Tribunal: STM
Processo: 7000845-22.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. DECISÃO DO JUÍZO A QUO. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
LICENCIAMENTO DE DESERTOR APÓS RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 457, §2º, DO CPPM.
INSURGÊNCIA MINISTERIAL. EXAME DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR PELO JUÍZO AD QUEM.
IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL. MAIORIA.
Militar que se ausenta da Organização Castrense, de forma desautorizada, por período superior
a 8 (oito) dias, comete o crime de deserção, tipificado no art. 187 do CPM.
Nesse caminhar, a posterior exclusão de militar das Forças Armadas, em qualquer hipótese, quais
sejam, por licenciamento, por término da prestação do serviço militar, ex officio ou a bem da
disciplina, não tem o condão de influir na prosseguibilidade da Ação Penal Militar no delito em
questão, porquanto as condições de procedibilidade foram examinadas quando do recebimento
da exordial.
Ademais, o art. 457, § 2º, do CPPM é límpido ao consubstanciar que o desertor somente será
isento do processo quando não puder ser reincluído ao serviço ativo por ser considerado incapaz
após a devida inspeção de saúde.
Na vertente quaestio, o agente delitivo ostentava a situação de militar da ativa, no momento do
recebimento da denúncia, não podendo se aventar, por conseguinte, a extinção do processo sem
a resolução do mérito fundamentada em ausência de condição de prosseguibilidade.
Por arremate, no tocante à análise do pedido e da causa de pedir pugnada pelo Parquet neste
grau Ad Quem, reputa-se inviável pela patente supressão de instância, eis que o Juízo de Piso não
se debruçou sobre o mérito da lide.
Recurso parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000845-22.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: HENRIQUE VALENÇA MENEZES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
12/04/2021 a 15/04/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, conheceu e deu
provimento parcial ao recurso do MPM para, reformando a Sentença a quo, seja
julgado o mérito da Ação Penal n° 7000184-03.2018.7.03.0203, determinando-se
a baixa dos autos, a fim de dar prosseguimento ao feito perante o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, nos termos do
voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI. Os Ministros JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
negavam provimento ao Apelo do Ministério Público Militar e mantinham na
íntegra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que extinguiu, sem resolução do mérito, a Ação Penal
Militar n° 7000184-03.2018.7.03.0203/RS proposta em desfavor do ex-Sd Ex
HENRIQUE VALENÇA MENEZES, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC,
c/c o art. 3º do CPPM.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO
FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH
e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
Os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA
farão declarações de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000845-22.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO: HENRIQUE VALENÇA MENEZES, ex-Sd Ex.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. DECISÃO DO JUÍZO A QUO.
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
LICENCIAMENTO DE DESERTOR APÓS RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. ART. 457, §2º, DO CPPM. INSURGÊNCIA MINISTERIAL.
EXAME DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR PELO JUÍZO AD QUEM.
IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL.
MAIORIA.
Militar que se ausenta da Organização Castrense, de forma
desautorizada, por período superior a 8 (oito) dias, comete o crime
de deserção, tipificado no art. 187 do CPM.
Nesse caminhar, a posterior exclusão de militar das Forças
Armadas, em qualquer hipótese, quais sejam, por licenciamento,
por término da prestação do serviço militar, ex officio ou a bem da
disciplina, não tem o condão de influir na prosseguibilidade da
Ação Penal Militar no delito em questão, porquanto as condições
de procedibilidade foram examinadas quando do recebimento da
exordial.
Ademais, o art. 457, § 2º, do CPPM é límpido ao consubstanciar
que o desertor somente será isento do processo quando não
puder ser reincluído ao serviço ativo por ser considerado incapaz
após a devida inspeção de saúde.
Na vertente quaestio, o agente delitivo ostentava a situação de
militar da ativa, no momento do recebimento da denúncia, não
podendo se aventar, por conseguinte, a extinção do processo sem
a resolução do mérito fundamentada em ausência de condição de
prosseguibilidade.
Por arremate, no tocante à análise do pedido e da causa de pedir
pugnada pelo Parquet neste grau Ad Quem, reputa-se inviável
pela patente supressão de instância, eis que o Juízo de Piso não se
debruçou sobre o mérito da lide.
Recurso parcialmente provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento , por maioria, em conhecer e dar provimento ao
recurso do MPM para, reformando a Sentença a quo, que seja julgado o mérito da Ação Penal Militar nº
7000184-03.2018.7.03.0203, determinando-se a baixa dos autos, a fim de dar prosseguimento ao feito
perante o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM.

Brasília, 15 de abril de 2021.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI
Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar, contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça, lavrada nos autos da Ação Penal n° 7000184-03.2018.7.03.0203/RS,
que extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC, c/c
o art. 3º do CPPM, por entender que faltou a condição de prosseguibilidade, devido ao licenciamento do
Sd Ex HENRIQUE VALENÇA MENEZES, que era militar da ativa, quando praticou o crime de deserção
qualificada, nos termos dos art. 187, c/c o art. 189, inciso II (se a deserção ocorre em unidade
estacionada em fronteira), ambos do CPM.

Segundo a Denúncia, (Evento 1, docs. 1 e 2, do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203):

"(...) O denunciado prestava serviço militar no 22º Grupo de Artilharia de
Campanha Autopropulsado, organização militar sediada em Uruguaiana/RS,
quando, no dia 5 de julho de 2018, foi constatada sua ausência da referida
unidade militar, ao faltar ao expediente sem apresentar qualquer motivo
justificado.
Com a continuidade da ausência, no dia 14 de julho de 2017, consumou-se o
delito de Deserção, tendo sido lavrado o respectivo termo (Evento 1, 1-
TERDESER) e procedida a sua exclusão do serviço ativo do Exército.
Em 10 de outubro de 2018, o desertor foi capturado (Evento 20), e, após
submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para o serviço
militar (Evento 21, 1-ATA), foi, então, reincluído no serviço ativo do Exército
(Evento 21, 2- OUT).
Assim, ao permanecer ausente de sua Unidade Militar por mais de oito dias, sem
apresentar qualquer motivo que justificasse sua conduta, o denunciado praticou,
dolosamente, o delito de deserção.
Ante o exposto, o Ministério Público Militar denuncia HENRIQUE VALENÇA
MENEZES como incurso no artigo 187, caput, c/c art. 189, II, tudo do Código
Penal Militar. Requer seja autuada e recebida a presente denúncia, instaurando-
se o correspondente processo penal, citando-se o denunciado, sob pena de
revelia, para ser interrogado e processado perante esta Justiça Especializada, até
final condenação, requerendo o MPM a oitiva do militar mais antigo responsável
pela diligência que resultou na captura do desertor (Evento 20)".

À época dos fatos, o Acusado contava com menos de 21 anos de idade (evento 298 do processo nº
7000184-03.2018.7.03.0203).

Conforme o Termo de Deserção (evento 1 do processo nº 7000080-11.2018.7.03.0203), o Sd Ex
HENRIQUE faltou ao expediente do dia 5 de julho de 2018, consumando o crime de deserção à zero
hora do dia 14 seguinte.

O Acusado foi capturado no dia 10 de outubro de 2018 e recolhido ao cárcere do 22º Grupo de
Artilharia de Campanha Autopropulsado, com sede na cidade de Uruguaiana/RS.

Após ser submetido à Inspeção de Saúde, foi considerado "APTO" para o serviço ativo e reincluído às
fileiras da Força Terrestre (eventos 20 e 21 do processo nº 7000080-11.2018.7.03.0203).

Posteriormente, o Juízo a quo homologou a prisão em flagrante do Acusado e, logo em seguida,
converteu a referida custódia provisória em preventiva, com fulcro nos art. 254 e art. 255, alíneas "b";
"d" e "e", todos do CPPM (Evento 1, doc. 2, do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

A Denúncia foi recebida no dia 24 outubro de 2018 (Evento 1, docs. 1 e 2, do processo nº
7000184-03.2018.7.03.0203) e o réu devidamente citado.

O Colegiado a quo deferiu o pedido do MPM para a retificação do ano de consumação do delito de

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deserção de 2017 para 2018 (evento 37 do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

Após a qualificação do Acusado, foi inquirida a testemunha arrolada pelo MPM, 1º Ten Tiago Soares dos
Santos, na forma de gravação audiovisual (eventos 36 e 37 do processo nº 7000184-
03.2018.7.03.0203).

O Conselho Permanente de Justiça, por unanimidade, deferiu o pedido defensivo - e a diligência foi
cumprida - para que fosse remetida ao Juízo eventual sindicância em desfavor do Acusado, pelo fato de
ter ingressado no comportamento mau, bem como qualquer outro procedimento investigativo
instaurado contra ele, devido a problemas disciplinares (evento 49 do processo nº 7000184-
03.2018.7.03.0203).

Na mesma oportunidade, o Conselho de Justiça indeferiu, por maioria de votos (3x2), o pedido da DPU,
a fim de que fosse reavaliada a aptidão moral do Acusado para fins de prestação de serviço militar
obrigatório (evento 37 do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

A Defesa arrolou a testemunha Roger Luis Oliveira, a qual foi ouvida por meio de videoconferência
(Eventos 46 e 87 do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

Em 17 de Dezembro de 2018, foi concedida a liberdade provisória ao Acusado (evento 88 do processo
nº 7000184-03.2018.7.03.0203).
O Acusado foi licenciado, em 14 de janeiro de 2019, das Fileiras do Exército Brasileiro, a bem da
disciplina (Evento 101 do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

No dia 22 de janeiro de 2019, o Juiz Federal da 2ª Auditoria da 3ª CJM, diante do licenciamento do
Acusado da Força Terrestre e da superveniência da Lei 13.774/2018 - que alterou a Lei 8.457/92 -
avocou a competência para o processamento e julgamento do feito (Evento 114 do Proc. nº 7000184-
03.2018.7.03.0203).

Com vista dos autos, o MPM requereu a reconsideração dessa Decisão do Magistrado. A Defesa, por
sua vez, requereu a extinção da ação penal, em razão da falta de condição para a
procedibilidade/prosseguibilidade (Evento 125 do Proc. nº 7000184-03.2018.7.03.0203). Depois de
ouvir, ambas as partes, o Juiz de origem manteve o decisum avocatório.

Irresignado com tal Decisão, o MPM interpôs Recurso em Sentido Estrito perante este Tribunal (Evento
142), tendo os autos permanecidos em cartório na 2ª Auditoria da 3ª CJM, aguardando o julgamento do
RESE n° 7000268-78.2019.7.00.0000 do Órgão Ministerial e, posteriormente, dos Embargos
Infringentes nº 7000680-09.2019.7.00.0000 da Defesa neste grau ad quem.

Após a fixação da competência do Conselho de Justiça para processar e julgar a causa e a consequente
declaração do trânsito em julgado do Acórdão exarado por esta Corte Superior, foi determinado o
prosseguimento da Ação Penal na primeira instância (Evento 181).

Lá chegando para dar continuidade ao feito, a defesa havia reiterado a manifestação do Evento 125,
pedindo a extinção da ação penal, diante do licenciamento do acusado das fileiras do Exército
Brasileiro, em razão da falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, bem como informou
também, à época, que não tinha obtido êxito em localizar o acusado (Evento 218). O MPM, por seu
turno, tinha pugnado pelo prosseguimento da Ação Penal (Evento 230).

Depois de ser intimado por edital, devido a sua não localização no endereço fornecido nos autos
(Eventos 212, 265 e 292 do Proc. 7000184-03.2018.7.03.0203), o Conselho de Justiça - no dia 15 de
setembro de 2020, na audiência de interrogatório e de julgamento - decidiu, por unanimidade de
votos, decretar a revelia do Acusado, com fundamento no art. 412, do CPPM, e passou ao julgamento
do feito (evento 309 do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

Estando o processo em ordem, nada tendo sido requerido pelas partes, passou-se ao julgamento do
Acusado.

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Em 14/9/2020, o Conselho de Justiça assim sentenciou (evento 298):

"(...) da acurada análise das provas produzidas na instrução criminal,
considerando que o acusado deixou de ostentar a qualidade de militar no curso
da ação penal, deve o presente processo ser extinto por falta de condição de
prosseguibilidade.
(...)
(...) estamos diante de um caso de manifesta ausência de condição da ação que
permita o seu desenvolvimento válido, razão pela qual a extinção do presente
processo é medida que se impõe.
Isto posto, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade
de votos, julga extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 3º,
"e", do CPPM c.c. art. 485, inc. IV, do CPC.".

A Sentença foi disponibilizada eletronicamente no dia 14 de setembro de 2020, sendo que nos dias 16
e 18 seguintes foram intimados, respectivamente, a Defesa e o MPM (eventos 298, 313 e 315 do
processo relacionado nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

Certificou-se nos autos que a Sentença transitou em julgado para a Defesa no dia 21 de setembro de
2020 (evento 317 do processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203).

Por outro lado, inconformado com a Sentença do Colegiado a quo, o Parquet Militar interpôs a presente
Apelação no dia 18 de setembro de 2020 (evento 316 e 319 do processo relacionado nº 7000184-
03.2018.7.03.0203).

Em razões recursais (evento 1, doc. 1), o MPM sustenta que não há dúvidas quanto à consumação do
delito, bem como que a condição de militar é elemento essencial apenas para o oferecimento da
Denúncia, mas não para o prosseguimento do processo, razão pela qual pugna pela reforma da
Sentença, a fim de que seja julgado o mérito do feito, com a consequente condenação do Acusado pela
prática do delito previsto no art. 187, caput, c/c art. 189, inciso II, tudo do CPM.

Em contrarrazões (evento 1, doc. 2), a Defesa rechaça as teses do MPM e pugna pela manutenção da
Sentença de 1º Grau, requerendo, subsidiariamente, acaso provido o Apelo ministerial, que seja
designado novo julgamento de mérito pelo Conselho de Justiça, para que não ocorra supressão de
instância.

A Secretaria Judiciária (SEJUD) certificou CONSTAR, em relação ao Acusado, o Recurso em Sentido
Estrito nº 7000268-78.2019.7.00.0000 (Baixado-Relator Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS); os
Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000680-09.2019.7.00.0000 (Baixado-Relator Ministro
ODILSON SAMPAIO BENZI); e o Mandando de Segurança nº 7001272-53.2019.7.00.0000 (Baixado -
Relator Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS) (evento 5).

A Procuradoria Geral da Justiça Militar manifesta-se, em parecer do Vice-Procurador-Geral Dr. CLAURO
ROBERTO DE BORTOLLI, pelo conhecimento e pelo provimento parcial do Apelo para, afastada a tese
de ausência de condição da ação ("condição de prosseguibilidade"), seja reformada a Sentença a quo,
determinando-se o retorno dos autos ao Conselho de Justiça da 2ª Auditoria da 3ª CJM para que se
proceda ao julgamento do mérito da Ação Penal nº 7000184-03.2018.7.03.0203.

É o Relatório.

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VOTO

Estando preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

Conforme este Tribunal tem se pronunciado em ocasiões semelhantes, iniciada a Ação Penal, a
superveniente perda do status de militar da Força não tem o poder de interferir no andamento
processual em crime de deserção.

Ou seja, a condição de militar da ativa somente é exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, de
maneira que eventual exclusão do desertor no curso do processo - seja por licenciamento, seja por
término da prestação do serviço militar obrigatório, seja ex-officio ou a bem da disciplina - não
constitui obstáculo ao prosseguimento do feito.

Tal entendimento foi, inclusive, consolidado pelo Plenário deste Tribunal durante o julgamento do
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), por meio da Petição nº 7000425-
51.2019.7.00.0000, ocorrido em 22/8/2019, que fixou a seguinte tese: "Compete aos Conselhos
Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na
condição de militares das Forças Armadas".

O referido entendimento possui também efeitos vinculantes e deve ser aplicado aos processos em
curso nos 1º e 2º graus da Justiça Militar da União, conforme assentado no aludido IRDR, devendo a
tese fixada ser aplicada a partir da publicação do Acórdão desse Incidente - que já ocorreu em
5/9/2019 - conforme disposto no art. 151-B, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior
Tribunal Militar (RISTM).

Some-se a isso o fato de a Súmula nº 12 deste Tribunal sedimentar o posicionamento de que, nesse
tipo de crime, previsto no art. 187 do CPM, a Ação Penal somente poderá ser instaurada contra militar
da ativa, constituindo-se, portanto, em condição de procedibilidade, in verbis:

"Súmula 12. A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por
deserção sem ter readquirido o "status" de militar, condição de
procedibilidade para a "persecutio criminis", através da reinclusão. Para a
praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.".
(Grifo nosso.)

Foi exatamente o que ocorreu no caso dos autos. O acusado desertou, posteriormente foi capturado e
submetido à inspeção de saúde, sendo considerado, na ocasião, apto para o serviço ativo e reincluído
às fileiras das Forças Armadas.

Por isso, a Denúncia foi recebida nos termos do art. 187, do CPM, vindo a ser o desertor licenciado a
bem da disciplina durante o processo.

Vê-se, então, que o indigitado se encontrava no serviço ativo da Força Terrestre - e, portanto, tinha o
status de militar - quando a Exordial Acusatória foi recebida contra ele, em conformidade com a
Súmula nº 12 do STM e de acordo com a jurisprudência do STF e desta Corte de Justiça, vide
precedentes elencados mais adiante.

Conforme bem esclareceu o Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, quando relatou a Apelação nº
90-28.2014.7.03.0103/RS em 2/2/2016:

"(...) no caso dos crimes de deserção, dentre as condições de procedibilidade ou
de admissibilidade do processo, além do interesse de agir, da legitimidade das
partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o serviço ativo,
apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras das
Forças Armadas, em decorrência da apresentação voluntária ou da captura do
desertor. (...)".

Continuando em seus esclarecimentos sobre a matéria, o eminente Ministro ainda ressaltou que:

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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"(...) na ocasião que, cumpridas as condições de procedibilidade, o processo
penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da
causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado (...) venha a ser excluído
da Força, uma vez que não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo que
ampare a isenção do processo (...)".

Insta ressaltar também, que nesse tipo de crime as condições de procedibilidade da Ação a serem
apreciadas no momento do recebimento da Denúncia são o interesse de agir, a legitimidade das
partes, a possibilidade jurídica do pedido, a aptidão para o serviço ativo, que é apreciada em
inspeção de saúde, e a reinclusão do desertor às fileiras das Forças Armadas, em decorrência
da apresentação voluntária ou de sua captura.

É dizer que, após analisados todos esses pressupostos e, ainda assim, a Inicial Acusatória
for recebida, a exclusão do desertor no bojo da Ação Penal não impedirá a continuidade dos trâmites
processuais, por estes terem sido produzidos de forma legítima.

Ademais, o ordenamento jurídico vigente indica que a Ação Penal para a apuração do crime de
deserção é pública incondicionada e que a tipificação desse delito no CPM tutela o dever e o serviço
militares, além de ser vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade
distanciadas da Lei, sob pena de submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade das
partes, o que, permissa vênia, não se pode admitir.

É nesses termos, a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:

Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz,
efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a
sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos
previstos neste Código. (Grifo nosso.)

Assim, não há que se falar em ausência de condição de prosseguibilidade no caso do desertor ter sido
licenciado das Forças Armadas no curso da Ação Penal, mas sim em militar que cometeu um crime
grave e, por essa razão, deve ser processado e julgado pelo ato ilícito que praticou, a fim de que haja a
preservação da hierarquia, da disciplina e do serviço, dentre outros deveres militares, que
sabidamente são bens juridicamente protegidos, evitando-se, dessa forma, a impunidade daqueles que
incorrem nesse tipo de crime tão reprovado no meio militar.

Entender de forma diversa - ou seja, interromper o processo só porque sobreveio o licenciamento -
seria o mesmo que perdoar o desertor do delito praticado, ainda que tenha preenchido todos os
requisitos processuais, quando a Ação Penal se iniciou.

O fato é que essa exclusão da vida militar no decorrer da Ação Penal não pode representar motivo
legítimo para justificar a isenção do desertor porque, além de afrontar os ditames legais, promove a
impunidade e incentiva outros militares a abandonar as lidas castrenses, por terem a certeza de que,
mesmo incorrendo no crime de deserção, nenhuma pena lhes será aplicada, pois saberão que bastará
ser excluídos da Instituição para que deixem de responder ao processo e para seja extinta a sua
punibilidade.

Com efeito, o Código Penal Militar dispõe, em seu art. 5º, que "considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado".

Dessa forma, claro está que o nosso ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a
Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não
importando o instante do resultado.

A adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para verificar a condição em que se
encontra o infrator ao praticar o delito, bem como para determinar sua imputabilidade, além de fixar

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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as demais circunstâncias do tipo penal, a fim de eventual aplicação da reprimenda penal.

Ora, no caso do crime de deserção - e somente nesse crime - os Tribunais tem sido mais criteriosos,
pois, além de analisar esses requisitos previstos no art. 5º do CPM, como fazem com os outros delitos,
passaram a entender também que o exame dessas condições para o desertor responder por seus atos
perante à Justiça devem ser verificadas, novamente - após sua captura ou apresentação voluntária,
com sua reinclusão ao serviço ativo da Força - à época em que a Denúncia for recebida, exatamente
como foi feito na vertente quaestio.

Nesse diapasão, restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do crime e
que foi, posteriormente, reincluído ao serviço ativo, sua conduta consubstancia-se em um fato típico,
antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância que possa excluir a ilicitude do fato ou sua
culpabilidade.

Por essa razão, o fato de o desertor ser excluído da Força durante o processo, em nada modifica sua
condição de militar, presente no momento em que perpetrou a conduta delituosa e, sobretudo, no
instante em que a Ação Penal foi deflagrada, segundo já mencionado linhas atrás.

Noutro giro, conforme dispõe o art. 457, § 2º, do CPPM, o desertor será isento do processo
somente quando não puder ser reincluído ao serviço ativo, por ter sido considerado
incapaz após a competente inspeção de saúde, situação essa que não é o caso em análise.

O STM, ao deliberar sobre o tema, em diversas oportunidades, assim decidiu:

"(...) O status de militar da ativa constitui requisito de
procedibilidade e não de prosseguibilidade do processo, nos termos
§ 2º do art. 457 do CPPM. Inexiste qualquer previsão na legislação castrense
que ampare interpretação diversa. A exclusão do desertor do Serviço Ativo
das Forças Armadas, em momento posterior ao recebimento da peça
acusatória, não extingue a sua punibilidade." (Emb. Infr. nº 056-
35.2014. Ministro Alte Esq ÁLVARO LUIZ PINTO, DJe de 24.10.2016);
(Grifo Nosso.)
.....................................................................................................................
"(...) 2. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal
Militar, o fato de o agente ter sido excluído da Força (...) em nada
modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o
crime de deserção." (Correição Parcial nº 026-38.2016/RS. Rel. para o
Acórdão Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, DJe de 17.06.2016);
(Grifo nosso.)
.....................................................................................................................
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
DESERTOR DA FORÇA NO DECORRER DA AÇÃO PENAL MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. DECISÃO
MAJORITÁRIA. A superveniente exclusão de militar da Força, seja por
licenciamento, seja por término da prestação do serviço militar, ex-officio ou a
bem da disciplina, não tem o poder de interferir na prosseguibilidade da
Ação Penal Militar em crime de deserção, uma vez que as condições de
procedibilidade da ação já foram apreciadas no momento do recebimento
da denúncia. Embargos infringentes rejeitados. Decisão majoritária."
(Embargos Infringentes nº 7000097-24.2019.7.00.0000, Ministro Gen
Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Julgamento em 24/04/2019);
.........................................................................................................
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. (...) EX-SOLDADO DO EXÉRCITO BRASILEIRO.
MILITAR DA ATIVA À ÉPOCA DOS FATOS. COMPETÊNCIA DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA. ARTIGO 30, INCISO I-B, DA LEI Nº 8.457/1992. (...).
RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. A Lei nº 13.774/2018
alterou a Lei nº 8.457/1992 para atribuir competência ao Juiz Federal da
Justiça Militar para, monocraticamente, processar e julgar civis nos

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casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Código Penal Militar,
restando limitado o escopo de sua atuação aos incisos anteriormente
mencionados, razão pela qual se excluem da alçada monocrática do Juiz Federal
da Justiça Militar os agentes enquadrados no inciso II do artigo 9º do Estatuto
Repressivo Castrense. Se, à época da consumação do delito, o agente era
militar em atividade, eventual exclusão das fileiras das Forças Armadas
não afasta a competência do Conselho de Justiça para o processamento
e o julgamento do feito. (...). Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por
unanimidade". (RSE Nº 7000364-93.2019.7.00.0000, relator Ministro Ten
Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, julgado em 29 de maio de 2019).

Corroborando esse entendimento, vale citar julgado do STF em sentido oposto às pretensões
defensivas, in verbis:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART.187
DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO
PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187)
somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto,
condição de procedibilidade ; isto é, o status de militar é exigido
somente na fase inicial do processo , como pressuposto para deflagração
da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da
instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do
agente do serviço ativo das Forças Armadas . Inteligência do art. 456, §
4º, e do art. 457, § 1º e § 2º , ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a
que se nega provimento". (HC 146355 no AgR/RJ, Ministro ALEXANDRE DE
MORAES, Julgamento: 22/06/2018) (Grifo nosso).

Assim, embora o acusado tenha deixado de ostentar a condição de militar no curso da Ação Penal, em
razão de sua exclusão das Forças Armadas, tem-se que as condições de procedibilidade foram
cumpridas no início da Ação, devendo, dessa forma, esse feito seguir seu curso, normalmente, até a
final conclusão da prestação jurisdicional.

Enfim, considerando que a condição de militar só é exigível quando da consumação do crime e,
posteriormente, quando do início da Ação Penal, momento em que o desertor - após sua captura ou
apresentação voluntária e aptidão para o serviço na Inspeção de Saúde - deve ser reincluído ao serviço
ativo para ser processado e julgado, preenchendo, assim, os pressupostos processuais, entende-se que
dar continuidade ao processo em questão é medida que se impõe.

Por derradeiro, em relação ao pleito ministerial para que esta Corte examine o pedido e a causa de
pedir desta Ação Penal e profira a condenação do Acusado, como incurso no art. 187, c/c art. 189,
inciso II, ambos do CPM, cabe lembrar que a Instância a quo não adentrou ao mérito da causa e,
portanto, deixou de analisar essa conduta imputada ao réu na Exordial.

Ou seja, a atuação desta Corte no mérito da Ação Penal, nesse momento, sem que antes o Conselho
Julgador de primeira instância tenha se pronunciado sobre o tema, constitui evidente supressão de
instância, o que, por certo, violaria os Princípios do Juiz natural e do Devido Processo Legal, razão pela
qual não merece prosperar a pretensão Ministerial nesse sentido, com toda vênia.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e pelo provimento parcial do recurso do MPM para,
reformando a Sentença a quo, que seja julgado o mérito da Ação Penal n° 7000184-03.2018.7.03.0203,
determinando-se a baixa dos autos, a fim de dar prosseguimento ao feito perante o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO 7000845-22.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para conhecer e dar provimento parcial ao Recurso
interposto pelo Ministério Público Militar para, reformando a Sentença a quo, que seja julgado o mérito da Ação
Penal n° 7000184-03.2018.7.03.0203, determinando-se a baixa dos autos, a fim de dar prosseguimento ao
feito perante o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, nos termos do voto
do Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI .
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição da Justiça Militar, lavrada nos autos
da Ação Penal n° 7000184- 03.2018.7.03.0203/RS, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, com
fundamento no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do CPPM, por entender que faltou a
condição de prosseguibilidade, devido ao licenciamento do ex- Soldado do Exército HENRIQUE VALENÇA
MENEZES, para o crime de deserção qualificada, nos termos dos art. 187, c/c o art. 189, inciso II, ambos do
CPM.
Em suas Razões Recursais (evento 1 - 1-RAZAPELA), o MPM sustenta que a condição de militar da ativa é
elemento essencial apenas para o oferecimento da Denúncia, mas não para o prosseguimento do processo.
Assim, requer, a reforma da Sentença prolatada pelo Juízo a quo para ser julgado o mérito do presente feito,
por esse Egrégio Tribunal com a consequente condenação do Apelado HENRIQUE VALENÇA MENEZES pela
prática do delito previsto no art. 187, caput, c/c art. 189, II, tudo do Código Penal Militar.
Segundo consta nos autos, o Réu ausentou-se de sua Organização Militar, sem autorização, (o 22º Grupo de
Artilharia de Campanha Autopropulsado, sediado em Uruguaiana /RS) em 5 de julho de 2018, consumando o
delito de deserção à zero hora do dia 14 de julho de 2018. Foi capturado no dia 10 de outubro de 2018 e
recolhido à prisão daquela OM. Após ser inspecionado e considerado APTO para o Serviço Militar, o Acusado foi
reincluído ao serviço ativo do Exército.
A Denúncia (evento 1 - DENUNCIA1 - do Processo nº 7000184-03.2018.7.03.0203) foi recebida em 24 de
outubro de 2018 (Evento 1 - DEC4 - do Processo nº 7000184- 03.2018.7.03.0203) e o licenciamento do
Acusado das fileiras do Exército se deu em 14 de janeiro de 2019 (evento 101 e 118 - 7000184-
03.2018.7.03.0203), portanto, após a formação da relação processual penal.
Sobre o tema, tenho firmado o posicionamento - o qual já é de conhecimento dos demais membros e, inclusive,
compõe o atual entendimento majoritário desta Corte - de que não há motivos para reconhecer a falta de
condição para o prosseguimento da Ação Penal Militar, em que pese tratar-se de militar licenciado do serviço
ativo do Exército durante o curso da Ação Penal Militar.
Como se sabe, as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de admissibilidade do
processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem
como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei, são aquelas
indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a condição deve ser
mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de Deserção, dentre as condições de procedibilidade ou de admissibilidade do processo,
além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o
serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras das Forças Armadas, em
decorrência da apresentação voluntária ou da captura.
Aliás, o ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde têm por objetivo oportunizar à
Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor está apto a reassumir as suas atividades

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militares. Visa, também, averiguar se o acusado sofreu abalos significativos na higidez física que o tenha
tornado incapaz definitivamente para o serviço militar, situações que impediriam a instauração da ação penal
militar.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, ainda, de exigir do militar sem estabilidade o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição
Federal e da Lei do Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o
curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado seja expulso do
serviço ativo das Forças Armadas. Afinal, não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo que ampare a
isenção do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime de deserção é pública
incondicionada, que a tipificação do crime de deserção no CPM tutela o dever e o serviço militares e que é
vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena
de submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra autoridade administrativa.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva- se com a
citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna
irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código. (Grifo nosso).
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil (em virtude de sua expulsão das Forças
Armadas), mas em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que
praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e dos deveres militares, evitando-se, em consequência, a
impunidade daqueles que violem tais Princípios.
Nessa senda, entendo que o licenciamento do serviço ativo do Exército não pode representar uma causa a
justificar a isenção do processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros
militares a abandonarem as lides castrenses.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de militar como requisito de prosseguibilidade
da ação penal, se está afrontando diretamente o Princípio do Tempus Regit Actum.
Referido princípio é referendado pelo Código Penal Militar quando dispõe, em seu art. 5º, que "considera-se
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado". Assim, tem-se que o
nosso ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se
reputa praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.
Assim, a adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para determinar a imputabilidade do agente
e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. Portanto, é tomando por base o
momento da atividade que se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo
que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que, se o agente, ao cometer um delito, era menor de 21 (vinte e
um) anos idade, ainda que o julgamento se procrastine,
o autor responderá e será apenado segundo sua condição à época do cometimento do crime.
Da mesma forma, quando se trata do delito de deserção, a condição de militar deve ser considerada em dois
momentos: primeiramente, quando da sua ausência por prazo superior a 8 (oito) dias, quando se consuma o
delito e, posteriormente, após a captura ou a apresentação voluntária do desertor e a sua reinclusão ao serviço
ativo da Força, após ser considerado "apto" em inspeção de saúde.
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do delito, mesmo que tenha sido
posteriormente licenciado da Força, infere-se que a sua conduta desencadeou, em tese, um fato típico,

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antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância que possa excluir a ilicitude ou a culpabilidade do agente.
O fato de ter sido licenciado durante o curso da ação penal em nada modifica a sua condição de militar no
momento em que perpetrou a conduta delituosa. No caso concreto, há de se frisar que o licenciamento do Réu
a bem da disciplina ocorreu em 14 de janeiro de 2019 (evento 118 - 7000184-03.2018.7.03.0203) após o
recebimento da Denúncia (evento 1 - DENUNCIA1 - 7000184-03.2018.7.03.0203).
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar, como requisito de prosseguibilidade da ação
penal, não possui qualquer respaldo legislativo, pois tal condição só é exigível quando da consumação do crime
e, posteriormente, quando do início da ação penal, momento em que o desertor, após a sua captura ou
apresentação voluntária, se apto ao Serviço Militar, em Inspeção de Saúde, deve ter sido reincluído ao serviço
ativo para se ver processado, o que ocorreu em tela.
Em Decisão de 19 de março de 2018, no STF, o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, ao negar provimento ao
Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 138.449, revogando, em consequência, a medida cautelar
anteriormente deferida e determinando a imediata execução da pena, pontuou o seguinte, in litteris:
"(...)
Assim, a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada contra militar da
ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido
somente na fase inicial do processo, como pressuposto para o recebimento da ação penal,
sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da
pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do paciente das
fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento
da instrução criminal ou à execução da pena.
E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de
militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor".
Conforme dispõe o art. 457, § 2º, do CPPM, o desertor será isento do processo somente quando não puder ser
reincluído ao serviço ativo por ter sido considerado incapaz após a competente inspeção de saúde, fato que
não aconteceu com o Acusado, o qual foi considerado "Apto para o Serviço Militar" em Inspeção de Saúde
realizada após a sua captura.
O licenciamento do militar não pode ter o condão de afastar a aplicação da lei penal pela conduta de desertar.
Ao adotar entendimento contrário, o Juízo a quo seguiu na contramão dos princípios que regem a vida na
caserna, fragilizando a base do regramento militar: a Disciplina e a Hierarquia.demais, após a alteração
legislativa trazida pela Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019, que incluiu, entre outros, o art. 34-A na Lei nº
4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar), evidencia-se que não há mais a necessidade de
se manter nas fileiras das Forças Armadas os militares que respondem a processo judicial, o que
reforça a tese de que a reincorporação ao serviço ativo de praça sem estabilidade é necessária somente para a
deflagração da ação penal (procedibilidade da ação), mas não para sua continuidade (prosseguibilidade).
Vejamos o teor do referido dispositivo, in verbis:
Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou militar ou que
forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de deserção, serão
licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou
judiciária competente e a indicação dos seus domicílios declarados.
Essa inovação legislativa, a ser interpretada em harmonia com disposições do Código de Processo Penal Militar,
reforço, corrobora o posicionamento majoritário desta Corte, qual seja, que a perda da condição de militar da
ativa pelo agente do delito não interfere no andamento da respectiva ação penal.
Nesse sentido, assim, já vem sendo decidido neste E. Tribunal. Vejamos:
"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). DESERÇÃO. PERDA DA

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CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. I - Para o processamento
do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é exigida para que a Denúncia
seja recebida. É possível o prosseguimento do feito e posterior condenação, ainda que o Réu
seja licenciado após o citado marco processual. Precedentes. II - Em interpretação
sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o
art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares, o
enunciado 12 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal e o art. 34-A da Lei do
Serviço Militar revelam somente a condição de procedibilidade quando do
recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade
após esta fase. III - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da
Denúncia, inexiste sua posterior descaracterização ou falta de condição de
prosseguibilidade, por ausência de previsão legal. IV - Apelo provido. Decisão por
maioria". (STM. Apelação nº 7001087-15.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão Ministro Dr.
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 12/02/2020, Data de Publicação:
28/02/2020). (Grifo nosso).
Portanto, o licenciamento do ex-Soldado do Exército HENRIQUE VALENÇA MENEZES das fileiras do Exército não
tem o poder de interferir no julgamento da Ação Penal Militar nº 7000184-03.2018.7.03.0203, a que ele
responde pela suposta prática do delito de deserção, sendo imperiosa a retomada da marcha processual em
primeiro grau de jurisdição.
Quanto ao pedido de julgamento do mérito por este Egrégio Tribunal, cabe destacar que tal análise não foi
feita pela instância a quo, pois o processo foi extinto sem resolução do mérito. Assim, impossível esta Corte
subverter a marcha processual e julgar questão que não lhe cabe no momento, usurpando do Conselho
Permanente de Justiça, juiz natural da causa, a competência para analisar o mérito da causa, em razão da
evidente supressão de instância.
Neste sentido, já se pronunciou este Tribunal Superior, in verbis:
"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. EFEITOS INFRINGENTES.
CONFUSÃO EM AUTORIDADE COATORA. COMPLEXIDADE PROBATÓRIA. JUIZ NATURAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LIVRE FUNDAMENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM).
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO UNÂNIME. I - Durante a Ação
Penal Militar é inviável dispensar o Magistrado como autoridade coatora, pois é sua a condução
da marcha processual, em que se determina os principais atos e pode suprimir eventuais
ilegalidades ou abusos. Trata-se de verdadeiro gestor do processo e responsável pelo seu bom
andamento. II - O recebimento da Denúncia que preenche os requisitos formais previstos no
art. 77 do Código de Processo Penal Militar (CPPM) induz a exposição de indícios suficientes de
autoria e de materialidade dos Réus, além disso viabilizam o devido processo legal quando, de
forma clara e congruente, apresentam os fatos, em tese, delituosos. III - A análise
antecipada do mérito da Ação Penal Militar por esta Corte Castrense afronta a
competência do Juízo de primeiro grau, em violação ao princípio do juiz natural,
constituindo clara supressão de instância. IV - Os efeitos do in dubio pro societate no
recebimento da Denúncia se reverberam durante a instrução processual, a fim de demonstrar o
que foi levantado inicialmente. A máxima do in dubio pro reo, entretanto, é a regra que será
aplicada no Julgamento, ou seja, na Sentença. V - Houve obediência constitucional aos ditames
do art. 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988, por parte do Ministério Público.
Ademais, o Parquet pode examinar livremente os fatos sob seu exame. VI - Os pedidos
infringentes da Defesa apenas revolvem material probatório que será objeto de análise pelo
MM. Juiz Federal. VII - Embargos Declaratórios rejeitados. Decisão unânime". (STM. Embargos
de Declaração nº 7000310- 93.2020.7.00.0000. Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 13/08/2020, Data de Publicação: 01/09/2020). (Grifo
nosso).

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 26/04/2021 17:31:26.
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"APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO AQUARTELAMENTO. MACONHA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL E SEU DESENTRANHAMENTO DO PROCESSO.
NÃO CONHECIDA, POR MAIORIA. NO MÉRITO, MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME. Não cabe
conhecer de arguição de nulidade do laudo pericial de entorpecente e seu desentranhamento
do processo, extemporânea e veiculada somente nesta segunda instância, em grau de
Apelação, pois não se trata de matéria de ordem pública. A Defesa inovou no recurso ao
requerer a análise de tema sequer submetido à apreciação da instância a quo. Realizar,
nesta segunda instância, o exame do pleito apresentado somente em razões de
apelação conduziria a uma patente supressão de instância. Maioria. No mérito, a autoria
e a materialidade do delito restaram amplamente demonstradas pela confissão do Réu, pelas
provas testemunhais e pelos Laudos Periciais apresentados. O crime foi praticado no interior do
aquartelamento, não se aplicando nem o princípio da insignificância nem a Lei nº 11.343/06
(Lei de Drogas), mas, sim, o CPM, conforme previsto no seu art. 9º, inc. I, referendado pelo art.
124 da CF. Prevalece o princípio da especialidade, como sobejamente reconhecido pelo STM e
ratificado pelo STF. Inaplicáveis ao caso os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, em
face do disposto no art. 90-A da referida Lei, com a redação dada pela Lei nº 9.839/99, que
afasta sua incidência na Justiça Militar. O regramento especial contido no art. 290 do CPM foi
recepcionado pela Constituição. Ademais, as Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de
não possuírem status constitucional, não proíbem a criminalização da posse de droga pelo
usuário. Precedentes do STF. Não há que falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade,
uma vez que, no caso concreto, a pena foi fixada no mínimo legal cominada ao delito. Restou
amplamente assegurado ao Réu nos presentes autos o direito à ampla defesa, ao contraditório,
à isonomia, bem como à razoável duração do processo, garantias previstas no art. 5º, incisos
XXXV, LXXVII e XLV, da Constituição Federal. Negado provimento ao apelo defensivo,
mantendo íntegra a Sentença recorrida. Unânime". (STM. Apelação nº 0000136-
40.2014.7.09.0009. Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS
SANTOS. Data de Julgamento: 18/04/2017, Data de Publicação: 08/05/2017)
Portanto, a não submissão da demanda ao Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da
3ª Circunscrição da Justiça Militar caracteriza verdadeira supressão de instância e viola o Princípio
Constitucional do Juiz Natural.
Ante o exposto, votei pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo interposto pelo Ministério Público
Militar para, desconstituindo a Decisão recorrida, determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem para o
regular prosseguimento da Ação Penal Militar nº 7000184-03.2018.7.03.0203.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste nos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000845-22.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO: HENRIQUE VALENÇA MENEZES.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, neguei provimento ao Apelo do Ministério Público Militar pelas razões que
passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar, contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que extinguiu, sem resolução do
mérito, a Ação Penal Militar n° 7000184-03.2018.7.03.0203/RS, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC,
c/c o art. 3º do CPPM, por entender que faltou a condição de prosseguibilidade, devido ao licenciamento do Sd
Ex HENRIQUE VALENÇA MENEZES, que era militar da ativa, quando praticou o crime de deserção qualificada,
nos termos dos art. 187, c/c o art. 189, inciso II, ambos do CPM.
3. Conforme relatado, os autos informam as seguintes ocorrências para dirimir a presente pendência:
a) O apelado foi denunciado, em 19/10/2018, pela prática do delito de deserção, tipificado no art. 187, c/c o
art. 189, inciso II, do CPM, por ter, servindo no 22º Grupo de Artilharia de Campanha Autopropulsado, em
Uruguaiana/RS, afastado injustificadamente de sua OM, a partir de 5/7/2018, por mais de 8 (oito) dias,
consumando-se o crime de deserção em 14/7/2018, o que ensejou sua exclusão do serviço ativo;
b) Em 10/10/2018, o desertor foi capturado, e, após submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado
apto para o serviço militar, foi, então, reincluído no serviço ativo do Exército;
c) Ocorre que, após o recebimento da Denúncia, o apelado foi licenciado das Fileiras do Exército Brasileiro em
14/1/2019, motivo pelo qual o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM
decidiu, por unanimidade, julgar extinto o processo referente ao ex-Sd Ex HENRIQUE VALENÇA MENEZES, nos
termos do art. 485, inciso IV, do CPC, c/c o art. 3º do CPPM, sem resolução do mérito.
4. Segundo o recorrente, não há dúvidas quanto à consumação do delito, bem como que a condição de militar
é elemento essencial apenas para o oferecimento da Denúncia, mas não para o prosseguimento do processo,
razão pela qual pugna pela reforma da Sentença, a fim de que seja julgado o mérito do feito, com a
consequente condenação do Acusado pela prática do delito previsto no art. 187, caput, c/c art. 189, inciso II,
tudo do CPM.
5. Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou seu voto, julgando pelo conhecimento e pelo
provimento parcial do recurso do MPM para, reformando a Sentença a quo, seja julgado o mérito da Ação Penal
n° 7000184-03.2018.7.03.0203, determinando-se a baixa dos autos, a fim de dar prosseguimento ao feito
perante o CPJ para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM.
6. Porém, a meu sentir, a decisão ora atacada não merece qualquer reparo.
7. Ora, o atual status de civil do Apelado suprime, indubitavelmente, uma das condições da ação, qual seja, a
legitimidade do militar para a causa e para o processo, dando ensejo à ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do Recurso interposto.

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8. Isso porque a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do Recurso, senão vejamos
o seguinte julgado desta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO PROCESSO.
PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal, a
superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção de
saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a Força.
II - Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária."
(Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão.
Julgamento: 5/6/2014).
9. Na mesma esteira sinaliza o verbete da Súmula nº 12 desta Corte Castrense, in verbis: "A praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de
procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão
ao serviço ativo".
10. Não é diferente o entendimento do STF, valendo transcrever a seguinte Decisão da lavra do eminente
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao cuidar da matéria:
"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de
Marcos Vinicius de Freitas Junior, contra acórdão do Superior Tribunal Militar - STM, proferido
nos autos da Apelação 13-81.2016.7.01.0401/RJ, de relatoria do Ministro General de Exército
Marco Antônio de Farias , assim ementado:
'APELAÇÃO. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO A BEM DA DISCIPLINA APÓS O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
I - Os §§ 1° e 2° do artigo 457 do código de Processo Penal Militar impõem a
observância do status de militar da ativa apenas até o momento da deflagração da
Ação Penal Militar pelo crime de deserção, como oferecimento da Denúncia, sendo de
todo irrelevante para o prosseguimento do feito a mantença do Acusado no serviço
ativo das Forças Armadas. Precedentes do Superior Tribunal Militar, do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
II - A intitulada condição de prosseguibilidade, segundo reiteradas Decisões desta
Corte, por sua corrente majoritária, não possui previsão legal e, portanto, não constituí
causa de extinção da punibilidade no processo especial de deserção.
III - Recurso provido. Decisão cassada. Determinação de retorno dos autos ao Juízo de
origem para o regular prosseguimento da Ação Penal Militar.
IV - Decisão por maioria.'
Consta dos autos que o paciente era Soldado do Exército Brasileiro, servindo na Companhia de
Comando e Serviços da Academia Militar das Agulhas Negras - AMAN. Ao oferecer denúncia
pelo crime de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal Militar, o Ministério Público
Castrense relatou que, 'no dia 26/11/2015, o denunciado, consciente e voluntariamente,
ausentou-se sem licença da Unidade Militar onde servia, de acordo com o termo de deserção,
permanecendo ausente por mais de oito dias.
Apresentou-se voluntariamente em 12/4/2016, sendo reincluído ao serviço ativo após inspeção
de saúde.

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Assim, tendo permanecido ausente de sua unidade, sem licença ou autorização, por mais de
oito dias, consumou, em 5/12/2015, o crime de deserção' (pág. 4 do documento eletrônico 3).
Contudo, o paciente foi licenciado a bem da disciplina em 25/10/2016, o que ensejou na
extinção da ação penal pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército, em 27/10/2016.
Irresignado, o Ministério Público Militar apelou ao Superior Tribunal Militar, requerendo o
prosseguimento do feito.
Por sua vez, a Corte Castrense deu provimento ao recurso, sob o fundamento de que 'a
intitulada condição de prosseguibilidade, segundo reiteradas Decisões desta Corte, por sua
corrente majoritária, não possui previsão legal e, portanto, não constitui causa de extinção da
punibilidade no processo especial de deserção'.
Destacou, ainda, que somente é necessária 'a observância do status de militar da ativa apenas
até o momento da deflagração da Ação Penal Militar pelo crime de deserção, com o
oferecimento da Denúncia, sendo de todo irrelevante para o prosseguimento do feito a
mantença do Acusado no serviço ativo das Forças Armadas'.
Contra o acórdão proferido pelo STM é o presente writ, no qual Defensoria Pública da União
sustenta a impossibilidade de dar seguimento à ação penal pelo crime de deserção contra
militar excluído do serviço ativo.
Requer, por fim, a concessão da ordem de habeas corpus para declarar 'a ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal, mantendo-se a sentença do
Conselho Permanente de Justiça' (pág. 9 do documento eletrônico 1).
É o relatório. Decido.
Bem examinados os autos, entendo que o caso é de concessão da ordem de habeas corpus.
Isso porque a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o afastamento do serviço militar
ativo impede o prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. Vejamos:
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício' (HC 108.197/PR, de minha relatoria).
'HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL.
PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco
dias entre a conclusão dos autos ao juiz auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes.
II - A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade
de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.
III - Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a
correição parcial e determinar a extinção definitiva da ação penal' (HC 115.754/RJ, de

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minha relatoria).
'HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO
MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO
CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO'
(HC103.254/PR. Rel. Min. Celso de Mello).
'HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não
detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida' (HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).
'HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal militar).
Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Extinção da punibilidade.
I - Com o reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e
tendo em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da
pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457,
§ 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
II - Ordem concedida' (HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
Com efeito, o licenciamento a bem da disciplina afasta o militar do serviço ativo, retirando a
condição de prosseguibilidade da pretensão punitiva, de modo a ensejar a extinção da ação
penal.
Ressalto, por fim, que a quaestio iuris trazida neste habeas corpus refere-se à aplicação de
jurisprudência pacífica desta Corte, que não encontra divergência entre as Turmas, o que
permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF,
litteris:
'Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o
Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista
da documentação da petição inicial ou do teor das informações'.
Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus para cassar o acórdão impugnado e absolver o
paciente, tendo em vista a atipicidade da conduta.". (Habeas Corpus nº 145706/RJ - Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI -Julgamento: 30/8/2017).
11. Por fim, vale transcrever as razões de decidir inerentes à Decisão ora recorrida, as quais passam a integrar
o presente voto, in litteris:
"(...).

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Imputa-se ao acusado, HENRIQUE VALENÇA MENEZES, Soldado do Exército, qualificado nos
autos, a prática do delito previsto artigo 187 do Código Penal Militar, tendo sido contra si
lavrado o competente Termo de Deserção, por ter se ausentado do quartel em que serve, sem
licença, no dia 5 de julho de 2018, vindo, em tese, a consumar o delito de deserção no dia 14
de julho, do mesmo ano.
Trata-se de ação penal pública incondicionada, objetivando apurar o presente processo, a
responsabilidade criminal do réu anteriormente qualificado, pela prática do delito tipificado na
denúncia oferecida pelo parquet das armas, qual seja, art. 187 do Código Penal Militar.
Diz o artigo 187 do Código Penal Militar:
Art. 187 - Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em
que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a
dois anos, se oficial a pena é agravada.
Como se pode ver, o crime de deserção, capitulado no artigo 187 do Código Penal Militar,
consiste no fato de o militar ausentar-se, sem autorização, da Organização em que serve ou do
local onde deve permanecer, por mais de oito dias. Assim, há um período de graça de 8 dias
para a consumação do delito, sendo, por isso, classificado como crime a prazo pela doutrina.
Trata-se de crime militar em consequência do disposto no artigo 9°, inciso I, 2ª parte, do
Código Penal Militar, verbis:
'Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na
lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo
disposição especial;' (grifo nosso)
Destaca-se, inclusive, que o crime de deserção é um crime propriamente militar, cabendo
pontuar os ensinamentos do Professor Ramagem Badaró, litteris:
' Temos assim que os crimes propriamente militares dizem respeito à vida
militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na
materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal,
como disciplina, a administração, o serviço ou a economia militar." (BADARÓ,
Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969. 2 v. São Paulo: Juriscréd,
1972.) (grifo nosso)
Tem como elemento subjetivo o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de ausentar-
se da Unidade em que serve ou lugar em que deveria permanecer por prazo superior ao
previsto em lei.
Conforme posicionamento jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal Militar, trata-se de delito
de mera conduta, bastando para sua consumação, a ausência do militar, sem licença, da
Unidade em que serve, por mais de oito dias, o chamado prazo de graça, veja-se, in fine:
'DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DO INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE
DOLO NA CONDUTA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNANIMIDADE.
(...). O crime descrito no art. 187 do CPM é de mera conduta, consumando-
se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade
Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal. O
elemento subjetivo do tipo penal de deserção é o dolo consistente na vontade livre e
consciente de ausentar-se, além do prazo previsto em lei, da unidade onde serve ou

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do local onde deve permanecer na prestação do serviço militar. Negado provimento ao
Apelo defensivo. Unanimidade.' (Apelação Num: 0000030-38.2016.7.01.0201,UF: RJ,
Decisão: 29/08/2017, Data da Publicação:14/09/2017) (grifo nosso)
O delito de deserção é crime de grande relevância, tendo em vista a função constitucional das
Forças Armadas, não tendo razão os doutrinadores que, sem ter conhecimento das
peculiaridades das Instituições Militares e dos efeitos maléficos que causam à tropa (e às
próprias Forças Armadas) a ocorrência de uma deserção no seio de sua Unidade Militar,
clamam pela descriminalização desse delito.
Sendo assim, revelam-se sem alicerce jurídico as afirmações de que a prática da conduta
configuradora da deserção não deva constituir crime, quando realizada em tempo de paz.
Feitas essas considerações gerais sobre o delito em questão, conclui-se que, da acurada
análise das provas produzidas na instrução criminal, considerando que o acusado deixou de
ostentar a qualidade de militar no curso da ação penal, deve o presente processo ser extinto
por falta de condição de prosseguibilidade.
Com efeito, o acusado foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, a bem da disciplina, em
14 de janeiro de 2019, conforme consta no Evento 101.
Durante muito tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar ao interpretara redação do
art. 457, § 2º, da Lei Adjetiva Castrense, firmou-se no sentido de que a condição de militar do
acusado era condição de procedibilidade para instauração da ação penal.
Mais do que isso, o Superior Tribunal Militar, assim como o Supremo Tribunal Federal,
pacificaram o entendimento que a condição de militar no crime de deserção era
também condição de prosseguibilidade. Em outras palavras, caso o réu perdesse o status
de militar no curso do processo, este deveria ser extinto por falta de condição processual.
Esta condição de prosseguibilidade era exigida inclusive para a fase de execução da
pena, conforme se infere no seguinte julgado, verbis.
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I -Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que
foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício. (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 14-
02-2012 PUBLIC 15-02-2012)
Ocorre que o Superior Tribunal Militar, recentemente, passou a entender que a condição
de militar deveria ser tratada apenas como condição de procedibilidade, a ser aferida
no início do processo, e que eventual perda superveniente da condição de militar não traria
efeitos ao processo. Vejamos:
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO E POSTERIORMENTE LICENCIADO DAS
FILEIRAS DO EXÉRCITO. SÚMULA Nº 12 DO STM. DENEGADA A ORDEM. MAIORIA.
Paciente sentenciado pelo crime de deserção (art. 187 do CPM) que, diante do seu
licenciamento das fileiras da força no curso da execução penal, pretende ver
declarada extinta sua punibilidade por faltar-lhe a condição de militar para prosseguir
cumprindo sua pena. Súmula STM nº 12. O entendimento majoritário desta Corte
Castrense é no sentido de que o status de militar deve ser aferido tão somente no
momento da propositura da Ação Penal e do recebimento da Denúncia. Verifica-se,

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Em 12/05/2021 11:13:34.
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portanto, a presença de todas as condições de prosseguibilidade, in casu, ainda que
tenha ocorrido o licenciamento do militar. A perda da qualidade de militar não obsta o
prosseguimento da ação penal. Denegada a Ordem por falta de amparo legal. Maioria.
(Habeas Corpus nº 0000084-86.2015.7.00.0000/AM Decisão: 28/05/2015)
Como se pode ver, o STM entendeu, por maioria, que o status de militar seria condição de
procedibilidade para a ação penal, e não de prosseguibilidade.
De lá para cá, o Superior Tribunal Militar firmou em sua jurisprudência que a condição de
militar, nos casos de deserção, deva ser aferida por ocasião da instauração da ação penal
apenas (como condição de procedibilidade), em nada repercutindo em termos processuais
eventual desligamento do acusado no curso da ação.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, afastou o
entendimento acima, fazendo menção expressa que, nos casos de deserção e insubmissão,
o status de militar é condição de procedibilidade e também de prosseguibilidade, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO
CRIMINAL. INVIABILIDADE. CRIMES DE VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR (ART. 175 DO
CPM). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TESE QUE CONFIGURA
INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. BENS
JURÍDICOS DISTINTOS E SUJEITOS PASSIVOS DIVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA.
1.Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.
Precedentes: RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014 e HC
121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 1.8.2014. 2. O ato dito coator que
delimita os bens jurídicos tutelados pela norma penal e motiva fundamentadamente o
afastamento do princípio da insignificância, observando as balizas fixadas no
julgamento do HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.11.2004, não é
eivado de ilegalidade ou abuso de poder repelíveis pelo writ constitucional. 3. No
crime de violência contra inferior (art. 175 do CPM), a ofensa ao bem jurídico tutelado
não deve ser medida apenas com base nas lesões provocadas na vítima, mas também
na violação da autoridade e da disciplina militares, bens jurídicos tutelados pela norma
penal. 4. Estando as condutas dos pacientes expressamente proibidas pela Diretriz do
Comandante nº 1 de 2013, há ofensa aos bens jurídicos tutelados pela norma penal
em gradação incompatível com os vetores fixados pela jurisprudência para balizar a
aplicação do princípio da insignificância. 5. É inviável o exame de teses que, além de
não terem sido objeto de apreciação pela instância anterior, constituem inovação
recursal, inadmissível em agravo regimental. 6. Nas hipóteses em que os bens
jurídicos tutelados pelas normas penais incriminadoras são distintos e diversos são os
sujeitos passivos das ações delitivas, bem como não havendo relação de meio
necessário ou fase normal de preparação ou execução entre os delitos, torna-se
inviável a aplicação do princípio da consunção, devendo o agente responder pela
pluralidade de crimes praticados. 7. Os crimes de deserção e de insubmissão
possuem regramento específico (art. 457, §§ 2º e 3º, e art. 464, do CPPM),
que constitui exceção à regra geral de processamento penal dos crimes
militares, exigindo a condição de militar do agente no curso do
processamento da ação penal (condição de procedibilidade e de
prosseguimento da ação). 8. No caso, os pacientes responderam, na origem, pela
prática de crimes de violência contra inferior (art. 175 do CPM). Logo, o debate a
respeito da condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade da ação penal torna-
se inócuo no caso concreto, porquanto em apuração a prática de crime militar próprio
sujeito ao regime geral de processamento, que exige apenas a condição de militar na
data do crime. 9. Agravos regimentais da DPU e da PGR conhecidos e provido este
último para restabelecer, na íntegra, o acórdão emanado do Superior Tribunal Militar.

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(HC 137741 AgR, Relator(a):ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/06/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 15-08-2019 PUBLIC 16-08-2019) (Grifo
nosso).
Seguindo a mesma linha, o Ministro Ricardo Lewandowski, ao julgar recentemente o HC nº
182.102/RS, adotou a mesma linha, conforme se infere no trecho destacado de sua decisão
monocrática, verbis:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Teylor
Oliveira Lopes contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar - STM que não
conheceu dos Embargos de Declaração 7000916-58.2019.7.00.0000, [...]
Verifico que o decisum combatido vai de encontro à jurisprudência desta
Suprema Corte consolidada no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento da ação penal e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta.
Nessa esteira, colaciono, entre outros, os seguintes julgados:
'HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, D E I.
ROL TAXATIVO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A condição de militar é elemento estrutural
dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras
das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. 2. In casu, o paciente foi
denunciado pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no artigo 187 do
Código Penal Militar, tendo sido posteriormente excluído das fileiras do Exército por
ocasião do término do serviço militar obrigatório. 3. Habeas Corpus concedido para
determinar a extinção da ação penal militar 4.22.2016.7.01.0401' (HC149.092/DF, Rel.
Min. Luiz Fux).
'HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL.
PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. [...] II - A jurisprudência desta Corte se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito. Precedentes. III - Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior
Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção definitiva da
ação penal" (HC 115.754/RJ, de minha relatoria).
"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que
foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício" (HC 108.197/PR, de minha relatoria).
'HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DOJULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR

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TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8
do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para
o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de
julgamento do recurso de apelação.2. Ordem concedida' (HC 90.838 /SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia).
Vê-se, portanto, que a decisão ora atacada destoa da jurisprudência desta
Suprema Corte, pois ausente a condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação penal por suposta prática do crime de deserção.
Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de
habeas corpus, para cassar o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal
Militar e determinar a extinção da ação penal militar em curso." (grifo nosso)
Como se pode ver, o Supremo Tribunal Federal vem sinalizando pela manutenção de seu
entendimento pretérito sobre o tema, tratando a condição de militar no crime de deserção
como condição de procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal.
Conhecemos que existem alguns julgados contrários a sua própria jurisprudência anterior, mas
que ainda não se firmaram como uma nova jurisprudência. Neste caso, entende-se que a
jurisprudência anterior somente será modificada quando houver um novo posicionamento
firmado pelo pleno. Enquanto isso, a posição jurisprudencial que serve de norte é a que estava
consolidada.
Com isso, verificando que o art. 457, § 2º, do CPP criou essa especificidade aplicada ao crime
de deserção, entendo que o posicionamento deve ser respeitado e aplicado no presente caso,
sendo que, não estando mais preenchida uma das condições específicas da ação penal, não há
outro destino ao presente processo que não seja a sua extinção por falta de condição de
procedibilidade.
Também, cabe reflexão que o entendimento não pode ser pontual ou casuístico apenas para a
deserção e esquecendo-se do crime de insubmissão, considerando a semelhança entre o art.
457, §2º e art. 464, §1º, do CPPM. Inclusive, foram fruto de alteração promovida pela mesma
lei: 8.236, de 20.9.1991.
Não pode o órgão julgador aplicar tratamento diferenciado para casos semelhantes, sem uma
justificativa juridicamente lógica.
E, para o crime de insubmissão, seria complicada a negação da necessidade da condição de
prosseguibilidade, pois a pena é de impedimento, conforme art. 183 do CPM. Neste caso,
observemos o que o art. 63 do CPM dispõe sobre o cumprimento da sanção.
Pena de impedimento
Art. 63. A pena de impedimento sujeita o condenado a permanecer no recinto
da unidade, sem prejuízo da instrução militar.
Ou seja, se não for aplicada a condição de prosseguibilidade ao crime de insubmissão e o réu
for condenado, como será a aplicação da pena imposta?
Percebe-se que, escolher apenas um dos crimes para a não aplicação da condição do
processamento da ação, não guarda argumentação jurídica fácil de se ser afastada da sanção
prevista no direito material.
Desta forma, a condição de prosseguibilidade deve ter um tratamento comum para os dois
crimes.

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No entanto, o Código de Processo Penal Militar não prevê em seu texto, pelo menos de forma
direta, um dispositivo que resolva a questão. De maneira indireta, em caso de lacuna, o art. 3º
do CPPM possibilita o emprego da analogia em casos de lacuna da lei.
Com isso, o melhor deslinde para a problemática apresentada está no texto do Código de
Processo Civil, que em seu art. 485, prevê os casos de extinção sem resolução do mérito:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a
causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo
arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição
legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Código.
De fato, estamos diante de um caso de manifesta ausência de condição da ação que permita o
seu desenvolvimento válido, razão pela qual a extinção do presente processo é medida que se
impõe.
Isto posto, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, julga
extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 3º,"e", do CPPM c.c. art. 485,
inc. IV, do CPC.". (Evento 298 da Ação Penal Militar nº 7000184-03.2018.7.03.0203). (Grifo do
original).
Por essas razões, neguei provimento ao Apelo do Ministério Público Militar, mantendo na íntegra a Sentença
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que extinguiu, sem
resolução do mérito, a Ação Penal Militar n° 7000184-03.2018.7.03.0203/RS proposta em desfavor do ex-Sd Ex
HENRIQUE VALENÇA MENEZES, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC, c/c o art. 3º do CPPM.
Brasília, 15 de abril de 2021.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar