Tribunal: STM
Processo: 7000523-65.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL

MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. MATÉRIA IMBRICADA COM O MÉRITO. NÃO

CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO.

ALEGAÇÃO DE ESQUECIMENTO. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA

PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. CRIME IMPOSSÍVEL. ART. 32 DO CÓDIGO PENAL

MILITAR. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS.

RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAIORIA.

Considerando o entendimento recorrente desta Corte Castrense, no sentido de que a falha na

cadeia de custódia gera dúvidas acerca da materialidade do delito, deve-se aplicar a dicção do §

3º do artigo 81 do Regimento Interno desta Corte Castrense, segundo o qual "(...) Quando a

preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será apreciada quando do

exame de mérito.".

Preliminar de nulidade não conhecida. Decisão por unanimidade.

No delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente descrito no art. 290 do Código

Penal Militar, o elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente na vontade livre e consciente de

praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo.

O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições

objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da

ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão

jurídica provocada".

No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas

sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse

ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da

carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de

periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita

no art. 290 do CPM.

Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e não

na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal Militar, além

de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a

gravidade da prática.

Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio

empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do objeto,

determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o

agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar

em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no citado preceito penal incriminador do

Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".

Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente.

Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000523-65.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
03/11/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, Vice-Presidente, no exercício da Presidência, o Plenário do Superior
Tribunal Militar, por unanimidade, não conheceu da preliminar de nulidade
suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por se tratar de matéria
pertinente ao mérito. No mérito, por unanimidade, conheceu e, por maioria,
negou provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença
hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do
Revisor Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA davam
provimento ao Apelo interposto pela Defesa, para reformar a Sentença
hostilizada e absolver o ex-Sd LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA da prática do
delito previsto no art. 290, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea
"e", do CPPM.
Acompanharam o voto do Revisor os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
Relator para Acórdão Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO (Revisor).
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora) fará voto
vencido.
Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria
Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e a Subprocuradora-Geral da Justiça
Militar, Dra. Maria Ester Henriques Tavares.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000523-65.2021.7.00.0000

RELATORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA.
REVISOR e
RELATOR P/ O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE
NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. MATÉRIA IMBRICADA COM O
MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGAÇÃO DE ESQUECIMENTO. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. CRIME IMPOSSÍVEL. ART.
32 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
MAIORIA.
Considerando o entendimento recorrente desta Corte Castrense, no sentido de que a falha
na cadeia de custódia gera dúvidas acerca da materialidade do delito, deve-se aplicar a
dicção do § 3º do artigo 81 do Regimento Interno desta Corte Castrense, segundo o qual
"(...) Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será
apreciada quando do exame de mérito.".
Preliminar de nulidade não conhecida. Decisão por unanimidade.
No delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente descrito no art. 290 do
Código Penal Militar, o elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente na vontade livre e
consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes
condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma
periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e
(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada".
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser
analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina
militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar,
consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente
reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave
violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.
Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e
não na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal
Militar, além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se
adequada para a gravidade da prática.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo
meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do
objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da
quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no citado

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preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer
consigo".
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do
agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em não conhecer da preliminar de nulidade
suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por se tratar de matéria pertinente ao mérito. No mérito,
por unanimidade, em conhecer, e, por maioria, em negar provimento ao Apelo defensivo, para manter
na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 3 de novembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Revisor e Relator p/ o Acórdão

RELATORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA.
REVISOR e
RELATOR P/ O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar, de 2 de junho de
2021, que condenou o ex-Sd Ex LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso nas sanções do artigo 290, caput, do Código Penal Militar, com a concessão do benefício do
sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto e o direito de recorrer em
liberdade.

Conforme narra a Denúncia:

"(...) Consta no Auto de Prisão em Flagrante Delito que, no dia 07 de setembro de 2020,
por volta das 19h50min, o Sd LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA foi flagrado trazendo
consigo a droga vulgarmente denominada maconha em local sujeito à Administração
Militar, a saber, no alojamento da Vila Militar localizado nas dependências da 15ª
Companhia de Engenharia de Combate Mecanizada.
Segundo apurado, o militar 2º SGT GABRIEL FRANCHESCHI PALVO estava realizando a
revista da Guarnição de Serviço dos postos da Vila Militar, sem que tivesse executado tal
procedimento nos dois militares que se encontravam na hora. Assim, no momento da troca
de postos e após o denunciado sair do quarto de hora, conduziu-o para o alojamento da
Vila Militar e procedeu à sua revista, oportunidade em que encontrou um pedaço de papel
(semelhante a uma "trouxa"), contendo a substância maconha, no interior de sua carteira.
Ouvido em sede de APF, o soldado aduziu que, de fato, a droga foi encontrada em sua
carteira, mas não se lembrava que a guardara naquele local. A materialidade delitiva
restou comprovada pelo Laudo Pericial 74.973/2020 (evento 33.2), tendo sido concluído,
através dos exames macroscópico e microscópico e colorimétrico Fast Blue B Salt, que o

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material recebido e "acondicionado em um invólucro em papel de cor branca que, fechado,
guardava material vegetal dessecado e prensado de coloração marrom-esverdeada", em
quantidade de "0,32 gramas", atestou "identificação positiva para maconha".
Cabe salientar que tal substância pesou 1,5 gramas, por ocasião do Termo de Constatação
Provisório de Droga (evento 6).
Conforme pontuado pela perícia suso, de acordo com a Portaria nº 344/98, da Secretaria de
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações pela Agência Nacional de
Vigilância Sanitária, a Cannabis sativa (Maconha) está relacionada na lista de plantas
proscritas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (lista E),
enquanto o tetrahidrocannabinol (THC) está inserido na lista de substâncias psicotrópicas
(lista F2) de uso proscrito no Brasil, sendo considerado capaz de causar dependência física
e/ou psíquica, fator bastante para a tipificação do delito.
A autoria restou demonstrada pelos depoimentos colhidos por ocasião da instrução do auto
de prisão em flagrante, assim como pela confissão do ora denunciado (evento 1, fls. 04-
06).
Tais condutas são tipificadas como crime de natureza militar, nos termos do art. 9º, inc. I,
do Código Penal Militar. Assim, tem-se que o denunciado, sem qualquer autorização legal
ou regulamentar, trazia consigo, em lugar sujeito à administração militar, substância
entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, incidindo, destarte, no tipo penal
previsto no art. 290, caput, do Código Penal Militar.
Ainda, conforme o documento anexado ao evento 31, itens 3 e 4, o soldado esteve
designado para serviço guarda à Vila Militar na data de ocorrência dos fatos, motivo porque
faz incidir a agravante do artigo 70, II, "l", do diploma legal referido.
Diante do exposto, este Órgão do Ministério Público Militar oferece denúncia em desfavor
do Soldado LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA, como incurso nas sanções do tipo penal
supramencionado (art. 290 c/c art. 70, II, "l", do CPM), requerendo a V. Ex.ª que, uma vez
recebida a presente denúncia, seja o denunciado citado para se ver processar e julgar"
(evento 1, item 1).".

Integram o acervo probatório, entre outros, os seguintes documentos de relevância:

1) Auto de Prisão em Flagrante Delito (evento 1, documento 1, fls. 4/11, do APF);

2) Não consta nos autos o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente;

3) Termo de Constatação Provisória de Droga, de 8/9/2020, concluindo-se tratar de substância conhecida
como maconha (evento 6 do APF);

4) Nota de Culpa (evento 1, documento 1, fl. 10, do APF);

5) Nota das Garantias Constitucionais do preso (evento 1, documento 1, fl. 11, do APF);

6) Decisão pela concessão de liberdade provisória ao réu (evento 11 do APF);

7) Alvará de soltura devidamente cumprido em 18/10/2018 (evento 12 do APF);

8) Exame de Integridade Física (evento 1, documento 1, fl. 16, do APF);

9) Certidão de Antecedentes Criminais (evento 6 da APM); e

10) Laudo Pericial Definitivo nº 74.973/2020 com identificação positiva para maconha (evento 33,
documento 2 do APF).

À época dos fatos, o Réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade.

Consta na Sentença que o sujeito ativo foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro (evento 63 da APM).

A Denúncia foi recebida em 3 de novembro de 2020 (evento 37 do APF).

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Em 17 de novembro de 2020, por determinação do Juízo, o Acusado foi citado e intimado para participar da
oitiva das testemunhas da acusação (evento 14 da APM).

Em 14 de janeiro de 2021, por videoconferência, foi coletado o depoimento das testemunhas arroladas pelo
Ministério Público e também o interrogatório do acusado. A Defesa não apresentou testemunhas (eventos
29, 30 e 31 da APM).

Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes requereram que fossem requisitados da Organização Militar a folha
de alterações e a ficha disciplinar do acusado (evento 31 da APM).

Em 24 de fevereiro de 2021 e no dia 12 de março de 2021, o MPM e a DPU, respectivamente, apresentaram
Alegações Escritas (eventos 43 e
47 da APM).

Em Sessão de Julgamento realizada no dia 2 de junho de 2021, com a presença do Acusado, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª CJM, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd
Ex LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do
Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional
inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade, sendo tornado público o Decreto condenatório no
Sistema e-Proc/JMU nessa mesma data.

A Sentença transitou em julgado para o Parquet castrense em 16 de junho de 2021.

Devidamente intimada do decisum em 26 de junho de 2021, a Defensoria Pública da União interpôs,
tempestivamente, o presente Recurso em 7 de julho de 2021, tendo sido certificado o recebimento do Apelo
em 8 de julho de 2021.

Em suas Razões, a Defesa requereu a absolvição do Acusado pela ausência de dolo na sua conduta,
aduzindo, para tanto, que, segundo o depoimento do Apelado colhido em Juízo, ele declarou que "(...) não
tinha intenção alguma quanto ao ato, tendo esquecido na carteira.", acrescentando, ainda que:

"(...) Embora este tenha manuseado a carteira durante o dia, inclusive em outras duas
revistas (evento 30 - VIDEO7), não percebeu a droga, visto que ela continha um tamanho
reduzido, bem como não tinha lembrança de ter guardado em um espaço oculto em sua
carteira de dolo em sua conduta (...)".

Portanto, considerando que "(...) das circunstâncias do fato não é possível concluir pela vontade consciente
de ingressar com entorpecente em organização militar.", bem como diante da inexistência de prova
suficiente para a condenação, a Defesa requereu a absolvição do Acusado com base nas alíneas "b" ou "e"
do artigo 439 do Código de Processo Penal Militar.
Subsidiariamente, a Defesa postulou pela absolvição do Acusado na forma da alínea "b" do artigo 439 do
referido Códex processual, com a aplicação dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade
sustentando, para tanto, que a pequena quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do
Acusado não seria capaz de violar o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

O Órgão ministerial, por sua vez, refutou os argumentos defensivos e requereu a manutenção da
condenação.

Em Parecer da lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira
Pereira, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se para que "(...) o processo seja anulado, sem
renovação, em vista da ausência de comprovação da materialidade (...)" e, no mérito, "(...) Caso superada
a preliminar, no mérito o recurso deve ser julgado improcedente.".

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

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VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão satisfeitos, razão pela qual merece ser conhecido.

Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios
firmaram entendimento no sentido de que "(...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas
razões expostas pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)" (Apelação Criminal nº 2012.070455-2,
Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad
quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam
que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em
relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também
diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a
matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação
(pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão
revisional) (...)" (Grifo nosso).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O princípio
tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal
(...)" (Habeas Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido
milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões
do recurso, consoante enuncia o brocardo latino "tantum devolutum quantum appellatum"
e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites
dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)" (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).

Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas
pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não
apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.

Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo
ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: "(...) As
questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da
apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão
alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)" (Grifo nosso).

Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
MATERIALIDADE

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar suscitou a presente preliminar de nulidade questionando a
materialidade delitiva, notadamente porque "(...) A amostra de material vegetal encaminhada para perícia
não foi previamente apreendida (...)".

Vale dizer que, segundo o Custos Legis, "(...) nos crimes relacionados ao porte ilícito de entorpecentes, a
materialidade delitiva exige a presença do auto de apreensão e do laudo toxicológico, haja vista que são
várias as apreensões diárias de entorpecentes (...)", sem os quais, não há como comprovar a materialidade.

A preliminar não merece ser conhecida, uma vez que, conforme entendimento desta Corte Castrense, "(...) a

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falha na cadeia de custódia (...) gera dúvidas acerca da materialidade do delito (...)" (Apelação nº 110-
49.2014.7.12.0012/AM, Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, DJe: 19/04/2017), o que, a bem da
verdade, foi reconhecido pelo próprio Parecerista.

Além disso, na esteira do entendimento firmado pelo Excelso Pretório nos autos do Habeas Corpus nº
126.519/PR (DJe: 11/02/2015), de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, as questões relacionadas à
comprovação da materialidade "(...) não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos
efeitos da preclusão consumativa (...)".

Nada obstante, deve ser aplicado, por via de consequência, o disposto no § 3º do artigo 81 do Regimento
Interno desta Corte Castrense, segundo o qual "(...) Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não
deverá ser conhecida e será apreciada quando do exame de mérito.".

Diante do exposto, não conheço da preliminar de nulidade suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar.

MÉRITO

Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar, de 2 de junho de 2021, que condenou o ex-Sd Ex
LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do artigo
290, caput, do Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
regime prisional inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.

Em suas Razões, o Órgão de Defesa postulou pela absolvição do Acusado em razão da ausência de dolo na
sua conduta, aduzindo, para tanto, que, segundo o depoimento do Apelado colhido em Juízo, ele declarou
que "(...) não tinha intenção alguma quanto ao ato, tendo esquecido na carteira.", acrescentando, ainda que:

"(...) Embora este tenha manuseado a carteira durante o dia, inclusive em outras duas
revistas (evento 30 - VIDEO7), não percebeu a droga, visto que ela continha um tamanho
reduzido, bem como não tinha lembrança de ter guardado em um espaço oculto em sua
carteira de dolo em sua conduta (...)".

Portanto, considerando que "(...) das circunstâncias do fato não é possível concluir pela vontade consciente
de ingressar com entorpecente em organização militar.", bem como diante da inexistência de prova
suficiente para a condenação, a Defesa requereu a absolvição do Acusado com base nas alíneas "b" ou "e"
do artigo 439 do Código de Processo Penal Militar.

Subsidiariamente, a Defesa postulou pela absolvição do Acusado na forma da alínea "b" do artigo 439 do
referido Códex processual, com a aplicação dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade
sustentando, para tanto, que a pequena quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do
Acusado não seria capaz de violar o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Não assiste razão à Defesa, uma vez que se encontram comprovadas a autoria, a materialidade e a
culpabilidade do Acusado.

Quanto à autoria, desde a prisão em flagrante, o Acusado admitiu que trazia consigo a substância
entorpecente apreendida, quando declarou que:

"(...) o Condutor realizou a troca dos postos, nos levando para o alojamento da vila militar,
ele começou a revista primeiramente dos materiais e depois a pessoal, então ele pegou a
carteira onde se encontrava a substância, a qual não lembrava de ter ela guardada nesse
local, no dia sete de setembro de 2020, por volta das 19:50 horas, no alojamento da Vila
Militar.".

E, Juízo, por sua vez, o Réu confirmou a versão apresentada desde a fase inquisitorial, tendo declarado que:

"(...) MPM: Você adquiriu essa droga? Quando e onde?

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LUCAS: Adquiri no domingo, que nem eu falei pros senhores né? Que eu tinha utilizado no
domingo. E foi aqui em Pato Branco.
MPM: Você comprou no domingo em Pato Branco, usou no domingo em Pato Branco e
guardou na carteira em Pato Branco?
LUCAS: Isso.
JUIZ PRESIDENTE: Mas vem cá, você colocou dentro da carteira com qual intenção?
LUCAS: Não tinha nenhuma intenção, tinha guardado para depois eu pegar entende? Só
que eu esqueci lá.".

Conforme destacou o 2º Sgt Ex Gabriel Francheschi Palvo, condutor do flagrante, o referido militar:

"(...) disse que foi realizar a revista da Guarnição de Serviço, dos postos da Vila Militar,
porém os dois militares que se encontravam na hora, não tinha sido realizada. Após os
militares saírem do quarto de hora, foi realizar a revista neles, na revista do indiciado,
achou dentro da carteira um pedaço de papel (lembrando uma trouxa), perguntado ao
indiciado o que havia dentro do papel o mesmo respondeu que não havia nada, quando
abri o papel havia uma substância análoga a maconha, que quando questionado
novamente, o mesmo disse ter esquecido a substância dentro da carteira. Foi procedida a
conclusão da revista não constatando mais nenhuma substância ou algo suspeito.".

Os depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual confirmaram as versões
apresentadas desde a fase inquisitorial e permitem concluir, indene de dúvidas, que o Réu portava a
substância entorpecente encontrada em seu poder em local sujeito à Administração Militar, sendo oportuno
destacar:

1) ex-Sd Ex Lucas Henrique Veigas, que afirmou que:

"(...) estava no quarto de hora, quando o condutor chegou para realizar a troca dos postos,
e conduzindo para o alojamento da Vila Militar. O Condutor realizou a revista pessoal
achando substância na carteira do indiciado, após isso nos conduziram até o
aquartelamento.";

2) Sd Ex Glauber Augusto da Silva Ferreira, que afirmou que:

"(...) estava acompanhando o Condutor na revista, e que na revista do indiciado presenciou
o Condutor achando dentro da carteira a substância análoga a maconha (...)";

3) Sd Ex Vitor Ferreira Carmo, que afirmou que:

"(...) foi realizada a troca juntamente com o Condutor, e após isso realizada a revista dos
dois militares que abavam de sair do quarto de horados postos da vila militar, foi realizada
a revista do Sd Veigas e no momento da revista do indiciado foi constatado dentro da
carteira, mais especificamente no bolso de moedas a substância análoga a maconha.".

Acerca da materialidade, o Laudo Pericial n° 74.793/2020, elaborado por 1 (um) perito criminal da Polícia
Científica do Estado do Paraná, constatou a presença do THC na substância apreendida em poder do
Acusado.

Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o conjunto probatório acostado aos
autos conduz à certeza de que o material apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame
pericial.

Afinal, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante, datado de 4 de outubro de 2020, a substância
entorpecente foi minuciosamente descrita como tendo sido encontrada "(...) dentro de um pedaço de papel
(lembrando um trouxa) (...) quando abri o papel havia uma substância análoga à maconha (...)", sendo certo
que o Presidente do Flagrante encaminhou o material apreendido para exame pela Polícia do Exército, tendo
sido elaborado o Termo de Constatação Provisória da Droga que constatou tratar-se de "(...) substância
vegetal, com características físicas e odoríferas denominada Cannabis sativa Linneu, conhecida por

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maconha.".

Nessas circunstâncias, não pairam dúvidas acerca da materialidade delitiva, tampouco se evidencia quebra
da cadeia de custódia, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"(...) As circunstâncias nas quais a substância entorpecente foi apreendida e encaminhada
para análise pericial, conduzida na presença do apelante e devidamente lacrada e
identificada, afasta a possibilidade de quebra da cadeia de custódia. Assim, a ausência do
termo de apreensão configura mera irregularidade." (Apelação nº 7000649-
52.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, DJe:
18/03/2021).
"Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000956-40.2019.7.00.0000 (DJe: 05/03/2020)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DE TERMO DE APREENSÃO. MERA
IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL.QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO.
A ausência do Termo de Apreensão constitui mera irregularidade quando os demais
elementos de prova produzidos no curso processual demonstram a certeza da autoria e da
materialidade do delito de entorpecente. Quando o conjunto probatório da materialidade
do delito demonstra que o entorpecente periciado é o mesmo encontrado em poder do
Acusado, não há quebra da cadeia de custódia. Embargos infringentes rejeitados.
Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do
crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" (Luiz Flávio
Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a
reprovabilidade da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração
Militar. Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como
armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em
risco a integridade do Acusado e a de terceiros.

Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida
conduta diversa.

Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório encontram perfeita adequação ao
tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais especificamente na figura nuclear "trazer consigo", que
significa "(...) (transportar junto ao corpo), mesmo para uso próprio (para tráfico ou consumo é indiferente)
(...)" (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p.
387), não socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, restando
absolutamente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, não merecendo acolhimento o pedido
defensivo de insuficiência de provas descrito na alínea "e" do artigo 439 do CPPM.

Saliente-se, por oportuno, que o Magistrado de primeiro grau questionou o Acusado em seu depoimento
sobre se teria recebido "(...) instrução (...) na época da sua formação militar, a respeito das consequências
de se introduzir entorpecente dentro do quartel?", tendo sido respondido "(...) Sim, senhor.".

Também merecem destaque os seguintes trechos do depoimento prestado pelo Réu em Juízo:

"(...) MPM: No dia 7 de setembro, você teve que manusear sua carteira para pegar a sua
identidade e seu cartão de cabelo?
LUCAS: Só no começo do serviço, que seria na parada diária.
MPM: Para entrar no quartel não teve?
LUCAS: Teve, eu só mostrei ali e foi na parada diária.
MPM: Então vamos por etapas. Para entrar no quartel no dia 7 de Setembro, você teve que
manusear a sua carteira pra pegar a identidade e o cartão de cabelo para entrar no
quartel?
LUCAS: Sim, senhor.
MPM: E ali você não lembrou que tinha a droga guardada?

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LUCAS: Não senhor, nem avistei, porque estava atrás do bolsinho de moeda né (...)
(...) CAP ARGUELHO (CPJ/Ex): Lucas, você tinha costume de guardar esse tipo de substância
na sua carteira?
LUCAS: Sim, senhor (...)
(...) JUIZ PRESIDENTE: Você sabia que no dia seguinte ia pro quartel? LUCAS: Sim senhor.
JUIZ PRESIDENTE: Você anda com a carteira. Todo mundo anda com a carteira. Eu estou
com a minha carteira aqui. Todo mundo anda com a nossa carteira. Por que que você
colocou numa carteira, sabendo que no dia seguinte ia no quartel?
LUCAS: Eu esqueci. Eu fui pro quartel né, eu esqueci e fui.".

Nesse contexto, considerando os citados excertos, evidencia-se o elemento subjetivo do tipo penal
incursionador consubstanciado no dolo consistente "(...) na vontade livre e consciente de praticar qualquer
das condutas enunciadas pelo tipo (...)" (Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de
Direito Penal Militar. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 1.313), in casu, tratando-se da figura nuclear "trazer
consigo".

A propósito dos argumentos defensivos tendentes a impingir o reconhecimento da ausência de dolo na
conduta do Acusado, diante das suas próprias declarações prestadas em Juízo, é inegável que o Réu
conhecia a origem da substância entorpecente encontrada em seu poder, não sendo possível acolher as
convenientes alegações defensivas, com todas as vênias.

Ainda assim, os autos evidenciam que o Réu era usuário de maconha e, como tal, sendo conhecedor das
regras do aquartelamento e das próprias consequências do porte de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar, conduta considerada criminosa nos termos do art. 290 do Código Penal
Militar, como ele próprio admitiu em Juízo, o Acusado tinha o dever de melhor diligenciar para evitar o
alegado e eventual esquecimento.

Sobre a alegação de mero esquecimento da substância entorpecente, esta Corte Castrense tem enfrentado
e refutado reiteradamente as argumentações postulatórias da absolvição, conforme se extrai do seguinte
aresto:

"Apelação nº 7000125-55.2020.7.00.0000 (DJe: 20/08/2020)
Relator: Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz.
(...)
II - A tese defensiva de ausência de dolo não se ampara nos autos. O simples esquecimento
da posse do entorpecente não o exime da imputabilidade penal. Ainda que o Acusado não
tivesse a intenção de utilizar a droga em local sujeito à Administração Militar, o fato é que
ele a levou para o quartel. O crime é de perigo abstrato e não exige dolo específico ou
efetivo dano ao bem jurídico tutelado.
(...)
IV - Recurso desprovido. Decisão unânime." (Grifo nosso).

Por tais razões, tendo sido devidamente refutados os argumentos defensivos relativos ao pedido absolutório
por atipicidade da conduta em razão da alegada ausência de dolo na conduta do Réu, passo ao
enfrentamento das teses remanescentes, a primeira das quais relativa ao pedido de absolvição aplicando-se
o Princípio da Insignificância.

Novamente não assiste razão à Defesa Pública.

O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas:
"(...) (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada (...)"
(Habeas Corpus nº 104.403/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ: 01/02/2011).

No contexto da conduta descrita nos autos, os citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da
preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de
absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave

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violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.

Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e não na
administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal Militar, além de estar em
consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a gravidade da prática.

Acerca do tema, cito as relevantes lições doutrinárias de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello
Streifinger (Manual de Direito Penal Militar. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 85), para quem:

"(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal Militar.
Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação mais acurada,
que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela norma penal, mas
também outros bens jurídicos ligados às instituições militares, que podem estar evidentes
ou velados na norma penal militar, a exemplo da hierarquia, da disciplina, da autoridade,
enfim, de elementos que possam constituir a regularidade das forças armadas (...)".

Embora a Defesa tenha escudado os seus argumentos em Precedentes do Supremo Tribunal Federal, dando
conta de que "(...) Não constitui crime militar a posse de ínfima quantidade de substância entorpecente por
militar, a quem aproveita o princípio da insignificância (...)", o Plenário daquela Excelsa Corte, em
paradigmático julgamento, firmou posicionamento no sentido de que o art. 290 do Código Penal Militar está
em consonância com a Constituição Federal, ressalvando a inaplicabilidade do Princípio da Insignificância no
âmbito desta Justiça Castrense, bem como assentou não ser desproporcional a condenação pelo delito de
tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que
pequena a quantidade da droga, sendo oportuna a transcrição da lapidar ementa da lavra do eminente
Ministro Carlos Ayres Britto:

"Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
HABEAS CORPUS (...) POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. (...)
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo
do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o
particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no
instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância
penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do
agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao
tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que
subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de
que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o
concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si
para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar
temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no
próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a
garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição
Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela
embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no
âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa
ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas
próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.
3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das
Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas (...)
7. Ordem denegada." (Grifos nossos).

Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:

"Apelação nº 166-94.2014.7.11.021/DF (DJe: 05/11/2015)
Relator: Ministro José Barroso Filho
Apelação. Posse de entorpecente em quartel (...) Militar portando pequena quantidade de

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entorpecente (maconha) no interior da Organização Militar (...) Jurisprudência desta Corte
Superior, aliada à da Suprema Corte, afasta a incidência do Princípio da Insignificância em
crimes desse jaez (...) Decisão por unanimidade (...)" (Grifo nosso).

Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz
necessária a comprovação de resultado lesivo, pois, em ambiente militar, a potencial lesividade da
substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente
pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva
comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela
norma penal, in casu, a saúde pública.

Nesses termos, são relevantes os ensinamentos de André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito
penal esquematizado: parte geral. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161):

"(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo
como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta
típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma
conduta potencialmente danosa (...) bastando, portanto, a comprovação de que o agente a
praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se exige a prova do perigo real,
pois este é presumido pelo legislador (...)" (Grifos nossos).

Embora reconheça o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, a conduta em análise apresenta
relevância penal quando se constata que a posse ou o uso de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar representa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290
do Código Penal Militar, não sendo possível considerar a "(...) suficiência da repressão administrativa da
conduta (...)", hipótese essa que não coaduna com a finalidade da pena como resposta Estatal a uma
conduta delituosa.

Mais para além, a Defesa ainda escudou os seus argumentos em precedente do Supremo Tribunal Federal, o
Habeas Corpus nº 132.203, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes (Julgado em 30/05/2017),
cujo teor alberga a pretensão de reconhecimento de crime impossível.

Todavia, embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio
empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do objeto, determinando a
não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado
portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que
identificam o crime previsto no citado preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na
figura nuclear "trazer consigo".

Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do
agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela
comprovação de que o material apreendido, in casu, evidencia a presença de THC - Tetrahidrocannabinol, ou
seja, segundo a doutrina de Cícero Robson Coimbra Neves e de Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal
Militar. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1.308): "(...) Trazer consigo (...) Resume-se, assim, no transporte
pessoal, nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando se para traficância ou para o uso, imediato ou
futuro, próprio (...)".

Nesse contexto, o citado julgado em nada socorre o Acusado, pois, conforme salientou o eminente Ministro-
Relator naquele writ:

"(...) A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo
pericial apontou a existência de meros "resquícios de substância entorpecente (maconha)
em quantidade de 0,02g", a indicar a impossibilidade de "uso próprio" ou "consumo"
presentes ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do
CPM (...)".

Portanto, em que pesem os contundentes fundamentos expendidos pelo Magistrado da Excelsa Corte, o caso
analisado não se assemelha ao dos presentes autos, pois, na espécie, a quantidade de substância

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apreendida em poder do Acusado é muito superior à do precedente. Além disso, conforme salientado
anteriormente, o delito se consumou pelo simples porte da substância entorpecente, na figura "trazer
consigo", circunstância que, com a devida vênia da citada Decisão monocrática, mais se adequa ao
entendimento consagrado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de
material entorpecente encontrado com militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na
consumação do delito:

"(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e
a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da
droga em pleno recinto sob administração militar (...)" (Habeas Corpus nº 103.684/DF, DJe:
12/04/2011, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto) (Grifo nosso).

Por fim, e para não passar in albis a alegação de sensíveis mudanças no Colegiado que julgou o
paradigmático precedente citado pela Defesa, o próprio Ministro Gilmar Mendes, listado como tendo
pertencido à corrente minoritária, embora ressalvando seu entendimento pessoal, referendou o Princípio do
Colegiado quando decidiu monocraticamente o Recurso Extraordinário com Agravo nº 699.117/PR nos
seguintes termos (DJe: 14/02/2013):

"(...) Ressalto, também, que restou consignado que o art. 290 do CPM não afronta a
Constituição Federal, tendo em vista que o uso ou porte de drogas em recinto militar por
militar viola a hierarquia e a disciplina inerentes às instituições militares.
Destaco, ainda, ter esta Suprema Corte entendido ser necessária a aplicação do princípio
da especialidade normativo-penal, prevalecendo, assim, o previsto no Código Penal Militar
que, por si só, tipifica a conduta praticada, ainda que com mais severidade que a legislação
comum.
Nesse sentido, colho alguns precedentes: HC 91.767/SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min
Cármen Lúcia, DJ 11.10.2007; HC 94.685/CE, Plenário, Rel. Min Ellen Gracie, maioria, DJe
12.4.2011; e HC 107.688/DF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 19.12.2011.
Dessarte, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e do colegiado, curvo-me à
orientação formalizada pelo Plenário no julgamento do HC 103.684/DF, para afastar a
aplicação da proporcionalidade a tais casos.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC) (...)".

Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, bem como a
culpabilidade na conduta do Acusado, não merece reparo o Decreto condenatório.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 14/12/2021 09:59:34.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000523-65.2021.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: MINISTRO TEN BRIG AR CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE: LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Votei, inicialmente, acompanhada à unanimidade, pelo não conhecimento da preliminar de ausência de
apreensão do entorpecente, e, no mérito, vencida, por divergir da douta maioria, pelo conhecimento e
provimento do Apelo da Defensoria Pública da União, contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 5ª Circunscrição Judiciária Militar, de 2/6/2021, lavrada nos autos da Ação Penal Militar n°
7000220-32.2020.7.05.0005, que condenou o ex-Sd Ex LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os requisitos de
admissibilidade, deve ser conhecido.
DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE
A preliminar de nulidade levantada pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar, por meio da manifestação inserta
no evento de nº 6, acerca da ausência nos autos do Termo de Apreensão de Entorpecente, diz respeito à
comprovação da materialidade delitiva, motivo pelo qual a questão deve ser apreciada no exame de mérito,
conforme inteligência do art. 81, § 3º, do RISTM:
Art. 81. As questões preliminares serão julgadas antes do mérito, deste não se
conhecendo se incompatível com a decisão daquelas.
(...).
3º Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será
apreciada quando do exame do mérito.
Isto posto, não conheço a preliminar de nulidade suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar, por se
tratar de matéria pertinente ao mérito.
MÉRITO
A DPU requereu a reforma da Sentença para absolver o recorrente instrumentalizando como fundamentos da
razão de pedir: a ausência de dolo da conduta e, subsidiariamente, o reconhecimento e a aplicação dos
princípios da insignificância e da proporcionalidade.
Merecem amparo as pretensões recursais da Defesa para absolvição do acusado, por razões diversas, haja
vista não figurar plenamente provada a materialidade delitiva.
A princípio, há na conduta do ex-Sd LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA comprovação quanto à autoria
delitiva e à culpabilidade, como consta no Laudo Definitivo (evento 33, doc. 2, da APF), depoimentos das
testemunhas e do recorrente (evento 30 da APM). Entretanto, as provas carreadas ao longo da instrução
criminal não possibilitam alçar, indene de dúvidas, a demonstração da materialidade delitiva, uma vez que a
falta do Auto de Apreensão do Entorpecente comprometeu a cadeia de custódia.
Logo, a ausência do Auto de Apreensão do Entorpecente não permite concluir que a droga utilizada na
confecção do Laudo Provisório de constatação e no Laudo Definitivo corresponde ao tóxico encontrado com o
apelante, na ocasião do flagrante.
Inexiste a integridade da cadeia de custódia no caso sub examine, de forma que o material apreendido não
fora catalogado, por ausência do Termo de Apreensão. Ainda, em que pese a feitura do Laudo Pericial

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DO STM, Matricula 8191. Em 14/12/2021 09:59:34.
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Definitivo, a materialidade delitiva não restou confirmada, eis que a carência do Termo de Apreensão incita
dúvidas sobre a verdadeira origem do entorpecente submetido à análise pericial. Nesse norte, indispensável o
alinhamento entre o Laudo Definitivo, o Laudo Preliminar, o Auto de Prisão em Flagrante e o Termo de
Apreensão da Substância.
Além disso, não consta do APF o documento responsável pela submissão do psicotrópico ao departamento de
análise. Em verdade, o instrumento de envio deveria individualizar o conteúdo do material remetido. No
entanto, in casu, há apenas menções de encaminhamento de ofício à perícia nos termos do documento 1, do
evento 31, do APF.
Ora, não fosse suficiente a ausência de formalidade essencial, para além da falta de documento da autoridade
policial individualizando o material encaminhado à perícia definitiva, o Laudo de Constatação, ao invés de
realizar o teste colorimétrico (Fast Blue), promoveu peculiar análise calcada no simples exame ocular, de tato e
de olfato, in litteris:
"Os peritos, examinando atentamente o material que se apresentava, constataram tratar
se de substância vegetal, com características físicas e odoríferas denominada "cannabis
sativa Lineu", conhecida por "maconha", tendo ambos os peritos empregado o
olfato e também o tato, além da visualização e disseram que se apresenta de
maneira peculiar, com características próprias de tóxico acima mencionado" (evento 6 do
APF). (Grifos nossos.)
Neste compasso de descontinuidade da cadeia de custódia, verifico haver único registro de numeração de lacre
de segurança, por ocasião da confecção do Laudo Definitivo. Portanto, inviável concluir que a substância
examinada foi a encontrada na posse do agente, o que, por si só, afasta a materialidade delitiva.
Nessa linha, segundo a qual a ausência do Auto de Apreensão afeta a configuração da materialidade, impende
destacar julgado deste Colendo Tribunal Militar:
"EMENTA. APELAÇÃO DEFESA. PRELIMINAR - APLICAÇÃO DA LEI N.º 11.343/2006.
REVOGAÇÃO - ARTIGO 290 DO CPM. MÉRITO. PORTE DE ENTORPECENTE. ÁREA SOB
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIOS DA SOBERANIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
INSIGNIFICÂNCIA. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. DUE PROCESS OF LAW. AUSÊNCIAS DO AUTO DE APREENSÃO E DA
MATERIALIDADE DO DELITO. 1. (...) 9. Para que se tenha como provada a materialidade do
delito do art. 290 do CPM, não deve haver dúvida quanto à capacidade lesiva da
substância apreendida ao bem jurídico "saúde", a fim de que a conduta apresente
tipicidade material. 10. A não obediência aos ditames do due process of law, por
ausência do auto de apreensão, desrespeita o disposto no artigo 189, caput e
parágrafo único, do Código de Processo Penal Militar e leva à absolvição do
acusado, haja vista a ausência de prova da materialidade do delito. 11. (...)".
(APELAÇÃO (FO) n° 03-36.2005.7.05.0005 (2007.01.050641-1), Relator Ministro Flavio
Flores da Cunha Bierrenbach, DJ de 19/1/2010). (Grifo nosso.)
De fato, ao ser localizada a droga, em atenção à sequência lógica do tratamento da prova, a providência
correta seria a apreensão formal, ex vi dos arts. 12, alínea "b", e 27 do CPPM, in litteris:
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se
possível: (...)
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o
auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências,
salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da
coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A
remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á
sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20.

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No caso em tela, os requisitos essenciais foram descumpridos, e, por consequência, deixou de ser
respeitado o procedimento legal fundamental para a persecutio criminis.
Formalidades como a lavratura do Auto de Apreensão, do Laudo Preliminar e a realização de
diligências, a saber: a busca e apreensão, a realização de exames - corpo de delito e perícias em
geral -, revelam-se importantes para o Poder Judiciário exprimir juízo valorativo sem margens de
dúvidas.
Inclusive, digno de nota é o fato de que o material submetido ao exame de constatação de drogas
pesava 1,5g (um grama e cinco decigramas) de substância vegetal com características similares à
droga conhecida comumente por "maconha", envolta em invólucro plástico de cor branca (evento 6
do APF); enquanto que a substância analisada na perícia definitiva registrou a quantidade 0,32g
(trinta e dois decigramas) pertinente ao produto examinado e identificado como maconha (evento
33, documento 2, do APF).
É sabido que o montante da droga apreciada em sede de perícia definitiva não precisa corresponder
exatamente à droga apreendida, descrita no termo de apreensão, nem com a quantidade
submetida ao exame de constatação preliminar. Porém, no presente caso, devido à falta do termo
de apreensão, não é possível saber adequadamente a porção que suspostamente foi encontrada
com o agente.
Ademais, chama a atenção, por causa da pequena quantidade, a diferença de mais de 1g
(um grama) entre a droga analisada no exame de constatação preliminar e a da perícia definitiva.
Sem contar, ainda, que, somente sob a inspeção da perícia definitiva, o material se encontrava
lacrado e com registro de numeração.
Por isso, para evitar dúvidas desse tipo, como a da falta de lacre no exame de constatação, a
diferença entre as porções detectadas no Laudo Preliminar e a do Laudo Definitivo, considerando a
pequena quantidade inicialmente encontrada, o Legislador ordinário, em recentíssima reforma ao
Código de Processo Penal, houve por bem positivar o instituto da cadeia de custódia e tecer-lhe
rígida disciplina, sob pena de contaminação da materialidade e autoria criminosas.
Leiam-se os dispositivos acrescentados ao CPP pela Lei nº 13.964, de 24/12/2019, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica
do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua
posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de
crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada
a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado
ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio
nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo
isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios
e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local
de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames,
podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo
indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito
responsável pelo atendimento;

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IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio
coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas
características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com
anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro,
utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura,
entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características
originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que
deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número
de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de
origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento,
natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação
de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de
acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas,
físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser
formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contra perícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do
laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente
por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames
complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem
ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial
de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu
cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será
determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do
vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência
adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data,
o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre
utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo
recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de
custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser
vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza

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criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com
local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos,
possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais,
devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não
interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito
que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão
ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações
deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável
pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação. (Grifo nosso.)
À vista destas disposições legais, a intenção é a de garantir a inviolabilidade das provas
disciplinando as etapas do tratamento do material até a perícia e, consequentemente, o eventual
descarte. O escopo é o de que a Sentença condenatória encontre amparo em um procedimento
seguro sobre a existência da materialidade, para que se possa restringir a liberdade de determinada
pessoa.
No caso concreto, estou certa de que a inexistência do registro da arrecadação do possível
alucinógeno e a ausência de lacre caracterizador da inviolabilidade comprometeram o devido
processo legal, indispensável para a obtenção do valor comprobatório exigido pela legislação
castrense e pela comum, ex vi do art. 3º, alínea "a", do CPPM.
Destarte, convencida da impossibilidade de comprovação da materialidade delitiva e diante da
ausência de prova para condenação, há que se aplicar o princípio in dubio pro reo, com fulcro no
art. 439, alínea "e", do CPPM.
Ante o exposto, conheço e concedo provimento ao Apelo defensivo para reformar a Sentença
hostilizada e absolver o ex-Sd LUCAS SCHWALENBERG DE OLIVEIRA, da prática do delito previsto no
art. 290, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Brasília, 3 de novembro de 2021.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Relatora