Tribunal: STM
Processo: 7000942-22.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. TER EM DEPÓSITO E TRAZER CONSIGO SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE. DECRETAÇÃO DE REVELIA. CONDENAÇÃO DOS RÉUS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.

INCONFORMISMO DA DEFESA. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE DO JULGAMENTO A QUO.

SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO

OCORRÊNCIA. DEMONSTRADA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS ACUSADOS. REJEIÇÃO.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. FATO ATÍPICO. CRIME IMPOSSÍVEL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA

BAGATELA. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR.

DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 290. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/95. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE. TESES DEVIDAMENTE RECHAÇADAS. SURSIS. EXCLUSÃO DA ALÍNEA "A"

DO ART. 626 DO CPPM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.

A defesa requereu a nulidade da sentença, por não adiar a Audiência de Julgamento. Contudo

não logrou êxito, por conta da enorme dificuldade criada pelos acusados para não serem

encontrados, bem como devido à não comprovação de prejuízo para seus assistidos. Preliminar

rejeitada. Decisão por unanimidade.

No mérito, a defesa pugnou pela absolvição dos apelantes, porém - com exceção do afastamento

da alínea "a" do art. 626 do CPPM, que trata da questão de ocupação trabalhista para a concessão

do sursis - observa-se que não merecem prosperar as teses defensivas, tendo em vista que a

conduta praticada pelos acusados constitui crime de natureza grave, reprovável e ofensiva.

Desse modo, levando-se em consideração a condição de militar dos acusados, à época do delito

(teoria da atividade); o local da prisão em flagrante (dentro do quartel) e as circunstâncias em

que os fatos ocorreram (quando estavam cumprindo punição disciplinar), ocasião em que foi

encontrado com eles considerável quantidade de drogas, torna-se imperioso uma resposta penal

à altura dos atos por ambos praticados.

Por isso, a conduta dos réus não pode ser considerada infração disciplinar porque foram

licenciados da Força e por se enquadrar nas elementares do crime de perigo abstrato previsto no

art. 290 do CPM, que está em harmonia com as Convenções da ONU, além de ter sido

recepcionado pela CF/88 e confirmado pelo STF, sendo certo que o fato é típico, ilícito e culpável,

bem como possível de causar prejuízos para o serviço e para os colegas de farda, bem como de

trazer transtornos para a própria Unidade Militar.

Assim também, segundo precedentes do STM e do STF, não há que se falar na incidência do

princípio da insignificância, ante a ínfima quantidade de drogas apreendida no âmbito da

Administração Castrense, tampouco na desclassificação do art. 290 do CPM para o art. 28 da Lei

nº 11.343/06, devido à especialidade deste Justiça. Do mesmo modo, não é o caso de aplicar-se

a reprimenda abaixo do mínimo legal, substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de

direito, tampouco incidir a Lei nº 9.099/05 no contexto em questão, todos por falta de amparo

legal.

No entanto, assiste razão a defesa ao pretender afastar, na vertente quaestio, a aplicação da

alínea "a" do art. 626 do CPPM, quando o acusado é beneficiado com o sursis.

Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000942-22.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTES: GABRIEL FRÁ CARVALHO E ANDERSON RODRIGUES EBERT
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
06/12/2021 a 09/12/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar defensiva, de nulidade da Sessão de Julgamento em razão da revelia
do acusado GABRIEL FRÁ CARVALHO. No mérito, por unanimidade, conheceu e
deu provimento parcial ao apelo defensivo para, mantendo-se a condenação dos
apelantes, tão-somente excluir da sentença a condição da alínea "a" do art. 626
do CPPM, imposta a eles ao se conceder a suspensão condicional da pena, nos
termos do voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.
Acompanharam o voto do Relator os MinistrosMARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (Revisora), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) fará
declaração de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
RELATOR: MINISTRO Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISORA: MINISTRA Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTES: ANDERSON RODRIGUES EBERT E GABRIEL FRÁ CARVALHO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. TER EM DEPÓSITO E TRAZER CONSIGO
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DECRETAÇÃO DE REVELIA. CONDENAÇÃO DOS RÉUS EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE
DO JULGAMENTO A QUO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRADA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS
ACUSADOS. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. FATO ATÍPICO. CRIME IMPOSSÍVEL.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM.
APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 290. APLICAÇÃO DA LEI
Nº 9.099/95. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. TESES DEVIDAMENTE
RECHAÇADAS. SURSIS. EXCLUSÃO DA ALÍNEA "A" DO ART. 626 DO CPPM. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.
A defesa requereu a nulidade da sentença, por não adiar a Audiência de Julgamento.
Contudo não logrou êxito, por conta da enorme dificuldade criada pelos acusados para não
serem encontrados, bem como devido à não comprovação de prejuízo para seus assistidos.
Preliminar rejeitada. Decisão por unanimidade.

No mérito, a defesa pugnou pela absolvição dos apelantes, porém - com exceção do
afastamento da alínea "a" do art. 626 do CPPM, que trata da questão de ocupação
trabalhista para a concessão do sursis - observa-se que não merecem prosperar as teses
defensivas, tendo em vista que a conduta praticada pelos acusados constitui crime de
natureza grave, reprovável e ofensiva.
Desse modo, levando-se em consideração a condição de militar dos acusados, à época do
delito (teoria da atividade); o local da prisão em flagrante (dentro do quartel) e as
circunstâncias em que os fatos ocorreram (quando estavam cumprindo punição
disciplinar), ocasião em que foi encontrado com eles considerável quantidade de drogas,
torna-se imperioso uma resposta penal à altura dos atos por ambos praticados.

Por isso, a conduta dos réus não pode ser considerada infração disciplinar porque foram
licenciados da Força e por se enquadrar nas elementares do crime de perigo abstrato
previsto no art. 290 do CPM, que está em harmonia com as Convenções da ONU, além de
ter sido recepcionado pela CF/88 e confirmado pelo STF, sendo certo que o fato é típico,
ilícito e culpável, bem como possível de causar prejuízos para o serviço e para os colegas
de farda, bem como de trazer transtornos para a própria Unidade Militar.

Assim também, segundo precedentes do STM e do STF, não há que se falar na incidência
do princípio da insignificância, ante a ínfima quantidade de drogas apreendida no âmbito
da Administração Castrense, tampouco na desclassificação do art. 290 do CPM para o art.
28 da Lei nº 11.343/06, devido à especialidade deste Justiça. Do mesmo modo, não é o
caso de aplicar-se a reprimenda abaixo do mínimo legal, substituir a pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito, tampouco incidir a Lei nº 9.099/05 no contexto em
questão, todos por falta de amparo legal.

No entanto, assiste razão a defesa ao pretender afastar, na vertente quaestio, a aplicação
da alínea "a" do art. 626 do CPPM, quando o acusado é beneficiado com o sursis.
Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento, sob a Presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato
da Ata de Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva, de nulidade da Sessão de
Julgamento, devido à revelia do acusado GABRIEL FRÁ CARVALHO e, no mérito, por unanimidade, em
conhece r e dar provimento parcial ao apelo defensivo para, mantendo-se a condenação dos apelantes, tão

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
somente excluir da sentença a condição da alínea "a" do art. 626 do CPPM, imposta a eles ao se conceder a
suspensão condicional da pena.
Brasília, 9 de dezembro de 2021.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela defesa em favor do ex-Sd do Ex ANDERSON RODRIGUES EBERT e do
ex-Sd do Ex GABRIEL FRÁ CARVALHO, contra a Sentença do Conselho de Justiça, que condenou os acusados
à pena de 1 (um) ano de reclusão, cada um, como incursos no art. 290, "caput" do CPM, com o benefício do
"sursis" pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente
aberto.
A Denúncia descreve sumariamente que:
"(...) No dia 11 de junho de 2018, por volta das 16h, no interior do alojamento dos soldados
da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas (EASA/Cruz Alta/RS), em Cruz
Alta/RS, os ex-Soldados Gabriel Frá Carvalho e Anderson Rodrigues Ebert foram
flagrados (APF - evento 1, doc. 5, fls. 25-31), o primeiro (ex-Sd Frá), tendo em depósito,
para uso próprio, no interior de seu armário pessoal, 1 (um) tablete de 1.400 mg (mil e
quatrocentos miligramas) de massa líquida, e, o segundo (ex-Sd Ebert), trazendo
consigo, em um dos bolsos do fardamento, também para uso próprio, dois 2 (dois)
cigarros artesanais no total de 600 mg (seiscentos miligramas) de massa líquida,
todos compostos de uma substância vegetal que, depois de examinada, constatou-se tratar
de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", tal como demonstram o
termo de apreensão (evento 1, doc. 3, fls. 15-18) e os exames preliminares e definitivos de
constatação realizados individualmente para cada uma das substâncias (evento 1, doc. 4,
fls. 22 e 24; e evento 27, 3-LAUDERÍ e 4-LAUDPERÍ).
Conforme o apurado, no dia e local dos fatos, chegou ao conhecimento do Comandante da
Companhia de Comando e Serviços da EASA/Cruz Alta/RS, 1º Ten Gustavo de Freitas
Araújo, que alguns soldados da Cia estavam utilizando entorpecentes no alojamento
daquela organização militar.
Diante dessa informação, o 1º Ten Gustavo ordenou que o 1º Sgt Josemar Grégorio
Guimarães e o 2º Sgt Maikol Rodrigo Rossi o acompanhassem até o alojamento dos
soldados para procederem com uma revista, ocasião em que descobriram um 1 (um)
tablete envolto em saco plástico no armário do ex-Sd Gabriel Frá Carvalho e dois 2 (dois)
cigarros artesanais, acompanhado de um pacote de papel de seda, no bolso do ex-Sd
Anderson Rodrigues Ebert, todos contendo em seus interiores uma substância vegetal que
posteriormente se comprovou ser maconha.
Indagados por ocasião do flagrante sobre o conteúdo dos materiais apreendidos, ambos os
denunciados, na presença do 1º Ten Gustavo, do 1º Sgt Josemar e do 1º Sgt Rossi,
confessaram a qualidade e a propriedade das porções de substância entorpecente com
eles apreendidas (APF, evento 1, doc. 5 e oitivas do evento 15, doc. 19). Os denunciados,
ademais, chegaram a afirmar que a aquisição e/ou o transporte da droga para o interior do
aquartelamento se deu por intermédio do Sd EV Guilherme Antunes Souza, o que poderia
configurar crime por parte desse terceiro militar, fato que não se comprovou, motivando o
Ministério Público Militar a promover, em peça destacada, o arquivamento da inquisa em
relação a ele.
Pelo exposto, evidencia-se que Gabriel Frá Carvalho tinha em depósito (...) substância
entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, o que permite ter sua conduta por,
objetiva e subjetivamente, típica, ilícita e reprovável, subsumindo-se ao art. 290, caput, do
Código Penal Militar, e que Anderson Rodrigues Ebert trazia consigo (...) substância
entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, o que permite ter sua conduta, por
objetiva e subjetivamente, típica, ilícita e reprovável, subsumindo-se ao art. 290, caput, do
Código Penal Militar (...)".

Em 25/10/2018, a Denúncia foi recebida e baseou-se nos elementos constantes do Auto de Prisão em
Flagrante n.º 0000070-77.2018.7.03.0303 lavrado na Escola de Aperfeiçoamento de Sargento das Armas

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
(EASA), no qual se destacam os seguintes documentos:
● Portaria que notícia os fatos (evento 1, fls. 02 - APF);
● Notas de ciência das garantias constitucionais (evento 1, fls. 06/07 - APF);
● Auto de apreensão da substância (evento 1 - fls. 15/18);
● Formulário de cadeia de custódia (evento 1 - fls. 19);
● Laudos preliminares de constatação da natureza da substância entorpecente, realizados pela Delegacia
de Polícia Federal em Santo Ângelo-RS (evento 1 - fls. 21/24);
● Exame de integridade física feito nos presos (evento 1, fls. 41/42 - APF);
● Notas de culpa (evento 1, fls. 43/44 - APF);
● Relatório do APF (evento 1, fls. 45/46 - APF).

Realizada Audiência de Custódia, os presos foram ouvidos com assistência da DPU. Na ocasião, o flagrante
foi homologado, mantendo-se a restrição de liberdade imposta aos militares, com fundamento no artigo 255,
alíneas "b" e "e", do CPPM (evento 1, fls. 48/54 - APF).
Com vista ao Parquet Militar, seu Representante requereu a concessão de liberdade aos militares presos,
bem como realização de diligências (evento 2 - APF).
O Laudo definitivo realizado pela Unidade Técnico-Científica da Delegacia de Polícia Federal em Passo
Fundo/RS detectou a presença da espécie Cannabis Sativa Lineu (maconha) na substância analisada, com
THC.

Em decisão proferida em 20 de junho de 2018, foi concedida a liberdade provisória aos dois militares, sob a
condição de comparecerem a todos os atos do processo para os quais fossem intimados, uma vez que não
estavam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva (evento 2- APF).
Os Alvarás de Soltura foram cumpridos no mesmo dia (evento 6 - APF).
Constam dos autos, por meio do ofício nº 058 - Ass Ap As Jur/EASA, de 21 de novembro de 2018, que os
acusados GABRIEL FRÁ CARVALHO e ANDERSON RODRIGUES EBERT foram licenciados a bem da disciplina
do serviço ativo do Exército.
Procederam-se as respectivas citações do acusado GABRIEL FRÁ CARVALHO também em 21/11/2018 e do
réu ANDERSON RODRIGUES EBERT em 27/11/2018 (eventos 35 e 38 da APM nº 7000094-
83.2018.7.03.0303).

Em 6/12/2018, durante a Audiência de inquirição das testemunhas de acusação, compareceu apenas o
acusado GABRIEL FRÁ. Já o acusado ANDERSON EBERT não compareceu, nem justificou o motivo de não ter
comparecido (evento 50). Nesta data, foram inquiridas as testemunhas do MPM: 1º Ten GUSTAVO DE
FREITAS ARAÚJO e 2° Sgt. MAIKOL RODRIGO ROSSI, que confirmaram os fatos narrados na denúncia.
A Defesa não arrolou testemunhas.
Ainda nesse mesmo dia 6/12/2018, o acusado GABRIEL FRÁ, que estava presente ao ato, foi qualificado e
interrogado, ocasião em que confirmou a veracidade dos fatos narrados na denúncia, bem como deixou
claro que não fazia mais uso de drogas (eventos 49 e 50).

Em 13/12/2018, a DPU informou que o acusado ANDERSON EBERT não compareceu à audiência do dia 6 de
dezembro de 2018, porque ele "reside em Cruz Alta com a família e que está atualmente desempregado e
sem condições financeiras de se deslocar até Santa Maria. Em face do exposto, requer sua oitiva por meio
do sistema de videoconferência." (evento 64). Sendo assim, o Juízo a quo deferiu o pedido da defesa e
designou a qualificação e o interrogatório do réu ANDERSON EBERT, por meio do sistema de
videoconferência, para o dia 19/02/2019, que, por ter sido cancelada, foi designada para o dia 12/03/2019
(evento 82).

Em 14/01/2019, com a superveniência da Lei nº 13.774/18, que alterou a Lei nº 8.457/92 e o licenciamento
de ambos os réus, o Magistrado a quo chamou o feito a ordem, deixou de convocar o Conselho de Justiça, e
passou a decidir de forma monocrática (evento 80, da APM).
Inconformado com essa decisão, o MPM interpôs Recurso em Sentido Estrito perante este Tribunal (evento
95, da APM).

Na ocasião, em 08/08/2019, esta Corte de Justiça, por unanimidade, deu provimento ao pleito ministerial
para anular a Decisão proferida pelo Juízo monocrático e declarar a competência do Conselho de Justiça
para o processamento e julgamento do feito.
Devido ao efeito suspensivo do Recurso em Sentido Estrito para o STM (eventos 109 e 118 da APM), a

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
audiência de qualificação e interrogatório do acusado ANDERSON EBERT, que já tinha sido redesignada para
o dia 12/03/2019, foi novamente cancelada (evento 126 da APM) e remarcada para o dia 05 de fevereiro de
2020, conforme o seguinte Despacho do Juízo a quo (evento 132 da APM):
"Considerando a decisão proferida nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000103-
31.2019.7.00.0000, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 20 de novembro de
2019 (evento 130). Designo para o dia 05 de fevereiro de 2020, às 14h e 15min, os
atos de qualificação e interrogatório do acusado ANDERSON RODRIGUES EBERT, por
meio do sistema de videoconferência junto à sala passiva da Justiça Federal de Cruz Alta -
RS.". (Grifo nosso.)
Ato contínuo, nesse dia 05/02/2020, o mencionado acusado acima foi qualificado e interrogado por
videoconferência, ocasião em que reconheceu serem verdadeiros os fatos que lhes foram imputados na
denúncia (eventos 154/155 da APM).

Na fase do artigo 427, as partes nada requereram (evento 159 da APM - MPM em 24/2/2020 e evento 163 da
APM - DPU em 19/03/2020).
Com vista às alegações finais, o representante do MPM pediu a condenação de ambos os réus, uma vez que
a autoria e a materialidade restaram caracterizadas. Ainda rechaçou a possibilidade de aplicação do
princípio da insignificância ao caso. Sustentou que os acusados tinham plena consciência da ilicitude de seus
atos, caracterizando o dolo em sua conduta. Pleiteou a agravante do artigo 70, inciso II, alínea "g", do CPM -
já que os réus agiram em violação aos deveres da profissão que ostentavam, à luz do Regulamento Interno e
dos Serviços Gerais da Força Terrestre - a qual deveria ser compensada com a atenuante da menoridade
(evento 168 da APM).
No mesmo seguimento processual, a DPU sustentou a tese do crime impossível, ante a ineficácia absoluta
do meio empregado, haja vista a quantidade ínfima de droga apreendida. Destacou que o delito atribuído
aos acusados tutela, especificamente, a saúde pública, que não foi maculada no caso concreto. Requereu a
aplicação dos princípios da insignificância, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.
Discorreu sobre a inconvencionalidade do artigo 290 do CPM, frente às convenções internacionais. Pediu a
reclassificação do delito e a aplicação de medida administrativa disciplinar. Finalizou pedindo a absolvição
dos acusados, e, subsidiariamente, em caso de condenação, que fosse aplicada a pena no mínimo legal, com
reconhecimento da atenuante da menoridade, bem como o direito de recorrer em liberdade, a aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 e a substituição por penas restritivas de direito (evento 172
da APM).

Em 19/5/2020, o Magistrado a quo abriu vista à Defesa para se manifestar-se "sobre a possibilidade de
dispensa de comparecimento dos acusados ao cerimonial de julgamento, o qual será designado por este
juízo em data oportuna" (evento 174 da APM).
Na ocasião, a Defesa se manifestou da seguinte forma:
"Nesse cenário, sugere-se que a eventual retomada de audiências antes de ultrapassado o
pico local de contaminação pondere a viabilidade de se realizar os autos de forma
virtual, assegurando-se, em havendo condições tecnológicas, a presença do acusado
de forma remota." (Grifo nosso.) (evento 178 da APM).
Após a manifestação defensiva, o Magistrado designou a data do julgamento dos acusados, fundamentando
in verbis:
" Considerando o expressivo tempo já transcorrido, nestes autos, entre o
recebimento da denúncia e a presente data; Considerando que não se vislumbra a
curto ou médio prazo uma solução definitiva que permita o retorno à normalidade social e
institucional existente antes da pandemia do novo coronavírus; (...) Considerando que
já foi ultrapassada a fase do artigo 428 do Código de Processo Penal Militar
(eventos 168 e 172), restando somente o julgamento da feito; DETERMINO O
PROSSEGUIMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL MILITAR. Designo para o dia 18 de
agosto de 2020, às 14 horas e 15 minutos, o cerimonial de julgamento, a ser
realizado por sistema de videoconferência. (...). expeçam-se mandados de intimação,
a serem cumpridos por meio telemático, para que os réus compareçam ao cerimonial de
julgamento, presencialmente ou "virtualmente", conforme suas escolhas (devendo
tal opção ser certificada nos autos pela Oficial de Justiça do Juízo), na sede deste Juíz ou na
sede da Brigada Militar mais próxima de sua residência (...). Intimem-se MPM e Defesa
(...)". (Grifo nosso.) (evento 180 da APM).

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
Em 13/7/2020, a Oficial de Justiça certificou nos autos que intimou o acusado GABRIEL FRÁ para o
julgamento da seguinte forma:
"(...) em cumprimento à ordem judicial, encaminhei mensagem e imagem do
Mandado de Intimação n. 89/2020 , via whatsapp (n. 99936-2162), para GABRIEL
FRÁ CARVALHO, que SE DEU POR INTIMADO nesta data, as 20h e 58min, confirmando
expressamente o recebimento do material. CERTIFICO ainda, que o intimando declarou
que prefere comparecer na sede da Brigada Militar de Saldanha Marinho para
acompanhar o cerimonial de julgamento (...).". (Grifo nosso.) (evento 190 da APM).

Em 23/7/2020, a Oficial de Justiça certificou nos autos que o mandado de intimação foi parcialmente
cumprido porque não localizou o acusado ANDERSON EBERT, mas informou à DPU a situação, inclusive,
solicitando apoio no intuito de localizá-lo, in verbis:
"CERTIFICO que, em cumprimento à ordem judicial constante no Mandado de
Intimação n. 88/2020, evento 186, tentei inúmeras vezes contato telefônico com o
intimando (Anderson Ebert) através do número informado, realizei buscas infrutíferas
nas redes sociais e solicitei apoio da DPU para obter algum número de celular
atualizado, mas, nesta data, obtive informação do Dr. Alexandre Gallia Krob ,
que o último contato do assistido com a Defensoria foi em 2018, e o telefone de
contato é o que consta no processo. Diante do exposto, face à impossibilidade de
localização do intimando por meio telemático, deixo de dar integral cumprimento
à determinação e restituo o documento à Secretaria.". (evento 194)

Diante da situação, o MPM assim se manifestou:
"Finda a instrução processual e já tendo as partes oferecido suas alegações escritas
(evento 168; evento 172), esse Juízo designou audiência de julgamento para o
próximo dia 18 de agosto de 2020, às 14h e 15min (eventos 180 e 181), com o que
foram expedidos mandados de intimação para ambos os réus, tal como prevê a
lei processual militar e a vontade da defesa, a qual, frise-se, foi previamente
consultada quanto à necessidade dos réus estarem presentes à solenidade de
julgamento (evento 178, 1-PET).
....................................................
(...) cabe à defesa o dever de fornecer um endereço físico e/ou contato
telefônico para a realização de intimação do réu, não sendo suficiente a mera
indicação de que pretende a presença daquele (réu) na solenidade de julgamento.
Dessa forma, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR requer, primeiramente, o adiamento da
solenidade de julgamento e a intimação formal da defesa do réu Anderson
Rodrigues Ebert para que, em prazo exíguo, forneça o endereço atualizado e as
informações de contato do seu assistido, já que é de seu interesse o comparecimento
daquele à solenidade de julgamento.". (Grifo nosso.) (evento 199 da APM).

Em atenção ao MPM, o Juízo de piso adiou o julgamento para o dia 20/10/2020, expediu outro
Mandado de Intimação ao acusado GABRIEL FRÁ e intimou a DPU para que fornecesse o endereço atualizado
e os contatos do outro assistido ANDERSON EBERT (evento 201 da APM).

Em 04/08/2020, a Oficial de Justiça certificou nos autos que, em cumprimento à ordem judicial, foi
encaminhado mensagem e imagem do Mandado de Intimação nº 111/2020, via whatsapp (n. 9 9936-2162),
para GABRIEL FRÁ CARVALHO, "que SE DEU POR INTIMADO nesta data", as 14h e 45min, confirmando
expressamente o recebimento do material (evento 211).

Em 18/8/2018, diante da dificuldade em localizar o acusado ANDERSON EBERT, o Magistrado decidiu:
" Considerando que as tentativas de intimação, por meio telemático, do
acusado Anderson Rodrigues Ebert restaram infrutíferas (Evento 194), determino
a intimação pessoal do referido acusado, para que compareça, sob pena de ter
decretada sua revelia, na sede da Brigada Militar mais próxima de sua residência, no
dia 20/10/2020, às 14h, para que possa participar de seu cerimonial de julgamento, de
forma virtual, que será realizado por sistema de videoconferência. Informe-se, ainda,
no respectivo mandado de intimação, que o réu poderá, se assim preferir,
acompanhar a audiência de sua própria residência, desde que disponha de recursos

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
tecnológicos para tanto (devendo tal opção ser certificada nos autos pela Oficial de Justiça
do Juízo), ressaltando que o "link" de acesso lhe será fornecido no dia do cerimonial de
julgamento.". (Grifo nosso.) (evento 217 da APM).

Em 28/9/2020, a Oficial de Justiça na tentativa de localizar o acusado ANDERSON EBERT certificou nos autos
que "considerando a situação de pandemia da COVID-19", realizou buscas nas redes sociais em nome do
referido acusado, ocasião em que conseguiu encontrar a namorada dele (KASSANDRA), que após muita
insistência, forneceu-lhe o número do celular da mãe daquele réu (Srª JUSSARA).
Após conversar com sua genitora, ANDERSON EBERT fez contato com aquela representante da Justiça,
"quando (...) se deu por intimado do inteiro teor do Mandado de Intimação 123/2020, que lhe
havia sido encaminhado à tarde, via whatsapp, confirmando por áudio o recebimento do material e
a presença na audiência por videoconferência" (evento 227 da APM).

Em 19/10/2020 foi juntado ao feito documento informando a internação voluntária de GABRIEL FRÁ
CARVALHO, o que o impediria de comparecer à Sessão de Julgamento no dia seguinte (evento 228), no que
foi dada ciência ao MPM (evento 233).

No dia 20/10/2020, durante a Sessão de Julgamento, em plenário virtual, inicialmente a DPU requereu o
adiamento do julgamento devido a internação de um de seus assistidos, qual seja, o acusado GABRIEL FRÁ
CARVALHO, no que foi indeferido pelo Conselho de Justiça, que decretou a revelia desse acusado, com
fundamento no artigo 292, combinado com o artigo 431, § 4.º, ambos do CPPM, e determinou o
prosseguimento do feito.
Na mesma oportunidade, o magistrado ainda fundamentou da seguinte forma in verbis:
"(...) O julgamento havia sido designado, inicialmente, para o dia 18 de agosto de
2020, com a determinação de que fosse oportunizado aos acusados que participassem,
caso assim desejassem, por videoconferência (evento 180).
Expedido o mandado para intimação dos acusados, a Oficial de Justiça do Juízo
certificou não ter conseguido contato com GABRIEL FRÁ CARVALHO no telefone
por ele informado, inclusive fazendo gestão com a Defensoria Pública da União,
não obtendo êxito na localização do intimando (evento 194).
O Ministério Público Militar posicionou-se pelo adiamento do julgamento, bem como pela
intimação da Defesa para que informasse o endereço do acusado, a fim de
possibilitar sua intimação, sob pena de ser decretada a revelia (evento 199).
Assim, foi designado o dia 20 de outubro de 2020 para o julgamento,
determinando-se que a Defensoria Pública da União informasse o endereço atual
do acusado (evento 201).
Sem que chegasse a informação por parte da Defesa (DPU), a Oficial de Justiça
conseguiu intimar o acusado via aplicativo Whatsapp (evento 211).
Percebe-se, portanto, que o acusado estava devidamente ciente do ato processual
que seria realizado nesta data. Embora não se questione a necessidade de sua
internação, há se salientar que ela foi voluntária, não tendo o condão, por si só, de
fazer parar a marcha processual.
Ressalte-se, também, que é dever do acusado atualizar seus contatos,
mantendo-se disponível aos chamamentos do Poder Judiciário.
Desta forma, não resta dúvida de que o adiamento inicial do julgamento decorreu
de desídia do acusado, haja vista que a Oficial de Justiça tentou por inúmeras
vezes contatá-lo, sem obter êxito.
Somente para a segunda data designada a servidora do Juízo conseguiu intimar
o acusado, o qual estava ciente de que, caso não comparecesse, poderia ter
decretada sua revelia.
Também merece ser destacado que o adiamento da sessão de julgamento
poderia implicar a prescrição da pretensão punitiva, cabendo ao Estado Juiz fazer
o controle da marcha processual sem que haja prejuízos indevidos à sociedade.
Registre-se, por outro lado, que não há qualquer prejuízo à Defesa, que estará
bem representada pela Defensoria Pública da União no ato processual.
Assim , devidamente intimado, o réu não atendeu ao chamado do Poder
Judiciário, devendo ser decretada sua revelia com fulcro no artigo 292,
combinado com o artigo 431, §4.º, ambos do Código de Processo Penal Militar.

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
(...)". (Grifo nosso.)

Após indeferir o pedido de adiamento e prosseguindo à Sessão de Julgamento, decidiu o Conselho de
Justiça para o Exército, por unanimidade, condenar os acusados GABRIEL FRÁ CARVALHO e
ANDERSON RODRIGUES EBERT à pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão, cada um, como incursos no
artigo 290, caput, do CPM, concedendo-lhe o direito de apelar em liberdade, o regime prisional inicialmente
aberto, bem como:
"o benefício da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade pelo
prazo de dois (02) anos, com fulcro no artigo 84 do Código Penal Militar (...).".
Em 16/11/2020, a DPU, na defesa de GABRIEL FRÁ CARVALHO e de ANDERSON RODRIGUES EBERT,
interpôs o presente recurso de Apelação.
Em suas razões, requereu primeiramente a nulidade da sessão de julgamento, por ocasião do julgamento a
revelia do ex-Sd GABRIEL FRÁ; a absolvição de ambos os acusados nos termos do art. 439, alínea "b", do
CPPM, por não constituir o fato infração penal, por configurar crime impossível, pela aplicação dos princípios
da insignificância, da proporcionalidade e da dignidade humana, pela crueldade da pena, pela
inconvencionalidade do art. 290 do CPM, frente às Convenções da ONU, pelas circunstâncias do caso
concreto, pela atipicidade penal, com base no art. 397, do CPPM, por falta de elementos para a Denúncia,
pela aplicação de medida administrativa disciplinar.

Alternativamente, em caso de condenação, pediu a aplicação da pena aquém da mínima cominada ao tipo
penal, considerando as atenuantes do art. 72, incisos I e III, alínea "d", do CPM; a desclassificação do art.
290 do CPM para o art. 28 da Lei 11.343/06, com a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº
9.099/95; a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na forma do art. 44 do CP
comum; o afastamento da condição de tomar ocupação para a concessão do sursis e, por fim, pugnou pelo
prequestionamento da matéria.

Em contrarrazões, o MPM rebateu todas as teses defensivas. Ressaltou que ambos os acusados, pela forma
consciente e voluntária com que estavam na posse de substância entorpecente em lugar sujeito à
Administração Militar, incorreram no crime previsto no art. 290 do CPM. Esclareceu que a sentença se
encontra correta e proporcional à conduta dos acusados e, por isso, pugnou pelo não provimento do Apelo
em favor dos réus.

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no Parecer subscrito pelo Vice-Procurador-Geral Dr. CLAURO
ROBERTO DE BORTOLLI, opinou conhecimento e pelo provimento parcial do apelo defensivo, para apenas
ser excluída a condição da alínea "a" do art. 626 do CPPM (tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for
apto para o trabalho), imposta na Sentença para a suspensão condicional da execução da pena aplicada.

É o Relatório.

VOTO

O Apelo é tempestivo e, estando presentes os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO EM RAZÃO DA REVELIA DO ACUSADO
GABRIEL FRÁ CARVALHO, SUSCITADA PELA DPU.
Inicialmente, a DPU, em suas Razões Recursais, requereu a nulidade da sessão de julgamento do ex-Sd FRÁ,
por não adiar a Audiência de julgamento, devido à internação voluntária daquele réu para fins de
desintoxicação e posterior tratamento contra dependência química.

Contudo, data venia, não assiste razão a defesa, pelas razões que se seguem.
Vale a pena ressaltar trecho da decisão do Juízo a quo, ao indeferir o pedido de adiamento da Sessão de
Julgamento:
"(...) O julgamento havia sido designado, inicialmente, para o dia 18 de agosto de
2020, com a determinação de que fosse oportunizado aos acusados que participassem,
caso assim desejassem, por videoconferência (evento 180).
Expedido o mandado para intimação dos acusados, a Oficial de Justiça do Juízo
certificou não ter conseguido contato com GABRIEL FRÁ CARVALHO no telefone
por ele informado, inclusive fazendo gestão com a Defensoria Pública da União,
não obtendo êxito na localização do intimando (evento 194).

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
O Ministério Público Militar posicionou-se pelo adiamento do julgamento, bem como pela
intimação da Defesa para que informasse o endereço do acusado a fim de
possibilitar sua intimação, sob pena de ser decretada a revelia (evento 199).
Assim, foi designado o dia 20 de outubro de 2020 para o julgamento,
determinando-se que a Defensoria Pública da União informasse o endereço atual
do acusado (evento 201)".
Ao requerer a nulidade do julgamento em virtude da suposta violação aos princípios do contraditório e da
ampla defesa, cabia a DPU demonstrar o prejuízo sofrido pelo réu e assim não o fez.
Ademais, o apelante foi devidamente intimado para sua audiência de julgamento no dia 4 de agosto de
2020, às 14 horas e 45 minutos e, por escolha própria, uma vez que foi internado voluntariamente,
preferiu não comparecer ao Juízo quando determinado, demonstrando assim, um total descaso com a
persecução penal a que respondia.

Chama a atenção que o ex-Sd FRÁ foi intimado para a Sessão de Julgamento em duas datas
diferentes, quais sejam, nos dias 13/7/20 e 4/8/20 e, em nenhuma dessas datas, o ex-soldado mencionou
qualquer pretensão em querer se internar para tratamento do vício em drogas. Contudo, estranhamente,
na véspera do julgamento - marcado para o dia 20/10/20 - ou seja, em 19/10/20, o ex-militar junta um
documento nos autos, informando que decidiu, por conta própria, se internar para fins de desintoxicação,
fazendo com que a defesa pedisse o adiamento da Audiência de Julgamento.
Insta ressaltar, segundo os autos, só a título de informação, que não é a primeira vez que o ex-Sd FRÁ se
interna para desintoxicação e, pelo visto, conforme relata a própria DPU em suas razões recursais, em
nenhuma das duas internações anteriores ele levou a sério o tratamento.

Nesse sentido, não se pode esquecer que foi encontrado com o então Sd FRÁ, dentro da OM -
durante o período em que cumpria punição disciplinar - 1 (um) tablete de 1.400 (mil e
quatrocentas) miligramas de maconha, quantidade bastante expressiva e muito acima do que,
normalmente, tem sido encontrado com os militares no interior da caserna.
Aliás, a quantidade de drogas apreendida em poder desse ex-militar sugere - com base em experiências de
processos anteriores - a intenção de tráfico nas dependências da Administração Militar e não de consumo
próprio, conforme se extrai da jurisprudência desta Corte de Justiça.
Cumpre esclarecer também que, caso a sessão de julgamento tivesse sido adiada, provavelmente, o
presente feito teria sido alcançado pela prescrição retroativa, obrigando-se extinguir, portanto, a
punibilidade dos acusados, se viesse a acontecer o lapso prescricional, o que, a meu sentir, não se pode
admitir.
Isso sem contar a enorme dificuldade criada pelos acusados para não serem encontrados.
Inclusive a própria defesa deles também teve problemas para localizá-los, conforme registrado nos
autos.

Desse modo, manifestou-se o Parquet Militar, que muito bem argumentou sobre o assunto:
"(...) o direito do réu de estar presente em sua audiência de julgamento não é
um direito absoluto, devendo se harmonizar com outros direitos e garantias
processuais , de ambas as partes, como é o caso da garantia da razoável
duração do processo , de matiz constitucional (art. 5º, inciso LXXVIII, CF/88), e
de franco interesse não só do réu como também da acusação, pois, como é cediço,
o transcurso de demasiado lapso temporal entre os marcos interruptivos da
prescrição acaba por extinguir a pretensão punitiva do réu pelo Estado; em suma,
fulmina a ação penal.
Tal a razão pela qual, por sinal, o sobrestamento do feito até a conclusão do
tratamento médico do apelante ex-Sd Frá também não se mostraria média
razoável e proporcional.
Ademais, no caso em espécie, vê-se que a participação do réu na audiência de
julgamento não fere as garantias do contraditório e da ampla defesa. Como bem
sabido, o momento do interrogatório representa, no curso da ação penal, o ápice
daquelas garantias, tendo o apelante ex-Sd Frá devidamente comparecido a tal ato,
momento em que expôs suas considerações e versões. (...)". (Grifo nosso.)
Vê-se, então, que a ausência do ex-Sd FRÁ no dia do julgamento não lhe trouxe qualquer prejuízo, uma vez
que na audiência de qualificação e interrogatório, o nominado réu esteve presente e pôde se defender das
acusações.

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
Nessa senda, um sobrestamento no instante do julgamento praticamente iria fulminar e, por consequência,
encerrar o processo, por ocasião da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme esclareceu o
vigilante representante do MPM.
Noutro giro, é importante destacar o previsto no artigo 292 do CPPM, que dispõe:
Revelia do acusado
Art. 292. O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado
para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. (Grifo
nosso.)

Como visto, o artigo 292 do CPPM menciona a expressão "sem motivo justificado". Deve-se entender como
justo, o motivo que impossibilite totalmente o comparecimento do acusado aos atos do processo.
No caso dos autos, o ex-soldado teve tempo suficiente para comunicar ao Juízo - bem como a própria
Oficial de Justiça - que pretendia se internar e, estrategicamente, não comunicou, vindo a surpreender
a todos, ao informar sobre sua internação, faltando apenas um dia para a Audiência.
Basta ressaltar que segundo o documento apresentado, a internação do ex-soldado foi solicitada em 8/
9/2020 e a Sessão de Julgamento, para a qual ele foi devidamente intimado, estava marcada para o dia 20/
10/20. Ou seja, o acusado ex-Sd FRÁ teve, no mínimo, mais de 30 dias para comunicar à Auditoria que
pretendia se internar para desintoxicação. No entanto, manteve-se o tempo todo em silêncio e,
somente, um dia antes do julgamento comunicou que iria se internar.

Importante ainda ressaltar que o ex-Sd FRÁ foi categórico e declarou expressamente, em três
momentos diferentes de seu interrogatório que, após ter sido flagrado com a substância
entorpecente dentro da OM, havia parado de usar drogas. Em duas oportunidades, disse que tinha
deixado de fumar maconha ao responder perguntas do Magistrado e a terceira vez, afirmou não fazer uso da
substância, quando respondeu a pergunta de sua própria Defensora.
Ora, após o ex-Sd FRÁ ter feito declarações como essa, por três vezes - de que não fazia mais uso de
drogas -, não dá para entender a afirmação da DPU, nas razões de apelação em favor desse réu, qual
seja, de que seu assistido é um dependente químico.

Ainda nesse sentido, a DPU sustenta nas razões recursais que "A saúde mental do acusado lhe exige
pressa", devido ao "uso excessivo de substâncias psicoativas" e, por conta disso, foi diagnosticado com "a
síndrome da dependência". No entanto, ao prestar depoimento, o ex-Sd FRÁ não transpareceu ser um
dependente químico, permissa venia. Ao contrário, a impressão que ele passou durante seu
depoimento, em Juízo, foi de uma pessoa recuperada, deixando explícito, inclusive, por três vezes,
que havia deixado de usar drogas, porque percebeu que o vício estava lhe trazendo muitos problemas.
Em síntese, foi isso o que ele declarou em Juízo na ocasião.

Como também causa enorme estranheza esse mesmo acusado - que afirmou não fazer mais uso de
drogas - ter resolvido se internar, por conta própria, justamente na véspera de seu
julgamento.
Noutro giro, sustenta ainda a defesa ser uma garantia que possui o acusado de poder comparecer ao seu
julgamento. Todavia, é preciso esclarecer alguns pontos sobre essa alegação.
Primeiro, foram dadas todas as condições para que o ex-Sd FRÁ pudesse fazer valer seu direito e, de fato,
comparecesse a Audiência de julgamento. Exemplo disso, é que ele foi intimado desse julgamento com mais
de dois meses de antecedência. Ocorre que o nominado réu não comunicou nem à Oficial de Justiça,
quando foi intimá-lo, nem ao Juízo a quo, quando foi qualificado e interrogado, que era dependente
químico e, portanto, pretendia se internar. Pelo contrário, surpreendeu a todos, quando na véspera do
julgamento informou que decidiu se internar de forma voluntária.
Segundo, cabe esclarecer que os direitos reservados à defesa do acusado foram respeitados, inclusive o
direito do réu de manter contato com a defesa técnica. Isso fica bem claro nas imagens gravadas, que estão
anexadas aos autos, notadamente, com relação às oitivas dos ex-militares.
Terceiro, a defesa teve todo o tempo destinado à instrução criminal para informar ao Juízo de primeira
instância que o ex-Sd FRÁ era dependente químico ou que tinha a intenção de buscar
tratamento para o suposto vício e não informou. Apenas foi comunicado ao Juízo de origem essa
pretensão do réu no dia anterior ao julgamento.
Quarto, cumpre lembrar que não existe no sistema constitucional brasileiro direito ou garantia
fundamental que estejam revestidos de caráter absoluto, conforme já entendeu esta Corte
Castrense (Apel nº 7000452-97.2020.7.00.0000, Publ. em 1/6/2021), o STJ (Agr Reg no Resp nº

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
1.913.254, Publ. em 26/4/2021) e o próprio STF (Agr em RE nº 1.315.221, Publ. em 2/6/21).
Portanto, ao indeferir o pedido de adiamento da sessão de julgamento, o Juízo de piso não violou nenhuma
norma constitucional, sobretudo o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, como
acredita a defesa.

Esse é o entendimento do STM sobre o tema:
"(...). 2. Nos termos do artigo 292 do CPPM, o processo seguirá à revelia do
acusado que, citado, deixar de comparecer em Juízo sem motivo justificado . 3.
O art. 366 do Código de Processo Penal não se aplica em detrimento do rito
processual castrense, haja vista que há dispositivos no CPPM que disciplinam a
matéria e se encontram em plena vigência, não havendo que falar em aplicação
suplementar por lacuna normativa, nos termos do art. 3º do mencionado Codex.
Ademais, o princípio da especialidade da legislação castrense também faz frente ao uso da
legislação comum. Precedentes do STM. 4. Não se vislumbra violação ao Pacto de
São José da Costa Rica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,
quando dos autos se constata que foram asseguradas ao Acusado todas as
garantias constitucionais, desde a fase inquisitorial. 5. Manutenção do Acórdão
embargado. Embargos Infringentes não acolhidos. Decisão por maioria." (STM,
Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000578-84.2019.7.00.0000, Ministro
Relator Alte Esq Carlos Augusto de Sousa, Data da Publicação: 09/10/2019). (Grifo
nosso.)

Sobre a questão do prejuízo para o réu, o STF já entendeu em caso semelhante que:
"EMENTA. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI
10.409/2002. NULIDADE. PREJUÍZO. 1. A demonstração de prejuízo, a teor do art.
563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis
que, conforme já decidiu a Corte, "o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina
das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas" (...). 2.
Ordem indeferida. (STF, HC nº 85.155-0/SP, Ministra Ellen Gracie, Data da
Publicação: 22/03/2005). (Grifo no original.)

Dessa forma, resta evidente, mais uma vez, que, para anular o julgamento, cabia a defesa demonstrar o dito
prejuízo por ocasião da ausência do acusado em seu julgamento e assim não demonstrou.
Portanto, não basta apenas a alegação de que os princípios do contraditório e da ampla defesa existentes no
ordenamento jurídico pátrio foram maculados no contexto fático, sem provas concretas de que isso
realmente aconteceu. Até porque, o principal ato do processo, qual seja, o interrogatório, esse acusado
esteve presente, sendo assistido durante toda a marcha processual pela DPU.
Prova disso, é o presente recurso defensivo que ora se examina.

Sendo assim, considerando que a ausência do ex-Sd FRÁ no dia da Audiência de Julgamento não trouxe
qualquer prejuízo ao nominado réu, por estar sendo assistido pela Defensoria Pública, tem-se que negar
essa preliminar é medida que se impõe.

Diante do exposto, conheço e rejeito a preliminar defensiva de nulidade da Sessão de Julgamento devido à
revelia do acusado, por falta de amparo jurídico.

MÉRITO

Ultrapassada a preliminar, prossegue-se na análise do recurso, no qual a DPU pugna pela absolvição de
ambos os acusados nos termos do art. 439, alínea "b", do CPPM, por não constituir o fato infração penal, por
configurar crime impossível, bem como pede a aplicação dos princípios da insignificância, da
proporcionalidade e da dignidade humana, pela crueldade da pena, pela inconvencionalidade do art. 290 do
CPM, frente às Convenções da ONU, pelas circunstâncias do caso concreto, pela atipicidade penal, com base
no art. 397, do CPPM, pela aplicação de medida administrativa disciplinar.
Alternativamente, em caso de condenação, requereu a aplicação da pena abaixo do mínimo legal,
considerando as atenuantes do art. 72, incisos I e III, alínea "d", do CPM; a desclassificação do art. 290 do
CPM para o art. 28 da Lei 11.343/06, com a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95; a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na forma do art. 44 do CP comum; o

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
afastamento da condição de tomar ocupação para a concessão do sursis e, por fim, pugnou pelo
prequestionamento da matéria.

No entanto - com exceção do afastamento da alínea "a" do art. 626 do CPPM, que trata da questão de
ocupação trabalhista para a concessão do sursis - não assiste razão à defesa, com toda venia, tendo em
vista que a conduta praticada pelos acusados constitui crime de natureza grave, levando-se em
consideração a condição de militar dos acusados, à época do delito; o local onde foram presos em
flagrante, ou seja, dentro do quartel em que serviam, e as circunstâncias em que ocorreram os
fatos, isto é, quando estavam presos na OM, ocasião em que foi encontrado com os réus considerável
quantidade de drogas.

Portanto, ao contrário do que sustenta a defesa, não há que se falar em crime impossível, haja vista
que o quantum de entorpecente apreendido é suficiente para alterar a capacidade psíquica de quem fizer
uso dessa substância, comprometendo, consequentemente, a hierarquia e a disciplina, o bom andamento do
serviço, a segurança das instalações militares e dos próprios companheiros de farda.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância e da proporcionalidade, é suficiente lembrar que
tanto este Tribunal (a exemplo da Apelação 7000028-55.2020.7.00.0000, Min Ten Brig Ar CARLOS VUYK
DE AQUINO, julg. em 28/5/2020) quanto o STF (HC 152492, Min DIAS TOFFOLI, julg. em 29/6/2018) vem
entendendo que não se aplica o referido instituto bagatelar nesse tipo de crime, quando cometido no âmbito
da Administração Castrense, de maneira que as elementares do tipo penal previsto art. 290 do CPM não
exigem quantidade específica de entorpecente para caracterizar o delito de drogas.

Desse modo, a pena aplicada aos dois acusados - isto é, pena mínima - está na proporção dos crimes
por eles praticados, em harmonia com a jurisprudência dos tribunais superiores e também com a
doutrina do professor GUILHERME DE SOUSA NUCCI, que sobre esse assunto esclareceu:
"(...) Princípio da insignificância: (...) Em suma, constituindo crime de perigo
abstrato e estando em jogo a saúde pública, não vale a excludente de tipicidade.
Além do mais, quando cometido em área militar, em jogo está também o interesse da
instituição militar (...) Na verdade, é inadmissível que, na vida militar, cuja disciplina
é imperiosa, possa-se acolher a tese de insignificância, quando há o
envolvimento de entorpecente.(...)". (Grifo nosso.) (Código Penal Militar
comentado, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2014, pág. 443).
A propósito, em consonância com a doutrina, este Tribunal, ao enfrentar essa mesma matéria, decidiu:
"(...) 5. Princípio da Proporcionalidade - destaca-se que embora o art. 290 do
CPM não faça qualquer distinção entre o usuário e o traficante de drogas, não
apresenta qualquer absurdo ou crueldade na cominação da pena, haja vista o
interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da coletividade,
valores intrínsecos à vida na caserna, como a hierarquia, a disciplina e a
segurança dos integrantes da OM e da Sociedade. Além do que a pena em
abstrato é de "até cinco anos de reclusão", cabendo ao magistrado, por opção
legislativa, valorar a conduta, distinguindo o usuário do traficante e aplicar o
Princípio da Proporcionalidade a cada caso concreto, o que ocorreu no caso em
comento. (...). Decisão unânime". (Grifo nosso.) (Apelação nº 7000843-
23.2018.7.00.0000, Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes. Data de
Julgamento: 13/03/2019).
Da mesma forma, esta Corte Especializada entendeu, quando julgou in verbis:
"EMENTA: A PELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU
USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE
LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE
CRUELDADE DA PENA APLICADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
NÃO OCORRÊNCIA. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO.
APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA ALÍNEA "l" DO
INCISO II DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE
DA CONFISSÃO PREVISTA NA ALÍNEA "D" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CPM. NÃO
INCIDÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO
NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. (...) O Supremo
Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância
no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser
desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a
quantidade da droga. O Princípio da Insignificância incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da
conduta do agente , (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de
reprovabilidade do comportamento , e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada
". (...) Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade."
(Apelação 7000028-55.2020.7.00.0000, Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO, Julgado em 28/5/2020) (Grifo nosso.)

No que tange a tese defensiva de inconvencionalidade do art. 290 do CPM, frente às
Convenções da ONU, do mesmo modo não encontra amparo jurídico, uma vez que esse argumento vai de
encontro ao entendimento desta Corte de Justiça.
Como é cediço, as Convenções da ONU não desfrutam de status constitucional, na medida em que, embora
versem sobre direitos humanos, suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma
do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, ou seja, pela via da aprovação, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros.
Nessa perspectiva, por terem sido integradas à ordem jurídica brasileira pela via de decretos, as
Convenções, de nenhum modo, teriam o condão de revogar o artigo 290 do CPM.
Sobre essa matéria, há no STM, como também existem na Suprema Corte, incontáveis julgados, todos no
sentido de que o artigo 290 do CPM de forma alguma contraria à Constituição Federal, conforme
precedente desta Corte de Justiça citada linhas atrás, qual seja, Apelação 7000028-55.2020.7.00.0000,
Julgado em 28/5/2020.

Ademais, mesmo que se deva admitir que as Convenções buscam conferir tratamento diferenciado ao
usuário e ao traficante de drogas, ainda assim esses institutos continuam criminalizando as condutas de um
e de outro, não se podendo, pois, nesse aspecto, sustentar qualquer "inconvencionalidade" do artigo 290 do
CPM, vide decisão deste Tribunal - Apelação nº 7000980-69.2019.7.00.0000, Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, publicado em 13/03/2020.
Como se observa, também não se vislumbra nenhuma violação ao Princípio da Proporcionalidade,
nem a qualquer outro Princípio que a Defesa alegue, seja ele da Intervenção Mínima, da Lesividade e
da Fragmentariedade, haja vista que a penalidade aplicada aos acusados, nos termos do art. 290 do
CPM, mostra-se adequada e proporcional à conduta perpetrada, posto que, no momento da individualização
da reprimenda, o Juízo "a quo" analisou de forma acertada as circunstâncias relativas ao delito, e, por isso,
também não cabe, a alegação de crueldade da pena, tampouco em ofensa a dignidade da
pessoa humana, como acredita a defesa.

Quanto ao pedido da defesa pela atipicidade material com a consequente aplicação de medida
disciplinar, vê-se que também não encontra respaldo, já que os apelantes são ex-militares e por isso não
existe mais a possibilidade da aplicação de uma medida administrativa, como a punição disciplinar, por
exemplo.
Com relação ao alegado pela DPU de que o acusado GABRIEL FRÁ sequer foi intimado para o
comparecimento da primeira Audiência de julgamento, com toda venia, tal alegação não tem o menor
cabimento, porquanto, não é verdade. Isso porque, constam dos autos nos eventos 190 e 211 do processo
originário, que esse acusado foi devidamente intimado a comparecer ao julgamento tanto na primeira,
quanto na segunda Audiência.

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
De mais a mais, frise-se à exaustão, se houve alguma intercorrência ou anormalidade para intimar os
acusados, foi porque eles criaram dificuldades nesse sentido para a Oficial de Justiça, principalmente, o réu
ANDERSON EBERT. Prova disso, pode ser encontrada, por exemplo, na ocasião em que a Oficial de Justiça
Certificou nos autos o seguinte:
"(...) solicitei apoio da DPU para obter algum número de celular atualizado,
mas, nesta data , obtive informação do Dr. Alexandre Gallia Krob, que o último
contato do assistido com a Defensoria foi em 2018, e o telefone de contato é o que
consta no processo.". (Grifo nosso.)
O mais interessante disso, é que a Oficial de Justiça juntou essa Certidão supra nos autos em 23/7/ 2020,
o que nos leva a concluir que o nobre Defensor Público não manteve contato com seu assistido por
quase dois anos.

Dando continuidade a sua pretensão absolutória, a DPU requereu a aplicação da pena no patamar
mínimo, considerando as atenuantes do art. 72, incisos I (menoridade) e III, alíneas "d" (confissão
espontânea), ambos do CPM.
A uma, por expressa vedação legal, tal pretensão não será possível, porque a pena já foi aplicada no
patamar mínimo. A duas, não há que se falar em confissão por parte dos acusados, uma vez que ambos
foram presos em flagrante. E, a três, este Tribunal já decidiu, por diversas vezes, que não se vislumbra a
"possibilidade de redução da pena em patamar aquém do mínimo legal, com base nas atenuantes
apontadas e reconhecidas na Sentença recorrida (previstas no art. 72, I e III, alínea 'd', do CPM), (...)", vide,
por exemplo, quando apreciou a Apelação nº 7000858-89.2018.7.00.0000, sob a relatoria do Ministro Ten
Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, julgado em 15/05/19.

A DPU igualmente pediu a desclassificação do art. 290 do CPM para o art. 28 da Lei 11.343/06.
Entretanto, a exemplo das outras teses, essa do mesmo modo não merece a menor consideração, permissa
venia.
Importa esclarecer que o art. 290 do CPM continua em pleno vigor, mesmo com o advento da Lei nº
13.491/17, que ampliou a competência da Justiça Militar da União. Portanto, não houve revogação desse
dispositivo penal, tampouco essa ampliação autorizou a aplicação da Lei nº 11.343/06 nesta Justiça
Especializada.

Com relação ao pedido de aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06 ao caso concreto, após a
publicação da Lei n. 13.491/17, importa esclarecer que essa novel legislação ampliou a competência da
Justiça Militar, mas não revogou nenhum dispositivo penal castrense - sobretudo o art. 290, do CPM -
tampouco essa amplitude autorizou a aplicação da Lei de Drogas nesta Justiça especializada.
Assim, não há que se falar em desclassificação do art. 290, do CPM, para o tipo penal disposto no art. 28 da
Lei nº 11.343/06, visto que as alterações trazidas pela Lei nº 13.491/17 não modificaram a natureza
específica da Lei Substantiva Castrense, em homenagem ao princípio da especialidade.
Destarte, o entendimento predominante nesta Egrégia Corte é pela inaplicabilidade da Lei nº 11.343/06 no
âmbito desta Justiça Especializada, devido à natural inadequação do referido Diploma Legal às
circunstâncias que permeiam a vida na caserna. Em decorrência de várias decisões proferidas a respeito do
tema, este Tribunal consolidou sua jurisprudência no verbete Sumular nº 14, que assim dispõe:
"Tendo em vista a especificidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, que instituiu o Sistema Nacional de Politicas Públicas sobre Drogas, não se aplica à
Justiça Militar da União." (DJe nº 149, de 2/9/2014 e BJM nº 40, de 22/8/2014.)
Esse posicionamento também tem sido confirmado pelo STF, a exemplo de quando julgou o HC nº 123190,
Relatora Ministra ROSA WEBER, Julgado em 02/06/2015.

No que tange à aplicação da Lei nº 9.099/95 no âmbito dessa Justiça, é suficiente lembrar que o art.
90-A dessa mesma legislação, proíbe sua aplicação no âmbito da JMU, conforme esta Corte Castrense
entendeu quando julgou in verbis:
"(...). INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JMU DAS DISPOSIÇÕES DA LEI
Nº 9.099/1995. ESPECIALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO CASTRENSE EM RELAÇÃO ÀS
DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 11.343/2006 . APELO IMPROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME.
(...) 10. Não se aplicam à esfera penal castrense os institutos despenalizadores
previstos pela Lei nº 9.099/1995, em virtude do princípio da especialidade e de
expressa vedação legal constante da própria Lei. Precedentes. 11. Pacífica nesta
Corte a Jurisprudência que impede a aplicação dos dispositivos da Lei nº 11.343/06

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 08/02/2022 18:47:10.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a1f6fbcb
aos processos cuja competência seja fixada em favor da Justiça Militar da União.
Súmula e precedentes. Apelo não provido. Decisão unânime." . (Apelação nº 2-
06.2017.7.02.0202/SP, Relator Ministro Carlos Augusto de Souza, Julgado em
11/10/2017). (Grifo nosso.)
Igual entendimento teve o Ministro do STF Ricardo Lewandowski na Decisão do HC nº 151.332/SP, julgado
em 22/02/2018, in verbis:
"(...) Consigno, ainda, que a partir do momento em que a Lei 9.839/1999
acrescentou o art. 90-A à Lei 9.099/1995, ficou vedada a aplicação, no âmbito
da Justiça Militar, dos institutos despenalizadores previstos por essa última lei .
Este (é) o teor do art. 90-A: 'As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito
da Justiça Militar'. (...).". (Grifo nosso.)

Também não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na
forma do art. 44 do CP comum, na Justiça Castrense, por falta de amparo legal.
Sobre esse assunto, o STF assim decidiu ao apreciar caso semelhante:
"(...). Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o
regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora
de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da
especialidade das leis". (...). 3. Agravo regimental desprovido.". (AgR HC 158077/AM,
Ministro Roberto Barroso, Publicado em 15/03/2019) (Grifo nosso.)
Certo é que, caso o militar - independentemente de ser jovem, senil, antigo ou moderno - seja flagrado com
substância entorpecente no meio castrense, deverá responder por seu ato criminoso, pouco importando a
quantidade de drogas encontrada em seu poder.

Dessa forma, não merece qualquer guarida a tese defensiva de que as Sessões de Julgamento
ocorridas em primeira instância estão transformando o rito "processual num simulacro de atos
destinados a legitimar a condenação" dos acusados.
Permissa venia, isso não é verdade e andou mal a defesa ao fazer tais alegações. É dizer que, vir
aos autos para tentar desqualificar os procedimentos processuais e pedir a anulação do julgamento, devido
à condição de revelia de seu assistido, da mesma forma não parece ser a melhor saída ou o caminho mais
adequado para alcançar suas pretensões absolutórias.

Prosseguindo em seu recurso, a DPU pediu o afastamento da condição de tomar ocupação para a
concessão do benefício da suspensão condicional da pena (sursis) aos acusados. Ao analisar o
referido pleito, vê-se que razão assiste a defesa nesse caso.
O entendimento dessa Egrégia Corte é no sentido de que, quando o acusado é beneficiado com o sursis,
torna-se necessário afastar a aplicação da alínea "a" do art. 626 do CPPM (tomar ocupação, dentro de prazo
razoável, se for apto para o trabalho), como vemos abaixo:
" APELAÇÃO. DESERÇÃO. DPU. (...). OCUPAÇÃO NA SUSPENSÃO CONDICIONAL.
INAPLICABILIDADE. (...). Este Tribunal sedimentou o entendimento de que não
será aplicada alínea "a" do art. 626 do CPPM quando o Réu condenado for
beneficiado, na sentença, com a suspensão condicional da pena . Apelo
parcialmente provido. Decisão unânime." (Apelação nº 7000056-91.2018.7.00.0000,
Relator Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, Julgado em 2/8/2018). (Grifo nosso.)

Por fim, no que tange ao prequestionamento, compete frisar que não se verifica ofensa a qualquer
dispositivo da Constituição Federal de 1988, concessa venia.

Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao apelo defensivo para, mantendo-se a condenação dos
apelantes, tão somente excluir da sentença a condição da alínea "a" do art. 626 do CPPM, imposta a eles ao
se conceder a suspensão condicional da pena.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000942-22.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO GEN EX ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTES: ANDERSON RODRIGUES EBERT e GABRIEL FRÁ CARVALHO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada, devendo ser conhecido.
Insurgiu-se a Defensoria Pública da União, em favor do ex-Sd Ex ANDERSON RODRIGUES EBERT e do ex-
Sd Ex GABRIEL FRÁ CARVALHO, contra a Sentença do CPJ/Ex, de 20/10/2020, que condenou, à
unanimidade, cada réu à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos no art. 290, caput, do CPM, no
regime inicialmente aberto, bem como concedeu-lhes o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o
direito de apelar em liberdade.

Preliminar de nulidade da Sentença Condenatória em razão da decretação da revelia do
acusado GABRIEL FRÁ CARVALHO.
(Arguida pela DPU)
Arguiu a DPU, preliminarmente, a nulidade da Sentença Condenatória pela suposta decretação ilegal da
revelia do acusado GABRIEL FRÁ após seu não comparecimento à Sessão de Julgamento, tendo em vista
sua internação voluntária para fins de desintoxicação, para posterior continuidade ao tratamento contra
dependência química pelo uso de maconha.
Atestou a Defesa Pública que o agente requereu internação voluntária perante a Secretaria Municipal de
Saúde, Trabalho e Assistência Social de seu domicílio, em 8/9/2020, tendo sido disponibilizado leito
apenas em 19/10/2020, o que impossibilitou seu comparecimento ao supracitado ato processual datado
de 20/10/2020, que se realizaria por meio de videoconferência.
Ainda, aventou a DPU que o acusado já houvera sido internado em duas outras ocasiões, nos anos de
2013 e 2019, e que a internação se deu por pedido de seus familiares. Ademais, juntou aos autos
comprovação de que o agente foi diagnosticado com síndrome de dependência (CID10 F19.2), conforme
avaliação médica realizada em 8/9/2020.
Por fim, destacou o Órgão Defensivo que a Acusação corroborou com o pleito de adiamento do ato em
audiência. No entanto, a contrassenso, o Juízo, após a análise da dinâmica dos fatos, decretou a revelia
em face do apelante GABRIEL SÁ, com fulcro nos arts. 292 e 431, §4º, do CPPM, determinando o
prosseguimento do feito.
Nesta esteira, data maxima venia aos argumentos estabelecidos pela combativa Defesa, corroboro na
íntegra com a Decisão proferida pelo CPJ/Ex, no tocante à decretação da revelia do recorrente.
Conforme se extrai do Decisum, notadamente, o referido acusado teve oportunidade para o
comparecimento à Sessão de Julgamento, tendo sido regularmente intimado. Depreende-se que a Sessão
de Julgamento foi, inclusive, - tendo em vista o período pandêmico enfrentado e a facilitação do
comparecimento do agente pelo Juízo -, disponibilizada por meio de videoconferência, e, de igual modo,
ainda assim este não compareceu, mesmo estando ciente dos possíveis efeitos da decretação da revelia,
conforme certificou a Oficial de Justiça nos autos.
Irreparável, pois, a Sentença primeva, no que pertine à preliminar, in verbis:
"(...) Antes de se discutir o mérito, há que se analisar a inconformidade manifestada pela
Defesa quanto à realização do julgamento nesta data.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
O julgamento havia sido designado, inicialmente, para o dia 18 de agosto de
2020, com a determinação de que fosse oportunizado aos acusados que
participassem, caso assim desejassem, por videoconferência (evento 180).
Expedido o mandado para intimação dos acusados, a Oficial de Justiça do Juízo
certificou não ter conseguido contato com GABRIEL FRÁ CARVALHO no telefone
por ele informado, inclusive fazendo gestão com a Defensoria Pública da União,
não obtendo êxito na localização do intimando (evento 194).
O Ministério Público Militar posicionou-se pelo adiamento do julgamento, bem como pela
intimação da Defesa para que informasse o endereço do acusado a fim de possibilitar sua
intimação, sob pena de ser decretada a revelia (evento 199).
Assim, foi designado o dia 20 de outubro de 2020 para o julgamento,
determinando-se que a Defensoria Pública da União informasse o endereço
atual do acusado (evento 201).
Sem que chegasse a informação por parte da Defesa, a Oficial de Justiça
conseguiu intimar o acusado via aplicativo Whatsapp (evento 211).
Percebe-se, portanto, que o acusado estava devidamente ciente do ato processual que
seria realizado nesta data.
Embora não se questione a necessidade de sua internação, há se salientar que ela foi
voluntária, não tendo o condão, por si só, de fazer parar a marcha processual.
Ressalte-se, também, que é dever do acusado atualizar seus contados, mantendo-se
disponível aos chamamentos do Poder Judiciário.
Desta forma, não resta dúvida de que o adiamento inicial do julgamento decorreu de
desídia do acusado, haja vista que a Oficial de Justiça tentou por inúmeras vezes contatá-
lo, sem obter êxito.
Somente para a segunda data designada a servidora do Juízo conseguiu
intimar o acusado, o qual estava ciente de que, caso não comparecesse,
poderia ter decretada sua revelia.
Também merece ser destacado que o adiamento da sessão de julgamento poderia
implicar a prescrição da pretensão punitiva, cabendo ao Estado Juiz fazer o controle da
marcha processual sem que haja prejuízos indevidos à sociedade.
Registre-se, por outro lado, que não há qualquer prejuízo à Defesa, que estará bem
representada pela Defensoria Pública da União no ato processual.
Assim, devidamente intimado, o réu não atendeu ao chamado do Poder
Judiciário, devendo ser decretada sua revelia com fulcro no artigo 292,
combinado com o artigo 431, § 4.º, ambos do Código de Processo Penal Militar".
"(...)". (Grifo nosso.)
Ante o exposto, tendo em vista as intimações do réu GABRIEL FRÁ para o comparecimento à Sessão de
Julgamento, bem como a ausência de justificativa plausível a ensejar o não comparecimento e de
manifesto prejuízo à sua defesa, rejeito a preliminar de nulidade da Sentença a quo por suposta
ilegalidade da decretação de sua revelia.

MÉRITO
Da análise dos argumentos defensivos, o Apelo não merece provimento.
As condutas perpetradas pelos réus são típicas e antijurídicas, coadunando-se, perfeitamente, com o

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
previsto no caput do art. 290 do Código Penal Militar.
As autorias delitivas restaram delineadas com fundamento nos depoimentos das testemunhas, o 1º Ten
GUSTAVO DE FREITAS ARAÚJO e o 2° Sgt MAIKOL RODRIGO ROSSI, bem como nos interrogatórios dos
acusados, que foram uníssonos em confirmar, literalmente, os termos da Peça Acusatória.
A materialidade foi comprovada pelo Auto de apreensão da substância (evento 1 - fls. 15/18, do apenso);
pelos laudos preliminares de constatação da natureza da substância entorpecente, realizados pela
Delegacia de Polícia Federal em Santo Ângelo-RS (evento 1 - fls. 21/24, do apenso) e pelo Laudo
Definitivo realizado pela Unidade Técnico-Científica da Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS,
tendo sido identificada a presença de Tetrahidrocanabinol (THC), substância entorpecente de uso
proscrito no Brasil, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Resolução - RDC -,
atualizada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS,
de 12 de maio de 1998, republicada no D.O.U. em 1º de fevereiro de 1999.

Crime Impossível e Ausência de Perigo Efetivo de Lesão.
Quanto à alegação de crime impossível por absoluta ineficácia do meio, tal fundamento não merece
prosperar.
Por mais que a quantidade da substância encontrada com os apelantes tenha sido diminuta, poderia ter
sido consumida, fato que se consubstancia pela armazenagem da droga pelos agentes. Resta evidente
que os acusados guardavam, conscientemente, a droga com a finalidade de consumi-la em momento
oportuno.
Salienta-se que o art. 290, caput, do CPM, é crime de perigo abstrato, não exigindo demonstração de
lesividade no caso concreto. Basta que haja periculosidade do comportamento, de modo que, para sua
configuração, pouco importa a quantidade de substância entorpecente.
Acorde precedente dessa Emérita Corte:
"APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINAR DE INTEMPESIVIDADE. POSSE DE ENTORPECENTE EM
ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INEXISTÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. 1. O
início da contagem do prazo recursal defensivo opera-se a partir da última intimação,
quando intimados da Sentença o advogado e o próprio réu, pessoalmente. 2. É firme a
jurisprudência desta Corte no sentido de afastar a incidência do Princípio da
Insignificância nos crimes militares ligados ao tráfico, posse ou uso de entorpecente,
tendo em vista o elevado potencial de lesividade da conduta descrita no art. 290 do CPM.
3. No caso de delito de entorpecentes em área sob a Administração Militar, não
há que se falar em crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto,
decorrente de pequena quantidade da droga, considerando que se trata de
crime de mera conduta e de perigo abstrato. Preliminar de intempestividade
rejeitada. Decisão unânime. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime."
(Apelação nº 0000142-13.2015.7.09.0009. Relatoria do Min. Artur Vidigal de Oliveira.
Publicação: 9/1/2018).
Oportunamente, registre-se que os crimes de perigo abstrato não exigem lesão a um bem jurídico ou a
colocação deste em risco real ou concreto. O legislador leva em conta a necessidade de uma tutela
prévia do objeto social resguardado, ainda que o prejuízo não se concretize, sobretudo pelo grande
potencial lesivo de condutas capazes de atingir esse bem: é justamente o caso do art. 290 do CPM.
Vale ressaltar que o delito pelo qual os acusados foram condenados não exige no resultado o efetivo
dano causado à saúde pública para sua consumação, de maneira que a simples presunção de lesão ao
bem jurídico tutelado pela Norma Penal Militar já o configura.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
A previsão de delitos de perigo abstrato é constitucional e a criminalização de situações
reconhecidamente lesivas aos interesses da sociedade ostenta extrema relevância no ordenamento
jurídico brasileiro.
O magistério de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger bem demonstra a repercussão da
utilização de substâncias psicotrópicas em ambiente militar:
"(...) um cigarro de maconha, ainda que não utilizado no quartel, pode sim significar um
risco em potencial; não, obviamente, pela potencialidade de viciar outros colegas de
farda, quando então estaríamos focando apenas o bem jurídico imediato, e sim pela
desastrosa consequência da atuação de um militar entorpecido, por exemplo, com um
fuzil automático leve (FAL) em suas mãos ou na posterior condução de uma viatura
policial de emergência. Dessa forma, ainda que o cigarro de maconha não seja consumido
dentro do quartel, mas apenas lá guardado, parece obrigatória a repressão da atitude
pela aplicação do Direito Penal Militar. Leve-se ainda em consideração a possibilidade de
dano mental pelo uso reiterado da substância, que pode fazer com que um militar,
apenas usando a substância fora da caserna, cause um dano em seu estado psicológico
que pode resultar em um risco enorme para alguém que seja profissional das armas". (In
Manual de direito penal militar, 4. Ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1377.)
A conduta do combatente que traz consigo substância entorpecente em ambiente castrense
indiscutivelmente representa grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal do art. 290 do
CPM, a levar em consideração as especificidades da vida na caserna.
A este respeito, observe-se a ilustre lição trazida pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, ex-
presidente do Supremo Tribunal Federal, em seu voto proferido no HC 103.684/DF:
"(...) elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e
óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa
ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para o manter o vício
implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional (...)".

Absolvição ante as Circunstâncias do caso concreto.
A DPU aventou a absolvição dos agentes, em virtude da ausência do dolo para configuração da conduta
prevista no art. 290 do CPM, porquanto eles alegaram não terem intenção de adentrar na Organização
Militar (OM) portando entorpecente. Fizeram-no, quando os colocaram em suas mochilas e adentraram a
lugar sujeito à administração castrense, alojando as drogas em seus armários.
Não merecem guarida os argumentos defensivos.
Depreende-se da análise do conjunto probatório juntado aos autos, nomeadamente os depoimentos
acostados no apenso, a consciência dos agentes a respeito da natureza e da ilicitude da suposta
substância que traziam consigo.
Ora, é de conhecimento notório a repressão exercida no âmbito das Forças Armadas (FFAA) no que tange
à disseminação de entorpecente nos quartéis. Como forma de extirpar tal conduta, os recrutas são
instruídos acerca de sua ilegalidade e revistas rotineiras são promovidas nas OMs.
O combatente toxicômano, conhecedor da censura existente no âmbito da caserna, que, mesmo assim,
não pauta o seu agir com cautela objetiva, a fim de impedir a introdução de drogas na OM, assume o
risco de produzir o resultado previsto no tipo penal. Com efeito, cristalina a presença dos elementos
cognitivo e volitivo essenciais à configuração do dolo eventual, in casu.
Mais, independente do local, se dentro da caserna ou fora dela, o porte de maconha é ilegal, portanto, o
álibi dos sujeitos ativos de que não tinham a intenção de consumir o alucinógeno, não afasta o elemento
subjetivo da conduta.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
A propósito, precedentes do STM:
"RECURSO DEFENSIVO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I - Pratica o delito de tráfico, posse ou uso
de entorpecente ou substância de efeito similar, previsto no art. 290 do CPM, o militar
que porta maconha em área sujeita a Administração Militar. II - Conforme reiterada
jurisprudência desta Corte, a alegação de mero esquecimento de substância
entorpecente em bolso de uniforme com a qual o réu estava de serviço no
interior de Organização Militar não é suficiente para afastar o elemento
subjetivo do tipo. Em verdade, quem guarda substância entorpecente em peça
de uniforme militar, assume o risco de incorrer no ilícito penal, evidenciando,
no mínimo, a ocorrência do dolo eventual. III - Salvo as hipóteses expressas em lei,
configurado o crime militar, não há que cogitar o afastamento da Lei Penal Castrense
para prevalecer tão somente a aplicação de sanção disciplinar. Apelo conhecido e
negado. Decisão unânime." (Apelação nº 130-81.2016.7.11.0211/DF, Min. Rel. Marco
Antônio de Farias, DJe 30/6/2017) (Grifo nosso).

Reclassificação do Delito. Desproporcionalidade da Sanção Cominada.
Quanto à alegada incompatibilidade do art. 290 do CPM e o princípio da proporcionalidade em razão da
ausência da diferenciação entre o traficante e o usuário, melhor sorte não assiste à Defesa. De fato, a
norma castrense não traz, em suas elementares, a caracterização de ambas as figuras, entretanto, o
magistrado, quando da análise do caso in concreto, valora a conduta, de maneira a aplicar a sanção
penal correspondente de forma proporcional.
Os bens jurídicos que o legislador protege, para além da saúde pública, são os pilares da hierarquia e da
disciplina, sobre os quais se fundam as instituições castrenses. Tendo em vista que a conduta prevista no
artigo em comento possui como elementar do tipo "local sujeito à administração militar", a posse de
psicotrópicos nesses lugares, independente da quantidade, possui alto grau de reprovabilidade e ofende,
frontalmente, os valores consagrados no diploma legal.
Conforme assevera Jorge Cesar de Assis[1]:
"Oportuno dizer ainda que o delito militar de posse ou uso de entorpecente ou substância
de efeito similar é delito especial de posse ou uso da droga, exatamente porque ele
ocorre em lugar sob administração militar.
O lugar sob administração militar previsto no caput do art. 290, ou mesmo nos casos
assimilados, é um requisito especial para o apenamento do fato. Já aqui, não se trata de
posse ou uso comum de qualquer lugar, mas sim, de um porte ou uso especial da droga,
ou seja, aquele que ofende os valores básicos das instituições militares".
Mais, a disseminação de drogas nos quartéis é extremamente perigosa, visto o acesso dos militares aos
materiais bélicos de enorme letalidade, a tornar imperiosa a reprimenda penal. Conforme pontua
jurisprudência do STF:
"EMENTA: "HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA
ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. (...) 5. O modelo
constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e
permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos
hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir
ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor
penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe
sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime
jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais
não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais
visível da ideia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de "relações de
intrínseca subordinação". 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento
específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo
penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao
delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual
somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao
normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. (...)
7. Ordem denegada. (HC nº. 107688, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
DJe-239 de 19/12/2011)". (Grifo nosso.)
Embora compartilhe da preocupação acerca da problemática da delinquência juvenil e de todos os efeitos
negativos, tanto para os próprios denunciados, quanto para a sociedade em si, vislumbro que a conduta
perpetrada condiz com as elementares do tipo penal em comento.
Repiso que, caso demonstrada a autoria e a materialidade, a imposição da sanção cominada no
dispositivo legal ao caso sub judice não macularia a proporcionalidade. Consigno ter a pena sido
cominada no mínimo legal, e o benefício do sursis ofertado aos apelantes. Assim, o Conselho ponderou
quanto à necessidade e à adequação da punição aplicada, considerando as peculiaridades inerentes do
caso concreto.
Nesse conspecto, cito precedentes desta Corte Federal: Apelação nº 199-68.2015.7.01.0101/RJ, Min. Rel.
Péricles Aurélio Lima de Queiroz, DJe 28/9/2017; Apelação nº 99-42.2016.7.09.0009/MS, Min. Rel. Luis
Carlos Gomes Mattos, DJe 12/9/2017; Apelação nº 82-63.2015.7.05.0005/PR, Min. Rel. Péricles Aurélio
Lima de Queiroz, DJe 5/5/2017; Apelação nº 128-36.2015.7.12.0012/AM, Min Rel. Francisco Joseli Parente
Camelo, DJe 20/3/2017.

Inconvencionalidade do art. 290 do CPM.
No tocante ao requerimento da Defesa de declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM
perante a internalização das Convenções de Nova Iorque e de Viena na ordem jurídica, inviável a análise
do pleito sob este viés, podendo ser aferido, tão só sob a ótica do controle de convencionalidade.
Com relação ao controle de convencionalidade do art. 290 do CPM ante as Convenções de Viena e de
Nova Iorque, há muito vem sendo rechaçado tal arguição por esta Corte. Tal ocorre devido ao tratamento
de norma especial conferido à legislação penal militar pela Constituição Federal, fato que garante seu
maior rigor frente às normas penais comuns.
Acerca da adesão do Brasil aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, sabido é que,
quando adentram o ordenamento jurídico brasileiro por rito diferente do previsto pela Magna Carta -
aprovado em votação em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, em cada Casa
Congressual -, têm status de norma supralegal; v.g., estão abaixo da Constituição Federal e acima das
leis ordinárias. Portanto, a hierarquia normativa, a depender da internalização, possui o condão de tornar
inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, desimportando o momento da adesão,
se posterior ou anterior à publicação da lex ordinária.
Deveras, as referidas Convenções, além de não trazerem em seu texto qualquer impedimento à
criminalização da posse de droga pelo usuário, são diplomas ineficazes para afastar a incidência do art.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
290 do CPM.
Por conseguinte, inexiste controle de convencionalidade do imperativo militar ante as Convenções
Internacionais supracitadas.
A respeito, julgados desta Corte Superior:
"APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE E GUARDA DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. AFRONTA ÀS CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988) E AO PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRELIMINAR REJEITADA POR UNANIMIDADE. MÉRITO.
REVOGAÇÃO DO ART. 290 DO CPM. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE
PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE
NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE
COMPROVADAS. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNANIMIDADE. Consoante a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as Convenções de Nova York e de
Viena, embora incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detêm
envergadura constitucional. A reiterada jurisprudência desta Corte Castrense,
respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que a
aplicação de sanção penal militar pela prática delituosa descrita no art. 290 do
CPM revela conformidade com o texto constitucional. Preliminar de
inconstitucionalidade rejeitada. O Princípio da Especialidade impede a aplicação da novel
Lei nº 11.343/06 no âmbito desta Justiça Castrense, uma vez que o art. 290 do Código
Penal Militar é o regramento específico da conduta de posse, uso ou guarda de substância
entorpecente por militares em área sujeita à Administração Militar. A aplicação do
Princípio da Insignificância, no âmbito da Justiça Militar da União, não é admitida nos
delitos tipificados no art. 290 do CPM, consoante firme e reiterada jurisprudência, haja
vista a importância de se tutelar os valores intrínsecos às Forças Armadas. Para a
configuração do tipo penal militar de posse, uso ou guarda de substância entorpecente,
não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo. No ambiente militar, a potencial
lesividade da substância entorpecente é bastante para incriminar o seu possuidor,
portanto a condenação do agente pela prática delituosa do art. 290 do CPM revela
conformidade com a Constituição da República e não viola o princípio da
proporcionalidade.". (Ap n° 257-76.2012.7.11.0011, Relator Ministro Cleonilson Nicácio
Silva, DJe de 5/12/2013.) (Grifo nosso.)
"APELAÇÃO. ENTORPECENTES. Dado o princípio da especialidade, a Lei nº 11.343/06 não
é inaplicável na seara castrense. Não há incompatibilidade entre o sistema
repressivo castrense e as convenções de Nova York e de Viena sobre
entorpecentes, haja vista que o próprio sistema repressivo militar oferece
válvulas para diferenciação entre usuários e traficantes. Apelo desprovido.
Unânime.". (Ap n° 172-27.2011.7.11.0011, Relator Ministro Marcos Martins Torres, DJe de
6/6/2013.) (Grifo nosso.)
Nesse conspecto, não vislumbro a inconstitucionalidade ou a inconvencionalidade do art. 290 do CPM
quanto ao porte e ao uso de entorpecentes em área sujeita à Administração Militar, por se tratar de
entendimento pacificado por esta Corte Castrense, bem como por ser matéria tutelada sob a égide do
princípio da especialidade.

Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância e da Lei nº. 11.343/2006 em face da ampliação
da competência da JMU autorizada pela Lei nº 13.491/2017.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
No tocante à argumentação da Defesa, que pugnou pela absolvição dos agentes pelo reconhecimento do
princípio da insignificância às condutas sub examine, observadas as quantidades diminutas do
entorpecente encontrado, qual seja, 1,5 g (um grama e meio) com um e 0,6 g (sessenta centigramas) de
maconha com outro, de igual modo, tal tese não merece ser acolhida.
Pacífico o entendimento do Poder Judiciário Pátrio sobre a inaplicabilidade da bagatela no Direito Penal
Especial.
Acerca da não incidência do postulado da insignificância, citam-se precedentes do STM: Apelação n° 107-
87.2014.7.09.0009/MS, Min. Rel. José Barroso Filho, DJe 15/3/2017; Apelação nº 1-20.2016.7.07.0007/PE,
Min. Rel. José Barroso Filho, DJe 7/3/2017; Apelação n° 138-10.2014.7.09.0009/MS, Min. Rel. Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, DJe 6/3/2017; Apelação nº 135-49.2015.7.11.0111/DF, Min. Rel. Luis
Carlos Gomes Mattos, DJe 14/2/2017.
No tocante à subsidiariedade da aplicação da Lex Penal, desacolho, por igual, a tese defensiva. É
cristalino que as condutas perpetradas pelos agentes são criminosas e estão previstas na legislação
especial.
Cito julgado sobre a matéria:
"APELAÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. MANIFESTAÇÃO DA DPU APÓS A INCLUSÃO DO FEITO EM MESA
PARA JULGAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
ALEGAÇÃO A QUALQUER TEMPO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JMU E DO
CONSELHO DE JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DAS LEIS Nº 11.343/2006 E 9.099/1995. NÃO
CABIMENTO. RESOLUÇÃO PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LAUDO SUBSCRITO
POR APENAS UM PERITO. VALIDADE. ART. 290 DO CPM - NORMA PENAL EM
BRANCO SEM O DEVIDO COMPLEMENTO NORMATIVO. SUBSIDIARIEDADE DA LEI
PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES DE
ILICITUDE E DE CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) 8. A
conduta atribuída ao Acusado se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 290
do Código Penal Militar, não se vislumbrando quaisquer excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade. De igual forma, não se verifica na legislação penal castrense
nenhum dispositivo que permita tratar condutas como a imputada ao Apelante
no campo do Direito Administrativo Militar, não havendo, assim, possibilidade
de acolher-se a tese defensiva. Preliminares rejeitadas, por unanimidade. .Apelo
desprovido. Decisão unânime.". (Apelação nº 114-77.2014.7.02.0202/SP, Min. Rel. Lúcio
Mário de Barros Góes, DJe 7/2/2017.) (Grifos nossos.)
O delito é de perigo abstrato, uma vez que independe de prova, bastando a probabilidade do dano, sendo
ele presumido pelo legislador. Fatidicamente, foram as condutas cometidas em organização castrense, o
que afronta os ditames dos princípios basilares que a sustentam, a hierarquia e a disciplina.
Cumpre observar que, ao pacificar o entendimento contrário ao princípio da insignificância em crimes de
entorpecentes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou, expressamente, a incidência da Lei nº.
11.343/2006, face ao princípio da especialidade, nos termos do Habeas Corpus, 94685/CE, relatado pela
Ministra Ellen Gracie (Data de julgamento: 11/11/2010).
Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"O contexto militar demanda um rigorismo excepcional, não se podendo admitir a
benignidade idealizada pela legislação penal comum, ao menos no que tange ao referido
art. 28. (...) os princípios norteadores da supracitada Lei ressaltam a diferenciação do
tratamento dado ao traficante e ao usuário de drogas. Na esfera Penal Castrense inexiste
tal distinção, englobando as elementares do art. 290 ambas as situações. O tratamento

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
diferenciado imposto pela norma militar encontra amparo no próprio contexto
principiológico no qual se insere, não havendo ofensa a qualquer comando
constitucional".

[2]
Ademais, o comportamento externado pelos apelantes é altamente reprovável. De um militar exige-se
retidão em suas atitudes, pela responsabilidade que carrega por compor as fileiras das FFAA, bem como
por estar incumbido da missão de zelar pela ética militar, consubstanciada no sentimento do dever, no
pundonor militar e no decoro da classe, conforme estabelece o art. 28 do Estatuto dos Militares. Além do
mais, de um infante é esperado o cumprimento fiel às leis e aos valores morais e éticos da sociedade.
Afeito à Carta Magna, que prevê a competência da Justiça Militar em seu art. 124, o princípio da
especialidade, inerente ao Direito Militar, inviabiliza a incidência de uma série de preceitos da legislação
comum aos processos castrenses, a exemplo do postulado da insignificância e da proporcionalidade nas
hipóteses da posse e do consumo de drogas nas instalações sujeitas à Administração Militar.
Depreende-se da exegese legal, da doutrina e da jurisprudência pacificada nesta Egrégia Corte que as
normas instituídas pela Lei 11.343/2006, a despeito de adequadas à vida civil, não são acolhidas no
âmbito da Justiça Militar tendo em vista o critério da especialidade. In Litteris:
"APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. INCONFORMISMO DA DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE NO INTERIOR DE UNIDADE MILITAR. AUTORIA E MATERIALIDADE
INCONTESTES. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. CONVERSÃO DA PENA DE RECLUSÃO EM
PRISÃO. LICENCIAMENTO DO RÉU. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I. A autoria e a
materialidade delitivas se encontram sobejamente comprovadas nos autos, sem
quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime. II. O art. 290 do Código
Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto a reprimenda
penal atende aos valores que devem ser observados na caserna, portanto, não há que se
falar em qualquer violação aos dispositivos da Carta Magna de 1988. III. A substituição de
pena mais rigorosa, prevista no art. 290 do CPM, por outra mais branda, nos termos das
Convenções de Nova Iorque e de Viena, não encontra possibilidade no ordenamento
militar brasileiro. IV. A posse e o uso de entorpecentes em área militar configuram a
necessidade de tutela diferenciada, não somente para a salvaguarda da idoneidade das
instituições, mas, também, pela segurança que requerem. V. No tocante à Lei nº
13.491/2017, embora a nova redação do art. 9º do CPM tenha permitido a expansão da
competência da Justiça Militar, não há que se falar em revogação tácita de dispositivos do
Código Castrense. VI. Esta egrégia Corte pacificou o entendimento de não ser
aplicável no âmbito da Justiça Militar da União os dispositivos da Lei
nº 11.343/2006, considerando a especialidade da legislação penal militar e,
obviamente, os princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e
disciplina. VII. Provimento parcial do Apelo, para tão somente excluir da Sentença a
conversão da reprimenda em prisão, fixando-se o regime aberto para o cumprimento
inicial da execução da pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, em caso de
descumprimento do sursis, tendo em vista que o Réu já foi licenciado do serviço ativo.
VIII. Apelo provido parcialmente. Decisão unânime." (Apelação nº 7000994-
86.2018.7.00.0000. Relatoria do Min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Publicação:
19/3/2019.) (Grifo nosso.)
Para além, os crimes e atos judiciais praticados na Justiça Militar Federal devem ser regidos pelas normas
do Código Penal e do Código de Processo Penal Especiais, não havendo possibilidade jurídica de
promover-se, conforme o caso sub judice, a mescla dos subsistemas penais e processuais comuns e
militares.
Ora, não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem
de mais favorável ao acusado. Há de ser reverenciada a legislação pertinente e, somente em caso de
omissão, faculta-se a aplicação de sistema diverso.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
Tal entendimento é o consentâneo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 4. Decisão em
conformidade com a jurisprudência da Corte no sentido de que é inviável
a mescla dos regimes penais comum e castrense. 5. Agravo regimental a que se
nega provimento. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se
nega provimento, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. No que
concerne à combinação de regimes, entendo que não há qualquer omissão,
porquanto a decisão impugnada fundamentou-se na jurisprudência desta Corte,
que é no sentido da inviabilidade da mescla dos regimes penais comum e
castrense (HC 90.977, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, decisão unânime, DJe 8.6.2007;
HC 91.225, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, decisão unânime, DJe 10.8.2007)." (ARE 657752
ED/RJ. Relatoria do Min. Gilmar Mendes. Publicação: 8/2/2012).
Portanto, a aplicação dos normativos penais ordinários e das legislações extravagantes nas condutas que
se enquadrariam ao art. 9º, inciso II, do CPM, somente se justificariam diante da omissão na legislação
penal castrense, a teor da ampliação da Lei nº 13.491/2017 nas hipóteses dos inovadores crimes
militares por extensão.
O conceito de crime militar sempre foi disciplina de ampla análise, tanto pelos estudiosos do Direito Penal
Militar quanto do Direito Penal Comum. A matéria define as hipóteses de incidência direta por meio da
regulação de figuras tipificadas em leis próprias, correspondentes às determinações magnas.
Após um moroso processo de evolução legislativa e inúmeras discussões acerca do enquadramento da
competência constitucional da Justiça Criminal Especial prevista no art. 122 e seguintes da Carta Política,
estabeleceu-se que o Código Penal Militar deveria nortear os delitos desta espécie.
Na sistemática, o art. 9º do diploma castrense elenca as hipóteses do conceito de seus crimes
particulares, porém, o incremento da definição desdobra décadas de desenvolvimento doutrinário e
jurisprudencial até a acepção legal estruturada pelo legislador em 1969.
Sem embargo, muito se debateu e debate acerca do alcance e das classificações do conceito, bem como
os critérios assumidos em sua edificação. Doutrinariamente, foram estabelecidas teorias construtivas que
definiram o critério ratione legis como o corolário da fixação da competência desta Justiça.
Nesse diapasão, os crimes militares foram subdivididos, didaticamente, entre propriamente e
impropriamente militares. Os primeiros seriam todos aqueles tipificados no Código Penal Castrense, e, os
segundos, os que possuem dupla tipificação, sendo previstos tanto na legislação ordinária quanto na
especial.
O advento da Lei nº 13.491/2017, mormente após a alteração do inciso II do art. 9º do CPM, adicionou
uma nova categoria delitiva baseada no critério legal, mas que refoge às hipóteses previstas no Código
Castrense, impondo a análise das circunstâncias e dos sujeitos do delito no momento da ação. Seriam os
crimes militares por extensão.
Ora, o crime classificado como impropriamente militar deve possuir correspondência na legislação penal
ordinária. Conforme se depreende da elementar incriminadora do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, há de
guardar-se perfeita consonância com a autonomia do Direito penal militar, devendo ser aplicadas com
exclusividade as regras materiais e processuais especiais frente à legislação ordinária, por via de regra.
Por fim, em respeito ao princípio da especialidade e em face da impossibilidade de se pinçar institutos
com regras distintas, mesmo em benefício ao réu, em congruência ao posicionamento majoritário do
Pretório Excelso e desta Casa, não vislumbro a ampliação do art. 9º, inciso II, do CPM, implementado pela
Lei nº 13.491/2017, por não se tratar de crime castrense por extensão. Na mesma senda, afasto a
aplicabilidade da hipótese do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 em detrimento do art. 290 do CPM, uma vez

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
que o último se classifica como crime impropriamente militar, inexistindo a necessidade de socorrer-se da
norma ordinária para seu enquadramento.

Atipicidade penal e a aplicação de medida administrativa disciplinar.
No tocante à consubstanciação do princípio da intervenção mínima, é imperioso destacar que o citado
postulado rege o entendimento de que o Direito Penal é a arma mais forte do sistema jurídico, devendo
ser suscitado como sua ultima ratio, ou seja, o Estado deverá lançar mão das normas penais como a
última solução para os fatos sociais, devendo recorrer aos demais meios possíveis à manutenção do bem-
estar social.
O Direito Penal, como ramo jurídico voltado à aplicação das sanções mais gravosas em Direito admitidas,
privação de liberdade e, excepcionalmente, até a pena de morte - art. 5º, XLVII e art. 84, XIX, da
Constituição Federal -, deve ter sua atuação concebida com temperamentos e ponderações que visam a
imprimir-lhe conformação jurídica atenta às diretrizes constitucionais da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana.
Não pode a Ciência criminal exceder-se em seu desiderato constitucionalmente demarcado, que consiste
na repressão àquelas condutas mais graves contra aqueles bens jurídicos mais caros à vida social, sob
pena de convolar-se em instrumento estatal autoritário e abusivo, contrário, portanto, ao objetivo social
para o qual foi criado.
Esta é a base do chamado "Direito Penal Mínimo", que constitui, a seu turno, a origem do movimento
minimalista e do garantismo de Ferrajoli, o qual defende a necessidade de adequação razoável entre o
comportamento e a lesão ao bem jurídico tutelado, de modo que o Direito Penal só interfira quando
verdadeiramente o dano ao bem jurídico assim recomendar, bem como quando a lesão não seja passível
de reparação pelos outros ramos do Direito.
No entanto, é evidente que as condutas descritas na Denúncia geraram danos intoleráveis a um bem
jurídico tutelado pelo Direito Penal, que, no caso em concreto, apresenta-se como ultima ratio para a
resolução do conflito.
Imperioso destacar que se verificou, por meio dos elementos colhidos na fase judicial, a flagrante
expressividade da lesão jurídica praticada, tendo em vista os depoimentos das testemunhas e as
confissões dos agentes, bem como os laudos periciais elaboradas durante a fase inquisitorial.
Não se pode perder de vista que a privação da liberdade ou a restrição de direitos do indivíduo somente
se justifica quando os bens jurídicos forem expostos a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade.
Por conseguinte, para a configuração de um fato típico não basta a adequação formal do caso concreto à
norma incriminadora. Pelo contrário, é preciso uma análise cuidadosa da conduta, para que se possa
aferir se ela causou uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado pela norma que se pretende imputar
ao agente. Nesse contexto, revelam-se preciosas as lições de Claus Roxin:
"Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e
que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral; (...) o Direito Penal
só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade, e além desse limite nem está
legitimado nem é adequado para a educação moral dos cidadãos. (...) O legislador não
possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não
lesivas de bens jurídicos (...)". [3]
Desta forma, considera-se provada, acima de qualquer dúvida razoável, a materialidade dos delitos
imputados pelo Parquet das Armas aos apelantes, por se encontrar hígida a cadeia de custódia, máxime
porque há farta carga probatória nos autos razoável a demonstrar o elemento subjetivo doloso das
condutas dos agentes.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
Tal circunstância é suficiente para demonstrar a necessidade de juízo condenatório, e, por conseguinte, a
atuação estatal, por meio da persecutio criminis, para garantir a proteção do bem jurídico tutelado, em
especial da refutação ao pleito da desclassificação da Defensoria Pública da União.

Aplicação da Pena
Alfim, pugnou a DPU, alternativamente, em caso de condenação, pleitos descabidos, tendo em vista o
conjunto normativo aplicável à JMU, bem como a jurisprudência predominante dessa Egrégia Corte
Castrense.
As penas imputadas aos réus foram cominadas em seu patamar mínimo, sendo, portanto, inoportuna a
argumentação de diminuição aquém das já imputadas, conforme assevera pacificada jurisprudência
dessa Corte Federal, alicerçada no verbete nº 231 do Tribunal da Cidadania.
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE FURTO (ART. 240, CAPUT,
DO CPM). PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA FIXADA EM
PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL COM BASE EM ATENUANTE GENÉRICA.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 73 DO CPM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. APELO DO
ÓRGÃO MINISTERIAL PROVIDO. SENTENÇA RECORRIDA REFORMADA. MAJORAÇÃO DA
PENA IMPOSTA. 1. Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar em
desfavor de um ex- Marinheiro, condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para a
Marinha da Auditoria da 6ª CJM, pela prática de crime de furto, previsto no art. 240,
"caput, do CPM. O Órgão Ministerial se insurge a respeito da dosimetria da pena
que foi definida e aplicada pelo Colegiado a quo. 2. Na ocasião, o Escabinato de
1º Grau fixou a pena-base no mínimo legal, após avaliar as circunstâncias
judiciais inerentes ao art. 69 do CPM, que se mostraram favoráveis ao Réu. Em
seguida, o Colegiado a quo, após considerar a agravante prevista pelo art. 70,
II, "l", do CPM, e a atenuante da menoridade prevista no art. 72, I, do CPM, e,
mesmo inexistindo majorantes e minorantes, fixou a pena definitiva aquém do
patamar mínimo legal previsto para o delito do art. 240, caput, do CPM, que, in
casu, seria de 1 (um) ano de reclusão, a teor do que dispõe o art. 58 do CPM. 3.
Saliente-se que é incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal com base
em circunstância atenuante, por falta de amparo legal, em face da vedação
expressa contida do art. 73 do CPM, à qual se soma o teor do Enunciado nº 231
da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, bem assim precedentes deste
Tribunal e do STF. 4. Apelo ministerial a que se dá provimento. Decisão unânime".
(Apelação nº. 7000194-53.2021.7.00.0000. Relatoria do Ministro Lúcio Mário de Barros
Góes. Publicação: 18/6/2021.) (Grifo nosso.)
Para além, não são aplicáveis os institutos despenalizadores consagrados pela Lei nº 9.099/1995, acorde
verbete sumular nº 9 do STM - "A Lei n° 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União." -, bem como a substituição
de penas restritivas de liberdade, em interpretação análoga ao art. 44 e parágrafos do Codex Penal
ordinário, conforme consagra precedente desse STM, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 251 DO CPM. ESTELIONATO. OPERAÇÃO CARRO-PIPA.
PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO PELA MINISTRA REVISORA. AUSÊNCIA. SUSTENTAÇÃO
ORAL. ATO DISCRICIONÁRIO DAS PARTES. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO.
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS APLICADAS. APELOS DEFENSIVOS. PROVIMENTO
PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. A sustentação oral, prevista no art. 433 do CPPM, é ato
discricionário das partes, e não essencial à defesa. Assim, a ausência desse rito não eiva
de vícios a Ação Penal Militar caso as partes não tenham manifestado interesse pela sua

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
realização, ou, ainda, na hipótese de não se insurgirem contra a decisão que designa data
para sessão de julgamento sem a previsão de ocorrência dessa fase processual, tratando-
se de matéria preclusa, quando não aventada no momento oportuno. Precedentes do
STF. Preliminar rejeitada por maioria. Amoldam-se ao tipo incriminador do art. 251 do
Código Penal Militar as condutas perpetradas por civis que, de forma livre, consciente e
deliberada, fraudaram a "Operação Carro Pipa", mediante o transporte 10 (dez) Módulos
Embarcados de Monitoramento (MEM) no interior de somente um de um caminhão-pipa e
a prática de diversas carradas utilizando-se desse embuste, com a finalidade de manter a
administração militar em erro, e, assim, obter vantagem patrimonial ilícita. Trata-se de
conduta de extrema gravidade, considerando que a fraude de entrega de água potável foi
perpetrada em localidades do sertão nordestino, assoladas pela escassez de água. No
âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos por ausência de
previsão legal. Precedentes da Corte. A elevação desproporcional da pena-base, na
primeira fase de dosimetria da pena, deve ser alvo de revisão por considerar
desfavoráveis circunstâncias que também foram valoradas negativamente na terceira
fase da fixação da pena, à luz da vedação estabelecida pelo critério do ne bis in idem.
Assim, impõe-se o abrandamento da resposta penal, como expressão de medida
adequada, justa e compatível com o mal praticado. Apelo parcialmente provido, para
minorar a reprimenda. Decisão por unanimidade". (Apelação nº 7000054-
53.2020.7.00.0000. Relatoria do Ministro Francisco Joseli Parente Camelo. Publicação:
19/10/2021.) (Grifo nosso.)
No entanto, assiste razão à Defesa no tocante a exclusão da condição prevista na alínea "a" do art. 626
do CPPM, como requisito para a concessão do sursis aos acusados, conforme muito bem pontuou o
Parecer da PGJM:
"Por fim, quanto ao pleito defensivo de (...) que seja afastada a condição de
tomar ocupação para a concessão do benefício da suspensão condicional da
execução da pena (...), temos que tal pedido pode ser deferido, na linha de
entendimento dessa Corte Castrense, que tem (...) excluído a condição da
alínea a do art. 626 do CPPM (tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for
apto para o trabalho), uma vez que a situação econômica do Estado, verificada
pela carência de postos de trabalho, não permite tal imposição (...). (Superior
Tribunal Militar, Apelação nº 7000494-49.2020.7.00.0000, Relatora Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. Julgamento em 22/10/2020,
Publicação DJe de 16/11/2020 - texto constante da redação do Acórdão).
Ao nosso sentir, é o quanto basta para a resolução do imbróglio jurídico posto nos autos,
com a exclusão da condição da alínea a do art. 626 do CPPM, para a concessão da
suspensão condicional da pena imposta". "(...)". (Grifo nosso.)
Assim, comprovada a autoria e a materialidade, mantida intacta a cadeia de custódia das provas colhidas
nas instruções inquisitorial e judicial, é imperiosa a apenação dos acusados.
Ex positis, voto pelo conhecimento do Apelo e pelo provimento parcial do Recurso da DPU, para excluir
a condição da alínea "a" do art. 626 do CPPM (tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para
o trabalho), imposta na concessão do sursis aos réus, mantendo inalterados os demais termos da
Sentença a quo, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 9 de dezembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 19:57:33.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 10128225a64f
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora

[1] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed., Curitiba: Ed. Juruá,
2007, p. 633.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2013. p. 389.
[3] Apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10ª ed. Rio de Janeiro,
Revan: 2005 p. 91.