Tribunal: STM
Processo: 7000154-08.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão julgador: FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-09-16
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ESTELIONATO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. ACUSADO

MILITAR AO TEMPO DO CRIME. ENUNCIADO Nº 17 DA SÚMULA DO STM. PREJUÍZO A

ADMINISTRAÇÃO MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. VANTAGEM

INDEVIDA. PREJUÍZO A TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO

SUFICIENTE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE

DELITIVA. ART. 71 CP. PENA PROPORCIONAL. APLICABILIDADE.

Conforme a Teoria da Atividade, adotada pelo CPM, a condição do agente e da vítima é verificada

quando da ação supostamente delituosa. No caso, o acusado era Cabo da ativa, o que fixa a

competência da Justiça Castrense e do Conselho Permanente de Justiça para exercer a jurisdição.

Enunciado nº 17 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Castrense. Ademais, a fraude

perpetrada em detrimento à lisura do Serviço de Fiscalização de Produtos Controlados (SFPC),

que acarreta prejuízo à administração militar, atrai a competência desta Justiça Especializada para

processar e julgar o feito. Preliminar defensiva rejeitada, por unanimidade.

O princípio da identidade física do juiz comporta relativização, cabendo à parte que suscita o

suposto vício a comprovação de prejuízo concreto, ou seja, a decretação de nulidade deve estar

intimamente ligada ao princípio do pas de nullité sans grief. Preliminar defensiva rejeitada, por

unanimidade.

O crime de estelionato exige quatro requisitos, obrigatórios para sua caracterização: a) obtenção

de vantagem ilícita; b) causar prejuízo a outra pessoa; c) uso de meio de ardil ou artimanha; e, d)

enganar alguém ou levá-lo a erro. No caso restou comprovado que o acusado auferiu vantagem

indevida em prejuízo de terceiros, bem como foram preenchidos os demais requisitos para

caracterização do crime de estelionato.

Não se aplica o princípio da insignificância por ser incompatível com a índole do processo penal

militar. O desvalor da conduta de inserir registros no SIGMA, indevidamente, atinge, gravemente,

bens jurídicos de relevo para a vida castrense.

A circunstância atenuante da confissão espontânea se aplica somente quando a autoria do crime

é ignorada ou imputada a outrem e o agente confessa espontaneamente, ajudando a autoridade

na identificação da autoria e consequentemente na investigação.

Verificada a continuidade delitiva, independentemente de pedido expresso do MPM para

incidência da norma penal comum, adota-se o disposto no art. 71 do CP no sentido de que o

aumento da pena deve ser proporcional às infrações cometidas, regra mais benéfica para

exasperação da pena do que aquela prevista no art. 80 do CPM.

Apelo defensivo desprovido.

Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000154-08.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
APELANTE: ERICK BORGES LOPES DA CRUZ
ADVOGADOS: FELIPE DE OLIVEIRA SILVA (OAB: SP389585) E JOAO FRANCISCO DA
SILVA (OAB: SP245468)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
13/09/2021 a 16/09/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar defensiva de incompetência da Justiça Militar da União, confirmando a
competência desta Justiça Especializada para processar e julgar o feito; por
unanimidade, rejeitou a preliminar defensiva, de nulidade da Sentença, por
violação do princípio da identidade física do juiz. No mérito, por unanimidade,
negou provimento ao Apelo defensivo, para manter, na íntegra, a sentença
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do
Relator Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,
JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GIOVANNI RATTACASO

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000154-08.2020.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
REVISOR:
Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
APELANTE:
ERICK BORGES LOPES DA CRUZ.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADOS:
Dr. JOÃO FRANCISCO DA SILVA E DR. FELIPE DE OLIVEIRA SILVA.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ESTELIONATO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. ACUSADO
MILITAR AO TEMPO DO CRIME. ENUNCIADO Nº 17 DA SÚMULA DO STM. PREJUÍZO A
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
VANTAGEM INDEVIDA. PREJUÍZO A TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE
DELITIVA. ART. 71 CP. PENA PROPORCIONAL. APLICABILIDADE.
Conforme aTeoria da Atividade, adotada pelo CPM, a condição do agente e da vítima é
verificada quando da ação supostamente delituosa. No caso, o acusado era Cabo da ativa, o
que fixa a competência da Justiça Castrense e do Conselho Permanente de Justiça para
exercer a jurisdição. Enunciado nº 17 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Castrense.
Ademais, a fraude perpetrada em detrimento à lisura do Serviço de Fiscalização de Produtos
Controlados (SFPC), que acarreta prejuízo à administração militar, atrai a competência desta
Justiça Especializada para processar e julgar o feito. Preliminar defensiva rejeitada, por
unanimidade.
O princípio da identidade física do juiz comporta relativização, cabendo à parte que suscita o
suposto vício a comprovação de prejuízo concreto, ou seja, a decretação de nulidade deve
estar intimamente ligada ao princípio do pas de nullité sans grief. Preliminar defensiva
rejeitada, por unanimidade.
O crime de estelionato exige quatro requisitos, obrigatórios para sua caracterização: a)
obtenção de vantagem ilícita; b) causar prejuízo a outra pessoa; c) uso de meio de ardil ou
artimanha; e, d) enganar alguém ou levá-lo a erro. No caso restou comprovado que o
acusado auferiu vantagem indevida em prejuízo de terceiros, bem como foram preenchidos
os demais requisitos para caracterização do crime de estelionato.
Não se aplica o princípio da insignificância por ser incompatível com a índole do processo
penal militar. O desvalor da conduta de inserir registros no SIGMA, indevidamente, atinge,
gravemente, bens jurídicos de relevo para a vida castrense.
A circunstância atenuante da confissão espontânea se aplica somente quando a autoria do
crime é ignorada ou imputada a outrem e o agente confessa espontaneamente, ajudando a
autoridade na identificação da autoria e consequentemente na investigação.
Verificada a continuidade delitiva, independentemente de pedido expresso do MPM para
incidência da norma penal comum, adota-se o disposto no art. 71 do CP no sentido de que o
aumento da pena deve ser proporcional às infrações cometidas, regra mais benéfica para
exasperação da pena do que aquela prevista no art. 80 do CPM.
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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do extrato da ata de julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de
incompetência da Justiça Militar da União, confirmando a competência desta Justiça Especializada para
processar e julgar o feito, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de nulidade da
Sentença, por violação do princípio da identidade física do juiz, no mérito, por unanimidade, em negar
provimento ao Apelo defensivo, para manter a íntegra da sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 16 de setembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defesa do ex-Cb Ex ERICK BORGES LOPES DA CRUZ contra a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ) para o Exército da 1ª Auditoria da 2ª CJM,
de 11 de dezembro de 2019, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão como incurso no art.
251, caput, do CPM c/c o art. 71 do CP, com o direito de apelar em liberdade e o regime prisional
inicialmente semiaberto.
Narra a Denúncia acostada ao evento 1 da Ação Penal Militar (APM) nº 7000263-30.2018.7.02.0002, in
verbis:
"[...] Trata-se de Inquérito Policial Militar instaurado pelo Comando da 2ª Região Militar com
a finalidade de apurar supostas condutas criminosas praticadas pelo ex-militar Erick Borges
Lopes da Cruz no período em que servia na Base de Administração e Apoio do Ibirapuera.
Segundo consta dos autos, foi verificada pela Subseção de Cadastro e Registro do SFPC-2 a
incidência de diversos requerimentos de emissão da segunda via de Certificados de Registro
por parte de militares da 2ª RM, sendo que os mesmos não possuíam processo de
concessão, conforme apurado em relatório preliminar (páginas 20/166 dos autos
eletrônicos). Constatou-se também que o denunciado Erick Borges Lopes da Cruz, ex-militar
que já havia servido na Base de Administração e Apoio do Ibirapuera, atuou como
despachante/procurador na maior parte dos processos apurados com suspeita de
irregularidades.
Diante de tais fatos, foi determinado pela autoridade militar competente o cancelamento de
todos os CR's emitidos sem o respectivo processo de concessão, bem como a apreensão dos
armamentos apostilados. Foi determinada ainda a realização de exame pericial nos
computadores a fim de identificar o agente responsável pela inserção indevida dos dados no
SIGMA; contudo, a perícia foi inconclusiva quanto a este tópico.
Após a oitiva de todos os militares que constavam no aludido relatório preliminar, restou
claro que o então Cabo Borges, que ainda estava na ativa à época dos fatos, teria se
aproximado de outros militares e oferecido serviços de despachante para concessão de CR e
aquisição de arma de fogo, mediante pagamento. Apurou-se ainda que o denunciado
articulou um esquema fraudulento dentro do SFPC para obter a concessão de Certificados

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de Registros sem o correlato processo físico e todos os documentos necessários. Para tanto,
inseria os dados do interessado no sistema sem haver um processo físico, de modo que
apenas essa inserção já gerava um número de CR. Como não o respectivo processo físico
(sic), o procedimento de concessão não era finalizado, uma vez que o Chefe do SFPC
somente assinaria o CR ao confrontá-lo com o respectivo processo de concessão. Dessa
forma, o denunciado simulava a perda ou algum outro problema impeditivo da entrega do
CR ao interessado e solicitava ao mesmo que protocolasse um requerimento de emissão de
segunda via, cujo procedimento é muito mais simplificado do que para a concessão inicial,
fazendo uso apenas do número gerado no sistema para essa finalidade.
O acusado, ao ser interrogado em sede inquisitorial (páginas 219/220 dos autos eletrônicos),
negou ter atuado como despachante nos processos de concessão de CR ora investigados,
aduzindo que apenas indicava um tal de Sr. Ricardo para a prestação de tais serviços
quando lhe era solicitado, não sabendo fornecer mais dados que pudessem identificar tal
pessoa. Todavia, essas alegações vão de encontro ao próprio conjunto probatório dos autos,
especialmente as provas testemunhais, que apontam ter o denunciado oferecido seus
serviços de despachante dentro da OM na qual servia, bem como que todas as tratativas
com os clientes eram realizadas pessoalmente por ele. Ressalte-se ainda que o nome de
Erick Borges Lopes da Cruz consta como outorgado em cerca de 09 procurações fornecidas
nos processos de concessão de CR apurados neste IPM.
Dessa forma, restou comprovado que o ex-militar Erick Borges Lopes da Cruz prometeu aos
seus colegas de farda atuar como despachante perante o SFPC-2 para a concessão de
Cadastros de Registro mediante o pagamento de certa quantia em dinheiro e, após, fraudou
o sistema e ludibriou os interessados para justificar a não realização do serviço prometido,
sem a efetiva entrega do documento. Assim, conclui-se que o acusado, ao obter vantagem
ilícita em prejuízo alheio, induzindo alguém em erro mediante meio fraudulento, praticou o
crime de estelionato, tipificado no artigo 251, §3º, do Código Penal Militar.
Ademais, é de se destacar que o acusado, valendo-se de sua condição de militar, patrocinou
diretamente interesse privado perante a administração militar, ao oferecer seus serviços e
atuar como despachante dentro da OM na qual servia, ainda que não tenha entregado
efetivamente o CR prometido, praticando também o crime de patrocínio indébito, tipificado
no artigo 334 do Código Penal Militar. Por todo o exposto, requer o Ministério Público Militar
seja recebida e autuada a presente denúncia, com a citação de ERICK BORGES LOPES DA
CRUZ como incurso nos artigos 251, §3º, e 334, ambos do Código Penal Militar, para se ver
processar e julgar, com final condenação, inquirindo-se também as testemunhas abaixo
arroladas. [...]".
A peça vestibular foi recebida em 23 de outubro de 2018 (evento 1, arq. 2, da APM).
Integram o acervo probatório, entre outros, os seguintes documentos:
- Certidão de antecedentes do Acusado (evento 3 da APM);
- Cartão de visita em nome do Acusado oferecendo serviços de despachante (evento 58 da APM);
- Print Screen de uma conversa pelo WhatsApp entre o acusado e a testemunha Cb EDVAN VILELA
(evento 117 da APM); e
- A ficha de cadastro do acusado na qual consta como data de seu licenciamento o dia 27 de fevereiro de
2016 (arq. 1 do evento 138 da APM).
O Juiz Federal da Justiça Militar, em 10 de janeiro de 2019, proferiu decisão em que avocou para si a
condução monocrática do feito em razão de o réu não ostentar mais a condição de militar e determinou
que não fosse convocado o Conselho Permanente de Justiça (evento 26 da APM).

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Em audiência de instrução, realizada em 31 de janeiro de 2019, foram ouvidas as testemunhas 3º Sgt
FABRÍCIO DA SILVA PAULO, Cb JONAS DE AZEVEDO LIMA, e os civis JÚLIO CEZAR PEREIRA e MARIO JOSÉ
DA SILVA (evento 57 da APM).
Em 25 de março de 2019, foi ouvida a testemunha ELIEZER RIOS PASSOS (evento 89 da APM), e, em 9 de
maio de 2019, procedeu-se a oitiva das testemunhas ALEF SANTOS SANTANA, PAULO AUGUSTO ARAÚJO
JUNIOR, FELIPE ALMEIDA CASCALDI DE OLIVEIRA, JULIO CÉSAR LEITÃO ALBUQUERQUE DE FARIAS, IVO
ALVES AMORIM e EDVAN PORFÍRIO VILELA (evento 114 da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, a Defesa requereu a juntada de conversa via WhatsApp entre o Acusado e a
testemunha EDVAN PORFÍRIO VILELA e a realização de perícia técnica de forma independente nos hard
disks apreendidos (evento 117 da APM).
Já o Parquet Milicien, na mesma fase processual, pleiteou que se procedesse a uma auditoria no sistema
SIGMA com intuito de identificar o operador do sistema responsável pelo cadastro das concessões de
Certificados de Registro em que o Acusado atuou como despachante, bem como que fosse oficiado o
Comando da 2ª Região Militar para informar o exato período em que o Acusado ali serviu (evento 122 da
APM).
O Juízo a quo indeferiu o pedido de nova perícia apresentado pela Defesa, deferindo todos os outros
(evento 126 da APM).
As diligências foram devidamente cumpridas (evento 138 da APM).
Em 27 de agosto de 2019, o Juiz Federal da Justiça Militar proferiu decisão acatando a jurisprudência
consolidada pelo IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000, por entender que o Acusado era, ao tempo do
crime, militar, e assim, convocou o Conselho Permanente de Justiça (CPJ) para ratificação dos atos
processuais praticados. A decisão (evento 142 da APM) teve o seguinte teor:
"Vistos.
1. Conforme decisão constante no evento 26, o acusado foi licenciado das fileiras do
Exército.
2. E por isso, na condição de civil, nos termos da referida decisão, procedeu-se à instrução
do presente feito por este Juízo Monocraticamente.
3. Entretanto, na data de 22 de agosto de 2019, o Egrégio Superior Tribunal Militar, julgando
o IRDR (petição nº 7000 425-51.2019.7.00.0000), tratou de estabelecer como tese jurídica a
de que '(...) compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis
que praticaram crimes militares na condição de integrantes das Forças Armadas (...)'.
4. Assim, muito embora não compartilhe do douto entendimento do Superior Tribunal Militar,
no que tange à matéria acima enfrentada, mas com total acatamento à decisão superior,
dado o seu efeito vinculante, tenho comigo que antes de proceder ao julgamento do feito
com o Colegiado Julgador, tal órgão deverá proceder à instrução do presente feito, isto é, no
que se refere à prova oral já produzida em Juízo.
5. Nesta linha de raciocínio, CONVOQUE-SE o Colegiado Julgador para a ratificação dos atos
processuais já realizados, ocasião em que os Juízes Militares terão a oportunidade de assistir
os vídeos inerentes à prova oral coligida.
6. INTIMEM-SE as partes para, querendo, comparecerem neste Juízo no dia 02 de outubro de
2019, às 14 horas, para o fim acima almejado.".
As partes foram intimadas[1] da mencionada decisão que firmou a competência do Conselho Permanente
de Justiça para apreciar e julgar o feito, transcorrendo in albis o prazo para se insurgirem quanto ao
declínio da competência monocrática do juiz togado para o CPJ[2].
Ainda na fase do art. 427, o MPM requereu que fosse procedida a quebra do sigilo bancário de ERICK

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BORGES LOPES DA CRUZ e de FABRICIO SILVA PAULO para que fossem fornecidos os dados referentes
aos anos de 2015 a 2016 com o intuito de subsidiar a continuidade da instrução processual e eventual
aditamento à denúncia (evento 152 da APM).
O pedido foi indeferido sob o fundamento de que[3] "a fase do art. 427 do CPPM refere-se às diligências
que tenham origem em circunstâncias ou fatos ocorridos durante a instrução processual" e, ainda, "que
desde a instauração do IPM já se tinha notícia do possível desempenho de atividade irregular remunerada
por parte do ora acusado e de atuação do também militar Fabrício Silva Paulo na operação do SIGMA.".
Nessa mesma Decisão (evento 159 da APM) abriu-se vista sucessiva às partes para a etapa processual
prevista no art. 428 do CPPM.
Em Alegações Escritas, o MPM requereu a condenação do acusado ERICK BORGES LOPES DA CRUZ como
incurso nas sanções dos artigos 251, § 3º (estelionato), e 334 (patrocínio indébito), na forma do artigo 79,
todos do Código Penal Militar (evento 169 da APM).
A Defesa, por seu turno, na mesma fase processual, requereu (evento 172 da APM):
a) preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato do crime de
patrocínio indébito;
b) também preliminarmente, a declaração da incompetência absoluta da Justiça Militar da União para
processar e julgar o presente feito, uma vez que o crime de estelionato imputado ao acusado é de
natureza comum e não militar;
c) no mérito, a absolvição do acusado com fulcro no artigo 439, alínea "b", do Código de Processo Penal
Militar, pela ausência de tipicidade formal e material do crime de estelionato; e
d) subsidiariamente, pela fixação de pena no mínimo legal e a sua conversão em penas restritivas de
direito, de acordo com o art. 44 do Código Penal Comum.
Em sessão de julgamento ocorrida em 11 de dezembro de 2019, o Conselho Permanente de Justiça da 1ª
Auditoria da 2ª CJM, por unanimidade, deferiu a preliminar de prescrição em abstrato da imputação de
crime previsto no art. 334 do CPM (patrocínio indébito) e, por unanimidade, rejeitou a preliminar de
incompetência da JMU para processar e julgar crime de estelionato. No mérito, por unanimidade,
julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado ERICK BORGES LOPES DA CRUZ, ex
Cabo do Exército Brasileiro, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, como incurso no artigo 251, caput, do
CPM, c/c o artigo 71 do Código Penal comum, com o regime inicial para cumprimento da pena semiaberto
e com o direito de apelar em liberdade (evento 199 da APM).
A Sentença transitou em julgado para o MPM em 13 de janeiro de 2020 (evento 207 da APM).
A interposição do presente recurso defensivo deu-se em 13 de janeiro de 2020 (evento 204 da APM). Ao
declinar os motivos de irresignação (evento 1, arq. 1), a Defesa sustentou, preliminarmente:
a) a incompetência da JMU para julgar o crime de estelionato uma vez que o acusado já era civil quando
da suposta prática dos delitos, impondo-se a remessa dos autos à Justiça Comum; e
b) a nulidade da sentença uma vez que o Juiz Federal da Justiça Militar que realizou a instrução não foi o
mesmo presente no julgamento.
No mérito, requereu a absolvição com base:
a) no princípio da subsidiariedade, uma vez que todas as testemunhas afirmam que não tiveram prejuízos
com os serviços contratados e que a atuação do acusado foi lícita;
c) no princípio da ofensividade, uma vez que não houve lesão nem perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado, uma vez que o exercício da profissão de despachante não é crime e que não houve violação ao
patrimônio alheio;
d) no princípio da insignificância diante da mínima ofensividade da conduta, da ausência de

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periculosidade social da ação, do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e da
inexpressividade da lesão jurídica; e
e) na ausência de tipicidade formal, entre a conduta do Réu e o tipo penal definido no art. 251, "caput" e
§ 3°, do CPM, uma vez que o Acusado não teria oferecido seus serviços de despachante enquanto estava
na ativa, que não houve prejuízo sofrido pelos clientes e, por consequência, nem vantagem auferida pelo
acusado.
Subsidiariamente sustentou:
a) a impossibilidade de fixação da pena acima do mínimo legal por ser notório que o recorrente é
portador de bons antecedentes criminais, por tratar-se de réu primário e pela existência de circunstância
judiciais em seu favor;
b) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea prevista no art. 72, inciso III,
alínea "b", do CPM; ou
c) a violação do princípio da congruência na aplicação do art. 71 do CP, sem requerimento por parte do
MPM, impondo-se a supressão do aumento em 2/3 fixado pelo CPJ.
Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, conforme o art. 44
do CP.
O MPM, em suas contrarrazões (evento 1, arq. 2), pugnou pelo não provimento do recurso de apelação
interposto pela Defesa.
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por meio do parecer acostado ao evento 6, da lavra do
ilustre Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, manifestou-se pela
rejeição da preliminar defensiva e, no mérito, pelo não provimento do presente Recurso de Apelação,
mantendo inalterada a Sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.
É o relatório.

VOTO

I - DA PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIS:
Aprecio a preliminar trazida aos autos pela Defesa referente à incompetência da Justiça Militar da União
para processar e julgar o feito, sob a alegação de que o réu não ostentava mais a qualidade de militar da
ativa quando ofereceu seus serviços de despachante a outros militares, na mesma condição, ou, ainda,
sob o argumento de que a conduta delitiva, em tese, não ter sido praticada em local sujeito à
administração militar ou em detrimento às suas funções militares.
Com efeito, da instrução preliminar, restou claro que o então Cabo BORGES ainda estava na ativa à época
dos fatos e teria se aproximado de outros militares e oferecido serviços de despachante para concessão
de Certificado de Registro (CR), mediante pagamento.
Tal fato foi corroborado, em juízo.
A testemunha FABRÍCIO SILVA PAULO aponta que, por ocasião da sindicância, tomou conhecimento que o
acusado, enquanto militar da ativa, teria atuado como despachante perante o SFPC.
Já a testemunha JONAS DE AZEVEDO LIMA, Cb Ex, afirma que começou as tratativas para aquisição do CR
enquanto o acusado ainda era militar da ativa.
No mesmo sentido, a testemunha MÁRIO JOSÉ DA SILVA narrou que foi apresentado ao acusado em abril
de 2015 numa celebração do Dia do Exército no CMSE, quando ele ofereceu seus serviços, e que, quando
o contatou, o acusado ainda era da ativa.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO - MINISTRO DO STM,
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Ademais, a testemunha EDVAN PROFÍRIO VILELA disse que, em determinada oportunidade, entregou
documentos de seu amigo, o Sr. MÁRIO (testemunha acima citada), ao acusado que atuava como
despachante. Acrescentou que entregou esses documentos dentro do quartel, e confirmou que, à época
da negociação, o acusado era militar da ativa.
Corroborando com tudo isso, tem-se as mensagens de texto trocadas entre o acusado e a testemunha
ELIEZER RIOS PASSOS, Cb Ex, à época da contratação dos serviços de despachante pela testemunha,
datadas de 30 de março de 2016, em que o acusado afirma que "(...) trabalhei na região 8 anos e faço
serviço de despachante a 7 (...)" (sic).
Portanto, deve prevalecer a condição do agente quando da prática da conduta delitiva para se determinar
o juiz natural que irá processá-lo e julgá-lo e, na espécie, tratava-se de Cabo do Exército, a atrair a
competência desta Justiça Especializada para julgar o feito.
Além disso, mister se faz ressalvar que o esquema fraudulento ocorreu em detrimento à lisura do Serviço
de Fiscalização de Produtos Controlados (SFPC), localizado em área sob a administração militar e ainda
em prejuízo ao recolhimento do pagamento das guias de custas para expedição do Certificado de
Registro, considerando que foram gerados números de CR no SIGMA, em favor dos ofendidos, sem o
correlato processo físico e os demais documentos necessários.
Dessa forma, é o caso de se reconhecer a competência do Conselho Permanente de Justiça e reafirmar a
competência da Justiça Militar para processamento e julgamento do feito.
Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva de incompetência da Justiça Militar da União para o
julgamento e confirmo a competência desta Justiça Especializada para processar e julgar o feito.
II - DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO
JUIZ:
A Defesa suscita preliminar de nulidade da Sentença ao argumento de que a instrução processual foi
conduzida por Magistrado diverso do que proferiu a Sentença condenatória, em total descompasso com o
princípio da identidade física do juiz.
Busca a Defesa a aplicação do disposto no § 2° do artigo 399 do CPP, que diz:
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência,
ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o
caso, do querelante e do assistente.
(...)
§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Assim, quando a audiência de instrução no processo penal for efetivada por mais de um magistrado,
aquele que encerrar a instrução estará vinculado ao processo.
Contudo, esse princípio não é absoluto e deve conviver harmonicamente com os Princípios da
Concentração, da Celeridade e da Economia Processual.
Com efeito, a jurisprudência da Suprema Corte entende que o princípio da identidade física do juiz
comporta relativização, conforme demonstra o seguinte julgado:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, §§ 1º E 2º, II,
DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. SUPOSTA OFENSA AO
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE
PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO 'PAS DE NULLITÉ
SANS GRIEF'. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE
NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO
DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO

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DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O princípio da identidade física do juiz comporta relativização. Precedentes: HC
174.412-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 29/10/2019; RHC 129871-
AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/6/2016.
2. O juízo condenatório lastreado em outros elementos de prova, além das informações
constantes do inquérito policial, guarda consonância com o artigo 155 do Código de
Processo Penal. Precedentes: AP 470 EDj-décimos primeiros, Tribunal Pleno, DJe de
10/10/2013; HC 114.690, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/6/2013; e HC
93.729, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/2014.
3. A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para
cumprimento de pena. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre
de Moraes, DJe de 28/11/2018; HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, DJe de 10/8/2018; HC 139.839, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto
Barroso, DJe de 28/11/2018; RHC 128.827, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 13/3/2017.
4. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do
Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um
excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é
vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565
do Código do Processo Penal.
5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157,
§§ 1º e 2º, II, do Código Penal.
6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo". (STF - AgR HC 185744 .
Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma. Julgado em 22/6/2020. Publicado no DJe de
6/7/2020.). (Grifo nosso.).
E ainda, caso entendesse necessário, considerando-se os Princípios do Livre Convencimento Motivado do
Juiz e da Presunção de Inocência, assim como a necessidade da busca pela verdade real no processo
penal, o Magistrado poderia determinar a qualquer momento, desde que antes da prolação da Sentença,
a realização de novas diligências e/ou a repetição de provas para alcançar a almejada justiça social,
consistente na condenação do verdadeiro culpado e na absolvição do inocente[4].
Dessa forma, conclui-se que o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar, ao encerrar a instrução sem fazer
uso de tal faculdade, não tinha dúvidas sobre os elementos probatórios constantes nos autos, estando
formado o seu livre convencimento, portanto, plenamente apto a votar de acordo com as provas
carreadas.
Ademais, segundo o dogma fundamental da disciplina das nulidades, cabe à parte que suscita o vício a
comprovação de prejuízo concreto, ou seja, a decretação de nulidade deve estar intimamente ligada ao
princípio do pas de nullité sans grief.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, como demonstra o seguinte julgado:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO
JUIZ. FLEXIBILIZAÇÃO. FÉRIAS DO MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ SUBSTITUTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO
CPC AUTORIZADA PELO ART. 3º DO CPP. DECISUM COMPATÍVEL COM A PROVA DOS
AUTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, devendo ser mitigado sempre
que a sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução criminal seja congruente

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com as provas produzidas sob o crivo do juiz substituído. Precedentes: HC 104.075,
Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 1º.07.11; HC 107.769, Primeira Turma Relatora
a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.11.11.
2. O artigo 132 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente ao Processo Penal,
conforme autorização prevista no art. 3º, do CPP, veicula exceção à regra prevista no
artigo 399 do mencionado Estatuto Processual Penal, com a redação dada pela Lei
11.719/08, consistente na possibilidade de o feito ser sentenciado por juiz substituto nas
hipóteses de convocação, licenciamento, afastamento, promoção ou aposentadoria do
magistrado que presidiu a instrução criminal.
3. O afastamento do juiz titular por motivo de férias autoriza a prolação da sentença por
seu substituto, nos termos do artigo 132 do CPC. Precedentes: HC 112.362, Segunda
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandoski, DJe de 18.04.13; e RHC 116.205, Segunda
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30.04.13.
4. 'O princípio pas des nullités sans grief - corolário da natureza instrumental
do processo (art. 563 do CPP: 'Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade
não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.') - impede a declaração
da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício'
(HC 107.822, Primeira Turma, que de fui Relator, DJ de 08.013.12). No mesmo
sentido: HC 103.532, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
DJe de 15.10.10; HC 104.648, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori
Zavascki, DJe de 26.11.13; HC 114.512, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Rosa Weber, DJe de 08.11.13).
5. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 1 (mês) de reclusão,
em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no
artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo certo que a sentença foi proferida pelo juiz
substituto, em razão do gozo de férias do magistrado que presidiu a instrução criminal, e
há congruência entre a condenação e as provas colhidas no curso instrução criminal
presidida pelo magistrado titular. De resto, não é crível que o Magistrado substituto tenha
sentenciado sem conhecimento dos autos.
6. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido, mas desprovido." (STF - RHC nº
123572/DF. Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014 publicado
no DJe em 31/10/2014.) (Grifo nosso.)
Vale dizer que a Defesa não demonstrou quais prejuízos teriam sido causados ao Apelante em virtude da
substituição do Juiz Federal da Justiça Militar, assim não há que se falar em afronta ao postulado
constitucional da Identidade Física do Juiz, porquanto à Defesa foram oportunizados os meios necessários
à sua ampla atuação e que, na Sentença, foram valoradas todas as provas colhidas durante a fase de
instrução.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da Sentença, por violação ao princípio da identidade
física do Juiz, suscitada pela Defesa, por falta de amparo legal.
III - DO MÉRITO:
O Apelo é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, destacando-se a
legitimidade e o interesse recursal. Assim, merece ser conhecido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa constituída contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça (CPJ) para o Exército da 1ª Auditoria da 2ª CJM que condenou o ex-Cb Ex
ERICK BORGES LOPES DA CRUZ à pena de 5 (cinco) anos de reclusão como incurso no art. 251, caput, do
CPM c/c art. 71 do CP, com o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente semiaberto.

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Nas razões de Apelação, a Defesa alega, em síntese, que os ofendidos não tiveram prejuízos com os
serviços contratados e que não houve violação ao patrimônio alheio. E, também, que o acusado não
obteve vantagem indevida, uma vez que o exercício da profissão de despachante tem caráter lícito.
Ademais, sustenta que não houve ofensividade da conduta nem periculosidade social da ação, além de
ser reduzido o grau de reprovabilidade do comportamento e da inexpressividade da lesão jurídica, o que
faria incidir os princípios da subsidiariedade, da ofensividade e da insignificância.
Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal em razão dos bons antecedentes criminais,
da primariedade e da existência de circunstâncias judiciais favoráveis, bem como o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea. Suscita, também, a violação ao princípio da
congruência quando da aplicação do art. 71 do CP (crime continuado), sem pedido específico por parte do
MPM.
Por fim, requer, em caso de manutenção da sentença condenatória, a aplicação do art. 44 do CP para
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Contudo, não assiste razão à Defesa. Vejamos.
Diz o artigo 251 do CPM:
Art. 251 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 7 (sete) anos.
Consoante o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, para a configuração do delito de estelionato,
"(...) não basta a existência do erro decorrente da fraude, sendo necessário que da ação resulte
vantagem ilícita e prejuízo patrimonial para outrem (...)[5]".
Quanto à obtenção da vantagem indevida, por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[6] afirma:
"(...) Significa conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão do engano provocado na
vítima. Esta colabora com o agente sem perceber que está se despojando de seus pertences
(...). Portanto, a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o
ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se
envolve sozinha (...) A vantagem ilícita, diversamente do objeto material do crime de furto -
que menciona coisa alheia -, é qualquer benefício, ganhou ou lucro, de modo indevido, ou
seja, ilícito. Logicamente, trata-se de vantagem de natureza econômica, uma vez que se
cuida de crime patrimonial (...) Portanto, a vantagem auferida pelo agente deve implicar
uma perda, de caráter econômico, ainda que indireto, para outra pessoa (...)".
Tecidas essas considerações prefaciais, no tocante à alegação de que não houve violação a patrimônio
alheio nem vantagem indevida auferida pelo Acusado, a tese defensiva mostra-se frágil, pois, verifica-se
dos testemunhos apresentados pelos civis JULIO CEZAR PEREIRA, DAVI BORGES FERREIRA e MARIO JOSÉ
DA SILVA que o acusado cobrava por volta de R$1.200,00 (mil e duzentos reais) a R$ 1.800,00 (mil e
oitocentos reais) para dar entrada no pedido de concessão de Certificado de Registro (CR).
O civil MARIO JOSÉ DA SILVA afirmou que fez um primeiro depósito de R$ 500,00 (quinhentos reais) para,
supostamente, cobrir as taxas iniciais e que o acusado, ao mostrar a imagem da tela de um computador
com a concessão do CR, exigiu o pagamento dos R$1.400,00 (mil e quatrocentos reais) restantes.
Esclareceu que não chegou a efetuar o depósito da "segunda parcela", mas que não foi ressarcido
daquilo que foi pago.
Ademais, para iniciar o processo de concessão de CR, o ofendido 3º Sgt PAULO AUGUSTO ARAÚJO JUNIOR
afirmou ter pagado o valor de R$ 700,00 (setecentos reais) ao acusado, já o Cb JONAS DE AZEVEDO LIMA
a quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), o 3º Sgt ALMIR DE SOUZA MEDEIROS JUNIOR o
valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), o Cb ELIEZER RIOS um depósito de R$ 300,00 (trezentos
reais) e o 3º Sgt MATHEUS VICTOR JOAQUIM o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

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Ressalta-se que os ofendidos receberam um número de CR gerado pelo SIGMA, sem a formalização dos
autos físicos, restando claro que as irregularidades nos processos, causaram prejuízo à ordem financeira
da Administração Militar ante a ausência de recolhimento das taxas administrativas próprias para
obtenção do CR nas categorias Caçador, Atirador e/ou Colecionador (CAC), além da implementação
fraudulenta de dados no SIGMA.
Também, resta claro que o ex-Cb ERICK BORGES LOPES DA CRUZ recebeu os honorários dos ofendidos
para a expedição dos CRs e que logrou êxito em informar aos ofendidos os respectivos números de CRs
gerados pelo SIGMA, sem o correlato processo físico e todos os documentos necessários. E, ainda,
orientou os ofendidos a requererem a segunda via do CR, do qual o apelante sabia ser fraudulento.
Portanto, o acusado auferiu vantagem indevida em prejuízo de JULIO CEZAR PEREIRA, DAVI BORGES
FERREIRA, MARIO JOSÉ DA SILVA, 3º Sgt PAULO AUGUSTO ARAÚJO JUNIOR, Cb JONAS DE AZEVEDO LIMA,
3º Sgt ALMIR DE SOUZA MEDEIROS JUNIOR, Cb ELIEZER RIOS e 3º Sgt MATHEUS VICTOR JOAQUIM, bem
como da ordem administrativa militar, considerando a fraude inserida no SIGMA e a falta de recolhimento
das Guias de Recolhimento da União (GRU) para pagamento das taxas administrativas.
Quanto à atipicidade da conduta sob o enfoque da insignificância, esta Corte Castrense já se posicionou,
em diversas oportunidades, quanto à conclusão de que o princípio da bagatela se mostra incompatível
com a índole do processo penal militar, porque o desvalor da conduta atinge, gravemente, bens jurídicos
de relevo para a vida militar.
Ademais, o caso ora analisado está a tratar de burla ao processo de concessão de CR, com a consequente
inserção fraudulenta de registros no SIGMA sem a devida verificação dos requisitos necessários e à
revelia de processo físico.
Dessa forma, entendo que a situação nos autos não permite o enquadramento da conduta como pouco
ofensiva. As ações do réu estão impregnadas de periculosidade uma vez que se tratava da concessão de
CR's sem a devida análise psicológica e documental dos requerentes, e de uso indevido do sistema de
cadastro de armas do Exército Brasileiro, sendo altamente reprovável seu agir. Assim, considerando a
relevância da lesão jurídica provocada, não há espaço para aplicação dos princípios da insignificância, da
ofensividade ou da subsidiariedade.
A conduta apurada é típica, ilícita, além de culpável, sob o prisma de quem a praticou, motivo pelo qual
se amolda ao preceito incriminador do art. 251, caput, do Código Penal Militar.
Em relação aos pedidos subsidiários para a fixação da pena no mínimo legal em razão dos bons
antecedentes criminais, da primariedade e da existência de circunstâncias judiciais em seu favor, bem
como do reconhecimento da confissão espontânea e da violação ao princípio da congruência quando da
aplicação do art. 71 do CP, sem pedido por parte do MPM, novamente não assiste razão à Defesa.
Com efeito, o juízo a quo fundamentou da seguinte forma a fixação da pena-base em 3 (três) anos:
"Em uma primeira fase, atentando-se para as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do
CPM, temos que o acusado é tecnicamente primário e detentor de bons
antecedentes. Por outro lado, não demonstrou arrependimento nem mesmo intenção de
ressarcir o prejuízo aos cofres públicos e às pessoas físicas lesadas, circunstância de dupla
subjetividade passiva (ex: caso do Sr. Mário José da Silva) que justifica maior reprovabilidade
da conduta em face da alargada extensão do dano, associado ao fato de ter desempenhado
a função de despachante de armas e patrocinado interesses alheios privados perante a
Administração Militar enquanto era militar da ativa, de modo que deve a pena-base ser
fixada acima do mínimo legal abstratamente cominado (dois anos) para o crime do art. 251
do CPM, à razão de 03 (três) anos de reclusão.".
Assim, verifica-se que o CPJ analisou e valorou as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis,
fundamentadamente, para chegar ao patamar de 3 (três) anos para a pena-base, considerando a
primariedade do réu, o alto grau de reprovabilidade e de censurabilidade da conduta em testilha, a

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extensão do dano, e a atitude de insensibilidade ou arrependimento do apelante que, após o crime, não
demonstrou intenção de ressarcir os prejuízos causados aos cofres públicos e aos ofendidos, sobrepondo,
assim, os seus interesses particulares.
Dessa forma, estão presentes os motivos de decidir aptos a afastar qualquer vício, ou seja, existe
fundamentação suficiente para sustentar a dosimetria aplicada, acima do mínimo legal, e, portanto,
preenchidos os requisitos do art. 69 do CPM.
Quanto à aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, essa se aplica somente quando
a autoria do crime é ignorada ou imputada a outrem e quando o agente confessa espontaneamente,
ajudando a autoridade na identificação da autoria e consequentemente na investigação.
No presente caso o acusado não confessou, conforme se depreende da Denúncia, cujo trecho transcrevo:
"O acusado, ao ser interrogado em sede inquisitorial (páginas 219/220 dos autos
eletrônicos), negou ter atuado como despachante nos processos de concessão de CR ora
investigados, aduzindo que apenas indicava um tal de Sr. Ricardo para a prestação de tais
serviços quando lhe era solicitado, não sabendo fornecer mais dados que pudessem
identificar tal pessoa. Todavia, essas alegações vão de encontro ao próprio conjunto
probatório dos autos, especialmente as provas testemunhais, que apontam ter o denunciado
oferecido seus serviços de despachante dentro da OM na qual servia, bem como que todas
as tratativas com os clientes eram realizadas pessoalmente por ele. Ressalte-se ainda que o
nome de Erick Borges Lopes da Cruz consta como outorgado em cerca de 09 procurações
fornecidas nos processos de concessão de CR apurados neste IPM.".
Portanto não se aplica ao presente caso a circunstância atenuante da confissão espontânea.
Ainda na segunda fase de fixação da reprimenda penal, vale lembrar que o Colegiado a quo afastou a
aplicação da circunstância agravante prevista no § 3º do art. 251 do CPM, ao considerar que, à época da
consumação dos delitos, não restou devidamente comprovada a qualidade de militar do apelante, e
conforme orientação jurisprudencial do Pretório Excelso[7] a mencionada agravante é aplicada somente
aos militares da ativa.
Já com relação à aplicação do art. 71 do CPP, rechaçada pela defesa, tem-se que é regra mais benéfica
para exasperação da pena do que aquela prevista no art. 79 do CPM, como pretendeu o MPM em sede de
alegações finais[8] ao pleitear o reconhecimento do concurso de crimes (art. 79 do CPM).
No caso em testilha, o Conselho Permanente de Justiça, por unanimidade, ao considerar a unicidade
delitiva da prática reiterada de fraudes pelo acusado em idênticas circunstâncias de tempo, lugar, modo
de execução e outras semelhantes optou pelo afastamento do concurso de crimes (art. 79 do CPM) e pelo
reconhecimento da continuidade delitiva, com aplicação do art. 71 do CP em detrimento ao art. 80 do
CPM, ante os critérios mais justos e proporcionais previstos na lei comum.
Nesse sentido, esta Corte Castrense tem aplicado o art. 71 do CP em detrimento daquele previsto no art.
80 do Codex Militar:
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
DESACATO. ART. 299 DO CPM. ÂNIMO CALMO E REFLETIDO. INEXIGÊNCIA. RESISTÊNCIA
MEDIANTE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA. ART. 177 DO CPM. PROVAS TESTEMUNHAIS. OFENDIDOS.
LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO.
CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. POLÍTICA
CRIMINAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA. RECONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO.
POSSIBILIDADE. UNANIMIDADE.
(...) Reconhecida a continuidade delitiva, a reiterada jurisprudência desta Corte, por razões

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de política criminal, tem adotado o disposto no art. 71 do Código Penal comum em
detrimento do art. 80 do Código Penal Militar (...).".
(STM - Apelação 7000587-46.2019.7.00.0000. Relator Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
Julgado em 12/2/2020. Publicação em 26/2/2020).
Dessa forma, independentemente de pedido expresso do MPM para incidência da norma penal comum,
mais benéfica, impõe-se, por política criminal, a adoção do disposto no art. 71 do CP no sentido de que o
aumento da pena deve ser proporcional às infrações cometidas.
Nesse sentido, cito como precedente o RHC nº 119.962[9] de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, in
litteris:
"WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. CAPITULAÇÃO
JURÍDICA DO FATO ESTABELECIDA NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CAUSA DE
AUMENTO DE PENA. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO
DO CONCURSO FORMAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES.
DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado
defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela
estabelecida. Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato
descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo
irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou
diminuição de pena. Precedentes: RHC 115.654, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa
Weber, DJe de 21.11.13; HC 92.484-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
DJe de 19.06.12; HC 103.431, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de
30.05.11; HC 102.375, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20.08.10;
RHC 97.669, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 12.02.10; AI 625.389-AgR,
Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 19.06.13 (...).". (Grifo nosso.)
Ao arremate, na terceira fase da dosimetria, conforme a sentença recorrida, o CPJ ao considerar a prática
de 8 (oito) fraudes, a aplicação da causa de aumento foi no patamar de 2/3 (dois terços), tornando
definitiva a pena de 5 (cinco) anos de reclusão imposta ao apelante.
A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento no sentido de que o critério de exasperação da
pena previsto no art. 71 do Código Penal, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade
delitiva, deve-se aplicar as frações de aumento de: um sexto para a prática de 2 (duas) infrações; um
quinto para 3 (três) infrações; um quarto para 4 (quatro) infrações; um terço para 5 (cinco) infrações; um
meio para 6 (seis) infrações; e dois terços para 7 (sete) ou mais infrações.
Nesse diapasão, cito a Apelação nº 7000579-35.2020.7.00.0000 de relatoria do eminente Ministro Gen Ex
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, publicada no DJe em 16/12/2020, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). FURTOS QUALIFICADOS. ART.
240, §§ 4º E 6º, DO CPM. ADEQUAÇÃO DA PENA. MINORANTE INOMINADA.
INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. DEVOLUÇÃO
DOS BENS FURTADOS ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL MILITAR (APM). VOLUNTARIEDADE.
INCIDÊNCIA DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTAS NOS §§ 2º E 7º DO ART. 240 DO CPM. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO UNÂNIME.
(...)
4. A jurisprudência do STM fixa o critério de exasperação da pena prevista no art. 71 do CP,
da seguinte forma: um sexto (1/6) para a prática de 2 (duas) infrações; um quinto (1/5) para
3 (três) infrações; um quarto (1/4) para 4 (quatro) infrações; um terço (1/3) para 5 (cinco)

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO - MINISTRO DO STM,
Matricula 9382. Em 29/09/2021 13:30:44.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21a544b641
infrações; um meio (1/2) para 6 (seis) infrações; e dois terços (2/3) para 7 (sete) ou mais
infrações (...)".
Ainda nesse sentido, cito o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES DE CRIMES
RELACIONADOS A ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. EXTORSÃO MAJORADA (2VEZES).
CONCUSSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA COMUM E ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO.
EXCESSO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Esta Corte Superior possui o entendimento de que, em se tratando de
majoração de pena referente à continuidade delitiva comum, aplica-se a fração de
aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5 para três infrações; 1/4 para
quatro infrações; 1/3 para cinco infrações; 1/2 para seis infrações e 2/3 para sete
ou mais infrações.
(...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir as frações de aumento da continuidade delitiva e,
em consequência, redimensionar a pena final do paciente, nos termos do voto.". (Habeas
Corpus nº 486.118/RJ. Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma - STJ, DJe de
26/03/2019.) (Grifo nosso.)
Na espécie, conforme explicitado anteriormente, observa-se que ficaram comprovadas 8 (oito) infrações
cometidas pelo réu e, por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de dois terços
quando da dosimetria.
Quanto ao pedido defensivo de aplicação do art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de
liberdade para restritiva de direitos, melhor sorte não assiste ao apelante, haja vista que esta Colenda
Corte Superior Castrense, por diversas vezes, entendeu que: "[...] é inaplicável, na esfera do Direito Penal
Militar, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP
comum."[10].
E ainda nesse sentido, trago à baila a Apelação nº 7000297-94.2020.7.00.0000 de relatoria do eminente
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, publicado no DJe em 16/11/2020, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM.
ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. MERAS ALEGAÇÕES. FALTA
DE COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. PEDIDO
DEFENSIVO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS NO CASO DE REFORMA DA SENTENÇA. INAPLICABILIDADE. REFORMA DA
SENTENÇA. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.
(...) IV - No tocante à substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de
direitos, esta Corte Castrense tem entendido pela inaplicabilidade do instituto previsto no
art. 44 do Código Penal no âmbito desta Justiça Especializada (...)".
Assim, considerando que o conjunto probatório delineou com precisão a autoria e a materialidade, a
manutenção do decreto condenatório impõe-se como medida lídima de justiça.
Ante o exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, para manter, na íntegra, a sentença recorrida por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] Eventos 150 e 151 da APM.
[2] Evento 153 da APM.
[3] Evento 159 da APM.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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[4] Art. 296 do CPPM. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no
curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Realizada a diligência, sobre ela serão ouvidas as
partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação,
por despacho do juiz.
[5] Tratado de Direito Penal - Parte Especial 3. 8ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 280.
[6] Código Penal Militar Comentado. Forense. Rio de Janeiro. 2014. pp. 395/396.
[7] STF - HC nº 85.167/S. Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. Publicado no Dje em
21/11/2006.
[8] Evento 169 da APM.
[9] Publicado no Dje em 16/6/2014.
[10] Apelação 197-94.2012.7.01.0201/RJ. Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Publicado no DJe em 18/09/2015.