Tribunal: STM
Processo: 7000251-71.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão julgador: JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL

MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA.

PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DO TERMO DE

APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. QUEBRA DA

CADEIA DE CUSTÓDIA. IRREGULARIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 77 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL MILITAR. EXPOSIÇÃO PORMENORIZADA DO FATO DELITUOSO. VIOLAÇÃO AO

CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E

CULPABILIDADE COMPROVADAS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ALÍNEA "A" DO ARTIGO

626 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. INAPLICABILIDADE. APELO PARCIALMENTE

PROVIDO. MAIORIA.

O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem,

condicionando-o à insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões recursais.

Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o conjunto probatório

acostado aos autos conduz à certeza de que o material apreendido em poder do Acusado foi o

mesmo submetido a exame pericial, razão pela qual eventual quebra da cadeia de custódia, na

espécie, constituiria mera irregularidade, incapaz de comprometer a prova da materialidade

delitiva.

A despeito da irresignação defensiva quanto à alegada ausência dos requisitos descritos no citado

dispositivo processual, notadamente naquilo que se refere à suposta imputação de caráter

genérico, a Denúncia ofertada pelo Órgão ministerial claramente delineou a prática delituosa

perpetrada pelo Réu.

A despeito de a Denúncia apenas mencionar a expressão "portar consigo", nas Alegações Escritas

o Órgão ministerial descreveu claramente a figura típica "guardar", ao requerer a condenação do

Acusado "(...) nas sanções do Art. 290 do CPM, eis que guardava substância entorpecente que

causa dependência física e psíquica, em local sob Administração Militar e sem autorização legal.",

de sorte que, considerando a manifestação posterior da Defesa na fase do art. 428 do Código de

Processo Penal Militar, embora tenha feito menção à suposta imputação genérica, tal desiderato

em absoluto violou o contraditório e a ampla defesa.

Afinal, o delito descrito no art. 290 do Código Penal Militar delimita a prática delituosa como tipo

alternativo misto, com onze possibilidades nucleares.

É entendimento dominante no Superior Tribunal Militar a não aplicação da alínea "a" do art. 626

do Código de Processo Penal Militar aos condenados beneficiados com a Suspensão Condicional

da Pena.

Apelo defensivo parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000251-71.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: MATHEUS CAFARATE AGUIRRE
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
29/11/2021 a 02/12/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, deu
provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a Sentença condenatória,
retirar das condições da suspensão condicional da pena a obrigação prevista na
alínea "a" do artigo 626 do Código de Processo Penal Militar, nos termos do voto
do Revisor Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros JOSÉ COÊLHO
FERREIRA (Relator) e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA conheciam
e davam provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para,
reformar a Sentença a quo e absolverem o ex-Sd Ex MATHEUS CAFARATE
AGUIRRE do crime tipificado no artigo 290 do CPM, com fundamento no artigo
439, alínea "e", do Código de Processo Penal Militar.
Acompanharam o voto do Revisor os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
Relator para Acórdão Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO (Revisor).
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Relator) fará voto vencido.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000251-71.2021.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
REVISOR E
RELATOR P/ O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
MATHEUS CAFARATE AGUIRRE.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA
QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA
DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PROVA DA MATERIALIDADE
DELITIVA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IRREGULARIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 77 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. EXPOSIÇÃO PORMENORIZADA DO FATO
DELITUOSO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO.
AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DA PENA. ALÍNEA "A" DO ARTIGO 626 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR.
INAPLICABILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem,
condicionando-o à insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões
recursais.
Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o conjunto probatório
acostado aos autos conduz à certeza de que o material apreendido em poder do Acusado
foi o mesmo submetido a exame pericial, razão pela qual eventual quebra da cadeia de
custódia, na espécie, constituiria mera irregularidade, incapaz de comprometer a prova da
materialidade delitiva.
A despeito da irresignação defensiva quanto à alegada ausência dos requisitos descritos no
citado dispositivo processual, notadamente naquilo que se refere à suposta imputação de
caráter genérico, a Denúncia ofertada pelo Órgão ministerial claramente delineou a prática
delituosa perpetrada pelo Réu.
A despeito de a Denúncia apenas mencionar a expressão "portar consigo", nas Alegações
Escritas o Órgão ministerial descreveu claramente a figura típica "guardar", ao requerer a
condenação do Acusado "(...) nas sanções do Art. 290 do CPM, eis que guardava substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, em local sob Administração Militar e
sem autorização legal.", de sorte que, considerando a manifestação posterior da Defesa na
fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, embora tenha feito menção à suposta
imputação genérica, tal desiderato em absoluto violou o contraditório e a ampla defesa.
Afinal, o delito descrito no art. 290 do Código Penal Militar delimita a prática delituosa
como tipo alternativo misto, com onze possibilidades nucleares.
É entendimento dominante no Superior Tribunal Militar a não aplicação da alínea "a" do art.
626 do Código de Processo Penal Militar aos condenados beneficiados com a Suspensão
Condicional da Pena.
Apelo defensivo parcialmente provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de

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julgamento, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do Extrato
da Ata do Julgamento, por maioria, em dar provimento parcial ao Apelo defensivo, para, mantendo a
Sentença condenatória, retirar das condições da suspensão condicional da pena a obrigação prevista na
alínea "a" do artigo 626 do Código de Processo Penal Militar.

Brasília, 29 de novembro a 2 de dezembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Revisor e Relator p/ o Acórdão

RELATOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
REVISOR E
RELATOR P/ O
ACÓRDÃO:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE:
MATHEUS CAFARATE AGUIRRE.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de MATHEUS
CAFARATE AGUIRRE, na atual condição de ex-Soldado do Exército, contra a Sentença exarada em 27 de
janeiro de 2021, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que o
condenou à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, tendo sido
assegurado o direito de apelar em liberdade e o sursis, com fixação do regime inicial aberto, em caso de
cumprimento da pena.

Narra a Denúncia, in verbis:

"(...) Na data de 17 de janeiro de 2020, no interior do aquartelamento do 6º Batalhão de
Comunicações, o Soldado Matheus Carafate Aguirre foi flagrado na posse de substância
entorpecente.
De acordo com os autos, no dia do flagrante, o 2º Alain Francisco de Oliveira Gonçalves foi
designado para efetuar uma revista no alojamento dos soldados do Efetivo Variável.
Quando anunciou que iniciaria pelo armário do Sd Aguirre, este soldado solicitou uma
conversa em particular com o Sgt de Dia, Alain.
Atendida a solicitação, ambos se afastaram de onde estavam e o denunciado confessou
que estava com entorpecente em seu armário.
Após a confissão, o Sd Aguirre pegou a droga do seu armário e entregou ao Sgt de Dia,
quando se deu início ao procedimento do Auto de Flagrante Delito.
O Laudo de constatação da natureza da substância apurou tratar-se de maconha,
substância que causa dependência física e/ou psíquica.
Ainda nos autos do presente APF (Evento 1, 2-P Flagrante, fl. 28), o presidente do flagrante
informa que já foi solicitado ao Delegado de Polícia Federal de Caxias do Sul/RS, o laudo
pericial definitivo, que se encontra pendente de juntada.
Consta do LAUDO Nº 376/2019-SETEC/SR/PF/RS, Item IV - CONCLUSÃO, que:
"(...) A amostra de material vegetal submetida a exame posuía massa líquida de
0,90 g (noventa centigramas) e, em face das características observadas e da
identificação do principal componente psicoativo, o Tetrahidrocannabinol (THC),
foi confirmada a presença da espécie vegetal Cannabis sativa Linneu (maconha)
no material em questão.
Conforme a Portaria SVS/MS nº 344/98, de 12/05/1998, republicada no D.O.U. em
01/02/1999, bem como na atualização vigente de seu Anexo I (Lista de
Substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas, Precursoras e Outras sob Controle
Especial), a Cannabis sativa Linneu (maconha) encontra-se relacionada na Lista
de plantas proscritas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou

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psicotrópicas (Lista E), enquanto o Tetrahidrocannabinol (THC) é citado na
Lista de substâncias psicotrópicas (Lista F2), que é um subitem da Lista das
substâncias de uso proscrito no Brasil (Lista F), sendo considerado capaz de
causar dependência física ou psíquica".
Por assim agir, está o denunciado incurso nas sanções do art. 290 do CPM, por portar
consigo, no interior do aquartelamento, substância entorpecente causadora de
dependência física e/ou psíquica, sem autorização.
(...)".

Constam dos autos, entre outros, os seguintes documentos:

1) Auto de Prisão em Flagrante Delito (Evento 1, documento 2 do Auto de Prisão em Flagrante nº 7000009-
47.2020.7.03.0103);

2) Laudo de Constatação da Natureza da Substância - Documento nº 657/2020/151019 - 8ª Delegacia de
Polícia Regional de Bento Gonçalves - DPPA (Evento 1, documento 2 do APF);

3) Laudo nº 093/2020 - SETEC/SR/PF/RS - indicando a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC) no
material descrito (Evento 16, documento 2 do Processo de origem); e

4) Ofício nº 15-Asse Jur /6º B Com comunicando o licenciamento do Apelante (Evento 26, documento 1 do
Processo de origem).

A Denúncia foi recebida por Decisão de 28 de janeiro de 2020.

O Réu foi devidamente citado em 5 de fevereiro de 2020.

Em Sessão do dia 20 de agosto de 2020, foram ouvidas as testemunhas arroladas na Denúncia: 3º Sgt
RAFAEL FERRI SPERANZA e Cb LUCAS STORCHIO, por intermédio de videoconferência. Em preliminar, a
Defesa requereu a dispensa do Réu, o que foi indeferido, por unanimidade, pelo Conselho Permanente de
Justiça, por força de ausência injustificada; em consequência, foi decretada a revelia do Acusado, nos termos
do art. 412 do CPPM (Evento 78 do Processo de origem).

Em Alegações Escritas, o Ministério Público Militar aduziu estarem devidamente demonstradas a
materialidade e a autoria do delito, bem como ausentes quaisquer excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade, requerendo a condenação do Réu pela prática do delito tipificado no art. 290 do Código Penal
Militar.

A Defesa, por sua vez, pugnou pela absolvição do Réu, com fulcro no artigo 439, alínea "e", do CPPM,
sustentando, para tanto, o descumprimento do art. 77 do CPPM, na medida em que, genericamente,
imputou o cometimento do delito do art. 290 do CPM sem que fosse descrito de forma clara o verbo nuclear
da conduta, destacando, ainda, que inexiste no referido tipo penal a figura "portar".

A Sentença recorrida foi disponibilizada eletronicamente em 27 de janeiro de 2021, dela sendo intimada a
Defensoria Pública da União em 8 de fevereiro de 2021 (Evento 136 do Processo de origem), que interpôs,
tempestivamente, o presente Recurso nessa mesma data.

Em suas Razões (Evento 144 do Processo de origem), a Defesa reiterou a tese de absolvição por imputação
genérica da conduta criminosa, requerendo a absolvição do Acusado.

Na hipótese de ser mantida a condenação, postulou pela dispensa da exigência constante na alínea "a" do
artigo 626 do CPPM, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em Contrarrazões, o representante do Ministério Público Militar refutou os argumentos defensivos e
requereu o provimento, em parte, do Recurso, para manter a condenação do Apelante e excluir das
exigências do sursis a alínea "a" do artigo 626 do CPPM (Evento 148 do Processo de origem).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-Geral da Justiça

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Militar Dr. Alexandre Concesi, manifestou-se pelo parcial provimento do Apelo defensivo, para retirar a
exigência constante da alínea "a" do artigo 626 do CPPM, mantendo-se os demais termos da Sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos (Evento 7, Processo nº 7000251-
71.2021.7.00.0000).

É o Relatório.

V O TO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.

Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios
firmaram entendimento no sentido de que "(...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas
razões expostas pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)" (Apelação Criminal nº 2012.070455-2,
Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad
quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam
que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em
relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também
diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a
matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação
(pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão
revisional) (...)" (Grifo nosso).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O princípio
tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal
(...)" (Habeas Corpus nº71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido
milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões
do recurso, consoante enuncia o brocardo latino "tantum devolutum quantum appellatum"
e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites
dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)" (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).

Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas
pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não
apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.

Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo
ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: "(...) As
questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da
apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão
alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)" (Grifo nosso).

Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 27 de janeiro
de 2021, que condenou o ex-Sd Ex MATHEUS CAFARATE AGUIRRE à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso nas sanções do art. 290 do Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de

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apelar em liberdade.

Em suas Razões, a Defensoria Pública da União requereu a reforma da Sentença para absolver o Acusado
"(...) em razão da nítida ofensa ao art. 77 do CPPM e aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do
contraditório (...)", argumentando, para tanto, que:

"(...) a acusação se resumiu apenas aos elementos do tipo penal do art. 290 do CPM, sem a
exposição pormenorizada do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias, sobretudo
diante da ausência do verbo nuclear do tipo. Tal falha é uma barreira ao entendimento
pleno do réu acerca do crime pelo qual foi acusado, bem como não permite que esse se
defenda de modo correto - especialmente porque a conduta "portar", que não encontra
abrigo no art. 290 do CPM, pode ser suporte fático de, pelo menos, 10 de suas ações
nucleares (...)".

Alternativamente, requereu que, em caso de manutenção da condenação, seja dispensada "(...) a exigência
constante na alínea "a" do art. 626 do CPPM, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
(...)".

Assiste razão, em parte, à Defesa Pública, mas, tão somente, em relação ao pedido subsidiário, uma vez que
comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta perpetrada pelo Acusado.

Quanto à autoria, não obstante o Acusado ter sido declarado revel no curso da Ação Penal, ao ser ouvido na
fase pré-processual confessou que guardava substância entorpecente no interior do seu armário na
Organização Militar, ao declarar que:

"(...) Perguntado se foi realizada a revista em seu armário, respondeu que: "Sim.";
Perguntado sobre quem realizou a revista em seu armário, respondeu que: "O Sgt Dia e o
Cb Dia, com a ordem do Ten TOSSI."; Perguntado se o Sargento de Dia encontrou alguma
coisa em seu armário, respondeu que: "Sim."; Perguntado se a substância encontrada era
algum tipo de entorpecente, respondeu que: "Sim."; Perguntado qual o tipo de
entorpecente que estava de posse, respondeu que:" Era maconha."; Perguntado a
quantidade de substância que portava, respondeu que: "Não sei dizer o quanto tinha.";
Perguntado quanto pagou pela substância, respondeu que: "R$ 20,00"; Perguntado aonde
adquiriu a substância, respondeu que: "Na praça da pomba, próxima a academia
NATSPORT."; Perguntado a quanto tempo é usuário, respondeu que: "6 (seis) meses."
Perguntado aonde aprendeu a usar, respondeu que: "Sozinho"; Perguntado como trouxe a
substância para o quartel, respondeu que: "Trouxe no bolso da calça."; Perguntado se usa
costumeiramente ou quantas vezes usou no quartel, respondeu que: "No quartel nunca
usei, mas uso fora do quartel um vez por dia."; Perguntado se foi orientado quanto a
prevenção de uso de drogas no interior do quartel, respondeu que: "Sim."; Perguntado por
que trouxe a substância para o batalhão, respondeu que: "Porque iria usar após o serviço
quando estivesse indo para casa."; Perguntado se estava de serviço no dia 16 de janeiro de
2020, respondeu que: "Sim, estava de serviço.", Perguntado se utilizou a substância
durante o serviço, respondeu que: "Não."; Perguntado quando trouxe a substância para o
quartel, respondeu que: " No dia 16 de janeiro de 2020." (...)" (Grifos nossos).

Releva notar que, conforme o reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal, "(...) é válida a prova
feita na fase do inquérito policial, quando não infirmada por outros elementos colhidos na fase judicial" (HC
82.622/SP, Rel. Min. Carlos Velloso)." (Habeas Corpus nº 114.592/MT, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski,
DJe: 26/03/2013).

Nesse contexto, as provas testemunhais produzidas durante a fase de instrução corroboram a prática
delituosa perpetrada pelo Réu bem como sua própria confissão, conforme se verifica a seguir:

1) 2º Sgt Ex Alain Francisco de Oliveira Gonçalves, que afirmou:

"(...) JUIZ: (...) no dia 17 de janeiro, o senhor foi designado para fazer uma revista e nessa
ocasião ele foi flagrado com tóxico?

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TESTEMUNHA: Sim senhor. Fui designado pelo tenente para fazer uma revista no efetivo
variável (...) chegando lá ele já se encontrava em frente ao armário, ele e um outro soldado
(...) solicitei para que o permanência acionasse os demais soldados para iniciar a revista,
porém iniciei a revista nele, no Sd AGUIRRE, no caso, no armário dele. Quando íamos
iniciar, ele solicitou para conversar em particular comigo (...) eu o levei até a minha sala,
onde ele alegou estar com drogas dentro do armário. Eu solicitei para que o cabo parasse a
revista e acionei novamente o tenente que havia me designado, o Ten Tossi, e, também, o
adjunto.
(...)
JUIZ: Quem que abriu o armário? Foi o senhor?
TESTEMUNHA: Ele mesmo abriu o armário. Eu solicitei para que ele retirasse a droga (...)
JUIZ: Quem é que estava presente nesse momento?
TESTEMUNHA: (...) o Ten Tossi, o Cb de Dia, na época o Sd Guimarães, o Adjunto que era o
Sgt Menegaes, e, também, o Sd Belica.
JUIZ: E quantidade de maconha, qual era?
TESTEMUNHA: Eram 2 (dois) pequenos papelotes de entorpecente, do tamanho de 1/4 (um
quarto) de uma caixa de fósforo.
JUIZ: A perícia aqui disse era 0,90 centigramas. Não chegou nem a 1g. Era isso? Uma
pequena porção?
TESTEMUNHA: Era. Bem pequeno. Eram 2 (duas) pequenas porções separadas.
JUIZ: E ele era um soldado com comportamento assim (...)
TESTEMUNHA: Olha, o comportamento dele como soldado, era tranquilo (...)
JUIZ: O armário era utilizado somente por ele?
TESTEMUNHA: Exclusivamente por ele. Cada um tinha um armário individual.
MPM: No momento em que ele confessou, ele falou mais alguma coisa, se ele disse que
tinha esquecido, se ele pretendia fumar, usar essa substância, ou ele só disse isso, que
tinha droga?
TESTEMUNHA: É, ele informou que estava com a droga no armário, ele percebeu que a
gente ia encontrar, porque ela estava bem evidente, quando ele tirou na verdade estava
bem forte o cheiro (...) ele recentemente tinha sido preso até com relação a terem
encontrado droga na mochila dele na guarda, desse fato não tenho conhecimento. Mas ele
havia sido preso, e ele reclamou exatamente por causa disso, para que eu tentasse dar um
jeito, porque ele já tava sendo arrolado com outro tipo de problema referente a isso.
JUIZ: Então, ele pediu ao senhor para relevar porque ele já respondia a um processo, é
isso?
TESTEMUNHA: Isso, exatamente.
MPM: Em algum momento ele afirmou se era usuário de drogas?
TESTEMUNHA: Não me recordo que ele tenha afirmado isso.
DPU: Se o entorpecente que foi localizado estava solto no armário? (...)
TESTEMUNHA: No momento em que ele retirou o entorpecente, ele tirou uma caixa que
tava na frente do entorpecente, e logo atrás havia esses 2 (dois) papelotes de maconha
(...)" (Grifos nossos);

2) 2º Sgt Ex Marcelo Alexandre Menegaes Fuzer, que afirmou:

"(...) JUIZ: O senhor estava presente quando foi o aberto o armário dele e ele retirou a
substância maconha entorpecente de seu interior?
TESTEMUNHA: Sim senhor, estava presente.
JUIZ: Ele fez de livre e espontânea vontade?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
JUIZ: Por que determinaram a revista nos armários?
TESTEMUNHA: É porque a gente faz com certa regularidade, com certa frequência, esses
tipos inopinados de revistas porque aqui na região tem muita incidência de droga e com
certa frequência é feito isso. E aí nesse dia foi determinado que fosse feito nessa
companhia.
JUIZ: Ele reconheceu que era dele?
TESTEMUNHA: Sim senhor, reconheceu.
JUIZ: Ele deu alguma desculpa?

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TESTEMUNHA: Não, não. Ele não falou nada do porquê estaria o entorpecente dentro do
armário dele (...)" (Grifos nossos).

Os testemunhos citados não deixam margem a dúvida de que a substância entorpecente foi encontrada no
interior do aquartelamento, bem como que pertencia ao Acusado.

Acerca da materialidade, o Laudo de Perícia Criminal Federal (Laudo Definitivo) n° 093/2020 -
SETEC/RS/PF/RS, de 27 de janeiro de 2020, elaborado pelo Perito Criminal Federal da Superintendência
Regional da Polícia Federal no Rio Grande do Sul, assim descreveu o material encontrado no armário do Réu:

"(...) um saco plástico transparente, com fecho tipo zip lock, o qual continha dois
fragmentos de plástico branco, abertos, e o material vegetal questionado, parcialmente
prensado, constituído de partes de folhas, ramos, órgãos florais e frutos, com coloração
castanha esverdeada, odor peculiar e massa líquida de 5,77 g (cinco gramas e setenta e
sete centigramas).
(...)
Resultado: Os exames realizados no material em apreço foram POSITIVOS para
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), principalmente componente psicoativo da espécie
vegetal Cannabis sativa Linneu (maconha) (...)" (Grifos nossos).

Embora ausente o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, o conjunto probatório acostado aos
autos conduz à certeza de que o material apreendido em poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame
pericial, razão pela qual eventual quebra da cadeia de custódia, na espécie, constituiria mera irregularidade,
incapaz de comprometer a prova da materialidade delitiva.

Afinal, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante, datado de 17 de janeiro de 2020, a apreensão da
substância entorpecente foi minuciosamente descrita em todas as suas circunstâncias, sendo certo que o
Presidente do Flagrante determinou, nessa mesma data, o encaminhamento da droga para exame pericial
preliminar (Ofício nº 001-APF), à 8ª Delegacia Regional de Polícia Regional de Bento Gonçalves, tendo obtido
o resultado positivo para maconha às 13h56min desse mesmo dia 17 de janeiro de 2020 e, logo em seguida,
o material residual foi encaminhado ao Setor Técnico-Científico da Superintendência Regional da Polícia
Federal no Rio Grande do Sul, por intermédio do Ofício nº 002-APF, o qual foi recebido às 16h33min, tendo
sido constatada a presença do THC (tetrahidrocannabinol), conforme Laudo Definitivo nº 093/2020 -
SETEC/RS/PF/RS, de 27 de janeiro de 2020.

Conforme a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000956-40.2019.7.00.0000 (DJe: 05/03/2020)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DE TERMO DE APREENSÃO. MERA
IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL.QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO.
A ausência do Termo de Apreensão constitui mera irregularidade quando os demais
elementos de prova produzidos no curso processual demonstram a certeza da autoria e da
materialidade do delito de entorpecente. Quando o conjunto probatório da materialidade
do delito demonstra que o entorpecente periciado é o mesmo encontrado em poder do
Acusado, não há quebra da cadeia de custódia. Embargos infringentes rejeitados. Decisão
por maioria." (Grifo nosso).

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do
crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" (Luiz Flávio
Gomes. Direito Penal: parte geral. v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a
reprovabilidade da conduta de quem tem a posse de substância entorpecente em lugar sujeito à
Administração Militar, mormente porque os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de
sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as
descritas nos autos, em que o Réu se encontrava de serviço no dia dos fatos, coloca-se em risco sua
integridade e a de terceiros.

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Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida
conduta diversa.

Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório encontram perfeita adequação ao
tipo penal descrito no art. 290 do Código Penal Militar, não socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de
ilicitude ou de culpabilidade.

Por tais motivos, não merece reparo a condenação do Réu, cuja Sentença de primeiro grau assim
fundamentou:

"(...) A materialidade do delito de tóxicos encontra-se fundamentada no laudo pericial,
conclusivo no sentido de que "foi confirmada a presença da espécie vegetal Cannabis
sativa Linneu (maconha) no material em questão" (...)
Referente à autoria, o réu foi revel e não foi interrogado em juízo, mas em seu depoimento
no Auto de Prisão em Flagrante, o mesmo confessou a infração, declarando que a
substância encontrada em seu armário era maconha, que a trouxe para o quartel no dia 16
de janeiro de 2020, no bolso da calça (...)
Somado à confissão extrajudicial, as duas testemunhas, tanto no APF, como no processo,
confirmaram a acusação (...)
(...)
O conjunto probatório acima mencionado constitui prova suficiente para embasar a
condenação, devendo, por esses motivos, ser julgada procedente a ação penal.
Deixou-se de dar guarida à tese da defesa, referente à "denúncia genérica", pois a mesma
foi expressa no sentido de que o acusado "confessou que estava com entorpecente em seu
armário", conduta equivalente a ação de guardar, prevista no art. 290 do CPM.
Cumpre salientar que, no processo penal, o agente se defende dos fatos a ele imputados,
não havendo a necessidade de indicação, nominalmente, em qual verbo do tipo penal a
conduta se amolda, conforme reconheceu o Superior Tribunal Militar no HC nº 7001441-
40.2019.7.00.0000.
O acusado agiu dolosamente e inexistem causas de exclusão de antijuridicidade ou
culpabilidade a serem analisadas (...)" (Grifos nossos).

Passo ao enfrentamento das teses defensivas, a primeira das quais relativa à absolvição do Acusado, "(...)
em razão da nítida ofensa ao art. 77 do CPPM e aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do
contraditório (...)", sob o argumento de que:

"(...) a acusação se resumiu apenas aos elementos do tipo penal do art. 290 do CPM, sem a
exposição pormenorizada do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias, sobretudo
diante da ausência do verbo nuclear do tipo. Tal falha é uma barreira ao entendimento
pleno do réu acerca do crime pelo qual foi acusado, bem como não permite que esse se
defenda de modo correto - especialmente porque a conduta "portar", que não encontra
abrigo no art. 290 do CPM, pode ser suporte fático de, pelo menos, 10 de suas ações
nucleares (...)".

Os argumentos não merecem acolhida, pois dizem respeito à própria Decisão do Juízo de primeiro grau que
recebeu a Peça Acusatória, para a qual, identificou presentes os requisitos descritos no referido dispositivo
processual ao destacar que a Exordial está "(...) revestida das formalidades legais previstas no art. 77 e
seguintes do CPPM, recebe-se a denúncia (...)".

A partir disso, não se identifica nos autos qualquer insurgência da Parte Ré quanto ao início da ação penal,
de sorte que, consoante a dicção do art. 30 do Código de Processo Penal Militar, considerando a existência
de "(...) prova de fato que, em tese, constitua crime", bem como os "indícios de autoria", opera-se o
denominado Princípio da Obrigatoriedade.

A despeito da irresignação defensiva quanto à alegada ausência dos requisitos descritos no citado
dispositivo processual, notadamente naquilo que se refere à suposta imputação de caráter genérico, a
Denúncia ofertada pelo Órgão ministerial claramente delineou a prática delituosa perpetrada pelo Réu,
senão, vejamos:

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"(...) o 2º Alain Francisco de Oliveira Gonçalves foi designado para efetuar uma revista no
alojamento dos soldados do Efetivo Variável. Quando anunciou que iniciaria pelo armário
do Sd Aguirre, este soldado solicitou uma conversa em particular com o Sgt de Dia, Alain.
Atendida a solicitação, ambos se afastaram de onde estavam e o denunciado confessou
que estava com entorpecente em seu armário.
Após a confissão, o Sd Aguirre pegou a droga do seu armário e entregou ao Sgt de Dia,
quando se deu início ao procedimento do Auto de Flagrante Delito.
O Laudo de constatação da natureza da substância apurou tratar-se de maconha,
substância que causa dependência física e/ou psíquica.
(...)
Por assim agir, está o denunciado incurso nas sanções do art. 290 do CPM, por portar
consigo, no interior do aquartelamento, substância entorpecente causadora de
dependência física e/ou psíquica, sem autorização (...)" (Grifos nossos).

Releva notar que o Auto de Prisão em Flagrante já descrevia com precisão os fatos narrados na Exordial
Acusatória nos seguintes termos:

"(...) O Soldado admitiu estar com o entorpecente em seu armário. Imediatamente acionei
o 2º Ten TOSSI, onde na sua presença e na presença do adjunto de serviço, o 2º Sgt
MENEGAES, o Soldado AGUIRRE voltou a admitir que estava com entorpecente em seu
armário (...)".

Não por acaso, a despeito de a Denúncia apenas mencionar a expressão "portar consigo", nas Alegações
Escritas o Órgão ministerial descreveu claramente a figura típica "guardar", ao requerer a condenação do
Acusado "(...) nas sanções do Art. 290 do CPM, eis que guardava substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, em local sob Administração Militar e sem autorização legal.", de sorte que,
considerando a manifestação posterior da Defesa na fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar,
embora tenha feito menção à suposta imputação genérica, tal desiderato em absoluto violou o contraditório
e a ampla defesa.

Afinal, o delito descrito no art. 290 do Código Penal Militar, segundo o escólio doutrinário de Cícero Robson
Coimbra Neves e Marcello Streinfinger (Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo. Saraiva. p. 1.378),
delimita a prática delituosa como "(...) tipo alternativo misto, com onze possibilidades nucleares (...)", sendo
certo que o verbo nuclear "guardar" "(...) significa ter a substância sob sua vigilância, sob seus cuidados."
(ob. cit. 1.380).

Nada obstante, eventual equívoco na capitulação ou na tipificação, segundo o escólio do Professor Eugênio
Pacelli (Curso de Processo Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro. Lumem Juris. 2009. p. 137):

"(...) não é causa de inépcia da denúncia ou queixa, precisamente em razão de prever a lei
a possibilidade da emendatio libelli, ou seja, a correção e adequação da classificação do
crime a ser feita pelo juiz da causa, no momento da sentença (art. 383 do CPP).".

Nesse contexto, conforme a dicção do artigo 437, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar, eventual
correção da capitulação jurídica promovida pelo Órgão acusatório, se necessária, deverá ser levada a efeito
por ocasião da prolação da Sentença.

Confira-se, a respeito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"(...) não é lícito ao juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas um juízo
de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça
acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião
em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o
indicar." (Habeas Corpus nº 87.324, Ministra Cármen Lúcia, DJ: 18/05/2007).

No mesmo sentido é o seguinte precedente:

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"Habeas Corpus nº 113.169/SP (DJe: 26/03/2013)
Relator: Ministro Ricardo Lewandovski
Ementa: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA PELO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §
4º, II, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE EMENDATIO LIBELLI PARA DAR-SE
DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA DA QUE FOI INDICADA NA DENÚNCIA. PRELIMINAR AFASTADA
POR DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA.
(...)
II - Eventual equívoco ocorrido na capitulação penal dos fatos apontados
na denúncia poderá ser corrigido pelo juiz na sentença, e não no exame preliminar sobre a
viabilidade da ação penal.
(...)
IV - Habeas corpus denegado." (Grifo nosso).

Não por acaso, "(...) O exame da admissibilidade da denúncia se limita à existência de substrato probatório
mínimo e à validade formal da inicial acusatória." (Inquérito nº 4093/AP, Relator: Ministro Roberto Barroso,
DJe: 18/05/2016), o que corrobora a reiterada jurisprudência dos Pretórios segundo a qual "(...) O acusado se
defende dos fatos descritos na denúncia e não de sua classificação jurídica. Precedentes." (Inquérito nº
4093/AP, Relator: Ministro Roberto Barroso, DJe: 18/05/2016).

No mesmo sentido, esta Corte Castrense já decidiu que:

"Habeas Corpus nº 7001441-40.2019.7.00.0000 (DJe: 02/03/2020)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: HABEAS CORPUS. ENTORPECENTE. INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVA DA
MATERIALIDADE DELITIVA. RECEBIMENTO. DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
MILITAR.
(...) 1. No processo penal, o agente se defende dos fatos a ele imputados, não havendo a
necessidade de indicação, nominalmente, em qual verbo do tipo penal a conduta se
amolda.
2. Presentes indícios suficientes de autoria, prova da materialidade delitiva e atendidos os
requisitos do art. 77 do CPPM, a Denúncia deve ser recebida.
3. Havendo justa causa para a persecução penal, incabível o trancamento da ação penal
militar, devendo o curso regular do processo seguir normalmente até a prolação da
Sentença.
Ordem conhecida e denegada.
Decisão unânime." (Grifos nossos);
"Apelação nº 7000479-80.2020.7.00.0000 (DJe: 14/04/2021)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DO
RECURSO EM PAUTA PARA JULGAMENTO VIRTUAL. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA EM RAZÃO
DE CONEXÃO PROBATÓRIA OU INSTRUMENTAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
E SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL ATÉ O JULGAMENTO DO CRIME DE DESERÇÃO. NULIDADE
PROCESSUAL ANTE A INÉPCIA DA INICIAL. MÉRITO. CRIME DE FAVORECIMENTO A
DESERTOR. ART. 193 DO CPM.
(...)
4. Tendo a conduta sido devidamente individualizada, com descrição minuciosa dos fatos,
assente o entendimento jurisprudencial de que a ausência de indicação nominal dos verbos
descritos nos tipos penais não é causa de inépcia da inicial, por si só, pois o agente se
defende dos fatos a ele imputados, e não do tipo penal elencado.
Preliminares rejeitadas. Decisão unânime. Recurso conhecido e não provido. Decisão
unânime." (Grifo nosso).

Vale dizer que, a despeito de o Representante do Ministério Público Militar não ter utilizado de forma
categórica um dos verbos nucleares dispostos no tipo penal incriminador descrito na Denúncia, o contexto
do flagrante e dos próprios fatos narrados na Exordial Acusatória não deixam margem a qualquer dúvida
quanto à possibilidade de ampla defesa, mormente quando, por ocasião das Alegações Escritas, claramente
definiu a conduta típica "guardar".

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Conforme destacou o Custos Legis:

"(...) Com efeito, o réu se defende dos fatos expostos na denúncia e não da tipificação legal
nela formulada, até porque é possível que tal classificação venha a ser alterada pelo
Conselho de Justiça, nos termos do art. 437, "a", do CPPM, ainda, que, em consequência,
venha a ser aplicada pena mais grave, desde que tal definição tenha sido formulada pelo
Ministério Público Militar em alegações escritas, a fim de assegurar a ampla defesa.
Em simples leitura do trecho da denúncia transcrito acima, é possível verificar que a
conduta de "guardar substância entorpecente em sujeito à administração militar" foi
expressamente delineada nos fatos descritos pela nobre Promotora de Justiça Militar.
Cumpre salientar, também, que, em alegações escritas (evento 100 da APM 7000016-
39.2020.7.03.0103), a Representante do Parquet pediu a condenação do réu exatamente
pela referida conduta (...)".

Por fim, quanto ao pedido subsidiário para que seja dispensada "(...) a exigência constante na alínea "a" do
art. 626 do CPPM, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (...)", nesse caso, assiste
razão à Defesa, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"Apelação nº 70000212-83.2014.7.01.0301 (DJe: 12/04/2016)
Relator: Ministro Alt Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos
EMENTA: APELAÇÃO DEFENSIVA. ART. 240, C/C O ART. 30, II, AMBOS DO CPM. FURTO.
PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA EXCLUIR DAS CONDIÇÕES DO SURSIS A
OBRIGAÇÃO DE O RÉU TOMAR OCUPAÇÃO EM PRAZO RAZOÁVEL. UNÂNIME.
(...) Provimento parcial ao recurso defensivo, apenas para excluir das condições do sursis a
alínea "a" do artigo 626 do CPPM, consistente na obrigação de o réu tomar ocupação em
prazo razoável, mantendo-se os demais termos da Sentença recorrida. Unânime." (Grifo
nosso);
"Apelação nº 70000041-03.2013.7.03.0303/RS (DJe: 27/05/2014)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB A ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. POTENCIALIDADE LESIVA. ANULAÇÃO DO ATO DE INCORPORAÇÃO.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PENA CRUEL.
INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE OCUPAÇÃO NA CONCESSÃO DA SURSIS.
(...) 4. Entendimento dominante no Superior Tribunal Militar a não aplicação da alínea "a"
do art. 626 do CPPM aos condenados beneficiados com a Suspensão Condicional da Pena.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).

Conforme destacou o Custos Legis:

"(...) a obrigação de que o réu "tome ocupação dentro de prazo razoável" não se mostra
compatível com a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, prevista
no art. 5º, XIII, da CRFB/1988.
(...)
Não se pode desconsiderar, ainda, o peculiar momento enfrentado pela sociedade, em
razão das graves crises econômica e de saúde pública decorrentes da pandemia causada
pela COVID-19, tal como bem observado pela signatária das contrarrazões, o que torna
ainda mais difícil o acesso ao mercado de trabalho, em razão das restrições atualmente
existentes (...)".

Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade delitivas e refutados os argumentos defensivos,
merece reparo a Sentença vergastada somente no que se refere às condições do sursis.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a Sentença condenatória,
retirar das condições da suspensão condicional da pena a obrigação prevista na alínea "a" do artigo 626 do
Código de Processo Penal Militar.

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Em 13/12/2021 22:05:35.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000251-71.2021.7.00.0000

RELATOR: MINSTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
REVISOR e RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE: MATHEUS CAFARATE AGUIRRE.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO-VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei vencido dando provimento ao Apelo
interposto pela Defensoria Pública da União para, reformando a Sentença a quo, absolver o ex-Sd Ex MATHEUS
CAFARATE AGUIRRE do crime tipificado no artigo 290 do CPM com fundamento no artigo 439, alínea "e", do
Código de Processo Penal Militar.
2. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de MATHEUS
CAFARATE AGUIRRE, na atual condição de ex-Soldado do Exército, contra a Sentença exarada em 27 de janeiro
de 2021, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que o condenou à
pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no artigo 290 do Código Penal Militar, tendo sido assegurado o
direito de apelar em liberdade e o sursis, com fixação do regime inicial aberto, em caso de cumprimento de
pena em estabelecimento civil.
3. Durante a assenta, a douta marioria votou acompanhando o voto da lavra do eminente Ministro Revisor
CARLOS VUYK DE AQUINO, que dava provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a Sentença
condenatória, retirar das condições da suspensão condicional da pena a obrigação prevista na alínea "a" do
artigo 626 do Código de Processo Penal Militar.
4. Entretanto, entendi que o presente recurso deveria ser provido em razão da impossibilidade de
comprovação da materialidade delitiva com a certeza que o decreto condenatório exige.
5. A meu sentir, houve quebra da cadeia de custódia pela ausência do Termo de Apreensão da droga.
6. Nesse contexto, como tenho defendido, a ausência do Termo de Apreensão nos processos relativos ao crime
de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar, capitulado no art. 290 do Código Penal Militar,
é vício de omissão insanável do qual decorre insegurança jurídica quanto à materialidade delitiva, em face da
incerteza da origem do material levado à competente análise e compostura do laudo pericial definitivo.
7. Entendo que ao se fazer tabula rasa ao procedimento adequado e ao formalismo a que se devem aderir os
atos do processo, eleva-se o risco em proceder à convolação de erro, fato por demais temerário não condizente
com a realidade (verdade real). Vale dizer, essa postura pode significar violação do princípio constitucional
básico do processo, consistente na garantia do devido processo legal.
8. Isso porque a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados necessários para a formação da
convicção do julgador de maneira segura, refletindo a necessária segurança jurídica aos jurisdicionados. Aliás,
a valoração dessa medida para a instrução criminal encontra-se prevista na Lei Adjetiva castrense, in verbis:
CÓDIGO PROCESSO PENAL MILITAR
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na
ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a situação das coisas,

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 13/12/2021 22:05:35.
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enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observado o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
(...).
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e apreensão,
assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e hora em que se realizou, com
citação das pessoas que a sofreram e das que nelas tomaram parte ou as tenham assistido,
com as respectivas identidades, bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua
execução.
(...).
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou termo,
para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta confirme ou infirme
os atos praticados (Grifos nossos).
9. Essa omissão remete à irremediável lacuna na cadeia de provas carreadas, em razão de não se atender ao
referido preceito na fase do procedimento administrativo (APF), não havendo como suprir essa deficiência na
fase judicial.
10. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por ser crime que deixa vestígio,
deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo 328 do Código de Processo Penal Militar, cujo resultado
se apresenta com sua credibilidade duvidosa, em consistência da suposta substância entorpecente não ser
identificada em Auto de Apreensão. A observância dessa forma é justamente para permitir e assegurar que a
substância levada ao crivo da perícia definitiva não se perca, bem assim que não escape da correlação com o
fato originário, ou seja, para que se tenha certeza, de forma absoluta, que o material é realmente aquele
apreendido por ocasião da prisão em flagrante.
11. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a própria substância entorpecente,
isto porque se trata de delito que deixa vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga, resta juridicamente
impossível a comprovação de sua existência. E, neste aspecto, além do art. 248 do CPPM, ainda se referencia o
art. 12, "b", c/c o art. 189, ambos do mencionado Diploma, que determinam a imprescindibilidade da
apreensão do objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo.
12. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12 do CPPM, in CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:
"A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato delituoso é
medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de apreensão."
13. Assim, embora a perícia técnica tenha acusado que o material levado a exame era de uso e posse proscrita
no país, não se pode determinar ou correlacionar à respectiva origem, para fins de julgamento de crime.
14. A esse propósito, a eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, para destacar
algumas formalidades nos autos, a exemplo da lavratura do Auto de Apreensão, tem invocado disposições
pontuais do Código de Processo Penal comum, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados
para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas
de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a

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produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se
relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção
da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias,
filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de
forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para
posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a
manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado
com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de
rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de
quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o
resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material
a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com
vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente
e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que
dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a
realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como
descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por
detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de
locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como
fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do

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material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de
forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir
contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de
informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de
vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as
informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada
à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão
central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a
classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar
condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas,
consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e
deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a
data e horário da ação.
15. Dessa forma, entendi não haver possibilidade jurídica de se admitir a condenação do Apelante pelo crime
capitulado no art. 290, caput, do CPM, ante a insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, em
razão da ausência do termo de apreensão da substância entorpecente, razão pela qual deveria ser aplicado, no
caso vertente, o princípio do in dubio pro reo.
Por essas razões, votei vencido conhecendo e dando provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública
da União para, reformando a Sentença a quo, absolver o ex-Sd Ex MATHEUS CAFARATE AGUIRRE do crime
tipificado no artigo 290 do CPM com fundamento no artigo 439, alínea "e", do Código de Processo Penal Militar.
Brasília, 2 de dezembro de 2021.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Relator