Tribunal: STM
Processo: 7000803-36.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL A PARTIR DA

SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU INDEFESO. RÉU PRESO. AUSÊNCIA DOS REQUESITOS PARA A

PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DOSIMETRIA DA

PENA.

1. Não tendo o agente sido considerado indefeso, não há nulidade dos atos processuais após a

Sentença ante a inexistência de prejuízo.

2. A ausência de fundamentação da custódia cautelar em elementos concretos e

contemporâneos não é compatível com os ditames constitucionais e legais, sendo insuficiente

para tanto a mera indicação de dispositivo de lei.

3. Não há que se exasperar a pena-base quando não houver circunstância judicial desfavorável,

nem agravá-la quando inexistente circunstância que a justifique.

Preliminar de nulidade dos atos processuais posteriores à Sentença de primeiro grau rejeitada.

Decisão por maioria.

Ordem de Habeas Corpus concedida. Decisão unânime.

Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000803-36.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA
ADVOGADOS: CRISTIANO HENRIQUE SILVA SOUTO (OAB: PB12235) E MARCUS
ALÂNIO MARTINS VAZ (OAB: PB5373)
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
29/11/2021 a 02/12/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar suscitada, de ofício, pelo Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
e não reconheceu a nulidade dos atos processuais posteriores à Sentença de
primeiro grau por não identificar prejuízo à parte Ré e, por unanimidade,
concedeu a ordem de Habeas Corpus para revogar a prisão preventiva do Sd Ex
KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, nos termos do art. 89 do
RISTM, determinando-se a imediata expedição de Alvará de Soltura, se por outros
motivos não estiver preso, nos termos do voto do Revisor Ministro CARLOS VUYK
DE AQUINO. Os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Relator) e JOSÉ COÊLHO
FERREIRA declaravam a nulidade dos atos processuais após a Sentença, para que
o Réu KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, Sd Ex, fosse
novamente intimado da sentença e tivesse a oportunidade de se manifestar
quanto ao desejo de recorrer e, se assim desejar, que seja assistido pela
Defensoria Pública da União, e concediam, ainda, de ofício, a Ordem de Habeas
Corpus para revogar a prisão preventiva, a teor do disposto no art. 89 do RISTM,
determinando-se a imediata expedição de Alvará de Soltura, se por outros
motivos não estiver preso. No mérito, por unanimidade, conheceu e negou
provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar para
manter a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ
BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
O Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO (Revisor) fará declaração de voto quanto à
preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000803-36.2021.7.00.0000

RELATOR: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO: KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, Sd Ex.
ADVOGADOS: Dr. CRISTIANO HENRIQUE SILVA SOUTO, OAB/PB nº 12235; e
Dr. MARCUS ALÂNIO MARTINS VAZ, OAB/PB nº 5373.

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR
DE NULIDADE PROCESSUAL A PARTIR DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RÉU INDEFESO. RÉU PRESO. AUSÊNCIA DOS
REQUESITOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE
ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DOSIMETRIA DA PENA.
1. Não tendo o agente sido considerado indefeso, não
há nulidade dos atos processuais após a Sentença ante a
inexistência de prejuízo.
2. A ausência de fundamentação da custódia cautelar em
elementos concretos e contemporâneos não é compatível com
os ditames constitucionais e legais, sendo insuficiente para
tanto a mera indicação de dispositivo de lei.
3. Não há que se exasperar a pena-base quando não houver
circunstância judicial desfavorável, nem agravá-la quando
inexistente circunstância que a justifique.
Preliminar de nulidade dos atos processuais posteriores à
Sentença de primeiro grau rejeitada. Decisão por maioria.
Ordem de Habeas Corpus concedida. Decisão unânime.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de
Julgamento, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato
da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada, de ofício, pelo Relator Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, e não reconhecer a nulidade dos atos processuais posteriores à Sentença de primeiro
grau por não identificar prejuízo à parte Ré e, por unanimidade, em conceder a ordem de Habeas Corpus
para revogar a prisão preventiva do Sd Ex KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, nos termos do
art. 89 do RISTM, determinando-se a imediata expedição de Alvará de Soltura, se por outros motivos não
estiver preso. No mérito, por unanimidade, em conhecer e em negar provimento ao recurso de Apelação
interposto pelo Ministério Público Militar para manter a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Brasília-DF, 2 de dezembro de 2021.

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Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª CJM, de 9 de setembro de 2021, que, por
unanimidade de votos, condenou o Sd KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, como incurso no
artigo 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de detenção, a ser convertida em prisão, por força
do artigo 59 do CPM, com direito à detração do período em que permanece preso por igual motivo, sem sursis,
e negado o direito de apelar em liberdade.
A Denúncia, oferecida em 26 de agosto de 2021 (Evento 1 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007), narra a seguinte conduta delituosa, in verbis:
"Os presentes autos noticiam que o denunciado, praça não estável servindo no 16º
Regimento de Cavalaria Mecanizado, em Bayeux/PB, quedou-se ausente da OM onde
serve, sem qualquer justificativa, desde o expediente do dia 20 de julho de 2021,
investindo-se da condição de desertor a partir do primeiro minuto do dia 30 de julho
de 2021, vislumbrando-se, desde logo, o crime militar próprio descrito no tipo penal
incriminador do art. 187 do Código Penal Militar (deserção). Cuida-se de crime militar
próprio (art. 9º, I, do Código Penal Militar), permanente (STF, HC n.º 112.005/RS) e de mera
conduta (STF, RHC n.º 193.811/RS).
Juntaram-se documentos comprobatórios da ausência e posterior deserção do militar
(Evento 1), especialmente o TERMO DE DESERÇÃO (Evento 1, documento 12). O
desertor foi preso em 16 de agosto de 2021 (Evento 25, documento 3) [1]. Registre-
se, ainda, a presença da ATA DE INSPEÇÃO DE SAÚDE (Evento 32, documento 1),
declarando o indigitado sujeito ativo como "APTO PARA O SERVIÇO MILITAR". Outrossim
consta da presente inquisa o ato de REINCLUSÃO do desertor (Evento 51, documento
2). Presentes, de conseguinte, todas as condições de procedibilidade prescritas no art.
457, §§ 1º e 3º, do Código de Processo Penal Militar, que lastreiam o oferecimento da
peça exordial acusatória.
Inexiste nos autos qualquer indício, perfunctório que seja, de excludente do injusto
penal em tela. In casu, não há, outrossim, qualquer hipótese que afaste a
culpabilidade do denunciado, absolutamente cônscio da ilicitude de seu atuar, além de lhe
ter sido e ser fácil e plenamente exigível comportamento conforme os ditames do serviço
militar obrigatório. Não há prova alguma de motivo de caso fortuito ou de força maior — ou
mesmo de imperativos de ordem particular —, que o isente do juízo de reprovabilidade
jurídico-militar.
Urge mencionar que o Ministério Público Militar, com a finalidade de perscrutar a
eventualidade do estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM) em favor do imputado,
requisitou do Encarregado da IPD diligências visando à apuração de arrimo de
família (Evento 11, documento 2) — ou de outra situação de perigo certo e atual, não
provocado intencionalmente pelo desertor, e que colocasse em risco bem jurídico que
reclamasse o inevitável (porque sem alternativa alguma) sacrifício do dever militar em prol de
bem jurídico seu ou de quem o desertor estivesse ligado por fortes laços de parentesco ou de
afinidade —, que pudesse fazer o Parquet ponderar quanto ao mínimo indício de inexigibilidade

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de conduta diversa, porém bem se prova que o desertor agiu muito ao largo daquela
causa exculpante legal (Evento 25, documento 6), prova esta que será corroborada
durante e após a instrução criminal militar.
Isto posto, o Ministério Público Militar espera seja a presente DENÚNCIA recebida em todos os
seus termos para os fins de processar, julgar e CONDENAR o SD EX KEVIN DOS SANTOS
ALBUQUERQUE SILVA por sua conduta delituosa incursa no art. 187 do Código Penal Militar
(deserção)2 , uma vez que o indigitado, consciente e voluntariamente, e sem licença de um
superior, ausentou-se da unidade militar em que serve por mais de 8 (oito) dias."

A Denúncia foi recebida em 27 de agosto de 2021 (Evento 1 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007).
O Réu, nascido em 22 de outubro de 2002, era menor de 21 anos na data dos fatos (Evento 1 do Processo
relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
Integram os autos da Instrução Provisória de Deserção (IPD) (7000098-22.2021.7.07.0007), dentre outros, os
seguintes documentos:
- Parte de Ausência do Acusado, desde 20 de julho de 2021 (Evento 1, -PARTE_AUSENCIA2);
- Termo de Deserção, registrando que às 0h do dia 29 de julho de 2021, o Acusado completou os dias
mínimos para consumação do crime de deserção (Evento 1, -IPD_TERMO12);
- Exclusão do serviço ativo, a contar de 29 de julho de 2021 (Evento 1, IPD_BOL13);
- Certidão da Secretaria da Auditoria da 7ª Circunscrição Judiciária Militar de que fez contato com a OM
(Sgto Vogel), a fim de lhe informar sobre erro material na confecção do Termo Deserção, considerando
que a ausência do desertor se deu em 20 JUL 2021, tendo r. Graduado se comprometido a efetuar a
retificação do documento e demais documentos, com a urgência que o caso requer (Evento 2);
- Termo de Deserção, registrando que às 0h do dia 28 de julho de 2021, o Acusado completou os dias
mínimos para consumação do crime de deserção (Evento 6);
- Exclusão do serviço ativo, a contar de 28 de julho de 2021 (Evento 7);
- Certidão informando que consta no Sistema de Acompanhamento Processual (SAM), em relação a
KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, brasileiro, filho de FRANCISCO PEREIRA DA SILVA
FILHO e de MARIA JOSÉ DOS SANTOS ALBUQUERQUE, além do presente feito: Ação Penal nº 7000062-
77.2021.7.07.0007: pela suposta prática do crime previsto no artigo 290, caput, do CPM, cujo fato se
deu em 12 MAI 2021, tendo a denúncia sido recebida em 09 JUN 2021, com o início da instrução
processual designado para o dia (03 AGO 2021) (Evento 8);
- Boletim informando que (Evento 25, DILIGENCIAS3):
Aos dezesseis dias do mês de agosto de dois mil e vinte e um, foi cumprido a
Diligência, empregando todos os meios previstos em Lei para localização do Desertor
Sd EV KEVlN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA. O referido militar foi
localizado no endereço contido no plano de chamada, contudo o mesmo estava
dormindo segundo informou o Sr. Francisco, pai do desertor. Após 03 (três) horas
aguardando, por volta das 12:00, o indivíduo acordou e pulou o muro para casa de um
vizinho, seu pai foi a seu encontro e o levou até a rua. Nesse momento o Sd EV
ALBUQUERQUE SILVA saiu portando um "pedaço de pau" e ameaçou alguns militares
da guarnição. Quando foi dada a ordem de parada e para se ajoelhar, entretanto o
Desertor não obedeceu e tentou fugir. Assim nesse momento foi imobilizado pela
tropa e colocado na viatura, sendo conduzido para 16º RC Mec.
- QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO DO DESERTOR na IPD, no qual disse que desertou por "não desejar

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estar mais no quartel porque não gosta de estar no exército" (Evento 25, -AQI6);
- ATA DE INSPEÇÃO DE SAÚDE, constando o Acusado como "APTO PARA O SERVIÇO MILITAR" (Evento
32);
- REINCLUSÃO do desertor, a contar de 17 de agosto de 2021 (Evento 51); e
- Audiência de Custódia, em 19 de agosto de 2021, na qual foi convertida a prisão em flagrante em
prisão preventiva, para garantia da aplicação da lei penal, nos termos do artigo 255, "d", do Código de
Processo Penal Militar (Evento 56).
O Acusado foi devidamente citado em 1º de setembro de 2021, oportunidade em que declarou ter como
Advogado constituído o Dr. CRISTIANO HENRIQUE SILVA SOUTO, OAB/PB nº 12.235 (Evento 20 do Processo
relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007). Foi certificado pela Secretaria da Auditoria da 7ª Circunscrição
Judiciária Militar que, em consulta ao website da Ordem dos Advogados do Brasil, foi verificada a regularidade
da inscrição do advogado (Evento 37 do Processo relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
O MPM e a Defesa não arrolaram testemunhas (Evento 46 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007).
Em Sessão de 9 de setembro de 2021, presentes, remotamente, o Dr. CRISTIANO HENRIQUE SILVA SOUTO,
OAB/PB nº 12.235 e o Dr. MARCUS ALÂNIO MARTINS VAZ, OAB/PB nº 5373, advogados constituídos na Defesa,
o Acusado foi qualificado e interrogado (vídeos 1 a 5, Eventos 44/46 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007).
Em seguida, na mesma Sessão, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª CJM, por
unanimidade, julgou PROCEDENTE a pretensão punitiva para condenar o Sd KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS
ALBUQUERQUE SILVA como incurso no artigo 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de
detenção, a ser convertida em prisão, por força do artigo 59 do CPM, com direito à detração do período em que
permanece preso por igual motivo, sem sursis, conforme vedação contida nos artigos 88, inciso II, alínea "a",
do CPM e 617, inciso II, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar, sem prejuízo de nova avaliação, em
fase executória, caso seja licenciado do serviço ativo, seguindo a atual jurisprudência do Superior Tribunal
Militar. Considerando que persistiam os motivos ensejadores do seu recolhimento preventivo, foi negado ao
Réu o direito de apelar em liberdade (Evento 46 do Processo relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
Consta nos autos o Processo de Execução provisória (processo relacionado nº 7000129-42.2021.7.07.0007).
A Sentença (Evento 1, 5-SENT) foi disponibilizada em 10 de setembro de 2021 (Evento 46 do Processo
relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
O MPM foi intimado da Sentença em 17 de setembro de 2021 (Evento 60 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007) e interpôs, na mesma data, Recurso de Apelação (Evento 61 do Processo relacionado nº
7000114-73.2021.7.07.0007).
A Defesa foi intimada em 20 de setembro de 2021 (Evento 63 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007), tendo sido certificado o trânsito em julgado em 28 de setembro de 2021 do (Evento 67 do
Processo relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007). O Acusado também tomou ciência da Sentença (Evento
51 do Processo relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
Em Razões de Apelação (Evento 1 - 3-RAZAPELA), o MPM pugna pela manutenção da Sentença condenatória,
porém, redimensionando-se a pena para patamar além do mínimo cominado ao delito, haja vista a presença da
circunstância judicial desfavorável (intensidade do dolo), bem como da circunstância legal genérica agravante
do motivo fútil (a inspirar aumento da pena na segunda fase da dosimetria da pena). Argumenta que o
Acusado não apenas confessou o fato típico, sem apresentar uma única justificativa minimamente plausível,
mas confessou com minúcias que desertou porque não tolerava as brincadeiras de seus colegas de farda que o
estariam chamando de "maconheiro", o que revela motivo fútil para o seu crime, razão porque deveria incidir a
agravante do art. 70, II, a, do CPM.
Aduz que o desertor somente foi recolhido à OM após ter sido preso, em 16 de agosto de 2021, por militares

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que, cumprindo ordem judicial, foram à sua procura na casa do seu genitor, o qual ainda tentou fugir e,
posteriormente, saiu com um "pedaço de pau" e ameaçou alguns militares da guarnição.
Assevera que " não foi "normal" o comportamento do desertor (destoando muito, portanto, do que
habitualmente ocorre em casos análogos) quando, em atitude agressiva e munido de uma arma
branca imprópria, pôs-se a ameaçar quem quer que dele se aproximasse e somente foi finalmente
preso após múltiplos militares o imobilizarem".
Em Contrarrazões (Evento 1 - 4-CONTRAZ), a Defesa sustentou o desprovimento do Recurso de Apelação,
requerendo a manutenção da Sentença e da pena de KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. CARLOS FREDERICO DE
OLIVEIRA PEREIRA (Evento 6), opina pela improcedência da Apelação.
É o Relatório.

VOTO
PRELIMINAR, DE OFÍCIO:
DE NULIDADE PROCESSUAL A PARTIR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, POR SE TRATAR DE RÉU
INDEFESO.

Quanto à preliminar, suscitada de ofício, de nulidade dos atos processuais a partir da Sentença condenatória,
por considerar o Réu indefeso, esta Corte não reconheceu a nulidade dos atos processuais posteriores à
Sentença de primeiro grau por não identificar prejuízo à parte Ré, nos termos do voto do e. Min. Ten Brig Ar
CARLOS VUYK DE AQUINO, conforme declaração de voto anexada aos autos (Evento 25).
No entanto, votei vencido, nos termos a seguir expressados.
Inicialmente, suscito, de ofício, questão de ordem de nulidade dos atos processuais, a partir da Sentença
condenatória, por considerar o Réu indefeso.
Como visto, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª CJM, de 9 de setembro de
2021, que, por unanimidade de votos, condenou o Sd KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA,
como incurso no artigo 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de detenção, a ser convertida em
prisão, por força do artigo 59 do CPM, com direito à detração do período em que permanece preso por igual
motivo, sem sursis, e negado o direito de apelar em liberdade.
Trata-se de caso de recurso exclusivo da Acusação e, na hipótese, o Réu, que foi condenado à pena de 6 (seis)
meses de detenção, restou indefeso em razão da deficiência de defesa técnica.
Em que pese o Réu ter participado da Sessão de Julgamento (vídeos 1 a 5, Eventos 44/46 do Processo
relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007), com a presença remota dos advogados Dr. CRISTIANO HENRIQUE
SILVA SOUTO, OAB/PB nº 12235; e Dr. MARCUS ALÂNIO MARTINS VAZ, OAB/PB nº 5373, a Defesa, mesmo
intimada da Sentença condenatória e da manutenção da custódia do Réu em 20 de setembro de 2021 (Evento
63 do Processo relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007), quedou-se inerte, sem se pronunciar em qualquer
sentido, tendo sido certificado o trânsito em julgado em 28 de setembro de 2021 do (Evento 67 do Processo
relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
Embora o Acusado também tenha estado presente na Sessão de Julgamento e tomado ciência da Sentença
condenatória, firmando seu "ciente" na cópia encaminhada ao quartel (Evento 51 do Processo relacionado nº
7000114-73.2021.7.07.0007), não lhe foi oportunizado o direito de recorrer, porquanto não lhe foi perquirido - ,
nem mesmo esclarecido - quanto à possibilidade de demonstrar sua irresignação contra o Decisum, não tendo
sido intimado posteriormente para que pudesse manifestar sua vontade de recorrer.

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Com efeito, a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal preceitua que "no processo penal, a falta da defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
Assim, embora o Réu contasse com a presença dos defensores mencionados na participação dos atos
processuais, entendo que a sua defesa técnica foi deficiente, causando-lhe prejuízos evidentes,por sua
evidente ausencia da peça defesa recursal.
A deficiência de sua defesa técnica foi tamanha que deixaram, inclusive, transcorrer, no primeiro momento, o
prazo para apresentação de Contrarrazões ao Recurso de Apelação, tendo sido certificado que "em razão do
decurso de prazo da intimação do Evento 74 esta Secretaria contatou o Dr Cristiano Henrique Silva Souto,
OAB/PB 12235, defesa constituída pelo réu, e questionou se ainda permanecia na defesa do Sd KEVIN
HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, visto que deixou decorrer o prazo sem que tivesse
disponibilizados as contrarrazões, tendo o Dr Cristiano Henrique Silva Souto, OAB/PB 12235 (...)", informado
que no dia seguinte disponibilizaria as contrarrazões (Evento 77 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007).
Portanto, está provado o prejuízo ao Réu, que, condenado sem direito a recorrer em liberdade, teve mantida
sua prisão preventiva, ausente o Recurso de Apelação ou qualquer irresignação quanto ao decreto
condenatório.
Delineado esse contexto, entendo ser o caso de Réu indefeso, uma vez que o direito de defesa deve ser efetivo
e real e não apenas protocolar. Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. NULIDADE. NÃO
LOCALIZAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA MUNICIPAL.
IMPROPRIEDADE. DEVER DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO ADVOGADO.
ALEGAÇÕES FINAIS QUE PUGNAM PELA APLICAÇÃO DE PENA SEVERA AO RECORRENTE.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU INDEFESO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. RECURSO ORDINÁRIO
PROVIDO. I - Não foi oportunizado ao recorrente a constituição de novo causídico, ante à não
localização do advogado constituído para se manifestar sobre a substituição de testemunha não
localizada, o que, por si só, caracteriza violação ao princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, inciso
LV, da Constituição Federal. II - No âmbito do processo penal há a necessidade de que se
garanta ao réu o pleno exercício do seu direito de defesa, que deve ser efetivo, real, e não
apenas pro forma. III - Resta caracterizada a falta de defesa do réu, e não apenas a sua deficiência,
se o defensor, não obstante tenha apresentado alegações finais, o fez apenas formalmente e com
impropriedades técnicas, assumindo postura praticamente contrária aos interesses do réu ao defender
punição severa para o crime por ele cometido, o que equivale ao pedido de condenação. IV - A
concreta e objetiva inércia ou indiferença da defesa é de ser equiparada, conforme dicção
da melhor doutrina, à sua inexistência. (Precedentes). Recurso ordinário provido para anular o
processo desde o despacho de intimação do advogado para se manifestar sobre a substituição de
testemunha não localizada, devendo ser oportunizada ao recorrente a constituição de novo defensor, e
concedido a ele o direito de responder o processo em liberdade, sem prejuízo da decretação de prisão,
desde que concretamente fundamentada, ou outras medidas cautelares diversas da prisão, previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal (STJ - RHC 47.388/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 26/03/2015 - grifei).
Entendimento contrário ensejaria o desrespeito aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.
Certo é que, nos casos em que a falta de intimação pessoal do Réu puder acarretar-lhe prejuízos, os Princípios
constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório - insculpidos, justamente, para garantir a todos o Princípio
maior, que é o Devido Processo Legal -, estarão sendo seriamente infringidos.
Ora, deixar de intimar o Réu, que é o verdadeiro interessado acerca do conteúdo da Sentença, a fim de
oportunizar-lhe a Defesa, atenta contra os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, quando restar
demostrado que a ausência de tal providência acarretou-lhe prejuízo.

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Nesse sentido, cito a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"Ementa: Habeas Corpus. 2. Nulidade. 3. Alegada ausência de intimação do paciente do acórdão
proferido nos autos da apelação. Ocorrência. 4. Necessidade de dupla intimação. Inteligência do art.
537 do CPPM. 5. Ordem concedida". (STF. HC 96975, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 07/06/2011, DJe-151 publicado em 8/8/2011); e
"Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade, ao argumento de que o réu deve ser intimado pessoalmente
da sentença condenatória, sob pena de nulidade. Ocorrência. 3. Jurisprudência reiterada deste Tribunal
no sentido de que a intimação da sentença condenatória deve ser feita tanto ao condenado quanto ao
seu defensor. 4. Ordem concedida para anular o trânsito em julgado da decisão que reputou
intempestiva a apelação interposta pela defesa, com a consequente reabertura do prazo para
interposição do pertinente recurso, devendo, para tanto, serem devidamente intimados paciente e
defensor". (STF. HC 108563, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011,
DJe publicado em 23/9/2011).
E do Superior Tribunal de Justiça:
"Ementa: PROCESSUAL PENAL. PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONTRAVENÇÃO
PENAL DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. APELAÇÃO INADMITIDA POR AUSÊNCIA DAS RAZÕES. FALTA
DEINTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO ADVOGADO. NULIDADE
RECONHECIDA.PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RECONHECIDA DE OFÍCIO.
RECURSO PROVIDO. 1. Sendo a apelação, também no rito da Lei nº 9.099/95, uma espécie de recurso,
a ausência ou intempestividade das razões, não induzem ao não-conhecimento da apelação interposta.
2. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, diante da inércia da defesa na
apresentação das devidas razões recursais, em homenagem ao princípio da ampla defesa e
contraditório, é imprescindível a intimação do réu, oportunizando a constituição de novo
defensor. 3. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer a nulidade da decisão de inadmissão
do recurso de apelação pela ausência das razões, para a intimação do recorrente a fim de que constitua
novo defensor para tal fim e, de ofício, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva estatal". (STJ. RHC 25.736/MS, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
09/06/2015, DJe 03/08/2015); e
"Ementa: PROCESSO PENAL - APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU (PACIENTE) POR TERMO NOS
AUTOS.DEFENSOR, INTIMADO PARA APRESENTAR RAZÕES DE APELO, NÃO O FAZ. DEPOIS DE QUATRO
ANOS,IMPETRA HABEAS CORPUS, INSURGINDO-SE CONTRA A AUSÊNCIA DE RAZÕES DE RECURSO.
DIREITO DORÉU À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AO JUIZ E AO MINISTÉRIO PÚBLICO
CABIA AFISCALIZAÇÃO DA REGULARIDADE PROCESSUAL. RÉU NÃO PODE SER PREJUDICADO PELA
OMISSÃO DOJUIZ, DO PROMOTOR E DE SEU DEFENSOR. ORDEM CONCEDIDA, PARA, ANULADO O
ACÓRDÃO, AAPRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELO. 1. As razões de recurso são
indispensáveis, para garantir ao réu o exercício concreto do direito à ampla defesa,
constitucionalmente previsto (art. 5º, inciso LV). 2. Apelação interposta por termo nos autos pelo
próprio réu, e, embora intimado seu Defensor para apresentar as razões de recurso, a ausência destas
obrigaria o juízo a nomear defensor dativo ou defensor "ad hoc", não sem antes intimar o réu a
constituir outro defensor. 3. Irrelevante o decurso delongo prazo para insurgir-se contra tal omissão,
porquanto nulidade absoluta não preclui. 4. Ordem concedida". (STJ. HC 126.035/SP, Relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em18/08/2009, DJe 08/02/2010).
Portanto, no presente caso, a nulidade é patente, uma vez que se trata de Réu indefeso, condenado e preso
preventivamente, que não foi lhe dito que poderia impugnar a Sentença, a fim de que lhe fosse oportunizado o
seu direito de recorrer, havendo clara ofensa aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.
Acrescento, ainda, que o Superior Tribunal Militar, recentemente, acolheu, por unanimidade, questão de ordem
para determinar a intimação de condenado, ainda que solto, para manifestar o interesse em apelar quando não

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o fez o seu patrono (Apelação nº 7000484-73.2018.7.00.0000, Decisão em 09/05/19)".
Ante o exposto, votei vencido para declarar a nulidade dos atos processuais após a Sentença, para que o Réu
KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, Sd Ex, fosse novamente intimado da sentença e tivesse a
oportunidade de manifestar-se quanto ao desejo de recorrer e, se assim desejasse, fosse assistido pela
Defensoria Pública da União.

ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA

Quanto ao mais, ainda preliminarmente, acompanhando o posicionamento deste Relator, a Corte foi unânime
concedendo-lhe, de ofício, a Ordem de Habeas Corpus para revogar a prisão preventiva, nos termos do art. 89
do RISTM, determinando-se a imediata expedição de Alvará de Soltura, se por outros motivos não estivesse
preso.
Nesse mote, verifiquei que o Réu está preso desde a sua captura em 16 de agosto de 2021, conforme consta
do Processo de Execução provisória (processo relacionado nº 7000129-42.2021.7.07.0007), tendo, na
Audiência de Custódia, de 19 de agosto de 2021, sido convertido o flagrante em prisão preventiva, para
garantia da aplicação da lei penal, nos termos do artigo 255, alínea "d", do Código de Processo Penal Militar
(Evento 56).
Em Sentença, "considerando que persistiam os motivos ensejadores do seu recolhimento preventivo, foi
negado ao Réu o direito de apelar em liberdade" (Evento 46 do Processo relacionado nº 7000114-
73.2021.7.07.0007).
Vislumbro não ter havido, em nenhum dos momentos acima, fundamentação concreta a fim de justificar a
custódia cautelar do Acusado, o que não é compatível com os ditames constitucionais e legais, devendo a
prisão preventiva de qualquer Acusado justificar-se em elementos concretos e contemporâneos, não sendo
suficiente para tanto a mera indicação de dispositivo de lei, o que não preenche os requisitos de uma decisão
motivada, à luz do art. 93, IX, da CF.
Além da ausência de fundamentação concreta e específica, verificada desde a Audiência de Custódia e
também na Sentença, não se faz presente, neste momento, a indicação de qualquer circunstância fática capaz
de justificar o decreto prisional preventivo do Réu, sequer para garantia da aplicação da lei penal, nos termos
do artigo 255, alínea "d", do CPPM, pois o Réu, inclusive, já cumpriu mais da metade da pena que lhe foi
cominada e, em que pese o episódio de tentativa de fuga, narrado quando de sua captura, o Acusado
encontrava-se em casa e seu próprio pai foi quem o levou à guarnição que o aguardava defronte a residência.
Nesse sentido, cito a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
"PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO. O pronunciamento judicial em que implementada a
prisão preventiva ou negada a liberdade provisória há de fazer-se individualizado, ante o caso
concreto, e fundamentado, mostrando-se imprópria a alusão genérica aos artigos que a
disciplinam. (...) "(STF. HC 124681, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
24/03/2015, DJe-069 publicado em 14/4/2015);
"Habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. Prisão preventiva. 4.
Ausência de fundamentação lastreada em elementos concretos. Ilegalidade. 5. Súmula 691.
Manifesto constrangimento ilegal. Superação. 6. Ordem de habeas corpus concedida,
confirmada a medida liminar". (STF. HC 126816, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 04/08/2015, DJe-217 publicado em 29/10/2015); e
"Agravo regimental no agravo regimental em habeas corpus. 2. Processual Penal. 3. Prisão
preventiva. 4. Crimes de corrupção e organização criminosa. Operação SOS/RJ. 5. Ausência de
contemporaneidade e de elementos concretos que justifiquem a prisão preventiva. 6.
Possibilidade da substituição da prisão preventiva do agravado por medidas cautelares

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diversas, na forma do art. 319 do CPP. Jurisprudência da Segunda Turma. 7. Agravo regimental
a que se nega provimento". (STF. HC 170892 AgR-segundo, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 11/02/2020, DJe-117 publicado em 12/5/2020).
Registre-se, ademais, que o Acusado está preso provisoriamente há mais de 60 (sessenta) dias. Nos termos do
art. 453 do CPPM, "o desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação
voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo". Em
que pese já ter sido julgado em primeira instância, dentro do período indicado no dispositivo legal, trata-se o
caso de patente exagero, uma vez que, conforme já pontuado, na atualidade, já houve o cumprimento de mais
da metade da pena cominada em Sentença, havendo riscos de seu cumprimento integral, ainda em sede de
provisoriedade, sob pena dessa prisão perder sua natureza excepcional, transformando-se em antecipação da
resposta punitiva à conduta.
Nesse sentido, cito jurisprudência desta Corte:
"HABEAS CORPUS. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. PACIENTE PRESO HÁ MAIS DE
SESSENTA DIAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS A APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA DO
DESERTOR E MANTIDA POR OCASIÃO DO PROFERIMENTO DA SENTENÇA, COM FUNDAMENTO
NO ART. 255, ALÍNEAS "A" E "D", DO CPPM. RISCO DE ANTECIPAÇÃO DA PENA INTEGRAL.
CONCESSÃO DA ORDEM E EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. I - Segundo orientação do Pretório Excelso,
mesmo em se tratando de crime de deserção, a decisão que decretar a prisão preventiva deve
indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental.
II - Conforme precedente desta Corte, com fundamento na sistemática processual militar,
entende-se que, ainda que persistam os requisitos da segregação cautelar, esta não será
mantida nos casos em que o desertor já tenha ficado preso cautelarmente pelo prazo de 60
(sessenta) dias, a que alude o art. 453 do CPPM. III - In casu, em observância ao princípio da
inocência insculpido no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, verifica-se o risco de se
admitir uma verdadeira antecipação integral da pena, considerando que o paciente foi
condenado a 3 (três) meses de prisão, restando apenas 15 (quinze) dias para o cumprimento
total da pena, embora já se tenha notícia de que está em processamento apelo da Defesa do
paciente, contendo teses absolutórias. IV - É cabível, no presente caso, a expedição de alvará
de soltura, uma vez que não mais subsistem os requisitos necessários ao embasamento da
manutenção da custódia cautelar nessas circunstâncias. Ordem de habeas corpus concedida.
Decisão majoritária". (Superior Tribunal Militar. Habeas Corpus nº 0000032-56.2016.7.00.0000.
Relator para o Acórdão: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento: 05/04/2016,
Data de Publicação: 04/05/2016).
Conforme se extrai do julgado acima, mesmo no caso de persistirem "os requisitos da segregação cautelar,
esta não será mantida nos casos em que o desertor já tenha ficado preso cautelarmente pelo prazo de 60
(sessenta) dias", quanto mais na presente situação, em que não se vislumbram as hipóteses previstas no art.
255 do CPPM.
Registro, ainda, que a Ação Penal nº 7000062-77.2021.7.07.0007, pela suposta prática do crime previsto no
artigo 290, caput, do CPM pelo Réu (Evento 8) já teve a Sentença proferida, oportunidade em que o CPJ-Ex
decidiu, ainda, por unanimidade:
"(...)
b) fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena, na forma do artigo 33, § 2º, "c" do Código
Penal Brasileiro, aplicado subsidiariamente com base no artigo 3º, alínea "a" do Código de Processo
Penal Militar, caso não aceite as condições do Sursis ou descumpra-as;
c) conceder o direito de recorrer em liberdade, nos termos do art. 527 do CPPM, tendo em vista inexistir
razão para a decretação da prisão preventiva,
(...)"

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Não vislumbro, portanto, qualquer circunstância atual apta a amparar a prisão preventiva.
Ressalto, por fim, que de acordo com a Lei nº 13.964/2019, que instituiu o Pacote anticrime e alterou a redação
do artigo 311, do Código de Processo Penal comum, foi eliminada a possibilidade de decretação de ofício da
Prisão Preventiva pelo magistrado, mesmo na hipótese de conversão da Prisão em Flagrante.
Nesse sentido, cito a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
"(...) IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO
PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL),
INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE
REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP,
PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA
AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº
13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE
SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO
PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA
PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA
ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO,
QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA
INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. - A reforma introduzida pela Lei nº
13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar,
notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as
novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim
preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais
inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei nº 13.964/2019, ao
suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do
Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o
prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifei),
não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex
officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do
art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto
processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de
custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão
preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do
Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente
do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. (...)" (STF - HC 188888, Relator(a): CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-
12-2020 PUBLIC 15-12-2020).
Em que pese tratar-se de legislação afeta ao Direito Processual Penal comum, penso que se trata de
adequação ao ordenamento jurídico vigente, bem como às novas exigências definidas pelo processo penal
moderno e democrático, a preservar as garantias fundamentais dos Acusados em processo penal, de acordo
com os ditames do sistema Acusatório.
Por tudo quanto mencionado, cediço que a manutenção do Apelado no cárcere merece ser revista, pois não se
pode aceitar, conforme anteriormente mencionado, que o jurisdicionado sofra constrangimento ilegal ao ver-se
preso sem os fundamentos previstos em lei, apontados de forma concreta e objetiva.
Ademais, trata-se de réu primário, com bons antecedentes, sem condenação com trânsito em julgado e, não

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havendo justificativa para a segregação preventiva, vislumbro que lhe era favorável a concessão do direito de
recorrer em liberdade.
Nesse sentido, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E LESÕES
CORPORAIS LEVE NO ÂMBITO DOMÉSTICO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU PRIMÁRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CRIME DE
MENOR POTENCIALIDADE LESIVA. SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS À PRISÃO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. Todavia, constatada a primariedade do agente, seus bons
antecedentes, a pequena quantidade de droga apreendida e a natureza leve das lesões praticadas, que
levaram inclusive a condenação à pena mínima de 3 meses de detenção, o encarceramento cautelar se
mostra excessivo. Nesse contexto, tem-se como suficiente ao caso, a substituição da prisão preventiva
por outra medidas cautelares do art. 319 do CPP, a serem aplicadas pelo Juízo de primeiro grau. (...) 5.
Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC 663.193/SP, Relator Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021); e
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A CONSTRIÇÃO
CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA. RÉU PRIMÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (...) Tais elementos, somados às circunstâncias do delito, não
ultrapassam a normalidade do tipo penal, não havendo nos autos notícias de envolvimento do agravado
em outros ilícitos, sendo, a princípio, primário e com bons antecedentes, o que indica a
prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas.
Assim, demonstrada a inadequação e a desproporcionalidade no encarceramento do agravado, foi
concedida a ordem para que fosse revogada, in casu, sua prisão preventiva. 3. Agravo regimental
desprovido". (AgRg no HC 651.175/MS, Relator Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
20/04/2021, DJe 26/04/2021 - grifei).
Por essa razão, considerando ser competência desta Corte o conhecimento e a concessão de remédio
constitucional para salvaguardar a ordem jurídica, que, no presente caso, se mostra necessária.
Ante o exposto, de ofício, concedo ao Réu KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, Sd Ex a Ordem
de Habeas Corpus para revogar a prisão preventiva, nos termos do art. 89 do RISTM, determinando-se a
imediata expedição de Alvará de Soltura, se por outros motivos não estiver preso.

MÉRITO

Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo, pois, ser conhecido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª CJM, de 9 de setembro de 2021, que, por
unanimidade, condenou o Sd KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, como incurso no artigo 187
do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de detenção, a ser convertida em prisão, por força do artigo
59 do CPM, com direito à detração do período em que permanece preso por igual motivo, sem sursis, e negado
o direito de apelar em liberdade.
Em Razões de Apelação (Evento 1 - 3-RAZAPELA), o MPM pugna pela manutenção da Sentença condenatória,
porém, redimensionando-se a pena para patamar além do mínimo cominado ao delito, haja vista a presença da
circunstância judicial desfavorável (intensidade do dolo), bem como da circunstância legal genérica agravante
do motivo fútil (a inspirar aumento da pena na segunda fase da dosimetria da pena). Argumenta que o
Acusado não apenas confessou o fato típico, sem apresentar uma única justificativa minimamente plausível,

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mas confessou com minúcias que desertou porque não tolerava as brincadeiras de seus colegas de farda que o
estariam chamando de "maconheiro", o que revela motivo fútil para seu crime, razão porque deveria incidir a
agravante do art. 70, II, a, do CPM.
Aduz que o desertor somente foi recolhido à OM após ter sido preso, em 16 de agosto de 2021, por militares
que, cumprindo ordem judicial, foram à sua procura na casa do seu genitor, o qual ainda tentou fugir e,
posteriormente, saiu com um "pedaço de pau" e ameaçou alguns militares da guarnição.
Assevera que " não foi "normal" o comportamento do desertor (destoando muito, portanto, do que
habitualmente ocorre em casos análogos) quando, em atitude agressiva e munido de uma arma
branca imprópria, pôs-se a ameaçar quem quer que dele se aproximasse e somente foi finalmente
preso após múltiplos militares o imobilizarem".
Consta que, em 20 de julho de 2021, o Réu ausentou-se, sem autorização, do 16º Regimento de Cavalaria
Mecanizado, em Bayeux/PB, passando à situação de desertor após completar o prazo mínimo legal de 8 (oito)
dias, em 29 de julho de 2021, tendo sido lavrado o Termo de Deserção e excluído do serviço ativo. Em 16 de
agosto de 2021, foi capturado, e, submetido à inspeção de saúde, foi considerado apto para o serviço militar,
tendo sido reincluído.
Com efeito, a conduta criminosa perpetrada pelo Réu encontra-se comprovada nos autos, constando os
seguintes documentos: Parte de Ausência do Acusado, desde 20 de julho de 2021 (Evento 1, -
PARTE_AUSENCIA2); Termo de Deserção, registrando que às 0h do dia 29 de julho de 2021, o Acusado
completou os dias mínimos para consumação do crime de deserção (Evento 1, -IPD_TERMO12); Exclusão do
serviço ativo, a contar de 29 de julho de 2021 (Evento 1, IPD_BOL13); Termo de Deserção, registrando que às
0h do dia 28 de julho de 2021, o Acusado completou os dias mínimos para consumação do crime de deserção
(Evento 6); Exclusão do serviço ativo, a contar de 28 de julho de 2021 (Evento 7); captura do Acusado em 16
de agosto de 2021 (Evento 25, DILIGENCIAS3); ATA DE INSPEÇÃO DE SAÚDE, constando o Acusado como
"APTO PARA O SERVIÇO MILITAR" (Evento 32); e REINCLUSÃO do desertor, a contar de 17 de agosto de 2021
(Evento 51), além da confissão do Acusado, que, em seu interrogatório, declarou que desertou por ter sido
chamado pelos colegas soldados e até por graduados de "maconheiro", "drogado", "viciado", "zé maconha",
em razão de estar respondendo a outro processo pelo delito do art. 290 do CPM, argumentando que não
aguentava mais a brincadeira. Disse que falou para o superior, o capitão EDSON, e que achava que ficou 1
(um) mês fora do quartel, tendo ficado um tempo em casa e depois morando na rua (vídeos 1 a 5, Eventos
44/46 do Processo relacionado nº 7000114-73.2021.7.07.0007).
Assim, a autoria e a materialidade delitivas foram comprovadas pelas provas carreadas aos autos, não
havendo questionamentos nesses aspectos, tampouco provas suficientes ou circunstâncias capazes de abonar
sua conduta antijurídica, perfeitamente subsumida ao tipo legal previsto no art. 187 do CPM (crime de
deserção).
Resta, tão somente, a análise acerca da dosimetria da pena, conforme o pleito ministerial.
De acordo com a Sentença condenatória, a pena de 6 (seis) meses de detenção, cominada em seu mínimo
legal, foi assim fundamentada, in verbis (Evento 1, 5-SENT):
"(...) não foram identificadas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Mesmo a intensidade do
dolo mencionada pelo MPM não nos parece aplicável ao presente caso, entendendo o Conselho
que não foi demonstrada a maior reprovabilidade da conduta do acusado, a fundamentar a
exasperação da pena-base acima do mínimo legal.
Na verdade, o réu, em razão de sua inegável inexperiência, tanto de vida como dos meandros
da vida militar, certamente não tinha um conhecimento, além da média, da ilicitude da
conduta que estava praticando. Sua inexperiência certamente afetou seu poder de
decisão naquele momento, não sendo possível impor na apreciação deste caso, um
grau de exigência além do que seria o normal, de um comportamento diverso por parte
do autor do fato.

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Trata-se de um jovem, ainda saindo da adolescência, com o caráter em formação, que
não fora suficientemente preparado para os percalços da vida militar. Sua conduta não destoa
dos inúmeros outros casos envolvendo também jovens recrutas, que, por não se adaptarem à
vida militar, acabam por incorrer no tipo do art. 187, muitas vezes sem a noção exata das
consequências de sua conduta, justamente porque ainda estão sendo tendo os valores
morais e o respeito aos princípios que norteiam a caserna sendo gravados em suas
mentes e corações.
O réu é menor de 21 anos, fazendo jus à atenuante do art. 72, I, do CPM.
Pelo exposto, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade, julga
PROCEDENTE a pretensão punitiva para condenar o Sd KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS
ALBUQUERQUE SILVA, já qualificado nos autos, como incurso no artigo 187 do Código Penal
Militar. Considerando tratar-se de réu primário e de bons antecedentes, é fixada a pena base
em 06 meses de detenção; Não existem agravantes, estando presente a atenuante da
menoridade, permanecendo a pena, portanto, no mesmo patamar. Na terceira fase, ausentes
causas de aumento ou diminuição da pena, que se torna definitiva em 06 (seis) meses de
detenção, a ser convertida em prisão, por força do artigo 59 do CPM, com direito à detração do
período em que permanece preso por igual motivo.
Deixa de ser concedido o sursis por ser incabível, conforme vedação contida nos artigos 88,
inciso II, alínea "a", do CPM e 617, inciso II, alínea "a", do CPPM, sem prejuízo de nova
avaliação, na fase executória, caso seja licenciado do serviço ativo, seguindo a atual
jurisprudência do STM.
Considerando que persistem os motivos ensejadores do seu recolhimento preventivo, é negado
ao réu o direito de apelar em liberdade".
Considerando as especificidades do fato, não há falar em exasperação da pena para patamar além do mínimo
cominado ao delito, pois não verifiquei a circunstância judicial, referente à intensidade do dolo, como
desfavorável, conforme sustenta o MPM, tampouco a presença de motivo fútil, considerada pelo MPM tão
somente pelo fato de o Réu confesso ter declarado que desertou por não mais tolerar as brincadeiras de seus
colegas de farda, que o estariam chamando de "maconheiro".
Além disso, o motivo fútil é aquele considerado insignificante, banal, que normalmente não levaria ao crime,
havendo uma desproporcionalidade entre a conduta criminosa e a causa, de modo que não o verifico no
contexto do caso, tratando-se de um Réu, à época com 18 (dezoito) anos de idade, o qual alegou não mais
suportar ser chamado de "maconheiro", "drogado", "viciado", "zé maconha", tendo afirmado, ademais, que já
havia falado com seu superior.
Sabe-se, na atualidade, as severas consequências que o bullying pode representar na vida de jovens e
adolescentes, de modo que não vislumbro a presença de motivo fútil no caso.
De igual modo, tampouco consigo vislumbrar a intensidade do dolo, conforme sustentado pelo MPM, de modo
que os relatos revelam muito mais uma situação de instabilidade emocional e desespero de um jovem do que
um dolo intensificado capaz de exasperar a pena.
Conforme trazido em contrarrazões, a Defesa sustenta que:
"(...) o réu estava "escondido" na sua própria casa. O local mais seguro para um jovem
inseguro e emocionalmente abalado é sua casa. Outra não foi a conduta dele, voltou para sua
casa, para seu quarto, para a tutela dos pais. E quanto ao "pedaço de pau" que pontua com
tanta ênfase o MP "atitude agressiva e munido de uma arma branca imprópria", tratou-se na
verdade de um "cabo de vassoura". É isso mesmo Nobres Julgadores, o acusado hoje réu,
resolveu enfrentar uma guarnição armada com um cabo de vassoura, mas foi facilmente
imobilizado pelo próprio pai e depois conduzidos pelos outros militares".

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E reitero, conforme bem pontuado em Sentença, conforme acima colacionado, in verbis:
"Trata-se de um jovem, ainda saindo da adolescência, com o caráter em formação,
que não fora suficientemente preparado para os percalços da vida militar. Sua conduta não
destoa dos inúmeros outros casos envolvendo também jovens recrutas, que, por não se
adaptarem à vida militar, acabam por incorrer no tipo do art. 187, muitas vezes sem a noção
exata das consequências de sua conduta, justamente porque ainda estão sendo tendo os
valores morais e o respeito aos princípios que norteiam a caserna sendo gravados em
suas mentes e corações".
Ademais, a própria PGJM, em seu parecer (Evento 6), opinou pelo não provimento do Recurso ministerial,
consignando que "a gravidade apontada no recurso é intrínseca ao crime, nada justificando a exasperação
pretendida".
Assim, entendo que a pena deve ser mantida, tal como cominada na Sentença.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar
para manter a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] Assim está registrado no documento de comprovação da prisão do desertor:
"O referido militar foi localizado no endereço contido no plano de chamada, contudo o mesmo
estava dormindo segundo informou o Sr. Francisco, pai do desertor. Após 03 (três) horas
aguardando, por volta das 12:00, o indivíduo acordou e pulou o muro para casa de um vizinho, seu
pai foi a seu encontro e o levou até a rua. Nesse momento o Sd EV ALBUQUERQUE SILVA saiu
portando um "pedaço de pau" e ameaçou alguns militares da guarnição. Quando foi dada a ordem
de parada e para se ajoelhar, entretanto o Desertor não obedeceu e tentou fugir. Assim nesse
momento foi imobilizado pela tropa e colocado na viatura, sendo conduzido para 16º RC Mec."

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000803-36.2021.7.00.0000

RELATOR:
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO:
KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA.
ADVOGADOS:
Dr. CRISTIANO HENRIQUE SILVA SOUTO e Dr. MARCUS
ALÂNIO MARTINS VAZ.

PRELIMINAR, DE OFÍCIO, DE NULIDADE PROCESSUAL A PARTIR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA,
POR SE TRATAR DE RÉU INDEFESO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA REVOGAR A PRISÃO
PREVENTIVA

O Exmo. Sr. Ministro-Relator do presente Recurso de Apelação arguiu preliminar de ofício na qual, ao final de
sua fundamentação, manifestou-se nos seguintes termos:

"(...) Ante o exposto, voto para declarar a nulidade dos atos processuais após a Sentença,
para que o Réu KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, Sd Ex, seja
novamente intimado da sentença e tenha a oportunidade de se manifestar quanto ao
desejo de recorrer e, se assim desejar, que seja assistido pela Defensoria Pública da União,
concedendo-lhe, ainda, de ofício, a Ordem de Habeas Corpus para revogar a prisão
preventiva, nos termos do art. 89 do RISTM, determinando-se a imediata expedição de
Alvará de Soltura, se por outros motivos não estiver preso.".

Nesse contexto, ressalvando a absoluta concordância com os laboriosos fundamentos expendidos pelo
Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, naquilo que diz respeito à concessão de habeas corpus de ofício ao Sd
Ex KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, mormente porque não identifico a presença do
requisito da segurança da aplicação da lei penal militar, previsto na alínea "d" do artigo 255 do Código de
Processo Penal Militar, com base no qual o Juízo de primeiro grau manteve a segregação do condenado,
ouso divergir de Sua Excelência na parte em que declarou a nulidade dos atos processuais praticados após a
Sentença, a fim de que o Acusado se manifestasse sobre o desejo de recorrer e, por via de consequência,
que os autos fossem encaminhados ao Órgão de Defesa Pública para a apresentação das Razões recursais.

Ressalto, por oportuno, que comungo do entendimento forjado pelos Pretórios segundo o qual a deficiência
de defesa será causa de nulidade, porém, se demonstrado o prejuízo para o acusado. Esse aliás, foi o motivo
pelo qual aderi ao voto do eminente Relator na parte em que, de ofício, submete ao Plenário desta Corte a
concessão de habeas corpus para a imediata soltura do Apelado, pois, a toda evidência, ao meu sentir, não
mais subsiste o requisito com base no qual foi decretada a custódia cautelar do Réu, aspecto que deveria ter
sido observado pelo seu patrono constituído com vistas à adoção das pertinentes providências.

O próprio Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira já se posicionou sobre o tema quando Relator do Recurso de
Apelação nº 7000083-06.2020.7.00.0000 (DJe: 27/10/2020), assim ementado:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. NÃO INCLUSÃO DO RECURSO EM PAUTA PARA JULGAMENTO
VIRTUAL. QUEBRA DE SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. CERCEAMENTO DE DEFESA.
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. CRIME FORMAL. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO.
MEDIDA DE SEGURANÇA. INIMPUTABILIDADE.
1. Sem motivo justo e fundamentado, não há razão para que o processo não seja julgado
em ambiente virtual. Não cabe às partes escolherem ou definirem quando ou por qual meio
o processo será julgado, pois assegurado o direito ao exercício da ampla defesa e do

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contraditório.
2. O acesso à cópia de registro de comunicação apresentada no processo por um dos
interlocutores da mensagem gravada não ofende o direito ao sigilo das comunicações,
assegurado pelo inciso XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988.
3. A deficiência de defesa somente anulará o processo penal se houver prova de prejuízo
para o Réu.
(...)
Questão de ordem rejeitada por unanimidade. Preliminares rejeitadas por unanimidade.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Todavia, naquilo que diz respeito a tornar nulos os atos processuais posteriores à Sentença pelo simples fato
de que não foi interposto Recurso de Apelação pela Defesa constituída do Acusado, não identifico prejuízo
para a Parte Ré, na forma do art. 499 do Código de Processo Penal Militar, cujo teor traduz a essência do
princípio pás de nullité sans grief, senão, vejamos.

Os vídeos da Audiência de Custódia, em cuja oportunidade foi decretada a prisão preventiva do Acusado,
bem como da Audiência de Instrução e Julgamento do feito em primeiro grau revelam, claramente, que o
Réu admitiu ter se ausentado do aquartelamento por período superior a 8 (oito) dias, justificando o
cometimento do delito de deserção porque passou a ser alvo de chacotas e provocações de seus colegas de
farda a partir do dia em que foi encontrado no interior do Aquartelamento portando um cigarro de maconha.

Por esse fato, inclusive, respondeu a processo e foi condenado pelo mesmo Juízo de primeiro grau em um
outro processo.

Ainda é possível extrair da citada Audiência de Julgamento que, quando questionado pela Magistrada de
primeiro grau que presidiu o Conselho Julgador sobre os motivos que o levaram a consumar o delito, o Réu
destacou que, embora tivesse sido voluntário para a prestação do serviço inicial, não gostava de ser militar,
"(...) que aquilo não era pra ele (...)", mencionando, ainda, que, após ausentar-se da sua Unidade voltou para
a casa de seus pais, porém, devido à pressão dos seus genitores para que retornasse ao Quartel, chegou a
dormir por 1 (uma) semana na rua.

Nesse contexto, é inegável que o Réu tinha plena consciência da sua conduta, bem como das consequências
de ter perpetrado a prática delituosa descrita no art. 187 do Código Penal Militar.

Por sua vez, em ambas as Audiências citadas, o Réu se fez acompanhar da sua Defesa constituída, sendo
oportuno destacar que se trataram dos mesmos causídicos que o assistiram por ocasião do processo de
porte de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.

Assim, ao compulsar detidamente os vídeos das Audiências mencionadas, notadamente naquilo que diz
respeito às manifestações defensivas, é possível identificar claramente a estratégia adotada pelos
causídicos, cujo foco foi pautado na possibilidade de reconhecimento de causa excludente da culpabilidade,
mormente porque o Réu teria problemas de ordem psicológica que se agravaram, justamente, em razão de
sua não propensão a prestar o serviço militar, bem como pelo fato de que, a partir do seu envolvimento com
o uso de substância entorpecente no Quartel, passou a sofrer bullying dos seus companheiros de farda, em
circunstâncias tais que o levaram a receber, entre outras alcunhas, a de "zé maconha".

Não por acaso, os causídicos defenderam essa tese por ocasião da contraposição ao pedido ministerial de
condenação a pena superior ao mínimo legal, tendo, inclusive, feito menção à possível incidência da
atenuante da confissão, além de ter destacado que as circunstâncias judiciais seriam, se não todas, pelo
menos em sua maioria favoráveis ao Réu. Ao final, a Defesa requereu, o reconhecimento do estado de
necessidade exculpante e, em caso de condenação, a reprimenda fosse aplicada em seu patamar mínimo.

Esse, aliás, foi o entendimento da Magistrada de primeiro grau que, ao submeter seu voto aos demais
integrantes do Conselho Julgador, foi acompanhada à unanimidade, tendo sido imposta a condenação do
Réu à pena de 6 (seis) meses de detenção, a ser convertida em prisão, por força do art. 59 do CPM, com
direito à detração do período em que permanece preso por igual motivo, sem sursis, e negado o direito de
apelar em liberdade.

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Ao final da declaração da Sentença condenatória, a Magistrada deu ciência do resultado ao Réu e, em
seguida, questionou a Acusação e a Defesa se pretendiam se manifestar, sendo que o Representante do
Ministério Público Militar ressaltou que iria interpor o competente Recurso de Apelação com vistas a majorar
a pena aplicada pelo Juízo a quo. Em seguida, a Defesa constituída apenas deu-se por ciente do decisum
condenatório.

Nesse contexto, ao meu sentir, considerando a manutenção da prisão preventiva do Réu pelo Juízo de
primeiro grau na Sentença condenatória, somente se poderia falar em deficiência de defesa e, por via de
consequência, em ausência de defesa, a parte reservada ao não preenchimento do requisito que justificou a
decretação da segregação cautelar, cujo reconhecimento da nulidade já foi proposta pelo eminente Ministro-
Relator em sua manifestação preliminar. Sobre esse ponto, conforme destacado anteriormente, não há
qualquer divergência.

Todavia, não posso considerar a não apresentação do Recurso de Apelação pela Parte Ré como uma postura
desidiosa, mas, tão somente, uma opção que se coaduna com toda a linha defensiva adotada desde a
Audiência de Custódia, qual seja, de admitir a prática delitiva, tentando, como costumeiramente acontece
em situações desse jaez, impingir o reconhecimento da causa excludente de culpabilidade.

A leitura atenta das Contrarrazões da Defesa constituída que, ao se contrapor ao Recurso ministerial
tendente à elevação da pena aplicada em primeiro grau, revela, justamente, aquele desiderato, pois, a toda
evidência, a Defesa e o próprio Réu estão absolutamente conformados com a condenação, pois
reconheceram o cometimento do delito encartado no art. 187 do Código Penal Militar, cuja natureza de
crime de mera conduta que se perfaz com a simples ausência injustificada do aquartelamento por período
superior ao chamado prazo de graça não permite maiores elucubrações.

Nesse contexto, torna-se oportuna a transcrição dos seguintes trechos das Contrarrazões expendidas pela
Defesa constituída:

"(...) Na Sentença (Evento 45) entre os pontos, destacamos a fundamentação da Douta
Magistrada: "No presente caso, ficou patenteado que o acusado, sem autorização,
ausentou-se de sua Unidade, por mais de oito dias, verificando-se, pelas provas insertas
nos autos que permaneceu afastado de 20 de julho de 2021 até 16 de agosto de 2021,
quando foi capturado, consumando, pois, no prazo legal, o delito de deserção.".
E ainda: "Por fim, conforme consta nas certidões de antecedentes criminais, trata-se o réu
tecnicamente primário e com bons antecedentes." E é fato. O réu é primário!
E quanto a pena aplicada discorre: "No que se refere à fixação da pena-base, o Conselho
parte da pena mínima prevista em abstrato pelo legislador, ciente da possibilidade de
exasperá-la para cada circunstância judicial eventualmente reconhecida como
desfavorável ao acusado."
(...)
Registre-se ainda que a Sentença ainda reconhece o fato de o réu ser menor de 21 anos, o
que lhe concede a atenuante do art. 72, I, do Código Penal Militar.
(...)
Na ótica da defesa, a Ilustre Magistrada juntamente com o Conselho Permanente de Justiça
para o Exército, atendeu dignamente os requisitos esperados na Sentença ora apelada.
Uma Decisão justa que contempla todas as circunstâncias fáticas e jurídicas. E
principalmente a integridade do acusado, neste caso um jovem pouco mais de 18 anos,
primário e com bons antecedentes.
Em seus argumentos, o honrado representante do Ministério Público, por ocasião do
recurso ora combatido, apresenta dois pontos de questionamento quanto à pena fixada na
Sentença, quais seja: a) o motivo fútil; e b) a intensidade do dolo em razão da reação do
acusado quando foi abordado pelos militares da guarnição. Do primeiro item, dado máxima
vênia, não se sustenta o argumento de motivação fútil para um crime que se configura
pela omissão, a falta de ação é que resultou na prática do tipo penal em questão. O
comparecimento ao serviço militar é obrigatório e quando o acusado deixa de cumprir com
essa determinação ele comete o crime. O esgotamento não pode ser entendido
desfavoravelmente ao réu, sob a chancela de "motivo fútil". Não há motivação fútil, o réu
confessou a prática do crime pois vivia e vive numa instabilidade emocional causada no

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dizer da própria Sentença, enfoque-se: "Trata-se de um jovem, ainda saindo da
adolescência, com o caráter em formação, que não fora suficientemente preparado para os
percalços da vida militar.[...]". Entender que as razões que ensejaram a prática da conduta
penal reservada caracteriza motivo fútil, constitui mais um estigma associado às doenças
mentais na sociedade brasileira.
Por outro lado, quanto ao segundo ponto, "intensidade do dolo em razão da reação do réu
quando da captura", só confirma a dita "instabilidade emocional" pontuada pela
Magistrada. Registre-se que o réu estava "escondido" na sua própria casa. O local mais
seguro para um jovem inseguro e emocionalmente abalado é sua casa. Outra não foi a
conduta dele, voltou para sua casa, para seu quarto, para a tutela dos pais. E quanto ao
"pedaço de pau" que pontua com tanta ênfase o MP "atitude agressiva e munido de uma
arma branca imprópria", tratou-se na verdade de um "cabo de vassoura". É isso mesmo
Nobres Julgadores, o acusado hoje réu, resolveu enfrentar uma guarnição armada com um
cabo de vassoura, mas foi facilmente imobilizado pelo próprio pai e depois conduzidos
pelos outros militares.
Não se vislumbra, portanto, qualquer circunstância que justifique o aumento da pena
aplicada, devendo ser mantida a Sentença na sua integralidade.".

Portanto, com todas as vênias do eminente Ministro-Relator Dr. Artur Vidigal de Oliveira, longe de se tratar
do reconhecimento da inércia da Defesa ou mesmo de eventual desídia pela não interposição de Recurso de
Apelação, circunstância que até poderia configurar eventual violação aos Postulados do Contraditório e da
Ampla Defesa, o caso em exame identifica, a toda evidência, uma clara resignação diante da contundência
do Decreto condenatório, notadamente pela própria confissão do Réu, bem como das circunstâncias
verificadas desde a Audiência de Custódia e nas próprias Contrarrazões recursais, não sendo possível
reconhecer na estratégia adotada pelos causídicos qualquer evidência de deficiência que pudesse configurar
a ausência de defesa.

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

"Habeas Corpus nº 78729 (DJ: 07/05/1999)
Relator: Ministro Maurício Corrêa
EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DEFESA DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO AO RÉU (SÚMULA 523).
1. Não há falar-se em prejuízo ao réu, se a defesa apresentada, embora deficiente, não
exerceu influência na apreciação do mérito da causa ou apuração da verdade real. Súmula
523.
2. Também não enseja nulidade a defesa que, mesmo deficiente, a imperfeição não influiu
na decisão da causa, ante o porte da farta prova produzida, a par da confissão, de que o
réu incorreu nas sanções da figura penal que define o crime que lhe foi imputado.
3. Habeas corpus indeferido." (Grifos nossos).

Por tais razões, não reconheço a nulidade dos atos processuais posteriores à Sentença de primeiro grau, por
não identificar prejuízo para a Parte Ré.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada, de ofício, pelo Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira
para não reconhecer a nulidade dos atos processuais posteriores à Sentença de primeiro grau, por não
identificar prejuízo à Parte Ré, e concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva do Sd
Ex KEVIN HENRIQUE DOS SANTOS ALBUQUERQUE SILVA, nos termos do art. 89 do RISTM, determinando-se a
imediata expedição de Alvará de Soltura, se por outros motivos não estiver preso.

Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do artigo 52 do
Regimento Interno desta Corte.

Brasília, 29 de novembro a 2 de dezembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Revisor