Tribunal: STM
Processo: 7000237-87.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-09-16
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. ART. 171. CPM. DPU. AUSÊNCIA DE DOLO. FALTA DE POTENCIAL

CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. ERRO DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE

COMPROVADAS. DOLO CARACTERIZADO. FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. INEXISTÊNCIA

DE EXCLUDENTES. MPM. AUMENTO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DO ART. 70, II, "L", DO CPM.

IMPROCEDÊNCIA.

O crime previsto no art. 171 do CPM é de mera conduta e perigo abstrato, cuja consumação não

exige qualquer resultado naturalístico. Pune-se a simples atividade, sendo irrelevante a intenção

do agente para a caracterização do delito.

O dolo do tipo em questão não exige o intuito de obtenção de proveito ou de vantagem indevida,

tampouco a intenção de prejudicar a fé pública e a credibilidade da administração militar. O delito

em tela se perfez quando o Apelante, de maneira livre e consciente, vestiu a gandola com o

distintivo ao qual, sabidamente, não fazia jus, fotografou-se e postou as fotografias no WhatsApp,

conduta capaz de abalar a disciplina e a autoridade militares, bens jurídicos tutelados pelo tipo

penal.

O Apelante tinha consciência acerca da ilicitude de utilizar o fardamento e o respectivo distintivo

de um superior hierárquico, tendo plena possibilidade de entender que a sua conduta era

condenável.

A aplicação do instituto previsto no art. 35 do CPM requer a comprovação de que o agente supõe

lícito o fato, por ignorância ou por erro de interpretação da lei, desde que o erro seja escusável,

invencível.

Apelação da Defesa desprovida. Decisão unânime.

A circunstância de o uniforme/distintivo, usado indevidamente, dizer respeito a posto ou a

graduação superior é ínsita ao tipo penal do art. 171 do CPM. Dessa forma, agravar a pena-base

pelo fato de o Apelado ter usado o uniforme do capitão, mesmo que este desempenhasse

relevante função na Unidade, acarretaria indevido bis in idem, situação vedada no direito pátrio.

Ainda que se considerasse como caracterizada a circunstância agravante "estando de serviço", é

imperioso reconhecer ao Réu, ao menos, a atenuante genérica da menoridade relativa (art. 72, I,

do CPM), que, no caso, equivale à agravante apontada pelo Parquet Castrense.

Apelação do MPM desprovida, mantendo-se inalterada a pena estabelecida no Juízo a quo.

Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000237-87.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E JOSE CARLOS XAVIER JUNIOR
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E JOSE CARLOS XAVIER JUNIOR
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
13/09/2021 a 16/09/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, conheceu e
negou provimento aos Recursos da Defesa e do Ministério Público Militar, para
manter na íntegra a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (Revisora), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO,
LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) fará
declaração de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
EDMAR JORGE DE ALMEIDA

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES - MINISTRO DO STM,
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000237-87.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISORA: MINISTRA Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTES: JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR e MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR e MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÕES. ART. 171. CPM. DPU. AUSÊNCIA DE DOLO. FALTA DE POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. ERRO DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. DOLO CARACTERIZADO. FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.
INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES. MPM. AUMENTO DA PENA BASE. AGRAVANTE DO ART. 70, II,
"L", DO CPM. IMPROCEDÊNCIA.
O crime previsto no art. 171 do CPM é de mera conduta e perigo abstrato, cuja consumação
não exige qualquer resultado naturalístico. Pune-se a simples atividade, sendo irrelevante a
intenção do agente para a caracterização do delito.
O dolo do tipo em questão não exige o intuito de obtenção de proveito ou de vantagem
indevida, tampouco a intenção de prejudicar a fé pública e a credibilidade da administração
militar. O delito em tela se perfez quando o Apelante, de maneira livre e consciente, vestiu a
gandola com o distintivo ao qual, sabidamente, não fazia jus, fotografou-se e postou as
fotografias no WhatstApp, conduta capaz de abalar a disciplina e a autoridade militares, bens
jurídicos tutelados pelo tipo penal.
O Apelante tinha consciência acerca da ilicitude de utilizar o fardamento e o respectivo
distintivo de um superior hierárquico, tendo plena possibilidade de entender que a sua
conduta era condenável.
A aplicação do instituto previsto no art. 35 do CPM requer a comprovação de que o agente
supõe lícito o fato, por ignorância ou por erro de interpretação da lei, desde que o erro seja
escusável, invencível.
Apelação da Defesa desprovida. Decisão unânime.
A circunstância de o uniforme/distintivo, usado indevidamente, dizer respeito a posto ou a
graduação superior é ínsita ao tipo penal do art. 171 do CPM. Dessa forma, agravar a pena-
base pelo fato de o Apelado ter usado o uniforme do capitão, mesmo que este desempenhasse
relevante função na Unidade, acarretaria indevido bis in idem, situação vedada no direito
pátrio.
Ainda que se considerasse como caracterizada a circunstância agravante "estando de serviço",
é imperioso reconhecer ao Réu, ao menos, a atenuante genérica da menoridade relativa (art.
72, I, do CPM), que, no caso, equivale à agravante apontada pelo Parquet Castrense.
Apelação do MPM desprovida, mantendo-se inalterada a pena estabelecida no Juízo
a quo. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos Recursos da
Defesa e do Ministério Público Militar, para manter, na íntegra, a Sentença recorrida por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 16 de setembro de 2021.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

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RELATÓRIO

Em 8/7/2020, o Ministério Público Militar, com atuação na Auditoria da 7ª CJM, ofereceu Denúncia (Processo
Originário-PO [APM nº 7000104-63.2020.7.07.0007], Evento 1, DENUNCIA1) em desfavor do ex-Sd Ex JOSÉ
CARLOS XAVIER JÚNIOR, como incurso nas sanções do artigo 171 do Código Penal Militar, pela prática do
seguinte fato delituoso, in verbis:

"Consta nos presentes autos que o ora denunciado, ex soldado JOSÉ CARLOS XAVIER JUNIOR,
postou em suas redes sociais, no mês de outubro de 2019, o documento do item 2 do evento
10, com a captura de tela com três fotos. Nas duas primeiras fotos, o ora denunciado aparece
trajando uma gandola com 'sutache', com o nome 'Sobreira'. O próprio agente confirma ter
usado a gandola do então Comandante da 2° Bateria de Obuses, Capitão Sobreira, superior
hierárquico, sem autorização, consentimento ou ciência deste, para tirar as referidas fotos,
durante uma faxina realizada na sala deste, no mês de dezembro de 2018, quando ainda era
soldado, militar da ativa do efetivo variável. O Laudo Pericial do evento 22, concluiu, na alínea
'd', que, ao menos, a insígnia que aparece na foto é distintivo de curso que apenas pode ser
conferido a oficiais e sargentos, não sendo possível que um militar do efetivo variável faça jus
à sua utilização. Trata-se de distintivo de conclusão de curso, administrado pela Escola de
Artilharia de Costa e Antiaérea e é conferido aos concludentes do Curso de Artilharia Antiaérea
para sargentos e aos concludentes do Curso Básico de Artilharia Antiaérea para oficiais.
Tal fato prejudicou a fé pública e a credibilidade da administração militar. Assim, ao utilizar a
gandola com a insígnia, o denunciado incorreu no delito de uso indevido, por militar, a
uniforme a que não tem direito, previsto no art. 171 do CPM.
(...).".

Constam dos autos do IPM nº 7000244-34.2019.7.07.0007 os seguintes documentos, entre outros:
Relatório e Solução do Inquérito (Evento 9, docs. 12/13); termo de depoimento de Indiciado (Evento 9, doc.
4), captura de tela (Foto 6) com fotos em que o Acusado porta uma espada e usa gandola com distintivo de
posto/graduação superior (Evento 9, doc. 2, fl. 7), Laudo Pericial de Degravação de Imagem nº 03/2020-PIC
(Evento 22); Decisão de arquivamento parcial do IPM, em relação ao ex-Sd JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR,
quanto aos crimes previstos nos arts. 147, 163, 195, 202 e 219, todos do Código Penal Militar (Evento 53).

Em 12/8/2020, foi recebida a Denúncia em desfavor do ex-Sd JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR, pelo
cometimento do crime previsto no art. 171 do CPM (PO, Evento 1, REC_DENUNCIA3).

O Réu foi regularmente citado em 21/8/2020 (PO, Evento 14).

As Partes não arrolaram testemunhas (PO, Evento 1, DENUNCIA1; e Evento 17).

Em 24/9/2020, o Acusado foi qualificado e interrogado (PO, Eventos 22 e 23).

Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM nada requereu, tendo o prazo da Defesa transcorrido in albis (PO,
Eventos 26 e 30).

Em Alegações Escritas (PO, Evento 35), o Parquet manteve o pedido condenatório, tendo em vista o
conjunto probatório não deixar dúvidas acerca da tipificação do delito, bem como comprovar autoria e
materialidade, inexistindo causas aptas a excluir a culpabilidade do Acusado.

Na mesma fase (PO, Evento 38), a Defesa pugnou pela absolvição de JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR, alegando
ausência de dolo e da potencial consciência da ilicitude, e, requereu, em razão do princípio da
eventualidade, o reconhecimento da conduta como "Erro de Direito", nos termos do art. 35 do CPM.
Subsidiariamente, postulou a aplicação da pena em seu mínimo legal e a concessão do sursis.

Em 3/2/2021, o CPJ/Ex da Auditoria da 7ª CJM, por unanimidade, condenou o ex-Sd JOSÉ CARLOS XAVIER
JUNIOR à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 171 c/c o art. 9º, I, ambos do CPM,
concedido o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, fixado o regime inicial aberto para eventual cumprimento de

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pena e concedendo o direito de recorrer em liberdade (PO, Eventos 57, 60 e 62).

Após o julgamento, a Defesa pugnou pela realização da execução provisória da pena, o que foi deferido pelo
Juiz Federal Substituto da Auditoria da 7ª CJM, sem oposição do Parquet, realizando-se a audiência
admonitória, tendo o Sentenciado aceitado as condições do sursis, e iniciando-se o período probatório (PO,
Eventos 58, 60 e 61; e Processo nº 7000009-96.2021.7.07.0007).

Intimado, o MPM interpôs tempestivo recurso de Apelação, em que requer a reforma da Sentença para que a
pena-base seja fixada acima do mínimo legal e para que se considere a agravante prevista no art. 70, II, "l",
do CPM, na segunda fase da dosimetria, a fim de que a pena definitiva seja superior ao mínimo legal (PO,
Eventos 67 e 68).

Em Contrarrazões ao Recurso Ministerial, a Defensoria Pública da União requereu que seja negado
provimento à Apelação interposta pelo Ministério Público Militar e que a Sentença seja reformada para fins
de absolvição de JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR (PO, Evento 81).

A DPU, em tempestivo Apelo, requereu a reforma da Sentença para que o Réu JOSÉ CARLOS XAVIER JUNIOR
seja absolvido, repisando, em suma, os argumentos de ausência de dolo e de potencial consciência da
ilicitude e de Erro de Direito - art. 35 do CPM (PO, Eventos 73, 74 e 82).

Em Contrarrazões, o Parquet Milicien, após rechaçar as teses defensivas, pugnou pela reforma da Sentença
nos termos da Apelação ofertada pelo Órgão ministerial ou, alternativamente, pela manutenção da
condenação, nos precisos termos apontados na referida Sentença (PO, Evento 85).

A SEJUD certificou nada constar naquela Secretaria Judiciária em relação ao Apelante JOSÉ CARLOS XAVIER
JÚNIOR (Evento 4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral de Justiça Militar
Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA, manifestou-se pelo provimento do Apelo ministerial, com a
consequente reforma da Sentença, a fim de fixar a pena-base acima do mínimo legal (Evento 6).

A Ministra Revisora teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de Apelações, interpostas pela Defensoria Pública da União e pelo Ministério Público Militar, contra a
Sentença proferida pelo CPJ/Ex da Auditoria da 7ª CJM, que condenou o ex-Sd JOSÉ CARLOS XAVIER JUNIOR à
pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 171 c/c o art. 9º, I, ambos do CPM, concedido
o direito ao benefício do sursis, fixado o regime inicial aberto para eventual cumprimento de pena e
concedido o direito de recorrer em liberdade.

Os Recursos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais
devem ser conhecidos.

Recurso de JOSÉ CARLOS XAVIER JUNIOR

Em suas Razões recursais (Evento 1, 5-RAZAPELA), a Defesa alega, em síntese, que o delito previsto no art.
171 do CPM só pode ser punido a título de dolo e que o Acusado não teria agido com intenção de prejudicar
a fé pública e a credibilidade da administração militar, tampouco utilizou o uniforme militar com o animus
intermediário de obter vantagem indevida, ou seja, "nunca intencionou violar a autoridade ou disciplina
militar". Além da falta de dolo, a DPU argumenta estar evidente a ausência de potencial consciência da
ilicitude, eis que "o acusado não tinha noção que tal conduta poderia vir a ser considerada um crime".
Sustenta, ademais, a possibilidade de reconhecimento do "erro de direito" (art. 35 do CPM), não sendo
razoável se exigir de um soldado do efetivo variável conhecimento pleno das normas do Direito Penal Militar.

Data vênia, não assiste razão à combativa Defesa.

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O delito de uso indevido por militar de uniforme, distintivo ou insígnia está disposto no art. 171 do CPM, in
verbis:

Art. 171. Usar o militar ou assemelhado, indevidamente, uniforme, distintivo ou insígnia de posto
ou graduação superior:
Pena - detenção, de seis meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Sobre o delito em questão, Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal
Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 875) discorrem que, in verbis:

"a disciplina militar é o alvo de proteção dessa previsão legal, pois a ordem é perturbada com
a aparição pública de militar com indumentária que não lhe é pertinente. Como a peça
indevida pertence a superior, há afronta também, à autoridade do posto ou da graduação que
está sendo violado, sendo ela, a autoridade militar, também objeto de proteção.

No caso dos autos, autoria e materialidade restaram cabalmente comprovadas pela confissão do
Réu, corroborada pelos elementos de convicção obtidos nos autos do Inquérito Policial Militar, em especial
no Laudo Pericial nº 03/2020-PIC.
Em sede de Inquérito (IPM, Evento 9, IP-AUDIÊ4), quando indagado sobre as imagens da "Foto 6", o Indiciado
respondeu, in verbis:

"que estava realizando uma faxina na sala do Comandante da 2ª Bateria de Obuses (Cap
Sobreira) e apanhou a gandola e a espada sem autorização e tirou a foto, utilizando o
temporizador do celular.".

Em Juízo (PO, Evento 22), o Acusado confessou a prática do uso indevido de uniforme. Em suma, disse que
foi designado para fazer uma faxina na sala do Cap Sobreira; pegou a gandola do referido oficial como uma
brincadeira e a utilizou para tirar uma foto, para mostrar que um dia poderia virar capitão; que tirou a foto
com a gandola e a espada; que, em relação à foto, a Denúncia é verdadeira; que a insígnia era realmente do
superior, do próprio fardamento do capitão; que sabia que isso era proibido, mas desconhecia ser crime;
sabia que não podia pegar o fardamento de outra pessoa, pois não tem a patente para isso; que postou as
fotos num grupo de Whatsapp, composto por cerca de cinco militares, não sabendo precisar; que estava
arrependido; que não postou as fotos no facebook; que teve o celular roubado, mas não registrou BO; após
seis ou sete meses que havia saído do quartel começaram a aparecer as fotos; e não intencionou usá-las
para obter algum proveito.

As imagens foram objeto do Laudo Pericial de Degravação de Imagem nº 03/2020 - PIC (IPM - Evento 22), em
relação ao qual destacam-se as seguintes considerações: a peça de uniforme utilizada é semelhante à blusa
de combate camuflada do 9º uniforme do EB; a espada que aparece nas imagens assemelha-se às usadas
pelos Oficiais do Exército Brasileiro; no sutache destinado ao nome do militar aparece a inscrição
"SOBREIRA"; e, in verbis:

"A insígnia que aparece afixada a blusa de combate camuflada na imagem questionada, trata-
se de distintivo de conclusão de curso, ministrado pela Escola de Artilharia de Costa e
Antiaérea e é conferido aos concludentes do Curso de Artilharia Antiaérea para
sargentos e aos concludentes do Curso Básico de Artilharia Antiaérea para oficiais".
(Grifo nosso.).

Consoante o entendimento desta Corte, o crime previsto no art. 171 do CPM é de mera conduta e de perigo
abstrato, cuja consumação não exige qualquer resultado naturalístico. No caso, pune-se a simples atividade,
sendo irrelevante a intenção do agente para a caracterização do delito. Nesse sentido, in verbis:

"APELAÇÃO. USO INDEVIDO DE UNIFORME MILITAR. CRIME FORMAL. (...). Quanto à alegada
atipicidade. Prática de contravenção disciplinar, formulada pela DPU, não se aplica, pois, o
crime prescrito no art. 171 do CPM, é de mera conduta e de perigo abstrato,
tornando-se irrelevante a intenção do agente bastando a vontade livre e consciente
da prática do ilícito penal. Apelo não provido. Decisão unânime.". (Apelação n° 7000569-

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59.2018.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi. Julgamento 05/02/2019). (Grifo
Nosso.)

Analisando a figura típica do art. 172 do CPM, que também trata de uso indevido de uniforme, distintivo ou
insígnia militar, o Supremo Tribunal Federal, igualmente, entendeu configurar de delito de mera conduta. In
verbis:

"PENAL. HABEAS CORPUS. USO INDEVIDO DE UNIFORME MILITAR (CPM, ART. 172). (...) 2. In
casu, o paciente, recruta, foi preso em flagrante trajando uniforme de cabo da Marinha. 3. O
crime descrito no art. 172 do Código Penal Militar é de mera conduta e visa à tutela
de bens jurídicos importantes e necessários ao regular funcionamento das instituições
militares - autoridade, disciplina e hierarquia - (...). 4. Ordem denegada, em consonância com
o parecer ministerial.". (STF/1ª Turma. HC 108512/BA, Rel. Min. Luiz Fux. Julgamento:
4/10/2011). (Grifo nosso.)

De fato, o delito previsto no art. 171 do CPM só é punido a título de dolo. Contudo, o elemento subjetivo do
mencionado tipo penal constitui-se em dolo genérico, consubstanciado, tão somente, pela vontade livre e
consciente de usar, indevidamente, uniforme, insígnia ou distintivo de posto ou graduação superior, não
requerendo qualquer complementação para o seu aperfeiçoamento.

Como visto, a configuração do elemento subjetivo do tipo em testilha (dolo) não exige o intuito de obtenção
de proveito ou vantagem indevida, tampouco a intenção de prejudicar a fé pública e a credibilidade da
administração militar.

Em relação à caracterização do dolo na conduta do Apelante, pela precisão dos argumentos, vale
reproduzir o seguinte trecho da Sentença recorrida, que adoto como razões adicionais de decidir, in verbis:

"Para a concretização do delito bastou, no caso concreto, o uso da gandola e insígnia de um
Capitão pelo Soldado. Ao contrário do que entende a Defesa, usurpou-se a autoridade militar.
As imagens, inclusive, foram postadas em rede social, com potencialidade para, inclusive, ter
chegado ao conhecimento de civis.
Ao divulgá-las no 'Whatsapp', o Acusado perdeu o controle sobre a utilização das imagens por
terceiros. Não à toa, constaram de um grupo do 'Facebook' entitulado 'CANÇÕES DE TFM' com,
à época, 63 (sessenta e três) comentários e 20 (vinte) compartilhamentos que, por sua vez,
podem ter gerado outros tantos.
Avalia-se o dolo, levando-se em conta a conduta reprovável penalmente, qual seja, o uso
indevido de uniforme, distintivo ou insígnia. E acerca do elemento volitivo, não há
dúvida de que o Acusado livre e conscientemente, como admitiu, vestiu a gandola
com a insígnia do Capitão, fotografou-se e postou as fotografias no WhatsApp.
O tipo penal busca evitar que um inferior passe-se por superior, o que decerto viola
a autoridade, hierarquia e disciplina militares, bem como prejudica a imagem da Força".
(Grifo nosso.)

Entretanto, o delito em tela se perfez quando o Apelante, de maneira livre e consciente, vestiu a gandola
com o distintivo ao qual, sabidamente, não fazia jus, fotografou-se e postou as fotografias no WhatsApp,
conduta capaz de abalar a disciplina e autoridade militares, bens jurídicos tutelados pelo tipo penal.

Quanto ao argumento de ausência de potencial consciência da ilicitude, colhe-se do seu próprio depoimento
que o Apelante tinha consciência acerca da ilicitude de utilizar o fardamento e respectivo distintivo de um
superior hierárquico, pois não possuía "patente" para isso.

Sabe-se que a conduta de utilizar fardamento de superior é altamente reprovável, em qualquer contexto, e,
embora fosse do efetivo variável, o Acusado já estava perto de concluir o seu tempo de serviço militar, como
mencionou, tendo, portanto, plena possibilidade de entender que a sua conduta era condenável. Do referido
militar era esperada conduta diversa, eis que tinha a exata noção de que era lesiva ao bem jurídico
penalmente tutelado (disciplina e autoridade militares). Como dito na Sentença condenatória, o Acusado
"tinha consciência - efetiva e não apenas potencial - da ilicitude da sua conduta e poderia ter adotado
postura diversa".

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Por fim, não merece acolhimento a alegação defensiva no que concerne à aplicação do art. 35 do CPM,
considerando que a conduta do Réu teria sido maculada pelo erro a respeito do seu caráter ilícito.

Como bem observado pelo Julgador a quo, o instituto não tem aplicação no caso dos autos, sendo pertinente
transcrever o trecho da Sentença que analisou essa questão, in verbis:

"O instituto não se aplica no presente caso.
Primeiro, que a ignorância supõe a completa ausência da representação da realidade e esta
era bem conhecida e definida pelo Acusado, quando optou por usar a gandola e a insígnia de
superior hierárquico. Segundo, como o agente afirmou, tinha pleno conhecimento da vedação
de usar 'uniforme, distintivo ou insígnia de posto ou graduação superior'. Terceiro, ainda que
admitida a hipótese de erro de interpretação, como sustenta a Defesa, seria inescusável,
injustificável, vencível, pois mesmo sendo recruta, como militar sabia perfeitamente que
apenas poderia usar uniforme e insígnia relativos à sua graduação, sob pena de violação, até
intuitiva, da autoridade e disciplina militares. Ou seja, ainda que não houvesse sido instruído
sobre as condutas típicas, as circunstâncias fáticas em que se inseria permitiam-lhe buscar tal
informação.
Como visto, não se trata de um homem rústico, dissociado cognitivamente do contexto em
que praticou a conduta, moldado, como sabido por todos, à luz da hierarquia e disciplina
militares".

Entretanto, a alegação de que o então soldado do efetivo variável não teria pleno conhecimento das normas
de Direito Penal Militar não conduz ao reconhecimento do erro de proibição previsto no CPM.
Diferentemente, para essa caracterização "é preciso que as circunstâncias sejam tais que nem por intuição
sobre a possibilidade de reprovação de sua conduta, fruto da experiência no convívio social, o agente
pudesse entender o seu proceder como reprovável" (NEVES e STREIFINGER, op. cit. p. 468).

De mais a mais, o instituto previsto no art. 35 do CPM requer a comprovação de que o agente supõe lícito o
fato, por ignorância ou por erro de interpretação da lei, desde que o erro seja escusável, invencível. In casu,
como dito alhures, embora recruta, o Apelante tinha pleno entendimento de que a sua conduta era
reprovável, enquanto violadora da disciplina e da autoridade militares.

Nesse contexto, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que a incidência do art. 35 do CPM
requer a comprovação da ausência de potencial consciência da ilicitude do fato e da necessidade de que tal
situação se revista de caráter escusável, o que, a toda prova, não é o caso dos autos. A esse respeito,
confira-se o seguinte Aresto, in verbis:

"(...) A aplicação do instituto previsto no art. 35 do Código Penal Militar condiciona a sua
incidência à comprovação de que o agente supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de
interpretação da lei, somente se escusáveis. O erro, por sua vez, presume-se escusável
quando qualquer outra pessoa, com a devida cautela e nas mesmas circunstâncias, pudesse
vir a praticar ação idêntica à do autor. (...). Negado provimento ao Apelo Defensivo.
Unanimidade.". (Apelação nº 150-87.2015.7.09.0009-MS. Rel. Min. Ten Brig Ar Cleonilson
Nicácio Silva. Julgamento: 26/10/2017).

Como visto, autoria e materialidade do delito estão comprovadas, o dolo do Agente está caracterizado; o
fato é típico, antijurídico e culpável, não havendo circunstâncias que excluam a responsabilidade penal do
Apelante.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo da Defesa.

Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR

Em seu Apelo, insurge-se o MPM contra a Sentença a quo, no que atine ao quantum de pena aplicada ao ex-
Sd JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR, requerendo a reforma do Decisum para que seja fixada a pena-base acima
do mínimo legal e para que seja considerada a agravante prevista no art. 70, II, "l", do CPM, na segunda fase
da dosimetria.

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES - MINISTRO DO STM,
Matricula 9036. Em 28/09/2021 19:41:36.
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A dosimetria da pena aplicada na Sentença está assim fundamentada, in verbis:

" Dosimetria da pena
De acordo com o preceito secundário do art.171 do CPM, a pena varia de 6 (seis) meses a 1
(um) ano de detenção.
Na primeira fase (art. 69 do CPM), reconhece-se como circunstância judicial desfavorável a
'extensão do dano' à autoridade e disciplina militares. Da postagem em rede social
decorreram, considerado o momento do print da tela, 20 (vinte) compartilhamentos que, por
sua vez, podem ter gerado outros e assim sucessivamente. À luz de alguns comentários, feitos
aparentemente por militares e ex-militares no grupo 'Cancões de TFM' no Facebook, reforça-se
a percepção de que a violação ao bem jurídico protegido pela norma penal não foi desprezível
e disseminou-se no seio da caserna.
Por outro lado, favoravelmente ao Acusado reconhecem-se os bons antecedentes criminais,
haja vista inexistência de informação em sentido contrário.
Fixa-se, então, a pena-base em seu mínimo legal de 6 (seis) meses de detenção.
Na segunda fase, relativamente às atenuantes, constata-se a menoridade (art.72, I, do CPM),
pois o Agente, nascido em 9/2/1999, era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime.
De acordo com a Solução de IPM, o crime teria ocorrido em dezembro de 2018. Em seu
depoimento na fase inquisitorial, o Acusado afirmou que as fotos foram tiradas próximo ao
final do ano. Também se considera a confissão espontânea (art.72, III, 'd', do CPM).
Apesar das duas atenuantes, a pena-base não pode ser fixada aquém do mínimo legal, ex vi
art.73, parte final, do CPM ('Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem
mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço), guardados os
limites da pena cominada ao crime.') e Súmula STJ nº 231 ('A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal').
Mantém-se, portanto, na segunda fase, a pena de 6 (seis) meses de detenção.
Na terceira fase, inexistem causas especiais ou gerais de aumento ou de diminuição de pena.
Sendo assim, fixa-se a pena definitiva em 6 (seis) meses de detenção.
(...).". (Grifos no original.).

Sustenta o Órgão de Acusação que, na fixação da pena base, para além da circunstância extensão do dano
(sopesada na Sentença em desfavor do Réu), o Conselho de Justiça deveria ter considerado, também, a
gravidade do crime praticado, eis que o Apelado usou a gandola do então Comandante da 2ª Bateria de
Obuses, o que caracterizaria conduta mais grave, devendo ser reconhecida como desfavorável.

Não obstante a argumentação do diligente Parquet Milicien, a circunstância de o uniforme/distintivo, usado
indevidamente, dizer respeito a posto ou a graduação superior é ínsita ao tipo penal do art. 171 do CPM. Ou
seja, a autoridade do posto (superior) violado já foi alvo de proteção na idealização do preceito secundário
do tipo penal. Dessa forma, agravar a pena-base pelo fato de o Apelado ter usado o uniforme do capitão,
mesmo que este desempenhasse relevante função na Unidade, acarretaria indevido bis in idem, situação
vedada no direito pátrio.

Nessa senda, entendo que o Conselho Julgador equacionou e fundamentou adequadamente as
circunstâncias judiciais (art. 69 do CPM), de forma que a pena base aplicada no mínimo legal, ante o
reconhecimento de 1 (uma) circunstância desfavorável (extensão do dano) e outra circunstância favorável
(bons antecedentes criminais) mostra-se justa e razoável para o caso concreto.

Assim, mantenho a pena base no patamar de 6 (seis) meses de detenção, conforme estabelecido na
Sentença.

O pedido de aumento da pena, em face do reconhecimento da agravante genérica prevista na alínea "l", do
inciso II, do art. 70, do CPM, também não pode ser acolhido.

Ainda que se considerando a atividade de faxina realizada pelo ex-soldado recruta como caracterizadora da
circunstância "estando de serviço", prevista no rol de agravantes genéricas do art. 70, inciso II, do CPM, é
imperioso reconhecer ao Réu, ao menos, a atenuante genérica da menoridade relativa (art.72, I, do CPM),
que, no caso, equivale à agravante apontada pelo Parquet Castrense, de maneira que também na segunda
fase da dosimetria, a pena deve permanecer no mínimo legal, ou seja, 6 (seis) meses de detenção; pena que

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tornou-se definitiva, à míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Não há, portanto, qualquer retoque a ser feito no Decisum de piso.

Diante do exposto, conheço e nego provimento aos Recursos da Defesa e do Ministério Público Militar,
para manter, na íntegra, a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 22/09/2021 19:00:57.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000237-87.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO GEN EX LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTES: JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO
Os recursos são tempestivos, cabíveis e foram interpostos por partes legítimas e interessadas.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem ser conhecidos.
MÉRITO
Recorrem o MPM e a DPU da Decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 7ª CJM, que, por unanimidade, condenou JOSÉ CARLOS XAVIER JÚNIOR à pena de 6 (seis) meses
de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, em razão de ter praticado o
delito previsto no art. 171, caput, do CPM.
O primeiro fundamento, pelo qual o Órgão Ministerial requereu a reforma do Decisum ad piso, para
fixar a pena-base acima do mínimo legal, é a circunstância da gravidade do crime praticado, o que
não foi considerado pelo CPJ/Ex, em relação à autoridade e à disciplina militares, muito embora
tenha sido considerada negativamente apenas a circunstância da extensão do dano em razão dos
compartilhamentos do print em redes sociais pelo réu utilizando gandola com a insígnia de superior.
A reclamação Ministerial não procede quanto à exasperação da pena-base sob o enfoque de que a
conduta se revelou mais grave, porque a insígnia do superior utilizada pertencia ao Chefe da
Unidade. Isso não prospera já que o tipo do art. 171, caput, do CPM tutela justamente os bens
jurídicos disciplina, hierarquia e autoridade militar. Destarte, não faz sentido algum diferenciar a
gravidade por ser o superior chefe da unidade.
Em termos de impactos sociais, não se percebe nos autos distinção necessária para atribuir um
nível maior de gravidade pelo uso da gandola com a insígnia do Chefe da Unidade, pois não há
elementos de que a conduta de JOSÉ CARLOS XAVIER, quanto à violação, transcendeu os bens
jurídicos da hierarquia, da disciplina e da autoridade militar além do que já prescreve o art. 171,
caput, do CPM.
Para atribuir gravidade excessiva à conduta é essencial a demonstração precisa por quem alega o
agravo perante a sociedade, sob pena de se aplicar a circunstância judicial indevidamente. É
imprescindível a constatação do gravame com dados verossímeis, haja vista que, se o legislador
quisesse atribuir maior incidência na reprimenda por uso da insígnia de superior do Chefe da
Unidade, certamente teria criado uma causa de aumento de pena ou um tipo qualificado.
Sobre o ponto protestado pela acusação da existência da agravante prevista no art. 70, II, "l", do
CPM, em tese, há viabilidade de aplicação. Porém, é preciso destacar o reconhecimento na
Sentença de Primeira Instância de duas atenuantes, nos seguintes termos:
Na segunda fase, relativamente às atenuantes, constata-se a menoridade (art.72, I,
do CPM), pois o Agente, nascido em 9/2/1999, era menor de 21 (vinte e um) anos ao
tempo do crime. De acordo com a Solução de IPM, o crime teria ocorrido em
dezembro de 2018. Em seu depoimento na fase inquisitorial, o Acusado afirmou que
as fotos foram tiradas próximo ao final do ano. Também se considera a confissão
espontânea (art.72, III, "d", do CPM).
Apesar das duas atenuantes, a pena-base não pode ser fixada aquém do mínimo

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legal, ex vi art.73, parte final, do CPM ("Quando a lei determina a agravação ou
atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre 1/5 (um
quinto) e 1/3 (um terço), guardados os limites da pena cominada ao crime.") e
Súmula STJ nº 231 ("A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal").
Com isso, devido à existência das atenuantes da menoridade (art. 72, I, do CPM), e da confissão
espontânea (art. 72, III, "d", do CPM), a agravante pelo crime cometido em serviço (art. 70, II, l, do
CPM) não tem aptidão para majorar, isoladamente, a pena acima do mínimo legal.
Agora, compete analisar os fundamentos da Defesa apresentados nas Razões recursais, nas linhas
de que a conduta se revestiu pela ausência de dolo e de potencial consciência da ilicitude e,
subsidiariamente, de que o acusado agiu sob a incidência do Erro de Direito, nos moldes do art. 35
do CPM.
Incialmente, a tese defensiva quanto à ausência de dolo e de potencial consciência da ilicitude não
se sustenta.
O dolo é definido como a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal,
isto é, a ação intencional de praticar um crime, e realizar a figura típica. Nestes termos, a conduta
do recorrente, na época soldado do efetivo variável, foi explicitamente dolosa ao vestir gandola com
insígnia de superior, capitão do Exército Brasileiro, de forma livre e consciente.
Ademais, o apelante, na qualidade de membro da Força, quando usou a peça, tinha plena condição
de saber que a utilização não autorizada era ilícita, inclusive vestiu a gandola com insígnia de
superior e tirou a foto de forma escondida, algo que denota a reprovabilidade da atitude.
Demonstrado o dolo, fica descartada a tese de que a conduta foi culposa, eis que claramente
verificado o intento delituoso, na medida que o apelante agiu de forma objetiva, escondendo-se
para utilizar a gandola do superior.
Quanto à ausência de potencial consciência da ilicitude, há de se registrar que o uso indevido de
uniforme é crime de mera conduta, porquanto dispensa resultado naturalístico e não demanda fim
especial de agir. De todo o contexto fático, extrai-se que o próprio convívio na Caserna leva o
indivíduo a notar, em atenção aos preceitos da disciplina e da hierarquia, que cada militar utiliza o
uniforme, insígnia e divisas conforme o respectivo posto e patente.
E neste sentido é a orientação tanto do Superior Tribunal Militar quanto do Supremo Tribunal
Federal:
"APELAÇÃO. USO INDEVIDO DE UNIFORME MILITAR. CRIME FORMAL. CONDENAÇÃO.
RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JMU E DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO DE CIVIS. JULGAMENTO
MONOCRÁTICO E ILEGITIMIDADE PASSIVA. MÉRITO. AUTORIA, MATERIALIDADE,
COMPROVAÇÃO. APELO NEGADO. [...]. Da mesma forma não se aplica a tese
defensiva de atipicidade da conduta dos acusados por ausência de dolo, e
inexigibilidade de conduta diversa; pois está claro o fato do réu ter consciência de
que o uso indevido de uniforme serviu pra manchar, no seio da sociedade, o bom
nome do Exército Brasileiro. Por outro lado, não há que se falar da suposta
inexistência de materialidade em razão do laudo pericial. Quanto à alegada
atipicidade. Prática de contravenção disciplinar, formulada pela DPU, não se aplica,
pois, o crime prescrito no art.171 do CPM, é de mera conduta e de perigo abstrato,
tornando-se irrelevante a intenção do agente bastando a vontade livre e consciente
da prática do ilícito penal. Apelo não provido. Decisão unânime." (Apelação nº
7000569-59.2018.7.00.0000, Rel. Min. Odilson Sampaio Benzi, Julg. 5/2/2019, DJe
22/2/2019);

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"PENAL. HABEAS CORPUS. USO INDEVIDO DE UNIFORME MILITAR (CPM, ART. 172).
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR.
1. O princípio da insignificância não é aplicável no âmbito da Justiça Militar, sob
pena de afronta à autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurídicos cuja
preservação é importante para o regular funcionamento das instituições militares.
Precedente: HC 94.685, Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 12/04/11. 2.
In casu, o paciente, recruta, foi preso em flagrante trajando uniforme de cabo da
Marinha. 3. O crime descrito no art. 172 do Código Penal Militar é de mera conduta e
visa à tutela de bens jurídicos importantes e necessários ao regular funcionamento
das instituições militares - autoridade, disciplina e hierarquia - pouco importando o
cotejo da real intenção do agente com os requisitos de natureza objetiva
subjacentes ao princípio da insignificância, a saber: (a) ofensividade mínima da
conduta, (b) ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento do agente e (c) a inexpressividade da lesão ao bem juridicamente
protegido. 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial." (HC
108512/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Julg. 4/10/2011, DJe 20/10/2011.)
Neste sentido, o apelante, no cotidiano de militar, obteve potencialmente discernimento de que não
poderia usar a gandola de um superior. E a reprovabilidade da conduta exacerba-se no instante em
que compartilhou fotos com vestimenta de capitão nas redes sociais, o que indica a intenção de
transgredir a autoridade militar ao fingir ter o status de posto que não possui.
E, derradeiramente, também não vinga a tese de que o recorrente incidiu em erro de direito, por
meio da alegação de que ao réu, soldado do efetivo variável, faltavam maiores instruções no
decorrer da prestação inicial do serviço militar, razão pela qual não detinha o pleno conhecimento
de que a conduta era proibida na seara do Direito castrense.
O art. 35 do Código Penal Militar estabelece que, para a aplicação do erro de direito, o agente
suponha "lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis". Já o art. 21 do
Código Penal prescreve que: "O desconhecimento da lei é inescusável". A exegese destes
dispositivos é de que não se exige da pessoa comum a completa ciência de todo arcabouço
normativo penal, isto é, o domínio intelectual da lei seca. Por isso, é consistente a máxima da
"valoração paralela na esfera do profano", na qual o profano corresponde ao recorrente, ao leigo, e
a valoração paralela é a forma de compreensão de comportamento violador da norma penal de
acordo com os seus restritos parâmetros de entendimento.
Ora! Como soldado do Exército Brasileiro, o apelante participou de adestramento adequado para
entender que devia obediência para com os princípios da hierarquia e da disciplina, valores que se
encontram no rol dos bens jurídicos protegidos pelo art. 171, caput, do CPM, destacando-se
claramente que fazia parte da realidade de vivência do apelante o discernimento de não usar
fardamentos, insígnia e divisa pertencentes a superior hierárquico.
Por tudo que fora observado, o elemento subjetivo exigido, o dolo, ficou demonstrado, tanto na fase
de interrogatório do apelante, quanto nos depoimentos coligidos nos autos, os quais demonstram o
animus livre e consciente do acusado em usar indevidamente a gandola com insígnia utilizada por
superior hierárquico.
Controvérsias não há quanto à conduta dolosa do acusado no presente caso. Basta ver que o
próprio réu, em sede de interrogatório, confirmou ter publicado nas redes sociais uma foto vestido
de gandola com insígnia de superior.
Outrossim, a antijuricidade da conduta está comprovada, haja vista inexistirem tipos permissivos
aptos a excluírem. Verifica-se que a culpabilidade restou demonstrada, pois o acusado, além de
imputável, tinha plena consciência da ilicitude dos seus atos, sendo-lhe exigível conduta diversa.

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Dessa forma, a conduta sub judice, além de ser voluntariamente livre, feriu os bens jurídicos
penalmente tutelados pela Norma Repressiva castrense, pois o sujeito ativo, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, vestiu a gandola com insígnia de superior, tirou foto e postou-
a em redes sociais.
Enfatize-se que, in casu, a aplicação do preceito penal secundário do art. 171 do CPM é proporcional
e razoável.
Por fim, consigna-se que, ante todos os fundamentos expressos, não assiste razão às pretensões
recursais tanto da Acusação como da Defesa.
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo conhecimento e desprovimento dos
Apelos da Acusação e da Defesa, para manter inalterada a Decisão hostilizada por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Brasília, 16 de setembro de 2021.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora