Tribunal: STM
Processo: 7000645-15.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. PRELIMINAR. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 538 DO
CPM. REJEIÇÃO. MÉRITO. MPM. DESCLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS DOS ARTS. 248 E 240, § 5º,
DO CPM PARA APLICAÇÃO DO ART. 303 DO CPM; SUBSTITUIÇÃO DE PENAS PELAS DO CP
COMUM. REJEIÇÃO. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇAO MILITAR. PROIBIÇÃO DE HIBRIDISMO DAS
NORMAS.
O art. 538 do CPPM, ao prever a possibilidade de interposição de Embargos Infringentes do
Julgado pelo Órgão de Acusação, não viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo
sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 na sua integralidade. Preliminar
rejeitada. Decisão por maioria.
O Tribunal manteve a desclassificação da primeira conduta para o crime de apropriação
indébita simples (art. 248 do CPM), pois o primeiro notebook estava na posse do Embargado
por empréstimo, para fins de estudo; o Acusado não obteve a posse do notebook de forma
fraudulenta ou por subtração, mas o recebeu o legitimamente, vindo a alterar posteriormente
o animus em relação ao referido objeto.
O Tribunal manteve a desclassificação da segunda conduta do Réu para o crime de furto
qualificado (art. 240, § 5º, do CPM). O Acusado subtraiu o referido objeto da Seção em que
trabalhava e o vendeu ao companheiro de farda. Como fator determinante para a
desclassificação promovida, além dos traços objetivos da conduta do Acusado, levou-se em
conta a sua peculiar condição de recruta. A repercussão da conduta restou mitigada, eis que o
notebook foi recuperado pela Administração Militar e o Acusado ressarciu o prejuízo
suportado pelo comprador. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000645-15.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: WILLIAM BONFIM OLIVEIRA DA SILVA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/03/2021 a 11/03/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de
inconstitucionalidade/não recepção do art. 538 do CPPM e ausência de interesse
da Procuradoria-Geral da Justiça Militar. Na forma do art. 69, inciso I, do RISTM,
proferiu voto o Ministro Presidente. A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA acolhia a preliminar suscitada pela Defesa para, dando
interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, reconhecer a
ilegitimidade e a falta de interesse recursal da PGJM para a oposição dos
presentes Embargos de Infringência e Nulidade. Em seguida, no mérito, por
maioria, rejeitou os Embargos Infringentes do Julgado, para manter na íntegra o
Acórdão recorrido, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES. Os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA acolhiam parcialmente os Embargos interpostos
pelo Órgão ministerial, para reformarem o Acórdão recorrido e fazerem
prevalecer o entendimento esposado em voto vencido para condenarem WILLIAM
BONFIM OLIVEIRA DA SILVA, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no
delito do art. 303 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, nos termos do art. 84 do CPM e art. 606 do CPPM, devendo o
condenado cumprir as condições previstas no art. 626 do CPPM, exceto a alínea
"a", com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo da
Execução, designavam o Juiz Federal da Justiça Militar prolator da Sentença para
presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do último Diploma Legal e
estabeleciam o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena, nos
termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, com o direito de recorrer em
liberdade.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO
PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA fará declaração de
voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000645-15.2020.7.00.0000

RELATOR: Min Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: Min. Dr PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: WILLIAM BONFIM OLIVEIRA DA SILVA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. PRELIMINAR. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 538 DO
CPM. REJEIÇÃO. MÉRITO. MPM. DESCLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS DOS ARTS. 248 E 240, § 5º,
DO CPM PARA APLICAÇÃO DO ART. 303 DO CPM; SUBSTITUIÇÃO DE PENAS PELAS DO CP
COMUM. REJEIÇÃO. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇAO MILITAR. PROIBIÇÃO DE HIBRIDISMO DAS
NORMAS.

O art. 538 do CPPM, ao prever a possibilidade de interposição de Embargos Infringentes do
Julgado pelo Órgão de Acusação, não viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo
sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 na sua integralidade. Preliminar
rejeitada. Decisão por maioria.
O Tribunal manteve a desclassificação da primeira conduta para o crime de apropriação
indébita simples (art. 248 do CPM), pois o primeiro notebook estava na posse do Embargado
por empréstimo, para fins de estudo; o Acusado não obteve a posse do notebook de forma
fraudulenta ou por subtração, mas o recebeu o legitimamente, vindo a alterar posteriormente
o animus em relação ao referido objeto.
O Tribunal manteve a desclassificação da segunda conduta do Réu para o crime de furto
qualificado (art. 240, § 5º, do CPM). O Acusado subtraiu o referido objeto da Seção em que
trabalhava e o vendeu ao companheiro de farda. Como fator determinante para a
desclassificação promovida, além dos traços objetivos da conduta do Acusado, levou-se em
conta a sua peculiar condição de recruta. A repercussão da conduta restou mitigada, eis que o
notebook foi recuperado pela Administração Militar e o Acusado ressarciu o prejuízo suportado
pelo comprador. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida pela DPU, de
inconstitucionalidade/não recepção do art. 538 do CPPM e ausência de interesse da PGJM, e, no mérito,
por maioria, em rejeitar os Embargos Infringentes do Julgado, para manter na íntegra o Acórdão recorrido.

Brasília-DF, 11 de março de 2021.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO

Em 31/8/2020, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar opôs, com fulcro nos artigos 538 e seguintes do CPPM,
Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado contra o Acórdão desta Corte, proferido nos autos da
Apelação nº 7000712-14.2019.7.00.0000, que, por maioria, desclassificou as condutas do Acusado de
peculato-apropriação, em continuidade delitiva, para os crimes de apropriação indébita simples e furto
qualificado, aplicando-lhe a pena unificada de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nos arts. 248 e 240, §
5º, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, fixando o regime prisional inicialmente
aberto, designando o Juízo de origem para a realização da audiência admonitória, consoante o art. 611 do
CPPM.

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O Acórdão impugnado (Apl. nº 7000712-14.2019.7.00.0000, Evento 41) encontra-se ementado nos seguintes
termos, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS DO ACUSADO DE PECULATO-
APROPRIAÇÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA PARA OS CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
SIMPLES E DE FURTO QUALIFICADO. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.
MAIORIA.
Materialidade e autoria delitivas delineadas e provadas à saciedade.
Não aplicação do princípio da insignificância. Em que pese o pequeno valor das res, acentuado
é o grau de reprovabilidade do agir do Apelante, não só pelo fato de vender bens de uma
Organização Militar, como também por traduzir repetição de conduta de afronta ao patrimônio
público e quebra da confiança que lhe depositou um superior hierárquico.
Igualmente não merece prosperar a pretensão defensiva para que seja reconhecida a
excludente de culpabilidade prevista no artigo 39 do CPM, qual seja, ter o Acusado agido
sob o manto do Estado de Necessidade. Apesar de o Acusado ter afirmado em Juízo
que contraiu uma dívida no valor de R$ 700,00 (setecentos reais) com um agiota, tal fato não
caracteriza um perigo atual e não provocado pelo agente.
O Apelante agiu de forma livre e consciente no seu intento de apropriar-se indevidamente
do bem pertencente à Administração Militar e que lhe estava confiado, impondo-se, desse
modo, a desclassificação de um dos crimes de Peculato-apropriação para o de
Apropriação indébita simples.
Quanto ao segundo notebook, há que se levar em conta, além dos traços objetivos da conduta
do Acusado, a sua peculiar condição de simples recruta como fator determinante para
desclassificar o delito que lhe foi atribuído de Peculato-furto para o de Furto, ainda que
qualificado.
Provimento parcial do Apelo. Maioria.". (Grifos no original.).

O MPM denunciou o Embargado pela prática do crime tipificado no art. 303, caput, do CPM, por 2 (duas)
vezes. Em síntese, narra a Exordial Acusatória que o Denunciado, soldado do efetivo variável,
desempenhava funções de auxiliar na Seção de Informática da 11ª Brigada de Infantaria Leve. Ocorre que
por volta de setembro de 2017, o Acusado resolveu se apropriar do computador portátil (Asus W5F M) no
qual trabalhava, pertencente à Fazenda Nacional, e o vendeu ao Sd EV NAVERO pelo preço de R$ 500,00
(quinhentos reais), sob a justificativa de que lhe pertencia e necessitava de dinheiro para saldar dívidas.
Paralelamente, o Denunciado vendeu outro notebook (STI Computer IS 1421), o qual teria se apropriado no
exercício das funções, pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais), ao Sd EV CEZAR, a quem teria alegado que
o objeto era de sua propriedade e que o estava negociando porque o computador estava em desuso na sua
residência. Consta ainda que os notebooks foram avaliados em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) cada
um, tratando-se de patrimônio sob Administração Militar. (APM nº 7000115-19.2018.7.02.0002, Evento 1,
DENUNCIA2).

Em 4/6/2019, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 2ª CJM condenou o
Acusado, como incurso nas sanções do art. 303, caput, do CPM, c/c o art. 71 do CPb, à pena de 3 (três) anos
e 6 (seis) meses de reclusão, aplicando ao Sentenciado a pena acessória de exclusão das Forças Armadas,
consoante o art. 102 do CPM. A Sentença foi disponibilizada em 10/6/2019 (APM, Eventos 156 e 164).

Em Sessão de Julgamento Virtual, de 15/6/2020 a 18/6/2020, esta Corte, por maioria, deu parcial
provimento ao Apelo defensivo e desclassificou as condutas do Acusado de peculato-apropriação, em
continuidade delitiva, para os crimes de apropriação indébita simples e furto qualificado,
aplicando-lhe a pena unificada de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nos arts. 248 e 240, § 5º,
do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, fixando o regime prisional inicialmente
aberto, designando o Juízo de origem para a realização da Audiência Admonitória, consoante o art. 611 do
CPPM, nos termos do voto do Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, que foi acompanhado
pelos Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Dr. JOSÉ BARROSO
FILHO, Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e por este Magistrado.

A corrente minoritária, nos termos do Voto proferido pela eminente Ministra Revisora Dra. MARIA ELIZABETH

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GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, acompanhada pelos ilustres Ministros Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Gen
Ex ODILSON SAMPAIO BENZI e Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, dava provimento parcial ao recurso
defensivo, para reformar a Sentença e, excepcionalmente, considerar o preceito secundário do art.
312, caput, do CP (comum) como base para incidência da sanção, com o fito de condenar o Sd Ex
WILLIAM BONFIM OLIVEIRA DA SILVA, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no delito do
art. 303 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 84
do CPM e art. 606 do CPPM, devendo o condenado cumprir as condições previstas no art. 626 do CPPM,
exceto a alínea "a", com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução,
designando o Juiz Federal da Justiça Militar prolator da Sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi
do art. 611 do último Diploma Legal, estabelecendo o regime inicial aberto para eventual cumprimento da
pena, com o direito de recorrer em liberdade.

Pelo Despacho datado de 10/9/2020 (Evento 5), à luz do disposto nos arts. 538 e 540, ambos do CPPM, c/c
os arts. 124, inciso I, "b" e 125, ambos do RISTM, admiti, por tempestivos, os presentes Embargos,
determinando a abertura de vista ao Embargado.

Em suas Razões Recursais (Evento 1), apoiado no voto minoritário proferido em sede de Apelação, o MPM
questiona os fundamentos estampados no voto vencedor, aduzindo, em suma, que o fato de o Embargado
ter recebido os computadores para fins de utilização em estudo não desconfigura o crime, pois trabalhava
como auxiliar da Seção de Informática, manuseando computadores e peças para conserto. Assim, a entrega
do bem pelo oficial encarregado da Seção apenas determinaria o enquadramento do fato como detenção, a
qual não se deu de forma estranha ao exercício funcional, mas derivou diretamente dele, restando
inequívoco que os bens estavam sob a guarda da Administração Militar.

Aponta o Parquet Castrense que os bens não foram devolvidos pelo Apelante e sim pelos colegas de farda e
que o fato de ser soldado do efetivo variável não é condição que lhe concede imunidade de incidência de
peculato.

Sustenta ainda o Embargante que o voto vencido, embora deva prevalecer, merece reparo no que atine à
aplicação da pena do crime de peculato do CP comum, na medida em que é vedada a combinação de
preceitos secundários de duas normas penais simultaneamente vigentes para se criar uma terceira norma.

Aduz, ademais, que considerando a ampliação do conceito de crime militar pela Lei nº 13.491/17, cabível, no
caso, a aplicação do sistema de substituição de penas previsto na parte geral do Código Penal comum.

Pugna, ao final, "pela manutenção do voto minoritário, corrigindo-se a tipificação para o preceito secundário
do artigo 303 do CPM, porém, observando-se o sistema de substituição de pena da parte geral do CPB.".

Em Contrarrazões (Evento 12), a Defensoria Pública da União, preliminarmente, pugna pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538 do CPPM, na parte em que prevê
a possibilidade de interposição dos Embargos Infringentes do Julgado pelo Ministério Público, diante do
princípio constitucional da isonomia, no seu aspecto substancial, bem como dos princípios da presunção de
inocência e do in dubio pro reo, sustentando, ainda, que o mencionado Recurso é meio de impugnação
exclusivo da Defesa.

Quanto ao mérito, requer a manutenção do Voto majoritário, da lavra do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, que reformou a Sentença do Juízo a quo para desclassificar as condutas de peculato-
apropriação para os crimes de apropriação indébita simples e de furto qualificado, aplicando a pena
unificada de 1 (um) ano de reclusão, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, regime inicial
aberto e designação do Juízo de origem para realizar a Audiência Admonitória.

O Ministro Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Consoante Certidão contida no Evento 10, as Contrarrazões da DPU foram oferecidas fora do prazo
estabelecido no art. 127 do RISTM, contado em dobro, ex vi do previsto na LC nº 80/1994. Não obstante,

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visando garantir os postulados do contraditório e da ampla defesa, entendo cabível o recebimento e análise
das Contrarrazões apresentadas, mormente para evitar prejuízo que poderia advir ao Embargado em face de
eventual deficiência defensiva.

I - PRELIMINAR ARGUIDA PELA DPU: INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO RECEPÇÃO DO ART 538 DO
CPPM E AUSÊNCIA DE INTERESSE DA PGJM

Conforme mencionado no Relatório, a DPU pugnou, preliminarmente, pelo não conhecimento dos presentes
Embargos, requerendo o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538, do
CPPM, ou da falta de interesse da PGJM, enquanto Custos Legis, em utilizar instituto processual destinado à
defesa do Acusado.
Inicialmente, cabe frisar que o CPPM contém disposição específica sobre a matéria, prevendo a possibilidade
de interposição de Embargos Infringentes do Julgado perante esta Corte, tanto pelo MPM quanto pela
Defesa, in verbis:

Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
Parágrafo único. (...).

Assim, na essência, trata-se de analisar a compatibilidade do art. 538, do CPPM, com a Constituição da
República de 1988, a fim de verificar se o dispositivo foi "recepcionado" ou "não recepcionado", eis que a
sua vigência é anterior à Carta Constitucional.

Sobre o assunto, é assente na jurisprudência desta Corte castrense o entendimento segundo o qual o art.
538 do CPPM, ao prever a possibilidade de interposição de Embargos Infringentes do Julgado pelo Órgão de
Acusação, não viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo sido recepcionado pela Constituição
Federal de 1988, na sua integralidade.

A esse respeito, anote-se que, embora no Código de Processo Penal comum inexista previsão de oposição de
embargos infringentes pelo Órgão de Acusação, deve ser observado que o processo penal militar é dotado
pela nota da especialidade da Justiça Castrense, o que justifica não somente esta, como outras
especificidades, mormente em razão dos valores assegurados pelo direito penal militar o que justifica a
disponibilização de instrumentos processuais mais efetivos também ao Parquet das Armas, a fim de
propiciar a busca da verdade real.

Diante disso, não prospera a alegação defensiva de ofensa ao Princípio da Igualdade, em seu caráter
substancial. Ao contrário, a norma em questão materializa o Princípio da Paridade de Armas, ao
assegurar tanto à Defesa quanto ao Órgão Acusatório o direito de opor embargos infringentes do julgado.

Notadamente, a previsão inserta no CPPM não acarreta desequilíbrio entre as Partes, tampouco denota
condição de superioridade processual do MPM. Sob essa perspectiva, atente-se que a Defesa possui igual
prerrogativa de manejar embargos infringentes e, de igual sorte, pode contrapor-se à pretensão ministerial
por meio de contrarrazões, sendo certo não haver preponderância entre os argumentos de uma ou de outra
parte processual.

Também não se verifica ofensa aos princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e favor rei. Tais
vetores implicam que no conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do cidadão, havendo
alguma dúvida sobre a responsabilidade penal, o réu deve ser absolvido, eis que se presume a sua
inocência. Contudo, a legislação pátria admite a condenação penal por maioria de votos, em julgamentos
proferidos por Órgãos colegiados, e somente em caso de empate na votação é que há de se invocar os
referidos princípios, a fim de decretar a absolvição do Acusado. Conclui-se, assim, que não ofende os
prefalados postulados, tampouco soa desarrazoado, o fato de a lei possibilitar também ao Ministério Público
o direito de questionar, pela via recursal dos embargos infringentes, o acerto ou desacerto da Decisão que
lhe foi desfavorável. Em outras palavras, se por um lado assegura-se ao Acusado a presunção de inocência e
o in dubio pro reo, por outro não se pode negar ao Parquet o direito à persecutio criminis.

No caso, o interesse da PGJM é caracterizado pela sua sucumbência, diante da existência de divergência no
julgamento, em que o Voto da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora),
embora também dando parcial provimento ao Apelo defensivo, mais se aproximava do enquadramento e do

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apenamento postulado pelo MPM.

A legitimidade exsurge do regime jurídico atribuído ao Ministério Público Militar, bastando o cotejo entre os
primados contidos nos arts. 127, caput, e 129, inciso I, ambos da Constituição Federal de 1988, bem como
nos arts. 1º, 6º, incisos V e XV, e 116, incisos I e III, todos da Lei Complementar nº 75/1993, para se concluir
que o arcabouço normativo, constitucional e legal, estabelece a diferença entre o dever do Ministério Público
de se manifestar no processo de maneira imparcial, como defensor da ordem jurídica (Custos Legis), e o seu
poder/dever de agir como parte na ação penal militar (dominus littis), o que autoriza que venha a atuar em
diferentes funções no mesmo processo.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar é o Órgão do MPM que atua perante este Tribunal, com função híbrida
de Órgão de Acusação e Fiscal da Lei, sendo indene de dúvida que possui legitimidade para o manejo de
Embargos Infringentes contra Acórdão não unânime desta Corte, proferido em sede de Apelação.

Corroborando o exposto, cita-se a jurisprudência desta Corte, onde, há muito, prevalece o entendimento de
que o art. 538 do CPPM tem plena eficácia, inexistindo qualquer incompatibilidade do referido dispositivo
com a Constituição Federal, bem como o de que o Ministério Público Militar é parte legítima para opor
Embargos Infringentes contra decisão proferida por este Tribunal, nas hipóteses em que o referido Recurso é
previsto, consoante se observa nos seguintes Arestos, in verbis:

"(...) 1. PRELIMINAR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (...). AUSÊNCIA DE
INTERESSE DE AGIR DO MPM. INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO
538 DO CPPM. NÃO ACOLHIMENTO. A inconstitucionalidade/não recepção do artigo 538 do
Código de Processo Penal Militar suscitada pela Defensoria Pública da União, em razão da
concentração das atribuições investidas ao Ministério Público Militar, não encontra respaldo no
ordenamento jurídico. Os princípios da indivisibilidade e da unidade respalda a Procuradoria-
Geral da Justiça Militar a propor ação penal militar, recorrer das decisões proferidas nos
processos, na qualidade de parte, como manifestar-se no exercício de fiscal da lei, sem que
isso seja causa de violação do princípio da igualdade processual. Precedentes do STM,
consoante o artigo 127 c/c o artigo 129, inciso I, ambos da Constituição Federal, bem como na
Lei Complementar nº 75/1993. Decisão unânime. (...)" (Embargos Infringentes nº 7000302-
53.2019.7.00.0000. Rel. Min. Dr. José Coêlho Ferreira. Julgamento: 27/8/2019). (Grifo no
original.);

"(...). O legislador penal castrense se atentou ao princípio da Paridade das Armas, ao
assegurar tanto ao órgão acusatório quanto à defesa o direito de opor embargos infringentes.
Trata-se de dispositivo processual penal castrense que se encontra em plena vigência. No
tocante à atribuição do Órgão Ministerial na condição de Custos Legis, o que, segundo a
Defesa, impediria a oposição dos Embargos Infringentes, invoca-se o princípio da Unidade que
norteia o Ministério Público Militar, o que lhe permite atuar com a híbrida função de órgão
acusador e fiscalizador da aplicação da lei e da regular tramitação do processo. (...). Embargos
conhecidos, porém, rejeitados. Decisão por maioria." (Embargos Infringentes e de Nulidade nº
7000146-65.2019.7.00.0000. Rel. Min. Ten Brig Ar William de Oliveira Barros. Julgamento:
21/8/2019);

"(...) 1. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro
societate, tendo o art. 538 do CPPM consagrado a paridade de armas quanto à oposição desse
Recurso, o que não ofende, por si só, o Princípio da Isonomia. Cuida-se de legítimo exercício do
direito de recorrer, legalmente previsto, que não pode ser frustrado, sob pena de ofensa à
segurança jurídica e ao art. 5°, LV, da CF. (...) Preliminar de incompetência do Ministério
Público Militar para apresentar Recurso de Embargos Infringentes, suscitada pela Defensoria
Pública da União, não conhecida. Decisão unânime. (...)" (Embargos Infringentes e de Nulidade
nº 77-85.2015.7.10.0010/DF. Rel. Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira. Julgamento: 10/5/2018); e

"(...). Não há omissão no que diz respeito à oposição de Embargos Infringentes e de Nulidade
perante esta Corte, tanto pelo MPM quanto pela Defesa, prevalecendo o entendimento de que
o Órgão Ministerial possui legitimidade para opor Embargos Infringentes contra Acórdão
proferido em recurso de Apelação, consoante o princípio da paridade das armas, consagrado
no art. 538 do CPPM. Ademais, na qualidade de custos legis, pode o Procurador-Geral da

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Justiça Militar postular e requerer o que de direito, não havendo falar em ausência de interesse
recursal, de conformidade com o que preceitua o art. 123 da Lei Complementar nº 75.
Preliminar rejeitada por falta de amparo legal. Unânime. (...)" (Embargos nº 167-
38.2012.7.12.0012-DF. Rel. Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgamento:
18/10/2016).

Visto que na sistemática do CPPM os Embargos Infringentes do Julgado não configuram Recurso exclusivo da
Defesa, bem como que a norma expressa no art. 538 do citado códex é compatível com a Constituição
Federal, não há que se falar em ofensa aos princípios e garantias constitucionais, mas, sim, em legítimo
exercício do direito de recorrer pelo Parquet Castrense.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pela Defesa.

MÉRITO

O Embargado foi condenado em 1ª Instância à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, como
incurso no art. 303, caput, do CPM, por duas vezes, em continuidade delitiva. Em sede de Apelação, o voto
minoritário da lavra da eminente Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora)
dava parcial provimento ao Apelo defensivo para reformar a Sentença e condenar o Apelante à pena de 2
(dois) anos de reclusão, como incurso no delito do art. 303 do CPM, considerando, excepcionalmente, o
preceito secundário do art. 312, caput, do CP comum como base para incidência da sanção.
Do referido voto, cabe transcrever os seguintes trechos, in verbis:

"(...)
À par dos argumentos defensivos, verifico que a prova dos autos é farta a demonstrar o ato
delitivo do agente, o qual se consagrou, justamente, pelo encargo desempenhado na seção de
informática da Organização Militar.
(...)
Por conseguinte, evidencia-se que a conduta narrada é típica e se amolda com absoluta
perfeição às elementares do art. 303, caput, do CPM. Ao réu, não socorre nenhuma das
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, eis que se trata de agente imputável do qual se
esperava a adoção de conduta diversa da consumada.
Da correta capitulação jurídica da conduta
A DPU sustenta que o caso não seria o de peculato-apropriação, mas sim de apropriação
indébita simples.
O argumento posto desconsidera as características do delito, visto que os tipos penais - art.
248 e art. 303, ambos do CPM -, não se confundem. A apropriação indébita simples é
desamparada da condição de agente público e, por isso, revela-se como crime eminentemente
patrimonial. Já o peculato-apropriação é calcado na quebra de confiança e de lealdade entre o
agente estatal e a administração pública, o que se harmoniza com os elementos coligidos no
feito.
(...)
Da análise de aplicação do preceito secundário do art. 312 do CP comum
(...)
Feitas essas considerações, verifico que a penalidade aplicada ao recorrente está em
descompasso com a sua conduta, mormente pelas circunstâncias específicas da quaestio, o
que foge aos verdadeiros objetivos da sanção penal, ainda mais se levarmos em consideração
que houve a recuperação dos bens e o ressarcimento dos militares ludibriados.
A pena não está justa e equânime, por isso, o pleito da PGJM merece ser atendido, com o fito
de considerar o preceito secundário estabelecido no art. 312, caput, do Código Penal comum,
como base de incidência para a dosimetria sancionatória.
(...)." (Grifos no original.)

Com os presentes Embargos Infringentes, a PGJM postula a manutenção do voto minoritário, contudo,
corrigindo-se a tipificação para o preceito secundário do art. 303 do CPM e observando-se o sistema de
substituição de penas da parte geral do Código Penal comum.
Data venia, razão não assiste à PGJM em seu pleito recursal.

Não há mais o que discutir em relação a autoria e a materialidade delitivas, eis que tanto a Sentença a quo

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quanto as duas correntes que se formaram no julgamento do Decisum recorrido verificaram que a prova dos
autos demonstrou fartamente a conduta delitiva do Acusado.

Cinge-se, pois, a controvérsia à correta tipificação do delito e, consequentemente, à quantidade de pena
aplicada, eis que no Julgamento da Apelação a corrente majoritária, capitaneada pelo Voto do eminente
Ministro Relator da Apelação desclassificou as condutas do Acusado para os crimes de apropriação indébita
simples e de furto qualificado, aplicando-lhe a pena unificada de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nos
arts. 248 e 240, § 5º, do CPM.

Com o devido respeito ao entendimento da corrente minoritária, tem-se que o Acórdão guerreado deve ser
mantido na íntegra.

Em relação ao primeiro fato imputado ao Acusado (relativo ao notebook Asus W5F M), a maioria dos
Membros desta Corte acolheu o pleito defensivo de desclassificação da conduta para o crime de apropriação
indébita simples (art. 248 do CPM). Quanto a esse ponto, vale transcrever parte dos fundamentos aduzidos
no Acórdão recorrido, in verbis:

"(...) Relembre-se que o Apelante vendeu dois notebooks pertencentes à Organização Militar
na qual servia, sendo que um desses computadores já se encontrava em sua posse, pelo fato
de o 2º Ten THIAGO DELLA COLLETA FELICIANO (Chefe da Seção de Informática) ter-lhe
emprestado o referido aparelho para que pudesse estudar em casa.
Nesse sentido aponta o depoimento em Sindicância da Testemunha 2º Ten THIAGO
DELLA COLLETA FELICIANO. Confira-se:
'Perguntado se poderia descrever como, provavelmente, ocorrera o furto que Sd EV William
realizou. Respondeu que havia 4 (quatro) notebooks separados para que fossem
ministradas palestras na respectiva OM e 1 (um) destes notebooks estava
emprestado ao Sd EV William (então auxiliar da seção de informática) para que o
militar pudesse estudar.' (Fl. 15 do evento nº 1, item 1 do processo de 2º grau). (Sem
grifos no original).
Leiam-se, a seguir, os depoimentos, também em Sindicância e posteriormente em Juízo,
prestados pelo Acusado Sd Ex WILLIAM BONFIM OLIVEIRA DA SILVA, confirmando o
empréstimo do referido computador:
Na Sindicância:
'Perguntado como procedera a partir do ocorrido. Respondeu que pedira ao chefe da
seção de informática um dos referidos notebooks para que pudesse estudar no
alojamento, pois o militar pernoita nesta Organização Militar toda a semana.' (Fl. 23 do
evento nº 1, item 1 do processo de 2º grau). (Sem grifos no original).
Em Juízo:
'Perguntado o que aconteceu, respondeu que estava com uma dívida que precisava pagar
a um agiota e que estava de posse de um notebook que 'o Tenente Thiago da minha
seção tinha liberado para mim estudar e eu estava fazendo um curso e usava o
notebook em casa e no alojamento. Ele deixou o notebook comigo para eu
estudar.' (evento nº 119, vídeo 1 do processo originário).
Ao que se vê, a conduta do Apelante se amolda ao delito de Apropriação indébita
simples, no qual o Acusado, excedendo-se da condição de possuidor ou de detentor do
notebook, passa a ter o bem como seu, dele se apropriando de forma arbitrária, vendendo-o
posteriormente.
Vale lembrar que o delito de Apropriação indébita simples, conforme tipificado no art. 248
do CPM, tem por objetividade jurídica a tutela do patrimônio.
Assim, na espécie, o Apelante agiu de forma livre e consciente no seu intento de apropriar-
se indevidamente do bem pertencente à Administração Militar e que lhe estava confiado,
impondo-se, desse modo, a desclassificação de um dos crimes de Peculato-apropriação
para o de Apropriação indébita simples." (Sem grifos no original.)

De fato, as declarações do Acusado, corroboradas pelo depoimento do 2º Ten THIAGO DELLA COLLETA
FELICIANO, colhido em sede administrativa, demonstram que o então Sd WILLIAM tinha a posse do notebook
que lhe fora emprestado pelo referido oficial para que pudesse estudar. Assim, razão assiste ao Órgão de
Defesa quando, em Razões de Apelação, pontuou que o notebook em questão estava na posse do Acusado
não em razão da função que exercia, mas "circunstancialmente pelo fato de o Chefe da Sessão de

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Informática tê-lo cedido para estudo".

Ou seja, embora o Embargado trabalhasse como auxiliar na Seção de Informática da referida Unidade
Militar, manuseando diversas peças para manutenção e consertos de computadores, não era em razão da
função que o primeiro notebook estava em sua posse, mas, sim, por empréstimo, para fins de estudo. No
caso, o Acusado não obteve a posse do bem de forma fraudulenta ou por subtração, mas, ao contrário,
recebeu o notebook legitimamente, vindo a alterar posteriormente o animus em relação ao referido objeto.

Quanto ao segundo fato imputado ao Acusado (relativo ao notebook STI Computer IS 1421), a maioria dos
Membros desta Corte entendeu pela desclassificação da conduta para o crime de furto qualificado (art. 240,
§ 5º, do CPM).

Com efeito, verifica-se nos autos que o Acusado subtraiu o referido objeto da Seção em que trabalhava e o
vendeu ao companheiro de farda, Sd CEZAR. Contudo, como fator determinante para a desclassificação
promovida, além dos traços objetivos da conduta do Acusado, levou-se em conta a sua peculiar condição de
recruta, valendo transcrever os principais aspectos contidos no Voto condutor que balizam essa
compreensão, in verbis:

"Como é cediço, o delito tipificado no art. 303 do CPM, sob o nomem iuris de Peculato-
apropriação, tem por objetividade jurídica primordial a salvaguarda da moralidade
administrativa e a probidade de seus agentes na gerência dos bens públicos. Ainda como
sabem todos, este delito exige uma particular condição do agente, qual seja, a ' de ser
militar ou funcionário', em razão de que lhe estaria facilitado o acesso à res e,
consequentemente, a sua apropriação.
In casu, todavia, trata-se de um soldado do efetivo variável, vale dizer, de um agente não
profissional, prestador do serviço militar obrigatório; e isso, a rigor, o diferencia daqueloutros
de que fala o tipo penal do Peculato-furto, ou seja, daqueles que, efetivamente,
desempenham, com algum grau de perenidade uma função pública militar ou civil, a
importar, na hipótese em que venham a subtrair bens valendo-se do exercício dessa
função, afronta não só ao patrimônio nacional, mas, sobretudo, à moralidade
administrativa e à imagem de idoneidade dos órgãos públicos." (Grifos no original.)

Deveras, no caso concreto, a desclassificação da conduta, sem deixar de atentar para a proteção aos bens
jurídicos tutelados pela lei penal castrense, melhor observa a objetividade jurídica do delito tipificado no art.
303 do CPM, assim como cristaliza um juízo de ponderação entre a função exercida pelo Agente, soldado do
efetivo variável, e a repercussão da conduta para fins de distinção entre o crime de peculato e o de furto
qualificado (furto de bem pertencente à União), além de homenagear os Princípios da Razoabilidade e
Proporcionalidade, ponderados na equação entre o injusto praticado e a sanção penal aplicada. Percebe-se,
ademais, que a repercussão da conduta restou mitigada, eis que o notebook foi recuperado pela
Administração Militar e o Acusado ressarciu o prejuízo suportado pelo comprador, vítima do engodo.

Por oportuno, frise-se que na jusrisprudência deste Tribunal colhem-se respeitáveis Julgados em que a Corte,
em casos análogos, aplicou a desclassificação da imputação de peculato-furto para o delito de furto
qualificado, como se observa nos seguintes Arestos, in verbis:

"APELAÇÃO. MPM. DEFESA. PECULATO-FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO QUALIFICADO.
TENTATIVA. CONDUTA FACILITADA PELA CONDIÇÃO DE MILITAR. INSUFICIENTE. PRINCIPIO DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. MILITAR RECRUTA. LOTAÇÃO DIVERSA DO LOCAL
DA SUBTRAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. (...).
I - Deve-se ponderar em cada caso a razoabilidade de se subsumir à norma do
artigo 303 do CPM a conduta de subtração de coisa pública praticada pelo militar,
sobretudo quando estamos diante de praças do efetivo variável, dos quais não é
exigível a responsabilidade e o denodo para com a Administração Militar juridicamente
protegidos no crime de peculato. (...). Apelo não provido. Decisão por maioria.". (Apelação nº
31-52.2015.7.05.00005-PR. Rel. Min. Dr. José Coêlho Ferreira. Julgamento: 4/10/2016) (Grifo
nosso.);

"APELAÇÃO. PECULATO-FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CRIME TENTADO.
BENS PERTENCENTES À FAZENDA NACIONAL. SOLDADO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. EXECUTOR

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DE ORDENS. INVIABILIDADE FUNCIONAL DO PODER DE DETENÇÃO OU DISPOSIÇÃO SOBRE A
COISA. PRÁTICA DE MERA SUBTRAÇÃO.
Em decorrência do grau hierárquico ocupado no quartel pela praça sem graduação (Soldado),
não se lhe imputará delito de peculato-furto, em face da tentativa de retirar larga quantidade
de alimentos do rancho, haja vista que não era o aprovisionador e, portanto, não
desempenhou função de gestor da coisa pública ou de fiscal administrativo. Ao Soldado
incumbe o mero cumprimento de ordens, razão pela qual sua conduta subsome-se à figura
típica do furto qualificado, descartada a quebra da confiança ínsita ao ilícito patrimonial do
peculato.
Apelo defensivo provido parcialmente, para desclassificar a conduta de peculato-furto (art.
303, § 2º, do CPM) para furto qualificado (art. 240, § 5°, do CPM). Decisão unânime.".
(Apelação nº 73-31.2010.7.03.0103-RS. Rel. Min. Ten Brig Ar José Américo dos Santos.
Julgamento: 26/3/2012); e

"APELAÇÃO. PECULATO-FURTO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PROVIMENTO PARCIAL
AO RECURSO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA FURTO QUALIFICADO.
Crime de peculato - delito infamante, de grande reprovação social, que não deve ser
banalizado. Princípio constitucional da proporcionalidade. Não há que se equiparar subtração
de fardamento, de baixa quantia e totalmente reparada, com a figura do peculatário, do
malversador. O local de trabalho, almoxarifado, por si só, não se revela suficiente a tipificar a
conduta como peculato. A função exercida pelos agentes, a repercussão e a relevância da
conduta são essenciais na distinção entre o crime de furto e o de peculato. In casu, o crime
praticado pelos agentes subsome-se àquele definido no art. 240, § 5º, do CPM (furto de bem
pertencente à União). Preliminar de nulidade do processo lastreada na fase inquisitorial
rejeitada por falta de amparo legal. Unânime. Provimento parcial ao recurso. Decisão por
maioria.". (Apelação nº 126-42.2010.7.02.0102-SP, Rel. Min. Dr. Carlos Alberto Marques
Soares. Julgamento: 4/12/2012).

De outro lado, com o devido respeito à corrente divergente, há de se concordar com o Parquet Milicien
quando aponta haver equívoco no Voto vencido, no que atine à aplicação da pena do crime de peculato do
CP comum, ao caso concreto, eis que a combinação do preceito primário do art. 303 do CPM, com o preceito
secundário do art. 312 do CP comum, implicaria na realização do denominado "hibridismo normativo" em
matéria penal, com a criação de uma terceira lei penal pelo Poder Judiciário, "lex tertia", não admitida pelo
Direito pátrio.

Não obstante a observação acima, não se acolhe o pleito ministerial de manutenção do Voto minoritário com
a aplicação do preceito secundário do art. 303 do CPM, pois, como se demonstrou alhures, a desclassificação
das condutas do Acusado promovida pelo Voto vencedor, para os delitos de apropriação indébita simples e
furto qualificado, não comporta nenhum reparo.

De igual sorte, é descabida a aplicação do sistema de substituição de penas previsto na parte geral do
Código Penal comum no âmbito desta Justiça Especializada, mesmo após o advento da Lei nº 13.491/2017,
consoante a remansosa jurisprudência desta Corte. A título de exemplo colacionam-se os seguintes Arestos,
in verbis:

"APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. (...).
É incabível a aplicação das penas alternativas previstas no art. 44 do Código Penal comum, em
observância ao princípio da especialidade e diante da impossibilidade de se incorrer em
hibridismo jurídico. Apelação desprovida. Decisão majoritária.". (Apelação nº 7000195-
72.2020.7.00.0000. Rel. Min. Ten Brig Ar William de Oliveira Barros. Julgamento: Sessão Virtual
de 08/09/20 a 10/09/2020); e

"(...) Com fulcro no princípio da especialidade da norma penal castrense, é inadmissível a
substituição das penas por sanções alternativas previstas no Código Penal comum (penas
restritivas de direitos previstas no art. 44 do CP), sob pena de incorrer-se em hibridismo
normativo, vedado pelo ordenamento jurídico vigente.
(...)
Apelo defensivo desprovido. Decisão unânime.
Apelo do MPM desprovido. Decisão majoritária.". (Apelação nº 7000030-25.2020.7.00.0000.

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Rel. Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. Julgamento: Sessão Virtual de
17/09/2020 a 20/08/2020).

Nestes termos, não obstante o respeito e consideração aos eminentes Ministros que formaram a corrente
minoritária, entendo que o Acórdão guerreado deve ser mantido íntegro.

Diante do exposto, rejeito os Embargos Infringentes do Julgado, para manter na íntegra o Acórdão
recorrido.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000645-15.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO GEN EX LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: MINISTRO DR. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: WILLIAM BONFIM OLIVEIRA DA SILVA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencida, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO RECEPÇÃO DO ART 538 DO CPPM
A Defensoria Pública da União arguiu, preliminarmente, o não conhecimento dos presentes
Embargos, pugnando pelo reconhecimento da inconstitucionalidade parcial/não recepção do art.
538 do CPPM.
Exponho novamente meu posicionamento divergente, como já venho me manifestando, por
entender que parcial razão assiste à Defesa.
Assim encontra-se redigido o dispositivo atacado:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade,
infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior
Tribunal Militar.

A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias para que o Órgão
Julgador chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer que esta Corte
Castrense profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: "(...) às sentenças finais
proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (...)". Por óbvio, em que pese à literalidade do dispositivo,
tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer caso, os Embargos
Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser contrária à doutrina e à
prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do instrumento utilizado pelo
Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho[1], ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra "embargos" provém de embargar, que significa reprimir, dificultar,
impedir. E como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia,
às vezes, investir contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou,
logo nada mais expressivo que a palavra "embargos" para traduzir o meio de que se
valia o litigante para impedir a execução da sentença.

O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da Lei n° 1.720-B, de
3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de "pedido de reconsideração" no
tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora considerado favorável por pelo

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menos um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior[2]:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão
desta impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não
unânime proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido
estrito ou agravo em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime
desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no
todo ou em parte) [...]. (Grifo nosso.)

Guilherme de Souza Nucci[3]:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda
análise da matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e
não unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo nosso.)

Eugênio Pacelli[4]:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de
apelação. Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério
Público poderá manejar os citados embargos, na condição de custos legis
[...]. (Grifo nosso.)

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[5]:

Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar
fundada no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto,
pois a existência de um voto mais favorável constitui indício de que a solução dada
à causa, no mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina
processual civil quanto à conveniência da manutenção de tal recurso - aqui, os
inconvenientes resultantes da procrastinação de uma decisão final são largamente
compensados pela maior tutela que se dá ao direito de liberdade. [...]. (Grifo nosso.)

Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e de Nulidade foram
concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria considerada favorável ao
agente por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie recursal alicerçada em
princípios de índole magnas, como o da inocência ou da não culpabilidade, o do in dubio pro reo e o
do favor rei.
Por consequência, não é crível atribuir legitimação ampla e irrestrita ao Parquet, em casos como o

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ora em análise. Fazê-lo equivale a autorizar que, mesmo diante de uma absolvição em 1ª instância
e, a posteriori, diante de Acórdão confirmatório regularmente prolatado por esta Corte de Justiça, tal
qual o caso dos autos, venha, novamente, a acusação insurgir-se, como se manejasse uma
"segunda apelação" dentro da "primeira" que lhe fora desfavorável, calcada em voto minoritário e
ancorando-se, tão somente, na mera literalidade do disposto no art. 538 do CPPM.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de fundamentalidade,
eis que constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem assim, a presunção de
inocência ganha significativos contornos que dependem da atuação do Poder Judiciário, visto dele
emergirem os atentos e justificados esclarecimentos reivindicados processualmente, neste e em
outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação da Judicatura, único
Poder com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada aplicação das normas, das
regras e dos princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos Infringentes e de Nulidade de forma
contrária ao interesse do réu desfigura os motivos ensejadores da concepção dessa espécie
recursal, além de colidir frontalmente com os primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista escolha ao juiz a não
ser proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é calcado, não na dúvida, mas
na dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio do devido processo legal. Assim,
não há como preservar os princípios acima nomeados e clausulados como pétreos pelo legislador
originário, se este Tribunal assegurar interpretação literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes[6]: "Quando o intérprete do texto legal é o
julgador, ele deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais".
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição Federal, para
proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto, assegurando a
legitimidade do Ministério Público para valer-se dos Embargos de Infringência e Nulidade, no âmbito
da Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos interesses do
réu.
A Defensoria Púbica da União arguiu, ainda, a falta de interesse recursal da PGJM por considerar
inconstitucional e ilegal a atuação do Ministério Público Militar na condição de "custos legis", uma
vez que entende ser o recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera os infringentes um
apelo de natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA
REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
OCORRÊNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
AGRAVO IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de
infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a
negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não
conhecimento do recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o
fundamento de que a instância ordinária não foi esgotada, ante a não
interposição de embargos infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da
defesa, nos termos do parágrafo único do art. 609 do CPP. 3. Agravo regimental a
que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0,
Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/5/2013, T5 -
QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE.
ART. 609 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO

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INTERIOR DO VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE
LOCAL DE TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO
NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos infringentes, a teor do
disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, são
recursos exclusivos da defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se
incabível exigir-se o esgotamento da instância ordinária quando o inconformismo do
Ministério Público objetiva situação mais gravosa ao acusado, razão pela qual não se
aplica o enunciado da Súmula 207 do STJ . 3. No mais, melhor sorte não assiste ao
agravante, visto que não é possível desclassificar o crime de porte ilegal para o
delito definido no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, conforme pretende a
Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que somente caracteriza o delito de
posse quando o artefato se encontrar "no interior da residência ou dependência
desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável
legal do estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o recorrente seja
motorista de táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser
considerado como a extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento
ocasionaria a indevida ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento,
permitindo a qualquer profissional o livre transporte de arma de fogo em diversos
locais, sob o argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão do local
de trabalho. 7. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o
posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na
íntegra, por seus próprios fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento (STJ -
AgRg no REsp: 1318757 MG 2012/0084789-3, Relator: Ministro OG FERNANDES,
Data de Julgamento: 28/5/2013, T6 - SEXTA TURMA, DJe de 10/6/2013). (Grifo
nosso.)

A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão de demonstrar que
o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a mesma essência do contido no
art. 538 da Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de
Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida
nas leis de organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância,
desfavorável ao réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão
ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do
art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de
divergência.

A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a oposição dos Embargos de
Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar com fulcro em seu art. 538, limita-se a realizar
mera exegese linguística literal da norma. Com isso, olvidou proceder à análise pertinente acerca da
natureza dessa espécie recursal, seu alcance e adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já pontuava o saudoso
Carlos Maximiliano[7], ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às
palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio
de "sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo
material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos,
que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo formal". Cumpre tirar da

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fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita e explicitamente, o que, em
regra, só é possível alcançar com o experimentar dos vários recursos da
Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis -
"O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva".
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da
palavra, que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à
complexidade da vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples
pragmático.

Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos legis, não pode valer-
se do instrumento processual para atuar como parte em detrimento do réu.
Pelo exposto, acolho a preliminar da Defesa para, dando interpretação conforme a Constituição
Federal ao art. 538 do CPPM, reconhecer a ilegitimidade e a falta de interesse recursal da PGJM para
a oposição dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade.

MÉRITO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos contra o Acórdão desta Corte, proferido nos autos da
Apelação nº 7000712-14.2019.7.00.0000, que, por maioria, desclassificou as condutas de peculato-
apropriação, em continuidade delitiva, para os crimes de apropriação indébita simples e furto
qualificado, aplicando ao embargado a pena unificada de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nos
arts. 248 e 240, § 5º, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, fixando o
regime prisional inicialmente aberto, designando o Juízo de origem para a realização da audiência
admonitória, consoante o art. 611 do CPPM.
No mérito, não obstante o Órgão Ministerial pedir a prevalência do voto divergente, porém discordar
da aplicação da pena, mantenho in totum meu entendimento esposado em voto vencido.
Naquela ocasião, pontuei que o peculato aperfeiçoa-se com a posse, pelo funcionário público, em
razão de sua função, de bens ou valores pertencentes à Administração Pública ou que estejam sob
sua guarda, em benefício próprio ou alheio.
Consta dos autos que o sentenciado, auxiliar na Seção de Informática da Base Administrativa do
Comando da 11ª Brigada de Infantaria Leve, por volta de setembro de 2017, por contar com a
confiança do comandante imediato e do chefe de seção, possuía acesso aos variados tipos de
material de informática pertencentes à Organização Militar, pelo que resolveu apropriar-se de 2
(dois) aparelhos notebooks.
A conduta evidenciou-se típica e se amoldou com absoluta perfeição às elementares constantes do
art. 303, caput, do CPM. O réu não se acobertou de nenhuma das excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade, eis que se trata de agente imputável do qual se esperava a adoção de conduta
diversa da consumada.
O Acórdão embargado desclassificou a conduta. Todavia, entendo que os tipos penais - arts. 248 e
240 e art. 303, todos do CPM -, não se confundem. A apropriação indébita simples e o furto são
desamparados da condição de agente público e, por isso, revelam-se como crimes eminentemente
patrimoniais. Já o peculato-apropriação é calcado na quebra de confiança e de lealdade entre o
agente estatal e a administração pública, o que se harmoniza com os elementos coligidos no feito.
No tocante à aplicação do preceito secundário do artigo equivalente do CP comum, destaquei ser
sabido que a atividade militar está sujeita à hierarquia e à disciplina, pelo que se espera maior nível

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de responsabilidade e de zelo, no acatamento das atribuições, do que o esperado da seara civil.
Outrossim, militares lidam, cotidianamente, com serviço armado, não sendo raro este Tribunal
julgar casos de peculatos envolvendo materiais bélicos, o que eleva sobremaneira o risco social.
Destarte, não há que falar em ofensa à isonomia por existir previsão mais benéfica na legislação
comum.
No entanto, ao analisar o feito, verifiquei justificar-se a aplicação do preceito secundário do Código
Penal comum, dadas as peculiaridades do caso.
Ao compulsar os autos, elenquei diversos elementos favoráveis ao sentenciado. Observe-se:
1. O Laudo de Avaliação juntado aos autos (evento 1 do IPM), consignou que o valor
aproximado de cada notebook é de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), o que
totaliza o diminuto montante de R$500,00 (quinhentos reais);
2. Os 2 (dois) notebooks foram recuperados, tendo em vista que os militares
compradores dos equipamentos (Sd Yago e Sd César), ao tomarem ciência de que
pertenciam à Fazenda Nacional, os restituíram à Seção de Informática da OM; e
3. Os valores recebidos pelo agente foram por ele restituídos, voluntariamente, ao
Sd Yago e ao Sd César, conforme declarações de recebimento juntadas no evento
21 do IPM.
As circunstâncias permitiram concluir que a sanção estabelecida é desproporcional ao desvalor da
conduta praticada. Facilmente se percebe que os eventuais prejuízos foram mitigados, tanto pela
recuperação dos bens, quanto pelo ressarcimento dos valores aos compradores ludibriados.
Em casos similares de peculato esta Corte de Justiça, quando há exacerbação da pena afrontando a
proporcionalidade, tem entendido que:
"Ementa: APELAÇÃO. DEFESA. PECULATO. (...). REPRIMENDA. DOSIMETRIA.
POLÍTICA CRIMINAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REFORMULAÇÃO.
PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. (...). 3. Considerando as
circunstâncias apuradas nestes autos e observado o postulado da
proporcionalidade - o qual deve delinear a imposição da justa reprimenda -
, há que incidir, excepcionalmente, política criminal com o escopo de
minorar o rigor do dispositivo legal. 4. Apelo parcialmente provido. Decisão
unânime." (Apelação nº 7001034-2019.7.00.0000. Relator: Min Gen Ex Marco
Antônio de Farias. Julgamento: 10/3/2020. DJe: 2/4/2020.) (Grifou-se.)
Nesse espírito, à guisa do menor potencial lesivo decorrente, entendo possível - por questões de
política criminal e em homenagem ao princípio da proporcionalidade -, utilizar as circunstâncias
favoráveis consignadas, com o objetivo de, dada a excepcionalidade do caso, reduzir a pena
imposta para o delito de peculato.
In specie, deve-se sopesar que o julgador não é mero aplicador da letra fria da lei, pois a lege, tal
como posta pelo legislador, é incapaz de diferenciar lesões ou condutas de grande gravame
daquelas que, muitas vezes, são de menos-valia.
O princípio da proporcionalidade compõe o ordenamento jurídico e detém índole constitucional,
razão pela qual a sua aplicação se justifica, também, na seara penal.
Como se sabe, a proporcionalidade carrega em si os subprincípios da adequação, da necessidade e
da proporcionalidade em sentido estrito. Desse modo, almeja alcançar a harmonia entre os valores
e os bens tutelados, além de recomendar a aplicação de preceito secundário menos gravoso.
Dessa forma, mantive a adequação ao tipo penal sem descurar do princípio da proporcionalidade.
Ante os argumentos já expostos, penso que a aplicação no patamar mínimo, com fulcro no preceito
secundário do art. 312 do CP, revelou-se justa, razão pela qual mantenho o mesmo entendimento

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explanado em voto vencido.
Posto isso, acolho parcialmente os Embargos interpostos pelo Órgão ministerial, para reformar o
Acórdão recorrido e fazer prevalecer o entendimento esposado em voto vencido para condenar
WILLIAM BONFIM OLIVEIRA DA SILVA à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no delito do
art. 303 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do
art. 84 do CPM e do art. 606 do CPPM, devendo o condenado cumprir as condições previstas no art.
626 do CPPM, exceto a alínea "a", com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o
Juízo da Execução. Designo o Juiz-Auditor prolator da Sentença para presidir a audiência
admonitória, ex vi do art. 611 do último Diploma Legal, estabelecendo o regime inicial aberto para
eventual cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, com o direito
de recorrer em liberdade.
Brasília, 11 de março de 2021.

Ministra Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado.
14ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p. 418.
[2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016,
p. 1057.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª
ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011, p. 911.
[4] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p.
990.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio
Scarance. Recursos no Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,
2008, p. 216.
[6] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal
Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de Janeiro, p. 366.
[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio
de Janeiro, 2001, p. 91/92.