Tribunal: STM
Processo: 7000910-17.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM).
ARTS. 290 E 302, AMBOS DO CPM. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE OFÍCIO.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 538 DO CPPM. ILEGITIMIDADE.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. PRELIMINAR DE OFÍCIO.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CRIME DE INGRESSO CLANDESTINO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL. PENA EM ABSTRATO. ACOLHIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. POSSE
DE ENTORPECENTE. LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. TESES DEFENSIVAS. AUSÊNCIA
DE DOLO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. A punibilidade do crime de ingresso clandestino, com pena de detenção máxima em 2 (dois)
anos, prescreve em 4 (quatro) anos. Esse prazo é reduzido pela metade, quando o réu é menor
de 21 (vinte e um) anos. Inteligência dos arts. 123, inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, I; 129 e 133,
todos do CPM. Preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal acolhida. Decisão por
unanimidade.
2. O ingresso de agente portando substância entorpecente em lugar sujeito à Administração
Castrense, independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem jurídico tutelado, o
qual, no meio militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade, mas, também, à
regularidade das Forças Armadas.
3. A alegação de mero esquecimento no transporte de substância entorpecente para o interior
de Organização Militar não afasta o elemento subjetivo do tipo.
4. Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o civil ou o militar que porta substância
entorpecente dentro de OM encontra especial repressão no art. 290 do CPM, restando afastada
a incidência do Princípio da Insignificância.
5. Embargos Infringentes e de Nulidade acolhidos. Decisão por maioria.
6. Verificando-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado, pela pena em concreto - arts.
123, inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, I; 129 e 133, todos do CPM -, a extinção da punibilidade do
agente deve ser declarada de ofício com relação ao delito previsto no art. 290, caput, do CPM.
Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000910-17.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: OTÁVIO ALEX SILVA SALES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
17/05/2021 a 21/05/2021
DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar suscitada de ofício pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao art.
538 do CPPM, não conhecer do recurso, por ilegitimidade e falta de interesse
recursal da PGJM para a oposição dos presentes Embargos de Infringência e
Nulidade. Em seguida, por unanimidade, preliminarmente, no tocante à
imputação do crime descrito no art. 302 do CPM, declarou, de ofício, extinta a
punibilidade do Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nos termos dos arts. 123, inciso
IV; 125, inciso VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, todos do CPM, pelo advento da
prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em abstrato. No mérito, por
unanimidade, conheceu e, por maioria, deu provimento aos Embargos
Ministeriais para, reformando a Sentença a quo, condenar o Civil OTÁVIO ALEX
SILVA SALES como incurso no crime previsto no art. 290, caput, à pena de 1
(um) ano de reclusão. Presentes os requisitos legalmente previstos nos arts. 84
do CPM e 606 do CPPM, concedeu o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, atendidas as condições do art. 626 do CPPM, excetuada aquela prevista na
alínea "a", e designou a Juíza Federal da Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM
para presidir a Audiência Admonitória, ex vi do art. 611 do CPPM, concedendo-
lhe o direito de recorrer em liberdade e fixando o regime prisional aberto para o
eventual cumprimento de pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea "c", do CP
comum, c/c o art. 110 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), nos termos
do voto do Relator Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Os Ministros JOSÉ
COÊLHO FERREIRA e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA rejeitavam
os Embargos opostos pelo Ministério Público Militar e mantinham irretocável o
Acórdão embargado. Ao final, o Tribunal, por unanimidade, no tocante à
imputação do crime descrito no art. 290, caput, do CPM, declarou, de ofício, a
extinção da punibilidade do Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nos termos dos arts.
123, inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, todos do CPM, pelo
advento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em concreto.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) fará declaração de voto.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA fará declaração de
voto quanto à preliminar.
Os Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI e FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO não participaram do
julgamento da preliminar de não conhecimento dos Embargos.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ROBERTO COUTINHO

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000910-
17.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: OTÁVIO ALEX SILVA SALES.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). ARTS. 290 E 302, AMBOS
DO CPM. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE
OFÍCIO. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ART. 538 DO CPPM. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
PRELIMINAR DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CRIME DE
INGRESSO CLANDESTINO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL. PENA EM ABSTRATO. ACOLHIMENTO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. POSSE DE ENTORPECENTE.
LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. TESES
DEFENSIVAS. AUSÊNCIA DE DOLO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE.
1. A punibilidade do crime de ingresso clandestino, com pena
de detenção máxima em 2 (dois) anos, prescreve em 4
(quatro) anos. Esse prazo é reduzido pela metade, quando o
réu é menor de 21 (vinte e um) anos. Inteligência dos arts.
123, inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, I; 129 e 133, todos do CPM.
Preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal
acolhida. Decisão por unanimidade.
2. O ingresso de agente portando substância entorpecente
em lugar sujeito à Administração Castrense,
independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem
jurídico tutelado, o qual, no meio militar, não se restringe
apenas à saúde da coletividade, mas, também, à regularidade
das Forças Armadas.
3. A alegação de mero esquecimento no transporte de
substância entorpecente para o interior de Organização Militar
não afasta o elemento subjetivo do tipo.
4. Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o civil ou o
militar que porta substância entorpecente dentro de OM
encontra especial repressão no art. 290 do CPM, restando
afastada a incidência do Princípio da Insignificância.
5. Embargos Infringentes e de Nulidade acolhidos. Decisão

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por maioria.
6. Verificando-se a prescrição da pretensão punitiva do
Estado, pela pena em concreto - arts. 123, inciso IV; 125, inciso
VI, e § 5º, I; 129 e 133, todos do CPM -, a extinção da
punibilidade do agente deve ser declarada de ofício com
relação ao delito previsto no art. 290, caput, do CPM. Decisão
por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal
Militar, em Sessão de Julgamento virtual, sob a Presidência do Ministro Gen Ex LUIS
CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por
maioria, em rejeitar a preliminar suscitada de ofício pela Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, para dar interpretação conforme a Constituição Federal
ao art. 538 do CPPM, e não conhecer do recurso, por ilegitimidade e falta de interesse
recursal da PGJM para a oposição dos presentes Embargos Infringentes e de Nulidade.
Em seguida, por unanimidade, em acolher a preliminar, arguida de ofício, para
declarar a extinção da punibilidade do civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, em relação ao
delito de ingresso clandestino (art. 302 do CPM), em face da prescrição da pretensão
punitiva do Estado, considerada a pena em abstrato, com base nos arts. 123, inciso IV;
125, inciso VI, § 5º, inciso I; 129 e 133; todos do CPM. No mérito, por unanimidade,
em conhecer e, por maioria, em acolher o Recurso Ministerial, para, reformando a
Sentença hostilizada, condenar o civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, como incurso no art.
290 do CPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão, concedendo-lhe o benefício do sursis,
pelo prazo de 2 (dois) anos, mediante o cumprimento das condições previstas no art.
626 do CPPM, à exceção da alínea "a", designando a Juíza Federal da Justiça Militar da
Auditoria da 7ª CJM para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do CPPM, e
com o direito de recorrer em liberdade, fixando o regime prisional aberto para o
eventual cumprimento da pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, c/c o
art. 110 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). E, por fim, por unanimidade,
em declarar, de ofício, com relação ao delito previsto no art. 290, caput, do CPM, a
extinção da punibilidade do civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, em face da prescrição da
pretensão punitiva do Estado, pela pena em concreto, com base nos arts. 123, inciso IV;
125, inciso VI; 129; e 133, todos do CPM
Brasília-DF, 21 de maio de 2021.

Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Relator

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: OTÁVIO ALEX SILVA SALES.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

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Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade (EI) opostos pelo Ministério Público
Militar (MPM), em desfavor do civil OTÁVIO ALEX DA SILVA SALES, contra o Acórdão
proferido pelo Plenário do STM, nos autos da Apelação nº 7001043-93.2019.7.00.0000.
Neste feito, por maioria, negou-se provimento ao Recurso Ministerial, para manter na
íntegra a Sentença proferida pela Juíza Federal da Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM,
a qual absolveu o embargado dos crimes previstos no art. 290, caput - posse de
entorpecente, e no art. 302 - ingresso clandestino, ambos do Código Penal Militar (CPM),
com fulcro no art. 439, alínea "e", do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
Em síntese, a Exordial narra que, em 24.1.2019, o embargado adentrou
clandestinamente no interior do 3º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de
Tráfego Aéreo - CINDACTA III, Recife-PE. Abordado por militares do Grupo de Segurança
e de Defesa da Unidade, foi preso em flagrante portando 1 (um) cigarro de maconha.
Dessa forma, foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 290, caput, e no
art. 302, ambos do CPM, em concurso material.
No dia do evento, algumas horas antes de o réu ser abordado, 3 (três) menores foram
detidos por invadirem o CINDACTA III, supostamente à procura de frutas, e por atacarem
a Sentinela com pedras.
As testemunhas ministeriais declararam que o réu invadiu a Unidade Militar
acompanhado da mãe de um dos menores apreendidos, de 2 (dois) adultos e de 7 (sete)
menores, entre crianças e adolescentes, todos civis moradores da comunidade vizinha à
OM.
O réu confessou que ingressou clandestinamente no CINDACTA III, passando por um
buraco no muro que cerca a OM. Assumiu, ainda, saber tratar-se de área militar, assim
como tinha ciência da proibição de acesso. (Evento 2, Doc. 2, APF nº 70000022-
66.2019.7.07.0007).
A DPU não arrolou testemunhas.
Em Sessão de Julgamento de 31.8.2019, a Magistrada de Piso absolveu o acusado da
prática dos crimes de posse de entorpecente e de ingresso clandestino, com
fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM.
O MPM interpôs Apelação buscando a reforma do Decisum, de modo a condenar o ora
embargado nos termos da Denúncia.
Ao julgar o Apelo Ministerial, este Tribunal, por maioria, negou provimento ao Recurso,
para manter irretocável a Sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do Voto da Ministra Relatora para o Acórdão, Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que foi acompanhada pelos Ministros JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,
JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e CARLOS VUYUK DE
AQUINO.
O Ministro Relator, Dr. PERICLES AURÉLIO DE LIMA, inaugurou a corrente minoritária, ao
dar provimento ao Recurso do Parquet, condenando o apelado, ora embargado, pela
prática do crime previsto no art. 290, caput e, no art. 302, na forma do art. 79, todos do
CPM, à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Os Ministros Ten Brig Aer
WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS e o Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI acompanharam
este entendimento.
O Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA acompanhou a corrente vencedora no
tocante à absolvição do réu pela prática do crime previsto no art. 302 do CPM, e deu
provimento parcial ao Recurso do MPM, para condenar o acusado como incurso no art.
290 do CPM, aplicando-lhe a pena de 1 (um) ano de reclusão.
Este Relator encontrava-se em licença para tratamento de saúde.
O Acordão embargado restou assim ementado:

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"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ENTORPECENTE.
ART. 290 DO CPM. INGRESSO CLANDESTINO. ART. 302 DO CPM. SUJEITO
ATIVO. AUSÊNCIA DE DOLO. DESPROVIMENTO. DECISÃO MAJORITÁRIA. 1.
A motivação do sujeito ativo, ao entrar na OM, foi a de auxiliar uma mãe
visivelmente desesperada por saber que seu filho se encontrava detido
no quartel. 2. Como se vê, o caso é de típico infortúnio. A situação destoa
daquelas em que civis adentram, clandestinamente, na área militar para
fazer uso de substância entorpecente. 3. In specie, percebe-se a ausência
do elemento subjetivo da conduta (dolo). Logo, não há que falar em
responsabilização penal. 4. Apelo ministerial desprovido. Decisão por
maioria." (STM. Apelação nº 7001043-93.2019.7.00.0000. Relatora para o
Acórdão Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Julgamento: 23.9.2020. Publicação: 12.11.2020).

Irresignada com o Acórdão, a PGJM, representada pelo Subprocurador-Geral ALEXANDRE
CARLOS UMBERTO CONCESI, opôs os presentes EI, com esteio no art. 538 e seguintes
do CPPM.
Na espécie, pugna pelo acolhimento dos Embargos, a fim de obter a revisão do Acórdão,
buscando a prevalência da corrente minoritária, que dava provimento ao Apelo, para
reformar a Sentença de Piso e condenar o embargado como incurso nos delitos
previstos nos arts. 290, caput, e 302, ambos do CPM.
Satisfeitos os requisitos legais, os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade foram
admitidos em 10.12.2020.
Em Contrarrazões, a DPU pugnou pela rejeição dos Embargos.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
A DPU foi intimada de que o presente feito foi colocado em pauta para julgamento.
É o Relatório.

VOTO

Os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade satisfazem os requisitos de
admissibilidade, devendo ser conhecidos, processados e julgados.

PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS
OPOSTOS PELA PJGM.

A eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA suscita, ex officio,
preliminarmente, em face da interpretação conforme a Constituição Federal ao art.
538 do CPPM, o não conhecimento dos presentes Embargos, por ilegitimidade e falta de
interesse recursal da PGJM.
In casu, o próprio MPM sucumbiu, surgindo a sua legitimidade ativa para a oposição dos
presentes Embargos Infringentes do Julgado, mediante a atuação da PGJM, a qual não
está funcionando apenas como fiscal da lei. Os Embargos Infringentes do Julgado não
são recurso exclusivo da Defesa.
Essa legitimidade ativa tem amparo no art. 538 do CPPM, norma dotada de plena
eficácia e em perfeita harmonia com a Constituição Federal e com a Lei Complementar
nº 75, de 20.5.1993, in verbis:

Constituição Federal de 1988
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à

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função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
(...)
Art. 128. O Ministério Público abrange:
I - o Ministério Público da União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
II - os Ministérios Públicos dos Estados.
Lei Complementar nº 75, de 1993
Art. 123. Compete ao Procurador-Geral da Justiça Militar exercer as
funções atribuídas ao Ministério Público Militar junto ao Superior Tribunal
Militar, propondo as ações cabíveis e manifestando-se nos processos de
sua competência.
(...).
Art. 140. Os Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar serão designados
para oficiar junto ao Superior Tribunal Militar e à Câmara de Coordenação
e Revisão. (Grifo nosso.).

Corroborando as disposições constitucionais e infraconstitucionais descritas, este
Tribunal disciplinou a matéria em seu Regimento Interno, in verbis:

Art. 124. Cabem Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado,
observados os requisitos legais:
I - contra decisão não unânime em:
a) Recurso em Sentido Estrito;
b) Apelação; e
c) Agravo Interno interposto nas hipóteses do art. 112 deste
Regimento;
II - contra decisão definitiva, ou com força de definitiva, unânime ou
não, proferida pelo Tribunal em Ação Penal Originária ou em
Representação para Declaração de Indignidade ou de Incompatibilidade
para com o Oficialato.
(...)
Art. 125. Os Embargos serão oferecidos por petição dirigida ao
Presidente do Tribunal, no prazo de cinco dias, contado da intimação
eletrônica do acórdão, observados os dispositivos legais pertinentes.
§ 1º É permitido às partes oferecerem Embargos
independentemente de intimação. (...).
Art. 126. Os Embargos da Defesa serão opostos no processo principal.
Em seguida, serão distribuídos ao relator para a sua admissão ou não;
caso admitidos, abrir-se-á vista, pelo prazo de cinco dias, ao
Procurador-Geral da Justiça Militar.
Art. 127. Opostos Embargos pelo Procurador-Geral da Justiça
Militar e uma vez admitidos, será a parte embargada intimada para
contestá-los no prazo de cinco dias. (Grifo nosso.)

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, incidentalmente, por unanimidade, em sede

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do Habeas Corpus nº 125.768/SP (Relator Ministro DIAS TOFOLLI), a
inconstitucionalidade da antiga redação do art. 119, § 1º, do RISTM (Emenda Regimental
nº 24, de 28.5.2014), o qual exigia o mínimo de 4 (quatro) votos minoritários
divergentes para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, interpostos
contra decisão não unânime desta Corte Castrense.
A Ementa do citado Habeas Corpus, no número 3 dos fundamentos da referida Decisão,
sintetizou a validade do art. 538 do CPPM:

"EMENTA: Habeas corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos
infringentes e de nulidade. Superior Tribunal Militar. Norma regimental
que exige no mínimo 4 (quatro) votos minoritários divergentes para seu
cabimento. Inadmissibilidade. Requisito não previsto nos arts. 538 e 539
do Código de Processo Penal Militar. Tribunal que não dispõe de poderes
normativos para disciplinar matéria recursal em contrariedade à lei.
Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade
formal da alteração regimental. Garantia da razoável duração do
processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a legitima. Violação dos princípios
constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e
LV, da CF). Ilegalidade flagrante. Impossibilidade de analogia com o art.
333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
que exige no mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos
embargos infringentes. Norma editada à época em que o art. 119, § 3º, c,
da Carta de 1969 expressamente outorgava à Suprema Corte poderes
para dispor, em seu regimento interno, sobre o processo e o julgamento
dos feitos de sua competência originária ou recursal. Ordem concedida
para se determinar ao Superior Tribunal Militar que processe os
embargos infringentes interpostos pelo paciente. Declarada a
inconstitucionalidade incidental do art. 119, § 1º, do Regimento Interno
do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela Emenda Regimental nº
24, publicada no DJe de 10/6/14. 1. Assim como o legislador não pode se
imiscuir em matéria reservada ao regimento interno dos tribunais, a
esses é vedado desbordar de seus poderes normativos e dispor sobre
matéria de competência privativa da União (art. 22, I, CF), sob pena de
inconstitucionalidade formal. Precedentes. 2. A atribuição de poderes aos
tribunais para instituir recursos internos e disciplinar o procedimento dos
recursos que devam julgar não lhes outorga competência para criar
requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei. Inteligência do
art. 96, I, a, da Constituição Federal. 3. Os arts. 538 e 539 do Código
de Processo Penal Militar não exigem, para o cabimento dos
embargos infringentes e de nulidade, número mínimo de votos
vencidos. 4. O art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal
Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro) votos divergentes minoritários
para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, além de
dispor sobre matéria de competência privativa da União, viola o devido
processo legal (art. 5º. LIV, CF), por impor requisito de admissibilidade
recursal não previsto em lei. 5. Descabe invocar-se analogia com o art.
333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
que exige no mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos
embargos infringentes, uma vez que essa regra foi editada à época em
que a Constituição de 1969, no art. 119, § 3º, c, outorgava poderes

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normativos ao Supremo Tribunal Federal para dispor sobre o processo e o
julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. 6. A
garantia constitucional da duração razoável do processo não pode ser
hipertrofiada em prejuízo da ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5º, LV, CF), salvo quando nítido o abuso do direito de
recorrer. 7. É inconstitucional o art. 119, § 1º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar, na redação dada pela Emenda Regimental nº
24, publicada no DJe de 10/6/14, ao exigir no mínimo 4 (quatro) votos
divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e
de nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida.". (STF. Habeas
Corpus nº 125.768/SP. Relator Ministro DIAS TOFFOLI. Órgão Julgador:
Tribunal Pleno. Julgamento em 24.6.2015. Publicado no DJe - 194, de
29.9.2015.). (Grifo nosso).

Embora o objeto do pedido, adstrito ao julgamento do referido Habeas Corpus, não
tenha sido a declaração de inconstitucionalidade da oposição dos Embargos Infringentes
do Jugado pelo MPM, verifica-se que o STF, reflexamente, validou o art. 538 do CPPM e
afastou as teses de sua não recepção.
Ressalte-se que não cabe a discussão quanto à inconstitucionalidade parcial do art. 538
do CPPM, porque o dispositivo ingressou no ordenamento jurídico por força do Decreto-
Lei nº 1.002, de 21.10.1969, ou seja, anteriormente à atual Carta Magna.
A Legislação Processual Penal Castrense rege o tema com maior amplitude. Note-se que
o art. 538 do CPPM consagra o princípio da paridade de armas, ao dispor que:

Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de
nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais
proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (Grifo nosso.)

O novo RISTM, aprovado em 12.2.2020, ratificou e ampliou o cabimento dos Embargos
de Nulidade e Infringentes do Julgado, nos termos dos arts. 124 e 125, § 1º.
A Jurisprudência do STM confirma a eficácia do dispositivo, pois, até o presente
momento, inexiste declaração incidental de inconstitucionalidade ou de não recepção do
art. 538 do CPPM, nos termos da ementa abaixo:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM. AMEAÇA E
DESACATO. ARTIGOS 223 E 299 DO CPM. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL/NÃO RECEPÇÃO DO ART. 538
DO CPPM SUSCITADA PELA DEFESA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. (...). I - Rejeita-se a preliminar de inconstitucionalidade
parcial/não recepção do art. 538 do CPPM, arguida pela Defesa, uma vez
que o referido dispositivo processual castrense permanece plenamente
dotado de eficácia, pois foi integralmente recepcionado pelo
ordenamento jurídico constitucional, garantindo a paridade de armas
entre o Órgão Ministerial e a Defesa. Decisão majoritária. (...).". (STM.
Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado nº 7000619-
17.2020.7.00.0000. Relator Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Julgamento:
19.11.2020. Publicação: 2.2.2021) (Grifo nosso.)

Tampouco há notícia de que o Pretório Excelso tenha declarado a inconstitucionalidade
da citada disposição legal, em controle concentrado e difuso.

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Assim, inexiste restrição no que concerne à oposição de Embargos Infringentes do
Julgado pelo MPM.
Sobre o tema, a posição deste Relator jamais oscilou, conforme o precedente abaixo:

" EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). PRELIMINAR. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS
OPOSTOS PELO MPM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEÇA
EXCLUSIVA DA DEFESA. REJEIÇÃO. (...). 1. O avanço legal reclamado
pelo ordenamento jurídico seria inserir, no Código de Processo Penal
comum, a possibilidade de o Ministério Público opor Embargos
Infringentes do Julgado, sem retirar, portanto, essa previsão do art. 538
do CPPM. Haveria retrocesso se, ao invés de ampliar os legitimados à
oposição de Embargos Infringentes na seara comum, fossem
inadvertidamente subtraídos do MPM. 2. A JMU, diversamente da comum,
atua em apenas duas instâncias e inexistem os Recursos Especiais para o
STJ. Isso reduz o aprofundamento processual dedicado a provar eventual
culpa do agente. Prevalece, nesse prisma, o interesse da sociedade em
obter decisões mais consistentes, em face de a JMU ter menos instâncias
do que a comum. 3. Com a previsão dos Embargos Infringentes, evita-se
a impunidade de réus que, em regra, são militares da ativa, os quais
ocupam, mediante a confiança de seus superiores, sensíveis cargos
castrenses e, sendo civis, atingem a mais eficiente ferramenta de
proteção da sociedade - as Forças Armadas. Preliminar rejeitada por
maioria. (...).". (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000040-
53.2014.7.01.0201. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Julgamento: 30.5.2018.)

Cita-se, ainda, outro precedente do STM, in verbis:

" EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA
DA JMU PARA JULGAR CIVIS. INSUBMISSÃO. DISPENSA DO SERVIÇO
MILITAR OBRIGATÓRIO POR EXCESSO DE CONTINGENTE. VIGÊNCIA DA LEI
Nº 5.292/67. 1. O Ministério Público Militar é parte legítima para
opor Embargos Infringentes pro societate, tendo o art. 538 do
CPPM consagrado a paridade de armas quanto à oposição desse
Recurso. (...). Preliminares rejeitadas. Decisão unânime.
Embargos conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria.".
(Embargos Infringentes e de Nulidade nº 32-74.2015.7.07.0007/DF.
Relator Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Julgado em 25.5.2017.
Publicado: 19.6.2017.) (Grifo nosso.)

No mesmo sentido, são os seguintes julgados deste Tribunal: Embargos Infringentes e
de Nulidade nº 7000619-17.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, Julgado em 19.11.2020; Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000286-
65.2020.7.00.0000, de relatoria do Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, julgado em
24.9.2020; Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000177-51.2020.7.00.0000, de
relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, julgado em 3.9.2020; e
Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7001132-19.2019.7.00.0000, de relatoria do

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Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, julgado em 23.9.2020.
Por conseguinte, o art. 538 do CPPM está em sintonia com a CF/1988.
Ademais, com a omissão do Código de Processo Penal sobre esse Recurso, os
Ministérios Públicos Federal, do Distrito Federal e dos Estados, em regra, fruto dessa
carência de dispositivo legal semelhante, não estão respaldados para opor Embargos
Infringentes contra os acusados.
Por isso, o poderoso avanço legal desejado por aquelas Instituições, no contexto do
ordenamento jurídico seria no sentido de que o Código de Processo comum, à luz do art.
538 do CPPM, também contivesse essa possibilidade.
Considerando-se que a situação atual do País conclama a união de todos os órgãos
contra os altos índices de criminalidade, representaria sério retrocesso se, ao invés de
ampliar os Embargos Infringentes para os referidos Ministérios Públicos, fossem
inadvertidamente subtraídos do MPM.
A previsão da oposição dos Embargos Infringentes pelo MPM, no art. 538 do CPPM,
guarda clara lógica.
O legislador, ao considerar o complexo Sistema Castrense, disponibilizou os Embargos
Infringentes para o MPM, dentre outros aspectos, porque a JMU, diversamente da
comum, atua em apenas duas instâncias e inexistem os Recursos Especiais para o STJ.
Isso reduz o aprofundamento processual dedicado a provar eventual culpa ou inocência
do agente.
Nessa base, os Embargos Infringentes perfazem nova oportunidade para que o STM, no
mesmo patamar do STJ/TSE/TST, reexamine eventual falha havida nos acórdãos
embargados pelo MPM, ainda que possa resultar contrária aos interesses do réu.
Prevalece, nesse prisma, a senda de a sociedade obter decisões mais consistentes, em
face de a JMU ter menos instâncias do que a comum.
Com a referida previsão, aprofunda-se a análise dos casos envolvendo réus que, em
regra, são militares da ativa, os quais ocupam, mediante a confiança de seus
superiores, sensíveis cargos castrenses e, quando civis, atingem a mais eficiente
ferramenta de proteção da sociedade - as Forças Armadas.
A manutenção do MPM como interessado recursal dos Embargos Infringentes estampa,
nesse aspecto como em muitos outros, que a JMU processa e julga de forma isenta e
nada tem de corporativista (em face da possibilidade de que os réus militares, embora
primeiramente absolvidos perante o STM, possam ser condenados em sede de
Embargos Infringentes).
Por fim, a legitimidade constitucional e infraconstitucional na cumulação de funções do
MPM é notável, incumbindo-lhe agir como parte na relação jurídica processual e também
como fiscal da lei. Esse múnus público é exercido por seguimentos especializados do
Parquet militar perante a 1ª Instância da JMU e nesta Instância Superior.
Portanto, a jurisprudência do STM, sem oscilar, aponta que o Parquet das Armas tem
legitimidade ativa para opor Embargos Infringentes do Julgado, nas condições do art.
538 do CPPM.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento dos Embargos opostos pelo
PGJM, suscitada pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
por falta de amparo legal.

PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO, DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA, NO TOCANTE À IMPUTAÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 302 DO
CPM.

À luz da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a prescrição constitui

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matéria de ordem pública.
Assim, preliminarmente, de ofício, argui-se a preliminar de prescrição da pretensão
punitiva estatal pela pena em abstrato, em relação ao crime descrito no art. 302 do
CPM.
In casu, a Denúncia foi recebida em 3.4.2019.
A Juíza Federal da Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM, em 31.8.2019, julgou
improcedente a Exordial e absolveu o réu dos crimes previstos no art. 290, caput; e
302, ambos do CPM.
Em sede de Apelação, o Plenário do STM negou provimento ao Recurso Ministerial, para
manter a Sentença absolutória. Portanto, o prazo prescricional, desde o recebimento da
Denúncia, não sofreu qualquer interrupção.
Conforme o art. 125, § 5º, I, do CPM, a contagem do prazo prescricional iniciou em
3.4.2019, data do recebimento da Peça Acusatória.
A pena máxima cominada para o delito de ingresso clandestino - art. 302 do CPM - é de
2 (dois) anos de detenção. Nessa base, o lapso prescricional resulta em 4 (quatro) anos
- art. 125, inciso VI, do CPM.
Nos termos do art. 129 do referido Codex, o prazo será reduzido pela metade, tendo em
vista que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo dos fatos.
Conclui-se que, desde o recebimento da Denúncia ( 3.4.2019) até a presente data,
transcorreu lapso prescricional superior a 2 (dois) anos, razão pela qual a extinção da
punibilidade do acusado, no tocante à imputação do crime descrito no art. 302 do CPM,
deve ser declarada.
Diante do exposto, declaro de ofício, no tocante à imputação do crime descrito no
art. 302 do CPM, extinta a punibilidade do civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nos termos
dos arts. 123, IV; 125, VI, e § 5º, I; 129; e 133, todos do CPM, em razão do advento da
prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena em abstrato.

MÉRITO

A PGJM insurge-se contra o Acórdão deste Tribunal que, por maioria, negou
provimento ao Apelo Ministerial, mantendo a Sentença prolatada pela Juíza Federal da
Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM.
A referida Magistrada julgou improcedente a Denúncia e absolveu o civil OTÁVIO ALEX
SILVA SALES dos crimes previstos nos arts. 290, caput; e 302; ambos do CPM, com
fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM.
O Parquet alega que deveria prevalecer a corrente vencida, consoante o Voto do então
Relator, Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, o qual dava provimento ao
Recurso interposto pelo MPM, condenando o réu, como incurso nos arts. 290, caput, e
302, na forma do 79, todos do CPM, à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.
O Relator foi acompanhado pelos Ministros Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS e
Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA adotou posição intermediária em relação às
divergências. Absolveu o acusado quanto ao delito de ingresso clandestino, porém, o
condenou à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM.
A PGJM, em sua oposição, sustenta que as elementares de ambos os delitos restaram
sobejamente provadas, porquanto o embargado atuou com vontade livre e consciente
em relação ao crime de ingresso clandestino e de posse de substância entorpecente em
local sob a Administração Militar.
Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato em relação ao
crime do art. 302, a análise do pleito Ministerial restringe-se à apreciação da conduta

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tipificada no art. 290, caput, ambos do CPM (posse de entorpecente em área sujeita à
administração militar).
Segundo os autos, o embargado e mais 10 (dez) pessoas ingressaram clandestinamente
no interior do 3º Centro de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo (CINDACTA III), em
Recife-PE, para procurar 3 (três) menores detidos pelos militares dentro da Organização
Militar (OM).
O Comandante do CINDACTA III, em cumprimento ao Despacho exarado pela Juíza
Federal Dra. FLÁVIA XIMENES AGUIAR DE SOUSA, informou, por meio do Ofício nº
008/APF, que os civis invadiram a OM passando pelo muro circundante à área militar por
meio de abertura "feita pela própria comunidade lindeira" (APF nº 7000022-
66.2019.7.07.0007, Eventos 29, 31 e 34).
Os invasores transpuseram o muro, atravessaram a mata, passaram pela Avenida Ana
Paula de Moura e foram até a Sentinela do Posto G4 (APF nº 7000022-
66.2019.7.07.0007, Evento 34).
A Sentinela, sendo ameaçada, acionou o Grupo de Segurança e Defesa (GSD), o qual foi
até o local e efetuou a abordagem padrão. Concluída a revista dos invasores, foi
apreendido um cigarro de maconha com o acusado.
O Relatório do Auto de Prisão em Flagrante (APF) descreve, in literis (APF nº 7000022-
66.2019.7.07.0007, Evento 2, Documento 2):

"(...) Por volta das 12h 30min, do dia 24.01.2019, um grupo de
menores começou a jogar pedras na sentinela do posto P4 (G4), que fica
na entrada do antigo Núcleo do Parque de Material Aeronáutico
(NUPAMA). A Patrulha foi acionada e se dirigiu ao local conseguindo
capturar 03 menores, os demais se evadiram do local e informaram sobre
a captura na comunidade. A partir daí a mãe de um dos menores
se dirigiu pelo mesmo local de ingresso dos capturados para
tentar buscar seu filho, sendo acompanhadas por mais 03
adultos e 07 crianças/adolescentes. Todos seguiram em direção
a sentinela gritando o nome dos 03 menores apreendidos. A
sentinela se sentindo ameaçada, passou novamente o rádio para
patrulha que prontamente se dirigiu ao local e conteve a situação,
sem resistência por parte dos civis, efetuando a abordagem padrão,
quando encontrou em poder do flagranteado um cigarro, que,
após submetido à perícia da Polícia Federal, constatou-se se
tratar de substância entorpecente, conforme consta no Laudo de
Perícia Criminal Federal nº 00062/2019 (...).". (Grifos nossos.)

Ao ser inquirido, em sede do APF, o embargado declarou que (APF nº 7000022-
66.2019.7.07.0007, Evento 2, Documento 2):

"(...) estava por trás do rio cuidando dos bichos (cavalo, porco, galo e
galinha) que cria, quando escutou os gritos do Eduardo, pedindo para
que chamassem sua mãe. Seguiu na direção dos gritos e viu que Eduardo
estava com os soldados, então foi chamar a mãe dele e a acompanhou
com o marido e a filha para dentro do quartel, passando pelo rio e por
uma parte sem muro. Já estava procurando pelo Eduardo antes, pois iam
para Boa Viagem (...). Quando já estavam dentro do quartel, chegaram
uns carros, com os soldados que mandaram encostarem na parede, foi aí
que encontraram o cigarro. Sabia que se tratava de área militar e

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que era proibida a entrada, mesmo assim não sabia ser crime.
(...). Perguntado como foi encontrado o cigarro de maconha, disse que no
momento da revista já foi avisando ao militar que tinha o cigarro (...).
Perguntado há quanto tempo é usuário, disse que não faz muito tempo,
mas que não sabe precisar quanto. (...) Não ingressou pela Portaria
porque não imaginava que isso fosse acontecer, se soubesse não
teria vindo. Lembrava que estava com a maconha e que estava
entrando na área militar. Assim que foi revistado tratou de dizer
que era usuário que tinha um cigarro e um isqueiro para fumar
(....).". (Grifos nossos.)

O 3º Sgt JOSÉ VALDOMIRO DOS SANTOS, ao ser ouvido em Juízo, declarou que (APM nº
7000089-31.2019.7.07.0007, Evento 25, Doc. 1):

"(...) encontrou o réu, OTÁVIO, dentro da Unidade Militar, no
posto de serviço G4. (...) a apreensão da droga ocorreu em
virtude da apreensão de três menores na dependência do
CINDACTA III, que adentraram na Unidade Militar de maneira
desautorizada, supostamente, à procura de frutas, entrando em
conflito com o militar de guarda do posto invadido jogando
pedras no mesmo. (...) a patrulha foi até o local e conseguiu
apreender os três garotos civis que foram levados
imediatamente para a guarda. (...) alguns moradores, inclusive a
mãe de um dos três garotos que havia sido detido em um
primeiro momento, entraram na unidade militar para procurar
saber sobre os três menores. Nesse grupo de moradores que
adentraram na OM, (...) estava o civil OTÁVIO. (...) após a chegada desse
grupo de pessoas, a patrulha foi acionada mais uma vez e, nesse
momento, foi realizada a revista em todos os homens que estavam
compondo o grupo de pessoas, sendo encontrado o entorpecente em
poder do acusado (...)". (Grifo nosso.)

O Sd MAYCLEBE DOS SANTOS declarou em Juízo que (APM nº 7000089-
31.2019.7.07.0007, Evento 25, Doc. 1):

"(...) estava de serviço, por volta das 11h40, (...) recebeu uma
denúncia pelo rádio, informando que havia pessoas jogando
pedra na sentinela, no posto G4. (...) Ao chegar ao local,
conseguiram apreender três dos menores, que foram
encaminhados para a guarda do CINDACTA III. (...) ao chegar na
guarda outra mensagem via rádio foi repassada, informando que
havia mais pessoas invadindo a Base atrás dos três menores
apreendidos. (...) ao chegar ao local do tumulto, presenciou em
média 11 (onze) pessoas próximas à sentinela que estariam à
procura dos três civis apreendidos anteriormente. (...) ao
revistar o acusado foi encontrado o cigarro de maconha. (...) no
momento da abordagem perguntou ao réu se ele estaria portando
alguma coisa e este respondeu que não, entretanto, durante o
procedimento, sentiu algo nas pernas, localizado nas roupas íntimas do
acusado e ao perguntar novamente, o que seria, o réu lhe respondeu

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prontamente que era maconha. (...) o material encontrado era um
cigarro pronto para uso. (...)". (Grifos nossos.)

O embargado, em Juízo, declarou que, in literis (APF nº 7000089-31.2019.7.07.0007,
Evento 25, Doc. 4,):

"(...) reside na comunidade vizinha ao CINDACTA III; usa maconha há
menos de um ano; que tinha ciência de que o terreno vizinho era
uma área militar, porém, não esperava que houvesse tamanha
repercussão; estava do lado de fora do quartel, quando viu a
mãe de um dos menores que foram apreendidos, desesperada;
(...) a mãe do menor estava bastante nervosa, (...) por isso resolveu
acompanhá-la na procura do seu filho; após entrar nas dependências do
quartel, todos os presentes foram prontamente abordados pelos militares
(...); não tinha conhecimento de que era crime levar maconha para o
quartel (...)". (Grifo nosso.)

Inexiste supedâneo para se manter a absolvição do embargado quanto ao delito
previsto no art. 290, caput, do CPM.
Conforme consta dos autos, no momento em que o grupo de invasores foi abordado e
vistoriado, o GSD apreendeu o cigarro de maconha no bolso do acusado.
A materialidade restou configurada, segundo o Laudo de Constatação Preliminar (APF nº
7000022-66.2019.7.07.0007, Evento 1, Documento 1) e o Laudo Pericial Definitivo (APF
nº 7000022-66.2019.7.07.0007, Evento 25), ambos expedidos pelo Setor Técnico
Científico da Superintendência Regional da Polícia Federal/PE (SETEC/SR/PF/PE).
Este último assinala, expressamente, a presença do Tetrahidrocanabinol (THC), proibido
pela Portaria SVS/MS n° 344, de 12.5.1998, e as suas respectivas atualizações.
O embargado confessou que a droga lhe pertencia e reconheceu estar ciente da sua
natureza ilícita.
Atente-se que, podendo o agente ser civil ou militar, a mera conduta de transportar a
droga no interior da OM perfaz a subsunção do fato à norma prevista no art. 290 do
CPM.
Observe-se a jurisprudência do STM sobre o tema:

"EMENTA: (...) POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...) 2. As
Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de não ostentarem status
de norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para
servirem de parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290
do CPM, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o
agente civil, seja militar. 3. Inaplicável o Princípio da Insignificância aos
delitos de posse de entorpecentes em local sujeito à Administração
Militar, por comprometer a segurança e a integridade física dos membros
das Forças Armadas. (...) Recurso conhecido. Decisão unânime. Recurso
não provido. Decisão por maioria." (STM. Apelação nº 7000685-
94.2020.7.00.0000. Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Julgamento: 19.11.2020. Publicação: 29.12.2020). (Grifo nosso).

"EMENTA: RECURSO MINISTERIAL. REFORMA DO "DECISUM" DE
PRIMEIRO GRAU. (...) O legislador não exige do infrator a condição

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de civil ou de militar para incorrer no art. 290 do CPM, mas que o
delito seja cometido em lugar sujeito à Administração Militar.
Como também não se faz necessária a ocorrência do dano para
caracterizar a infração penal, por se tratar de crime de perigo abstrato.
Quanto à aplicação do princípio da insignificância nos crimes
enquadrados no art. 290 do CPM, tanto o STF quanto este Tribunal vêm
rechaçando a tese, tendo em vista que o bem jurídico protegido no
âmbito da Caserna é a Instituição Militar. Nesta Justiça Especializada, a
quantidade de entorpecente apreendido não é relevante. Apelo provido.
Decisão por unanimidade. (STM. Apelação nº 0000040-
78.2014.7.04.0004. Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.
Julgamento em 25.10.2016. Publicação em 22.11.2016). (Grifo nosso.)

Sobre o porte de entorpecente pelo acusado na OM, sobressai a Declaração de Voto
exarada pelo eminente Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA:

"(...) não há dúvida quanto à conduta dolosa do Réu na hipótese dos
autos, tendo em vista ter, de maneira livre e consciente, levado a droga
para o interior da Organização Militar.
Outrossim, as condutas censuradas pelo referido art. 290 consistem
em delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e
de perigo abstrato. Desse modo, para sua configuração, basta a
presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade
de se materializar o dano contra a incolumidade pública.
Vale ressaltar que o simples fato de portar substância entorpecente em
área sujeira à administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se
torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo
penal, independentemente de qual seja a intenção do agente quando
ingressou no quartel.
Certo é que o Réu, sabendo que trazia consigo substância
entorpecente, ingressou no quartel, sendo despicienda se era sua
intenção dela fazer uso ou não, considerando que, com sua atitude única
de adentrar no ambiente militar na posse da droga já configura uma das
ações nucleares do tipo penal previsto no art. 290 do CPM.
Esse contexto afasta a tese trazida pela Defesa quanto à pleiteada
aplicação do Princípio da Insignificância, pela atipicidade material da
conduta, ante a ausência de lesividade aos bens jurídicos tutelados pela
norma penal incriminadora. É firme e remansosa a jurisprudência deste
Tribunal no sentido de não empregá-lo nos crimes militares ligados ao
tráfico, posse ou uso de entorpecente (...)"

Assim, não há dúvidas de que, livre e conscientemente, o réu, embora soubesse da
proibição legal, portou a substância entorpecente em lugar sujeito à Administração
Militar, restando comprovado o dolo exigido pelo tipo penal.
Nesse prisma, o agente deve ser condenado como incurso no art. 290, caput, do CPM.
Passo à dosimetria da pena.
Na primeira fase, quanto às determinações do art. 69 do CPM, embora o embargado
seja primário e nenhuma outra circunstância possa ser considerada de forma negativa,
não é possível rebaixar a pena-base aquém do mínimo nesta etapa.
Na segunda fase, incide a atenuante pela menoridade (art. 72, I, do CPM), a qual,

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entretanto, também não pode ser aplicada em razão da impossibilidade de reduzir a
reprimenda abaixo do patamar mínimo, permanecendo em 1 (um) ano de reclusão.
Na última fase, vê-se que inexistem causas de aumento ou de diminuição da
reprimenda, mantendo-se a pena final para o delito previsto no art. 290, caput, do CPM
em 1 (um) ano de reclusão.
Presentes os requisitos legalmente previstos nos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM,
concedo o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, atendidas as condições do
art. 626 do CPPM, excetuada aquela prevista na alínea "a", e designo a Juíza Federal da
Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM para presidir a Audiência Admonitória, ex vi do art.
611 do CPPM. Outrossim, concedo o direito de recorrer em liberdade e fixo o regime
prisional aberto para o eventual cumprimento de pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea
"c", do CP comum, c/c o art. 110 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).
Ante o exposto, conheço e acolho os Embargos Ministeriais para, reformando a
Sentença a quo, condenar o civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES como incurso no crime
previsto no art. 290, caput, à pena de 1 (um) ano de reclusão. Presentes os requisitos
legalmente previstos nos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, concedo o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, atendidas as condições do art. 626 do CPPM, excetuada
aquela prevista na alínea "a", e designo a Juíza Federal da Justiça Militar da Auditoria da
7ª CJM para presidir a Audiência Admonitória, ex vi do art. 611 do CPPM. Outrossim,
concedo o direito de recorrer em liberdade e fixo o regime prisional aberto para o
eventual cumprimento de pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, c/c o
art. 110 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).
Para além, entre a instauração da APM (recebimento da Denúncia em 3.4.2019) e a
presente Decisão condenatória transcorreu prazo suficiente para a configuração da
prescrição (calculada pelo decurso de 2 (dois) anos, considerando o réu menor de 21
(vinte e um) anos à época dos fatos).
Nessa base, declaro, de ofício, no tocante à imputação do crime descrito no art. 290,
caput, do CPM, a extinção da punibilidade do civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nos
termos dos arts. 123, IV; 125, VI, e § 5º, I; 129; e 133, todos do CPM, em razão do
advento da prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena em concreto.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000910-
17.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para rejeitar a preliminar suscitada pela Ministra
Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, de ilegitimidade e de falta de interesse recursal da
Procuradoria-Geral da Justiça Militar para a oposição dos presentes Embargos de Infringência e, em
seguida, acompanhando a unanimidade da Corte, no tocante à imputação do crime descrito no art. 302 do
CPM, declarar, de ofício, extinta a punibilidade do Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nos termos dos arts. 123,
inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, todos do CPM, pelo advento da prescrição da pretensão
punitiva, com base na pena em abstrato.
No mérito, por unaminidade, votei pelo conhecimento e, acompanhando a maioria dos meus pares, pelo
provimento dos Embargos Ministeriais para, reformando a Sentença a quo, condenar o Civil OTÁVIO ALEX SILVA
SALES como incurso no crime previsto no art. 290, caput, à pena de 1 (um) ano de reclusão, e presentes os
requisitos legalmente previstos nos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, conceder-lhe o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, atendidas as condições do art. 626 do CPPM, excetuada aquela prevista na alínea "a",
designando a Juíza Federal da Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM para presidir a Audiência Admonitória, ex vi
do art. 611 do CPPM, concedendo-lhe, ainda, o direito de recorrer em liberdade e fixando o regime prisional
aberto para o eventual cumprimento de pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, c/c o art. 110
da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO
DE FARIAS.
Ao final, acompanhando a unanimidade os Ministros desta Corte, no tocante à imputação do crime descrito no
art. 290, caput, do CPM, votei pela declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do Civil OTÁVIO ALEX
SILVA SALES, nos termos dos arts. 123, inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, todos do CPM, pelo
advento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em concreto, também nos termos do voto do
Relator, Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Cuida-se Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério Público Militar contra o Acórdão deste
Superior Tribunal Militar, de 23 de setembro de 2020, lavrado nos autos da Apelação nº 7001043-
93.2019.7.00.0000, que, por maioria, negou provimento ao Apelo do MPM para manter irretocável a Sentença
que absolveu o Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES dos crimes capitulados nos arts. 290 e 302, ambos do CPM.
No que toca à preliminar suscitada, de ofício, pela Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA de ilegitimidade e de falta de interesse recursal da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, para a
oposição dos presentes Embargos Infringentes do Julgado, cabem os seguintes apontamentos. Vejamos:
O art. 538 do Código de Processo Penal Militar prevê expressamente a possibilidade de oposição dos Embargos
Infringentes pelo Ministério Público Militar, in verbis:
"Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar".
Não há que se falar em inconstitucionalidade em seu termo técnico, uma vez que o referido dispositivo é
anterior à Constituição Federal de 1988, e o juízo que deve ser realizado é o de compatibilidade com a Carta
Federal, a fim de se aferir a recepção ou a revogação (não recepção) da norma.
Sabe-se que os Códigos Penal Militar e Processual Penal Militar foram, em sua maioria, recepcionados pela
Constituição Federal e encontram-se em plena vigência, sendo, em essência, materialmente compatíveis com
a Carta Magna.

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Quanto ao mencionado dispositivo processual, vê-se que está em vigor e sendo aplicado há quase 30 anos
após a promulgação da Constituição Federal de 1988, já tendo o Supremo Tribunal Federal apreciado o
dispositivo - embora não especificamente quanto ao tema -, sem nada assentar quanto à sua não recepção.
Na oportunidade, decidiu a Suprema Corte que era inconstitucional a exigência, em Regimento Interno, de 4
(quatro) votos vencidos para o cabimento dos Embargos Infringentes e de Nulidade. Eis a ementa do julgado:
"EMENTA Habeas Corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos infringentes e de
nulidade. Superior Tribunal Militar. Norma regimental que exige no mínimo 4 (quatro) votos
minoritários divergentes para seu cabimento. Inadmissibilidade. Requisito não previsto nos
arts. 538 e 539 do Código de Processo Penal Militar. Tribunal que não dispõe de poderes
normativos para disciplinar matéria recursal em contrariedade à lei. Inteligência do art. 96, I, a,
da Constituição Federal. Inconstitucionalidade formal da alteração regimental. Garantia da
razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a legitima. Violação dos princípios
constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF).
Ilegalidade flagrante. Impossibilidade de analogia com o art. 333, parágrafo único, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no mínimo 4 (quatro) votos
vencidos para o cabimento dos embargos infringentes. Norma editada à época em que o art.
119, § 3º, c, da Carta de 1969 expressamente outorgava à Suprema Corte poderes para dispor,
em seu regimento interno, sobre o processo e o julgamento dos feitos de sua competência
originária ou recursal. Ordem concedida para se determinar ao Superior Tribunal Militar que
processe os embargos infringentes interpostos pelo paciente. Declarada a inconstitucionalidade
incidental do art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada
pela Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14. 1. Assim como o legislador não
pode se imiscuir em matéria reservada ao regimento interno dos tribunais, a esses é vedado
desbordar de seus poderes normativos e dispor sobre matéria de competência privativa da
União (art. 22, I, CF), sob pena de inconstitucionalidade formal. Precedentes. 2. A atribuição de
poderes aos tribunais para instituir recursos internos e disciplinar o procedimento dos recursos
que devam julgar não lhes outorga competência para criar requisito de admissibilidade recursal
não previsto em lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal. 3. Os arts. 538 e 539
do Código de Processo Penal Militar não exigem, para o cabimento dos embargos infringentes e
de nulidade, número mínimo de votos vencidos. 4. O art. 119, § 1º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro) votos divergentes minoritários para o
cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, além de dispor sobre matéria de
competência privativa da União, viola o devido processo legal (art. 5º. LIV, CF), por impor
requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei. 5. Descabe invocar-se analogia com o
art. 333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no
mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos embargos infringentes, uma vez que
essa regra foi editada à época em que a Constituição de 1969, no art. 119, § 3º, c, outorgava
poderes normativos ao Supremo Tribunal Federal para dispor sobre o processo e o julgamento
dos feitos de sua competência originária ou recursal. 6. A garantia constitucional da duração
razoável do processo não pode ser hipertrofiada em prejuízo da ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF), salvo quando nítido o abuso do direito de recorrer. 7.
É inconstitucional o art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na
redação dada pela Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14, ao exigir no mínimo
4 (quatro) votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e de
nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida". (HC 125768, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2015, DJe-194, publicado em 29/9/2015).
A Ministra ROSA WEBER, em voto condutor de outro julgado, referindo-se ao acima mencionado, entendeu que
"restou consignado que a hipótese de cabimento dos embargos infringentes disposta nos arts. 538 e 539 do
Código de Processo Penal Militar, norma de regência da matéria, diz com votação não unânime, sem
especificar quantidade de votos divergentes" (HC 133800, Relator Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma,

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julgado em 03/05/2016, DJe-164, publicado em 5/8/2016).
Ao que se vê, pretendeu a Corte, mais uma vez, resguardar a previsão normativa contida nesses dispositivos,
tal como disciplinada, tendo validado reflexamente o art. 538 do CPPM.
Cito, embora não tenha sido uma Decisão do Pleno, que o Ministro CEZAR PELUSO, em liminar no Habeas
Corpus nº 113.753 (publicado no DJe de 19/06/2012), tratou da questão, in verbis:
"A possibilidade de oposição de embargos infringentes pela acusação não deriva de
entendimento jurisprudencial ou do Regimento Interno do STM, mas de norma legal expressa.
Eis o inteiro teor do artigo 538 do CPPM:
"Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar."
Apesar de a redação do artigo 538 do CPPM fazer referência a "sentenças finais" proferidas
pelo Superior Tribunal Militar, não se pode concluir, a priori, que os embargos de nulidade,
infringentes e de declaração somente seriam cabíveis em processo originários do STM, nos
quais, a propósito, também se prolatam acórdãos. A prevalecer tal interpretação, seria
impossível a interposição de embargos infringentes até pela defesa.
Não vislumbro, ainda, a alegada inconstitucionalidade do artigo 538 do CPPM, por violação do
princípio da igualdade. A princípio, a existência de determinação legal para admissibilidade de
embargos pela acusação e defesa não ofende a paridade de armas - o que fatalmente ocorreria
na hipótese de a legislação prever recurso exclusivo da acusação, por exemplo.
Assim, sem prejuízo de melhor análise por ocasião do julgamento de mérito, não vislumbro
razoabilidade jurídica no pedido".
No caso, não houve apreciação de mérito em razão da perda de objeto da ação, uma vez que os referidos
Embargos Infringentes opostos no Superior Tribunal Militar, pelo MPM, já haviam sido rejeitados no STM, com
manutenção da Sentença que absolveu a paciente, e posterior trânsito em julgado.
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça não negou vigência ao dispositivo, quando do HC nº 382.599/SP,
DJe 24/11/2017, de relatoria da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, a qual assentou que:
"Como cediço, na justiça comum os embargos infringentes (relativos à questão de direito
material) e de nulidade (sobre questão processual) são recursos privativos da defesa que
objetivam fazer valer o voto divergente.
Na justiça castrense, porém, trata-se de recurso franqueado tanto à defesa quanto à acusação.
Por oportuno, confira-se o comentário de Renato Brasileiro de Lima, em Código de Processo
Penal, Editora JusPodivm, 2ª edição, 2017, p. 1468, ao art. 609 do referido diploma processual:
3. Recurso exclusivo da defesa: no processo penal comum, os embargos infringentes e
de nulidade só podem ser utilizados em favor da Defesa. Se houver empate na
votação do órgão fracionário, não há de se falar em embargos infringentes, pois
deverá preponderar a conclusão mais favorável ao acusado, afastando-se de pronto a
possibilidade jurídica do recurso sob comento. No processo penal militar, todavia, o
raciocínio é diverso. Segundo o art. 538 do CPPM, o Ministério Público e o acusado
poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. Como se percebe, ao
contrário do que ocorre no âmbito processual penal comum, os embargos infringentes
e de nulidade podem ser usados no processo penal militar em favor da defesa ou da
acusação. (Código de Processo Penal Comentado, Renato Brasileiro de Lima, Editora
JusPodivm, 2ª edição, 2017, p. 1468)
E, segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal Militar, a legitimidade do Ministério Público
para interpor embargos infringentes tem por fundamento a igualdade de tratamento entre as partes do

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processo. Confira-se o Acórdão por mim relatado, que tratou exatamente sobre o tema em comento, in verbis:
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. NÃO
CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIS. INSUBMISSÃO. DISPENSA
DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO POR EXCESSO DE CONTINGENTE. VIGÊNCIA DA LEI
Nº 5.292/67. 1. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos
Infringentes pro societate, tendo o art. 538 do CPPM consagrado a paridade de armas
quanto à oposição desse Recurso. 2. A Justiça Militar é competente para julgar os
crimes militares previstos em lei (tal como o crime de Insubmissão), mesmo em tempo
de paz, por força do art. 124 da Constituição Federal, ainda que o agente possua a
condição de civil. 3. Não comete o crime de Insubmissão o Aspirante a Oficial Médico
que, sob a égide da Lei nº 5.292/67, havendo recebido o Certificado de Dispensa de
Incorporação (CDI), deixa de se apresentar para novo processo de recrutamento.
Preliminares rejeitadas. Decisão unânime. Embargos conhecidos e rejeitados. Decisão
por maioria". (STM, EMBARGOS N° 32-74.2015.7.07.0007/DF, Relator Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, DJe 19/06/2017).
Nessa linha de raciocínio, não parece razoável concluir, a partir de uma interpretação literal do art. 538 do
Código de Processo Penal Militar que a PGJM não têm legitimidade para interpor embargos infringentes ou de
nulidade.
Com efeito, a paridade de armas entre os sujeitos processuais é reflexo do princípio constitucional da
igualdade, que deve ser observado tanto pelo juízo quanto pelo legislador.
Sabe-se, ademais, que pelo desenho do Judiciário do nosso país, vislumbra-se que a estrutura da Justiça Militar
da União, diferentemente da Justiça Comum, é dotada de uma instância a menos, representando o STM, em
verdade, um Tribunal de apelação, cujas decisões só são recorríveis extraordinariamente ao Supremo Tribunal
Federal, se existente violação constitucional, salvo as raras hipóteses de ações constitucionais.
Não há um órgão que faz o papel do Superior Tribunal de Justiça, o qual, embora também seja uma Corte
precipuamente especial, tem por escopo assegurar efetivamente a uniformidade da interpretação da legislação
federal, representando mais uma instância recursal aos jurisdicionados.
Assim, não é desarrazoada a previsão de mais um Recurso também à Acusação em nosso sistema processual,
que é diferente em inúmeros pontos do processo penal comum. Quanto aos próprios Embargos Infringentes,
vê-se que, na seara comum, o prazo de interposição é de 10 (dez) dias; no entanto, o CPPM prevê o prazo de
apenas 5 (cinco) dias.
Com efeito, não se pode esquecer que a legislação processual penal militar é distinta da legislação comum em
muitos aspectos - como aqui julgamos todos os dias - e é especial em razão dos pilares constitucionais da
hierarquia e da disciplina.
Em pesquisa à Exposição de Motivos do CPPM, extrai-se o seguinte trecho:
Tendo em atenção a extensão e a importância dadas pela Constituição à competência
originária do Superior Tribunal Militar, o Projeto regulou em todos os seus termos o respectivo
processo, desde a instrução até o julgamento. Da decisão definitiva ou com força definitiva,
unânime ou não, declarou-se o cabimento de embargos, tendo-se em consideração o
julgamento do acusado em uma única instância e não haver das decisões do Tribunal recurso
ordinário para instância superior.
Ao que se vê, quando tratou da competência originária da Corte, o legislador ressaltou a importância do
cabimento de embargos, considerando o julgamento em uma única instância, e não havendo das decisões do
Tribunal recurso ordinário para instância superior.
É a única passagem que faz referência a Embargos na Exposição de Motivos; no entanto, também não é
possível entender, como já sustentado por alguns, que os Embargos Infringentes limitar-se-iam às ações penais

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originárias de competência do Superior Tribunal Militar, sob pena de, tanto a Defesa quanto o Ministério Público
Militar, encontrarem-se impossibilitados, inclusive, da oposição dos Embargos de Declaração nas ações
advindas da primeira instância, o que certamente não retrata a vontade do legislador, uma vez que a previsão
de todos os Embargos (de Nulidade, Infringentes do Julgado e de Declaração) encontra-se no art. 538 do CPPM.
Entende-se que a expressão "sentenças finais" equivale a acórdãos e, por consequência, aplicáveis às decisões
proferidas pelo Colegiado.
Obviamente, sendo o caso de dúvida, esta será aproveitada em favor do Acusado. Assim, a simples permissão
legislativa quanto à interposição de Embargos Infringentes pela Acusação não conflita com o Princípio da
Presunção de Inocência. Os Embargos podem servir, também, à análise de hipótese de nulidade. Em prol da
sociedade, penso que deve prevalecer.
A existência de Embargos também pela Acusação, por si só, não ofende o Princípio da Isonomia, o que
fatalmente ocorreria na hipótese de a legislação prever recurso exclusivo da Acusação, por exemplo.
Além disso, sendo os Embargos Infringentes um recurso diretamente ligado à uniformização da jurisprudência,
mesmo a interposição pela Acusação pode redundar numa decisão também favorável ao Réu, mas com uma
maioria mais qualificada ou mesmo com unanimidade.
E se aqui é permitido o manejo dos Embargos Infringentes pela Acusação - sendo uma hipótese de recurso
legal em sua classificação quanto à fonte -, tratou-se de uma opção do legislador, tal como se trata de uma
opção do legislador processual penal comum a restrição à Defesa. Diga-se de passagem, ambos os códigos são
anteriores à Constituição Federal de 1988 e não podemos afirmar, portanto, que apenas o modelo comum é
constitucional.
Inclusive, muitos doutrinadores, como bem sustentou o Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, também
criticam tal restrição na seara comum. Há quem diga que se viola o Princípio Constitucional do Contraditório,
ferindo a igualdade entre as partes.
Certo é que um recurso previsto na lei só pode ser restringido por outra lei, ou seria o caso de se aproveitar
projeto de alteração de Código para supressão dos Embargos Infringentes (como o foram no novo CPC), ou ao
menos do seu cabimento pela Acusação, e não extinguirmos por entendimento jurisprudencial.
Da mesma forma que não podemos alterar o Regimento Interno para implementar a regra dos 4 (quatro) votos
para oposição do recurso, não podemos suprimir espécie recursal explícita na lei, competindo privativamente à
União, por meio do Congresso Nacional, legislar sobre direito processual, nos termos do art. 22 da Constituição
Federal.
Optar pela supressão de recurso por entendimento jurisprudencial implicaria o enfraquecimento do nosso
Código Processual, além da ofensa ao Devido Processo Legal, bem como à segurança jurídica e ao art. 5º, LV,
da CF/88, que prevê expressamente que " aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes" (grifei).
Na presente espécie, diversamente, cuida-se de legítimo exercício do direito de recorrer, legalmente previsto,
e que - repita-se - não pode ser frustrado.
Acrescente-se ao raciocínio a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, surgida posteriormente, quando se
percebeu que eles encapsulavam os valores mais prezados pela sociedade, de modo que o foco não deve ser
apenas a pretensão de um sujeito em face do Estado, mas a proteção de todas as relações que ocorrem na
sociedade.
Assim, o Estado, sendo também um bem jurídico, tem substância de norma de direito fundamental, sendo
sujeito de direitos fundamentais, tais como os de índole processual (Ampla Defesa, Contraditório, obtenção de
decisão judicial fundamentada, entre outros). São direitos de que o Estado também é titular, podendo-os
invocar mesmo contra um particular.
Se ficássemos estacionados na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais (direitos do sujeito em face do

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Estado), seria inconcebível tal entendimento.
E não há como negar que a intervenção penal é medida de proteção de bens jurídicos, de modo que a previsão
de mais um recurso, a fim de perseguir a escorreita persecução penal, também está em prol da sociedade.
Anote-se, ademais, a compreensão do garantismo penal cunhado pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, muito
pregado na atualidade, o qual não pode ser considerado apenas em sua visão monocular, servindo, apenas,
para beneficiar os processados ou os condenados, protegendo seus direitos fundamentais e individuais.
Defende-se o garantismo integral, o garantismo binocular, que visa resguardar os interesses, não só do
Acusado, mas também da sociedade, devendo-se considerar que o processo penal também é medida de
defesa social.
Portanto, reitero o que tem entendido esta Corte Superior, no sentido de que o Ministério Público Militar é parte
legítima para opor Embargos Infringentes pro societate, tendo o mencionado dispositivo legal consagrado a
paridade de armas entre os litigantes (isonomia processual) quanto à oposição desse Recurso, nos termos dos
arts. 538 do CPPM e 119 e ss do Regimento Interno do STM.
Desse modo, não há que se cogitar da incompatibilidade constitucional do art. 538 do CPPM, não havendo que
se falar em ofensa aos princípios suscitados, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal, segundo
entendimento desta Corte. Confira-se:
EMENTA: Embargos Infringentes do Julgado. Homicídio culposo (CPM, art. 206, § 1º). 1)
Preliminar de não conhecimento arguida por Ministro do STM. Rejeição. O Ministério Público
Militar tem legitimidade para opor Embargos Infringentes. O art. 538 do CPPM consagrou a
paridade de armas quanto à oposição de embargos infringentes e de nulidade contra as
decisões desta Corte, não unânimes, em sede de recurso em sentido estrito e de apelação.
Precedentes do STM. (...) Rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito,
rejeitados os embargos. Decisão majoritária". (STM. Embargos Infringentes nº 2-
59.2006.7.03.0203/DF, Relator Mininstro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgada em
2/4/2013, DJe de 3/5/2013);
EMENTA: ABSOLVIÇÃO DE CIVIL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E MANUTENÇÃO NESTA CORTE
SUPERIOR DE JUSTIÇA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO
PELO MPM. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL E DE INTERESSE
RECURSAL, PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, REJEITADAS.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. A legitimidade recursal do
representante do MPM para oposição de Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado já foi
amplamente discutida em sede de Agravo Regimental, ocasião em que esta Corte Superior de
Justiça conheceu do aludido recurso pro societate e determinou o seu recebimento. (...)
Recurso não acolhido. Decisão unânime". (STM. Embargos Infringentes nº 33-
70.2010.7.02.0202/SP, Relator Ministro Dr. CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES, julgada em
30/10/2012, DJe de 28/11/2012).
Assim, votei pela rejeição da preliminar de ilegitimidade e de falta de interesse recursal da PGJM,
para a oposição dos presentes Embargos de Infringência, por falta de amparo legal.
No que toca à preliminar, de ofício, da declaração da pretensão punitiva estatal pela ocorrência da prescrição
pela pena in abstrato, em relação ao delito previsto no art. 302 do CPM., cabe asseverar que, para que seja
resguardada a segurança jurídica do Réu, assegurando que ele seja julgado dentro de um período razoável de
tempo e que não fique eternamente à mercê de uma condenação pelo Estado, foi criado o instituto da
prescrição, que consiste na perda do jus puniendi (direito de punir) pelo Estado, em razão de sua demora em
fazê-lo dentro dos prazos legais.
No caso em exame, a Denúncia foi recebida em 3 de abril de 2019 sendo esse evento o primeiro e o último
marco de interrupção da prescrição, uma vez que o ora Embargado foi absolvido tanto em Primeira
Instância quanto em grau de Apelação.

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O Embargado foi denunciado pelo crime de Ingresso Clandestino, de acordo com o art. 302 do CPM, por ter
adentrado intencionalmente e sem autorização, em 24 de janeiro de 2019, na área do CINDACTA III, em
Recife/PE.
Para o delito de Ingresso Clandestino, a pena máxima está fixada em 2 (dois) anos.
Nos termos do art. 125, VI, do CPM, a pretensão punitiva pela ocorrência da prescrição extingue-se em 4
(quatro) anos se a pena não exceder a 2 (dois) anos.
Considerando que o Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nascido em 13 de março de 2000, contava com menos 21
anos à época dos fatos, tem-se que a prescrição deve ser reduzida pela metade, ou seja, 2 (dois) anos.
Dessa forma, reconhece-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena in abstrato,
com fulcro no art. 123, inciso IV, art. 125, inciso VI, e art. 129, todos do CPM, pois decorreu lapso de tempo
superior a 2 (dois) anos entre o Recebimento da Denúncia (3/4/2019) e a presente data.
Assim, preliminarmente e de ofício, votei pela declaração da extinção da punibilidade do Civil
OTÁVIO ALEX SILVA SALES, quanto ao delito do art. 302 do CPM, pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva do Estado pela pena in abstrato, nos termos dos arts. 123, inciso IV; 125, inciso
VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, tudo do CPM.
No mérito, cuida-se Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério Público Militar contra o Acórdão
deste Superior Tribunal Militar, de 23 de setembro de 2020, lavrado nos autos da Apelação nº 7001043-
93.2019.7.00.0000, que, por maioria, negou provimento ao Apelo do MPM para manter irretocável a Sentença
que absolveu o Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES dos crimes capitulados nos arts. 290 e 302, ambos do CPM.
Considerando que foi reconhecia a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito do art.
302 do CPM, passa-se a analisar, apenas, a conduta ilícita praticada pelo Civil e prevista no art. 290 do CPM.
Quando do julgamento da Apelação nº 7001043-93.2019.7.00.0000, divergi da maioria de meus ilustres pares
para dar provimento parcial ao Recurso interposto pelo Ministério Público Militar e condenar o Civil OTÁVIO
ALEX SILVA SALES à pena de 1 (um) ano de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 290 do CPM,
concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e fixando-lhe o regime prisional inicialmente
aberto.
O Acórdão embargado, da relatoria da ilustre Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
restou assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM.
INGRESSO CLANDESTINO. ART. 302 DO CPM. SUJEITO ATIVO. AUSÊNCIA DE DOLO.
DESPROVIMENTO. DECISÃO MAJORITÁRIA. 1. A motivação do sujeito ativo, ao entrar na OM, foi
a de auxiliar uma mãe visivelmente desesperada por saber que seu filho se encontrava detido
no quartel. 2. Como se vê, o caso é de típico infortúnio. A situação destoa daquelas em que
civis adentram, clandestinamente, na área militar para fazer uso de substância entorpecente.
3. In specie, percebe-se a ausência do elemento subjetivo da conduta (dolo). Logo, não há que
falar em responsabilização penal. 4. Apelo ministerial desprovido. Decisão por maioria."
Mantenho-me convencido de que o ora Embargado praticou dolosamente a conduta ilícita de trazer consigo
substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, pelos motivos que passo a expor.
Em síntese, trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério Público Militar para que sejam
adotadas as fundamentações contidas no voto divergente quando do julgamento da Apelação da lavra do
ilustre Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e, também, do voto deste subscritor naquela
oportunidade.
Consta nos autos que no dia 24 de janeiro de 2019, por volta de 20h30min, o Acusado ingressou
clandestinamente no interior do CINDACTA III, localizado em Recife/PE, tendo sido abordado pela equipe do
Grupo de Segurança e Defesa (GSD) daquela Organização Militar. Ato contínuo, após realizarem revista pessoal
no Civil, os militares encontraram substância entorpecente em seu poder.

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Segundo a Denúncia, o Civil OTÁVIO ALEX SILVA SLES confessou que a substância com ele encontrada era
maconha e de sua propriedade.
Conforme consta nos autos, a substância apreendida com o Civil foi devidamente apreendida pela autoridade
militar, identificada e submetida à perícia.
Inicialmente foi elaborado, no mesmo dia do APF, um Laudo Preliminar de Constatação (Laudo nº 0062/2019 -
FSTEC/SR/PF/PE), pelo Setor Técnico-Científico da Polícia Federal, o qual já demonstrou resultado positivo do
princípio ativo Tetrahidrocanabinol (THC), encontrado na maconha e seus derivados.
Por sua vez, o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 067/2019 - SETEC/SR/PF/PE, de 25 de janeiro de 2019
(Evento 25-APF) veio corroborar aquilo que já havia sido identificado no Laudo de Constatação. Concluiu,
definitivamente, tratar-se de maconha, com a presença de tetrahidrocanabinol (THC), confirmando a presença
da espécie vegetal Cannabis sativa Linneu.
Ressalta-se, ainda, que o material ilícito examinado apresentou massa líquida de 1,21g (um grama e vinte e
um centigramas).
Ou seja, verifico que não há mácula na cadeia de custódia do material apreendido e submetido a exame pela
Polícia Federal.
Indene de dúvida é que o material submetido à análise trata-se de substância ilícita, capaz de causar
dependência física e psíquica e está descrita na Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 159, de 2 de junho
de 2017, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em conformidade com a Portaria nº 344/98-
SVS/MS, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde, considerada como de uso proscrito no Brasil.
Portanto, certa é a materialidade do delito previsto no art. 290, caput, do CPM, que foi suficientemente
comprovada por meio dos laudos periciais.
No tocante à autoria, igualmente não há dúvidas. Trata-se de Réu confesso que, no dia do flagrante, admitiu
que trazia consigo substância entorpecente dentro de área sujeita à Administração Militar.
Ouvido em Juízo, o Embargado confirmou que era usuário de maconha e que estava de posse de entorpecente
no dia dos fatos; porém, afirmou desconhecer que adentrar área militar portando substância entorpecente
seria crime.
Sendo assim, ao trazer consigo substância entorpecente identificada como maconha, em lugar sujeito à
Administração Militar, o Acusado praticou o fato típico descrito no art. 290, caput, do Código Penal Militar, não
havendo qualquer causa de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade que possa socorrê-lo.
Ademais, não há dúvida quanto à conduta dolosa do Réu na hipótese dos autos, tendo em vista ter, de maneira
livre e consciente, levado a droga para o interior da Organização Militar.
Outrossim, as condutas censuradas pelo referido art. 290 consistem em delito que requer proteção jurídica,
sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato.
Desse modo, para sua configuração, basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo
necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.
Vale ressaltar que o simples fato de trazer consigo substância entorpecente em área sujeira à administração
militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do
tipo penal, independentemente de qual seja a intenção do agente quando ingressou no quartel.
Certo é que o Embargado, sabendo que trazia consigo substância entorpecente, ingressou na área sob
administração militar, sendo despicienda se era sua intenção dela fazer uso ou não, considerando que, com
sua atitude única de adentrar no ambiente militar na posse da droga, já configura uma das ações nucleares do
tipo penal previsto no art. 290 do CPM.
Esse contexto afasta qualquer tese de aplicação do Princípio da Insignificância, pela atipicidade material da
conduta, ante a ausência de lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora. É firme e

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remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de não empregá-lo nos crimes militares ligados ao
tráfico, posse ou uso de entorpecente, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação:
"APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. LESIVIDADE DEMONSTRADA.
Não há que falar em falta de condição de prosseguibilidade na hipótese de licenciamento do
réu durante o curso do feito, porquanto inexiste na Lei castrense qualquer determinante ou
pressuposto processual que vinculem o status de civil ou de militar do acusado ao crime
capitulado no art. 290 do CPM. No tocante ao princípio da insignificância, esta Corte Castrense
tem entendimento pacífico sobre sua inaplicabilidade aos delitos perpetrados em local sujeito à
Administração Militar. A inadequação da bagatela justifica-se porque os efeitos do uso das
drogas comprometem, além da saúde pública, a integridade física do indivíduo. Esses efeitos
no organismo de um soldado, mesmo em intensidade pequena, podem acarretar danos
incomensuráveis às Forças Armadas. Descabe falar em ausência de lesividade da conduta por
não ter se declinado a concentração de THC na quantidade da substância avaliada. Não é
necessário que o laudo contenha a quantidade exata de THC na amostra analisada, bastando
que o exame constate a existência do princípio ativo da droga." (Apelação nº 28-
37.2015.7.07.0007/PE. Rel. Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Julgado em 16/6/2016. Publicado no DJe de 17/8/2016).
Não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública se o agente é surpreendido
com drogas ilícitas dentro do aquartelamento.
O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de "trazer consigo"
substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição necessária e suficiente para
caracterizar o crime.
Nem mesmo é necessário que o agente seja militar para a configuração do tipo penal, haja vista tratar-se de
crime impropriamente militar.
Ademais, constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a correspondência entre
as ações do Apelado e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida
como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.
Dessa forma, entendo que não há como se aplicar o Princípio da Insignificância e não merece prevalecer a tese
de ausência de potencialidade lesiva, diante das razões explicitadas e da repercussão negativa que traria para
o seio da caserna um maior esmorecimento da condenação penal.
Passa-se à fixação da pena.
Considerando serem as circunstâncias judiciais delineadas no art. 69 do CPM favoráveis ao ora Embargado,
Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, mormente o fato de ser primário e de bons antecedentes, fixa-se a pena-base
no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM.
Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição da pena,
torna-se definitiva em 1 (um) ano de reclusão.
Concede-se o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nas condições do art. 626 do CPPM, à exceção de
sua alínea "a", designando o Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM para presidir a audiência
admonitória, ex vi do art. 611 do Diploma Processual Castrense.
Fica estabelecido o regime prisional inicialmente aberto em eventual descumprimento do sursis, consoante a
redação da alínea "c" do § 2º do artigo 33 do Código Penal comum, que regula os regimes de cumprimento das
penas nos estabelecimentos prisionais comuns.
Ante o exposto, no mérito, votei pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos Infringentes do
Julgado opostos pelo Ministério Público Militar para condenar o Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES à
pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, concedendo-lhe o benefício

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do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, à exceção de sua alínea "a", designando o Juiz Federal da
Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do
Diploma Processual Castrense e fixando-lhe o regime inicialmente aberto.
Em tempo, no caso em exame, em relação ao art. 290 do CPM, deve-se reconhecer a extinção da punibilidade
do Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em
concreto, nos termos dos arts. 123, inciso IV; 125, inciso VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, todos do CPM
A Denúncia foi recebida em 3 de abril de 2019 sendo este evento o primeiro e o último marco de interrupção
da prescrição, uma vez que o ora Embargado foi absolvido em Primeira Instância e em grau de Apelação.
O Embargado foi denunciado pelo crime do art. 290, por ter adentrado na área do CINDACTA III, em Recife/PE,
em 24 de janeiro de 2019 trazendo consigo substância entorpecente.
Nos termos do art. 125, VI, do CPM, a pretensão punitiva pela ocorrência da prescrição extingue-se em 4
(quatro) anos se a pena é igual a 1 (um) ano e não excede a 2 (dois) anos.
Considerando que o Civil OTÁVIO ALEX SILVA SALES, nascido em 13 de março de 2000, contava com menos 21
anos à época dos fatos, tem-se que a prescrição deve ser reduzida pela metade, ou seja, 2 (dois) anos.
Dessa forma, levando-se em conta que o Embargado foi agora condenado à pena mínima de 1 (um) ano de
reclusão como incurso no art. 290 do CPM, em sede de Embargos Infringentes do Julgado, reconhece-se a
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena in concreto com fulcro nos arts. 123, inciso
IV; 125, inciso VI, e § 5º, inciso I; 129; e 133, todos do CPM, pois decorreu lapso de tempo superior a 2 (dois)
anos entre o Recebimento da Denúncia (3/4/2019) e a presente data.
Nesse passo, votei pela declaração da extinção da punibilidade do Civil OTÁVIO ALEX SILVA
SALES, quanto ao delito do art. 290 do CPM, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
do Estado pela pena in concreto.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000910-17.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO GEN EX MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISOR: MINISTRO DR. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: OTÁVIO ALEX SILVA SALES.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencida, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO MPM

Suscitei, preliminarmente, o não conhecimento dos presentes Embargos opostos pelo MPM em desfavor
do réu, em face da interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM.
Exponho novamente meu posicionamento divergente, como já venho me manifestando.
Assim encontra-se redigido o art. 538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias para que o Órgão Julgador
chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer que esta Corte Castrense
profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: "(...) às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar. (...)". Por óbvio, em que pese à literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer caso, os Embargos
Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser contrária à doutrina e à
prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do instrumento utilizado pelo
Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho[1], ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra "embargos" provém de embargar, que significa reprimir, dificultar, impedir.
E como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia, às vezes,
investir contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais
expressivo que a palavra "embargos" para traduzir o meio de que se valia o litigante para
impedir a execução da sentença.

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DO STM, Matricula 8191. Em 11/06/2021 21:34:11.
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O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da Lei n° 1.720-B, de
3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de "pedido de reconsideração" no
tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora considerado favorável por pelo menos
um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior[2]:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão
desta impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime
proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou
agravo em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime
desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou
em parte) [...]. (Grifo nosso.)

Guilherme de Souza Nucci[3]:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da
matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não
unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo nosso.)

Eugênio Pacelli[4]:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação.
Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá
manejar os citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo nosso.)

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[5]:

Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar fundada
no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto, pois a
existência de um voto mais favorável constitui indício de que a solução dada à causa, no
mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina processual civil
quanto à conveniência da manutenção de tal recurso - aqui, os inconvenientes
resultantes da procrastinação de uma decisão final são largamente compensados pela
maior tutela que se dá ao direito de liberdade. [...]. (Grifo nosso.)

Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e de Nulidade foram
concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria considerada favorável ao agente

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por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie recursal alicerçada em princípios de índole
magnas, como o da inocência ou da não culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de fundamentalidade, eis que
constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem assim, a presunção de inocência ganha
significativos contornos que dependem da atuação do Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e
justificados esclarecimentos reivindicados processualmente, neste e em outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação da Judicatura, único Poder
com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada aplicação das normas, das regras e dos
princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse
do réu desfigura os motivos ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir
frontalmente com os primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista escolha ao juiz a não ser
proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é calcado, não na dúvida, mas na
dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio do devido processo legal. Assim, não há
como preservar os princípios acima nomeados e clausulados como pétreos pelo legislador originário, se
este Tribunal assegurar interpretação literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes[6]: "Quando o intérprete do texto legal é o julgador, ele
deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais".
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição Federal, para proclamar a
constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto, assegurando a legitimidade do Ministério
Público para valer-se dos Embargos de Infringência e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente
nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos interesses do réu.
Pondero, ainda, acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar inconstitucional e ilegal a
atuação do Ministério Público Militar na condição de "custos legis" em recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera os infringentes um apelo de
natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA
REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
OCORRÊNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os
fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de
provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não conhecimento do
recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o fundamento de que a
instância ordinária não foi esgotada, ante a não interposição de embargos
infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da defesa, nos termos do parágrafo
único do art. 609 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no
REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de
Julgamento: 21/5/2013, T5 - QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE. ART.
609 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DO
VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE LOCAL DE
TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA
LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos infringentes, a teor do disposto no art. 609,
parágrafo único, do Código de Processo Penal, são recursos exclusivos da
defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento
da instância ordinária quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação

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mais gravosa ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do
STJ . 3. No mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível
desclassificar o crime de porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do Estatuto do
Desarmamento, conforme pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que
somente caracteriza o delito de posse quando o artefato se encontrar "no interior da
residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o
titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o
recorrente seja motorista de táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser
considerado como a extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento
ocasionaria a indevida ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, permitindo a
qualquer profissional o livre transporte de arma de fogo em diversos locais, sob o
argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão do local de trabalho. 7.
Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento
anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios
fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1318757 MG
2012/0084789-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 28/5/2013, T6 -
SEXTA TURMA, DJe de 10/6/2013). (Grifo nosso.)

A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão de demonstrar que o art.
609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a mesma essência do contido no art. 538 da
Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça,
câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de
organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável
ao réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro
de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a oposição dos Embargos de
Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar com fulcro em seu art. 538, limita-se a realizar mera
exegese linguística literal da norma. Com isso, olvidou proceder a análise pertinente acerca da natureza
dessa espécie recursal, seu alcance e adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já pontuava o saudoso Carlos
Maximiliano[7], ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às
palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio de
"sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e
como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não
revelam senão um aspecto, de todo formal". Cumpre tirar da fórmula tudo o que na
mesma se contém, implícita e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar
com o experimentar dos vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis - "O
sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva".
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da palavra,
que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da
vida.

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[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples
pragmático.

Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos legis, não pode valer-se do
instrumento processual para atuar como parte em detrimento do réu.
Pelo exposto, suscito preliminar, de ofício, para, dando interpretação conforme a Constituição Federal ao
art. 538 do CPPM, não conhecer do recurso, por ilegitimidade e falta de interesse recursal da PGJM para a
oposição dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade.

MÉRITO

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pelo Órgão Ministerial contra o Acórdão
proferido pelo Plenário do STM, nos autos da Apelação nº 7001043-93.2019.7.00.0000, que, por maioria,
negou provimento ao Apelo do MPM, mantendo-se na íntegra a Sentença proferida pela Juíza Federal da
Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM, a qual absolveu o civil OTÁVIO ALEX DA SILVA SALES dos crimes
previstos no art. 290 e 302, ambos do Código Penal Militar, com fulcro no art. 439, alínea "e", do Código
de Processo Penal Militar.
No mérito, mantive o entendimento exarado no Acórdão da Apelação, segundo o qual pontuei, verbis:
"A instrução processual esclareceu que a motivação do sujeito ativo, ao entrar na OM, foi
a de auxiliar uma mãe visivelmente desesperada por saber que seu filho se encontrava
detido no quartel. Como se vê, o ingresso não teve por finalidade atacar ou perturbar o
funcionamento do CINDACTA III.
As testemunhas ratificaram que o ingresso na unidade ocorreu durante a procura de 3
(três) crianças (de 11 e 12 anos), que, no momento da abordagem pela patrulha, havia
um grupo de 11 (onze) pessoas. Após revista pessoal, foi identificado o cigarro de
maconha no bolso do réu, motivo pelo qual foi preso. É importante registrar que as
demais pessoas foram liberadas sem qualquer tipo de sanção pelo suposto "ingresso
clandestino".
Como se vê, o caso é de típico infortúnio. A situação destoa daquelas em que civis
adentram, clandestinamente, na área militar para fazer uso de substância entorpecente.
Nesse norte, verificam-se favoráveis à defesa os depoimentos prestados pelas
testemunhas ministeriais: Sd Mayclebe dos Santos, Sd José Miranda Lima e 3S José
Valdomiro dos Santos, pois esclareceram que a apreensão da droga no bolso do acusado
foi decorrência da retenção de 3 (três) menores que entraram, clandestinamente, no
CINDACTA III à procura de frutas.
Por sua vez, a testemunha arrolada pela defesa Sra. Sara Cristina Pereira da Silva
declarou que o réu é seu vizinho e que ela é a mãe do Carlos Eduardo, um dos menores
que entrou no quartel. Esclareceu, ainda, que havia na entrada um verdadeiro areal,
como se fosse um rio de passagem extremamente difícil. Próximo àquele local, encontrou
o Sr. OTÁVIO que, no momento, estava cuidando dos seus animais e prontamente a
ajudou a entrar nas dependências da unidade militar e, por isso, acabou a acompanhando
na procura do filho, juntamente com outras pessoas, incluindo crianças. A testemunha
afirmou que o seu filho lhe disse que estava dentro do quartel para pegar azeitonas. A
testemunha afirmou que não tinha conhecimento de que aquela área era militar, mas
tinha ciência de que havia um quartel naquela região, sem saber quais eram os seus
limites."

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Não vislumbrei, em nenhum momento, o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no dolo de
ingressar em área militar portando substância psicotrópica, razão pela qual a absolvição deve ser
mantida.
Posto isso, votei pelo não conhecimento e, no mérito, pela rejeição dos Embargos opostos pelo Ministério
Público Militar, para manter irretocável o Acórdão embargado.

Brasília, 21 de maio de 2021.

Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Ministra

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed.
Saraiva: São Paulo, 2012, p. 418.
[2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p.
1057.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed.
Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011, p. 911.
[4] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio
Scarance. Recursos no Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p.
216.
[6] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal
Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de Janeiro, p. 366.
[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de
Janeiro, 2001, p. 91/92.