Tribunal: STM
Processo: 7000086-24.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. DELITO
PRATICADO EM FACE DA ORDEM ADMINISTRATIVA CASTRENSE. REJEIÇÃO POR UNANIMIDADE.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. SUPRESSÃO DA FASE DO ART. 433 DO
CPPM. SUSCITADA EX OFFICIO. REJEIÇÃO POR MAIORIA. ART. 305 DO CPM. CONCUSSÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADES DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA.
POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA SANÇÃO BASILAR DO MÍNIMO COMINADO AO TIPO
LEGAL. APLICAÇÃO DE MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO AO ACUSADO MILITAR.
INAPLICABILIDADE NO FORO ESPECIALIZADO MILITAR. DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE.
Consabido é que o Codex Milicien é categórico ao afirmar que o militar em atividade e o civil que
atacam a ordem administrativa castrense devem ser processados e julgados no foro penal
especial. Da inteligência da ratio, extrai-se que as alíneas "e" do inciso II, e "a" do inciso III do
art. 9º do CPM não demandam qualquer condição no sentido de ser necessário o militar
encontrar-se em serviço ou o delito ser praticado em área territorial dentro dos limites da
Administração castrense. Preliminar rejeitada por unanimidade.
A supressão da fase do art. 433 do CPPM, rito procedimental constante do Diploma adjetivo,
mesmo que não pleiteada a realização de sustentação oral pela DPU, não tem o condão de
causar prejuízo aos apelantes. Preliminar suscitada de ofício rejeitada por maioria.
O delito tipificado no art. 305 do CPM tutela a Administração Militar em um de seus princípios
constitucionais básicos: a moralidade. Protege-se, secundariamente, o patrimônio particular
aviltado. O sujeito ativo é o militar ou o funcionário público, e o passivo primário é a
Administração Castrense, sendo que o passivo secundário pode ser particular ou outro militar
ou servidor do Estado.
Obviamente, a presença de bons antecedentes criminais não tem o condão de impedir o
afastamento da sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal. A aplicabilidade da pena-base,
pelo Juiz, insere-se em uma atividade de certa discricionariedade judicial, uma vez que a
legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação da sanção, em
atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.
Certo é que, se os fatos delimitados e considerados pelo Juízo a quo não pudessem servir para
o aumento sancionatório acima do mínimo legal, verificar-se-ia verdadeira afronta à justa
punição.
A legislação substantiva aplicável a este foro é possuidora de inúmeras peculiaridades
imprescindíveis. Por se tratar de especial tutela penal, entendeu o legislador, por bem, não
prever as sanções restritivas de direito - tal como previstas no Código Penal comum - como
espécie sancionatória relacionada ao CPM. Desprovimento do Apelo defensivo. Decisão por
unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000086-24.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTES: SAMUEL BARBOSA RACHID, EVERTON SOARES GUEDES, ENDRYL
VICTÓRIO DE OLIVEIRA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
12/04/2021 a 15/04/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar arguida pela Defesa, de incompetência da Justiça Militar da União,
declarando-a ajustada para o processamento e o julgamento dos réus. Em
seguida, por maioria, o Tribunal rejeitou a preliminar, suscitada, de ofício, pela
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), de nulidade
da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433
do CPPM, para que fosse observado o devido processo legal pela instância de
origem, com a consequente apresentação de sustentação oral pelas partes. Na
sequência, no mérito, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao
Apelo interposto por ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, por EVERTON SOARES
GUEDES e por SAMUEL BARBOSA RACHID, mantendo-se inalterada a Decisão
hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto da
Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Acompanharam o voto da Relatora os Ministros CARLOS VUYK DE AQUINO
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA.
O Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO (Revisor) fará declaração de voto quanto à
segunda preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000086-24.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: MINISTRO TEN BRIG AR CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTES: ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, EVERTON SOARES GUEDES E SAMUEL BARBOSA RACHID.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. DELITO
PRATICADO EM FACE DA ORDEM ADMINISTRATIVA CASTRENSE. REJEIÇÃO POR
UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. SUPRESSÃO DA FASE
DO ART. 433 DO CPPM. SUSCITADA EX OFFICIO. REJEIÇÃO POR MAIORIA. ART. 305 DO
CPM. CONCUSSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADES DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA
DA PENA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA SANÇÃO BASILAR DO MÍNIMO COMINADO
AO TIPO LEGAL. APLICAÇÃO DE MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO AO ACUSADO MILITAR.
INAPLICABILIDADE NO FORO ESPECIALIZADO MILITAR. DESPROVIMENTO DO APELO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE.
Consabido é que o Codex Milicien é categórico ao afirmar que o militar em atividade e o
civil que atacam a ordem administrativa castrense devem ser processados e julgados no
foro penal especial. Da inteligência da ratio, extrai-se que as alíneas "e" do inciso II, e "a"
do inciso III do art. 9º do CPM não demandam qualquer condição no sentido de ser
necessário o militar encontrar-se em serviço ou o delito ser praticado em área territorial
dentro dos limites da Administração castrense. Preliminar rejeitada por unanimidade.
A supressão da fase do art. 433 do CPPM, rito procedimental constante do Diploma
adjetivo, mesmo que não pleiteada a realização de sustentação oral pela DPU, não tem o
condão de causar prejuízo aos apelantes. Preliminar suscitada de ofício rejeitada por
maioria.
O delito tipificado no art. 305 do CPM tutela a Administração Militar em um de seus
princípios constitucionais básicos: a moralidade. Protege-se, secundariamente, o
patrimônio particular aviltado. O sujeito ativo é o militar ou o funcionário público, e o
passivo primário é a Administração Castrense, sendo que o passivo secundário pode ser
particular ou outro militar ou servidor do Estado.
Obviamente, a presença de bons antecedentes criminais não tem o condão de impedir o
afastamento da sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal. A aplicabilidade da
pena-base, pelo Juiz, insere-se em uma atividade de certa discricionariedade judicial, uma
vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação da
sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.
Certo é que, se os fatos delimitados e considerados pelo Juízo a quo não pudessem servir
para o aumento sancionatório acima do mínimo legal, verificar-se-ia verdadeira afronta à
justa punição.
A legislação substantiva aplicável a este foro é possuidora de inúmeras peculiaridades
imprescindíveis. Por se tratar de especial tutela penal, entendeu o legislador, por bem,
não prever as sanções restritivas de direito - tal como previstas no Código Penal comum -
como espécie sancionatória relacionada ao CPM. Desprovimento do Apelo defensivo.
Decisão por unanimidade.

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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida
pela Defesa, de incompetência da Justiça Militar da União, declarando-a ajustada para o processamento e
o julgamento dos réus; por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada, de ofício, de nulidade da Ação
Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, para que fosse
observado o devido processo legal pela instância de origem e, no mérito, por unanimidade, em
conhecer e em negar provimento ao Apelo interposto por ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, por EVERTON
SOARES GUEDES e por SAMUEL BARBOSA RACHID, mantendo-se inalterada a Decisão hostilizada por seus
próprios e jurídicos fundamentos,
Brasília, 15 de abril de 2021.

MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RELATORA

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em face da Sentença proferida pelo Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000068-
58.2020.7.09.0009, de 18/1/2021, que condenou o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, e os civis
EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID como incursos no art. 305, c/c o art. 53, §1º,
ambos do Código Penal Militar, sendo aplicada ao primeiro acusado a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da
pena e sem o benefício do sursis por expressa vedação legal, tendo sido a pena privativa de liberdade
convertida em restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois)
salários mínimos, com a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas; e ao segundo e ao
terceiro acusados a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser
cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, sendo concedido a todos o direito de recorrer em liberdade.
Narra a Denúncia (evento 1, documento 1, da APM), in verbis:
"(...) no dia 15 de maio de 2020, por volta das 22h15, os denunciados Sd EP ENDRYL
VICTÓRIO DE OLIVEIRA, bem como os civis SAMUEL BARBOSA RACHID (Reservista 1ª
categoria) e EVERTON SOARES GUEDES foram flagrados em atividade suspeita na faixa
de fronteira, entre Brasil e Bolívia, em local de passagem clandestina de estrangeiros
conhecido como 'Trilha do Gaúcho', pertencente ao Exército Brasileiro.
Segundo consta, na ocasião, uma equipe do 17º B Fron (...) estava fazendo
patrulhamento no final da referida 'Trilha', no limite da fronteira entre Brasil e Bolívia,
quando verificaram luzes de lanterna em meio a vegetação e se dirigiram àquela posição.
No local, encontraram os três denunciados fardados com uniformes do Exército Brasileiro,
sendo que o Sd ENDRYL estava portando um facão e o denunciado SAMUEL, um pedaço
de madeira em suas mãos.
Quando da abordagem, o Sgt NASCIMENTO reconheceu o Sd ENDRYL, que serve no 17º B
Fron, e perguntou aos denunciados o que estavam fazendo no local. Os denunciados
ficaram sem reação e gaguejaram, sendo que o Sd ENDRYL respondeu que 'estava
fazendo uma patrulha na região', porém, ao ser 0000000000000000000000questionado
quem era o comandante daquela patrulha, o denunciado admitiu que 'a gente só está

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conseguindo um dinheiro aqui', pedindo 'pra aliviar a situação, e me deixar ir embora'. Na
sequência, o Sd ENDRYL reconheceu que os outros denunciados não eram militares e que
havia lhes emprestado fardas do Exército. (...)
Inquirido, o Sd ENDRYL disse que teve a ideia de cobrar os bolivianos na trilha e EVERTON
concordou, sendo que convidaram o SAMUEL para acompanhá-los. Que então vieram ao
Batalhão apanhar o fardamento (que emprestou a SAMUEL e EVERTON) e seguiram a pé
até a região da 'Trilha do Gaúcho'. Informou que, após uma tentativa frustrada de
abordagem de um boliviano, abordaram um casal com bolsas azuis e solicitaram dinheiro,
sendo-lhes entregues R$120,00 (cento e vinte reais). Relatou que, após receberem o
dinheiro, mandaram o casal retornar para a Bolívia. Acrescentou que portava um facão
em seu suspensório e que SAMUEL estava com uma madeira na mão (pois estavam com
medo de animais selvagens) - f. 36 do APF.
O denunciado SAMUEL confirmou que no dia do ocorrido, após ser convidado para a
empreitada criminosa pelo Sd ENDRYL, este lhe emprestou seu fardamento e foram à
'Trilha do Gaúcho', onde abordaram uma mulher com um rapaz e duas crianças
bolivianas, que estavam com sacolas, e lhes pediram dinheiro, sendo-lhes entregues R$
120,00 (cento e vinte reais). Aduziu que quem realizou a abordagem foi ENDRYL.
Acrescentou que estava com uma madeira na mão, pois estavam assustados com os
barulhos no matagal, podendo ser uma onça.
Da mesma forma, o denunciado EVERTON ratificou que, no dia dos fatos, em razão de
convite do Sd ENDRYL, os denunciados, usando fardas do Exército, foram até a 'Trilha do
Gaúcho'. Que os denunciados somente deixariam os bolivianos passarem pela trilha
mediante pagamento de quantia em dinheiro. Que abordaram um grupo de bolivianos
que estavam com sacolas, recebendo deles uma nota de R$ 100,00 (cem reais) e uma
nota de R$ 20,00 (vinte reais).
A materialidade delitiva encontra-se consubstanciada nos Termos de Apreensão de
Material de f. 47/49 do APF, que descrevem o fardamento apreendido com os
denunciados, sendo que em poder do Sd ENDRYL também foi apreendido um facão, uma
bainha e dinheiro em espécie - R$ 130,60 (uma nota de R$ 100,00, quinze notas de R$
2,00, uma moeda de R$ 0,50 e uma moeda de R$ 0,10 - f. 48 do APF e imagem constante
no evento 23, doc. 01).
Assim agindo os ora denunciados, de modo livre e consciente, em coautoria, fazendo-se
passar por uma patrulha oficial do Exército Brasileiro, munidos de um facão e de um
pedaço de madeira, exigiram para si, diretamente, vantagem indevida de estrangeiros
que transitavam na faixa de fronteira entre Brasil e Bolívia, logrando êxito em receber
indevidamente quantia em dinheiro de um casal de bolivianos não identificados.
Para a execução do referido delito, os denunciados civis SAMUEL e EVERTON usaram
indevidamente uniforme militar (fardamento fornecido pelo Sd ENDRYL) a que não tinham
direito, a fim de se passarem por militares do Exército Brasileiro.
Registra-se que as condutas ora denunciadas possuem ampla repercussão no meio social
e são altamente reprováveis (pois os denunciados, durante o período noturno, se
dispuseram a extorquir bolivianos presumivelmente pobres e em situação de
vulnerabilidade social), atingindo, reflexamente, a própria credibilidade das Forças
Armadas.
Em razão do exposto, requer o MPM, seja recebida e autuada esta exordial acusatória,
com a citação dos denunciados para se verem processar e julgar pelos seguintes crimes,
com final condenação:
- Sd EP ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA como incurso nas sanções do artigo 305

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(concussão), c/c art. 53, § 2º, inciso I, ambos do CPM;
- SAMUEL BARBOSA RACHID e EVERTON SOARES GUEDES como incursos nas sanções dos
artigos 172 (uso indevido de uniforme) e 305 (concussão), c/c art. 53, todos do CPM (...)".
Integram o presente feito, dentre outros, os seguintes documentos:
Auto de Prisão em Flagrante (evento 1, documento 1, fls. 4/9, do APF);
●
Certidões de Ciência dos Direitos e Garantias Constitucionais (evento 1, documento 1, fls. 16/21, do APF);
●
Exames de Corpo de Delito (evento 1, documento 1, fls. 25/33, e documento 2, fls. 1/4, do APF);
●
Notas de Culpa (evento 1, documento 2, fls. 12/14, do APF);
●
Termos de Apreensão de fardamentos militares e de dinheiro em espécie (evento 1, documento 2, fls.
●
18/20, do APF);
Relatório do APF (evento 1, documento 2, fls. 21/22, do APF);
●
Registros fotográficos do local dos fatos, localizado fora da área sob Administração Militar (evento 23,
●
documento 1, fls. 2/3, do APF);
Decisão concedendo liberdade provisória aos flagranteados (evento 63, da APM);
●
Alvarás de Soltura cumpridos (eventos 71 e 78, da APM);
●
Folhas de alterações militares do ex-Sd Endryl Victório de Oliveira (evento 23, documento 1, fls. 4/13, do
●
APF); e
Certidões de Nada Consta (eventos 2, 4/6, todos dos APF; e 4, do Apelo)
●
A Denúncia foi recebida em 20/5/2020 (evento 1, documento 28, do APF), e os acusados devidamente
citados (eventos 19/21, da APM).
Foram inquiridas, por meio de gravação audiovisual, as seguintes testemunhas: 3º Sgt Lucas Vasconcelos
Nascimento, Cb Everton Andrade Aquino e Sd Gabriel da Silva Rodas (evento 72, da APM). Ato contínuo, o
CPJ/EX concedeu liberdade provisória aos agentes, com fundamento no art. 5°, inciso LXVI, da
Constituição Federal, e art. 321, do Código de Processo Penal Comum, c/c o art. 257, do Código de
Processo Penal Militar (evento 63, da APM).
Na fase do art. 417, §2º, do CPPM, a DPU informou não ter testemunhas a indicar (evento 80, da APM).
O Juiz Federal Substituto da Justiça Militar, com fundamento no art. 36, do CPPM, c/c o art. 30, inciso I-B,
da Lei nº 8.457/92, chamou o feito à ordem para tornar sem efeito a convocação do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército, passando a atuar de forma monocrática nos autos (evento 104, da
APM).
Os acusados foram qualificados e interrogados (evento 123, da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (eventos 130 e 132, da APM).
Em Alegações Escritas (evento 137, da APM), o MPM pugnou pela condenação dos acusados nos termos
da Denúncia, na medida em que:
"os elementos coligidos aos autos comprovam que os acusados, de modo livre e
consciente, em coautoria, fazendo-se passar por uma patrulha oficial do Exército
Brasileiro, munidos de um facão e de um pedaço de madeira, exigiram para si,
diretamente, vantagem indevida de estrangeiros que transitavam na faixa de fronteira
entre Brasil e Bolívia, logrando êxito em receber indevidamente quantia em dinheiro de
um casal de bolivianos não identificados".
Por sua vez, a DPU requereu, preliminarmente, a declaração de nulidade absoluta dos atos processuais
praticados, por acreditar na incompetência da Justiça Militar da União; e, no mérito, a fixação das penas-
bases em seu mínimo legal, com a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos (evento 142, da APM).
Em 18/1/2021, o Juiz Federal Substituto julgou parcialmente procedente a Denúncia para, dando ao fato
capitulação jurídica diversa da exordial acusatória, conforme permite o art. 437, alínea "a", do CPPM,
condenar o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, e os civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL
BARBOSA RACHID como incursos no art. 305, c/c o art. 53, §1º, ambos do Código Penal Militar, sendo

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aplicada ao primeiro acusado a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em
regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e sem o benefício do sursis por
expressa vedação legal, tendo sido a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito,
consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários mínimos, com a aplicação da
pena acessória de exclusão das Forças Armadas; e ao segundo e ao terceiro acusados a pena de 1 (um)
ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente
aberto, com direito à detração da pena e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, sendo
concedido a todos o direito de recorrer em liberdade.
A Sentença foi disponibilizada em 18/1/2021 (evento 158, da APM), e o Parquet Castrense intimado em
19/1/2021 (evento 173, da APM).
A DPU, intimada em 25/1/2021, interpôs tempestiva Apelação na mesma data (evento 178, da APM). Em
suas Razões (evento 186, da APM), preliminarmente, suscitou a incompetência absoluta da Justiça
castrense, pontuando que os fatos ocorreram em local estranho à Administração Militar, para além de
afirmar que o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA "não estava em seu horário de serviço ou sob ordens
de seu batalhão", razões pelas quais requereu a remessa do feito à Justiça Comum. No mérito, insurgiu-se
contra a dosimetria da pena sob o fundamento de ausência de quaisquer circunstâncias judiciais
desfavoráveis aos agentes, devendo ser desconsideradas análises quanto às circunstâncias causadas
pela pandemia do novo coronavírus (Covid-19). Prosseguindo, requereu a não exclusão do réu militar das
Fileiras do Exército e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Foi certificado o trânsito em julgado para o MPM em 26/1/2021 (evento 184, da APM).
Em Contrarrazões (evento 189, da APM), o Parquet rechaçou a preliminar suscitada pela DPU e refutou as
teses defensivas, pleiteando a manutenção da Sentença vergastada.
Nesta instância, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr.
Alexandre Concesi (evento 6, do Apelo), manifestou-se pelo não acolhimento da preliminar de
incompetência desta especializada, em face da flagrante violação à ordem administrativa militar; e,
quanto ao mérito, pelo desprovimento do Apelo, porquanto o Decreto condenatório observou
diligentemente os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.

VOTO
O Apelo é tempestivo, cabível e foi interposto por partes legítimas e interessadas. Preenchidos os
requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Inicialmente, analiso a Manifestação da Defensoria Pública da União (evento 20, da Apelação), em que se
afirmou a possibilidade de reconhecimento da "ampla devolutividade" do Apelo, com a análise de
matérias que "sequer foram apreciadas em 1ª grau". Na oportunidade, o Órgão defensivo reforçou a
preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o feito, na forma do art. 88
do CPPM.
Pois bem. Conquanto o recurso de Apelação devolva ao órgão judicante o teor integral da matéria
debatida na demanda, o intitulado "efeito devolutivo amplo", por certo, sofre limitações. Convém
destacar que, na espécie, caberá o conhecimento integral, apenas, das questões debatidas no Decisum
exarado pelo CPJ e as de ordem pública porventura impugnadas.
Tal como alinhado, enfrento a preliminar suscitada pela DPU da incompetência absoluta da Justiça Militar.

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MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 23/04/2021 19:48:26.
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Preliminar de incompetência absoluta da Justiça Militar
(suscitada pela DPU)
A Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, o reconhecimento da incompetência deste
Foro especializado sob a premissa de que os fatos ocorreram em local estranho à administração
castrense e de que as condutas se deram na esfera privada do acusado militar, não atingindo, portanto,
as Forças Armadas.
Não há como prosperar a tese aventada pela Defesa.
A Magna Carta, em seu art. 124, a despeito de não explicitar a matéria a ser apreciada pela Justiça
Federal Castrense, prescreve ser este o foro competente para processar e julgar os crimes militares
definidos em lei, valendo-se do critério ratione legis. Nesses termos, o poder constituinte originário
deixou ao alvedrio da legislação infraconstitucional a delimitação do objeto sobre o qual a Justiça Militar
exercerá sua jurisdição.
Tal como colocado, e em estrita observância à Lei Maior, crime militar é o previsto como tal pelo Código
Penal Especial. A lex materiae milicien não se limitou a descrever como delitos de competência da Justiça
Penal Especial somente aqueles considerados "estritamente militares". Igualmente, o Diploma
Substantivo abarcou os crimes de tipificação indireta e, com o advento da Lei nº 13.491/2017, os
denominados "crimes militares por extensão".
Nessa senda, incide no caso sub examine as disposições do art. 9º, incisos II, alínea "e", e III, alínea "a",
do CPM, in litteris:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...)
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei
penal comum, quando praticados: (...)
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra (...) a ordem
administrativa militar; (...)".
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as
instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I,
como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) (...) contra a ordem administrativa militar; (...).
Ensinam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[1] ao tratar da matéria, in verbis:
"(...) Por ordem administrativa militar deve-se entender a própria harmonia da instituição,
abrangendo sua administração, o decoro de seus integrantes etc. Assim, delitos contra a
ordem administrativa militar são "as infrações que atingem a organização, existência e
finalidade da instituição, bem como o prestígio moral da administração (...)
Exemplificativamente, quando um Policial Militar de serviço exige vantagem indevida de
um civil, há uma forte tendência em subsumir o fato na alínea c do inciso II, o que se
torna impossível, pois o civil não é sujeito passivo do crime de concussão (art. 305 do
CPM), e sim a Administração Militar."
Da inteligência da ratio, extrai-se que as alíneas "e" do inciso II, e "a" do inciso III do art. 9º do CPM não
demandam qualquer condição no sentido de ser necessário o militar encontrar-se em serviço ou o delito
ser praticado em área territorial dentro dos limites da Administração castrense prevendo, tão somente, a
circunstância de o crime ser praticado por militar da ativa ou por civil contra a ordem administrativa
militar, respectivamente.
Nota-se que, na espécie, o ex-combatente e os corréus civis foram abordados, em zona fronteiriça entre
Brasil e Bolívia, fazendo uso indevido de uniformes do Exército Brasileiro e, valendo-se da função do
acusado militar, atuaram como se patrulha oficial fossem, tudo para exigir e auferir indevida vantagem

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de cunho econômico de transeuntes que tentassem acessar a passagem clandestina. Não é preciso muito
esforço para concluir que o comportamento típico dos agentes sinalizou uma grave ruptura à ordem
administrativa militar, com evidente mácula ao prestígio moral e à própria existência das Forças
Armadas. Restou inequívoco o prejuízo à imagem do Exército, principalmente quando se sabe que a Força
desponta como instituição de significativo crédito perante a população civil.
Indo além, consabido que o art. 2º da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 - Estatuto dos Militares -,
estabelece serem as FFAA instituições nacionais permanentes que têm por dever defender a Pátria e os
poderes constituídos, mormente, a lei e a ordem. Nesse conspecto, o art. 16-A, inciso II, da Lei
Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, prescreve caber a ela "atuar, por meio de ações preventivas
e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente da posse
(...)".
Mais uma razão a tornar inquestionável a atração da competência da Justiça federal especializada para a
apreciação e o julgamento do feito, isso porque a conduta dos agentes de realizar suposto policiamento
ostensivo em local que a Força tem por missão fiscalizar, com o intento de obter vantagem indevida de
terceiros, atingiu a regularidade e a finalidade da instituição. Repito, e nem se diga quanto à ofensa ao
nome e à imagem da corporação militar.
Com efeito, há perfeita subsunção dos pressupostos fáticos aos pressupostos legais acima cominados.
Nessa senda, compactuo do entendimento firmado pelo Juízo de piso:
"(...) a conduta em tese praticada pelo acusado militar, em concurso com civis, atenta
não só contra as finalidades constitucionais e infraconstitucionais das Forças Armadas
como também contribui para o descrédito e perda do prestígio social do Exército
Brasileiro na região, sendo certo que o delito de concussão imputado na denúncia, que
tem por bem jurídico a Administração Militar, requer que a exigência de vantagem
indevida, direta ou indiretamente, esteja relacionada às funções do agente, ainda que
este, no momento da conduta, não esteja no seu efetivo exercício ou em local sujeito à
administração militar, o que se infere ter acontecido pela leitura dos fatos narrados na
denúncia.
De forma mais objetiva: o suposto fato delitivo se deu no contexto da atuação das Forças
Armadas, existindo vínculo entre a exigência indevida e a função desempenhada pelo
acusado soldado ENDRYL, que inclusive fez, em outras oportunidades, patrulhamento
oficial no local e estava empregado na operação militar, consoante apurado durante a
instrução criminal.
Logo, não há dúvida de que o fato deduzido na exordial acusatória atenta contra a
regularidade das Forças Armadas ou contra a ordem administrativa militar, o que é
suficiente para a fixação da competência desta Justiça Especializada".
A propósito, firme é o posicionamento deste Tribunal Superior ao assentar o foro Castrense quando o
crime for perpetrado, seja por militar da ativa seja por civil, contra a ordem administrativa militar.
Confira-se os seguintes precedentes:
"EMENTA: APELAÇÃO. DUPLO RECURSO DEFENSIVO. CORRUPÇÃO PASSIVA. GRADUADO
DA MARINHA DO BRASIL. CORRUPÇÃO ATIVA. CIVIL. OFERTA DE QUANTIAS EM DINHEIRO
A MILITAR PARA PRÁTICA DE ATO FUNCIONAL. CAPITANIA FLUVIAL DE TABATINGA.
REGULARIZAÇÃO DE EMBARCAÇÕES. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR RÉU CIVIL. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE
NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
IRRETROATIVIDADE DO PARADIGMA FIXADO NO HABEAS CORPUS Nº 127.900/STF.
REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA
CORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO RETIDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO DUPLO
GRAU DE JURISDIÇÃO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VÍCIO NO IPM. DIREITO

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CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. REJEIÇÃO. PRELIMINAR
DE PRESCRIÇÃO. ATINGIMENTO DA IDADE DE 70 ANOS APÓS A PRÁTICA DELITIVA.
REJEIÇÃO. MÉRITO. OFERTA E RECEBIMENTO DE VANTAGEM EM TROCA DE ATO
FUNCIONAL IRREGULAR. EMISSÃO DE TÍTULO DE INSCRIÇÃO DE EMBARCAÇÃO (TIE).
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO E RELATOS TESTEMUNHAIS
CONVERGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. Rejeita-
se a questão preliminar alusiva à incompetência da Justiça Militar da União para
processar e julgar réu civil, visto que no art. 9º, inciso III, alínea "a", do CPM,
prevê textualmente que militar da reserva remunerada (1º acusado), ou civil
(2º acusado), quando atentar contra a ordem administrativa militar, cometem,
em tese, delito conceitualmente afeto à jurisdição especializada castrense.
Unânime. Infrutífera a preliminar obstativa de mérito atinente a não observância do
preceito normativo do art. 400 do CPP, uma vez que a nova sistemática processual
trazida após o julgamento do HC nº 127.900 do STF, em 11 de março de 2016, com o
deslocamento do interrogatório do réu ao final da instrução criminal, aplica-se somente a
casos futuros, não alcançando o caso dos autos. Preliminar rejeitada por unanimidade.
Alegada obstrução ao acesso ao duplo grau de jurisdição igualmente improcedente, visto
que a decisão monocrática do Presidente desta Corte Castrense que ordenou fosse
"retido nos autos" o Recurso extraordinário endereçado à Suprema Corte, poderia e
deveria ser desafiada via interposição de Agravo Interno. Infundada tese de nulidade por
violação ao direito ao silêncio durante a fase inquisitorial, observando-se que as
declarações no IPM foram inteiramente renovadas durante o interrogatório em juízo, sem
que disso tenha resultado prejuízo ao exercício da defesa. Ademais, eventual vício na fase
pré-processual não contamina a ação penal. Preliminar de prescrição pela pena in
concreto não se sustenta com base na idade senil do acusado, uma vez que se tornou
septuagenário três anos após a prática da infração penal contra si imputada, o que
desfigura a redução do prazo prescricional à metade. Comete delito de corrupção ativa,
previsto no art. 309 do CPM, o civil que oferece vantagem indevida a um militar da
Capitania dos Portos de Tabatinga-AM, com a finalidade de praticar ato funcional
referente à abreviação de trâmites burocráticos de regularização de duas embarcações
privadas. Noutro lado do conluio, incorre nas penas cominadas ao crime de "corrupção
passiva" o militar que recebe quantias em dinheiro para acelerar o processo de inscrição
das embarcações pertencentes a quem lhe ofereceu a vantagem indevida, num
verdadeiro cenário de "tráfico da coisa pública". Apelos defensivos desprovidos para
manter inalterada a sentença condenatória guerreada. Decisão unânime" (Apelação nº
0000113-09.2011.7.12.0012, Relator Ministro Francisco Joseli Parente Camelo, DJe de
13/5/2019) (Grifo nosso);
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DEFESA CONSTITUÍDA .
CONCUSSÃO. ART. 305 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA PELA
PRIMEIRA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO PELA SEGUNDA CONDUTA. VERBO NUCLEAR. EXIGIR.
CONFIGURAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 70, INCISO II,
ALÍNEA "L", DO CÓDIGO PENAL MILITAR. MILITAR EM SERVIÇO. COMPROVAÇÃO.
RECONHECIMENTO. ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 72, INCISO III, ALÍNEA "B", DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. REPARAÇÃO DO DANO. COMPROVAÇÃO. RECONHECIMENTO.
CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. INCIDÊNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PENA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL. POLÍTICA CRIMINAL. PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA. REFORMA DA SENTENÇA. APELOS PROVIDOS EM PARTE. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. O tipo penal incriminador descrito no art. 305 do CPM consiste em exigir
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora de função, ou antes de
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O delito de concussão é formal, de

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consumação antecipada, que dispensa a existência de resultado naturalístico e que se
consuma quando feita a exigência, mesmo que não se obtenha a vantagem indevida,
constituindo esta, mero exaurimento do delito. A exigência pode ser explícita ou velada
(implícita). Na primeira, é realizada diretamente pelo militar ou funcionário que, valendo-
se da função, intima o indivíduo a lhe conceder a vantagem indevida. No segundo caso, a
exigência é levada a efeito de forma sutil, maliciosa e capciosa. O elemento subjetivo do
crime de concussão é o dolo consistente na vontade livre e consciente de exigir para si ou
para outrem a vantagem, valendo-se da função investida. A prática delituosa descrita na
Denúncia atenta gravemente contra a Administração Pública Militar, in casu, a probidade,
a moral, o dever de lealdade administrativa, e não somente contra o patrimônio público,
razão pela qual, não há que se falar na aplicação do Princípio da Insignificância. A
circunstância de estar o Militar em serviço não é inerente ao crime de
concussão tipificado no art. 305 do Código Penal Militar, mesmo porque a
vantagem indevida pode ser exigida fora da função ou antes de assumi-la.
Excepcionalmente, consideradas as circunstâncias do caso concreto, por razões de
política criminal e em homenagem aos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade, da
Razoabilidade e da Individualização da Pena, na consideração das circunstâncias legais
da atenuante genérica da reparação do dano prevista no artigo 72, inciso III, alínea "b",
do Código Penal Militar, pode-se estabelecer, na segunda fase da dosimetria da pena, a
fixação da reprimenda em patamar inferior ao mínimo legal, a despeito da dicção do art.
73 do Código Penal Militar e do Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça" (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000751-
11.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de
Julgamento: 10/12/2019, Data de Publicação: 10/2/2020) (Grifos nossos).
Tal como alinhado, não merecem prosperar os argumentos ventilados no Apelo, quanto à incompetência
da Justiça Militar da União para o julgamento da conduta prevista pela norma incriminadora. Isso porque,
o Codex Milicien é categórico ao afirmar que o militar em atividade e o civil que atacam a ordem
administrativa castrense devem ser processados e julgados no foro penal especial.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Militar da União, declarando-a ajustada
para o processamento e o julgamento dos réus.

Preliminar de nulidade em face da inobservância do art. 433 do CPPM
(suscitada ex officio)
Suscito, ex officio, a preliminar de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir
da fase do art. 433 do CPPM, por inobservância do devido processo legal pela instância de origem.
Narram os autos que o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM proferiu Decreto
condenatório sem que fosse realizada a Sessão de Julgamento e oportunizada, consequentemente, a
apresentação de sustentação oral pelas partes.
Pois bem. Observa-se que o Juízo de piso, ao suprimir etapa essencial ao julgamento da demanda, qual
seja, a realização de sustentação oral na forma do art. 433 do CPPM, maculou de ilegalidade o feito.
Imperioso reforçar que a legislação adjetiva castrense não alberga em nenhum de seus dispositivos a
possibilidade de flexibilização da lex ora renegada.
Sem embargo, o Diploma castrense prevê duas possibilidades de manifestações pelas partes, a saber: as
alegações escritas e as orais. Não se trata de uma coisa ou de outra, mas de oportunizar, não somente à
defesa como também à acusação, a apresentação de duas alegações, sendo a última complementar da
primeira.
É nessas ocasiões que o Parquet ratificará a exordial acusatória e pleiteará a condenação ou, ao revés,
pugnará pela absolvição com base nas provas produzidas em Juízo. Igualmente, a Defesa utilizar-se-á

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dessas oportunidades para a adoção da melhor estratégia jurídica, indo ao encontro dos interesses do
agente.
Por óbvio, a competência do Juiz singular não conduz à supressão de fase imprescindível à concretude
dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de cerceamento de tais direitos fundamentais
e de violação também ao princípio da especialidade. Conquanto se deva buscar uma maior economia
processual, com a produção da menor quantidade de atos processuais possíveis, isso não pode refletir
em indevidos atropelos processuais.
Na lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues[2]:
"(...) a celeridade a desbravar os matizes arcaicos da persecução penal deve exigir do
legislador ordinário um enfrentamento racional e equilibrado da estrutura procedimental,
eliminando-se expedientes de cunho meramente procrastinatório, mas jamais se
distanciando das garantias fundamentais do processo ético e provido de ferramentas que
tragam segurança ao imputado. A celeridade não pode se afastar da qualidade na
prestação jurisdicional, afinal, a reflexão é salutar e necessária à justa composição dos
conflitos".
Nesse contexto, com o escopo de evitar-se práticas atentatórias ao democratismo, nomeadamente, na
seara processual penal, a Constituição Federal assegura o princípio da razoável duração do processo,
insculpido no inciso LXXVIII do art. 5°: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." O dispositivo
objetiva proteger, em especial, o jurisdicionado de dilações processuais indevidas. Até por isso, Daniel
Amorim Assumpção Neves[3] leciona:
"(...) que a celeridade nem sempre é possível, como também nem sempre é
saudável para a qualidade da prestação jurisdicional. Não se deve confundir
duração razoável do processo com celeridade do procedimento. O legislador não pode
sacrificar direitos fundamentais das partes visando somente a obtenção de
celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente
injustas. (...) Essa preocupação com a demora excessiva do processo é excelente, desde
que se note que, a depender do caso concreto, a celeridade prejudicará direitos
fundamentais das partes, bem como poderá sacrificar a qualidade do resultado da
prestação jurisdicional (...).". (Grifo nosso.).
Com efeito, o conceito atual de Estado Democrático de Direito estabelece institutos jurídicos aptos a
assegurar o due process of law. Salutar que o poder estatal, nomeadamente no exercício do múnus
judicial, observe e faça observar as garantias conferidas aos cidadãos, já que atentar contra elas vicia os
atos e as decisões prolatadas, devendo ser condutas intervencionistas tendentes a paralisar ou a
restringir o alcance de suas disposições.
No caso sub examine, a supressão da fase do art. 433 do CPPM, embora não pleiteada a realização de
sustentação oral pela DPU, causou flagrante prejuízo aos apelantes, eis que não houve alteração
legislativa restringindo tal fase assegurada no rito procedimental constante do CPPM.
Conforme mencionado alhures, o processo justo só se verifica quando todas as nuances normativas são
respeitadas, restando inconteste que o postulado do devido processo legal demanda necessariamente
um processo tipificado em lei, sem a supressão ou desvirtuamento de atos processuais imprescindíveis,
como é o das alegações orais no processo penal militar.
Tal como alinhado, suscitei, de ofício, a preliminar de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000068-
58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, por inobservância do devido processo legal pela
instância de origem, contudo, fiquei vencida neste ponto.

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MÉRITO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em face da Sentença proferida pelo Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000068-
58.2020.7.09.0009, de 18/1/2021, que condenou ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, EVERTON SOARES
GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID como incursos no art. 305, c/c o art. 53, §1º, ambos do Código
Penal Militar, sendo aplicada ao primeiro acusado a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, com direito à detração da pena e sem o benefício
do sursis por expressa vedação legal, sendo a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de
direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários mínimos, com a aplicação
da pena acessória de exclusão das Forças Armadas; e ao segundo e ao terceiro acusados a pena de 1
(um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional
inicialmente aberto, com direito à detração da pena e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos,
sendo concedido a todos o direito de recorrer em liberdade.
Vê-se que, na espécie, as práticas delitivas se subsumam ao delito insculpido no art. 305 do Codex, uma
vez que o ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, bem como os civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL
BARBOSA RACHID, todos atuando em unidade de esforços e valendo-se da função desempenhada pelo
então militar, livre e conscientemente, optaram por exigir, para si, vantagem indevida de bolivianos que
transitavam em trilha clandestina, na região de fronteira entre Brasil e Bolívia, obtendo êxito na
empreitada criminosa na medida em que auferiram R$ 120,00 (cento e vinte reais) dos transeuntes.
Convém destacar que o ex-combatente pertencia ao efetivo da 1ª Companhia de Fuzileiros do 17º
Batalhão de Fronteira, localizada em Corumbá/MS, já tendo participado de patrulhas no local da
ocorrência, sendo certo que, antes da abordagem aos dois estrangeiros, se dirigiu ao batalhão para
buscar seu fardamento militar, oportunidade em que emprestou uniformes do EB ao demais corréus, o
que, ao meu sentir, tornou inconteste que o intento criminoso se deu em razão das funções
desempenhadas pelo então militar.
Cabe descrever a figura típica descrita no art. 305 do CPM:
Concussão
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Consabido que o referido delito tutela a Administração Militar em um de seus princípios constitucionais
básicos: a moralidade. Protege-se, secundariamente, o patrimônio particular aviltado. O sujeito ativo é o
militar ou o funcionário público, e o passivo primário é a Administração Castrense, sendo que o passivo
secundário pode ser particular ou outro militar ou servidor do Estado.
Na conduta nuclear "exigir" haverá sempre certa constrição/intimação sobre a vítima, não tão fraca a
ponto de caracterizar mero pedido/solicitação (o que configura corrupção passiva) nem forte o suficiente
para a utilização do emprego de violência ou grave ameaça (o que configura extorsão). Trata-se, pois, de
delito formal, que se consuma com a simples exigência/coação, independentemente do recebimento da
vantagem, que caracteriza o exaurimento.
Nesse sentido, leiam-se os precedentes desta Corte Superior:
"EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONCUSSÃO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. CONFIGURAÇÃO. DEVOLUÇÃO DO MONTANTE
NA FASE INQUISITORIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REFORMA DA
SENTENÇA. APELO PROVIDO. UNANIMIDADE. O tipo penal incriminador descrito no
art. 305 do CPM consiste em exigir para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora de função, ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida. A exigência pode ser explícita ou velada (implícita).
Na primeira, é realizada diretamente pelo militar ou funcionário que, valendo-

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se da função, intima o indivíduo a lhe conceder a vantagem indevida. No
segundo caso, a exigência é levada a efeito de forma sutil, maliciosa e capciosa.
O elemento subjetivo do crime de concussão é o dolo consistente na vontade livre e
consciente de exigir para si ou para outrem a vantagem, valendo-se da função investida.
Consoante a melhor doutrina, o recebimento ou não da vantagem indevida constitui mero
exaurimento do crime, que se consuma no momento de sua exigência. A prática
delituosa descrita na Denúncia atenta gravemente contra a Administração
Pública Militar, in casu, a probidade, a moral, o dever de lealdade
administrativa, e não somente contra o patrimônio público, razão pela qual, não há que
se falar na aplicação do Princípio da Insignificância" (Apelação nº 0000055-
38.2013.7.01.0401, Relator Ministro Cleonilson Nicácio Silva, julgado em 13/8/2014, DJe
de 29/8/2014) (Grifos nossos);
"EMENTA: EMBARGOS. CONCUSSÃO. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. NON
REFORMATIO IN PEJUS. REJEITADOS OS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA. O
embargante administrava um comércio ilegal de lotação das praças novatas, utilizando-se
de suas funções de sargenteante de movimentação. As vagas eram oferecidas aos
novatos que as comprassem, ficando as 'mais tranquilas' para quem pudesse pagar mais
por elas. Não há concussão sem exigência e não há exigência sem o temor do
ofendido. Portanto, o simples temor de uma lotação ruim, de uma represália
por parte de seus superiores, já configura o bastante para caracterizar uma
obrigação. No caso, o réu oferecia as melhores vagas mediante pagamento. Os
novatos que não pagassem o 'pedágio' sabiam que seriam distribuídos para as
piores vagas, e temiam por isso. Militar fardado e armado, ao solicitar uma
vantagem indevida, em verdade, a está exigindo, donde se conclui que a
conduta deve ser subsumida no delito militar de concussão. Não há reformatio in
pejus, em se tratando da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, se o Tribunal a
faz constar no Acórdão da Apelação opostos unicamente pela Defesa, pois a pena
acessória decorre da pena principal, dela não se afastando, mesmo quando não expressa
na Sentença. Precedentes desta Corte e do STF. Embargos rejeitados. Decisão por
maioria" (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000053-44.2008.7.01.0401, Relator
Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, julgado em 20/2/2014, DJe de 14/3/2014)
(Grifo nosso).
Sobre o tema, novamente colaciono as lições de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[4],
citando Abelardo Júlio da Rocha:
"(...) A prática da concussão revela-se sobremodo aviltante e desonrosa porque lança
ímproba mácula sobre a imagem de toda a Corporação. Maltrata a ideia de que o homem
fardado é, antes de tudo, probo e honesto. Frustra a ideia de que o policial militar é a
personificação de princípios deontológicos sólidos".
Atente-se que o tipo sub examine engloba o comportamento típico dos agentes que, fardados e
pretensamente em serviço, invocando a atividade exercida pelo ex-Sd ENDRYL, exigiram vantagem
indevida de terceiros, intimidando-os de posse de um facão e pedaço de madeira.
Na espécie, a autoria e a materialidade delitivas restaram incontroversas no processo em face do Auto de
Prisão em Flagrante (evento 1, documento 1, fls. 4/9, do APF), dos Termos de Apreensão de fardamentos
e de dinheiro em espécie (evento 1, documento 2, fls. 18/20, do APF) e da prova testemunhal.
Cumpre-me relembrar que, em interrogatório judicial (evento 123, da APM), os acusados, conquanto
tenham tentado justificar a ação aduzindo sobre dificuldades financeiras, confessaram a prática dos fatos
delineados na exordial acusatória, o que foi ratificado pelas oitivas ministeriais, 3º Sgt Lucas Vasconcelos
Nascimento, Cb Everton Andrade Aquino e Sd Gabriel da Silva Rodas (evento 72, da APM).
As condutas cometidas pelo Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA e pelos civis EVERTON SOARES GUEDES e

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SAMUEL BARBOSA RACHID, portanto, são típicas e antijurídicas e eles, culpáveis.
Inexistindo, pois, controvérsias quanto à autoria e a materialidade delitivas, passo à análise das teses
defensivas.
Em que pese a Defensoria Pública da União postular a fixação da penas-bases em seu mínimo legal, com
a desconsideração de análises quanto à situação pandêmica ocasionada pelo novo coronavírus (Covid-
19), tais alegações não merecem prosperar.
O art. 69 da Lei Substantiva castrense prevê 8 (oito) circunstâncias judiciais, uma vez que, no âmbito do
Direito Penal Militar, a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são
espécies as demais circunstâncias. O primeiro universo (gravidade do crime) diz respeito às
circunstâncias judiciais de caráter objetivo, cujo rol é a maior ou menor extensão do dano ou perigo de
dano, os meios empregados, o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e lugar. O segundo
(personalidade do réu), por sua vez, concerne às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é,
relativamente ao autor do fato típico, sendo espécies a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos
determinantes, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento
após o crime.
In casu, não vislumbrei erros ou impropriedades no Decreto condenatório. Para aprofundamento da
questão, transcrevo parte da dosimetria sancionatória, que foi comum aos réus, in verbis:
"(...) as circunstâncias de lugar e tempo do crime são desfavoráveis ao condenado, eis
que a prática delitiva se deu em região isolada de fronteira entre Brasil e Bolívia, durante
a noite e em período em que a fronteira estava fechada por conta da pandemia de Covid-
19 (calamidade pública), ou seja, em local sensível para o resguardo da soberania do País
e aproveitando-se o condenado da situação de vulnerabilidade da população em geral e
de estrangeiros presumidamente pobres que procuravam adentrar no território nacional
em busca de melhores condições de vida, a demonstrar maior reprovabilidade da conduta
praticada".
Como facilmente se observa, o entendimento esposado pelo Juízo a quo, com esteio nos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, valorou acertadamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Não há como desconsiderar que as circunstâncias de tempo e lugar do delito extrapolaram a própria
tipicidade penal, uma vez que os sujeitos ativos se encontravam em lugar estrategicamente "sensível" à
soberania do país, porquanto perpetraram delito em faixa de fronteira isolada, durante o período noturno,
em contexto de atuação do Exército Brasileiro. Sem dúvidas, o intento criminoso perpetrado em local
fronteiriço, como bem pode-se observar dos registros fotográficos acostados aos autos (evento 23,
documento 1, fls. 2/3, do APF), vulnerou, sobremaneira, a segurança externa do país.
Levou em conta, ainda, o Juízo a quo o fato de que, aproveitando-se da reconhecida conjuntura social de
penúria dos bolivianos, agravada pela pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19), e
locupletando-se da miséria humana, os agentes não titubearam em auferir vantagem indevida às custas
da infelicidade do seu semelhante, o que incontestavelmente tornou apta a majoração da dosimetria
sancionatória.
Cediço é que a presença de bons antecedentes criminais não tem o condão de impedir o afastamento da
sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal. A aplicabilidade da pena-base, pelo Juiz, insere-se em
uma atividade de certa discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu
fórmulas matemáticas para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da
individualização da pena.
A respeito, leia-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-
BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra

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a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo
escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que "não se conhece de
habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente
impetrado" (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A
dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena,
encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo
legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida - 57 kg de maconha'. 5. A tese
defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas
instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa
e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e
provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não
provido" (HC 132475 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de
23/8/2016) (Grifo nosso);
"EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal
Eleitoral. 3. Corrupção eleitoral e formação de quadrilha. 4. Suposta violação aos
princípios da inafastabilidade da jurisdição, ampla defesa, contraditório e devido processo
legal. Ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa.
Precedentes. 5. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-
probatório. Incidência da Súmula 279. 6. Dosimetria da pena. Ausência de
ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da
pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais
superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete
somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios
empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e
arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não
vislumbro no caso em deslinde. 7. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE
938357 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/6/2016) (Grifo
nosso).
Nesse conspecto, penso que os fatos delimitados e considerados para o aumento sancionatório acima do
mínimo legal revelaram-se justos e idôneos. Logo, mantenho a fixação da pena-base acima, conforme os
termos da Decisão guerreada.
Insustentável, outrossim, a tese de ser a pena imputada ao ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA
desmedida.
Na espécie, o Magistrado sentenciante, ao reconhecer a existência de circunstâncias desfavoráveis, fixou
a pena basilar em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fundamentalmente baseado no tempo e
lugar do delito.
Na segunda fase, veja-se que o Juiz considerou ser o acusado a pessoa quem idealizou, promoveu,
organizou e dirigiu a prática delitiva, o que atrairia a incidência da agravante prevista no art. 53, §2º,
inciso I, do CPM. Não obstante isso, a Sentença vergastada atenuou a pena-base em 1/3 (um terço), em
face da preponderância da atenuante da menoridade e da atenuante da confissão espontânea, tornando-
a definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, sendo imposta a pena acessória de exclusão
das Forças Armadas, com fundamento no art. 102 do CPM.
Na lide em epígrafe, a DPU requer a aplicação do menor patamar sancionatório previsto pelo art. 305 do

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CPM, que é a reclusão de 2 (dois) anos; a meu sentir inadequado, diante da importância e da gravosa
conduta perpetrada pelo sujeito ativo, praticada aproveitando-se de momento de desgraça coletiva e
que, indubitavelmente, fragilizou a segurança do Estado Brasileiro. Como bem pontuado pelo Parquet das
Armas, em parecer, "seria teratológico que tais circunstâncias fossem desconsideradas com a especial
finalidade de evitar a aplicação da pena acessória de exclusão da Força Armada para o corréu ENDRYL
VICTORIO".
Certo é que, se tal majoração da pena não pudesse ser aplicada, verificar-se-ia verdadeira afronta à justa
punição e, consequentemente, à própria individualização da pena. Vale dizer, a ausência de uma resposta
penal justa acarretaria o incentivo da prática do delito em tela, o que sem dúvida violaria a imprescindível
segurança da Pátria.
Sem reparos, portanto, a pena firmada pela instância de primeiro grau, com a exclusão do agente das
FFAA, à vista de expressa previsão legal.
Por derradeiro, pertinente à imposição de penas restritivas de direitos, há de se esclarecer que o Decisum
converteu a pena privativa de liberdade imposta ao ex-Sd ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA em restritiva
de direito, consistente na prestação pecuniária na importância de 2 (dois) salários-mínimos, não tendo o
MPM se insurgido. Desta forma, preclusa está, neste particular, a Sentença, já que encontraria obstáculo
no recurso exclusivo da defesa.
Prosseguindo na análise da quaestio, pertinente às penas aplicadas aos corréus civis EVERTON SOARES
GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID, cediço que tal pleito não encontra amparo na legislação castrense.
Sem embargo, a legislação substantiva aplicável a este foro é possuidora de inúmeras peculiaridades
imprescindíveis. Por se tratar de especial tutela penal, entendeu o legislador, por bem, não prever as
sanções restritivas de direito - tal como previstas no Código Penal comum - como espécie sancionatória
relacionada ao CPM.
Sobre o caráter proibitivo da pleiteada substituição, colaciono precedentes que tratam da matéria, in
verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
POR MILITAR EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 90-A DA LEI 9.099/95. REJEITADA. MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADECOMPROVADAS. RÉU CONFESSO. INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INADIMISSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE
PENAS ALTERNATIVAS CONSTANTES DO CÓDIGO PENAL. VEDADA A APLICAÇÃO DA
ATENUANTE DA ALÍNEA "D" DO INCISO III DOART. 72 DO CPM. PENA FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.(...) 4. O Princípio da Especialidade
impede a substituição da pena pela multa ou pela pena alternativa de
prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas, na forma do art. 44 e parágrafos do Código Penal, porque o art. 290
do Código Penal Militar é regramento específico no âmbito da caserna, e,
mesmo que a legislação comum seja mais benéfica ao Acusado por estipular
sanção mais branda, não tutela os bens jurídicos compreendidos na esfera da
legislação penal militar. Outrossim, as regras penais comuns só têm aplicabilidade no
âmbito da Justiça Militar quando esta for omissa, o que não se verifica in casu. (...) Apelo
não provido. Decisão unânime" (Apelação 198-74.2015.7.01.0201, Relator Ministro Carlos
Augusto de Sousa, julgado em22/6/2017, DJe de 9/8/2017) (Grifos nossos);
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA.
PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA
INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA

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PROPORCIONALIDADE E DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA LEI Nº
9.099/95. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO
CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO
PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. (...) O art. 44 do Código
Penal comum é incompatível com a matéria disciplinada no art. 290 do Código
Penal Militar, o qual foi plenamente recepcionado pela Constituição de 1988,
adotando-se, também, o critério da especialidade. (...) Comprovadas a autoria, a
materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente. Negado provimento
ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 7001325-34.2019.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 5/3/2020, Data de
Publicação: 17/3/2020) (Grifos nossos).
Posto isso, voto pelo conhecimento e pelo não provimento do Apelo interposto pelo ex-Sd ENDRYL
VICTÓRIO DE OLIVEIRA e pelos civis EVERTON SOARES GUEDES e SAMUEL BARBOSA RACHID, devendo
ser mantida a Sentença vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1]NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.398/399.
[2] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.
10. ed. Editora JusPodivm: Salvador, 2015, p. 67.
[3] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8ª Edição.
Salvador. Ed. JusPodivm. 2016. Pág. 142/143.
[4]NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.1.768.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000086-24.2021.7.00.0000

RELATORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA.
REVISOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTES:
ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA, EVERTON SOARES GUEDES E
SAMUEL BARBOSA RACHID.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Conforme se extrai da Ata da Sessão de julgamento virtual do presente Recurso de Apelação, ocorrida entre
12 e 15 de abril de 2021, o Plenário desta Corte Castrense:

"(...) por unanimidade, rejeitou a preliminar arguida pela Defesa, de incompetência da
Justiça Militar da União, declarando-a ajustada para o processamento e o julgamento dos
réus. Em seguida, por maioria, o Tribunal rejeitou a preliminar, suscitada, de ofício, pela
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Relatora), de nulidade da Ação
Penal Militar nº 7000068-58.2020.7.09.0009, a partir da fase do art. 433 do CPPM, para que
fosse observado o devido processo legal pela instância de origem, com a consequente
apresentação de sustentação oral pelas partes. Na sequência, no mérito, por unanimidade,
conheceu e negou provimento a ao Apelo interposto por ENDRYL VICTÓRIO DE OLIVEIRA,
por EVERTON SOARES GUEDES e por SAMUEL BARBOSA RACHID, mantendo-se inalterada a
Decisão hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto da
Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.".

O ponto de divergência nos presentes autos diz respeito ao fato de que deixei de acolher a preliminar
suscitada de ofício pela eminente Ministra-Relatora Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, tendo
em vista a dispensa da formalidade essencial contida no art. 433 do Código de Processo Penal Militar,
rejeitando-a com base nos fundamentos a seguir expostos.

Como cediço, comungo do entendimento segundo o qual a Lei nº 13.774/2018 alterou o Diploma normativo
que Organiza a Justiça Militar da União (Lei nº 8.457/1972), de sorte que, a despeito do julgamento
monocrático pelo Juiz Federal da Justiça Militar introduzido no ordenamento jurídico pela novel legislação, o
rito procedimental estabelecido pelo Código de Processo Penal Militar não foi alcançado pela modificação
legislativa, devendo, pois, ser mantido em sua integralidade.

Nesse contexto, evidencia-se o prejuízo para as Partes na medida em que a omissão do rito processual
descrito no Código de Processo Penal Militar, além de violar o Postulado do Devido Processo Legal, fere de
morte os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, mormente porque a sustentação oral está
compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente pelo inciso LV do artigo 5º da
Constituição Federal, configurando "(...) sem dúvida importante instrumento para seu exercício, ainda que
não reconhecida pela jurisprudência do STF como ato essencial à defesa." (Recurso Ordinário em Habeas
Corpus nº 130.270, Relatora: Ministra Rosa Weber, DJe: 12/08/2016).

Vale dizer que a Decisão do Magistrado de primeiro grau, que dispensa as formalidades inerentes à Sessão
de Julgamento e, por via de consequência, inviabiliza a sustentação oral que poderia ser requerida pelo
Órgão Defensivo ou mesmo pelo Ministério Público Militar, não só desvirtua o rito procedimental estatuído no
Código de Processo Penal Militar, como também, e principalmente, viola os Postulados constitucionais do
Devido Processo Legal e da Ampla Defesa, assim dispostos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Carta Magna:

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"(...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (...)".

Ao comentar os citados dispositivos constitucionais, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal
Alexandre de Moraes afirmou que:

"(...) O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no
âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito
formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude
de defesa (...)" (Direitos Humanos Fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Atlas. 2002. p.
255/256).

Por sua vez, a jurisprudência do Excelso Pretório tem posicionamento firme sobre as garantias
constitucionais acima referenciadas:

"Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 130.270 (DJe: 12/08/2016)
Relatora: Ministra Rosa Weber
(...)
2. A sustentação oral, compreendida no direito à ampla defesa protegido
constitucionalmente (art. 5º, LV, da Constituição Federal), configura sem dúvida importante
instrumento para seu exercício, ainda que não reconhecida pela jurisprudência do STF
como ato essencial à defesa (...)" (Grifo nosso);
"Agravo de Instrumento nº 529.733 (DJ: 01/12/2006)
Relator: Ministro Gilmar Mendes
(...) O principio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias
constitucionais voltadas para afetividade dos processos jurisdicionais e administrativos,
assegura que todo julgamento seja realizado com observância das regras procedimentais
previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no
sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé
e pela ética dos sujeitos processuais (...)" (Grifos nossos).

Extrai-se dos citados julgados que o Princípio do Devido Processo Legal se encontra umbilicalmente ligado
ao da Ampla Defesa, porquanto é ele que garante a plenitude de Defesa ao acusado, permitindo que o réu
se defenda dos fatos a ele imputados com todos os meios previstos e condições estabelecidas em lei.

Não por acaso, o eminente Ministro Alexandre de Moraes afirma que "(...) Por ampla defesa, entende-se o
asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade (...)" (Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Atlas. 2003. p.
125).

Com efeito, os artigos 428 e 431 e seguintes do Código de Processo Penal Militar estabelecem as alegações
escritas e as formalidades a serem observadas por ocasião da Sessão de Julgamento, bem como para a
elaboração da sentença, destacando-se a "(...) Abertura da sessão (...)"; "(...) Leitura de peças do processo
(...)"; "(...) Sustentação oral da acusação e defesa (...)"; "(...) Réplica e tréplica (...); "(...) Conteúdo da
sentença (...)", sendo importante ressaltar novamente que tais atos não foram alcançados ou mesmo
suprimidos pela norma legal que alterou a Lei de Organização Judiciária Militar da União.

Não desconheço o entendimento exarado pelo eminente Ministro Celso de Mello nos autos do Habeas
Corpus nº 93.076/RJ, julgado em 26 de agosto de 2008, no qual a Suprema Corte analisou a dispensa das
formalidades inerentes à Sessão de Julgamento levada a efeito pela Justiça Militar estadual após o advento
da Emenda Constitucional nº 45, que alterou o artigo 125, § 5º, da Constituição Federal, para atribuir a
competência monocrática aos "(...) juízes de direito do juízo militar (...)" para "(...) processar e julgar,
singularmente, os crimes militares cometidos contra civis (...)".

Tal entendimento, inclusive, foi seguido por alguns integrantes desta Corte Castrense, sendo oportuno
ressaltar que, naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: "(...) nulidade por
cerceamento de defesa em face da ausência de oportunidade para oferecimento de alegações orais.
Inexistência. Fase ritual cuja aplicação restringe-se ao julgamento perante o Colegiado (Conselho de Justiça)

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(...)".

Nada obstante, ratifico meu entendimento no sentido de que a dispensa das formalidades essenciais,
mormente, a sustentação oral prevista no art. 433 do Código de Processo Penal Militar, constitui flagrante
violação ao Postulado constitucional da Ampla Defesa.

Todavia, no caso dos autos, inegavelmente, não identifico eventual prejuízo para as Partes, circunstância
que afasta o reconhecimento da nulidade, na forma do art. 499 do Código de Processo Penal Militar, segundo
o qual "(...) Nenhuma ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação
ou para a defesa.", bem como no inciso IV do artigo 500 do referido Códex processual, segundo o qual, a
nulidade ocorrerá "(...) por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.".

Embora essa seja a essência do Princípio pas de nullité sans grief, verifica-se dos autos que no dia 31 de
agosto de 2020, o Magistrado de primeiro grau proferiu Despacho nos seguintes termos:

"(...) 1. Considerando que as partes apresentaram suas alegações escritas (eventos n0 137
e 142).
2. Considerando que o presente feito é de competência monocrática, conforme Despacho
de evento nº 104, determino:
3. Vista às partes, pelo prazo de 48 (quarenta e oito) horas, para se manifestarem (sic)
quanto ao interesse de realizar sustentação oral.
4. Após voltem conclusos.
5. Providências pela Secretaria.".

Em resposta à determinação do Juízo de primeiro grau, tanto a Defensoria Pública da União quanto o
Ministério Público Militar foram enfáticos em dispensar as formalidades inerentes a Audiência de Julgamento,
manifestando-se nos seguintes termos:

"(...) DPU: Em atenção ao despacho retro, a DPU informa que não tem interesse em realizar
a sustentação oral no feito. Aguarda-se a intimação da sentença. Pede deferimento;
MPM: O MPM comunica que não irá realizar a inusitada e improdutiva prática de
sustentação oral para este julgamento, SEMPRE que o mesmo se der perante Juiz
monocrático. Informa-se ainda que não se tem a pretensão nem de fazer, muito menos de
ouvir qualquer sustentação oral, pelo que, desde já, pede-se dispensa de presença em tal
ato, caso alguma audiência seja designada para esta inócua formalidade, por duas razões:
A uma, que não existe previsão normativa para tal, conforme posicionamento do STJ, isto
nos casos destas espécies de sentença/julgamento. A duas, que reconhecemos nossa
tênue capacidade argumentativa, incapaz de convencer, com meras palavras, a formação
da opinião diversa (ou concordante) sobre estes delitos em qualquer mente/convicção
judicial, sendo certo que nossa singela oratória resta incapaz de contrapor (ou reforçar) a
Lei e a prova que dos autos constam.".

Nesse contexto, não há como acolher a preliminar de nulidade suscitada de ofício, na medida em que a
orientação jurisprudencial da Excelsa Corte, também aderida por este Superior Tribunal Militar, é no sentido
de que:

"(...) 'o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo
concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a
relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR,
Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (Agravo Regimental no Habeas Corpus nº
173.789, Relator: Ministro Luiz Fux, DJe: 02/04/2020).".

Portanto, se as Partes, tal como no caso dos presentes autos, devidamente instadas a se manifestarem
sobre o rito procedimental, dispensaram a formalidade essencial, não se identifica o prejuízo necessário ao
reconhecimento da apontada nulidade.

Diante do exposto, divergindo da eminente Ministra-Relatora do presente feito, rejeitava a preliminar
suscitada de ofício.

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Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.

Brasília, 12 a 15 de abril de 2021.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Revisor