Tribunal: STM
Processo: 7000499-37.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL

MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO

CRIMINAL EM VIRTUDE DE JULGAMENTO DE CIVIL PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA.

REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME IMPOSSÍVEL. ART. 32 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.

INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO

ACOLHIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DELITOS DE PERIGO ABSTRATO. NÃO

ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO.

LICENCIAMENTO DO RÉU DO SERVIÇO ATIVO. CARÁTER PUNITIVO. PRESERVAÇÃO DA

HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITARES. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA

CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO

CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA DE UM ÚNICO FATO. PENA-

BASE. MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº 9.099/1995. NÃO

APLICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PREVISTA NA ALÍNEA "D" DO

INCISO III DO ARTIGO 72 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO INCIDÊNCIA. PENAS RESTRITIVAS DE

DIREITOS. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. NÃO APLICAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS.

PEDIDO PREJUDICADO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO

NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.

Se, à época da consumação do delito, o agente era militar em atividade, eventual exclusão das

fileiras das Forças Armadas não afasta a competência do Conselho de Justiça para o

processamento e o julgamento do feito. Tese firmada pelo Plenário do Superior Tribunal Militar

em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos seguintes termos: "Incidente

de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese jurídica: "Compete aos

Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares

na condição de militares das Forças Armadas.".

Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.

Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio

empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do objeto,

determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o

agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar

em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no preceito penal incriminador descrito

no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".

Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada em

poder do agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito restará

caracterizada pela comprovação de que o material apreendido, in casu, evidencia a presença de

THC, substância entorpecente proscrita em lei.

A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual

lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem

constitucional em vigor.

Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do

Código Penal Militar não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente

militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu

possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo

penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou

ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.

A propósito, o tipo penal inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial

de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e

instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em

circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado,

como também de terceiros.

O Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância no

âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a condenação

pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração

Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.

O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições

objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da

ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão

jurídica provocada".

No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas

sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse

ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da

carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de

periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita

no art. 290 do CPM.

Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e não

na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal Militar, além

de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a

gravidade da prática.

O licenciamento de militar do serviço ativo é matéria que refoge à esfera de apreciação desta

Justiça Castrense, por tratar-se da aferição de ato administrativo.

A exclusão do serviço ativo, matéria de cunho administrativo, não tem o condão de afastar a

sanção criminal, tampouco constitui violação ao Princípio do ne bis in idem, pois, em regra, as

esferas de responsabilidades administrativas e penais não se comunicam.

Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar, necessária se faz a

demonstração de que o agente se encontra no denominado "estado de embriaguez", ou seja,

revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância inebriante.

O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar reclama,

para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em sua guarda ou cuidado,

em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou seja, deve o agente ser o

responsável lícito pela droga.

A análise da dosimetria da pena aplicada em primeiro grau revela que sopesou negativamente na

conduta do Réu o fato de que ele trazia consigo substância entorpecente enquanto guarnecendo

o serviço de Sentinela na Unidade Militar, portando, diga-se de passagem, um fuzil calibre 7,62

mm, cujo poder de letalidade dispensa comentários.

Como cediço, na individualização da pena o Julgador tem certo grau de discricionariedade na

análise das circunstâncias judiciais, sopesando-as de acordo com a conduta perpetrada pelo

Acusado de forma a torná-la mais justa e adequada às circunstâncias do caso concreto.

Vale dizer que, de acordo com o art. 69 do CPM, o Juízo a quo considerou desfavorável a

circunstância relativa à gravidade do crime na primeira fase da dosimetria e, na segunda fase, a

agravante de estar em serviço foi compensada pela atenuante da menoridade relativa.

Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece as penas de advertência sobre os

efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e medida educativa para quem "trouxer

consigo", para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação

legal ou regulamentar, a despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar,

alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada

pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da

especialidade da norma penal castrense na medida em que a novel legislação de drogas não

revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame

do art. 75 do citado Diploma.

Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu

bojo a figura nuclear "trazer consigo" substância entorpecente, ou que cause dependência física

ou psíquica, a elementar "em lugar sujeito à administração militar" constitui o elemento

especializante característico da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo

Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto.

A Lei nº 9.099/1995 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais não é aplicável no âmbito

desta Justiça Especializada, por força da vedação legal contida no seu art. 90-A.

A elucidação do fato delituoso decorreu da própria prisão em flagrante delito do Acusado, sendo

irrelevante, pois, o reconhecimento de que a substância entorpecente encontrada em seu poder

lhe pertencia para a incidência da pretendida atenuante da confissão, descrita na alínea "d" do

inciso III do artigo 72 do Código Penal Militar.

Consoante a reiterada jurisprudência desta Corte castrense, o art. 44 do Código Penal comum é

incompatível com a matéria disciplinada no artigo 290 do Código Penal Militar, plenamente

recepcionado pela Constituição de 1988, sendo que o critério adotado, neste caso, é o da

especialidade.

O pedido defensivo para suspensão da penalidade na forma do art. 84 do Código Penal Militar

encontra-se prejudicado, porquanto o Colegiado Julgador de primeiro grau já concedeu ao Réu o

benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.

Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente.

Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000499-37.2021.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/11/2021 a 11/11/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de nulidade da instrução
criminal em virtude de julgamento de civil pelo Conselho Permanente de Justiça.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA acompanhava o voto do Relator quanto à
rejeição da preliminar, ressalvando, entretanto o seu entendimento quanto a
matéria. No mérito, por unanimidade, negou provimento ao Apelo defensivo,
para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ
NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará declaração de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000499-37.2021.74.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE:
RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE
NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM VIRTUDE DE JULGAMENTO DE CIVIL PELO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME
IMPOSSÍVEL. ART. 32 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO.
QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO ACOLHIMENTO.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS DELITOS DE PERIGO ABSTRATO. NÃO ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO.
LICENCIAMENTO DO RÉU DO SERVIÇO ATIVO. CARÁTER PUNITIVO. PRESERVAÇÃO DA
HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITARES. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA DE
UM ÚNICO FATO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 28 DA LEI
11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INSTITUTOS
DESPENALIZADORES DA LEI Nº 9.099/1995. NÃO APLICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO PREVISTA NA ALÍNEA "D" DO INCISO III DO ARTIGO 72 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO INCIDÊNCIA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL COMUM. NÃO APLICAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. PEDIDO PREJUDICADO.
AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.
Se, à época da consumação do delito, o agente era militar em atividade, eventual exclusão
das fileiras das Forças Armadas não afasta a competência do Conselho de Justiça para o
processamento e o julgamento do feito. Tese firmada pelo Plenário do Superior Tribunal
Militar em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos seguintes termos:
"Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese jurídica:
"Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que
praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.".
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo
meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade absoluta do
objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da
quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no preceito
penal incriminador descrito no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear
"trazer consigo".
Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada
em poder do agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito
restará caracterizada pela comprovação de que o material apreendido, in casu, evidencia a
presença de THC, substância entorpecente proscrita em lei.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente
eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à

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ordem constitucional em vigor.
Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290
do Código Penal Militar não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em
ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para
incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das
figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da
existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela
norma penal, in casu, a saúde pública.
A propósito, o tipo penal inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado
potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam
artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de
forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a
integridade do Acusado, como também de terceiros.
O Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância
no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a
condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes
condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma
periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e
(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada".
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser
analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina
militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar,
consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente
reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave
violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.
Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e
não na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal
Militar, além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se
adequada para a gravidade da prática.
O licenciamento de militar do serviço ativo é matéria que refoge à esfera de apreciação
desta Justiça Castrense, por tratar-se da aferição de ato administrativo.
A exclusão do serviço ativo, matéria de cunho administrativo, não tem o condão de afastar
a sanção criminal, tampouco constitui violação ao Princípio do ne bis in idem, pois, em
regra, as esferas de responsabilidades administrativas e penais não se comunicam.
Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar, necessária se
faz a demonstração de que o agente se encontra no denominado "estado de embriaguez",
ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a
substância inebriante.
O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar
reclama, para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em sua
guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou
seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga.
A análise da dosimetria da pena aplicada em primeiro grau revela que sopesou
negativamente na conduta do Réu o fato de que ele trazia consigo substância
entorpecente enquanto guarnecendo o serviço de Sentinela na Unidade Militar, portando,
diga-se de passagem, um fuzil calibre 7,62 mm, cujo poder de letalidade dispensa
comentários.
Como cediço, na individualização da pena o Julgador tem certo grau de discricionariedade
na análise das circunstâncias judiciais, sopesando-as de acordo com a conduta perpetrada
pelo Acusado de forma a torná-la mais justa e adequada às circunstâncias do caso
concreto.
Vale dizer que, de acordo com o art. 69 do CPM, o Juízo a quo considerou desfavorável a
circunstância relativa à gravidade do crime na primeira fase da dosimetria e, na segunda
fase, a agravante de estar em serviço foi compensada pela atenuante da menoridade
relativa.
Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece as penas de advertência sobre

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os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e medida educativa para
quem "trouxer consigo", para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, a despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do
Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita
adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação,
devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense na medida em
que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art.
290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma.
Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz
em seu bojo a figura nuclear "trazer consigo" substância entorpecente, ou que cause
dependência física ou psíquica, a elementar "em lugar sujeito à administração militar"
constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora descrita no art.
290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto.
A Lei nº 9.099/1995 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais não é aplicável no
âmbito desta Justiça Especializada, por força da vedação legal contida no seu art. 90-A.
A elucidação do fato delituoso decorreu da própria prisão em flagrante delito do Acusado,
sendo irrelevante, pois, o reconhecimento de que a substância entorpecente encontrada
em seu poder lhe pertencia para a incidência da pretendida atenuante da confissão,
descrita na alínea "d" do inciso III do artigo 72 do Código Penal Militar.
Consoante a reiterada jurisprudência desta Corte castrense, o art. 44 do Código Penal
comum é incompatível com a matéria disciplinada no artigo 290 do Código Penal Militar,
plenamente recepcionado pela Constituição de 1988, sendo que o critério adotado, neste
caso, é o da especialidade.
O pedido defensivo para suspensão da penalidade na forma do art. 84 do Código Penal
Militar encontra-se prejudicado, porquanto o Colegiado Julgador de primeiro grau já
concedeu ao Réu o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do
agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida pela Defensoria
Pública da União, de nulidade da instrução criminal em virtude de julgamento de civil pelo Conselho
Permanente de Justiça. No mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, para
manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 8 a 11 de novembro de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE:
RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 4 de maio de
2021, que condenou o ex-Sd Ex RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses
de reclusão, com a detração do tempo de prisão provisória cumprido, como incurso nas sanções do artigo
290, caput, do Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de apelar em liberdade.

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O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 9 de outubro de 2020, nos seguintes termos:

"(...) Consta do incluso Auto Prisão em Flagrante, que, no dia 16 de setembro de 2020, por
volta das 22h, no interior da 8° Brigada de Infantaria Motorizada, organização militar
sediada em Pelotas/RS, o denunciado RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES, foi flagrado
trazendo consigo 3 (três) pequenas porções de vegetal com massa líquida de 2,13g (dois
gramas e treze centigramas) e 2 (duas) "guimbas" com massa líquida de 0,81g (oito e um
centigramas) de substância entorpecente conhecida vulgarmente como "maconha", em
lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, no dia dos fatos, o Soldado RADRIAN estava de serviço de sentinela, o
qual é armado com fuzil, sendo que, quando estava saindo do quarto de hora, o 3º
Sargento Amauri Corrêa Laner verificou um certo volume nos bolsos da calça do acusado.
Acreditando ser um aparelho celular, cujo uso é vedado durante o serviço, o Sargento
questionou o Soldado RADRIAN sobre o que seria o objeto, o qual respondeu ser a sua
carteira.
Em ato contínuo, o Soldado RADRIAN mostrou a carteira e virou as costas para o Sargento,
que desconfiou do comportamento, solicitando que o denunciado retornasse, questionando
o que teria no outro bolso, sendo informado de que seriam "balas", mostrando uma caixa
de "Mentos", a qual foi inspecionada pelo 3º Sargento Amauri Corrêa Laner, onde foi
encontrada a substância ilícita.
O material foi apreendido foi (sic) submetido à análise, sendo elaborado o Laudo de Perícia
Criminal Federal n° 206\2020- NUTEC\DPF\PTS\RS (Evento 1, Doc. 2, fl. 50),
"Respondeu os seguintes quesitos:
(...) 3. Trata-se de entorpecente ou substância capaz de determinar dependência
física ou química?
"...constatou-se que a substância apreendida se trata de substância,
"...tetrahidrocanabinol (THC) encontrando-se relacionado na lista F2 sendo
considerada substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil que pode causar
dependência física ou psíquica...
4. Trata-se de substância proscrita?
"...Cannabis Sativa Linneu encontra-se relacionada na Lista E, sendo considerada
planta proscrita que pode originar substâncias entorpecentes e\ou psicotrópicas"
(Evento 1- Doc. 2., fl. 53)
Nas declarações prestadas no auto de prisão em flagrante, o Soldado RADRIAN confessou
que o material apreendido era seu e que se tratava de substância entorpecente.
Em assim agindo, transgrediu o denunciado o Sd EV RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES, a
norma sediada no art. 290, caput (trazer consigo) c/c art. 70, II, "l", tudo do Código Penal
Militar, motivo pelo qual requer a instauração da competente ação penal, citando-o para
interrogatório e demais atos processuais até final julgamento, sob pena de revelia, com a
sua necessária condenação, bem como a oitiva das testemunhas abaixo relacionadas (...)".

Em 16 de setembro de 2020, foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, que assim consignou:

"(...) Às vinte e duas horas e trinta minutos do dia dezesseis de setembro de dois mil e
vinte, na sede do Quartel General da 8ª Brigada de Infantaria Motorizada, compareceu o
CONDUTOR, 3º Sgt AMAUR1 CORRÊA LANER, conduzindo preso o INDICIADO, Sd EV
RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES, da Cia C 8ª Bda Inf Mtz, em razão da prática, em
tese, da infração penal militar prevista no artigo 290 do Código Penal Militar, Decreto-lei nº
1.001/69, em decorrência do fato de ter sido encontrado em sua posse substância
entorpecente "maconha", fato este presenciado pela TESTEMUNHA, Sd EP VITOR
FAGUNDES BOTELHO, pertencente ao 9º BI Mtz (...) após retorno do laudo preliminar da
substância apreendida, decidiu esta Autoridade de Polícia Judiciária Militar determinar a
lavratura do voz de prisão dada pelo condutor (...)" (Grifos no original).

Nessa mesma data, foi elaborado o Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, no qual consta que:

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"(...) Aos dezesseis dias do mês de setembro de dois mil e vinte, nesta cidade de
Pelotas/RS, no Quartel General do 8ª Brigada de infantaria Motorizada, diante das
seguintes testemunhas: Sd EP VITOR FAGUNDES BOTELHO, apreendi o seguinte material:
um pequeno saco de plástico, contendo substância de características semelhantes a
"maconha", a qual encontrava-se na posse do Sd EV RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES,
tendo sido devidamente acondicionado e posteriormente entregue ao Oficial de Dia do
Quartel General da 8ª Brigada de Infantaria Motorizada, então de serviço, RODRIGO DE
LIMA DA CRUZ - 2º Ten (...)" (Grifos no original).

No dia 17 de setembro de 2020, por intermédio do Ofício nº 13-Aj G/EM/Cmdo 8ª Bda Inf Mtz, a substância
encontrada em poder do Acusado foi encaminhada à Delegacia da Polícia Federal no Município de Pelotas -
RS para análise pericial, tendo sido elaborado, nessa mesma data, o Laudo de Perícia Criminal Federal nº
206/2020 - NUTEC/DPF/PTS/RS, cujo teor consignou que:

"(...) Foi encaminhado para exames uma embalagem metálica de coloração azul com as
inscrições "KISS mentos" (...) contendo em seu interior os seguintes materiais:
a) 3 (três) pequenas porções de vegetal com massa líquida de 2,13 g (dois gramas e treze
centigramas) (...)
a) 2 (duas) guimbas com massa líquida de 0,81 g (oitenta e uma centigramas) (...)
(...)
A quantidade de material inicial, consumida nos exames e armazenada como contraprova
estão descritas na tabela 1.
Tabela l - Massa líquida inicial do material e relação da quantidade do material retido e
consumido nos exames.

Material
Massa do
material (g)
Material
consumido (g)
Material retido
(g)
Item "a" da
seção I
2,13
1,23
0,90
Item "b" da
seção I
0,81
0,36
0,45

As análises químicas indicaram a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC) no
material vegetal descrito no item "a" da seção I. Dessa forma é possível concluir que se
trata da planta Cannabis Sativa Linneu (MACONHA), fato evidenciado em face da
identificação do THC, principal componente químico e psicoativo desta espécie vegetal,
além dos outros compostos canabinóides presentes na sua composição. As análises
químicas também mostraram resíduos da substância THC (tetrahidrocanabinol) no material
descrito no item "b" da seção I indicando o processo de queima (cigarro fumado) com a
planta Cannabis Sativa Linneu (MACONHA) (...)".

O referido Laudo ainda destacou que "(...) parte da substância questionada foi consumida nos exames
realizados e o restante foi armazenado neste NUTEC/PTS/RS para fins de contraprova em embalagem
lacrada com nº de lacre 20150035569A (...)".

Em Decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM no dia 19 de setembro de 2020, foi homologada
"(...) a prisão em flagrante do Soldado RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES (...)" e decretada "(...) a respectiva
PRISÃO PREVENTIVA, com supedâneo nos artigos 254, alíneas "a" e "b", e 255, alínea "e", tudo do Código de
Processo Penal Militar (...)", sob o fundamento de que seria uma "(...) forma de retomar a normalidade
disciplinar e hierárquica do ambiente castrense (...)".

Inconformado, no dia 22 de setembro de 2020, o Órgão de Defesa impetrou o Habeas Corpus nº 7000672-
95.2020.7.00.0000 perante esta Corte Castrense, em cuja liminar foi requerida a cassação da custódia
cautelar determinada pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 3ª CJM.

Em Decisão monocrática, datada de 23 de setembro de 2020, o Eminente Ministro-Relator Gen Ex Luis
Carlos Gomes Mattos deferiu "(...) o pedido de liminar, determinando que o Paciente seja imediatamente
colocado em liberdade (se não estiver preso por outro motivo) (...)", tendo em vista que:

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"(...) a Decisão hostilizada efetivamente padece de fundamentação fática idônea, na
medida em que se assenta, essencialmente, no pressuposto genérico e não substancial de
que a liberdade do Paciente ensejaria danos à hierarquia e à disciplina (...)".

O respectivo Alvará de Soltura foi cumprido nessa mesma data.

A Denúncia foi recebida em 9 de outubro de 2020, e o Réu foi devidamente citado no dia 5 de novembro de
2020.

Em Sessão de julgamento virtual realizada entre os dias 19 e 22 de outubro de 2020, o Plenário desta Corte
Castrense, por unanimidade, confirmou a liminar anteriormente concedida e concedeu a ordem de habeas
corpus ratificando a liberdade provisória do Réu, sendo que o Acórdão transitou em julgado no dia 28 de
novembro de 2020.

Em Audiência realizada no dia 1º de dezembro de 2020, foram inquiridas as seguintes testemunhas da
Acusação perante o Juízo de primeiro grau, estando presente o Réu devidamente assistido pela Defensoria
Pública da União:

1) 3º Sgt Ex Amauri Corrêa Laner, que afirmou:

"(...) MPM: no dia 16 se setembro de 2020, por volta das 22 h da noite, no interior da 8a
brigada, foi feita uma revista no Sd Radrian, que estava de serviço. Foi o senhor que
realizou essa revista?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: Qual foi o motivo inicial para que o senhor fizesse a revista?
TESTEMUNHA: Primeiramente, já havia uma desconfiança minha quanto ao serviço, porque
em um outro momento eu tinha escutado uma conversa entre os soldados de que haveria
ali algum soldado cometendo algum tipo de alteração, que possuía com ele algum tipo de
alteração. E eu fiquei um pouco mais atento do que eu já estava. E conforme o soldado
saiu do seu quarto de hora, enquanto ele fazia os procedimentos de segurança bem a
minha frente (...) eu notei um volume no bolso das calças do soldado e ali já tive a
desconfiança de que poderia ter algum tipo de ilícito ou algo que fosse proibido ao serviço.
MPM: (...) nessa revista que foi feita foi encontrada com o soldado Radrian uma substância
(...) que se suspeitava ser entorpecente?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: (...) ele espontaneamente a ofereceu, tentou disfarçar para que o senhor não
percebesse?
TESTEMUNHA: (...) no momento da minha abordagem ali, eu não fiz uma revista pessoal
nele. Eu solicitei a entrega daquilo que fazia volume nos bolsos dele e ele me apresentou
acho que foi a carteira dele, se não me engano, de um dos bolsos. E acredito que pelo
nervosismo dele ou por algum outro motivo, ele achou que a minha abordagem já tinha
sido concluída. Aí ele pegou e virou de costas para seguir para algum outro local. Daí então
eu solicitei também que ele me mostrasse o que havia no outro bolso.
MPM: E o que tinha?
TESTEMUNHA: Tinha um invólucro, uma pequena caixa de balas, a qual continha,
aparentemente, até o laudo a gente não tinha certeza, mas aparentemente continha
substância entorpecente.
MPM: A Denúncia narra 3 porções de vegetal, 2 guimbas, foi mais ou menos esse o
material que o senhor visualizou?
TESTEMUNHA: Para ser sincero com o senhor, primeiramente, quando eu observei que era
um cheiro anormal, um cheiro que parecia ser de entorpecente, como tinha mais soldados
na volta, eu preferi não mostrar, tornar os objetos visíveis aos outros para não constranger
o militar arrolado. Então quando eu observei que era entorpecente (...) já peguei para
minha posse e solicitei a presença do oficial de dia (...) e ele sim abriu essa caixa para
verificar o que havia dentro.
MPM: Alguém (...) acompanhou a revista do senhor? (...)
TESTEMUNHA: Sim senhor. No momento a qual (sic) ele estava saindo do quarto de hora,

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que ele estava terminando a função que ele estava executando e que ele iria para o
horário de descanso, ele estava sendo acompanhado pelo Cabo da Guarda, o Sd Vitor.
Então, o Sd Vitor presenciou toda a minha abordagem.
MPM: (...) depois que essa substância foi reconhecida pelo senhor como sendo suspeita, o
senhor diligentemente a fechou, passou para o oficial de dia, o senhor ouviu o Sd Radrian
falando alguma coisa se reconhecia que era sua a substância, que era realmente
entorpecente?
TESTEMUNHA: Sim senhor (...) de imediato, após a minha abordagem, o soldado não
hesitou em deixar claro que era entorpecente, e, visivelmente, naquele momento, já se
demonstrou arrependido de possuir a substância.
MPM: O serviço do Radrian era armado? Qual era o armamento?
TESTEMUNHA: Positivo. Era um armamento de dotação militar calibre 7,62, um fuzil.
MPM: (...) o senhor já conhecia o soldado antes dos fatos para poder fazer algum juízo de
valor sobre sua conduta profissional, se era um bom militar ou mau militar até os fatos?
TESTEMUNHA: (...) eu já poderia ter tido algum tipo contato com ele, porque o local que
estava tirando serviço é um local que eu já tinha tirado outras diversas vezes. Mas, eu não
me lembro de ter conversado com ele (...) não, eu não conhecia ele. Eu não sei dizer nada
sobre ele antes dos fatos.
(...)
JUIZ: (...) o senhor pediu para que ele retirasse ali o que ele tinha no outro bolso, e ele
retirou uma caixa de mentos, foi isso?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
JUIZ: Aí essa caixa de mentos o senhor observou, achava que era uma substância que não
era permitida, era uma substância proibida, aí o senhor fechou novamente?
TESTEMUNHA: Sim senhor. Mas eu cheguei a abrir ela.
JUIZ: E quando o senhor abriu o que é que o senhor viu?
TESTEMUNHA: (...) eu abri a caixa e virei na minha outra mão uma pequena porção. Caiu
na minha mão, de imediato, algumas cinzas de cigarro e um pequeno pedaço de cigarro
(...) no momento então, quando eu vi que era um pequeno cigarro, o qual exalava um
cheiro anormal, eu de imediato já botei novamente a porção que caiu na minha mão dentro
da caixa e já solicitei a presença do oficial de dia.
JUIZ: (...) o senhor não chegou a inspecionar para ver se tinha mais?
TESTEMUNHA: Não senhor.
(...)
JUIZ: (...) o senhor chegou a tirar tudo?
TESTEMUNHA: (...) somente na presença do oficial de dia, a qual a gente fez isso junto.
JUIZ: O material a que o senhor se refere é esse?
TESTEMUNHA: Positivo.
JUIZ: Seria essa caixa de mentos aqui que o senhor se refere que foi encontrada com o
Acusado?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
(...)
JUIZ: (...) o Sd Radrian chegou a explicar para o senhor como ele teria adquirido essa
droga? Como ele teria entrado no Quartel com essa droga?
TESTEMUNHA: Não senhor.
(...)"; e

2) Sd Ex Vitor Fagundes Botelha, que afirmou:

"(...) MPM: No dia 16 de setembro de 2020 (...) dia dos fatos que a denúncia descreve, o
senhor estava de serviço?
TESTEMUNHA: Estava de serviço.
MPM: Qual era a função que o senhor desempenhava?
TESTEMUNHA: função de cabo da guarda do QG.
MPM: Narra a Denúncia que nesse dia, o Sgt Laner suspeitou de algum material que estava
nos bolsos da calça do Sd Radrian e pediu para ele retirar esse material. O senhor
presenciou essa sequência de eventos?
TESTEMUNHA: Presenciei.

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MPM: O senhor viu o momento em que o Sgt identifica que estava na posse do Sd Radrian
uma substância entorpecente, que foi retirada do bolso da calça do militar?
TESTEMUNHA: Sim, estava presente.
MPM: O senhor chegou a ouvir que depois que a substância foi encontrada (...) se o Sd
Radrian confessou que aquele material era entorpecente, era de sua propriedade, ou se ele
negou que a substância era dele?
TESTEMUNHA: (...) ouvi quando ele confessou.
MPM: Ele confessou em primeiro lugar que a substância era entorpecente? Ele chegou a
reconhecer que aquela substância era maconha, cocaína, entorpecente?
TESTEMUNHA: Na realidade, na hora, não deu bem para ver o que era.
MPM: Mas o que ele disse? (...)
TESTEMUNHA: Ele disse que realmente era dele mesmo, que tava nos bolsos dele, que
aquilo era dele, não tava escondendo nada.
MPM: O Sd Radrian estava de serviço no dia e qual armamento que ele utilizava?
TESTEMUNHA: O FAL 7,62, fuzil.
MPM: O senhor já conhecia o soldado antes dos fatos? (...) poderia fazer um juízo de valor,
se ele era um bom militar, um mau militar antes dos fatos?
TESTEMUNHA: Não, não conhecia ele.
JUIZ: (...) eu só vou pedir para o senhor explicar esse ponto que o senhor escutou o
acusado, como o senhor falou, ele teria reconhecido que aquele material que foi
encontrado no bolso era dele. Você pode, pelo o que o senhor se lembra, explicar
exatamente como aconteceu, como é que foi essa abordagem por parte do Sgt Laner e
quais foram as respostas que o Sd Radrian passou?
TESTEMUNHA: Sim senhor. Eu tinha acabado de fazer a rendição das 10 (dez) horas da
noite e aí fiz os procedimentos com o armamento ali, depois de terminar essa rendição. E
aí, nesse momento, o Sgt acho que desconfiou do volume que tinha nos bolsos do Sd
Radrian e aí pediu para ver o que tinha no bolso dele. Aí o Sd Radrian pegou a carteira e
falou "é uma carteira, sgt". Aí quando virou as costas, o Sgt desconfiou que tinha (sic) algo
no outro bolso e pediu para ver o outro bolso também. Nesse momento ele tirou a
embalagem de caixa de mentos e falou que era bala. Aí quando o Sgt pediu para ver, ele
só aproximou a caixinha, mas não entregou para o Sgt. Só mostrou a caixinha de longe. Aí
nesse momento, o Sgt pediu para ver nas mãos dele a caixinha. Aí ele abriu, só viu o que
tinha dentro, fechou, guardou e avisou ao Sd Radrian que ia passar isso para o mais antigo.
Aí nesse momento o Sd Radrian já tava ciente do que ia ser feito, imaginou o que ia
acontecer, foi essa cena que eu presenciei.
JUIZ: então o senhor não escutou o Sd Radrian falar nada ou escutou ele falar alguma
coisa?
TESTEMUNHA: Aí depois ele confessou que aquilo ali era dele, quando perguntaram para
ele, aí confessou que era dele mesmo.
JUIZ: (...) o senhor se lembra como ele falou que era dele?
TESTEMUNHA: Não lembro exatamente.
(...)".

Nessa mesma Sessão, após a Defensoria Pública da União declinar do arrolamento de testemunhas, o
Acusado foi Qualificado e Interrogado, oportunidade na qual declarou:

"(...) JUIZ: (...) se é verdadeira a imputação que lhe é feita? Se é verdade que no dia 16 de
setembro de 2020, por volta das 22h, no interior da 8ª Brigada de Infantaria Motorizada,
organização militar sediada em Pelotas, o senhor teria flagrado trazendo consigo 3 (três)
pequenas porções de vegetal com massa líquida de 2,13 centigramas e 2 (duas) guimbas
com massa líquida de 0,81 centigramas de substância entorpecente, conhecida
vulgarmente como maconha, em lugar sujeito à Administração Militar, sem autorização ou
em desacordo com a determinação legal. É verdade isso senhor Radrian?
RÉU: Senhor, conforme a orientação do meu advogado, eu permanecerei em silêncio.
JUIZ: (...) no dia dos fatos o senhor estava de serviço de sentinela?
RÉU: Sim senhor.
JUIZ: O senhor tem mais alguma declaração a fazer senhor Radrian?
RÉU: Não senhor.

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(...)
MPM: Se ele puder esclarecer se ele pretende utilizar o seu direito constitucional ao silêncio
em relação a todas as perguntas ou pontualmente sobre uma coisa ou outra?
(...)
RÉU: Sim senhor.
(...)
DPU: Radrian, que idade tu tem?
RÉU: 19 (dezenove) anos.
DPU: Tu estudou até que série?
RÉU: 2º ano do ensino médio.
(...)".

Após a citada Audiência, as Partes foram intimadas para a fase do art. 427 do Código de Processo Penal
Militar, nada requerendo o Ministério Público Militar. Já a Defensoria Pública da União solicitou que fosse
requerida ao Comando da 8ª Brigada de Infantaria Motorizada a juntada de cópias da "(...) Ficha de
entrevista e seleção complementar; e Folha de alterações completa (...)", o que foi deferido pelo Juízo a quo
e cumprido pela Autoridade Militar por intermédio do Ofício nº 2-Asse Ap As Jurd/Cmdo 8ª Bda Inf Mtz/8ª Bda
Inf Mtz, de 22 de janeiro de 2021.

Nesse mesmo documento, consta a informação de que o Acusado "(...) deixou de ostentar a condição de
militar da ativa, desde seu licenciamento realizado em 13 de janeiro do corrente ano (...)".

Na fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, em Alegações Escritas, o Órgão Ministerial requereu
"(...) a procedência da ação penal, nos termos da peça acusatória, como medida necessária à repreensão da
conduta do acusado e à prevenção de práticas criminosas semelhantes, seja no âmbito militar ou mesmo no
civil (...)".

Por sua vez, a Defensoria Pública da União requereu a absolvição do Réu com fulcro no artigo 439, alínea
"b", do CPPM, e, subsidiariamente, em caso de condenação, pugnou pela desclassificação da conduta
imputada "(...) para à (sic) tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos
despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)" ou "(...) para à (sic) tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo
único, inciso I, ambos do CPM, aplicando a pena mínima, considerando que o acusado é primário e possui
bons antecedentes (...)" e, ainda, o reconhecimento da "(...) atenuante de confissão espontânea, nos termos
do art. 72, alínea "d", do CPM, a fim de que seja reduzido o quantum da pena (...)".

Pugnou, ainda, para que "(...) eventual condenação à (sic) pena privativa de liberdade seja substituída por
penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por
analogia (...)". E, em caso de não substituição da pena privativa de liberdade, "(...) seja suspensa a
penalidade imposta na forma do art. 84 do CPM (...)".

Por fim, requereu "(...) sejam prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI,
"d", XLVII, "e", LIV e LV da Constituição Federal (...)".

Em Sessão de Julgamento realizada no dia 4 de maio de 2021, o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, por unanimidade, julgou procedente a Denúncia para "(...) condenar o réu
RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES, já qualificado, pelo crime previsto no artigo 290, caput, do CPM (...)",
fixando a pena definitiva "(...) em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão (...)".

Além disso:

"(...) Concede-se ao sentenciado o direito à detração penal do período em que permaneceu
preso provisoriamente pelo mesmo fato, conforme regra do art. 67 do CPM.
2) Fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena, na forma do artigo 33, §2º, "c" do
Código Penal Brasileiro.
3) Conceder ao réu a suspensão condicional da pena pelo prazo de 02 (dois) anos, com
base no artigo 84 do CPM c/c artigo 606 do Código de Processo Penal Militar, mediante as
condições previstas no artigo 626 do CPPM (exceto a alínea 'a'), além do comparecimento
trimestral na sede deste Juízo da Execução ou de outro que lhe for designado.

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É assegurado ao réu o direito de apelar em liberdade, por ter permanecido nesta situação
durante todo o processo (...)".

A Sentença foi publicada no sistema e-Proc/JMU no dia 4 de maio de 2021, dela sendo intimado o Parquet
Castrense em 10 de maio de 2021, tendo sido Certificado o trânsito em julgado do Decisum para a Acusação
em 25 de maio de 2021.

A Defensoria Pública da União, intimada em 15 de maio de 2021, interpôs, tempestivamente, o presente
Recurso de Apelação em 25 de maio de 2021, o qual foi recebido pelo Juízo a quo em 26 de maio de 2021.

Em suas Razões, a Defensoria Pública da União, preliminarmente, arguiu a "(...) incompetência do Conselho
Permanente de Justiça para o processamento e julgamento de réus civis (...)", argumentando, para tanto,
que esta Corte Castrense interpreta de forma extensiva "(...) a legislação quando pretende atribuir ao inciso
II do art. 27 da Lei nº 8.457/92 o sentido de que os "militares" lá mencionados são aqueles que o eram
quando da prática do crime (...)", motivo pelo qual seria "(...) forçoso concluir pela competência monocrática
do juízo federal militar para processar e julgar o presente feito (...)".

No mérito, o Órgão de Defesa requereu a reforma da "(...) sentença de modo a absolver o réu RADRIAN
GONÇALVES GONÇALVES, com fulcro no art. 439, "b", "d" ou "e" do CPPM (...)", alegando a "(...) ausência de
prova hábil a comprovar a materialidade delitiva, sendo imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro
reo (...)", aduzindo não haver "(...) detalhes sobre o seu armazenamento e nem sobre o encaminhamento da
substância à Polícia Federal (responsável pelo transporte, modo de acondicionamento prévio, registro de
recebimento pela Polícia Federal etc.) (...)".

A Defesa Pública também sustentou a ocorrência de crime impossível, argumentando que a "(...) mínima
quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade do objeto para ensejar
qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de hierarquia e disciplina e à eficiência das Forças Armadas
(...)".

Aduziu, ainda, a "(...) ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos chamados crimes de
perigo abstrato (...)", sob o argumento segundo o qual:

"(...) Ainda que se admita, por hipótese, que o delito em comento tenha por finalidade
também tutelar a hierarquia, disciplina e eficiência das Forças Armadas, o que seria feito
de forma indireta e mediata, certo é que a análise da efetiva necessidade de proteção de
tais bens jurídicos não pode ficar imune a um juízo de proporcionalidade e de significância
da lesão a tais valores. Dito de outro modo, ainda que se entenda que o crime do artigo
290 do Código Penal Militar pretenda proteger, também, tais bens jurídicos, não se pode
afastar, de plano, a possibilidade de que em determinado caso concreto não tenha ocorrido
efetiva lesão a tais valores (...)".

O Órgão de Defesa ainda pugnou pela absolvição do Acusado "(...) em consonância com o princípio da
proporcionalidade (...)", visto que "(...) não é razoável que jovens usuários de drogas sejam sancionados
criminalmente à luz do art. 290 do CPM, cujo dispositivo se abstém de dar tratamento diferenciado a
usuários de drogas e traficantes (...)", afirmando ser bastante "(...) para sancionar a conduta a simples
exclusão das fileiras do Exército, punição esta suficiente para que restem preservadas a hierarquia e a
disciplina militares (...)".

Alternativamente, sustentou a absolvição ante as circunstâncias do caso concreto, ratificando a absoluta
desnecessidade de aplicação da pena prevista na legislação de regência, uma vez que a conduta do
Acusado "(...) não ofereceu perigo à incolumidade pública ou a saúde da tropa (...)". Ou seja, segundo a
Defesa, "(...) a quantidade ínfima da substância serviria potencialmente apenas para o consumo de forma
esporádica (...)", aduzindo a impossibilidade de a quantidade de droga apreendida causar "(...) risco de
danos à saúde pública e a saúde coletiva da tropa, principal bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM (...)".

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, o Órgão defensivo requereu a redução da "(...)
pena aplicada para o mínimo legal, considerando ser réu primário, com bons antecedentes, e por já ter sido
considerado o fato de estar armado como agravante da pena (...)" ou a desclassificação da "(...) conduta do

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art. 290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos
despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)" ou, ainda, "(...) para à tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo
único, inciso I, ambos do CPM, aplicando a pena mínima, considerando que o acusado é primário e possui
bons antecedentes (...)". E, também, o reconhecimento da "(...) atenuante de confissão espontânea, nos
termos do art. 72, alínea "d", do CPM, a fim de que seja reduzido o quantum da pena (...)".

Requereu, ainda, "(...) que eventual condenação à pena privativa de liberdade seja substituída por penas
restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia
(...)" ou que "(...) seja suspensa a penalidade imposta na forma do art. 84 do CPM (...)".

Por fim, requereu "(...) sejam prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI,
"d", XLVII, "e", LIV e LV da Constituição Federal (...)".

Em Contrarrazões, o Órgão Ministerial se contrapôs aos argumentos defensivos sustentando, ao final, que
fosse negado provimento ao Recurso para que se mantenha "(...) in totum a sentença do Juízo a quo (...)".

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr.
Alexandre Concesi, opinou pela "(...) rejeição da preliminar de incompetência do Conselho Permanente de
Justiça para julgamento do feito e, no mérito, pelo desprovimento "in totum" do apelo, mantendo-se
irretocável a sentença vergastada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos (...)".

O Exmo. Sr. Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade estão preenchidos, razão pela qual o Recurso merece ser conhecido.

Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios
firmaram entendimento no sentido de que "(...) o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas
razões expostas pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)" (Apelação Criminal nº 2012.070455-2,
Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad
quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam
que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em
relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também
diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a
matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação
(pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão
revisional) (...)" (Grifo nosso).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O princípio
tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal
(...)" (Habeas Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido
milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões
do recurso, consoante enuncia o brocardo latino "tantum devolutum quantum appellatum"
e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites
dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)" (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).

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Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas
pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não
apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.

Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo
ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: "(...) As
questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da
apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão
alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)" (Grifo nosso).

Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM VIRTUDE DE JULGAMENTO DE CIVIL
PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA

A Defensoria Pública da União suscitou a presente preliminar de "(...) incompetência do Conselho
Permanente de Justiça para o processamento e julgamento de réus civis (...)", argumentando, para tanto,
que esta Corte Castrense interpreta de forma extensiva "(...) a legislação quando pretende atribuir ao inciso
II do art. 27 da Lei nº 8.457/92 o sentido de que os "militares" lá mencionados são aqueles que o eram
quando da prática do crime (...)", motivo pelo qual seria "(...) forçoso concluir pela competência monocrática
do juízo federal militar para processar e julgar o presente feito (...)".

A despeito dos laboriosos argumentos expendidos pela combativa Defensoria Pública da União, o pleito não
merece acolhida, na esteira do entendimento consubstanciado no âmbito desta Corte Castrense no sentido
de que cabe ao Conselho Permanente de Justiça a competência para o processamento e o julgamento dos
feitos em que, tal como no caso em exame, figura como agente ex-militar.

Vale dizer que, se à época da consumação do delito o agente era militar em atividade, eventual exclusão
das fileiras das Forças Armadas não afasta a competência do Conselho de Justiça para o processamento e o
julgamento do feito, devendo ser observado o rito procedimental estabelecido na legislação de regência,
tema que, a propósito, foi pacificado no âmbito desta Corte Castrense por ocasião do julgamento do
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-51.2019.7.00.0000, de relatoria do eminente
Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz (DJe: 05/09/2019), assim ementado:

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO IRDR. INSTITUTO QUE SE ADEQUA ÀS GARANTIAS INERENTES
AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA ISONOMIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DOS
PROCESSOS. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO IRDR. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 976, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC).
DESCABIMENTO. PRESSUPOSTOS PLENAMENTE RECONHECIDOS NA DECISÃO DE
ADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS
PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE O TEMA.
FACULTATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. ADMISSIBILIDADE. IRDR.
NOTIFICAÇÃO DOS COMANDOS DAS FORÇAS ARMADAS, DO MINISTÉRIO DA DEFESA, DA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU), DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DO CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) E DOS JUÍZOS DAS AUDITORIAS
DAS CIRCUNSCRIÇÕES JUDICIÁRIAS MILITARES. REQUERIMENTO DE INGRESSO COMO AMICI
CURIAE REALIZADO PELA AGU E PELO CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL DA
OAB. DEFERIMENTO. ORIGEM. HIPÓTESES DE CABIMENTO. EFETIVA REPETIÇÃO DE
PROCESSOS. CONTROVÉRSIA SOBRE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO DE
OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO.
JULGAMENTO DE MILITARES AO LONGO DA HISTÓRIA. SUBMISSÃO A DECISÕES DE
SUPERIORES HIERÁRQUICOS, POSTERIORMENTE ALIADA AO CONHECIMENTO DOS
AUDITORES. PROTEÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA. JULGAMENTO
DE CIVIS PELA JUSTIÇA CASTRENSE. ALTERAÇÃO ADEQUADA À REALIDADE FÁTICA ATUAL.
DISCUSSÃO. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR EX-MILITARES QUE COMETERAM

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DELITOS CASTRENSES EM ATIVIDADE. INTENÇÃO LEGISLATIVA. MENÇÃO AOS INCISOS I E III
DO ART. 9º DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO ACERCA DO
INCISO II DO DISPOSITIVO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA
DA REDAÇÃO DO ART.30, INCISO I-B, DA LEI 8.457/1992. DIREITO COMPARADO. OFENSA
AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA
COSTA RICA E À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DOS OFICIAIS DAS FORÇAS ARMADAS. CARGO PÚBLICO
VITALÍCIO. ATUAÇÃO PAUTADA EM PRINCÍPIOS ÉTICOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA.
ANALOGIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO.
ALTERAÇÃO DO FORO PELA PROMOÇÃO DO MILITAR. SIMILARIDADE INEXISTENTE.
MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA COLEGIADA. ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA.
JUSTIÇA MILITAR EM TEMPO DE GUERRA. SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. CONCESSÃO DE
GRAU HIERÁRQUICO AOS JUÍZES. PREVISÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR
(CPPM). ENUNCIADO DA 1ª JORNADA DE DIREITO MILITAR DA ESCOLA NACIONAL DE
FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO
(ENAJUM). CUNHO ACADÊMICO. NÃO VINCULANTE. IRDR PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
I - Preliminar de Inconstitucionalidade do IRDR: diante do aparente conflito entre a
legalidade e a segurança jurídica, deve prevalecer a primazia da segurança jurídica, aliada
à isonomia e à duração razoável dos processos. Preliminar rejeitada por unanimidade.
II - Preliminar de Inadmissibilidade do IRDR: os requisitos previstos no inciso I do art. 976
do CPC foram analisados por ocasião da admissibilidade do Incidente nesta Corte. Presença
de efetiva repetição de processos e de controvérsia sobre questão unicamente de direito.
Preliminar rejeitada por unanimidade.
III - O IRDR é instituto com inspiração no Musterverfahren alemão e no Group Litigation
Order britânico. O procedimento está descrito no art. 976 e seguintes do Código de
Processo Civil. No caso concreto, os requisitos foram analisados por ocasião do Juízo de
Admissibilidade do Incidente, no qual foi constatado o efetivo cumprimento dos dispositivos
do CPC. Na mesma oportunidade, decidiu-se pela suspensão apenas do caso paradigma,
diante da necessidade do cumprimento dos princípios inerentes ao processo penal.
Definiu-se, também, a viabilidade do Incidente na seara processual penal. Ressalte-se que,
cientificados os Comandos das Forças Armadas, o Ministério da Defesa, a Advocacia-Geral
da União, a Defensoria Pública da União, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil e os Juízos das 19 Auditorias das 12 Circunscrições Judiciárias Militares para prestar
as informações entendidas cabíveis, requereram habilitação como Amici Curiaea AGU e o
Conselho Seccional do Distrito Federal da OAB, pedidos deferidos pelo Ministro-Relator.
IV - Desde os primórdios da Civilização ocidental, o cometimento de delitos por integrantes
das Forças de Guerra eram julgados por oficiais de grau hierárquico superior ao do
Acusado. Na Idade Moderna, Portugal e Espanha instituíram os Conselhos de Guerra, nos
quais houve a formação do escabinato. Desde então, pouco se alterou quanto à estrutura
dos órgãos de 1ª instância, composição também adotada no Brasil desde o Alvará de
1º.4.1808.
V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça Militar decorre da necessidade de
eficiente proteção aos princípios da hierarquia e da disciplina. Alia-se a experiência da
caserna dos oficiais, ao conhecimento jurídico dos juízes togados. Proteção amparada pela
Constituição Federal e ratificada pela doutrina militar nacional e estrangeira. Interpretação
contrária gera ofensa à ratio essendi da Justiça Militar da União.
VI - Discussão referente ao julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses
na qualidade de integrantes da ativa das Forças Armadas.
VII - A Lei 13.774/2018 modificou a Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) -
Lei 8.457/1992 - e estabeleceu a competência do Juiz Federal da Justiça Militar, de forma
monocrática, para o julgamento de civis que pratiquem crimes militares. No entanto, não
visou o legislador a modificação da regra para o processamento de ex-militares que
cometeram delitos castrenses em atividade. Inteligência da Justificativa ao Projeto de Lei
7.683/2014.
VIII - Interpretação da nova redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que menciona
expressamente os incisos I e III do art. 9º do CPM, e olvida propositadamente o inciso II,
que dispõe acerca das situações de crimes praticados somente por militares. Inserção por
analogia importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade do legislador

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ordinário.
IX - Adoção do princípio tempus regit actum, o qual dispõe que a competência deve ser
fixada na data do fato, sob pena de possibilitar a criação de juízos de exceção, bem como a
escolha do órgão julgador pelo acusado. Obediência à garantia do juiz natural.
X - Fundamentação que encontra amparo no Direito Comparado, a exemplo de Chile,
Espanha e Itália. No mesmo sentido há previsão nas Justiças Militares Estaduais.
XI - Não há que se falar em violação ao Pacto de São José da Costa Rica ou à jurisprudência
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Situações que envolvem civis que
cometeram delitos castrenses nessa qualidade e não como integrantes das Forças
Armadas. Distinção em relação ao caso vertente.
XII - Assim como os magistrados togados, os Oficiais integrantes dos Conselhos de Justiça
possuem vitaliciedade assegurada pela Constituição Federal. Na forma do Estatuto dos
Militares (Lei 6.880/1980), sua atuação é pautada em princípios éticos, entre os quais a
justiça e a imparcialidade nas suas decisões.
XIII - Descabida a analogia ao foro por prerrogativa de função e à remessa dos feitos ao 1º
grau de jurisdição após o término do mandato parlamentar. A condição de militar não se
amolda à ideia de cargo eletivo. Concepção de Justiça Especial para processar e julgar
delitos castrenses que deve ser considerada.
XIV - Sob o mesmo viés, é inviável a equiparação da alteração da competência pela
promoção ao oficialato ou ao generalato. Manutenção da atribuição colegiada. Adequação
do escabinato ao princípio da hierarquia.
XV - Em que pese a competência monocrática dos Juízes Federais da Justiça Militar em
tempo de guerra, cuida-se de situação extraordinária. Ademais, de acordo com o art. 710
do CPPM, eles serão comissionados em postos militares.
XVI - O Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Militar, organizada pela ENAJUM, tem cunho
acadêmico e não possui qualquer efeito vinculante.
XVII - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese
jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis
que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.". Decisão
unânime (...)".

Ressalte-se, por oportuno, que esse entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal em 17 de
dezembro de 2020, data na qual transitou em julgado o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1279981, de
Relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, interposto em face do Acórdão proferido por esta Corte nos
autos do citado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-51.2017.7.00.0000.

Em vista do que se colocou, devidamente referendado pela Excelsa Corte, "Compete aos Conselhos Especial
e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das
Forças Armadas (...)", restando afastados os argumentos defensivos tendentes a se proceder o
processamento e o julgamento do Acusado monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União.

MÉRITO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 4 de maio de
2021, que condenou o ex-Sd Ex RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses
de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290, caput, do Código Penal Militar, com a concessão do
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o regime prisional inicialmente aberto, em caso de
cumprimento da pena, o direito de apelar em liberdade e a detração do tempo de prisão provisória
cumprido.

Em suas Razões, o Órgão de Defesa requereu a reforma da "(...) sentença de modo a absolver o réu
RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES, com fulcro no art. 439, "b", "d" ou "e" do CPPM (...)", alegando a "(...)
ausência de prova hábil a comprovar a materialidade delitiva, sendo imperiosa a aplicação do princípio do in
dubio pro reo (...)", aduzindo não haver "(...) detalhes sobre o seu armazenamento e nem sobre o
encaminhamento da substância à Polícia Federal (responsável pelo transporte, modo de acondicionamento

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prévio, registro de recebimento pela Polícia Federal etc.) (...)".

A Defesa Pública também sustentou a ocorrência de crime impossível, argumentando que a "(...) mínima
quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade do objeto para ensejar
qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de hierarquia e disciplina e à eficiência das Forças Armadas
(...)".

Aduziu, ainda, a "(...) ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos chamados crimes de
perigo abstrato (...)", sob o argumento segundo o qual:

"(...) Ainda que se admita, por hipótese, que o delito em comento tenha por finalidade
também tutelar a hierarquia, disciplina e eficiência das Forças Armadas, o que seria feito
de forma indireta e mediata, certo é que a análise da efetiva necessidade de proteção de
tais bens jurídicos não pode ficar imune a um juízo de proporcionalidade e de significância
da lesão a tais valores. Dito de outro modo, ainda que se entenda que o crime do artigo
290 do Código Penal Militar pretenda proteger, também, tais bens jurídicos, não se pode
afastar, de plano, a possibilidade de que em determinado caso concreto não tenha ocorrido
efetiva lesão a tais valores (...)".

O Órgão de Defesa ainda pugnou pela absolvição do Acusado "(...) em consonância com o princípio da
proporcionalidade (...)", visto que "(...) não é razoável que jovens usuários de drogas sejam sancionados
criminalmente à luz do art. 290 do CPM, cujo dispositivo se abstém de dar tratamento diferenciado a
usuários de drogas e traficantes (...)", afirmando ser bastante "(...) para sancionar a conduta a simples
exclusão das fileiras do Exército, punição esta suficiente para que restem preservadas a hierarquia e a
disciplina militares (...)".

Alternativamente, sustentou a absolvição ante as circunstâncias do caso concreto, ratificando a absoluta
desnecessidade de aplicação da pena prevista na legislação de regência, uma vez que a conduta do
Acusado "(...) não ofereceu perigo à incolumidade pública ou a saúde da tropa (...)". Ou seja, segundo a
Defesa, "(...) a quantidade ínfima da substância serviria potencialmente apenas para o consumo de forma
esporádica (...)", aduzindo a impossibilidade de a quantidade de droga apreendida causar "(...) risco de
danos à saúde pública e a saúde coletiva da tropa, principal bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM (...)".

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, o Órgão defensivo requereu a redução da "(...)
pena aplicada para o mínimo legal, considerando ser réu primário, com bons antecedentes, e por já ter sido
considerado o fato de estar armado como agravante da pena (...)" ou a desclassificação da "(...) conduta do
art. 290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos
despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)" ou, ainda, "(...) para à tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo
único, inciso I, ambos do CPM, aplicando a pena mínima, considerando que o acusado é primário e possui
bons antecedentes (...)". E, também, o reconhecimento da "(...) atenuante de confissão espontânea, nos
termos do art. 72, alínea "d", do CPM, a fim de que seja reduzido o quantum da pena (...)".

Requereu, ainda, "(...) que eventual condenação à pena privativa de liberdade seja substituída por penas
restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia
(...)" ou que "(...) seja suspensa a penalidade imposta na forma do art. 84 do CPM (...)".

Por fim, requereu "(...) sejam prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI,
"d", XLVII, "e", LIV e LV da Constituição Federal (...)".

Não assiste razão à Defesa, uma vez que se encontram comprovadas a autoria, a materialidade e a
culpabilidade do Acusado.

Quanto à autoria, em que pese ter permanecido em silêncio durante o seu interrogatório perante o Juízo,
tendo, apenas, confirmado que, no dia dos fatos, guarnecia o serviço de sentinela da Unidade, o Acusado,
durante a fase inquisitorial, confessou a prática delituosa descrita na Vestibular Acusatória, sendo oportuna
a transcrição dos seguintes trechos:

"(...) Perguntado se confirma que a substância entorpecente é sua? Respondeu que sim.

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Perguntado se sabida é ilegal portar e fazer uso da mesma dentro da Unidade Militar.
Respondeu que sim. Perguntado desde quando possuía a substância? Respondeu que há
um mês (...) Perguntado quando foi a primeira vez que entrou com a droga dentro desta
Unidade Militar? Respondeu que ontem (...) Perguntado por que trouxe a substância para
dentro do QG? Respondeu que estava dentro da mochila, e acabou trazendo consigo a
droga (...) Perguntado como se deu a apreensão da droga? Respondeu que tinha levado
para o seu quarto de hora uma vez que não queria deixar na sua mochila, a mesma estava
em seu bolso, e o Cmt da Gda o questionou o que tinha no bolso. Perguntado se tinha fácil
acesso a mochila durante o serviço? Respondeu que sim (...) Perguntado se tinha isqueiro
consigo? Respondeu que estava na mochila. Perguntado se sabia que a conduta praticada
era crime militar? Respondeu que sim (...)" (Grifos nossos).

As provas testemunhais colhidas em Juízo confirmaram que o Acusado trazia consigo substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar. Nestes termos, revelam-se oportunos os seguintes
depoimentos:

1) 3º Sgt Ex Amauri Corrêa Laner, que afirmou:

"(...) MPM: no dia 16 se setembro de 2020, por volta das 22 h da noite, no interior da 8ª
brigada, foi feita uma revista no Sd Radrian, que estava de serviço. Foi o senhor que
realizou essa revista?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
(...)
MPM: (...) nessa revista que foi feita foi encontrada com o soldado Radrian uma substância
(...) que se suspeitava ser entorpecente?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
(...)
MPM: (...) depois que essa substância foi reconhecida pelo senhor como sendo suspeita, o
senhor diligentemente a fechou, passou para o oficial de dia, o senhor ouviu o Sd Radrian
falando alguma coisa se reconhecia que era sua a substância, que era realmente
entorpecente?
TESTEMUNHA: Sim senhor (...) de imediato, após a minha abordagem, o soldado não
hesitou em deixar claro que era entorpecente, e, visivelmente, naquele momento, já se
demonstrou arrependido de possuir a substância (...)" (Grifos nossos); e

2) Sd Ex Vitor Fagundes Botelha, que afirmou:

"(...) MPM: Narra a Denúncia que nesse dia, o Sgt Laner suspeitou de algum material que
estava nos bolsos da calça do Sd Radrian e pediu para ele retirar esse material. O senhor
presenciou essa sequência de eventos?
TESTEMUNHA: Presenciei.
(...)
MPM: O senhor chegou a ouvir que depois que a substância foi encontrada (...) se o Sd
Radrian confessou que aquele material era entorpecente, era de sua propriedade, ou se ele
negou que a substância era dele?
TESTEMUNHA: (...) ouvi quando ele confessou.
(...)
MPM: Mas o que ele disse? (...)
TESTEMUNHA: Ele disse que realmente era dele mesmo, que tava nos bolsos dele, que
aquilo era dele, não tava escondendo nada (...)" (Grifos nossos).

A despeito de a dicção do art. 297 do Código de Processo Penal Militar, que traduz a essência do Princípio do
Livre Convencimento Motivado, estabelecer que "O juiz formará convicção pela livre apreciação das provas
colhidas em juízo (...)", o referido dispositivo prossegue afirmando que "Na consideração de cada prova, o
juiz deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre elas há compatibilidade e concordância (...)".

Releva notar que, embora colhida na fase inquisitorial, a versão apresentada pelo Acusado já se mostra
completamente dissonante da realidade dos fatos, notadamente quando se verificam os demais elementos

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de prova colhidos ao longo da instrução.

Além disso, conforme o reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal, "(...) é válida a prova feita na
fase do inquérito policial, quando não infirmada por outros elementos colhidos na fase judicial" (HC
82.622/SP, Rel. Min. Carlos Velloso)." (Habeas Corpus nº 114.592/MT, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski,
DJe: 26/03/2013).

Portanto, mesmo tendo silenciado acerca dos fatos narrados na Exordial Acusatória, notadamente no que diz
respeito à posse de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, é inegável que resta
comprovada a autoria delitiva, aí incluída a confissão prestada na fase pré-processual.

Acerca da materialidade, o Laudo de Perícia Criminal Federal - Química Forense nº 206/2020 -
NUTEC/DPF/PTS/RS (Laudo Definitivo), de 17 de setembro de 2020, elaborado por 1 (um) Perito Criminal do
Núcleo Técnico-Científico da Delegacia de Polícia Federal em Pelotas, confirmou a presença do
tetrahidrocanabinol (THC) no material apreendido em poder do Acusado, concluindo o seguinte:

"(...) III.2 - Resultados (...)
Dessa forma é possível concluir que se trata da planta Cannabis Sativa Linneu (MACONHA),
fato evidenciado em face da identificação do THC, principal componente químico e
psicoativo desta espécie vegetal, além dos outros compostos canabinóides presentes na
sua composição (...)" (Grifo nosso).

Impende salientar que os elementos colhidos desde a fase inquisitorial conduzem à certeza de que a
substância apreendida no bolso da calça do Acusado foi a mesma submetida a exame pericial pelo Núcleo
Técnico-Científico da Delegacia de Polícia Federal em Pelotas, sendo oportuno salientar que o Auto de Prisão
em Flagrante, de 16 de setembro de 2020, descreveu minuciosamente como ocorreu a conduta delituosa
narrada na Exordial Acusatória. Além disso, foi elaborado o respectivo Termo de Apreensão de Substância
Entorpecente, assim descrito:

"(...) Aos dezesseis dias do mês de setembro de dois mil e vinte, nesta cidade de
Pelotas/RS, no Quartel General do 8ª Brigada de infantaria Motorizada, diante das
seguintes testemunhas: Sd EP VÍTOR FAGUNDES BOTELHO, apreendi o seguinte material:
um pequeno saco de plástico, contendo substância de características semelhantes a
"maconha", a qual encontrava-se na posse do Sd EV RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES,
tendo sido devidamente acondicionado e posteriormente entregue ao Oficial de Dia do
Quartel General da 8ª Brigada de Infantaria Motorizada, então de serviço, RODRIGO DE
LIMA DA CRUZ - 2º Ten (...)" (Grifos nossos).

Considerando a lavratura do flagrante às 22h30min do dia 16 de setembro de 2020, e com vistas a refutar
eventual argumento tendente a fragilizar a materialidade delitiva, notadamente no que diz respeito à
aparente inexistência de Laudo Definitivo, os autos demonstram que, imediatamente no dia seguinte ao dos
fatos, ou seja, em 17 de setembro de 2020, o material apreendido foi encaminhado à Delegacia de Polícia
Federal em Pelotas/RS para exame pericial por intermédio do Ofício nº 13-Aj G/EM/Cmdo 8ª Bda Inf Mtz,
tendo sido elaborado o Laudo anteriormente citado, diga-se, cujo teor apresenta todas as características de
Definitivo, o que foi reconhecido pela própria Defesa Pública quando, tanto nas suas Alegações Escritas
quanto nas Razões de Apelação ora analisadas, assim descreveu o citado documento oriundo da Perícia
Federal: "(...) O Laudo Definitivo constante dos autos apontou a existência de 3 (três) pequenas porções de
vegetal com massa líquida de 2,13g (...)" (Grifo nosso).

Por outro lado, ainda que se possa constatar a divergência na descrição do material apreendido no Termo de
Apreensão, onde se ressaltou "(...) um pequeno saco de plástico, contendo substância de características
semelhantes a "maconha" (...)", e o Laudo Pericial, cujo teor identifica o material recebido para exame em
uma "(...) embalagem metálica de coloração azul com as inscrições "KISS mentos" (...)" (Grifos nossos),
inegavelmente a apontada discrepância não desqualifica a comprovação da prova material nos presentes
autos por tudo quanto já demonstrado na cadeia de custódia, sendo inegável que o Réu foi encontrado com
"(...) 3 (três) pequenas porções de vegetal com massa líquida de 2,13 g (dois gramas e treze centigramas)
(...) 2 (duas) guimbas com massa líquida de 0,81 g (oitenta e uma centigramas (...)".

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Nesse aspecto, torna-se absolutamente relevante o depoimento prestado em Juízo pelo 3º Sgt Ex Amauri
Corrêa Laner, responsável pela revista realizada no Acusado, que, instado a se manifestar pelo Juízo de
primeiro grau, identificou a imagem contida no Laudo Pericial nº 206/2020 - NUTEC/DPF/PTS/RS como sendo
a mesma apreendida em poder do Acusado, quando afirmou:

"(...) JUIZ: Seria essa caixa de mentos aqui que o senhor se refere que foi encontrada com o
Acusado?
TESTEMUNHA: Sim senhor (...)".

Nessas circunstâncias, não pairam dúvidas sobre eventual quebra da cadeia de custódia, tampouco da
materialidade delitiva.

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do
crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" (Luiz Flávio
Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a
reprovabilidade da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração
Militar.

Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de
fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a
integridade do Acusado e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial
consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa, até mesmo porque guarnecia o serviço
de Sentinela da Unidade Militar portando um fuzil calibre 7,62mm, cujo grau de letalidade dispensa maiores
comentários.

Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório encontram perfeita adequação ao
tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais especificamente na figura nuclear "trazer consigo", que
significa "(...) (transportar junto ao corpo), mesmo para uso próprio (para tráfico ou consumo é indiferente)
(...)" (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p.
387), não socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto ao Acusado.

Passo ao enfrentamento das teses defensivas remanescentes, a primeira das quais relativa à alegação de
crime impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, na forma do art. 32 do Código Penal Militar.

Na ótica defensiva, não seria possível o Acusado consumar o delito previsto no art. 290 do CPM, dada a
quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.

Os argumentos não merecem acolhida.

Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado
seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação de
reprimenda, na espécie, a despeito da quantidade, o agente foi encontrado portando substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto
no citado preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".

Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do
agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela
comprovação de que o material apreendido, in casu, evidencia a presença do tetrahidrocanabinol (THC) -
maconha, ou seja, segundo a doutrina de Cícero Robson Coimbra Neves e de Marcello Streifinger (Manual de
Direito Penal Militar. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1.308): "(...) Trazer consigo (...) Resume-se, assim,
no transporte pessoal, nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando se para traficância ou para o uso,
imediato ou futuro, próprio (...)".

Nada obstante a Defesa ter escudado os seus argumentos em precedente do Supremo Tribunal Federal, o
Habeas Corpus nº 132.203, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, o citado julgado em
nada socorre o Acusado, pois, conforme salientou o eminente Ministro-Relator naquele writ:

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"(...) A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo
pericial apontou a existência de meros "resquícios de substância entorpecente (maconha)
em quantidade de 0,02g", a indicar a impossibilidade de "uso próprio" ou "consumo"
presentes ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do
CPM (...)".

Em que pesem os contundentes fundamentos expendidos pelo Magistrado da Excelsa Corte, o caso
analisado não se assemelha ao dos presentes autos, pois, na espécie, a quantidade de substância
apreendida em poder do Acusado é muito superior à do precedente. Além disso, conforme salientado
anteriormente, o delito se consumou pelo simples porte da substância entorpecente, na figura "trazer
consigo", circunstância que, com a devida vênia da citada Decisão monocrática, mais se adequa ao
entendimento consagrado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de
material entorpecente encontrado com militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na
consumação do delito:

"(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e
a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da
droga em pleno recinto sob administração militar (...)" (Habeas Corpus nº 103.684/DF, DJe:
12/04/2011, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto) (Grifo nosso).

Em complemento, como cediço, o delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato,
bastando para a sua consumação, que o Agente, tal como no caso em apreço, traga consigo a substância
entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente
tutelados pela norma penal em apreço.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Castrense:

"(...) Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
empregado, entretanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito
pacificou o entendimento, segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva ser
a quantidade de droga apreendida suficiente ou não, para produzir efeito psicoativo no
Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve crime de perigo abstrato,
motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se amolde à descrição típica, presume-se
a lesão ao bem jurídico tutelado." (Apelação nº 7000603-34.2018.7.00.0000 Relator:
Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, DJe: 18/12/2018).

Nesse contexto, melhor sorte não socorre o Órgão de Defesa Pública ao sustentar a ausência de perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal inserida no art. 290 do Código Penal Militar, in casu, a
saúde pública, e a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, sob o argumento de que:

"(...) ainda que se considere constitucional a previsão legal de crimes de perigo
abstrato, é imprescindível repisar que, in casu, o principal bem jurídico tutelado no
tipo penal é a saúde pública, não devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos
salvaguardados pelo CPM, em especial, a hierarquia e a disciplina militares (...)".

Afinal, em delitos dessa natureza, o sujeito é punido pela simples desobediência à lei, sem a necessidade de
efetiva comprovação da existência de lesão ou de ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela
norma penal.

Para André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. São
Paulo. 2012. p. 161):

"(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo
como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta
típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma

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conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando,
portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se
consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador
(...)".

E prosseguem os autores (ob. cit., p. 161):

"(...) Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos os
crimes de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a
Constituição quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente lesivas,
incriminando-as em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa, decorrente da
soberania estatal, que não ofende a dignidade da pessoa humana ou a presunção de não
culpabilidade; pelo contrário, trata-se de agir de modo preventivo, antes que a lesão ao
bem esteja consumada. Com efeito, a maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o
homicídio não é prender o ladrão ou o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas
evitar que ele saque a arma ou a dispare (...)".

A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao
bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.
Corrobora esse entendimento o seguinte precedente desta Corte Castrense:

"Apelação nº 7000622-40.2018.7.00.0000 (DJe: 18/10/2018)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA, DEVOLUÇÃO AMPLA
DA QUESTÃO LITIGIOSA. NÃO CONHECIMENTO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. PORTE DE
ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM JURÍDICO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, REJEIÇÃO. TIPICIDADE RECONHECIDA.
1. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM consubstancia proteção voltada à
preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da
OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a
exigência da materialização do dano para a consumação.
2. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime
previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços
essenciais prestados pelas Forças Armadas, dentre os quais a segurança pública que
perfaz direito fundamental da sociedade.
(...) 9. Decisão unânime." (Grifos nossos).

O Supremo Tribunal Federal igualmente referenda esse entendimento, conforme se extrai do voto condutor
do Acórdão do Recurso Extraordinário nº 583.523/RS, de Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (DJe:
22/10/2014):

"(...) A criação de infrações de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo
em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais eficaz,
para proteção de bens jurídico-penais supra-individuais ou de caráter coletivo, como o
ambiente, por exemplo. A antecipação da proteção penal em relação à efetiva lesão torna
mais eficaz, em muitos casos, a proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador,
dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais
adequadas e necessárias à efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe
permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a
atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade,
poderá ser tachada de inconstitucional (...)" (Grifos nossos).

Na espécie, portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art.
290 do CPM, não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial
lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto,
que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de
efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado

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pela norma penal, in casu, a saúde pública.

A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial de
perigo justamente pelo fato anteriormente descrito de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e
instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como
também de terceiros, sendo importante destacar que, no caso em exame, o Réu guarneceu o serviço com
um fuzil calibre 7,62 mm portando a substância entorpecente durante o quarto de hora.

Ainda sobre o argumento defensivo de que o delito encartado no art. 290 do CPM, por tutelar
especificamente a saúde pública, não deveria "(...) ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados
pelo CPM, em especial a hierarquia e a disciplina militares (...)", cito as oportunas lições de Guilherme de
Souza Nucci (ob. cit., p. 17):

"(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre
mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do direito penal,
tem por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou
secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas
(art. 142, caput, CF); num segundo plano, não menos relevante, os demais, como vida,
integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e
disciplina, como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito
penal militar e da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF) (...)".

Prosseguindo na análise dos argumentos defensivos, foi requerida a "(...) absolvição do réu com base nos
princípios da proporcionalidade e insignificância (...)", pois o posicionamento atual do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 103.684 promoveu "(...) verdadeira reviravolta na
jurisprudência da corte, que até então vinha admitindo a aplicação do princípio da insignificância (...)",
igualmente os argumentos não merecem acolhida.

Apesar da tese defensiva ter sido lastreada em julgado desta Corte Castrense, in casu, o Recurso de
Apelação nº 0000081-68.2010.7.11.0011, de relatoria do eminente Ministro Carlos Alberto Marques Soares,
considerar os fundamentos expendidos por ocasião do citado julgado significaria tornar irrelevantes os
fundamentos expendidos no laborioso voto que conduziu a corrente majoritária no julgamento do Habeas
Corpus relatado pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto.

A propósito desse julgamento, o Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da
Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a
condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, ainda que pequena a quantidade da droga. Nesse sentido é sempre oportuna a citação da lapidar e
paradigmática ementa:

"Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
Relator: Ministro Carlos Ayres Britto
HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO.
POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA
PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO
PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM
DENEGADA.
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e
a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da
droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação
apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir,

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portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da
insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso
de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o
concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a
disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo
seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas,
que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição
Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República
Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças
Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças
Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática
(sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem
pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.
3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados
institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e
vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de
todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica
superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a
obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das
leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das
instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma
vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções
factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas
em seus devidos lugares, enfim.
(...)
6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os
militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art.
28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas
restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento
específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal
comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de
hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das
leis.
7. Ordem denegada." (Grifos nossos).

Embora, de fato, tenham acontecido mudanças significativas na composição daquela Excelsa Corte, as
Decisões tomadas, desde então, têm ratificado o entendimento consagrado no paradigmático precedente do
eminente Ministro Ayres Britto, conforme se verifica nos seguintes arestos:

"Agravo Regimental nº 865.872/SP (DJe: 02/10/2017)
Relatora: Ministra Rosa Weber
DIREITO PENAL MILITAR. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. POSSE DE ENTORPECENTE. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM
A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...)
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não
diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. (...)
2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que
lastrearam a decisão agravada.
3. Agravo regimental conhecido e não provido." (Grifos nossos);
"Habeas Corpus nº 128.894/RS (DJe: 28/09/2016)
Relator: Ministro Dias Toffoli
Ementa: Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente em local
sujeito à administração militar (art. 290, CPM). Ação penal. Interrogatório. Realização ao
início da instrução (art. 302, CPPM). Nulidade. Inexistência. Processo já sentenciado.

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Prevalência do princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF). Precedente. Persecução
criminal. Denúncia anônima. Deflagração de diligências preliminares. Admissibilidade.
Precedentes. Laudo pericial. Subscrição por um único perito. Admissibilidade. Inteligência
do art. 318 do Código de Processo Penal Militar. Artigo 290 do Código Penal Militar.
Constitucionalidade. Norma penal em branco. Incidência da Portaria nº 344/98 da
Secretaria da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. Princípio da insignificância.
Inaplicabilidade. Precedente. Ordem denegada.
(...)
9. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto,
DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de
quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar
(art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade,
a aplicação da Lei nº 11.343/06.
10. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
11. Ordem denegada." (Grifo nosso).

Portanto, a despeito dos argumentos defensivos acerca da eventual tendência de descriminalização do porte
de drogas para consumo próprio no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda assim, aquela Corte
Suprema tem referendado a impossibilidade de que esse entendimento se estenda aos delitos envolvendo
esta Justiça Especializada, justamente pelos motivos até aqui expendidos.

O próprio Ministro Gilmar Mendes, que, diga-se, pertenceu à corrente minoritária no julgamento do citado
Habeas Corpus do Ministro Ayres Britto, embora ressalvando seu entendimento pessoal, referendou o
Princípio do Colegiado quando decidiu monocraticamente o Recurso Extraordinário com Agravo nº
699.117/PR nos seguintes termos (DJe: 14/02/2013):

"(...) Ressalto, também, que restou consignado que o art. 290 do CPM não afronta a
Constituição Federal, tendo em vista que o uso ou porte de drogas em recinto militar por
militar viola a hierarquia e a disciplina inerentes às instituições militares.
Destaco, ainda, ter esta Suprema Corte entendido ser necessária a aplicação do princípio
da especialidade normativo-penal, prevalecendo, assim, o previsto no Código Penal Militar
que, por si só, tipifica a conduta praticada, ainda que com mais severidade que a legislação
comum.
Nesse sentido, colho alguns precedentes: HC 91.767/SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min
Cármen Lúcia, DJ 11.10.2007; HC 94.685/CE, Plenário, Rel. Min Ellen Gracie, maioria, DJe
12.4.2011; e HC 107.688/DF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 19.12.2011.
Dessarte, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e do colegiado, curvo-me à
orientação formalizada pelo Plenário no julgamento do HC 103.684/DF, para afastar a
aplicação da proporcionalidade a tais casos.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC) (...)" (Grifos nossos).

Além disso, especificamente sobre o requerimento de absolvição pelo Princípio da Insignificância, o referido
Postulado incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: "(i) mínima
ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de
reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada" (Habeas Corpus nº
104.403/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ: 01/02/2011).

No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas sob o
prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de
substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além
de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando
grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.

Conforme salientam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal Militar.
Saraiva. São Paulo. 2012. p. 85), para quem:

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"(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal Militar.
Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação mais acurada,
que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela norma penal, mas
também outros bens jurídicos ligados às instituições militares, que podem estar evidentes
ou velados na norma penal militar, a exemplo da hierarquia, da disciplina, da autoridade,
enfim, de elementos que possam constituir a regularidade das forças armadas (...)" (Grifo
nosso).

Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:

"Apelação nº 166-94.2014.7.11.021/DF (DJe: 05/11/2015)
Relator: Ministro José Barroso Filho
Apelação. Posse de entorpecente em quartel. Preliminares. Não conhecimento. Petição
extemporânea. Preclusão consumativa. Condenação mantida. Conduta típica. Crimes de
drogas. Princípio da Insignificância. Inaplicação no âmbito da Justiça Militar da União.
Autoria, materialidade e culpabilidade incontestes. Conjunto probatório substancial. Dolo
presente. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Inaplicabilidade no âmbito da JMU. Réu
ex-militar. Provimento parcial. Afastar incidência do art. 59 do CPM.
Militar portando pequena quantidade de entorpecente (maconha) no interior da
Organização Militar. Autoria confirmada pelo Apelante, em juízo. Prova testemunhal
robusta. Materialidade comprovada pela prova pericial. Presença de THC. Culpabilidade
caracterizada pela plena consciência do Réu sobre sua conduta ilícita. Presença de dolo. A
mera alegação de esquecimento da droga nos pertences, desacompanhada de outras
provas, não tem o condão de afastar o dolo.
(...) Jurisprudência desta Corte Superior, aliada à da Suprema Corte, afasta a incidência do
Princípio da Insignificância em crimes desse jaez (...) Decisão por unanimidade." (Grifo
nosso).

Mais para além, o Órgão de Defesa ainda sustentou não ser "(...) razoável que jovens usuários de drogas
sejam sancionados criminalmente à luz do art. 290 do CPM, cujo dispositivo se abstém de dar tratamento
diferenciado a usuários de drogas e traficantes (...)", arguindo ser bastante "(...) para sancionar a conduta a
simples exclusão das fileiras do Exército, punição esta suficiente para que restem preservadas a hierarquia e
a disciplina militares (...)".

Novamente o argumento não merece acolhida, haja vista que o licenciamento de militar do serviço ativo é
matéria que, por motivos óbvios, refoge à esfera de apreciação desta Justiça Castrense, por tratar-se da
aferição de ato administrativo.

Além disso, é consabido que a exclusão do serviço ativo, matéria de cunho administrativo, circunscrita ao
âmbito do Exército Brasileiro no caso em exame, não tem o condão de "(...) afastar a sanção criminal, tão
pouco (sic) constituem violação ao princípio do ne bis in idem, pois, em regra, as esferas de
responsabilidades administrativas e penais não se comunicam (...)" (Embargos Infringentes nº 64-
19.2015.7.09.0009/DF, Relator: Ministro Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, DJe: 19/04/2017).

Por tais motivos, não se vislumbram quaisquer violações aos Princípios da Proporcionalidade e da
Insignificância, mencionados no Recurso manejado pela Defesa Pública, tampouco se verifica eventual
violação aos Princípios da Intervenção Mínima, da Lesividade e da Fragmentariedade, haja vista que a
penalidade aplicada ao Acusado, nos termos do art. 290 do Código Penal Militar, mostra-se adequada e
proporcional à conduta perpetrada pelo agente nas circunstâncias descritas nos presentes autos.

Caso fossem superadas as teses acima elencadas, a Defesa pugnou pela absolvição ante as circunstâncias
do caso concreto, ratificando a absoluta desnecessidade de aplicação da pena prevista na legislação de
regência, uma vez que a conduta do Acusado "(...) não ofereceu perigo à incolumidade pública ou a saúde
da tropa (...)".

Ou seja, segundo a Defesa, "(...) a quantidade ínfima da substância serviria potencialmente apenas para o
consumo de forma esporádica (...)", aduzindo a impossibilidade de a quantidade de droga apreendida causar
"(...) risco de danos à saúde pública e a saúde coletiva da tropa, principal bem jurídico tutelado pelo art. 290

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do CPM (...)", destacando, ainda, que "(...) o acusado não trazia isqueiro e nem palito de fósforo consigo "o
fogo seria imprescindível para acender o cigarro" (...)", circunstância que deixaria claro que "(...) o militar
não tinha intenção de fazer uso de entorpecente dentro do quartel (...)" e que "(...) o fato do militar estar
portando a substância naquele momento, foi consequência de um esquecimento, sequer havia pretensão de
adentrar no aquartelamento portando a substância entorpecente (...)".

Novamente não assiste razão à Defesa.

A propósito, os argumentos apenas ratificam a conduta delituosa do Acusado que trazia consigo substância
entorpecente em local sujeito a Administração Militar, pois, em última análise, corroboram a sua própria
confissão.

Além disso, em que pese o Réu ter declarado em seu depoimento colhido no Auto de Prisão em Flagrante
que não pretendia fazer uso da substância apreendida dentro da Organização Militar e que o entorpecente
"(...) estava dentro da mochila, e acabou trazendo consigo a droga (...) tinha levado para o seu quarto de
hora uma vez que não queria deixar na sua mochila (...) a mesma estava no seu bolso (...)", o ex-militar,
quando "(...) perguntado se tinha fácil acesso à mochila durante o serviço (...)", respondeu que sim, sendo
certo que, na mesma mochila, encontrava-se o isqueiro.

Nesse contexto, são absolutamente consistentes os bem lançados fundamentos expendidos no Decreto
condenatório de primeiro grau:

"(...) Cumpre esclarecer que a tutela pretendida pelo Direito Penal Castrense, mais que
simplesmente incriminar condutas dotadas de lesividade ao todo social, visa a manutenção
dos pilares sobre os quais se erigem as Forças Armadas, quais sejam: a disciplina e a
hierarquia.
Nesse contexto, o desvalor que foi conferido pelo legislador castrense a condutas que fora
do âmbito militar não são dotadas de tamanha reprovação, impõe ao intérprete a
consideração das especificidades da vida militar.
Com efeito, a própria Constituição Federal prevê as Forças Armadas como instituições
nacionais destinadas à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais da lei e da
ordem.
Logo, não é admissível, como consequência disso, a possibilidade de que todo o aparato
militar sob a Administração Castrense, no interior de um quartel, possa estar sujeito ao
perigo causado pela inserção de tóxicos em seu interior.".

No caso de não serem acolhidas as teses absolutórias, a Defesa Pública, pautada na desproporcionalidade
da sanção aplicada ao delito previsto no art. 290 do CPM, sustentou a possibilidade de apenar o Réu nas
sanções do delito encartado no art. 202 do CPM ou no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do referido
Códex.

Os argumentos não merecem acolhida, pois o tipo penal de embriaguez em serviço é assim previsto no art.
202 do Código Penal Militar:

"(...) Embriaguez em serviço
Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para
prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos (...)".

Ao comentar o preceito incriminador citado, Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger afirmam
que:

"(...) a conduta é 'embriagar-se', estando o autor em serviço, ou ainda 'apresentar-se
embriagado' para iniciar o serviço. Para tanto, o autor, livremente, deve ingerir,
autoadministrar, substância que o conduza ao estado de embriaguez (...)
Outro ponto a ser investigado diz respeito à possibilidade de embriaguez por outra
substância que não o álcool, a exemplo de substâncias entorpecentes como a cocaína e
outras drogas ilícitas. A embriaguez, como visto acima, é um estado físico e mental que,

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particularmente nas atividades cotidianas das Instituições Militares, significa um risco
extremado para a consecução dos objetivos de cada Força, sendo irrelevante ao tipo penal
se provém esse estado do álcool, da cocaína, enfim, de qualquer outra substância que o
possa gerar (...)" (Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p.
1.005/1.007)

Extrai-se do citado escólio doutrinário que o delito descrito no art. 202 do Estatuto Repressivo Castrense
exige, para a sua configuração, a demonstração de que o agente se encontre no denominado "estado de
embriaguez", ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância
inebriante.

Ainda que se pudesse admitir que a conduta acima tipificada se configurasse pela ingestão de substância
entorpecente, no caso dos autos o Acusado foi flagrado durante uma revista pessoal, trazendo consigo a
maconha dentro de uma caixa de balas no bolso da sua calça, em local sujeito à Administração Militar,
circunstância que, por si só, afasta a pretensão defensiva de desclassificação da conduta delituosa.

Além disso, os autos não apresentam qualquer documento comprobatório do estado "físico e mental" do Réu
decorrente do consumo da substância apreendida, tornando inviável qualquer possibilidade de tipificação
pelo delito descrito no art. 202 do Código Penal Militar por absoluta inadequação da conduta delituosa ao
tipo penal encartado no dispositivo invocado pela Defensoria Pública da União.

Nesses termos, complementam os citados doutrinadores:

"(...) Obviamente, se o militar é surpreendido com a substância entorpecente no interior do
quartel (...) sua conduta será subsumida pelo tipo penal do art. 290 do CPM,
independentemente de seu estado de embriaguez (...)" (ob. cit., p. 1.007).

Esta Corte Castrense já enfrentou a pretensão deduzida pelo Órgão defensivo, tendo firmado entendimento
no sentido de que é inaplicável a desclassificação, conforme se extrai do seguinte aresto:

"(...) Tese de desclassificação do crime pelo qual o Apelante foi condenado, para o delito de
Embriaguez (...) Inaplicabilidade. É que a conduta perpetrada pelo Apelante se subsome
perfeitamente ao delito ínsito no art. 290 do Código Penal Militar (...)" (Apelação nº
7000070-75.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos,
DJe: 27/09/2018).

Melhor sorte não assiste à Defensoria Pública da União quanto ao requerimento para que o Réu seja
apenado nos termos do artigo 291, parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar, uma vez que o referido
dispositivo penal assim estabelece:

"Receita ilegal
Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar receita, ou
fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, fora
dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior que a necessária,
ou com infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a
este; ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia,
laboratório ou lugar, sujeitos à administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Casos assimilados
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório,
gabinete ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para
destino que não seja lícito ou regular (...)".

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o referido tipo penal reclama, para a sua incidência, que o agente tenha
"(...) a substância entorpecente (...) em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório,
gabinete ou depósito militar (...)" (Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 2014. p.

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447).

Ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga, hipótese esta que não encontra adequação aos
fatos apurados nos presentes autos, haja vista que o Acusado trazia consigo a substância entorpecente de
forma ilícita, tendo sido flagrado por ocasião de uma revista pessoal na sua Unidade.

Consoante já decidiu esta Corte Castrense:

"(...) APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR
(...) ART. 290 DO CPM (...) não prospera a pretensão defensiva de desclassificação do crime
praticado pelo Apelante para o delito de (...) 'Receita ilegal' (art. 291, parágrafo único,
inciso I, do CPM). Da simples leitura dos textos legais, percebe-se, prima facie, que as
descrições dos tipos penais sugeridos pela DPU não apresentam nenhuma semelhança
entre si (...)" (Apelação nº7000935-98.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Álvaro
Luiz Pinto, DJe: 28/05/2019).

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, a Defesa requereu a fixação da pena no seu
mínimo legal, "(...) considerando ser réu primário, com bons antecedentes, e por já ter sido considerado o
fato de estar armado como agravante da pena (...)", bem como a desclassificação da "(...) conduta do art.
290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores
da Lei nº 9.099/95 (...)", reconhecendo-se a atenuante da confissão prevista na alínea "d" do inciso III do
artigo 72 do CPM, "(...) a fim de que seja reduzido o quantum da pena.".

Os argumentos defensivos não merecem acolhida.

Sobre o primeiro aspecto abordado, ao contrário do que sustentou o Órgão de Defesa, não houve "(...) dupla
valoração negativa de um único fato (...)". Ao revés, a análise da dosimetria da pena aplicada em primeiro
grau revela que sopesou negativamente na conduta do Réu o fato de que ele trazia consigo substância
entorpecente enquanto guarnecendo o serviço de Sentinela na Unidade Militar, portando, diga-se de
passagem, um fuzil calibre 7,62 mm cujo poder de letalidade dispensa comentários.

Como cediço, na individualização da pena, o Julgador tem certo grau de discricionariedade na análise das
circunstâncias judiciais, sopesando-as de acordo com a conduta perpetrada pelo Acusado de forma a torná-
la mais justa e adequada às circunstâncias do caso concreto.

Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci (Individualização da Pena. Revista dos Tribunais. 4ª ed. 2011.
São Paulo. p. 36):

"(...) A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção
penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado (...). Sua
finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, da "mecanizada" ou
"computadorizada" aplicação da sanção penal, prescindindo da figura do juiz, como ser
pensante, adotando-se em seu lugar, qualquer programa ou método que leve à pena
preestabelecida segundo um modelo unificado empobrecido e, sem dúvida, injusto (...)".

No mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O magistrado
possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com a sua
finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão do crime." (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº
112.940/DF, Relator: Ministro Dias Toffoli, DJe: 26/03/2013).

Especificamente sobre os critérios estabelecidos pelo art. 69 do Código Penal Militar, Marcelo Streifinger e
Cícero Robson Coimbra Neves sustentam que (Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva.
2014. p. 513):

"(...) a primeira parte do artigo em foco enumera dois universos de valoração inicial,
sequencialmente indicando quais critérios preenchem esses universos. Em primeiro plano,
determina que o Juiz avalie a gravidade do crime, estabelecendo as chamadas
circunstâncias judiciais de caráter objetivo, ou seja, aqueles que dizem respeito ao fato em

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si, a saber, a maior ou menor extensão do dano, ou perigo de dano, os meios empregados,
o modo de execução, as circunstâncias de tempo e lugar. Também determina o dispositivo
que sejam aferidas as circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, ou seja, aquelas que
dizem respeito ao autor, indicando a sua personalidade pela intensidade do dolo ou grau
de culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do réu e a sua atitude de
insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime (...)".

Nesse contexto, considerando as circunstâncias nas quais foi perpetrada a prática delituosa pelo Acusado,
não há como deixar de referendar os bem lançados fundamentos expendidos pela Sentença hostilizada, os
quais adoto como razões de decidir.

Vale dizer que, de acordo com o art. 69 do CPM, o Juízo a quo considerou desfavorável a circunstância
relativa à gravidade do crime na primeira fase da dosimetria e, na segunda fase, a agravante de estar em
serviço foi compensada pela atenuante da menoridade relativa, nos seguintes termos:

"(...) Em seu desfavor, a maior gravidade do crime praticado, por não apenas estar de
serviço, mas também armado com um fuzil. Não se confunde com a agravante de estar de
serviço, porque, no caso concreto, ele foi flagrado ao sair do quarto de hora de sentinela,
situação muito mais gravosa que apenas estar de serviço, porque o militar, durante o seu
quarto de hora de sentinela, estava portando armamento carregado com grande potencial
lesivo. Por outro lado, estar apenas de serviço pode caracterizar uma escala de plantão
(desarmado) ou estar em seu horário de descanso em caso de serviço armado (sentinela)
aguardando o momento de assumir o seu quarto de hora, nos casos em que deveria ser
aplicada a penas a agravante.
(...)
Na segunda fase, há a circunstância atenuante do art. 72, inciso I (ser o agente menor de
vinte e um anos) e a agravante do art. 70, II, 'l' (estar de serviço), ambos do Codex Militar.
Ambas se compensam, conforme artigo 75, parte final do CPM. A pena-intermediária
permanece no mesmo patamar.".

Os fundamentos citados estão em perfeita consonância com a reiterada jurisprudência desta Corte
Castrense, bem como com o Princípio da Individualização da Pena, notadamente porque dizem respeito ao
porte de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que
legitimam a majoração na primeira fase, a qual foi fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, que
tornou-se definitiva.

Afinal, conforme assentado por esta Corte Castrense, as "(...) Circunstâncias judiciais desfavoráveis
autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal (...)" (Apelação nº 0000045-03.2014.7.04.0004,
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, DJe: 02/02/2016).

No mesmo sentido:

"Apelação nº 0000126-24.2014.7.11.0111 (DJe: 05/10/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ART. 290 DO CPM. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE POR
MILITAR EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTENSIDADE DO DOLO.
DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO A QUO. CONTROLE DE LEGALIDADE E DE
CONSTITUCIONALIDADE. PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA. ELEVADA QUANTIDADE.
VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE USUÁRIO E
TRAFICANTE. APELO PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME.
1. Incorre no delito previsto no art. 290 do CPM o militar que for surpreendido portando
substância vulgarmente conhecida como maconha, mormente quando o Laudo restar
positivo para Cannabis sativa L. incluindo-se o tetrahidrocanabinol (THC), listados na
Portaria nº 344/98, Lista E e F2, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da
Saúde.
2. As circunstâncias judiciais se mostrarão desfavoráveis, com aptidão para majoração da
reprimenda penal em patamar acima do mínimo legal, quando o Acusado fizer ameaças

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aos companheiros de farda, em razão da personalidade voltada para condutas criminosas,
bem como do exacerbado quantitativo da droga encontrado em seu poder - 380 g
(trezentos e oitenta gramas).
3. O quantum de aumento da pena, decorrente da avaliação negativa das circunstâncias
previstas no artigo 69 do Código Penal Militar, é realizado segundo a discricionariedade
regrada do Juiz, após analisar todo o contexto do crime, de modo que deve ser privilegiado
o seu entendimento se não for fixada a pena base em patamar nitidamente ínfimo ou, ao
contrário, exacerbado, pois não há regras objetivas, critérios matemáticos, tampouco
fração indicada na lei para incidir nessa fase.
4. O controle da legalidade e da constitucionalidade justifica a exasperação da pena
aplicada quando estiver evidente a desproporcionalidade entre a lesão ao bem jurídico
tutelado e a sua reprimenda fixada na Sentença condenatória.
5. Nesta Corte, firmou-se o entendimento de que não se pode vincular a "distribuição de
entorpecente no Quartel à quantidade apreendida", porém a pena-base deve ser elevada
em razão da quantidade apreendida. Nesse conspecto, o princípio da proporcionalidade,
considerado de fundamental importância pelo Poder Judiciário, impõe não só a proibição do
excesso, mas também da proteção deficiente. Precedentes do STF.
6. Em que pese o devido tratamento dado por esta Justiça ao "usuário" de substância
entorpecente, no tocante ao "traficante", a mesma situação não se observa. Conforme se
pode observar do art. 290 do CPM, os atos de "vender, fornecer, ainda que gratuitamente"
possuem o mesmo preceito secundário do "trazer consigo, ainda que para uso próprio" e
demais verbos. Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais concretas desfavoráveis -
que exasperem o próprio tipo penal -, o "traficante" será punido com o mesmo rigor do
"usuário".
7. Apelo provido. Unanimidade." (Grifos nossos).

Prosseguindo na análise das teses defensivas, foi requerida a desclassificação da "(...) conduta do art. 290
do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores das
Leis nº 9.099/95 (...)".

Os argumentos defensivos não merecem acolhida.

Uma das premissas defensivas destaca a ausência de distinção da norma penal inserida no art. 290 do
Código Penal Militar no que se refere ao usuário e ao traficante, razão pela qual o delito melhor se
enquadraria no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, devendo ser aplicada uma das reprimendas ali inseridas.

Se, por um lado, o referido dispositivo estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a
prestação de serviços à comunidade e medida educativa para quem "trouxer consigo" "(...) para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)", a despeito
da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria
possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação,
devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que a novel
legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para
tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma: "Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976,
e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002 (...)".

Por outro lado, é necessário salientar que os fatos narrados na Denúncia ofertada pelo Ministério Público
Militar, conforme reconhecido pela própria Defesa, transcorreram em local sujeito à Administração Militar,
mais especificamente, no interior da 8ª Brigada de Infantaria Motorizada.

Consoante leciona Enio Luiz Rossetto (Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2012. São
Paulo. pp. 105/106), tal como no caso dos autos, "(...) O delito é previsto no Código Penal Militar e também
na legislação penal comum. No Código Penal Militar a definição do delito tem algum elemento especializante
no tipo penal que o distingue do crime comum.".

A propósito, a própria Defesa fez menção a estudo do saudoso Professor Luiz Flávio Gomes que, analisando
a Decisão Plenária do Excelso Pretório no paradigmático Habeas Corpus nº 103.684 do eminente Ministro
Ayres Britto, salientou que:

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"(...) Em suma, o bem jurídico eleito pelo legislador no art. 290 do CPM e no art. 28, caput,
da Lei 11.343/06 é absolutamente o mesmo: a saúde pública. A diferença entre ambos os
delitos reside exclusivamente numa circunstância: num caso a conduta ocorre em local
sujeito à administração militar; no outro a conduta ocorre em local não sujeito à
administração militar.".

In casu, portanto, e até mesmo corroborando o citado estudo, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e
pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear "trazer consigo", "(...) substância
entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica (...)", a elementar "(...) em lugar sujeito à
administração militar (...)" constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora
descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto.

O Plenário desta Corte Castrense consolidou o entendimento segundo o qual a competência da Justiça Militar
da União é aferida no momento da subsunção da conduta do agente:

"(...) militar ou civil - ao preceito penal incriminador, conforme tipificação estatuída no
Código Penal Militar e, ainda, em consonância com os critérios definidores do ilícito
caracterizando-o como de sua natureza castrense, nos termos estabelecidos legalmente
(...)" (Apelação nº 27-09.2009.7.02.0102/SP, Relator: Ministro Gen Ex Fernando Sérgio
Galvão, DJe: 10/10/2012).

Esse entendimento tem sido referendado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se
verifica no seguinte aresto:

"Habeas Corpus nº 137.575/PR (DJe: 22/06/2017)
Relator: Ministro Ricardo Lewandowski
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. (...) COMPETÊNCIA PENAL DA
JUSTIÇA CASTRENSE: ACÓRDÃO COMBATIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...).
1. IV - A competência penal da Justiça Castrense não se limita, apenas, aos integrantes das
Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, ratione personae. É aferível,
objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente, de qualquer agente,
mesmo o civil, ainda que em tempo de paz, ao preceito primário incriminador
consubstanciado nos tipos penais definidos no Código Penal Militar.
(...)
4. Ordem denegada." (Grifo nosso).

Por tais razões, remanesce o entendimento segundo o qual deve prevalecer o Princípio da Especialidade,
cuja temática foi assim enfrentada por Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. Revista
dos Tribunais. 2013. São Paulo. p. 389):

"(...) Princípio da Especialidade: em confronto com a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas),
prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da
especialidade. A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e posse
para uso (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) não é aplicável no cenário militar (...) O contexto
militar demanda um rigorismo excepcional." (Grifo nosso).

Mais para além, embora não mencionado claramente pelo Órgão de Defesa Pública, o tema relativo à
aplicação da Lei de Drogas no âmbito da Justiça Militar da União em face da novel alteração introduzida pela
Lei nº 13.491/2017 igualmente não contempla o requerimento defensivo de aplicação da novel legislação
antidrogas, até mesmo porque o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da matéria em Decisão
monocrática do eminente Ministro Luiz Fux, que negou seguimento ao Habeas Corpus nº 164.283/SP,
publicado no DJe de 30 de abril de 2019, nos seguintes termos:

"(...) Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer
elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis:
"6. Em síntese, a defesa argumenta que, com a inovação legislativa que

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possibilitou a definição de crime militar com base na lei penal comum, deve-se
aplicar as disposições da Lei 11.343/2006 no âmbito da Justiça castrense, uma
vez que essa seria especial em relação ao tipo previsto no art. 290 do CPM (lex
specialis derogat generalis).
7. O princípio da especialidade é bem definido por Cezar Roberto Bitencourt no
seguinte trecho:
Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne
todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados
especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à
descrição típica prevista na norma geral. Assim, como afirma Jescheck, 'toda
ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao
mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro'. A
regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e,
por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio da
especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial
em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os
outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo
fato.
8. As descrições típicas aparentemente conflitantes são as seguintes:
Código Penal Militar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio,
guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância
entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito
à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos.
Lei 11.343/2006
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: [...]
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
9. À vista de tais considerações, caem por terra as alegações defensivas, já que
a norma do art. 290 do CPM é nitidamente especial frente às disposições da Lei
11.343/2006. Isso porque, dentre os elementos descritos na norma do art. 290
do CPM, tem-se o seguinte: 'em lugar sujeito à administração militar'. Isto é,
trata-se de elementar objetiva do tipo descrito no Código Castrense que
acrescenta circunstância especializante à descrição típica da norma geral, no
caso, as disposições da Lei 11.343/2006.
10. Em outras palavras, segundo a operação lógica proposta por Jescheck, a
ação que realiza a conduta do tipo do art. 290 do CPM realiza também
necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo previsto na Lei 11.343/2006,
enquanto que o inverso não é verdadeiro.
11. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência dessa Suprema Corte: 'o art. 290
do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo
que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28
da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes
penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de
um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei
11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum' (HC
103.684/DF, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 13.4.2011).
12. Por outro lado, a Lei 13.491/2017 dispôs que são crimes militares em tempo
de paz, os crimes previstos na legislação penal comum, quando esses forem
praticados nas situações indicadas no art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar.

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Portanto, a nova lei ampliou o rol dos crimes militares para, além dos crimes já
previstos no Código Penal Militar, incluir os crimes tipificados no Código Penal e
na legislação penal extravagante. Mas em nenhum momento cuidou de revogar
os crimes do Código Penal Militar. Ou seja, o conflito aparente entre o Código
Penal Militar e a legislação penal comum continua a ser resolvido pelo princípio
da especialidade."
Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF."
(Grifos no original).

Militam no mesmo sentido os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO AQUARTELAMENTO.
MACONHA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME.
(...) Ainda que a Lei nº 13.491/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar, permanece
a necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade de enquadramento
no art. 9º do CPM. A expressão "em local sujeito à administração militar", constitutiva do
tipo penal do art. 290 do CPM, é o elemento especializante da norma penal, tornando o
referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.
O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os interesses e
valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar especializada, tendo como base
primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina Militar, e subsome-se somente ao inciso I
do art. 9º do CPM.
O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se no inciso I
do art. 9º ambos do CPM, em nada afetado pela alteração legislativa da Lei nº 13.491/17.
Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime." (Grifos nossos).
"Apelação nº 7000575-66.2018.7.00.0000 (DJe: 08/11/2018)
Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO
PENAL CASTRENSE.
(...) 3. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 não modificam o caráter especial do
CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas crimes militares, não revogando ou
derrogando as regras inerentes aos crimes militares e respectivas sanções, previstas no
Código Penal Militar.
4. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica em razão da especialidade
do normativo penal militar.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime." (Grifos nossos).

Com relação à incidência "(...) dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 (...)", é cediço no âmbito
desta Justiça Especializada que a referida norma não é aplicável por força da vedação legal contida no seu
art. 90-A, na esteira do seguinte precedente desta Corte Castrense:

"(...) A Lei 9.099/95 estabelece novo regramento às infrações penais de menor potencial
ofensivo, mas não é o caso dos crimes militares, mormente aqueles em que, em tese, são
desacatados militares no exercício de uma missão de Garantia da Lei e da Ordem, em
indiscutível afronta à Administração Militar. Nessa toada, da expressa vedação do art. 90-A
do texto legal em referência decorre a inaplicação da transação penal nos processos em
trâmite no juízo castrense e a consequente impossibilidade de suspensão condicional do
processo. O referido dispositivo justifica-se em face das especificidades da atividade
militar, as peculiaridades da seara castrense e ao seu tratamento diferenciado, em
especial, dos valores tutelados pela norma penal militar e de seus princípios basilares
regentes: a hierarquia e a disciplina (...) Decisão unânime." (Habeas Corpus nº 193-
37.2014.7.00.0000, Relator: Ministro Gen Ex Fernando Sérgio Galvão, DJe: 09/02/2015)
(Grifo nosso).

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No mesmo sentido, transcrevo o seguinte trecho da Decisão monocrática prolatada pelo eminente Ministro
Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº
879.330/DF (DJe: 03/08/2015):

"(...) não vinga a tese de inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da Lei nº 9.099/95, por
suposta violação aos princípios da isonomia e da individualização da pena, uma vez que o
Plenário desta Corte já assentou a constitucionalidade desse dispositivo, que veda a
aplicação da referida Lei no âmbito da Justiça Militar (...)" (Grifo nosso).

Ainda percorrendo os requerimentos defensivos, não se sustenta o pedido de reconhecimento da atenuante
da confissão prevista na alínea "d" do inciso III do artigo 72 do CPM, "(...) a fim de que seja reduzido o
quantum da pena.".

Afinal, conforme a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, "(...) tal instituto deverá ser aplicado
quando a autoria do crime for ignorada e imputada a outrem, fato que não ocorreu in casu." (Apelação nº
7000664-21.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, DJe: 30/06/2021).

Ressalte-se, por oportuno, que no caso em exame, a elucidação do fato delituoso decorreu da própria prisão
em flagrante delito do Acusado, sendo irrelevante, pois, o reconhecimento de que a substância entorpecente
encontrada em seu poder lhe pertencia para a incidência da pretendida atenuante.

Melhor sorte não assiste à Defesa quanto ao requerimento para que "(...) eventual condenação à pena
privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código
Penal Comum, aplicável na espécie por analogia (...)", uma vez que, conforme a jurisprudência consolidada
desta Corte Castrense:

"(...) o art. 44 do Código Penal comum é incompatível com a matéria disciplinada no artigo
290 do Código Penal Militar, plenamente recepcionado pela Constituição de 1988, sendo
que o critério adotado, neste caso, é o da especialidade (...)" (Apelação nº 114-
47.2014.7.03.0203, Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, DJe: 14/09/2016).

Por fim, apenas para não passar in albis, destaco que o pedido defensivo para que "(...) caso não haja
substituição (...) seja suspensa a penalidade imposta na forma do art. 84 do CPM (...)" encontra-se
prejudicado, porquanto o Colegiado Julgador de primeiro grau já concedeu ao Réu o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, conforme se verifica no seguinte trecho da Sentença hostilizada:

"(...) o Conselho Permanente de Justiça (CPJ) decidiu, por unanimidade de votos, julgar
procedente o pedido formulado na denúncia e (...) Conceder ao réu a suspensão
condicional da pena pelo prazo de 02 (dois) anos, com base no artigo 84 do CPM c/c artigo
606 do Código de Processo Penal Militar, mediante as condições previstas no artigo 626 do
CPPM (exceto a alínea 'a'), além do comparecimento trimestral na sede deste Juízo da
Execução ou de outro que lhe for designado (...)" (Grifo nosso).

Nesse contexto, para fins de prequestionamento das matérias constitucionais trazidas à baila pelo Órgão de
Defesa Pública, não se identificam eventuais violações do "(...) art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, "d",
XLVII, "e", LIV e LV da Constituição Federal (...)".

Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade delitivas, não
merece reparo a Sentença prolatada em desfavor do Acusado.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 18/11/2021 10:07:17.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000499-37.2021.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE: RADRIAN GONÇALVES GONÇALVES.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, acompanhando o Exmo. Ministro-Relator e os demais membros
deste Superior Tribunal Militar, rejeitei a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União (DPU), de
nulidade da instrução criminal em virtude de julgamento de civil pelo Conselho Permanente de Justiça,
ressalvando, entretanto, o meu entendimento quanto a matéria, e, no mérito, neguei provimento ao Apelo
defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de apelação interposta tempestivamente pela Defensoria Pública da União em favor de RADRIAN
GONÇALVES GONÇALVES, ex-Sd EX, em face da r. Sentença prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça
(CPJ) da 2ª Auditoria da 3ª CJM, de 4/5/2021, que o condenou, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano e 6
(seis) meses de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar (CPM), com o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o regime prisional inicialmente aberto (Evento 75, Proc. nº 7000149-
72.2020.7.03.0203).
3. De acordo com o Auto de Prisão em Flagrante (Evento 1, doc. 2, APF nº 7000136-73.2020.7.03.0203), o
apelante foi recolhido à prisão porque, no dia 16/9/2020, por volta das 22h, no interior da 8° Brigada de
Infantaria Motorizada, em Pelotas/RS, foi flagrado trazendo consigo 3 (três) pequenas porções de vegetal com
massa líquida de 2,13g (dois gramas e treze centigramas) e 2 (duas) "guimbas" com massa liquida de 0, 81g
(oito e um centigramas) de substância entorpecente conhecida vulgarmente como "maconha", em lugar sujeito
à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação com determinação legal ou
regulamentar
4. Em suas razões de apelação, a Defesa arguiu, preliminarmente, a incompetência do CPJ para o processo e
julgamento de réu civil, argumentando que a condição de militar ao tempo do crime não tem o condão de
definir o órgão competente para o julgamento. No mérito, requereu a absolvição do ora apelante, com fulcro
nas alíneas "b", "d" ou "e" do art. 439 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), por entender que: i) inexiste
prova hábil da materialidade delitiva, em face da suposta quebra da cadeia de custódia; ii) se trata de
crime impossível, por ineficácia absoluta do meio empregado, pois a ínfima quantidade de droga apreendida
não acarretaria qualquer lesão à saúde pública, aos princípios da hierarquia e da disciplina e à eficiência
das Força Armadas; iii) é inconstitucional o tipo previsto no art. 290 do CPM, em face da sua natureza de
crime de perigo abstrato; e iv) deveria ser aplicado ao caso os princípios da insignificância e da
proporcionalidade em razão da quantidade de entorpecente apreendido (Evento 1, doc. 2).
5. Subsidiariamente, pleiteou: i) a desclassificação da conduta para os arts. 202 ou 291, parágrafo único, I,
ambos do CPM; ii) a desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação
dos institutos despenalizadores da Leis nº 9.099/95; e iii) a redução da pena para o mínimo legal, sob o
argumento de que houve bis in idem, por ter sido valorada negativamente a intensidade do dolo do réu, em
decorrência de estar portando armamento (fuzil) e por estar em serviço.
6. No que se refere à preliminar, em que pese tenha votado com a totalidade dos membros desta Corte, julgo
indispensável ressalvar meu entendimento quanto à matéria, conforme será demonstrado a seguir.

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ COÊLHO FERREIRA - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 18/11/2021 10:07:17.
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7. A Defesa justifica a competência monocrática do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar para processar e
julgar o feito, considerando que o Réu não mais ostenta a condição de militar.
8. Sobre o tema, sempre entendi que deveria ser seguida a orientação contida no julgado da Suprema Corte,
nos autos da AP 937QO, a partir do momento em que adotei a tese assentada no voto-vista proferido nos
autos do Recurso em Sentido Estrito n° 7000198- 61.2019.7.00.0000, segundo a qual, no âmbito da Justiça
Militar da União, após o final da instrução criminal em sede de processos ordinários, com a publicação do
despacho de intimação das partes para apresentação de alegações escritas, na forma do art. 428 do CPPM, as
competências dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça para processar e julgar ações penais militares
(inciso II do art. 9º do CPM), bem como a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para processar e julgar
civis ou militares processados juntamente com civis (incisos I e III do art. 9º do CPM, c/c o art. 30, inciso I-B, da
Lei nº 8.457, de 1992), não serão mais afetadas em razão de o militar vir a ser excluído da sua respectiva
Força Armada ou o civil passar à condição de militar.
9. In casu, sequer seria possível falar em preliminar de nulidade, tendo em vista que estaríamos diante de
matéria atingida pelo instituto da preclusão, uma vez que a Convocação do Conselho Permanente de Justiça
para julgar a Ação Penal Militar nº 7000149-72.2020.7.03.0203 ocorreu em data posterior ao licenciamento do
acusado, sem que houvesse qualquer manifestação da DPU contra a decisão do Juízo (Evento 49). Assim,
ocorre a prorrogação da competência se as partes não se manifestarem com o recurso cabível e no momento
oportuno. Isso porque viola a exigência estabelecida pelo ordenamento legal infraconstitucional, de modo que
a invalidação do ato fica condicionada à arguição do vício no momento processual oportuno.
10. Não obstante, verifico que a tese jurídica firmada na Petição nº 7000425-51.2019.7.00.0000 (IRDR) foi
submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário
nº 1.279.981, cujo Acórdão restou assim ementado, in litteris:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL
PENAL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA.
DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL: RESOLUÇÃO/STF N.
642/2019. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO." (ARE 1279981 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 3-11-2020 PUBLIC 4-11-2020)
11. Consta naqueles autos que a referida decisão transitou em julgado em 17 de dezembro de 2020.
Por essas razões, ressalvando meu entendimento sobre a matéria, rejeitei a preliminar de nulidade,
suscitada pela Defensoria Pública da União.
Brasília, 11 de novembro de 2021.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Revisor