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem
respondendo a processo de deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para determinar
a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o licenciamento e a
expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal, tão somente pelo fato de
estarem respondendo a processo penal militar por deserção, bem como proceda a entrega do
certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos
da decisão de fls. 134/140.".
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida Decisão, referem-

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se a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua vez, o julgado do STM
(também expresso na fundamentação) refere-se à situação que - por colagem de trecho isolado -
causou distorção da compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou
em descompasso com o que realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª Instância, Seção Judiciária do DF, julgou procedente a ACP nº
18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão proferida em caso semelhante, já
havia se manifestado no sentido de ser desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o
encerramento do processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço
Militar não acarretaria a superveniente ausência de condição de "procedibilidade". E apresentou,
como precedente do STJ, a seguinte decisão:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar,
comete o crime de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em
que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na
hipótese, quando da consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o
recorrente ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do
crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares, por fatos
diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação de ausência de
condição de procedibilidade. 4. 'A exclusão do paciente das fileiras do Exército
ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. (...) Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das
fileiras do Exército, após a consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de
justa causa' (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento." (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES - Sexta
Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira Instância da Justiça Federal Comum e o STJ não detectaram que o
caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor submetido à instauração da
IPD, procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do CPPM, o desertor
não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto não se apresentar ou for
capturado. Logo, durante o período em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de
providências administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD,
a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de
trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de militar da ativa, à
luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser trancada a IPD - fase
administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem qualquer afirmação, nesse
sentido, em relação à eventual APM, a qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607/PR, e na ACP nº
18725-37.2012.4.01.3400:
" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não
constitui crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército

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ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. 3. Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do
militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. 4. Não há a
alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem.". (HC nº 2005.01.034010-
6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha BIERRENBACH, julgado em
16.3.2005 e publicado em 31.5.2005). (Grifei.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente Ministro do STJ Dr.
OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede dessa ACP, mas também em muitas outras
ações cíveis propostas perante a Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o
seu prematuro licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita ou oral da
atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ, em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF, mediante a impetração
do HC n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do
Pretório Excelso:
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO
DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO.". (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO -
Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011.
Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime). (Grifei.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações do
Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da impetrante, as quais,
respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo, julgamento e execução da
condenação de praça". (fls. 6/7).
"a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e
insubmissão, seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e
prosseguibilidade da ação penal militar". (fl. 4).
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a Justiça Federal
comum e a Militar da União. Contudo, o TRF da 1ª Região julgou improcedente a ACP 18725-
37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os interesses de Defesa Nacional envolvidos na
questão:
" EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE
ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS,
AO FUNDAMENTO DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS
CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE

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AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O
PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e
o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe que o
incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de 1966 (Regulamento
da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art. 145), e
que, se tiver adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção,
só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880,
de 1980 (Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta
interrupção do serviço militar, com a consequente demissão ex officio, para o
oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o § 3º,
desse mesmo artigo, que o militar desertor que for capturado ou que se
apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será
reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas
prescrições legais e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da
disciplina a que se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do
serviço militar, por isso que o militar que responde a processo penal não pode
ser desincorporado, havendo prorrogação do prazo do serviço militar
obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição de arrimo
de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é causa de
dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da Lei do Serviço
Militar, e também de desincorporação, se adquirida posteriormente essa
condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da mesma lei). Porém, a desincorporação é ato
da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando
essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os
princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal
Federal é inviável a desincorporação de praça não estável que esteja
'sub judice', o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo
de serviço militar. Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra
CARMEN LÚCIA), e para o Superior Tribunal Militar a praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A
jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a
prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo. A
solução adotada pela sentença recorrida tomou partido de uma linha de
entendimento jurisprudencial, que não é a do Superior Tribunal Militar,
competente para julgar, originariamente ou em grau de recurso, os crimes
praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal
Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que determina
às Forças Armadas que se abstenham de negar licenciamento a militar
que responde ação penal, afronta princípios e regras que regem as
Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia,
pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema
constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com indevida e determinante interferência da Justiça
Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica
do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não
apenas para a instauração da ação penal, mas também para seu
prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar,
integrante do ramo do Poder Judiciário competente para ações penais

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da espécie. 8. Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em favor dos
militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença
finda por invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças
militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do
sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art.
143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se dá
provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria Pública
da União, e imediata revogação da antecipação de tutela. 9. Apelação
da Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela qual
se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para
alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da
Federação.". (ACP n° 187253720124013400/DF, Relator Ministro JAMIL ROSA
DE JESUS OLIVEIRA - 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifei.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização nacionais, há
importantes fundamentos:
"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a
situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do militar no
serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se
absolutamente autorizadas em lei (...)". (fls. 4/7).
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou
excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de
deserção. (...)". (fls. 6/7).
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa liberação de militares
desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de eventual pena, contraria a
lei e a jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao
tema, na Especial.
Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal de SP,
semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer
concedeu a antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF 3 foi nos
seguintes termos:
" EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO
CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM
TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR A
DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO
DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS
ARMADAS QUE RESPONDEM A PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE
DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS
CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE
AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O
PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO -
DECISÃO ORA HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições
nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143,
caput, da Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da
DPU/embargante que por força de decisão judicial visa forçar as Forças Armadas
a que se abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do período
obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal militar por
suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta princípios
e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra
de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a reforma
da decisão recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de

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competências entre os órgãos jurisdicionais, com acentuada e determinante
interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a
situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e
cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento,
segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão competente
para processar e julgar os militares das Forças Armadas, em grau de
recurso ou originariamente. 3- A condição de arrimo de família de quem é
convocado para a prestação do serviço militar é causa de dispensa de
incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e
também de desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art.
31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade
militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa condição,
deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da
hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve ser buscada por
outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação estará o
arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a
condição de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou
cumprimento da pena haverá a desincorporação ou exclusão do serviço ativo
(art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho humanitário em
favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a
concessão da antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como
pretendida pela DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da
supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional,
limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação
do serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de
aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção dos incorporados às
Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que responde a
processo penal não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a
aplicação da lei penal, não havendo ilegitimidade ou
inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar
obrigatório, e ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família
só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo, conforme comandos do
art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a
concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública
tenham efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão
julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no
sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência
territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a
nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da
DPU/agravante a que se nega provimento.". (Agravo de Instrumento nº
0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro ANTONIO CEDENHO - 2ª
Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015). (Grifei.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à magnitude da questão
posta à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da organização administrativa do
Serviço Militar, com sérios reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a
concessão de Certificado de Reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser
analisada e decidida, tão somente, após o trânsito em julgado dos processos de deserção, quando
se poderá conhecer, detalhadamente, a dimensão dos supramencionados valores infringidos.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e previstos na lei
penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande cuidado, além de
apurada técnica quanto ao exato alcance dos valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no
Poder Judiciário incumbido da competência para processar e julgar os crimes militares definidos em
lei.

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V - CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite processual.
Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo é sobrestado até a apresentação
voluntária ou a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças com estabilidade
desertoras também são agregadas - art. 456, § 4º, do CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a
captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o
trânsito em julgado do processo e o cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim,
durante o período de trânsfuga, os desertores, oficiais e praças com estabilidade, continuam
militares da ativa e, nessa condição, respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se requisito essencial
que, após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar da ativa - art. 457, §§
1º, 2º e 4º, do CPPM -, igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes
oficiais e praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em
inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem estabilidade na condição de civil,
uma vez que seria desproporcional na escala de responsabilidade traçada pelo legislador de
outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem estabilidade desertora - em relação aos
oficiais e praças com estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma específica e
proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção, verdadeira
condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os crimes
propriamente militares (v.g. a Insubordinação - art. 166 e o Abandono de Posto - art. 195 do CPM),
ninguém questiona que se possa condenar o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do
julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso porque, se a legislação processual e a penal
militar são especiais em relação à Comum, a concernente à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão de o CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para o Serviço
Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da punibilidade, a
"utilidade" da persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou seja, poder exigir do
agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em relação ao
Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se limita à conduta do
agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa condição - encontrar-se apto
para cumprir o seu dever constitucional para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar nos
demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do legislador ou do Poder
Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do recebimento da
denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz resultado útil
ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber
a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar
norma tão peculiar somente para a deserção e a sua principal "utilidade" não teria efeito - o
cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que fixar efeitos nesse
isolado ato processual - o recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor sem
estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar, alcançando a eficiência do
Poder Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois o Estado não

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se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo requisito mais estratégico:
"fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o termo de
deserção que autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -; evita-se a condenação de
réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica
impedido de obter o certificado, o qual atesta o cumprimento das obrigações constitucionais,
incluídos outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao
ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento coativo aos
demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga poderá ser preso para
cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois se encaixa
perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode, mesmo sem estar em
guerra, dispender meios para processar e julgar réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os
possuidores de Certificado de Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-
los a um processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo
compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter desertores
"problemáticos" na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a
complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem
nos seus quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento de eventual pena para, então, serem
conhecidos os aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será
conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis indesejáveis que
se mostrarão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e administrativas intermináveis.
Sabe-se que o legislador de outrora, sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas
desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e, diante das
circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da APM), uma provável
sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem
como se iniciarão alguns percalços acerca da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o aspecto da
prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o real interesse,
apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a cumprir
integralmente o SMI, em consonância com o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela
penal, nessa esteira de "condenação útil", os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas - estes
últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação voluntária. Assim, a
chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável, e não apenas
ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados, ainda que
problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção conduzida pelo
Órgão Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a suportar a presença de
indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por considerar a vastidão continental do país, o
qual, envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e de CPPM prevê o julgamento
monocrático quando o agente for civil. Fruto do entendimento da atual corrente prevalente, admitir-
se-ia, no mais castrense dos crimes, ex-militares (civis) sendo julgados pelo Juiz Federal da Justiça

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Militar monocraticamente. Enquanto isso, os militares (na ativa) sem estabilidade seriam julgados
pelo CPJ.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação,
havendo também requisito estratégico - fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não apenas físicas, mas
também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso, será
discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado da APM. O fato de o agente ser
condenado ou absolvido não define o certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da
Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo inadmissível
processar e julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia, licenciados ou desincorporados - ou,
ainda, com a incorporação anulada -, muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço
Militar, uma vez que poderão ou não retornar às Forças Armadas, particularmente quando se trata
do Serviço Militar Obrigatório (SMO).
Não se pode olvidar que a existência do SMO visa à formação de uma reserva preparada para
eventual mobilização, e que a penalização para o crime de deserção deve ser a de prisão, a qual,
após cumprida, requer a complementação da qualificação militar do agente infrator.
Outrossim, um desertor trânsfuga só obterá condições plenas de cidadania após completar os 45
(quarenta e cinco) anos de idade - essa restrição é bem superior às condenações com a concessão
de "sursis" - as quais, por este fundamento, fogem aos objetivos da LSM, e sequer são consideradas
reincidências na seara comum.
Frise-se que, recentemente, o STF exarou algumas Decisões, consolidando, ainda mais, o
presente entendimento. Neste aspecto, listam-se os seguintes julgados: Rel. Min. Dias Toffoli - HC nº
148.613; Rel. Min. Edson Fachin - HC nº 150.701; Rel. Min. Gilmar Mendes - HC nº 159.476; Rel. Min.
Celso de Mello - HC nº 161.973; Min. Rel. Luiz Fux - HC nº 167.813; Min. Rel. Ricardo Lewandowski -
HC nº 169.317; e Min. Rel Cármen Lúcia - HC nº 167.584.
Assim, para ilustrar, destaco um trecho da Decisão da Ministra Cármen Lúcia, em sede do HC nº
167.584; contra o Acórdão do STM pelo qual, em 21.11.2018, proveu-se parcialmente a Apelação nº
560-97.2018, quando o meu Voto de Relator foi vencido perante o Plenário do STM:
"(...) Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que 'a perde da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do
Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM.
Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que 'a condição de militar é elemento estrutural
dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das
fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação' (...)".
Por derradeiro, a doutrina tem entendido que a situação de militar da ativa é essencial para o
prosseguimento da Ação Penal. Assim o Magistério de Enio Luiz Rossetto (Código Penal militar
Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p. 588):
"(...) essencial para o processo e julgamento é a condição militar do réu (...). Se
por qualquer razão houver incapacidade para o Serviço Militar, desligamento ou
demissão do processado, faltará ao processo, quer em primeiro ou segundo
grau, condição de procedibilidade (...)".
Nessa toada também ensina Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual Militar. Porto
Alegre: verbo Jurídico, 2007. p.250):

Documento assinado eletronicamente por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS - MINISTRO DO STM, Matricula
1156. Em 10/12/2021 08:41:31.
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"(...) é condição de procedibilidade o agente ser militar. Essa condição tem que
estar presente durante a tramitação de todo o processo, 1ª instância e fase
recursal, se houver (...)".
À luz de tudo o que foi explanado e pela leitura de decisões do STF, todas harmônicas até a
atualidade - sem qualquer oscilação -, verifica-se que os elementos para a aprovação de uma
súmula vinculante encontram-se presentes. Cabe aos constitucionalmente legitimados - art. 103-A,
§§ 1º, 2º e 3º, da CF/1988 -, em prol da segurança jurídica, provocar a referida súmula vinculante,
apaziguando questão tão importante para as Forças Armadas e para a JMU.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por maioria de votos, em sede
da presente Apelação, manteve a Sentença recorrida, deixando de extinguir o Processo sem
resolução de mérito, para determinar que o CPJ Ex da 4ª Aud/1ª CJM retome o regular
processamento da APM nº 7000693-41.2020.7.01.0001. Segundo a vertente que predominou no
julgamento, o licenciamento do Serviço Ativo operado em relação ao agente, e a consequente perda
do "status" de militar, não constitui motivo capaz de impedir o prosseguimento da APM.
Ante o exposto, divergindo dos meus eminentes pares, dava provimento ao presente Recurso de
Apelação interposto pela Defesa para, reformando a Decisão proferida pelo CPJEx da 4ª Auditoria da
1ª CJM, extinguir a APM n° 7000693-41.2020.7.01.0001, relativa ao ex-Sd JOÃO PEDRO MATOS
CARDOSO, sem exame de mérito, pela ausência da condição de prosseguibilidade.

Brasília-DF, 2 de dezembro de 2021.

Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Relator