Tribunal: STM
Processo: 7000861-73.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão julgador: FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ENTORPECENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LESÃO
AO BEM JURÍDICO TUTELADO. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TESE DE
CONTRARIEDADE DO ART. 290 DO CPM ÀS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA.
REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À CRIMINALIZAÇÃO DO
PORTE DE DROGA. INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/06. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 9.099/95.
INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ENUNCIADOS Nº 9 E 14 DA SÚMULA DO STM.
NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA EMBRIAGUEZ OU CASO ASSIMILADO DE RECEITA
ILEGAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO
ART. 290 DO CPM. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. NÃO APLICAÇÃO NA JUSTIÇA CASTRENSE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO
DEFENSIVO. EXCLUSÃO. CONDIÇÃO. TOMAR OCUPAÇÃO LÍCITA. CONCESSÃO. SURSIS. CONDIÇÃO
SOCIOECONÔMICA NACIONAL. DEFERIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMA EM
PARTE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.
A prática delituosa descrita no art. 290 do CPM, perpetrada em ambiente militar, consideradas
as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado
grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado.
A ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida, para a configuração do tipo penal
militar de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, constituindo crime de perigo abstrato, não se faz necessária a comprovação de resultado
lesivo.
No interior da caserna, a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para
incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras
nucleares do tipo penal previsto no art. 290 do CPM, sem a necessidade de efetiva comprovação
da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma
penal, in casu, a saúde pública. Precedentes do STM.
As convenções de Nova Iorque e de Viena não servem para confrontar a aplicabilidade do art.
290 do Código Penal Militar no tocante ao porte de drogas no quartel, haja vista que o maior rigor
penal conferido pela norma incriminadora castrense guarda conformidade no contexto
principiológico-constitucional, notadamente à luz do princípio da especialidade, dado o regime
especial a que se submetem os membros das Forças Armadas. Precedentes do STF e do STM.
Em homenagem ao princípio da especialidade, afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da
Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas
sobre Drogas. Enunciado nº 14 da Súmula do STM.
O advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, que ampliou a competência da Justiça
Militar da União, nas hipóteses do art. 9º do CPM, não teve o condão de trazer a aplicação da Lei
de Drogas para o âmbito desta Justiça Especializada. Precedente do STM.
A par de reiterada jurisprudência firmada nesta justiça especializada os institutos jurídicos
contidos na Lei nº 9.099, de 26 setembro de 1995, não tem alcance nas ações penais em curso
na Justiça Militar da União, ante a especialidade de seu ordenamento normativo. Enunciado nº 9
da Súmula do STM.
É inviável a desclassificação para o crime de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) ou para o
delito de receita ilegal (art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM), com arrimo no princípio da
proporcionalidade, quando a conduta se amoldar com perfeição à infração penal prevista no art.
290 do CPM.
No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos por ausência de previsão legal. Precedentes da
Corte.
O reconhecimento de circunstâncias atenuantes não tem o condão de reduzir a pena imposta
aquém do mínimo legal, a teor do art. 73 do CPM e do verbete sumular nº 231 do STJ.
Aos beneficiários de sursis não se aplica a obrigação prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM
ante as severas limitações que a atual realidade socioeconômica do País impõe aos que postulam
um posto de trabalho, por vezes intransponíveis, a depender da época e da qualificação da
pessoa. Precedentes do STM.
Apelo defensivo provido, em parte, para, mantendo a condenação, excluir a obrigação da alínea
"a" do art. 626 do CPPM para a concessão do benefício da suspensão condicional da execução da
pena (sursis).
Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000861-73.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: LUAN RABUSKE FRANÇA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
19/04/2021 a 22/04/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, deu
provimento parcial ao recurso defensivo interposto em favor do ex-Sd Ex LUAN
RABUSKE FRANÇA para, mantendo a condenação imposta de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, excluir a alínea "a" do art. 626 do
CPPM das condições da concessão do benefício da suspensão condicional da
execução da pena (sursis), nos termos do voto do Relator Ministro FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO - MINISTRO DO STM,
Matricula 9382. Em 12/05/2021 14:24:21.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000861-73.2020.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE:
LUAN RABUSKE FRANÇA.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ENTORPECENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AUSÊNCIA DE
LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TESE DE
CONTRARIEDADE DO ART. 290 DO CPM ÀS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA.
REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À CRIMINALIZAÇÃO DO
PORTE DE DROGA. INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/06. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 9.099/95.
INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ENUNCIADOS Nº 9 E 14 DA SÚMULA DO
STM. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA EMBRIAGUEZ OU CASO ASSIMILADO DE
RECEITA ILEGAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSUNÇÃO DA
CONDUTA AO ART. 290 DO CPM. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO APLICAÇÃO NA JUSTIÇA CASTRENSE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL. PEDIDO DEFENSIVO. EXCLUSÃO. CONDIÇÃO. TOMAR OCUPAÇÃO LÍCITA.
CONCESSÃO. SURSIS. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA NACIONAL. DEFERIMENTO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. REFORMA EM PARTE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.
A prática delituosa descrita no art. 290 do CPM, perpetrada em ambiente militar,
consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável,
possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao
bem jurídico tutelado.
A ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida, para a configuração do tipo
penal militar de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, constituindo crime de perigo abstrato, não se faz necessária a
comprovação de resultado lesivo.
No interior da caserna, a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para
incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras
nucleares do tipo penal previsto no art. 290 do CPM, sem a necessidade de efetiva
comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente
tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública. Precedentes do STM.
As convenções de Nova Iorque e de Viena não servem para confrontar a aplicabilidade do
art. 290 do Código Penal Militar no tocante ao porte de drogas no quartel, haja vista que o
maior rigor penal conferido pela norma incriminadora castrense guarda conformidade no
contexto principiológico-constitucional, notadamente à luz do princípio da especialidade,
dado o regime especial a que se submetem os membros das Forças Armadas. Precedentes
do STF e do STM.
Em homenagem ao princípio da especialidade, afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar,
da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas. Enunciado nº 14 da Súmula do STM.
O advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, que ampliou a competência da
Justiça Militar da União, nas hipóteses do art. 9º do CPM, não teve o condão de trazer a
aplicação da Lei de Drogas para o âmbito desta Justiça Especializada. Precedente do STM.

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A par de reiterada jurisprudência firmada nesta justiça especializada os institutos jurídicos
contidos na Lei nº 9.099, de 26 setembro de 1995, não tem alcance nas ações penais em
curso na Justiça Militar da União, ante a especialidade de seu ordenamento normativo.
Enunciado nº 9 da Súmula do STM.
É inviável a desclassificação para o crime de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) ou
para o delito de receita ilegal (art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM), com arrimo no
princípio da proporcionalidade, quando a conduta se amoldar com perfeição à infração penal
prevista no art. 290 do CPM.
No âmbito do Direito Penal Militar, não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos por ausência de previsão legal. Precedentes
da Corte.
O reconhecimento de circunstâncias atenuantes não tem o condão de reduzir a pena
imposta aquém do mínimo legal, a teor do art. 73 do CPM e do verbete sumular nº 231 do
STJ.
Aos beneficiários de sursis não se aplica a obrigação prevista na alínea "a" do art. 626 do
CPPM ante as severas limitações que a atual realidade socioeconômica do País impõe aos
que postulam um posto de trabalho, por vezes intransponíveis, a depender da época e da
qualificação da pessoa. Precedentes do STM.
Apelo defensivo provido, em parte, para, mantendo a condenação, excluir a obrigação da
alínea "a" do art. 626 do CPPM para a concessão do benefício da suspensão condicional da
execução da pena (sursis).
Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso defensivo
interposto em favor do ex-Sd Ex LUAN RABUSKE FRANÇA para, mantendo a condenação imposta de 1
(um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, excluir a alínea "a" do art. 626 do CPPM das
condições da concessão do benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis).
Brasília, 22 de abril de 2021.

Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, prolatada em 3 de setembro
de 2020, que condenou o ex-Sd Ex LUAN RABUSKE FRANÇA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso no art. 290 do CPM, com o benefício da suspensão condicional da pena (sursis) pelo prazo de 2
(dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
A presente Ação Penal é oriunda do Auto de Prisão em Flagrante (APF) nº 7000120-47.2019.7.03.0303,

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autuado em 8 de setembro de 2019, no 1º Regimento de Carros e de Combate, localizado na cidade de
Santa Maria/RS.
Narra a Denúncia acostada ao evento 1 da Ação Penal Militar (APM) nº 7000128-24.2019.7.03.0303, in
verbis:
"[...] No dia 8 de setembro de 2019, por volta das 10 horas e 30 minutos, no interior do 1º
Regimento de Carros de Combate (1º RCC), em Santa Maria/RS, o Soldado EV Luan
Rabuske França foi flagrado (APF - evento 1, doc. 1, fls. 8-11) tendo em depósito, para
uso próprio, uma porção de substância vegetal seca com massa de 1,4 g (um grama e
quatro decigramas), que, depois de examinada, constatou-se tratar de Cannabis sativa L.,
vulgarmente conhecida como 'maconha', tal como demonstram o termo de apreensão
(evento 1, doc. 1, fls 6-7) e o laudo do exame preliminar de constatação em substância
realizado pelo 26º Pelotão de Polícia do Exército (Laudo Pericial nº 09/2019 - evento 1,
doc. 1, fls. 31-34).
Conforme o apurado, no dia e local dos fatos, por volta das 7 h 40 min, o Sd França, por
se encontrar atrasado para comparecer à parada diária do 1º RCC, precisou fardar-se
rapidamente. Em razão disso, alguns dos pertences daquele denunciado permaneceram
sobre sua cama. Na sequência, por ordem do Cabo de Dia, Cb Sikoski, o Sd EV Fabrício
Vieira Feck, que compunha a guarnição de serviço, ao apanhar os materiais deixados pelo
Sd França sobre a cama com o objetivo de guardá-los no armário pessoal do denunciado,
que ficara aberto, verificou a presença de um pequeno moedor/triturador, conhecido
como 'dichavador', utilizado comumente para o consumo de 'maconha'. Tal petrecho, na
sequência, foi entregue pelo Sd Feck ao Cb Sikoski, tendo, seguindo-se a cadeia
hierárquica (3º Sgt Rodrigo Marks - Sargento de Dia), chegado às mãos do 1º Ten
Matheus Simões dos Santos, então Oficial de Dia do 1º RCC.
Após, o referido Oficial de Dia, por volta das 10 h e 30 min, diante da desconfiança em
relação à guarda de substância entorpecente pelo Sd França no interior do 1º RCC,
determinou a realização de uma revista no armário pessoal daquele denunciado. Iniciada
a revista, que se deu na presença do denunciado, do Oficial de Dia e dos militares ST
Silvio (Assessor Jurídico da OM), 1º Sgt Rodrigo Marisco Schwarzbold, 2º Sgt Leandro e do
3º Sgt Marks, foi encontrada, dentro do 'Kit Coturno', envolta em algodão, uma porção de
substância vegetal seca que posteriormente foi constatada como sendo 'maconha'.
Consta, ainda, que, indagado tanto por ocasião da revista no seu armário pessoal como
no momento da lavratura do flagrante, o denunciado confessou a qualidade e a
propriedade da substância com ele apreendida (APF, evento 1, doc. 1, fls. 8-11).
Pelo exposto, evidencia-se que LUAN RABUSKE FRANÇA possuía em depósito, para uso
próprio, substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, o que permite
ter sua conduta por, objetiva e subjetivamente, típica, ilícita e reprovável, subsumindo-se
ao art. 290, caput, com a incidência da circunstância agravante da alínea 'l' do inciso II do
art. 70, tudo do Código Penal Militar [...]".
Integram o acervo probatório, entre outros, os seguintes documentos (evento 1 do APF):
- Nota de ciência de direitos e garantias fundamentais (fl. 4);
- Termo de apreensão (fl. 6/7);
- Exame de corpo de delito (fl. 28);
- Laudo pericial preliminar nº 9/2019, confeccionado pelo 26º Pelotão de Polícia do Exército, que detectou
a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC) no material apreendido (fls. 31/34);
- Auto de Prisão em Flagrante (fls. 8/12).

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O Laudo definitivo nº 004/2020, elaborado pela Polícia Federal, que, novamente, constatou a presença da
substância de tetrahidrocanabinol (THC) no material apreendido (evento 94, arq. 2, da APM).
A denúncia foi recebida em 13 de setembro de 2019 (evento 1, arq. 2, da APM).
Na qualidade de testemunhas ministeriais, foram ouvidos o 1º Ten Ex MATHEUS SIMÕES DOS SANTOS;
o 1º Sgt Ex RODRIGO MARISCO SCHARZBOLD; o 3º Sgt Ex RODRIGO MARKS; o ST Ex SILVIO
MARTINS E SILVA; o Cb Ex JOÃO CARLOS SIKOSKI e o Sd Ex FABRÍCIO VIEIRA FECK (eventos 55 e 56
da APM).
A Defensoria Pública da União não arrolou testemunhas (evento 68 da APM).
Quando interrogado em Juízo, o apelante confessou que a substância apreendida era de sua propriedade,
mas que, por engano, ingressou na OM portando o entorpecente (evento 82 da APM).
No prazo do art. 427 do CPPM, o MPM pleiteou a juntada do laudo pericial definitivo e a DPU nada
requereu (eventos 86 e 100 da APM).
Em sede de Alegações Escritas[1], o MPM requereu a condenação do acusado como incurso no art. 290,
caput, com a agravação prevista no art. 70, inciso II, alínea "l" (estar em serviço), ambos do CPM.
A nobre DPU[2], por seu turno, pleiteou, em sua extensa manifestação, a absolvição do ex-Sd Ex LUAN
RABUSKE FRANÇA, ante a ínfima quantidade da substância apreendia, por tratar-se de crime
impossível, ou por ausência de perigo efetivo, ou, ainda, por aplicação dos princípios da insignificância,
da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima. Ademais, suscitou a
inconvencionalidade do art. 290 do CPM perante as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1971 e
1988) e a Convenção Única sobre Entorpecentes (1972). Perseguiu a desclassificação do delito em apreço
para o previsto no art. 202 do CPM (embriaguez em serviço) ou no art. 291 do CPM (receita ilegal) ou a
readequação da conduta do art. 290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto
de 2006, ou a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Subsidiariamente, requereu o afastamento da agravante por estar em serviço e o reconhecimento das
atenuantes relativas à menoridade e à confissão espontânea, com fixação da pena aquém do mínimo
legal, e, também, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.
Em Sessão de Julgamento
[3] realizada em 1º de setembro de 2020, por videoconferência, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército decidiu, por unanimidade, julgar procedente o pedido contido na
denúncia, para CONDENAR o ex-Sd Ex LUAN RABUSKE FRANÇA à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art. 290 do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
A DPU foi intimada da sentença condenatória em 14 de setembro de 2020 e interpôs a presente Apelação
no dia 24 imediatamente posterior (eventos 170 e 171 da APM).
Em suas extensas razões recursais (evento 1, arq. 4), a Defesa requereu a absolvição do apelante, ante a
ínfima quantidade da substância apreendida, a saber 0,94g (noventa e quatro centigramas), por tratar-se
de crime impossível, ou por ausência de perigo efetivo, ou, ainda, por aplicação dos princípios da
insignificância, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima. Ademais,
suscitou a inconvencionalidade do art. 290 do CPM perante as Convenções de Nova York (1961) e de
Viena (1971 e 1988) e a Convenção Única sobre Entorpecentes (1972). Perseguiu a desclassificação do
delito em apreço para o previsto no art. 202 do CPM (embriaguez em serviço) ou no art. 291 do CPM
(receita ilegal) ou a readequação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou a
aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95. Também, pugnou pela atipicidade penal,
com base no art. 397 do CPPM e a consequente aplicação de medida administrativa disciplinar, com
arrimo no princípio da intervenção mínima (ultima ratio).
Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento das atenuantes relativas à menoridade e à confissão
espontânea, com fixação da pena aquém do mínimo legal, e, também, a substituição da pena privativa de

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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Matricula 9382. Em 12/05/2021 14:24:21.
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liberdade pela restritiva de direito e o prequestionamento do art. 1º, inciso III, e do art. 5º, caput, e
incisos XLVI, alínea "d" (pena alternativa), XLVII, alínea "e" (pena cruel), LIV e LV da Constituição Federal
de 1988.
Por derradeiro, no tocante ao benefício concedido da suspensão condicional da pena (sursis), requereu o
afastamento da condição prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM (tomar ocupação).
O Parquet das Armas, em suas contrarrazões (evento 1, arq. 5), pugnou pelo provimento parcial do
recurso interposto pela Defesa, para, mantendo a sentença condenatória impugnada e o benefício do
sursis, excluir a condição elencada na alínea "a" do art. 626 do CPPM (tomar ocupação).
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por meio do parecer acostado ao evento 6, da lavra do
ilustre Subprocurador-Geral Dr. Roberto Coutinho, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo e pela
manutenção da sentença condenatória vergastada, mantendo-se todas as condições impostas à
concessão do benefício da suspensão condicional da pena (sursis).
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.

VOTO

Conheço do presente recurso defensivo, uma vez satisfeitos os pressupostos processuais de
admissibilidade, destacando-se a tempestividade, a legitimidade e o interesse recursal.
Compulsando os autos, verifica-se que a tese defensiva se encontra pautada na ínfima quantidade da
substância apreendida, 0,94g (noventa e quatro centigramas), por tratar-se de crime impossível, ou por
ausência de perigo efetivo, ou ainda por aplicação dos princípios da insignificância, da proporcionalidade,
da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima. Ademais, suscita a inconvencionalidade do art.
290 do CPM perante as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1971 e 1988) e a Convenção Única
sobre Entorpecentes (1972). Persegue a desclassificação do delito em apreço para o previsto no art. 202
do CPM (embriaguez em serviço) ou no art. 291 do CPM (receita ilegal) ou a readequação da conduta para
a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº
9.099/95. Também, pugna pela atipicidade penal, com base no art. 397 do CPPM e a consequente
aplicação de medida administrativa disciplinar, com arrimo no princípio da intervenção mínima (ultima
ratio).
Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento das atenuantes relativas à menoridade e à confissão
espontânea, com fixação da pena aquém do mínimo legal, e, também, a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito e o prequestionamento do art. 1º, inciso III, e do art. 5º, caput, e
incisos XLVI, alínea "d" (pena alternativa), XLVII, alínea "e" (pena cruel), LIV e LV da Constituição Federal
de 1988.
Por derradeiro, no tocante ao benefício concedido da suspensão condicional da pena (sursis), requereu o
afastamento da condição prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM (tomar ocupação).
Razão assiste, em parte, ao apelante, somente no tocante às condições do sursis. Vejamos.
A autoria delitiva se dessume da própria situação de flagrância em que se deu a apreensão da substância
em poder do ora apelante, em lugar sujeito à Administração Militar, encontrada em seu armário, dentro
do seu kit de manutenção do coturno, durante revista procedida pelos militares: 1º Ten Ex MATHEUS; ST
Ex SILVIO; 1º Sgt Ex SCHARZBOLD; 3º Sgt Ex MARKS e Cb Ex SIKOSKI.
O apelante confessou ter ingressado na OM portando o produto ilícito, adquirido em uma festa, na noite
anterior aos fatos (evento 82 da APM).

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O material apreendido foi submetido à análise laboratorial[4] pela Unidade Técnico-Científica da Polícia
Federal, cuja conclusão constatou a presença de tetrahidrocanabinol (THC), em uma massa de 0,94 g
(noventa e quatro centigramas).
Diante do exposto, não paira qualquer dúvida acerca da autoria, tampouco quanto à composição da erva
apreendida.
Quanto à tese defensiva relacionada a ínfima quantidade do material apreendido apto a
configurar, no caso, crime impossível, ou por ausência de perigo efetivo, ou, ainda, por aplicação dos
princípios da insignificância, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da intervenção
mínima, essas teses mostram-se frágeis uma vez que essa substância psicotrópica, de uso proscrito no
Brasil, pode, conforme prova pericial, causar dependência física ou psíquica, foi encontrada no armário do
apelante, que estava de serviço, portando um fuzil 7,62mm, um armamento letal com alto poder
ofensivo.
Assim, mostra-se patente o risco para a segurança da OM e do efetivo militar, uma vez que mesmo uma
reduzida quantidade de material apreendido é capaz de repercutir em imensurável perigo.
Esta Corte Castrense já se posicionou, em diversas oportunidades, no sentido de que o princípio da
bagatela se mostra incompatível com a índole do processo penal militar, porque o desvalor da conduta
atinge gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar e não apenas para a saúde do infrator.
Entre os inúmeros princípios que informam o direito penal contemporâneo, um deles é o da intervenção
mínima, segundo o qual o direito penal deve limitar-se a incriminar apenas o essencial e o indispensável
para a manutenção das condições da vida em sociedade. Esse princípio está umbilicalmente ligado a
outros três: o da relevância; o da alteridade; e o da lesividade.
O princípio da relevância requer, no plano abstrato, que somente condutas de acentuado desvalor social
sejam incriminadas e que, no plano concreto, sejam punidas. É de adoção preferível ao seu oposto, o
impropriamente denominado princípio da insignificância.
Nos delitos de bagatela, o princípio aplicável é o da insignificância, que não se confunde com o da
adequação social, pois, enquanto este último pressupõe a total aceitação social da conduta, o princípio da
insignificância apenas tolera sua prática em face da escassa lesividade, continuando, todavia, a conduta
como antissocial.
Sabe-se que tal princípio funciona como corretivo e não como neutralizador da tipicidade legal, sendo
inaplicável ao delito de uso de substância entorpecente por se tratar este de crime de perigo abstrato,
pouco importando a quantidade encontrada em poder do usuário.
É intolerável que um militar, portando arma de fogo, venha a guardar consigo substância entorpecente
para uso próprio, tendo em vista o perigo presumido de criar uma situação de risco para a integridade
física da tropa. Após o uso de droga, certa será a diminuição substancial da habilidade no manuseio do
armamento, de suas faculdades mentais e de seus reflexos.
Cito como precedentes a Apelação nº 7000057-08.2020.7.00.0000 de relatoria do eminente Ministro Gen
Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, publicada no Dje em 6/8/2020; a Apelação nº 7000028-
55.2020.7.00.0000, de relatoria do eminente Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, publicada no
Dje em 10/6/2020; e, a Apelação nº 7000136-21.2019.7.00.0000 de relatoria do eminente Ministro Gen Ex
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, publicado no Dje em 26/9/2019.
No tocante ao conflito de convencionalidade do art. 290 do CPM ante as Convenções de Viena, de
Nova Iorque e a Convenção Única sobre Entorpecentes suscitado pela Defesa, há muito vem sendo
rechaçado por esta Corte, porquanto esse tratamento peculiar da Lei Penal Militar encontra amparo no
próprio contexto principiológico-constitucional. Assim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em
virtude do regime especial a que se submetem as Forças Armadas, a compatibilidade do maior rigor
penal da norma Castrense com a Constituição Federal de 1988, conforme o julgamento do Agravo

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Regimental no Recurso Extraordinário nº 856.183[5], de relatoria do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, in
verbis:
"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL
MILITAR. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR (CPM, ART. 290). CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA CORTE. NÃO
INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/06, EM VISTA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE NO ÂMBITO CASTRENSE. PRECEDENTES.
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inaplicabilidade do princípio da
insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar
sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou,
ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF,
Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11)
2. Por sua vez, a Segunda Turma ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a Ministra
Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica da Corte no sentido da
constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Grifo nosso).
É cediço que os tratados internacionais de direitos humanos, de que o Brasil é signatário, e que não
foram aprovados em cada Casa Congressual em dois turnos e por três quintos dos votos dos respectivos
membros, são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro em lugar específico, abaixo da
Constituição Federal, porém acima da legislação interna, possuindo status supralegal.
Assim, têm o condão de tornar inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitante, não
importando seja anterior ou posterior ao ato de adesão.
Todavia, o art. 290 do CPM em nada se incompatibiliza com as mencionadas convenções, pois elas não
restringem a criminalização da posse de drogas pelo usuário, tornando a aplicação da Lei Penal Militar
imprescindível, frente ao princípio da especialidade e aos pilares da hierarquia e da disciplina, conforme
reiteradamente decidido por esta Corte[6].
Quanto ao pedido de desclassificação do delito em apreço para o previsto no art. 202 do CPM
(embriaguez em serviço) ou no art. 291 do CPM (receita ilegal) ou a readequação da conduta para a
tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou para infração disciplinar por aplicação do art. 397 do CPPM, a
conduta sob exame amolda-se com perfeição ao tipo previsto no art. 290 do CPM, sendo irreparável a
subsunção no caso em tela.
Ademais, sedimentou-se a negativa, tendo em vista que a lei militar é especial e predomina, no processo
penal militar, sobre as disposições da lei geral, embora seja esta mais moderna, conforme a Súmula nº 14
do STM, que apregoa: "Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à
Justiça Militar da União."
Nesse sentido, cito a Apelação nº 7000454-67.2020.7.00.0000[7], de relatoria do eminente Ministro Gen
Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM). RÉU LICENCIADO.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA
PROCESSAR E JULGAR RÉUS CIVIS. REJEIÇÃO. TESE FIXADA EM IRDR. ATIPICIDADE E
CRIME IMPOSSÌVEL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. FALTA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO (SAÚDE PÚBLICA). PRESCINDIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
EMBRIAGUEZ OU CASO ASSIMILADO DE RECEITA ILEGAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO

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DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. TESES DEFENSIVAS INCABÍVEIS.
PRESENÇA DE THC ATESTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO.
1. Preliminar de incompetência. A jurisprudência desta Corte Castrense já consolidou
entendimento, majoritário, de que a competência dos conselhos de justiça se configura
no momento do cometimento do ilícito penal e é intrinsecamente ligada ao status do
agente nessa ocasião, que deve ser conservado até o final da persecutio criminis, sob o
prisma do postulado constitucional do juiz natural e, também, em nome da segurança
jurídica. Desnecessidade do trânsito em julgado da decisão proferida no IRDR para a
aplicação da tese nele fixada. Preliminar rejeitada por unanimidade.
2. O crime de posse de entorpecente consubstancia delito de perigo abstrato, sendo
prescindível a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado para tipificação, bastando tão
somente a probabilidade do dano presumido pelo legislador na construção do tipo.
3. A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente
eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à
ordem constitucional em vigor.
4. Tese de crime impossível incabível. O fato de a quantidade de substância apreendida
ser mínima, possuir ou não capacidade de causar dependência, bem como possuir
potencial lesivo baixo é irrelevante ao caso, especialmente se considerarmos que o
Princípio da Insignificância não se aplica ao delito em questão. O crime do art. 290 do
CPM viola de forma intensa os princípios da hierarquia e da disciplina.
5. É incabível invocar o Princípio da Proporcionalidade para a desclassificação
da conduta para os crimes de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) ou caso
assimilado a receita ilegal (art. 291, I, do CPM), eis que a conduta não se
amolda a tais delitos.
6. Não cabe também os pleitos da Defesa de aplicação dos institutos
despenalizadores do art. 28 da Lei 11.343/06 e de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, em face do Princípio da
Especialidade da legislação penal castrense e da jurisprudência deste Tribunal,
sob pena de incorrer-se em hibridismo normativo, vedado pelo ordenamento
jurídico vigente.
7. Comprovadas a materialidade, a autoria e a culpabilidade do Apelante em relação ao
crime tipificado no art. 290, caput, do CPM.
8. Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão unânime." (Grifo nosso).
Ainda nesse sentido:
"EMENTA: APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AMPLITUDE DO EFEITO
DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SUSPENSÃO DO
PROCESSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS E A INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O
JULGAMENTO DE RÉUS CIVIS. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO INCIDENCIA DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DAS LEIS Nº 9.099/95 E Nº
11.343/2006 NA ÓRBITA DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS PREVISTAS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM E RECLASSIFICAÇÃO DO
CRIME DO ART. 290 PARA OS CONSTANTES NOS TIPOS PENAIS DO ART. 202 OU DO ART.
291, § ÚNICO, I DO CPM. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DELINEADO E PROVADO.
DESPROVIMENTO DO APELO.

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[...] Não assiste razão à DPU quando pugna pela reclassificação do crime do art. 290 para
os constantes nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, §
único, I (receita ilegal), tudo do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas
totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM [...]."
(Apelação nº 7000133-32.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS. Publicado no DJe em 1º/12/2020).
Referente ao pedido defensivo de aplicação dos institutos despenalizadores, a Lei nº 9.839, de 27
de setembro de 1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, foi clara em não se aplicar a norma
à Justiça Militar da União.
Essa questão também já foi objeto de apreciação por parte da Suprema Corte Federal. Vejamos:
"Ementa: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. CIVIL ACUSADO DE
CRIME MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. INAPLICABILIDADE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
CONSTITUCIONALIDADE.
1. Compete à Justiça Militar processar e julgar civil acusado de desacato e desobediência praticados
contra militar das Forças Armadas no 'desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da
ordem pública' (art. 9º, III, d, C.P.M). Precedente da Primeira Turma: HC 115.671, Redator para o acórdão
o Ministro Marco Aurélio;
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/95,
com a redação dada pela Lei nº 9.839/99. Inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
no âmbito da Justiça Militar.
3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual . " (STF - HC
113.128, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julg. 10/12/2013) (Sem grifos no original).
Esta Corte já assentou o entendimento de que não é cabível a aplicação da Lei nº 9.099/95 no âmbito da
Justiça Militar da União, editando, a propósito, a Súmula nº 9, in verbis: "A Lei nº 9.099, de 26.09.95, que
dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar
da União." (DJ 1 Nº 249, de 24/12/1996).
No tocante ao reconhecimento das atenuantes relativas à menoridade e à confissão espontânea (art. 72,
incisos I e III, alínea "d", do CPM), com fixação da pena aquém do mínimo legal, deixo de apreciar
esse pedido defensivo, haja vista que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal.
Vale ressaltar, in casu, o óbice previsto no art. 73 do CPM que determina preservação dos limites da pena
cominada ao crime, na aplicação do quantum das circunstâncias atenuantes, e a incidência da Súmula nº
231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que apregoa: "a incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
Cito como precedentes a Apelação nº 7000582-87.2020.7.00.0000 de relatoria do eminente Ministro Dr.
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, publicado no Dje em 27/1/2021 e a Apelação nº 7001446-62.2019.7.00.0000 de
relatoria do eminente Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, publicado no DJe 11/12/2020.
Quanto ao pedido defensivo de aplicação do art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de
liberdade para restritiva de direitos, melhor sorte não assiste ao apelante, haja vista que esta
Colenda Corte Superior Castrense, por diversas vezes, entendeu que: "[...] é inaplicável, na esfera do
Direito Penal Militar, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no
art. 44 do CP comum."[8].
E ainda nesse sentido, trago à baila a Apelação nº 7000297-94.2020.7.00.0000 de relatoria do eminente
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, publicado no DJe em 16/11/2020, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO
CPM. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. MERAS ALEGAÇÕES.

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FALTA DE COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO.
PEDIDO DEFENSIVO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS NO CASO DE REFORMA DA SENTENÇA. INAPLICABILIDADE.
REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.
DECISÃO UNÂNIME.
[...] IV - No tocante à substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de
direitos, esta Corte Castrense tem entendido pela inaplicabilidade do instituto previsto no
art. 44 do Código Penal no âmbito desta Justiça Especializada [...]".
Para fins de prequestionamento, confirmo a observância ao art. 1º, inciso III, e ao art. 5º, caput, e
incisos XLVI, alínea "d", XLVII, alínea "e", LIV e LV da Constituição Federal de 1988, durante toda a ação
penal militar, sendo patente que o Apelante foi devidamente assistido pela nobre Defensoria Pública da
União em todas as fases processuais, não havendo qualquer mácula que pudesse ensejar o
reconhecimento de afrontas aos mencionados princípios constitucionais.
Por derradeiro, cabe registrar que, consoante jurisprudência pacífica desta Corte[9], a obrigação de
tomar ocupação (trabalho), em prazo razoável, deve ser excluída como condição para a obtenção do
benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis), prevista no art. 626, alínea "a", do
CPPM. Os motivos se assentam nas severas limitações que a atual realidade socioeconômica do País
impõe aos que postulam um posto de trabalho, por vezes intransponíveis, a depender da época e da
qualificação da pessoa. Atento a essas dificuldades, deve tal obrigação ser excluída, a bem do acesso ao
sursis.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso defensivo interposto em favor do ex-Sd Ex LUAN
RABUSKE FRANÇA, para, mantendo a condenação imposta de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
art. 290 do CPM, excluir a alínea "a" do art. 626 do CPPM das condições da concessão do benefício da
suspensão condicional da execução da pena (sursis).

[1] Evento 105 da APM.
[2] Evento 108 da APM.
[3] Evento 159 da APM.
[4] Evento 94, arq. 2, da APM.
[5] Publicado no Dje em 24/8/2015.
[6] Apelação nº 7001000-93.2018.7.00.0000, Relator Min. ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, Dje 24/05/2019 e Apelação nº 7000935-98.2018.7.00.0000, Relator Min.
ALVARO LUIZ PINTO, Dje 28/05/2019.
[7] Publicado no DJe em 20/11/2020.
[8] Apelação nº 197-94.2012.7.01.0201/RJ. Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira. DJe
18/09/2015.
[9] Apelação nº 7001463-98.2019.7.00.0000. Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 21/05/2020, Data de Publicação: 02/06/2020, e Apelação
nº 7001268-16.2019.7.00.0000. Relator Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de
Julgamento: 04/06/2020, Data de Publicação: 09/07/2020.