Tribunal: STM
Processo: 7000611-06.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO POR

AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.

PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM TEMPO DE PAZ E

DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE

EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O STM, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar não

figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Assim, a superveniente

exclusão do militar da Força à qual integra não tem o condão de interferir no andamento da Ação

Penal Militar ou da execução penal já deflagrada. Outrossim, consoante disposto no § 3º do art.

457 do CPPM, a condição de militar é exigida tão somente para o regular processamento da peça

acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade. Preliminar rejeitada. Decisão por

maioria.

2. A Constituição da República consigna em seu art. 124 que é competência da Justiça Militar

processar e julgar crimes militares definidos em lei. Desse modo, esta Justiça Especializada da

União possui competência para julgar todas as pessoas que são denunciadas pela prática de

crimes militares definidos em lei, sejam elas inclusive indivíduos que perderam a condição de

militar. Nesse sentido, o STM consolidou jurisprudência no sentido de que a condição do sujeito

ativo do crime, seja ele militar ou civil, é indiferente para fins de submissão à Jurisdição da Justiça

Militar da União e que a perda da condição de militar no curso do processo em nada altera a

competência da Justiça Castrense. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

3. Para fazer jus à redução do prazo prescricional prevista no art. 129 do CPM, o Acusado deve

contar com menos de vinte e um anos na data dos fatos a ele imputados. Preliminar rejeitada.

Decisão unânime.

4. De acordo com o enunciado nº 3 da Súmula do STM, meras alegações de ordem particular ou

familiar desacompanhada de provas não constituem excludente de culpabilidade.

5. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de acentuada reprovabilidade, não

havendo qualquer elemento que possa eximir a responsabilização penal do Acusado, pois lhe era

exigida conduta diversa à prática da Deserção.

6. Faz jus à causa especial de diminuição de pena de 1/3 (um terço) o Acusado que se apresenta

voluntariamente no interregno entre 8 (oito) e 60 (sessenta) dias após a consumação do crime

de deserção.

7. De acordo com a jurisprudência do STM, o Acusado pelo crime de Deserção que não mais

ostenta a condição de militar tem direito ao benefício do sursis.

8. Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000611-06.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: FABRÍCIO DA SILVA SOUSA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
06/12/2021 a 09/12/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a
preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade para o apelo interposto em favor do ex-Sd EV
FABRÍCIO DA SILVA SOUSA, contra os votos dos Ministros JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, que a
acolhiam e concediam Habeas Corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o
art. 467, alínea "c", ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença
condenatória e determinando o arquivamento do processo, sem renovação. Em
seguida, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de incompetência
da Justiça Militar da União para julgamento de civis em tempo de paz, arguida
pela DPU; por unanimidade, rejeitou a preliminar suscitada também pela
Defensoria Pública da União, de extinção da punibilidade pelo advento da
prescrição retroativa. No mérito, por unanimidade, conheceu e negou
provimento à Apelação defensiva, para manter incólume a Sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do
Relator Ministro LEONARDO PUNTEL.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (Revisora), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO
LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto quanto à preliminar.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) fará
declaração de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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Poder Judiciário
Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar

APELAÇÃO Nº 7000611-06.2021.7.00.0000
RELATOR: Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: FABRÍCIO DA SILVA SOUSA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DE
OBJETO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM
TEMPO DE PAZ E DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. MÉRITO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O STM, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar
não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Assim, a
superveniente exclusão do militar da Força à qual integra não tem o condão de interferir no
andamento da Ação Penal Militar ou da execução penal já deflagrada. Outrossim,
consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar é exigida tão
somente para o regular processamento da peça acusatória, tratando-se de uma condição
de procedibilidade. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.

2. A Constituição da República consigna em seu art. 124 que é competência da Justiça
Militar processar e julgar crimes militares definidos em lei. Desse modo, esta Justiça
Especializada da União possui competência para julgar todas as pessoas que são
denunciadas pela prática de crimes militares definidos em lei, sejam elas inclusive
indivíduos que perderam a condição de militar. Nesse sentido, o STM consolidou
jurisprudência no sentido de que a condição do sujeito ativo do crime, seja ele militar ou
civil, é indiferente para fins de submissão à Jurisdição da Justiça Militar da União e que a
perda da condição de militar no curso do processo em nada altera a competência da Justiça
Castrense. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

3. Para fazer jus à redução do prazo prescricional prevista no art. 129 do CPM, o Acusado
deve contar com menos de vinte e um anos na data dos fatos a ele imputados. Preliminar
rejeitada. Decisão unânime.

4. De acordo com o enunciado nº 3 da Súmula do STM, meras alegações de ordem
particular ou familiar desacompanhada de provas não constituem excludente de
culpabilidade.

5. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e culpável, de acentuada reprovabilidade,
não havendo qualquer elemento que possa eximir a responsabilização penal do Acusado,
pois lhe era exigida conduta diversa à prática da Deserção.

6. Faz jus à causa especial de diminuição de pena de 1/3 (um terço) o Acusado que se

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apresenta voluntariamente no interregno entre 8 (oito) e 60 (sessenta) dias após a
consumação do crime de deserção.

7. De acordo com a jurisprudência do STM, o Acusado pelo crime de Deserção que não
mais ostenta a condição de militar tem direito ao benefício do sursis.

8. Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar, arguida pela Defensoria Pública
da União, de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o apelo interposto. Em seguida,
por unanimidade, em rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para julgamento
de civis em tempo de paz arguida pela DPU; por unanimidade, em rejeitar a preliminar, suscitada
também pela Defensoria Pública da União, de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição
retroativa. No mérito, por unanimidade, em conhecer e negar provimento à Apelação defensiva, para
manter incólume a Sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 9 de dezembro de 2021.

Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor do ex-Soldado
FABRÍCIO DA SILVA SOUSA, com o intuito de reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército (CPJ-EB) da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar (12ª CJM), nos autos da
Ação Penal Militar (APM) nº 7000197-07.2019.7.12.0012, que o condenou, por incursão no art. 187, c/c o
art. 189, I, parte final, ambos do Código Penal Militar (CPM), à pena de 4 (quatro) meses de detenção, com o
direito de apelar em liberdade, o benefício da suspensão condicional da pena (sursis) pelo prazo de 2 (dois)
anos e o regime inicial aberto para o caso de cumprimento de pena (eventos 165 e 179 da APM).

A Denúncia, ofertada em 23/8/2019, narra o seguinte, in verbis (evento 1, doc. 1 da APM):

Consta da inclusa Instrução Provisória de Deserção que o ora denunciado faltou ao quartel
desde o dia 15 de julho de 2019 (evento 1). Transcorridos mais de oito dias contados da
verificação da ausência desautorizada e, não tendo se apresentado na Unidade Militar em
que servia, foi lavrado o Termo de Deserção em 24 de julho de 2019, sendo excluído do
serviço militar (...).

O denunciado apresentou-se voluntariamente em 14 de agosto de 2019 (evento 8).
Submetido à inspeção de saúde, foi considerado apto para o serviço militar (evento 20) e,
portanto, reincluído às fileiras do Exército Brasileiro (evento 20).

Em 26/8/2019, a Denúncia foi recebida (evento 1 doc. 2 da APM).

Em 29/8/2019, o Acusado foi devidamente citado (evento 6 da APM).

Em 24/9/2019, a DPU apresentou o seguinte rol de testemunhas: Cap MAGNUN EDUARDO DE ALMEIDA
SOARES; Sd ALEXANDRE FERREIRA REIS e Cb JOELSON SOARES DE OLIVEIRA (evento 12).

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Em 13/11/2019, foram juntadas aos autos Certidões de Nada Consta Criminal relativas ao Acusado (eventos
21 e 100 da APM).

Em 21/11/2019, considerando a informação de transferência da testemunha Cap MAGNUN EDUARDO DE
ALMEIDA SOARES para o 57º BIMtz, no estado do Rio de Janeiro/RJ, bem como a impossibilidade de conexão
de internet com o município de São Gabriel da Cachoeira/AM, para a realização de videoconferência, o Juízo
determinou a intimação das partes a fim de oferecerem quesitos para instrução de cartas precatórias para
oitiva das testemunhas (evento 26 da APM).

O MPM informou não ter quesitos a apresentar (evento 30 da APM).

Em 12/12/2019, a Defesa apresentou quesitos (evento 32 da APM).

Em 16/12/2019, foi determinada a expedição de Cartas Precatórias à Comarca de São Gabriel da Cachoeira-
AM e à 1ª CJM, objetivando a oitiva das testemunhas de Defesa (eventos 34-36 da APM).

Em 21/9/2020, de forma totalmente virtual, pela plataforma Zoom Meeting, foram procedidas as inquirições
das 3 testemunhas de Defesa e realizado o interrogatório do Acusado. Após as oitivas, a DPU requereu prazo
para juntada de diligências, o que foi deferido pelo Juízo.

Em 24/5/2021, foi juntada aos autos certidão informando o licenciamento do Acusado (evento 140 da APM).

Em 14/6/2021, de forma virtual, foi realizada a sessão de julgamento. Por ocasião dos debates, o MPM
propôs, de início, a suspensão condicional do processo, o que teve a concordância da Defesa. Contudo, em
deliberação, o CPJ-Ex, por unanimidade, decidiu pela inaplicabilidade desse instituto perante a JMU,
consoante entendimento do STM contido no enunciado nº 9 da Súmula do STM[1].

Seguindo o julgamento, o MPM, preliminarmente, suscitou a incompetência do CPJ-Ex, pleiteando o
julgamento monocrático em virtude do licenciamento do Acusado. No mérito, em caso de condenação,
requereu a suspensão condicional da pena e assentou que o réu possui o direito de apelar em liberdade.

A Defesa, por sua vez, suscitou preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade e alegou
cerceamento de Defesa porque não teria sido deferido pedido de intimação pessoal do Acusado. No mérito,
pontuou que o réu consumou a Deserção em virtude do falecimento de seu avô e pleiteou a absolvição com
base nas alíneas "b" ou "d" do art. 439 do CPPM. Subsidiariamente, em caso de condenação, requereu a
concessão da suspensão condicional da pena.

Em deliberação, o CPJ-Ex, por unanimidade, decidiu rejeitar as preliminares suscitadas pelas Partes e,
também por unanimidade, decidiu julgar procedente a pretensão punitiva, para CONDENAR o Acusado,
como incurso nas sanções do art. 187, c/c o art. 189, I, parte final, ambos do CPM, à pena de 4 (quatro)
meses de detenção, com o regime inicial aberto, concedendo-lhe o benefício da suspensão condicional da
pena pelo prazo de 2 (dois) anos, e com o direito de apelar em liberdade (eventos 156 e 159).

A Sentença foi disponibilizada no sistema e-Proc em 22/6/2021 (evento 159).

A DPU interpôs recurso de Apelação em 15/7/2021, o qual foi admitido na origem em 20/7/2021 (eventos
165 e 169).

Em 16/7/2021, foi certificado o trânsito em julgado para a Acusação, ocorrido em 6/7/2021 (evento 166).

Em suas Razões recursais, a DPU argui preliminar de prescrição, na modalidade retroativa, com base na
pena em concreto; argui, também, incompetência da Justiça Militar da União (JMU) para o julgamento de
civis em tempo de paz e incompetência da JMU ante a ausência de condição de prosseguibilidade face o
licenciamento do Acusado. No mérito, aduz que o Acusado decidiu se ausentar do quartel porque o seu avô
estava doente e não conseguiu autorização para visitá-lo; assim, adveio o óbito de seu ascendente, e tal fato
trouxe grande abalo familiar. Ainda no mérito, requer a Defesa a extinção do feito por ausência de condição
de prosseguibilidade (evento 173 da APM).

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Em contrarrazões, o MPM de piso se contrapõe a todas as teses defensivas e pugna pelo Desprovimento do
Apelo (evento 176 da APM).

A PGJM, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA
PEREIRA, manifestou-se pelo afastamento das preliminares Defensivas e pela Improcedência do apelo
(evento 6).

A Ministra Revisora teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser
conhecido.

Entretanto, antes de adentrar ao mérito, é imperiosa a análise das questões preliminares suscitadas pela
Defensoria Pública da União.

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

Sustenta a DPU que, em virtude do licenciamento do Apelante das fileiras do Exército Brasileiro no curso do
Processo, deve ser declarada a perda de objeto do Ação Penal, uma vez que entende ser o status de militar
condição de prosseguibilidade para o crime do art. 187 do CPM.

Em que pesem os argumentos Defensivos, a preliminar não deve ser acolhida.

De fato, consta dos autos a informação acerca do licenciamento do Acusado ocorrido no curso do processo,
após o seu interrogatório e antes da data do julgamento (evento 140 da APM).

Porém, este Tribunal, em sua maioria, consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar não
figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Assim, a superveniente exclusão do
militar da Força à qual integra não tem o condão de interferir no andamento da Ação Penal Militar já
deflagrada.

Nesse sentido, trago à colação ementa de recente Acórdão desta Corte, lavrado nos autos dos Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000526-20.2021.7.00.0000, que teve como Relator para Acordão o eminente
ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, julgado em 7/10/2021, o qual reflete a posição do
majoritária do STM acerca do tema:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL. ART. 457, § 2º, DO
CPPM. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DE ISENÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE
ÓBICE À PERSECUÇÃO PENAL. ACERTO DA ORDEM DE BAIXA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE
ORIGEM PARA REGULAR CURSO DA AÇÃO PENAL MILITAR. EMBARGOS REJEITADOS.
DECISÃO POR MAIORIA.
Incorre nas sanções cominadas ao delito de deserção aquele militar que se ausenta da
Unidade Militar em que serve, à revelia de autorização formal, por período que ultrapasse 8
(oito) dias corridos, nos moldes da norma incriminadora prevista no art. 187 do CPM.
Sobrevindo a exclusão de militar das Forças Armadas em decorrência de
licenciamento, a referida intercorrência não gera óbice à prosseguibilidade da
Ação Penal Militar que apura o cometimento do delito, porquanto as condições
de procedibilidade, diga-se, o status de militar da ativa, foram examinadas
quando do recebimento da exordial.
Após instaurada a persecução penal em juízo, o que pressupõe, necessariamente, que o

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réu era militar ao tempo do recebimento da denúncia, a ação penal somente pode ser
estancada com a decisão transitada em julgado, ou nas hipóteses de extinção da
punibilidade elencadas no art. 123 do Código Penal Militar.
Atendo-se à inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, a isenção do processo para o desertor
circunscreve-se aos casos em que não puder ser reincluído ao serviço ativo por ser
considerado incapaz mediante a indispensável avaliação de seu estado de saúde (inspeção
médica).
Entender pela extinção do processo sem resolução do mérito, sob o fundamento
de carência de condição de prosseguibilidade decorrente do licenciamento
posterior do desertor, é o mesmo que chancelar uma espécie de imunidade
jurisdicional, visto que bastaria ao réu provocar seu licenciamento para ver-se
garantido pela impunidade.
In casu, preza-se pela ampla observância ao princípio nemo auditur propriam turpitudinem
allegans, pelo qual não pode o acusado se valer de sua própria torpeza para fazer jus ao
benefício de ver, por ação própria, afastada condição de processamento de delito que
cometeu.
Embargos Infringentes rejeitados para manter in totum o Acórdão hostilizado, sem prejuízo
aos regulares trâmites da Ação Penal Militar em curso.
Decisão por maioria. (Grifos nossos.)

Insta ressaltar que, consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar é exigida tão
somente para o regular processamento da peça acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade,
vejamos:

§ 3º Reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à
reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob
pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.

Ou seja, para a deflagração do processo por deserção, além das condições genéricas da ação penal, prevê o
Código de Processo Penal Militar a reinclusão do militar que foi excluído.

Esse entendimento está sedimentado no enunciado nº 12 da Súmula do STM, verbis:

Súmula 12. A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o "status" de militar, condição de procedibilidade para a "persecutio criminis",
através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao
serviço ativo. (Grifo nosso).

Porém, não há qualquer outro dispositivo de Direito Castrense que nos permita interpretar o status de militar
como condição de prosseguibilidade. Assim, integrando o acusado regularmente o serviço militar ativo, à
época do recebimento da denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de
interferir no prosseguimento da Ação Penal.

Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, na prática, erigir o status de militar à condição de
prosseguibilidade representa grande empecilho ao licenciamento de militar que responde a processo de
deserção, não sendo incomum, tanto a Unidade Militar, quanto o próprio Acusado, desejarem o fim do
vínculo militar que mantêm, tão logo se conclua o período do constitucional serviço obrigatório. Porém, o
fato de responder a processo de deserção impede a dispensa, o que, por vezes, estimula a consumação de
nova deserção.

A hipótese aventada pela Defesa de perda de objeto da Ação Penal Militar ensejaria verdadeira causa
extintiva de punibilidade não prevista no art. 123 do CPM, não sendo permitido a este Órgão Julgador criá-la,
sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade.

Documento assinado eletronicamente por LEONARDO PUNTEL - MINISTRO DO STM, Matricula 9663. Em
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Portanto, a despeito da existência de posições divergentes acerca do tema e com as vênias àqueles que
entendem de modo diverso, considero que o status de militar da ativa não é condição de prosseguibilidade
do processo pelo crime de deserção.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de perda de objeto por ausência de condição de prosseguibilidade.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIS EM TEMPO DE PAZ

Em tópicos distintos, a DPU argui preliminares de incompetência da JMU para o julgamento de civis em
tempo de paz e de incompetência da JMU ante a ausência de condição de prosseguibilidade face o
licenciamento do Acusado, as quais serão abordadas neste mesmo momento, em virtude de serem temas
conexos, os quais receberão o mesmo provimento.

Trataremos neste ponto tão somente a questão das alegadas "incompetências" da JMU para o julgamento de
civis - ex-militar, no caso dos autos - , e não a eventual extinção do feito por ausência de condição de
prosseguibilidade, matéria que, como se sabe, possui divergências no âmbito desta Corte e será tratada no
item a seguir (uma vez que também foi objeto de arguição pela DPU), caso esta preliminar seja superada.

Pois bem. Em síntese, considerando o licenciamento do Acusado, a DPU arguiu as nulidades, requerendo a
declaração de incompetência da JMU para o julgamento de civis e de ex-militar, a fim de que o feito seja
remetido à Justiça comum.

Em que pesem os argumentos Defensivos, o pleito não merece acolhimento. Assim, bem fundamentou o
Conselho sentenciante, in verbis:

(...) a Constituição da República consigna em seu art. 124 que é competência da Justiça
Militar processar e julgar crimes militares definidos em lei. Desse modo, essa Justiça
Especializada da União possui competência para julgar todas as pessoas que são
denunciadas pela prática de crimes militares definidos em lei, sejam elas inclusive
indivíduos que perderam a condição de militar. (...)

O posicionamento está em consonância com o entendimento consolidado do STM, o qual nos orienta no
sentido de que a condição do sujeito ativo do crime, seja ele militar ou civil, é indiferente para fins de
submissão à Jurisdição da JMU e que a perda da condição de militar no curso do processo em nada altera a
competência da Justiça Castrense.

Nesse sentido, trago trecho esclarecedor do Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7001290-
74.2019.7.00.0000, de relatoria do eminente ministro desta Corte Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, que
assim dispôs, in verbis:

(...) Vê-se que o julgamento de civis pela JMU tutela os bens jurídicos castrenses
e respalda-se na positividade máxima vigente, nomeadamente nos arts. 5°,
inciso LXI; 20, inciso II; 92, inciso VI; 109, incisos IV e IX; 122, incisos I e II; 124,
caput e parágrafo único; e 125, § 4º, todos da CF.

Anoto inexistir, na Norma Adjetiva, pressuposto processual que vincule o status
de civil ou militar daquele a ser processado por esta Justiça. Outrossim, não há
falar em condição especial da ação para o prosseguimento do feito, a saber: a
condição de militar das FFAA.

Admitir tais teses, como requer a defesa, seria atuar como legislador positivo, violando
regra de hermenêutica insculpida no próprio texto normativo. A propósito, cabe citar que o
CPPM, em seu art. 2º, trouxe os limites interpretativos da Lei Instrumental (...) (Grifo
nosso.)

Destaca-se que a partir da análise do parágrafo único do art. 124 da Carta Maior, concluímos que o
legislador constituinte atribuiu à lei ordinária a definição acerca dos crimes militares e, também sobre a

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Organização, a competência e o Funcionamento da JMU. Em atendimento ao comando Constitucional, o CPM
tipifica os crimes militares e a Lei 8.457/92 (LOJM) dispõe sobre a JMU.

Nessa senda, a conduta imputada ao Acusado encontra perfeita adequação ao tipo penal previsto no art.
187 do CPM, tratando-se de crime propriamente militar, consoante a definição do inciso I do art. 9º do CPM e
cuja competência é atribuída à JMU pelo art. 27 da LOJM, razão pela qual o feito foi julgado pelo Conselho
Permanente de Justiça, não havendo qualquer incompatibilidade com o ordenamento jurídico vigente a
submissão do ex-militar à jurisdição castrense em tempo de paz.

Os autos nos mostram que o Apelante, ostentando a condição de militar da ativa, praticou a conduta típica
narrada na Denúncia e, como vimos, a competência para o processamento e o julgamento é atribuída a esta
Justiça Especializada.

Outrossim, o licenciamento do Acusado, após o cometimento do delito, não afasta a competência da Justiça
Militar, em atenção ao princípio tempus comissi delitcti, consoante restou decidido no âmbito desta Corte,
no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000425-51.2019.00.000, que desaguou na
edição do enunciado nº 17 da Súmula do STM, o qual estabelece competir aos Conselhos Especial e
Permanente de Justiça processar e julgar acusados que praticaram crimes militares na condição de militares
das Forças Armadas.

Não restam dúvidas de que o status do agente delitivo ao tempo do fato estabelece o órgão da Justiça
Especializada que será o competente para processá-lo e julgá-lo.

Acerca do tema, o STM tem se posicionado da seguinte forma:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). FORNECIMENTO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE POR MILITAR A OUTRO COLEGA DE FARDA FORA DO
AQUARTELAMENTO. ART. 290, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR
DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) ARGUIDA PELA DEFESA.
LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE. REJEIÇÃO. PRECEDENTES. CRIME PROPRIAMENTE
MILITAR. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS
COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. CRUELDADE DA
PENA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MEDIDAS DESENCARCERADORAS DO ART. 28 DA LEI
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. SÚMULA
14 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM). TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. RECURSO NÃO
PROVIDO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO.
I - A conduta pela qual o Acusado responde a esta Ação Penal encontra perfeita
tipificação no art. 290, § 1º, I, do CPM, além de conter os seus elementos
circunstanciais subsumidos ao art. 9º, da Lei Penal Militar. Trata-se de crime
propriamente militar a atrair a competência desta Justiça Especializada.
Outrossim, é irrelevante para o deslinde da controvérsia o posterior
licenciamento do Réu, uma vez que esta Corte Castrense tem posicionamento
firmado no sentido de que a competência desta Alçada Especializada se firma a
partir do princípio do tempus regit actum. Delito praticado ao tempo em que o
agente ostentava o status de militar da ativa. Preliminar rejeitada.
II - A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente não tem o condão de
descaracterizar a tipicidade da ação delitiva, pois a conduta atinge bens jurídicos de relevo
para a vida militar - a forma assemelhada insculpida no art. 290, § 1º, I, do CPM, visa
tutelar a saúde da caserna ao coibir que militares fiquem a se drogar uns com os outros,
ainda que em ambiente externo ao aquartelamento.
III - O Princípio da Proporcionalidade não incide ao caso, pois o tipo penal do art. 290 e os
casos assimilados do CPM tutelam a saúde pública em primeiro lugar e, em segundo, a
saúde, a integridade física e a vida do próprio agente, assim individualmente considerada.
Além disso, resguardam a disciplina e o dever militar, pois de todo inconteste o efeito
danoso das substâncias ilícitas no cumprimento das
tarefas e posturas exigidas na caserna. Além disso, não há caracterização da crueldade da
pena, a levar em consideração que as sanções vigentes no ordenamento jurídico são

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definidas pelos Representantes do povo e cabe ao Poder Judiciário a sua aplicação.
Ademais, o postulado foi observado na aplicação da reprimenda pelo
Colegiado a quo.
IV - A inaplicabilidade do Princípio da Insignificância deriva do teor da lesão aos objetos
jurídicos salvaguardados pelo tipo penal e pela perfeita adequação típica à norma
incriminadora. Portanto, a punição do autor do fato é uma necessidade concebida pela
legislação e respaldada pelo ordenamento jurídico.
V - O fornecimento de droga por militar a outro colega, ainda que fora da caserna, é crime
previsto no art. 290, § 1º, I, do CPM, o que afasta a incidência da Lei 11.343/2006, em face
do Princípio da Especialidade e da exclusiva proteção aos bens jurídicos tutelados pela
norma penal militar. Aplicação da Súmula 14 desta Corte Marcial.
VI - Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória
Mantida.
(Apelação STM nº 7000627-91.2018.7.00.0000. Relator: Min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ. Julgado em 12/11/2020). (Grifos nossos.)

Insta ressaltar que, por óbvio, o civil não teria como praticar o crime de deserção, sendo a condição de
militar, intrínseca à consumação do tipo previsto no art. 187 do CPM, e, por isso, o julgamento procedido por
esta Justiça, perante o Conselho Permanente, nos termos do art. 27, II, da LOJM, conforme entendimento
consolidado no referido IRDR.

Assim, considerando que não se vislumbram as alegadas incompetências arguidas, deve a preliminar ser
rejeitada.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de incompetência da JMU para julgamento de civis em tempo de paz
arguida pela DPU.

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE
RETROATIVA

A DPU requer a extinção do feito pela ocorrência da prescrição retroativa, com base na pena aplicada.
Aponta que entre o oferecimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória houve o transcurso do
lapso temporal previsto no art. 125, VII, do CPM, haja vista ser o Acusado menor de 21 (vinte e um) anos na
data dos fatos e, assim, assim fazer jus à redução do prazo prescricional pela metade.

Em que pese a argumentação, o pleito não merece acolhimento. Equivocou-se a Defesa.

Conforme se verifica da qualificação do Acusado, procedida em juízo, bem como das certidões de Nada
Consta Criminal constante dos autos, a sua data de nascimento é 25/2/1997. Portanto, considerando que o
crime imputado na Denúncia data de 24/7/2019, verifica-se que o Acusado possuía mais de vinte um anos
na data dos fatos, não fazendo jus à redução do prazo prescricional prevista no art.129 do CPM (eventos 100
e 104, vídeo 6 da APM).

Note-se que o Acusado foi condenado à pena inferior a 1 (um) ano, a qual prescreve em 2 (dois) anos, nos
termos de art. 125, VII, do CPM. Portanto, considerando que a denúncia foi recebida pelo Juízo em 26/8/2019
e a sentença condenatória disponibilizada em 22/6/2021 - lapso de tempo inferior a 2 (dois) anos -, não há
que falar em prescrição.

Ante o exposto, rejeito a preliminar, suscitada pela DPU, de extinção da punibilidade pelo advento da
prescrição, na modalidade retroativa.

MÉRITO

O Apelante foi condenado à pena de 4 (quatro) meses de detenção por incursão no art. 187, c/c o art. 189, I,
parte final, ambos do CPM.

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Não há quaisquer dúvidas acerca da materialidade delitiva. Nesse sentido, os autos demonstram que o
Acusado se ausentou da Unidade em que servia, sem licença, por período superior a 8 (oito) dias, sendo
lavrado o Termo de Deserção, o qual informa a ausência desde 15/7/2019, e o completamento, em
24/7/2019, do período exigido para a consumação do crime de Deserção (evento 1, fl. 11 da IPD).

O Acusado apresentou-se voluntariamente em 14/8/2019 e foi considerado apto para o serviço militar em
inspeção de saúde, sendo, portanto, reincluído às fileiras do Exército.

A conduta narrada amolda-se à figura típica do delito de deserção, capitulado no art. 187 do CPM. Trata-se
de crime de mera conduta, que dispensa resultado naturalístico para a sua consumação.

A autoria dos fatos em questão encontra-se demonstrada na medida em que, inobstante as demais provas
carreadas aos autos, houve a confissão do Acusado durante o interrogatório.

Não obstante a comprovação da materialidade e da autoria, aduziu a Defesa que o fato se deu por
circunstâncias alheias à vontade do Acusado, que agiu em verdadeiro estado de necessidade exculpante.
Afirmou que por não ter conseguido autorização da OM para visitar o avô, que padecia de doença, o Acusado
decidiu ausentar-se, quando então adveio o óbito, que teria causado grande abalo familiar. A Defesa
também renovou a abordagem relacionada à prosseguibilidade, pleiteando a extinção da ação penal.

Em que pese a irresignação da Defesa, as teses não merecem acolhimento.

No que tange à questão de prosseguibilidade, a tese já foi abordada na preliminar acima, restando
devidamente ultrapassada, face o entendimento majoritário desta Corte acerca da matéria, não havendo
que falar em extinção da Ação Penal Militar.

Quanto ao alegado estado de necessidade exculpante do Acusado, o instituto está previsto no art. 39 do
CPM, senão vejamos:

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a
quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e
atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda
quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível
conduta diversa.

A Defesa não se desincumbiu de provar a alegação. Assim, não ficou demonstrada nos autos a
imprescindibilidade de o Acusado prestar amparo ao seu avô ou a seus familiares.

A testemunha Cb JOELSON SOARES OLIVEIRA, afirmou, em Juízo, que ficou sabendo que o acusado viajou
para Manaus para visitar o avô que estava doente e que o próprio Acusado teria lhe dito que o ascendente
estava perto de morrer e queria vê-lo.

De modo semelhante, a testemunha Sd ALEXANDRE FERREIRA REIS assentou que o Acusado comentou que
seu avô estava muito doente em Manaus na iminência da morte, e o Acusado queria passar o restante dos
dias com ele; o Acusado teria comentado, também, que tinha um grande apego ao seu avô e que se não
conseguisse dispensa, iria visitar o avô por conta própria, o que acabou fazendo.

Interrogado, o Acusado confessou que se ausentou da Unidade Militar para visitar seu avô que estava
internado em hospital em razão de grave estado de saúde que acabou ocasionando o seu falecimento.
Afirmou que embora tenha feito, verbalmente, pedido de adiantamento de férias para a OM, sem justificar
que o motivo, seu requerimento foi indeferido. O Acusado informou também que depois que desertou, ainda
ficou uma semana em sua cidade, pois estava sem dinheiro e, só depois foi visitar seu avô, que veio a óbito
três dias após a sua chegada em Manaus. Acrescentou que depois do falecimento, ficou alguns dias na
cidade de Manaus.

Em virtude das declarações colhidas mediante a prova oral, foi oportunizada à Defesa a juntada de
documentos que comprovassem a internação e o óbito do avô do Acusado, o que não foi providenciado,
embora o Juízo tenha prorrogado o prazo por duas vezes.

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Nesse mote, mostrou-se escorreita a avaliação do CPJ, que, aplicando o entendimento desta Corte,
estampado no enunciado nº 3 da Súmula do STM[2], não reputou suficientes, para amparar a excludente de
culpabilidade, as alegações do Acusado desacompanhadas de provas. Insta ressaltar que as testemunhas
reproduziram em Juízo o que ouviram do próprio Acusado, não se tratando de fatos por elas presenciados.
Segue trecho da Sentença:

(...) Em virtude das supracitadas alegações, foi dada à Defesa prazo para a juntada de
certidão de óbito e documentos comprobatórios da internação do avô do réu (evento 105).
Todavia, não foram juntados aos autos, não obstante esse prazo ter sido prorrogado por
duas vezes por este Juízo (eventos 109, 111, 116 e 118).

Desta feita, mesmo diante das possibilidades concedidas ao acusado para comprovar suas
declarações, o réu não trouxe a documentação probatória. Assim, suas alegações não
foram aptas para comprovar o quadro grave de saúde de seu avô e o seu respectivo
falecimento.

Desse modo, a referida justificativa de ordem particular e familiar, sem comprovação, não
é suficiente para amparar a caracterização de excludente de culpabilidade no caso em tela,
conforme o teor do enunciado da Súmula nº 3 do Egrégio STM (...)

(...) com relação à potencial consciência da ilicitude, verifica-se que se refere à
possibilidade de o agente compreender a reprovabilidade da sua ação. Não é exigido um
conhecimento técnico e jurídico sobre o enquadramento legal do fato praticado. Basta,
para tanto, uma percepção leiga (comum) do agente de que ele age contrário ao direito.
Isto é, que seu comportamento não encontra respaldo no direito, sendo, portanto,
reprovado pelo sistema (...)

(...) Assim, a alegação do acusado de que ele não sabia que estava cometendo um crime
não é suficiente para excluir a sua culpabilidade, tendo em vista que ele na qualidade de
militar tinha a potencial consciência da ilicitude do seu ato de abandono da Unidade onde
servia. Note-se que o réu inclusive consignou em seu interrogatório que sabia que seria
preso e que "não teria bom futuro" com a deserção (...)

No caso dos autos, não restou comprovado o preenchimento dos citados requisitos da
excludente da culpabilidade. Veja que o acusado, apesar das diversas oportunidades dada
por este Juízo, não comprovou por meio de documentação o grave estado de saúde e o
óbito de seu avô.

Verifica-se, portanto, que não há elementos nos autos que permitam concluir que o Acusado, à época da
deserção, tenha agido albergado pelo estado de necessidade exculpante.

O Acusado estava ciente de que a conduta praticada configura crime e não apresentou justificativa plausível
para suas ausências nos dias que antecederam à consumação do delito, de modo que o dolo restou evidente
nos presentes autos, não havendo provas que contrariem essa conclusão.

Ademais, no caso em análise, o Acusado poderia e deveria ter se utilizado de outros meios para contornar o
problema familiar em que se encontrava.

Desse modo, preleciona a doutrina:

(...) o meio utilizado seja apropriado para evitar o perigo, excluindo agressões inúteis a
bens jurídicos alheios, porque se o estado de necessidade é constituído pela existência de
um perigo (atual, involuntário e inevitável sem lesão), então a justificação consiste,
precisamente, na eliminação desse perigo, podendo e devendo o autor (ao contrário
da legítima defesa) considerar todas as alternativas possíveis para evitar o
perigo, inclusive a ajuda de terceiros, e na hipótese de intervenção em bens jurídicos
alheios, utilizar os meios menos danosos [3] (...) (Grifo nosso.)

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Essa constatação também restou cristalina na Sentença condenatória, verbis:

(...) seria razoável a exigência de conduta diversa do réu, ou seja, ao invés de
simplesmente desertar, o acusado poderia ter procurado seu superior e explicado a
situação de saúde de seu avô para pedir liberação e não simplesmente só solicitar o
adiantamento de férias sem explicar o motivo e diante da negativa abondar as suas
obrigações e deveres militares. (...)

(...) Observa-se, ainda, pelo interrogatório do réu, que ele não se apresentou de imediato
em sua OM após o alegado falecimento de seu avô, todavia permaneceu mais dias na
cidade de Manaus/AM com uma ex-namorada dele na época. Ao ser indagado sobre o
porquê dessa demora de retornar para sua Unidade Castrense, ele disse que não sabia
falar o motivo, assim afirmando: "não sei o que tava na minha cabeça naquele dia, naquele
tempo". (...)

Portanto, tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, a condenação deve ser mantida.

No que concerne à reprimenda aplicada, essa se mostrou razoável e proporcional para responder ao injusto
penal praticado.

O CPJ, corretamente, fixou a pena base no seu mínimo legal de 6 (seis) meses, e, na terceira fase do cálculo
da pena, fez incidir a causa especial de diminuição de 1/3 (um terço), prevista no art. 189, I, parte final do
CPM, em virtude de o réu ter se apresentado voluntariamente no interregno entre 8 (oito) e 60 (sessenta)
dias da consumação do crime, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) meses de detenção.

Em consonância com jurisprudência desta Corte, o Conselho concedeu o benefício do sursis ao Acusado,
dada a sua atual condição de civil, excluindo das condições para a concessão do benefício a alínea "a" do
art. 626 do CPPM.

Assim, por não carecer de qualquer ajuste ou reparo, deve a Sentença ser mantida in totum.

Ante o exposto, conheço e nego provimento à Apelação interposta pela DPU, para manter incólume a
Sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] Súmula nº 9 do STM: A Lei n° 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União.
[2] Súmula nº 3 do STM: "Não constituem excludente de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhada de provas".
[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar. 4 ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 390

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000611-06.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL.
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE: FABRÍCIO DA SILVA SOUSA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

VOTO DIVERGENTE

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, no que fui acompanhado pelos eminentes
Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, votei acolhendo a preliminar de falta
de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o apelo e concedendo Habeas Corpus, de ofício, com
fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e
determinando o arquivamento do processo, sem renovação, pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Apelação interposta, via Defensoria Pública da União, pelo ex-Sd EV FABRÍCIO DA SILVA SOUSA,
condenado à pena de 4 (quatro) meses de detenção por incursão no art. 187, caput, do CPM, com o direito de
recorrer em liberdade e concedido o direito ao sursis pelo prazo de 2 (dois) anos por considerar o CPJ/Ex que o
ora apelante não mais ostenta a condição de militar e na condição de civil cumprirá a pena.

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
3. A Defesa requereu, preliminarmente, fosse declarada a perda de objeto do Ação Penal, uma vez que entendia
ser o status de militar condição de prosseguibilidade para o crime do art. 187 do CPM.
4. Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto rejeitando a citada preliminar.
5. Porém, abri a divergência pelas razões expostas a seguir.
6. Em 24/5/2021, foi juntada aos autos certidão informando o licenciamento do ora apelante (Evento 140 da
APM nº 7000197-07.2019.7.12.0012).
7. Com efeito, entendo que a manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é
condição de procedibilidade da ação penal militar. Sem essa medida administrativa não há possibilidade
jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal.
8. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a
legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando causa à ausência da condição de procedibilidade
do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso.
9. Com efeito, esse entendimento tem sido tutelado pela Suprema Corte, aplicando-se, inclusive, durante a
execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis litteris:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR
NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do Código de Processo
Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta

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ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato
de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.". (Habeas Corpus nº 90838, Relatora: Min. CÁRMEN
LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e publicado em 22/5/2009.).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.". (Habeas Corpus nº 108197, Relator: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, publicado em 15/2/2012).
10. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo Tribunal Federal já cuidaram da
matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse
entendimento jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016),
acentuando que "a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta".
11. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
"(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar decidiu que
'a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo,
em razão de nova deserção cometida, não suspende o prosseguimento da APM,
conforme recente e majoritária posição do STM'.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que 'a condição de militar é elemento estrutural dos
crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras
das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação' (HC n. 149.092, Relator o
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
'HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por militar. A
sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito dias (art. 187 do
CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda da
condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a ostentar o
Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da figura delitiva,
ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos
pretéritos prejudiciais ao administrado.

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3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, restabelecida a
decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária Militar' (HC n. 121.190, de
minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução
da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício' (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
'HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não
detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida' (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813, Relator o Ministro Luiz
Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019;
RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe
4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
'8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar, "consumada
a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela imediatamente
excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada'. O processo ficará
suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art. 457
do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do mesmo Código, dispõe: 'o
desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido a
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído'. Em
caso de incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar,
art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a captura
ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na inspeção de saúde
e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa condição de
militar da ativa durante todo o processo e, se condenado, durante a execução da

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pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar da ativa
é condição necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas também
para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da
pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Portanto, a
perda da condição de militar impede o prosseguimento da execução penal, por falta
de condição objetiva de procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há 'condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.' (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC
90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen
Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por militar do
serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na ocasião da
consumação do delito, durante o processo, no momento da condenação e da execução
da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado, cumpre a pena em
estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só
os militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para o já sobre
carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente, para uma penitenciária. Já
foi ventilada a possibilidade da concessão da suspensão condicional da pena, que não
é solução, pois, além de vedada pelo art. 88, II, "a", do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o recolhimento
do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade desses desertores,
notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens que estão prestando o
serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de
deserção, eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para o
crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois anos, e o art. 59,
inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que 'a pena de reclusão ou de detenção até 2
(dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando
não cabível a suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar,
onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena
privativa de liberdade por tempo superior a dois anos'.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não
há condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal. Não há como processar
um civil pelo crime de deserção: 'Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que
foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção' (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem'.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação Penal
Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560- 97.2018.7.00.0000) e a
punibilidade do paciente (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal).". (STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA,
julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifos nossos).

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12. Vale ainda registrar que, em maio do corrente ano, a Segunda Turma do Eg. Supremo Tribunal Federal,
reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC
198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para
determinar a absolvição do agravante, conforme ementa, in litteris:
"Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das Forças Armadas impede o
processamento da ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante." (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos
nossos).
13. Vê-se, pois, que a Jurisprudência da Suprema Corte está firmada no sentido de que a manutenção do status
de militar para o desertor é requisito indispensável para o regular processamento da persecutio criminis, razão
pela qual a presente ação deve ser extinta, sem o julgamento do mérito, ante a atual condição de civil do
acusado após ter sido licenciado das fileiras do Exército Brasileiro.
14. No presente caso, entendo que ainda não seria a situação da perda de objeto da presente apelação, mas de
acolhimento da preliminar mediante a concessão de habeas de ofício, com fundamento nos seguintes
dispositivos legais, in verbis:
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...)
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento;
(...).
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem,
bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode concedê-lo de
ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação, verificar a existência
de qualquer dos motivos previstos no art. 467.
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
II — por ilegitimidade de parte;
Por essas razões, votei acolhendo a preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o
apelo do ex-Sd EV FABRÍCIO DA SILVA SOUSA e concedo habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o
art. 467, alínea "c", ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o
arquivamento do processo sem renovação.
Brasília, 9 de dezembro de 2021.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000611-06.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ALTE ESQ LEONARDO PUNTEL.
REVISORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE: FABRÍCIO DA SILVA SOUSA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de Apelação interposta pelo ex-Sd FABRÍCIO DA SILVA SOUSA contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 12ª CJM, que o condenou à pena de 4 (quatro) meses de
detenção como incurso no art. 187, c/c o art. 189, I, parte final, ambos do CPM, com o benefício da
suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime inicialmente aberto para eventual
cumprimento de pena e o direito de apelar em liberdade.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os
requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DE CIVIL EM TEMPO DE PAZ

A Defesa do ex-Sd FABRÍCIO DA SILVA SOUSA sustentou a incompetência da Justiça Militar da União,
tendo em vista o licenciamento do agente e a consequente condição de civil, bem assim em razão da
inaplicabilidade da sistemática do IRDR na Justiça Criminal.
Razão não lhe assiste.
Ora, não há de se confundir aqueles que sempre foram civis com aqueloutros que adquiriram tal status,
porém outrora foram militares, ocasião em que cometeram delitos.
In casu, a conduta foi perpetrada ao tempo em que o autor era militar da ativa e sujeito às leis penais
castrenses.
Destarte, o simples licenciamento do sujeito ativo não acarreta a incompetência deste foro especializado
para julgar o feito, servindo de norte para a delimitação do Órgão Julgador o princípio tempus regit
actum.
A propósito, ressalto o seguinte precedente do Plenário do STF:

EMENTA. Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância
entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado
por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar.
Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I,
b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas.
Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final
da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na

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Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art.
302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório
democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima
efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).
Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos
processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso.
Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do
Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento,
aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os
procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações
penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da
ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art.
290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se,
portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar
sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense
para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). 2. O fato de os
pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada
repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo
do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes
como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08
adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos
preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior
efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art.
5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição
Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra
do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da
segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve
ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha
encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em
desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte
orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a
partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação
especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
(HC 127900, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016). (Grifos
nossos.)

Neste Tribunal Superior, a matéria encontra-se pacificada, consoante as seguintes decisões, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO. MPM E DPU. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ART. 240, §§
5° E 6º, II, C/C ART. 30, II, DO CPM, GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PERTENCENTES À FAZENDA
NACIONAL. ABSOLVIÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAMENTO DO
FEITO. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. ALEGADA ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARA RECORRER CONTRA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR
REJEITADA. DECISÃO UNÂNIME. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. REFORMA. APELO
DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. APELO DO MPM. PROVIMENTO. DECISÃO
MAJORITÁRIA. 1. Em que pese o apelado já estar licenciado, não mais ostentando
a condição de militar, ainda assim a JMU é competente para julgar o pleito. Isso
porque o licenciamento do militar não afasta a condição de procedibilidade da

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ação penal militar. O princípio balizador descrito no art. 5º do CPM, que trata
do tempo do crime, deve ser invocado como fundamento para determinação do
crime militar e da fixação do Juiz Natural. 2. É manifestamente descabida a
argumentação defensiva no sentido de impedir a atuação do Ministério Público Militar de
se insurgir contra sentença penal absolutória ou mesmo de buscar o agravamento da
situação do sentenciado. A persecutio criminis é atribuição assegurada ao Ministério
Público nos termos do art. 129 da Constituição Federal. Extrai-se desse munus o
entendimento de que essa instituição, calcada no princípio da oficialidade e da
obrigatoriedade de promoção da ação penal, não se limita apenas ao oferecimento da
denúncia, mas também à busca dos meios necessários para a justa aplicação da lei penal
contra quem a tenha infringido. Preliminar que se rejeita. Decisão unânime. 3. O apelante
foi encontrado em posse da res, afastando, dessa maneira, a alegação de que os
alimentos teriam sido separados por outra pessoa, qual seja, o graduado do rancho para
fins de preparação do almoço do dia seguinte. Denota-se dos autos que as provas
coligidas, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial são aptas a formar um juízo de
persuasão para embasar o édito condenatório. 4. In casu, verifica-se que, ao menos, dois
vetores não estão presentes para a aplicação do princípio da insignificância, são eles:
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e inexpressividade da lesão jurídica
provocada. 5. O crime ocorreu com abuso de confiança, pois o apelante solicitou a chave
do depósito ao cozinheiro do dia, sob o argumento de que estava com fome e necessitava
buscar alimento. Contudo, é patente a inexistência do reduzido grau de reprovabilidade
na conduta, pois, no âmbito da caserna, os pilares da hierarquia, da disciplina e da
confiança são valores que devem ser preservados. 6. Desprovido o apelo defensivo por
decisão unânime e, por maioria, provido o apelo ministerial para, reformando a sentença
absolutória, condenar o apelante/apelado como incurso no crime capitulado no art. 240,
§§ 5º e 6º, inciso II, c/c o art. 30, inciso II, do CPM. (Apelação nº 7000325-
28.2021.7.00.0000, Relator Ministro Carlos Augusto Amaral Oliveira, DJe de 8/10/2021);
(Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DO FEITO.
AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA FASE
INQUISITORIAL. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA DA JMU. ART. 400 DO CPP. 1.
O licenciamento do agente das fileiras das Forças Armadas, durante o curso do
processo, não modifica sua condição de militar quando da consumação do crime
capitulado no art. 290 do CPM, consoante a Teoria da Atividade. 2. A
competência para processar e julgar os delitos previstos no art. 290 do CPM,
quando ocorridos dentro de Unidades Militares e praticados por militares, é da
Justiça Militar da União. 3. O inquérito policial é peça meramente informativa, sendo
que irregularidades processuais que não ofendem as garantias constitucionais não têm o
condão de contaminar a ação penal. 4. Demonstrado o prejuízo experimentado pela
Defesa, que não usufruiu das medidas decorrentes de decisão do STF, impõe-se a
aplicação do disposto no art. 400 do CPP. Recurso conhecido. Preliminares de ausência de
condição de prosseguibilidade, ausência de informação quanto às garantias
constitucionais na fase inquisitorial e de competência do Conselho de Justiça da JMU
rejeitadas. Decisões unânimes. Preliminar de nulidade do julgamento, por inobservância
do art. 400 do CPP, acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 72-37.2014.7.12.0012,
Ministro Relator Artur Vidigal de Oliveira, DJe de 26/5/2017); (Grifo nosso.)
EMENTA: POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA
JULGAR CIVIS. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. PRINCÍPIO DA

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INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA DO RÉU, COMO INFRAÇÃO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DAS
CONVENÇÕES DE VIENA E DE NOVA IORQUE. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO
MANTIDA. Preliminar defensiva de incompetência da Justiça Militar da União e
do Conselho Permanente para julgar ex-militar, com base no art. 290 do CPM
que não se sustenta, mesmo que o licenciamento tenha ocorrido durante o
processo, pois, quanto à aplicação da lei penal no tempo, a legislação castrense
adotou a teoria da atividade. Precedentes do STF. Preliminares rejeitadas. Decisão
unânime. Outrossim, não é o caso de se aplicar o art. 28 da Lei nº 11.343/06 no âmbito
da JMU, haja vista que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela CF/88. Entendimento
sedimentado pela Súmula nº 14 deste Tribunal, e respaldado pela Suprema Corte. No
mérito, a autoria e a materialidade da conduta delitiva restaram comprovadas pela
confissão, pelo Auto de Prisão em Flagrante, pela apreensão da substância e pelo laudo
de exame definitivo da droga. Portanto, não há como considerar infração disciplinar o ato
praticado pelo réu, tampouco aplicar ao caso o princípio da insignificância, bem como as
Convenções de Viena e de Nova Iorque. Por derradeiro, não cabe a aplicação das
atenuantes genéricas para fixar a pena aquém do patamar mínimo, por falta de amparo
legal. Negado provimento. Decisão por unanimidade. (Apelação n° 173-
33.2015.7.09.0009, Ministro Relator Odilson Sampaio Benzi, DJe de 18/5/2017). (Grifo
nosso.)

Concernente à aventada inaplicabilidade, na Justiça Penal, do precedente mencionado na Sentença,
melhor sorte não assiste ao recorrente.
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) surgiu com o novo Código de Processo Civil e
destina-se a assegurar um julgamento uniforme sobre questão jurídica objeto de demandas repetitivas,
na medida em que lhe é conferida eficácia vinculante sobre todos os processos em curso e também aos
casos futuros com idêntica questão de direito, limitada à área de jurisdição do respectivo tribunal.
É medida tendente a dar celeridade, aperfeiçoamento e racionalização da prestação jurisdicional, tendo
em vista que às cortes cabe a uniformização de sua jurisprudência, que deve ter as seguintes qualidades:
estabilidade, coerência e integridade (art. 926 do CPC). Trata-se de um precedente judicial,
assemelhando-se ao formulado pela família da common law, porém, criado a priori. Daí deverem os juízes
e os tribunais observarem os acórdãos de resolução de demandas repetitivas (art. 927, III, do CPC), sob
pena de cabimento da reclamação (art. 985, § 1º, do CPC).
É sim cabível no âmbito penal e processual penal comum e militar, obviamente limitado à questão
unicamente de direito. Isso porque, conquanto disciplinado na norma adjetiva cível, a incidência do
instituto projeta-se para além dessa seara, com aplicabilidade no processo penal comum e especial, do
trabalho e eleitoral, por perfeita compatibilidade do procedimento.
Em verdade, conforme asseverou o Ministro Relator da Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000, "funciona
o CPC como norma procedimental geral, a ser aplicada tanto nos processos cíveis, como nos trabalhistas
e penais".
A propósito, cito os seguintes julgados de Tribunais de Justiça:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE
RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CRIMINAL.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC/2015 AO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. NATUREZA
INCIDENTAL DO INSTITUTO. IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO AUTÔNOMA.
CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DELIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE
VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE

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DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO ÂMBITO DO TJAC. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE
OFENSA À ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA PELO STF EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO E SÚMULA VINCULANTE. IRDR INADMITIDO. 1. É
possível a instauração de IRDR para resolver questão repetitiva de direito penal.
Aplicação subsidiária dos arts. 976 e ss. do Código de Processo Civil de 2015, a teor do
disposto no art. 3º do Código de Processo Penal. Doutrina e jurisprudência. [...]" (TJAC.
IRDR1000892-29.2016.8.01.0000. Relator Laudivon Nogueira. Pub. DJ 10/10/2016);
EMENTA: INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - RECEBIMENTO COMO INCIDENTE
DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - REQUISITOS LEGAIS DEVIDAMENTE
PREENCHIDOS - EXISTÊNCIA DE RECURSO, QUESTÃO DE DIREITO RELEVANTE E
DIVERGÊNCIA INTERNA NO PRÓPRIO TRIBUNAL - QUESTÃO DE MÉRITO ATINENTE À DATA-
BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM CASO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA
CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL - DIVERGÊNCIA ENTRE AS CÂMARAS
CRIMINAIS QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E ISONOMIA - ADMISSÃO
DO INCIDENTE PARA POSTERIOR UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO. (TJPR. IRDR
1677689-3. Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza. Pub. DJe de 26/10/2017).

Outrossim, admissível o incidente em tribunal superior, especialmente no Superior Tribunal Militar. Para
além da ausência legal de impedimento da instauração em corte superior, é preciso ressaltar, enquanto
não forem criados tribunais militares de segundo grau, a competência sui generis do STM, no qual
acumula atribuições tipicamente superiores e de corte de segundo grau.
Nesse sentido, se, por um lado, compete a esta Corte Castrense a parcela da jurisdição para o processo e
o julgamento dos oficiais generais das Forças Armadas, nos crimes militares, por outro lado, cabe-lhe o
processo e o julgamento das apelações e dos recursos de decisões dos juízes de primeiro grau,
semelhantemente à competência dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais. Nesse ponto,
patente a possibilidade do IRDR neste STM.
Ademais, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça admite a instauração do incidente naquele Tribunal,
desde que limitado à sua competência recursal ordinária e à sua competência originária, o que se
assemelha à competência singular do STM.
Leia-se o Acórdão:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM PETIÇÃO. RECLAMAÇÃO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE
DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). INSTITUTO AFETO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DE
TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA (ESTADUAIS OU REGIONAIS FEDERAIS).
INSTAURAÇÃO DIRETA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE
RESTRITA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS (ART. 976 DO CPC). JUÍZO
DE ADMISSIBILIDADE NÃO ULTRAPASSADO. NÃO CABIMENTO DA INSTAURAÇÃO DO
INSTITUTO. 1. O novo Código de Processo Civil instituiu microssistema para o julgamento
de demandas repetitivas - nele incluído o IRDR, instituto, em regra, afeto à competência
dos tribunais estaduais ou regionais federal -, a fim de assegurar o tratamento isonômico
das questões comuns e, assim, conferir maior estabilidade à jurisprudência e efetividade
e celeridade à prestação jurisdicional. 2. A instauração de incidente de resolução
de demandas repetitivas diretamente no Superior Tribunal de Justiça é cabível
apenas nos casos de competência recursal ordinária e de competência
originária e desde que preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC. 3. Quando a
reclamação não ultrapassa o juízo de admissibilidade, não cabe a instauração do
incidente de demandas repetitivas no Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno
desprovido. (AgInt na Pet 11.838/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro

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JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Corte Especial, julgado em 7/8/2019, DJe 10/9/2019). (Grifos
nossos.)

Portanto, perfeitamente cabível a incidência do entendimento firmado por esta Corte Superior, em sede
de Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva. A respeito, o Plenário, nos autos da Petição nº
7000425-51.2019.7.00.0000, de Relatoria do Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgada em
22/8/2019 e publicada no DJe de 5/9/2019, admitiu e julgou Incidente de Resolução de Demanda
Repetitiva, cuja ementa reproduzo:

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO IRDR. INSTITUTO QUE SE ADEQUA ÀS GARANTIAS
INERENTES AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA ISONOMIA E DA DURAÇÃO
RAZOÁVEL DOS PROCESSOS. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO IRDR.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 976, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
(CPC). DESCABIMENTO. PRESSUPOSTOS PLENAMENTE RECONHECIDOS NA DECISÃO DE
ADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS
PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE O TEMA.
FACULTATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. ADMISSIBILIDADE. IRDR.
NOTIFICAÇÃO DOS COMANDOS DAS FORÇAS ARMADAS, DO MINISTÉRIO DA DEFESA, DA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU), DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DO CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) E DOS JUÍZOS DAS AUDITORIAS
DAS CIRCUNSCRIÇÕES JUDICIÁRIAS MILITARES. REQUERIMENTO DE INGRESSO COMO
AMICI CURIAE REALIZADO PELA AGU E PELO CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO
FEDERAL DA OAB. DEFERIMENTO. ORIGEM. HIPÓTESES DE CABIMENTO. EFETIVA
REPETIÇÃO DE PROCESSOS. CONTROVÉRSIA SOBRE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO.
RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO NO CASO
CONCRETO. JULGAMENTO DE MILITARES AO LONGO DA HISTÓRIA. SUBMISSÃO A
DECISÕES DE SUPERIORES HIERÁRQUICOS, POSTERIORMENTE ALIADA AO
CONHECIMENTO DOS AUDITORES. PROTEÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA
DISCIPLINA. JULGAMENTO DE CIVIS PELA JUSTIÇA CASTRENSE. ALTERAÇÃO ADEQUADA À
REALIDADE FÁTICA ATUAL. DISCUSSÃO. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR EX-
MILITARES QUE COMETERAM DELITOS CASTRENSES EM ATIVIDADE. INTENÇÃO
LEGISLATIVA. MENÇÃO AOS INCISOS I E III DO ART. 9º DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO ACERCA DO INCISO II DO DISPOSITIVO. PRINCÍPIO TEMPUS
REGIT ACTUM. INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA DA REDAÇÃO DO ART. 30, INCISO I-B, DA LEI
8.457/1992. DIREITO COMPARADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA
DE VIOLAÇÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DOS
OFICIAIS DAS FORÇAS ARMADAS. CARGO PÚBLICO VITALÍCIO. ATUAÇÃO PAUTADA EM
PRINCÍPIOS ÉTICOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. ANALOGIA. FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO. ALTERAÇÃO DO FORO PELA PROMOÇÃO DO
MILITAR. SIMILARIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA COLEGIADA.
ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA. JUSTIÇA MILITAR EM TEMPO DE GUERRA.
SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. CONCESSÃO DE GRAU HIERÁRQUICO AOS JUÍZES. PREVISÃO
NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (CPPM). ENUNCIADO DA 1ª JORNADA DE
DIREITO MILITAR DA ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE
MAGISTRADOS DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (ENAJUM). CUNHO ACADÊMICO. NÃO
VINCULANTE. IRDR PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Preliminar de Inconstitucionalidade
do IRDR: diante do aparente conflito entre a legalidade e a segurança jurídica, deve
prevalecer a primazia da segurança jurídica, aliada à isonomia e à duração razoável dos

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processos. Preliminar rejeitada por unanimidade. II - Preliminar de Inadmissibilidade do
IRDR: os requisitos previstos no inciso I do art. 976 do CPC foram analisados por ocasião
da admissibilidade do Incidente nesta Corte. Presença de efetiva repetição de processos e
de controvérsia sobre questão unicamente de direito. Preliminar rejeitada por
unanimidade. III - O IRDR é instituto com inspiração no Musterverfahren alemão e no
Group Litigation Order britânico. O procedimento está descrito no art. 976 e seguintes do
Código de Processo Civil. No caso concreto, os requisitos foram analisados por ocasião do
Juízo de Admissibilidade do Incidente, no qual foi constatado o efetivo cumprimento dos
dispositivos do CPC. Na mesma oportunidade, decidiu-se pela suspensão apenas do caso
paradigma, diante da necessidade do cumprimento dos princípios inerentes ao processo
penal. Definiu-se, também, a viabilidade do Incidente na seara processual penal.
Ressalte-se que, cientificados os Comandos das Forças Armadas, o Ministério da Defesa, a
Advocacia-Geral da União, a Defensoria Pública da União, o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil e os Juízos das 19 Auditorias das 12 Circunscrições Judiciárias
Militares para prestar as informações entendidas cabíveis, requereram habilitação como
Amici Curiae a AGU e o Conselho Seccional do Distrito Federal da OAB, pedidos deferidos
pelo Ministro-Relator. IV - Desde os primórdios da Civilização ocidental, o cometimento de
delitos por integrantes das Forças de Guerra eram julgados por oficiais de grau
hierárquico superior ao do Acusado. Na Idade Moderna, Portugal e Espanha instituíram os
Conselhos de Guerra, nos quais houve a formação do escabinato. Desde então, pouco se
alterou quanto à estrutura dos órgãos de 1ª instância, composição também adotada no
Brasil desde o Alvará de 1º.4.1808. V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça
Militar decorre da necessidade de eficiente proteção aos princípios da hierarquia e da
disciplina. Alia-se a experiência da caserna dos oficiais, ao conhecimento jurídico dos
juízes togados. Proteção amparada pela Constituição Federal e ratificada pela doutrina
militar nacional e estrangeira. Interpretação contrária gera ofensa à ratio essendi da
Justiça Militar da União. VI - Discussão referente ao julgamento de ex-militares que
cometeram delitos castrenses na qualidade de integrantes da ativa das Forças Armadas.
VII - A Lei 13.774/2018 modificou a Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) -
Lei 8.457/1992 - e estabeleceu a competência do Juiz Federal da Justiça Militar, de forma
monocrática, para o julgamento de civis que pratiquem crimes militares. No entanto, não
visou o legislador a modificação da regra para o processamento de ex-militares que
cometeram delitos castrenses em atividade. Inteligência da Justificativa ao Projeto de Lei
7.683/2014. VIII - Interpretação da nova redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que
menciona expressamente os incisos I e III do art. 9º do CPM, e olvida propositadamente o
inciso II, que dispõe acerca das situações de crimes praticados somente por militares.
Inserção por analogia importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade
do legislador ordinário. IX - Adoção do princípio tempus regit actum, o qual dispõe que a
competência deve ser fixada na data do fato, sob pena de possibilitar a criação de juízos
de exceção, bem como a escolha do órgão julgador pelo acusado. Obediência à garantia
do juiz natural. X - Fundamentação que encontra amparo no Direito Comparado, a
exemplo de Chile, Espanha e Itália. No mesmo sentido há previsão nas Justiças Militares
Estaduais. XI - Não há que se falar em violação ao Pacto de São José da Costa Rica ou à
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Situações que envolvem
civis que cometeram delitos castrenses nessa qualidade e não como integrantes das
Forças Armadas. Distinção em relação ao caso vertente. XII - Assim como os magistrados
togados, os Oficiais integrantes dos Conselhos de Justiça possuem vitaliciedade
assegurada pela Constituição Federal. Na forma do Estatuto dos Militares (Lei
6.880/1980), sua atuação é pautada em princípios éticos, entre os quais a justiça e a
imparcialidade nas suas decisões. XIII - Descabida a analogia ao foro por prerrogativa de
função e à remessa dos feitos ao 1º grau de jurisdição após o término do mandato

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parlamentar. A condição de militar não se amolda à ideia de cargo eletivo. Concepção de
Justiça Especial para processar e julgar delitos castrenses que deve ser considerada. XIV -
Sob o mesmo viés, é inviável a equiparação da alteração da competência pela promoção
ao oficialato ou ao generalato. Manutenção da atribuição colegiada. Adequação do
escabinato ao princípio da hierarquia. XV - Em que pese a competência monocrática dos
Juízes Federais da Justiça Militar em tempo de guerra, cuida-se de situação extraordinária.
Ademais, de acordo com o art. 710 do CPPM, eles serão comissionados em postos
militares. XVI - O Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Militar, organizada pela ENAJUM,
tem cunho acadêmico e não possui qualquer efeito vinculante. XVII - Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese jurídica: "Compete aos
Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes
militares na condição de militares das Forças Armadas.". Decisão unânime.

In casu, tendo o recorrente sido licenciado das fileiras da Força somente após a prática criminosa, de
rigor a incidência da tese jurídica estabelecida na Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000, verbis:
"Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes
militares na condição de militares das Forças Armadas".
Por fim, ressalte-se que as alegações defensivas no tocante à aplicação do enunciado da Súmula
Vinculante n° 36 do STF não cabem no caso em tela, porquanto se trata de fato típico distinto daquele
constante no referido verbete.
Assim, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para o julgamento de civil em
tempo de paz.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE

O apelante sustentou igualmente a incompetência da Justiça Castrense da União para julgá-lo, ante a
ausência da condição de prosseguibilidade face ao licenciamento do agente.
Razão não lhe assiste.
O simples licenciamento do agente não pode acarretar a falta de condição de prosseguibilidade e nem,
por consequência, a incompetência da Justiça Militar da União para julgar o feito, servindo também de
norte para a delimitação do Juízo o princípio tempus regit actum.
Irrelevante é, seja para fins de fixação do foro, seja para fins de prosseguibilidade do processo, o
superveniente licenciamento do agente das fileiras do Exército Brasileiro.
Ademais, verifica-se ter o réu sido licenciado do serviço militar após a finalização da produção da prova
testemunhal e de sua qualificação e interrogatório, muito tempo depois, portanto, do oferecimento e
recebimento da Denúncia em 23/8/2019 e 26/8/2019, respectivamente. Assim, para o início da relação
jurídica, não foi verificada a inexistência da condição de militar, uma vez que se procedeu à sua regular
reinclusão, indispensável para o oferecimento da competente exordial acusatória.
Ressalto, mais uma vez, que a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do
trânsfuga, para fins de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar a concessão do
status de militar ao agente, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma processual
castrense, inexistindo a necessidade de o agente mantê-la para o feito persistir, por não configurar
pressuposto de prosseguibilidade.
Cediço ser a condição de perseguibilidade ou de prosseguibilidade a requerida nos autos em andamento,

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cujo implemento torna-se indispensável para seu curso regular. Dessa maneira, uma mesma
circunstância pode configurar condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade, a depender do
momento processual no qual seja requerida.
Exemplo a ser citado consta da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), na qual se incluiu exigência
de representação para determinados delitos, quando então, a representação, inquestionável condição de
procedibilidade, adquiriu a de prosseguibilidade nos processos em tramitação.
O art. 91 da Lei 9.099/95 trouxe disposição específica acerca da necessidade de o ofendido ou seu
representante legal serem intimados para oferecê-la no prazo de 30 (dias), sob pena de decadência.
Portanto, o pressuposto de procedibilidade passou a ser conditio sine qua non de prosseguibilidade de
determinados processos; a saber: aqueles já em andamento, por expressa exigência legal. Mas não é o
caso da deserção.
Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período de serviço militar obrigatório,
fosse ele engajado ou não, o andamento do feito correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole
processual.
Dessa forma, indubitável ser a reinclusão, tão somente, condição de procedibilidade para o oferecimento
da Denúncia, inexistindo previsão legal de que tal condição configure obstáculo à prosseguibilidade do
feito regularmente processado.
Destarte, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Castrense da União ante a ausência de
condição de prosseguibilidade.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Alegou o recorrente a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto, tendo em vista
sua condição de menor de 21 (vinte e um) anos.
Razão não lhe assiste.
A conduta foi consumada em 24/7/2019.
A Denúncia foi recebida em 26/8/2019 e o ex-militar foi condenado à pena de 4 (quatro) meses de
detenção, como incurso no art. 187, c/c o art. 189, I, parte final, ambos do CPM. A publicação da Sentença
deu-se em 22/6/2021, mediante sua disponibilização no sistema e-Proc.
Sabido correr a prescrição em concreto em 2 (dois) anos, nos termos do art. 125, inciso VII, do CPM. Vale
consignar que, em se tratando de acusado menor de 21 anos ao tempo do crime, o lapso temporal é
reduzido pela metade, ex vi do art. 129 do CPM.
No entanto, por ocasião da consumação delitiva, o então Sd FABRÍCIO DA SILVA SOUSA não era menor de
21 (vinte e um) anos, por ter nascido em 25/2/1997.
Dessa forma, tendo em vista que entre a data de recebimento da exordial (26/8/2019) e a publicação do
decisum condenatório (22/6/2021) não transcorreu o lapso temporal de 2 (dois) anos, inviável a
pretendida extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em
concreto.
Rejeito, portanto, a preliminar de prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto.

MÉRITO

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No mérito, igualmente não há como acatar a insurgência do recorrente.
Inegável ser a conduta do ex-Sd FABRÍCIO DA SILVA SOUSA típica e antijurídica, amoldando-se
perfeitamente ao tipo do art. 187 do CPM, já que incontroversa sua ausência desautorizada da unidade
militar onde servia por período superior a 8 (oito) dias.
Em interrogatório, a despeito de ter justificado seu agir, reconheceu a prática da deserção. A autoria
delitiva, portanto, está plenamente comprovada.
Outrossim, a materialidade encontra-se certificada em razão dos seguintes documentos constantes da
IPD nº 7000162-47.2019.7.12.0012: (i) Parte de Ausência (evento 1, fl. 5); (ii) inventário (evento 1, fl.
6/9); (iii) relatório de diligência (evento 1, fl. 11); (iv) Parte de Deserção (evento 1, fl. 12); (v) Termo de
Deserção (evento 1, fl. 13); (vi) publicação em Boletim Interno (evento 1, fls. 14/17); (vii) Folha de
Alterações (evento 1, fls. 18/33, da IPD nº 7000162-47.2019.7.12.0012); (viii) comunicação de
apresentação voluntária do desertor, em 14/8/2019 (evento 8, fl. 40); (ix) publicação em Boletim Interno
da Reinclusão e do resultado da Inspeção de Saúde do desertor (evento 20, fls. 58/60); e (x) Cópia da Ata
da Inspeção de Saúde (evento 30, fl. 70).
Com efeito, os tipos penais da deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de
paz ou em tempo de guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico constitucional, sendo
indispensáveis para a proteção do dever militar, por repercutirem diretamente com a defesa da Pátria, a
garantia dos poderes constitucionais e a lei e a ordem.
A respeito, a Constituição Federal é enfática ao estabelecer a obrigatoriedade do serviço militar em seu
art. 143, in verbis: "O serviço militar é obrigatório nos termos da lei". Ora, impossível cogitar da
existência ou continuidade das Forças Armadas Brasileiras sem a impositividade da conscrição inicial,
que, sem sombra de dúvidas, constitui-se no pilar de recursos humanos da defesa da República
Federativa do Brasil.
Como bem observa Célio Lobão, o bem jurídico tutelado é o serviço militar, e não apenas o possível dano
à Nação que possa advir em tempo de guerra com a debandada das tropas. Aliás, em última análise, seu
descumprimento de forma ampla e irrestrita, caso descaracterizado o crime de deserção, fomentaria a
indisciplina e a insubordinação na caserna, afetando a segurança nacional, tanto sob o prisma interno
quanto externo, enfraquecendo, por consequência, a soberania estatal. Leia-se:

Objeto da tutela penal é o serviço militar diante da conduta do militar que o abandona,
apesar do dever legal de cumpri-lo até sua desvinculação na forma estabelecida em lei. A
norma penal tem, ainda, em vista o interesse da instituição castrense em contar com o
efetivo estabelecido em lei, o que não acontece se ficar a critério do militar, ausentar-se
da corporação, em desacordo com o preceito legal que trata da cessação do serviço
militar. [1]

Relembre-se serem a hierarquia e a disciplina pilares das Forças Armadas, sendo inadmissíveis condutas
como a ora em análise, pois não podem elas ficarem vulneráveis aos caprichos de seus integrantes. Ao
revés, é obrigação deles para com a Pátria permanecer sempre à disposição para eventual chamamento.
Na espécie, o agente, consciente e voluntariamente, praticou o núcleo do tipo quando se ausentou, sem
licença, da unidade em que serve por mais de oito dias. O réu era sabedor da proibição de faltar ao
quartel, tendo consignado em seu interrogatório que sabia que seria preso e que "não teria bom futuro"
com a prática da deserção.
Relativamente à justificativa apresentada em Juízo, não se configurou apta a caracterizar a excludente de
culpabilidade. Nesse ponto, acorde a teoria normativa pura, são elementos da culpabilidade: a
imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

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Acerca desse último, ensina Fernando Capez[2]:

De acordo com a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, de Frank, para
que se possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é
necessário que esta tenha sido praticada em condições e circunstâncias normais, pois do
contrário não será possível exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente,
acabou praticando.

O Código Penal Militar prevê três hipóteses que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa,
quais sejam: a coação moral irresistível, a obediência hierárquica e o estado de necessidade exculpante.
Além dessas, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da existência de causas
supralegais. Preleciona Cícero Robson e Marcello Streifinger[3] que a "inexigibilidade de conduta diversa
é por si só causa de exclusão de culpabilidade, porém não expressa na lei penal militar, o que a torna
causa supralegal de exclusão da culpabilidade".
Nesse conspecto, o recorrente sustentou a inexigibilidade de conduta diversa devido ao estado de saúde
do avô, sendo que não havia conseguido autorização para visitá-lo. Aduziu que o óbito do ascendente
veio a ocorrer, fato que trouxe grande abalo familiar.
A alegação restou corroborada por duas testemunhas. O Cb Joelson Soares Oliveira disse que ficou
sabendo que o acusado viajou para Manaus, a fim de visitar o avô que estava doente e inclusive faleceu
(evento 104, vídeos 3/4). De seu turno, o Sd Alexandre Ferreira dos Reis assentou ter o réu comentado
que o avô estava muito doente em Manaus, mas que não havia conseguido dispensa da OM para vê-lo
(evento 104, vídeo 5).
A testemunha Cap Magnum Eduardo de Almeida Soares não se recordou dos fatos narrados na Denúncia
(evento 104, vídeos 1/2).
Embora duas testemunhas tenham confirmado a justificativa defensiva, é de se ressaltar que os relatos
limitaram-se a informações sobre as próprias falas do sujeito ativo. As testemunhas, assim, não tiveram
contato com o ascendente doente, tampouco puderam visualizar que o agente realmente foi visitar o avô.
São "testemunhas de ouvir dizer", mas sem que tenham tomado conhecimento dos fatos por meio de
terceiro, e sim do próprio acusado.
Não considero, pois, a prova oral, por si só, capaz de comprovar as alegações defensivas.
Aliás, a prova do óbito do ascendente não é de difícil produção, bastando uma cópia do atestado de
morte ou relatório médico circunstanciado. Nada disso, porém, restou colacionado nos autos. Não por
desídia da Defesa Pública, e sim por descaso do próprio réu, que, embora tenha sido instigado, pela DPU,
por diversas vezes a encaminhar os documentos, permaneceu inerte.
Conforme aventado na Sentença vergastada, "foi dada à Defesa prazo para a juntada de certidão de óbito
e documentos comprobatórios da internação do avô do réu". Apesar disso, "não foram juntados aos
autos, não obstante esse prazo ter sido prorrogado por duas vezes por este Juízo (eventos 109, 111, 116
e 118)".
É aplicável, desse modo, o Enunciado Sumular n° 3 do STM, verbis: "Não constituem excludentes de
culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas".
Veja-se que, em interrogatório, o acusado afirmou ter realizado pedido de adiantamento de férias, mas
sem justificar o motivo que seria a viagem para encontrar o parente próximo. O requerimento foi
indeferido.
Era, destarte, exigível conduta diversa por parte do réu, devendo, ao invés de desertar, ter procurado o

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DO STM, Matricula 8191. Em 01/02/2022 16:57:39.
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superior e explicado a situação de saúde de seu avô, para, a partir daí, pedir o adiantamento das férias
com forte argumentação persuasiva.
Além disso, constatou a decisão guerreada, in verbis:

Observa-se, ainda, pelo interrogatório do réu, que ele não se apresentou de imediato em
sua OM após o alegado falecimento de seu avô, todavia permaneceu mais dias na cidade
de Manaus/AM com uma ex-namorada dele na época. Ao ser indagado sobre o porquê
dessa demora de retornar para sua Unidade Castrense, ele disse que não sabia falar o
motivo, assim afirmando: "não sei o que tava na minha cabeça naquele dia, naquele
tempo".

Nesse quadro, as dirimentes de culpabilidade hão de ser interpretadas em um contexto fático no qual
seria inexigível que o sujeito ativo tivesse agido acorde o ordenamento jurídico, por não lhe ser
razoavelmente exigido o sacrifício do direito próprio. In specie, contudo, não vislumbrei idoneidade para
sua incidência pelos motivos acima elencados.
Destarte, o sujeito ativo deliberou cometer o crime de deserção por livre arbítrio e sem amparo em
qualquer excludente de ilicitude ou dirimente de culpabilidade.
No tocante à tese defensiva de ausência de condição de prosseguibilidade, novamente suscitada no
mérito, remete-se à fundamentação alhures aventa por ocasião do enfrentamento da respectiva
preliminar.
Ex positis, nego provimento ao Apelo do ex-Sd FABRÍCIO DA SILVA SOUSA, para manter inalterada a
Sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.
Brasília, 9 de dezembro de 2021.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora

[1] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p. 298.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v. 1, parte geral. 12. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 327.
[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcelo. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 456 e 457.