Tribunal: STM
Processo: 7000011-82.2021.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO.
PREGÃO ELETRÔNICO. FORNECIMENTO DE MATERIAIS MÉDICO-HOSPITALARES DIVERSOS DO
LICITADO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA OU DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REJEIÇÃO POR
UNANIMIDADE. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO ART. 96, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93, EM
DETRIMENTO DO ART. 339 DO CPM. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ESPECIALIDADE DA
LEGISLAÇÃO CASTRENSE. FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS EDITALÍCIAS. ENTREGA DE PRÓTESES
ORTOPÉDICAS COM AS QUALIDADES E AS ESPECIFICAÇÕES EXIGIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA.
AUSÊNCIA DE DOLO EM FRAUDAR O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CRIMES SOCIETÁRIOS.
FALTA DE ELEMENTOS APTOS A CONFIGURAR A ADESÃO VOLUNTÁRIA E CONSCIENTE DO SÓCIO
AOS SUPOSTOS FATOS CRIMINOSOS. APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO.
DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. DECISÃO UNÂNIME.
Cediço ser a Norma Processualista Castrense a legislação que rege os atos judiciais praticados
neste Foro federal especializado e, somente em caso de omissão de disposições específicas,
faculta-se a utilização de sistema diverso. A despeito do rito processual próprio da Justiça Militar
não contemplar a figura da defesa prévia, certo é que assegura o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e os recursos a eles inerentes, consoante preconizado no texto constitucional.
Preliminar de ausência de defesa prévia rejeitada por unanimidade.
Embora se admita a existência de um aparente conflito de normas entre a Lei Substantiva
castrense e a Lei de Licitações, não há como descurar que o tipo penal descrito no art. 339 do
CPM, ao dispor sobre fraude em procedimento administrativo "para aquisição ou venda de coisas
ou mercadorias de uso das Forças Armadas", resolve a quaestio em favor da norma castrense,
diante de sua maior especialidade.
Consabido ser o edital a lei interna do certame licitatório, vinculando estritamente tanto a
Administração quanto a empresa licitante. Não obstante, verificada a presença de normas
claramente restritivas, as quais excluem indevidamente a livre concorrência, é plenamente válida
a flexibilização do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, respeitando-se,
obviamente, a ausência de prejuízos a serem suportados pela Fazenda Pública.
Diante do pressuposto de que a fraude em procedimento licitatório tem como elemento
subjetivo o dolo, ou seja, a vontade consciente e desembaraçada de, mediante fraude, obter
vantagem patrimonial ilícita, não se pode falar em tal crime senão quando, além de
comprovadamente caracterizadas as elementares objetivas do tipo, restar igualmente definida,
com a mesma segurança, a via do animus lucri faciendi causae. Daí exsurge a necessidade da
mantença da sentença absolutória, com a aplicação do brocardo in dubio pro reo.
A simples qualidade de sócio administrador da empresa, por si só, não tem o condão de fazer
presumir, mesmo que relativamente, a adesão aos supostos fatos delituosos, sob pena de
configuração da responsabilidade penal objetiva.
Certo é que o Magistrado poderá valer-se de um Decreto condenatório quando tenha absoluta
convicção da configuração de fato típico e antijurídico, bem como de sua autoria. Deixando a
instrução probatória receio, desconfiança ou suspeições, impõe-se a absolvição por insuficiência
de provas.
Desprovimento do Apelo ministerial. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000011-82.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: PEDRO MANSUR FIDELIX E LUCAS MANSUR FIDELIX
ADVOGADO: PIETRO CARDIA LORENZONI (OAB: RS106962)
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
26/05/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a
preliminar de ausência de defesa prévia suscitada pelos Apelados, por
inexistência de irregularidades durante a instrução processual. No mérito, por
unanimidade, negou provimento ao Apelo ministerial, para manter a Sentença
absolutória de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA.
Acompanharam o voto da Relatora os Ministros CARLOS VUYK DE AQUINO
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO,
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO
PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
Ausência justificada do Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.
Na forma regimental, usaram da palavra o Vice-Procurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli, e o Advogado da Defesa, Dr. Pietro Cardia
Lorenzoni.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000011-82.2021.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: MINISTRO TEN BRIG AR CARLOS VUYK DE AQUINO.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: LUCAS MANSUR FIDELIX E PEDRO MANSUR FIDELIX.
ADVOGADO: DR. PIETRO CARDIA LORENZONI.

EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FRAUDE EM PROCESSO
LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. FORNECIMENTO DE MATERIAIS MÉDICO-
HOSPITALARES DIVERSOS DO LICITADO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA OU
DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES DURANTE A INSTRUÇÃO
PROCESSUAL. REJEIÇÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO ART. 96, INCISO III,
DA LEI Nº 8.666/93, EM DETRIMENTO DO ART. 339 DO CPM. CONFLITO APARENTE DE
NORMAS. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS
EDITALÍCIAS. ENTREGA DE PRÓTESES ORTOPÉDICAS COM AS QUALIDADES E AS
ESPECIFICAÇÕES EXIGIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO EM FRAUDAR
O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CRIMES SOCIETÁRIOS. FALTA DE ELEMENTOS APTOS
A CONFIGURAR A ADESÃO VOLUNTÁRIA E CONSCIENTE DO SÓCIO AOS SUPOSTOS FATOS
CRIMINOSOS. APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO. DESPROVIMENTO DO APELO
MINISTERIAL. DECISÃO UNÂNIME.
Cediço ser a Norma Processualista Castrense a legislação que rege os atos judiciais
praticados neste Foro federal especializado e, somente em caso de omissão de
disposições específicas, faculta-se a utilização de sistema diverso. A despeito do rito
processual próprio da Justiça Militar não contemplar a figura da defesa prévia, certo é que
assegura o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a eles inerentes,
consoante preconizado no texto constitucional. Preliminar de ausência de defesa prévia
rejeitada por unanimidade.
Embora se admita a existência de um aparente conflito de normas entre a Lei Substantiva
castrense e a Lei de Licitações, não há como descurar que o tipo penal descrito no art.
339 do CPM, ao dispor sobre fraude em procedimento administrativo "para aquisição ou
venda de coisas ou mercadorias de uso das Forças Armadas", resolve a quaestio em favor
da norma castrense, diante de sua maior especialidade.
Consabido ser o edital a lei interna do certame licitatório, vinculando estritamente tanto a
Administração quanto a empresa licitante. Não obstante, verificada a presença de normas
claramente restritivas, as quais excluem indevidamente a livre concorrência, é
plenamente válida a flexibilização do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, respeitando-se, obviamente, a ausência de prejuízos a serem suportados
pela Fazenda Pública.
Diante do pressuposto de que a fraude em procedimento licitatório tem como elemento
subjetivo o dolo, ou seja, a vontade consciente e desembaraçada de, mediante fraude,
obter vantagem patrimonial ilícita, não se pode falar em tal crime senão quando, além de
comprovadamente caracterizadas as elementares objetivas do tipo, restar igualmente
definida, com a mesma segurança, a via do animus lucri faciendi causae. Daí exsurge a
necessidade da mantença da sentença absolutória, com a aplicação do brocardo in dubio
pro reo.

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A simples qualidade de sócio administrador da empresa, por si só, não tem o condão de
fazer presumir, mesmo que relativamente, a adesão aos supostos fatos delituosos, sob
pena de configuração da responsabilidade penal objetiva.
Certo é que o Magistrado poderá valer-se de um Decreto condenatório quando tenha
absoluta convicção da configuração de fato típico e antijurídico, bem como de sua
autoria. Deixando a instrução probatória receio, desconfiança ou suspeições, impõe-se a
absolvição por insuficiência de provas.
Desprovimento do Apelo ministerial. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de
ausência de defesa prévia suscitada pelos Apelados, por inexistência de irregularidades durante a
instrução processual. No mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo ministerial, para
manter a Sentença absolutória de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília - DF, 26 de maio de 2021.

MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RELATORA

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo Juiz
Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, de 10/11/2020, nos autos da Ação Penal Militar nº
7000043-56.2019.7.03.0103, que absolveu os acusados LUCAS MANSUR FIDELIX e PEDRO MANSUR
FIDELIX das sanções do art. 339 do Código Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea "b", do
Código de Processo Penal Militar.
Narra a Denúncia, após os aditamentos apresentados em 5/4/2019 e em 21/6/2019, in verbis (eventos 1 e
54, da APM):
"(...) Em julho de 2017, os ora denunciados civis PEDRO MANSUR FIDELIX e LUCAS
MANSUR FIDELIX, sócios-administradores da empresa MEDTOOLS - Importadora e
Distribuidora de Produtos Médicos e Hospitalares LTDA., fraudaram licitação procedida
pelo Hospital Militar de Área de Porto Alegre (HMAPA) para aquisição de materiais
médico-hospitalares, eis que entregaram material ortopédico diverso do exigido no edital
da licitação, que foi vencedor, obtendo vantagem em prejuízo da Administração Militar.
Consta nos autos que o HMAPA, por meio do Edital do Pregão Eletrônico nº 01/2017,
tornou pública a realização de licitação para aquisição de diversos materiais médico-
hospitalares para o Serviço de Ortopedia e Traumatologia. No tocante à aquisição de
conjunto de prótese de quadril, verifica-se que no termo de referência, que integra o
Edital e estabelece o objeto em seu subitem 1.1, com especificações, quantidades e
valores estimativos, exigia no Grupo 24, itens 133 e 135 "componente acetabular
metálico trabecular de tântalo", pois, conforme a justificativa de contratação: "o material
em tântalo é usado para pacientes com perda óssea importante, o hospital não dispõe de
banco de ossos, material reservado para cirurgias de alta complexidade."

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Ocorre que a empresa MEDTOOLS LTDA., vencedora do aludido pregão, não entregou
os aludidos componentes em material tântalo (EVENTO 1, 22-OUT), embora na proposta
vencedora que apresentou conste expressamente o elemento tântalo (assinada pelo
denunciado LUCAS MANSUR FIDELIX em 29/06/2017 - EVENTO 1, 13-PROCADM, fls.
17/24), bem como na Ata de Registro de Preços nº 01/2017, assinada em 06/07/2017
tanto pelo Ordenador de Despesas do HMAPA quanto pelo denunciado LUCAS MANSUR
FIDELIX (EVENTO 1, 22-OUT, fls. 01/06).
Frise-se que a referida fraude na entrega do versado material contratado só foi
constatada após a realização de quatro cirurgias realizadas pelo médico terceirizado civil
Cristiano Valter Diesel (artroplastias totais do quadril).
O dolo dos ora denunciados, ambos sócios-administradores, conforme se verifica no
contrato social juntado aos autos, restou patente pois fizeram constar na proposta
apresentada pela MEDTOOLS LTDA. o material tântalo na composição de algumas
próteses e, em realidade, a referida empresa não comercializava a descrita prótese em
liga metálica de tântalo, conforme admitido pelo denunciado PEDRO MANSUR FIDELIX
(EVENTO 1, 14-PROCADM, fls. 10/11 e EVENTO 1, 21-IP-AUDIÊ, fls. 01/02, constantes no
IPM) e pelo Sr. Juliano Mazzarolo, funcionário da empresa (EVENTO 1, 3-PROCADM, fl. 18
do IPM).
Cabe destacar ainda que a empresa MEDTOOLS LTDA. entregou ao Capitão Médico
Thales Fernando Barneche, membro da equipe de apoio ao pregoeiro, amostras para
conferência do material licitado, sendo que este não percebeu, diante da complexidade
da descrição fornecida, que algumas próteses não apresentavam as exatas
especificações contidas no edital. O produto fornecido para conferência foi o componente
acetabular I-HIP da marca ICONACY (revestido de titânio e não de tântalo). Na sequência
a essa disponibilização de amostras diversas do produto exigido no edital, o denunciado
efetivamente veio a entregar ao HMAPA um terceiro tipo de produto, diverso também
daquele apresentado na fase de amostragem, qual seja, o componente acetabular I-
TAPPER da marca ICONACY, revestido de hidroxiapatita e aproximadamente 20% mais
barato do que o componente acetabular I-HIP.
Cabe referir ao final que, como resultado da fraude, foram implantadas quatro
próteses com o componente acetabular I-TAPPER da marca ICONACY (revestido de
hidroxiapatita), produto de valor inferior e diverso do exigido no edital (revestimento de
tântalo) para aquisição do material.
Por assim agir, os civis PEDRO MANSUR FIDELIX e LUCAS MANSUR FIDELIX, sócios-
administradores da empresa MEDTOOLS LTDA., dolosamente fraudaram, em prejuízo ao
patrimônio sob a administração do HMAPA, licitação instaurada para aquisição de
material hospitalar, entregando mercadoria diversa da exigida e daquela que se
comprometeram a entregar, razão pela qual estão incursos nas sanções do art. 96, inciso
III, da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, III, alínea a, c/c o art. 53, ambos do CPM".
Integram o presente feito, dentre outros, os seguintes documentos:
Relatório da Sindicância (evento 1, documento 13, fls. 26/31, do IPM);
●
Portaria de instauração do IPM (evento 1, documento 1, do IPM);
●
Relatório e Solução do IPM (evento 1, documentos 30 e 31, do IPM);
●
Requisição nº 05/2016 - Traumatologia, de 20/12/2016, do Hospital Militar de Área de Porto Alegre
●
(HMAPA), tratando da aquisição de materiais de consumo médico-hospitalares (evento 1, documento 19,
fls. 28/39, do IPM);
Edital do Pregão Eletrônico - Sistema de Registro de Preços - nº 01/2017, do Hospital Militar de Área de
●
Porto Alegre, para a eventual aquisição de materiais médico-hospitalares para o Serviço de Ortopedia e
Traumatologia do nosocômio (evento 1, documentos 3/13, do IPM; evento 263, documento 4, da APM);

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Termo de Referência do Pregão Eletrônico nº 01/2017 - Anexo I (evento 1, documento 20, fls. 1/16, do IPM;
●
evento 263, documento 4, fls. 20/40, da APM);
Ata da Realização do Pregão Eletrônico nº 01/2017 (evento 263, documento 7, da APM);
●
Proposta de preços apresentada pela empresa Medtools Importadora e Distribuidora de Produtos Médicos e
●
Hospitalares Ltda., com a indicação de componentes acetabulares trabeculares de tântalo, assinada por
Lucas Mansur Fidelix em 28/6/2017 (evento 1, documento 13, fls. 17/24, do IPM; evento 263, documento 6,
da APM);
Ata de Registro de Preços nº 01/2017, assinada por Lucas Mansur Fidelix em 6/7/2017 (evento 1,
●
documento 22, fls. 1/6, do IPM; evento 263, documento 9, da APM);
Catálogo expositivo previamente apresentado pela empresa Medtools Importadora e Distribuidora de
●
Produtos Médicos e Hospitalares Ltda., com a apresentação de componentes acetabulares trabeculares de
liga de titânio da marca Iconacy (evento 1, documento 19, fls. 1/7, do IPM);
Mensagem eletrônica encaminhada pela empresa Medtools Importadora e Distribuidora de Produtos
●
Médicos e Hospitalares Ltda., de 10/11/2017, em que informam não dispor de material em liga metálica de
tântalo (evento 1, documento 3, fls. 18/20, do IPM);
Prontuários médicos dos pacientes submetidos à cirurgia ortopédica, no período de julho a agosto de 2017
●
(evento 1, documentos 22, fls. 35/37; 23/24 do IPM);
Relatório Médico elaborado pelo Dr. Cristiano Valter Diesel, em 23/8/2017 (evento 62, documento 2, fls.
●
5/7, do IPM);
Relatório elaborado pelo Chefe da Traumatologia do HMAPA, de 23/8/2018, com comparações entre o
●
acetábulo de tântalo, o acetábulo de titânio puro trabeculado (correspondente ao titânio I-HIP Iconacy) e o
acetábulo de liga de titânio recoberto com hidroxiapatita (correspondente ao I-Tapper Iconacy) (evento 1,
documento 25, do IPM);
Decisão determinado o arquivamento parcial referente à conduta do 1º Ten Thales Fernando Barneche,
●
único integrante da equipe de apoio do certame licitatório (evento 38, do IPM); e
Certidões de antecedentes criminais (eventos 2, 5, 9, 14, 59, 69, 71, da APM).
●
Em 10/4/2019, foi recebida a Denúncia ofertada em desfavor de PEDRO MANSUR FIDELIX e o seu
aditamento (evento 45, do IPM). O acusado foi citado em 6/5/2019 (evento 127, da APM).
Foram ouvidas as testemunhas ministeriais, Dr. Cristiano Valter Diesel, 2º Ten João Victor Laureano e Cap
Thales Fernando Barneche (eventos 47 a 50, da APM).
O Parquet das Armas requereu a juntada aos autos da cópia do Contrato Social e demais alterações da
empresa Medtools - Importadora e Distribuidora de Produtos Médicos e Hospitalares Ltda. (evento 53, da
APM). Ato contínuo, aditou novamente a Denúncia para incluir LUCAS MANSUR FIDELIX no rol de
denunciados (evento 54, da APM).
Foi recebido o Aditamento à Denúncia em 8/7/2019 (evento 57, da APM), tendo sido os acusados
devidamente citados (eventos 73 e 86, da APM).
O Dr. Pietro Cardia Lorenzoni requereu o cancelamento da audiência de inquirição de testemunhas
novamente arroladas pelo MPM, bem como a cisão processual (evento 90, da APM), o que foi indeferido
pelo Juiz Federal (evento 110, da APM).
Esta e. Corte castrense, julgando os autos do Habeas Corpus nº 7000477-47.2019.7.00.0000, concedeu
parcialmente a ordem para determinar o desentranhamento dos interrogatórios prestados por PEDRO
MANSUR FIDELIX no curso da Sindicância e do Inquérito Policial Militar.
Foram inquiridas as testemunhas indicadas pelo Parquet, Dr. Cristiano Valter Diesel, Juliano Mazzarolo, 2º
Ten João Victor Laureano e Cap Thales Fernando Barneche (eventos 128 e 134, da APM).
Na fase do art. 417, § 2º, do CPPM, LUCAS MANSUR FIDELIX apresentou rol de testemunhas (evento 135,
da APM). Por sua vez, PEDRO MANSUR FIDELIX requereu a prorrogação do prazo processual (evento 136,
da APM), que foi indeferido pelo Juízo de piso (evento 145, da APM).
Foi impetrado o Habeas Corpus nº 7001068-09.2019.7.00.0000, em que LUCAS MANSUR FIDELIX
sustentou a ilegalidade do recebimento do aditamento da peça inaugural e a desobediência ao rito
especial previsto na Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações). Em decisão plenária de 12/11/2019, foi

Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020)
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DO STM, Matricula 8191. Em 04/06/2021 09:56:52.
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denegado o habeas por falta de amparo legal.
A Defesa trouxe aos autos dois modelos de instrução de uso da empresa Zimmer Biomet, que dizem
respeito aos itens 133 e 135, do Grupo 24, do Edital do Pregão Eletrônico - Sistema de Registro de Preços
- nº 01/2017, do Hospital Militar de Área de Porto Alegre (evento 243, da APM).
Foram inquiridos Marco Aurélio Marino Barbieri Júnior e Luiz Alberto Corrêa Carús, testemunhas
defensivas. Ato contínuo, os acusados foram qualificados e interrogados (evento 245/250, da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, a Defesa de LUCAS MANSUR FIDELIX requereu a juntada aos autos da
patente nº 5,282,861, de 1/2/1994, que trata sobre o material tântalo (eventos 257 e 269, da APM).
A seu turno, o membro do Parquet requereu a juntada dos esclarecimentos prestados pela empresa
Zimmer Biomet e de outros documentos, além da vinda de informações a fim de elucidar: (i) se o HMAPA
efetuou o pagamento referente às próteses efetivamente utilizadas à empresa Medtools; (ii) se o
procedimento licitatório previa a possibilidade de entrega de próteses que não possuíssem o tântalo em
sua composição; e (iii) sobre a existência de outros contratos de próteses de quadril em vigor (eventos
261 e 262, da APM).
Diligências requeridas pelo MPM acostadas aos autos (evento 272, da APM).
Em 3/6/2020, foi deferido o pedido defensivo pertinente ao reinterrogatório dos réus, diante dos novos
elementos probatórios juntados ao feito (evento 288, da APM).
Em sessão, a Defesa requereu a desistência do reinterrogatório do acusado LUCAS, que foi deferida pelo
Juízo. Após, foi realizado o novo interrogatório do acusado PEDRO (eventos 310/311, da APM).
Em alegações escritas (evento 314, da APM), o Ministério Público Militar sustentou o provimento da
exordial acusatória, por restar evidenciado que a empresa Medtools Ltda. não forneceu/entregou ao
HMAPA o material licitado que, de forma inequívoca, constava em sua proposta vencedora.
A seu turno, LUCAS MANSUR FIDELIX e PEDRO MANSUR FIDELIX, requereram, preliminarmente, a
preponderância do art. 339 do CPM diante da especialidade da norma castrense, para além de
argumentarem sobre a ausência de fundamentação da decisão de recebimento de denúncia e a ausência
de reposta à acusação. No mérito, pleitearam a absolvição baseando-se nas seguintes premissas: (i)
ausência de provas aptas a indicar a participação do corréu PEDRO nas etapas do processo licitatório; (ii)
não infringência aos termos do edital, tendo em vista a incidência da interpretação extensiva das suas
normas. Na oportunidade, argumentaram que, por ter a Administração Militar direcionado o certame
licitatório aos produtos exclusivos da marca Zimmer Biomet, a apresentação/entrega de produto
revestido de titânio I-HIP da marca Iconacy, material similar ao tântalo, não configuraria fraude; (iii)
ausência de dolo em fraudar o pregão eletrônico, apontando a existência de mero erro de
operacionalização da empresa, já punido em âmbito disciplinar; (iv) ausência de prejuízo financeiro
suportado pelo HMAPA; e (v) ausência de materialidade, por acreditarem que os fatos não preencheram
as elementares dos tipos penais previstos no CPM ou na Lei nº 8.666/93 (eventos 318/319, da APM).
Em 10/11/2020, o Juízo a quo acolheu a preliminar defensiva de prevalência do art. 339 do CPM, em
detrimento da aplicação do art. 96 da Lei Geral de Licitações, e rejeitou as demais preliminares
apresentadas; no mérito, julgou improcedente a denúncia para fins de absolver LUCAS MANSUR FIDELIX e
PEDRO MANSUR FIDELIX, tendo em vista a ausência de prejuízo à Administração Militar, com fundamento
no art. 439, alínea "b", do Código de Processo Penal Militar (evento 330, da APM).
A Sentença foi disponibilizada em 10/11/2020 (evento 330, da APM), tendo sido LUCAS MANSUR FIDELIX
devidamente intimado em 11/11/2020, e PEDRO MANSUR FIDELIX em 20/11/2020 (eventos 336 e 338, da
APM).
Foi certificado o trânsito em julgado para os corréus (eventos 341/342, da APM).
O Órgão Ministerial, devidamente intimado em 20/11/2020 (evento 348, da APM), interpôs tempestiva
Apelação (evento 339, da APM). Em suas Razões (evento 348, da APM), sustentou a condenação dos

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apelados como incursos nas sanções do art. 96, inciso III, da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, inciso III, alínea
"a", do CPM, por acreditar que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas,
o que teria sido reconhecido pela própria Sentença vergastada. Argumentou ser o referido delito de
natureza formal, que independeria da existência de efetivo prejuízo financeiro, tendo por objeto jurídico a
tutela dos interesses da Administração Pública, seja na esfera patrimonial e/ou na esfera moral.
Alternativamente, requereu a condenação dos réus nas sanções do art. 339 do CPM.
Em contrarrazões (evento 353, da APM), LUCAS MANSUR FIDELIX fez ressalvas pertinentes à ausência de
defesa prévia e postulou, preliminarmente, a incidência do art. 339 do CPM, à vista do princípio da
especialidade. No mérito, pleiteou a mantença da Sentença absolutória, com base nas seguintes
premissas: (i) ausência de comprovação da autoria delitiva, indicando a responsabilidade do Sr. Juliano
Mazzarolo - funcionário da empresa - no que tange à etapa de lances e de formulação de propostas, para
além de argumentar ter o pregoeiro julgado adequado o material entregue. Apontou os sucessivos erros,
tanto da Administração castrense quanto da empresa licitante, sendo certo que sanções em âmbito
administrativo já foram aplicadas, não podendo o erro ser confundido com a prática de fraude em
certame licitatório; (ii) atipicidade da conduta por ausência de prejuízo financeiro suportado pela
Administração Militar - elementar do tipo penal - e de intenção de fraudar o certame, porquanto a
proposta apresentada fez referência ao produto I-HIP feito de titânio da marca Iconacy, com a indicação
do número de Registro no Ministério da Saúde. Daí, entendeu ter a OM interpretado que o material
cumpria as exigências editalícias, com base na concretude do princípio constitucional da ampla
concorrência; (iv) ausência de materialidade, por acreditar que os fatos não preencheram as elementares
dos tipos penais previstos no CPM ou na Lei nº 8.666/93, oportunidade em que mencionou a entrega de
produtos adicionais; e (v) ausência de dolo em fraudar o certame. Indicou que, por ter a Administração
militar direcionado a licitação aos produtos exclusivos da marca Zimmer Biomet, a apresentação/entrega
de produto revestido de titânio I-HIP da marca Iconacy, material similar ao tântalo, não configuraria
fraude.
PEDRO MANSUR FIDELIX seguiu a mesma linha defensiva apresentada pelo réu LUCAS, ofertando
argumentos similares com pequenos ajustes quanto às características do apelado, fazendo incluir a tese
concernente a não participação do réu no procedimento licitatório (evento 354, da APM).
Nesta instância, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Dra.
Herminia Celia Raymundo (evento 6, do Apelo), manifestou-se pelo conhecimento e pelo parcial
provimento do Apelo ministerial, argumentando sobre a prevalência do art. 339 do Codex, em obediência
à índole do processo penal militar e aos preceitos próprios que o diferem da legislação penal comum,
para além de afirmar ter a instrução criminal revelado a prática do delito na sua forma tentada (evento 7,
do Apelo).
O parecer restou assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO.
FORNECIMENTO DE MATERIAL MÉDICO ORTOPÉDICO DIVERSO DO EXIGIDO NO EDITAL.
HOSPITAL MILITAR DE ÁREA DE PORTO ALEGRE. HMAPA. ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO DE
PISO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA
À VONTADE DOS AGENTES. TENTATIVA CONFIGURADA. ART. 339 C/C ART. 30, II, AMBOS
DO CPM. PARCIAL PROVIMENTO. Apelação interposta pelo MPM em face de sentença que
absolveu civis, acusados da prática de fraude em processo licitatório. Pregão eletrônico.
Hospital Militar de Área de Porto Alegre (HMAPA). Denúncia inicial imputando o crime
previsto no art. 96, inc. III, da Lei nº 8.666/93. Desclassificação pelo Juízo a quo.
Emendatio libelli. Súmula 5/STM. Conflito aparente de normas. Especialidade da JMU.
Fornecimento de material médico ortopédico diverso do licitado em pregão eletrônico.
Autoria e materialidade comprovados. Não pagamento efetuado à empresa fornecedora.
Circunstância alheia às vontades dos agentes. Caracterização do crime em sua forma
tentada. Art. 339 c/c art. 30, inc. II, ambos do CPM. Parecer pelo parcial provimento do

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vertente Apelo".
Em 10/3/2021, o Dr. PIETRO CARDIA LORENZONI, patrono de ambos apelados, apresentou memorias
repisando os mesmos argumentos esposados em sede de Contrarrazões recursais (evento 12, do Apelo).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.

VOTO
O Apelo é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada, devendo ser conhecido.

Da preliminar de ausência de defesa prévia suscitada pelos Apelados
De início, analiso a afirmação expendida tanto por LUCAS MANSUR FIDELIX como por PEDRO MANSUR
FIDELIX, em sede de Contrarrazões ao recurso ministerial, de o desenrolar processual ter ocorrido à revelia
de defesa prévia ou resposta à acusação.
Cediço ser a Norma Processualista Castrense a legislação que rege os atos judiciais praticados neste Foro
federal especializado e, somente em caso de omissão de disposições específicas, faculta-se a utilização
de sistema diverso. A propósito, dispõem os arts. 1º, § 1º, e 3º, alínea "a", do CPPM, in verbis:
Art. 1º O processo penal militar reger-se-á pelas normas contidas neste Código, assim em
tempo de paz como em tempo de guerra, salvo legislação especial que lhe for
estritamente aplicável.
Divergência de normas
§ 1º Nos casos concretos, se houver divergência entre essas normas e as de convenção
ou tratado de que o Brasil seja signatário, prevalecerão as últimas. (...)
Suprimento dos casos omissos
Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) Pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem
prejuízo da índole do processo penal militar.
Pois bem. A despeito do rito processual próprio da Justiça Militar não contemplar a figura da defesa
prévia, certo é que traz em seu bojo a possibilidade de arrolamento de testemunhas, de
oferecimento/juntada de documentos, de proposição de requerimentos pela Defesa, bem como, após a
adesão ao procedimento estipulado no art. 400 do Código de Processo Penal ordinário, do interrogatório
como último ato referente à prova oral. Vê-se, com clareza, restarem assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e os recursos a eles inerentes, consoante preconizado no texto
constitucional.
Com efeito, o fato de o procedimento estabelecido na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, trazer maior
número de atos nos quais a Defesa pode se pronunciar, não torna o processo submetido ao rito específico
do Diploma adjetivo com "atipicidades formais na instrução", mormente quando previstas formas
processuais que acatam o due process of law.
Mutatis mutandi, assim pronunciou-se a Corte Superior de Justiça, a despeito de versar sobre o delito de
tráfico de drogas, tema diverso do que neste processo se está a tratar. Vide:
"EMENTA: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RITO ESPECIAL.
INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO
PARA A DEFESA. VIOLAÇÃO DO ART. 563 DO CPP. RECURSO PROVIDO. 1. Para a

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declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a
demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo
suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, principalmente
quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art.
563 do Código de Processo Penal. 2. Embora seja certo que o princípio do devido processo
legal compreenda também a observância ao procedimento previsto em lei, não se
admitindo a inversão da ordem processual ou a substituição de um rito por outro, este
Superior Tribunal firmou o entendimento de que a inobservância do rito previsto no art.
55 da Lei n. 11.343/2006, que determina o recebimento da denúncia depois da
apresentação da defesa preliminar, constitui nulidade relativa e somente enseja o
reconhecimento da nulidade do processo se demonstrados, concretamente, eventuais
prejuízos suportados pela defesa. 3. O acórdão recorrido, ao anular o processo sem a
comprovação de prejuízo para o acusado, violou o art. 563 do CP. A defesa, em
momento nenhum, foi privada da oportunidade de arrolar testemunhas,
especificar as provas que pretendia produzir, apresentar documentos, requerer
diligências ou desempenhar outros atos relativos ao exercício da ampla defesa,
o que reforça a impossibilidade de reconhecimento da aventada nulidade do
processo. (G. N.) 4. Recurso especial provido para cassar o acórdão recorrido e
determinar ao Tribunal Regional da 3ª Região que prossiga no julgamento das apelações
das partes" (EREsp 1560937/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 1/12/2015, DJe 11/12/2015) (Grifos nossos.).
Cumpre-me ponderar que a adoção de um procedimento diverso do previsto pelo CPPM não deve ser
seguida em face da sua especialidade. Penso que, quando a diferença da legislação se dá pelo fato de
uma delas ser de cunho especial, não há falar em ponderação para melhor adequação ou para beneficiar
o acusado, uma vez que estar-se-ia diante de regras disciplinadoras de situações diversas, previamente
observadas e normatizadas pelo legislador. De sorte, a especialidade da Lex Processual Castrense se
sobrepõe às regras previstas na Lei Geral de Licitações, ainda que estas se mostrem mais benéficas ao
agente.
Indo além, também não me parece razoável admitir a mescla de regimes, ora com a aplicação do rito
processual estabelecido no CPPM ora com a aplicação do regramento específico da Lei de Licitações, sob
pena de ocorrência do vedado hibridismo de normas. Aliás, LUCAS MANSUR FIDELIX impetrou o Habeas
Corpus nº 7001068-09.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, no
qual se discutiu o tema:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. TIPO PENAL PREVISTO NA LEI 8.666/1993 (LEI DE
LICITAÇÕES). NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL
QUE RECEBEU O ADITAMENTO À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. ATO JUDICIAL QUE NÃO
TEM CARÁTER DECISÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
(CF). JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. VÍCIO PROCEDIMENTAL. NÃO ADOÇÃO DO RITO
INSERIDO NO ART. 100 E SEGUINTES DA LEI 8.666/1993. REFORMA
PROCEDIMENTAL. LEI 11.719/2008. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP).
ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL MILITAR. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. I -
Conforme jurisprudência consolidada nas Cortes Superiores, desnecessária a
fundamentação do Despacho que recebe a Denúncia, uma vez que não possui caráter
decisório. Intuito de evitar a antecipação da análise do mérito. Inaplicabilidade do art. 93,
IX, da CF. II - Muito embora a Lei 8.666/1993 disponha, em seu art. 100 e seguintes, sobre
rito específico para os crimes nela contidos, com a alteração do CPP inserida pela Lei
11.719/2008, há que prevalecer o entendimento no sentido de que a norma passou a
adotar o procedimento comum ordinário. III - Diante da incidência, nesta Justiça Militar da

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União (JMU), do art. 400 do diploma processual penal comum, plenamente viável a
aplicação do CPPM ao crime militar por extensão imputado ao Paciente. IV - Outrossim,
vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio pas de nullité sans grief. Não
comprovado qualquer prejuízo ao Réu pelo Impetrante, impossível o reconhecimento da
nulidade. V - Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Decisão unânime" (Grifos
nossos).
Note-se que, ao longo do Acórdão, restou afirmado, in litteris:
"(...) O processo penal deve ser regido por uma norma procedimental única. Não é
possível a combinação de normas processuais a fim de aplicar sempre o que mais
beneficiar o réu em cada diploma distinto, sob pena de se instituir um rito diverso -
terceiro - que não está disposto na lei específica, nem no CPP ou no CPPM. Nesse norte,
julgo incabível, por via de regra, a apresentação da defesa prévia seguida à citação do
Réu (art. 104 da Lei 8.666/1993) e, em um segundo momento, a adoção do que prevê o
art. 400 do CPP".
Vale dizer, se mesmo com a troca de rito processual forem garantidas as fases imprescindíveis à
concretude dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não há falar em prejuízo, sobretudo,
quando há o cumprimento de rito fixado pela norma.
Relembro que, na espécie, foi oportunizada a apresentação de rol de testemunhas pela Defesa (evento
129, da APM), a possibilidade de fazer juntada de documentos (eventos 243, 257 e 269, da APM), tendo
sido os apelados qualificados e interrogados após o fim da instrução processual (eventos 310/311, da
APM). Inexiste, portanto, qualquer mácula e fundamento para que este Tribunal Superior determine que o
procedimento do CPPM não deva ser aplicado.
Assim, rejeito a preliminar de ausência de defesa prévia suscitada pelos Apelados, por ausência de
irregularidades durante a instrução processual.

MÉRITO
Insurgiu-se o Ministério Público Militar contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da
1ª Auditoria da 3ª CJM, de 10/11/2020, nos autos da Ação Penal Militar nº 7000043-56.2019.7.03.0103,
que absolveu os acusados LUCAS MANSUR FIDELIX e PEDRO MANSUR FIDELIX das sanções do art. 339 do
Código Penal Militar, por ausência de prejuízo suportado pela Administração militar, com fundamento no
art. 439, alínea "b", do Código de Processo Penal Militar.
Em síntese processual, o membro do Parquet sustentou que os apelados, sócios administradores da
empresa Medtools - Importadora e Distribuidora de Produtos Médicos e Hospitalares Ltda., CNPJ nº
13.315.214/0001-07, agindo em conluio, participaram do Pregão Eletrônico - Sistema de Registro de
Preços - nº 01/2017, realizado pelo Hospital Militar de Área de Porto Alegre (HAMPA), para a eventual
aquisição de materiais médico-hospitalares para o Serviço de Ortopedia e Traumatologia do nosocômio,
com o escopo de fraudarem o processo administrativo militar e auferirem lucro em detrimento da
administração castrense, na medida em que, cientes da impossibilidade de fornecerem componentes
acetabulares revestidos de tântalo, apresentaram propostas de preços, logrando-se vencedores do
certame licitatório, e, posteriormente, entregaram produtos de valores inferiores e diversos do
especificado no edital de licitação.
Argumentou que, após a realização de quatro procedimentos cirúrgicos - artroplastias totais do quadril -,
o Setor de Lisura do hospital militar identificou inconsistências entre os produtos requisitados no Pregão
Eletrônico nº 01/2017 e o material efetivamente fornecido pela empresa Medtools Ltda. sendo que, a
partir daí, descortinou-se todo o estratagema criminoso.
Destacou que a empresa licitante, além de apresentar proposta de preços fazendo referência ao material

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tântalo, componente sabidamente não comercializado pela Medtools Ltda., teria apresentado, na fase de
avaliação de amostras, o componente acetabular Titânio Trabecular Iconacy (I-HIP), tendo sido entregue
uma terceira prótese para a realização das referidas cirurgias ortopédicas, a saber, os acetábulos I-
TAPPER revestidos de hidroxiapatita, com valor inferior - cerca de 20% (vinte por cento) - do produto
apresentado em amostra.
Tal como colocado, pugnou pela condenação dos agentes como incursos nas sanções do art. 96, inciso III,
da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 9º, inciso III, alínea "a", do CPM, e, alternativamente, como incursos no art.
339 do Codex Milicien.
Data maxima venia aos argumentos esposados, razão não assiste ao Ministério Público Militar.
No caso em tela, os apelados foram denunciados como incursos nas sanções previstas na Lei Geral de
Licitações, por suposta fraude em procedimento licitatório realizado pelo Hospital Militar de Área de Porto
Alegre (HMAPA), na medida em que houve a entrega de produto médico hospitalar diverso do licitado,
onerando-se a Administração castrense.
Conquanto se admita a existência de um aparente conflito de normas entre a Lei Substantiva castrense e
a Lei de Licitações, não há como descurar que o tipo penal descrito no art. 339 do CPM, ao dispor sobre
fraude em procedimento administrativo "para aquisição ou venda de coisas ou mercadorias de uso das
Forças Armadas", resolve a quaestio em favor da norma castrense, diante de sua maior especialidade.
Noutras palavras, a hipótese dos autos melhor se adequa ao estabelecido no Codex, mormente em face
da exigência da afetação da Administração castrense e do critério da especialidade da sistemática
legislativa, inerente ao Direito Militar, composta por diretrizes e princípios específicos voltados à tutela
das relações jurídicas atinentes à caserna, sobre as quais se estruturam as Forças Armadas.
Veja-se que a questão já foi enfrentada por esta e. Corte em diversas oportunidades:
"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EMPRESAS GERIDAS E/OU ADMINISTRADAS
PELO RÉU, MILITAR DA ATIVA. FRAUDE EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. COMPETÊNCIA DA
JMU. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CRIME MILITAR. ARTIGO 339 DO CPM.
NEGADO PROVIMENTO. Recurso interposto pelo Ministério Público Militar contra Decisão
do Juízo de primeira instância que declarou a Justiça Militar da União competente para
apreciar crimes praticados em processos de licitação por intermédio de militar da ativa.
Embora haja previsão dos fatos na Lei nº 8.666/93, os crimes cometidos contra
Organizações Militares em processos licitatórios devem ser analisados com
base na Legislação Penal Castrense, mormente em se tratando de delitos
previstos no art. 339 do CPM. Havendo conflito aparente de normas, qual seja,
entre a Lei de Licitações e Contratos Públicos e o Código Penal Militar,
prepondera a especialidade do direito penal militar. O crime previsto no art. 339 do
CPM pode ter como sujeito ativo tanto o civil como o militar (Doutrina). Fixação da
competência da Justiça Militar para apreciar e julgar o feito. Recurso ministerial a que se
nega provimento, mantendo-se íntegra a Decisão hostilizada. Unânime" (Recurso em
Sentido Estrito nº 0000120-20.2015.7.03.0203. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a)
MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento: 3/11/2016, Data de
Publicação: 24/11/2016) (Grifos nossos.);
"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JMU.
IPM. FRAUDE EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. CONDUTAS, EM TESE, DEFINIDAS
NO CPM E NA LEI Nº 8.666/93. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. Trata o caso, em tese, da existência de indícios de fraude em
processos licitatórios cujas condutas estão definidas no Código Penal Militar
(art. 339) e na Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).
Hipótese de concurso aparente de normas, solucionado pelo critério da
especialidade. Quem concerta, combina, faz ajustes visando fraudar o processo de

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modo que prejudique o caráter competitivo do procedimento licitatório, está impedindo a
livre concorrência entre os fornecedores, incidindo, assim, em tese, no crime previsto no
art. 339 do CPM. A qualidade dos agentes, do ofendido e dos bens jurídicos tutelados,
indica a invocação da especialidade do direito penal militar, razão pela qual não se
vislumbra a prevalência do direito repressivo comum. Recurso ministerial conhecido e
desprovido. Decisão majoritária" (Recurso em Sentido Estrito nº 0000159-
39.2013.7.11.0211. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES. Data de Julgamento: 13/10/2015, Data de Publicação: 19/11/2015) (Grifo nosso.);
"EMENTA: PENAL MILITAR. INCOMPETÊNCIA. CONCURSO APARENTE DE NORMAS.
CRIME COMUM. CRIME MILITAR. 1. Recurso contra decisão judicial que rejeitou
argüição de competência suscitada pelo Ministério Público Militar, com fundamento no
artigo 146, do Código de Processo Penal Militar. 2. Existência de indícios contra oficiais do
Exército Brasileiro de prática de crime definido no Código Penal Militar (art. 339) e na Lei
de Licitações (Lei n.º 8.666/93, arts. 92 e 96). Hipótese de concurso aparente de
normas, solucionado pelo critério da especialidade. 3. Há inúmeros precedentes
judiciais assegurando a especialidade do crime militar, em relação aos delitos definidos
no Código Penal e na legislação extravagante, como é o caso da Lei de Licitações, que
traz dispositivos penais em seu bojo. Conflito que se soluciona em favor da especialidade
do delito militar. Condutas, ademais, que atentam, em tese, contra a Administração
Militar. 4. Recurso criminal conhecido e improvido. Decisão unânime" (Recurso em
Sentido Estrito nº 0000007-95.2003.7.03.0103. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a)
FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH. Data de Julgamento: 31/8/2006, Data de
Publicação: 12/1/2007) (Grifos nossos.).
E nem se diga quanto à sucessão temporal da Lei nº 8.666/93, pois, conforme asseveram Cícero Robson
Coimbra Neves e Marcello Streifinger
[1], citando Jorge César de Assis, ao tratar do crime sub judice "(...)
este tipo penal está "em plena vigência, já que é uma norma especial por excelência".
Para além, a partir de uma análise comparativa entre os artigos supramencionados, vislumbro ser a
alteração classificatória benéfica aos apelados. Observa-se ser prevista pena de detenção, de 3 (três) a 6
(seis) anos e multa, para o delito indicado pelo Órgão ministerial na exordial acusatória, e ser a novel
imputação baseada em pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos. Inexiste mácula no mencionado
proceder, porquanto a desclassificação para delito mais brando importou benefício para os apelados, o
que vai ao encontro do entendimento do enunciado nº 5 dessa Corte Superior Militar[2].
Dito isso, há de prevalecer o art. 339 do Codex em detrimento do art. 96, inciso III, da Lei nº 8.666/93, à
vista do princípio da especialidade.
Superada a tese concernente à incidência das sanções da Lei Geral de Licitações, na espécie, não
vislumbrei ter o Órgão ministerial logrado êxito em acostar acervo probatório que confirmasse os
elementos objetivos e subjetivos do delito tipificado no art. 339 da Lei adjetiva castrense
[3].
Registre-se que, acorde a doutrina, o delito em tela tem por objeto jurídico a tutela da Administração
Militar, sendo certo que deve haver livre e consciente vontade de impedir/perturbar ou fraudar
procedimento licitatório, seja para a aferição de lucro excedente ao valor da transação, seja para impedir
a livre concorrência entre os participantes ou para a entrega de mercadorias com quantidade ou com
qualidade aquém do contratado. Vê-se que o elemento subjetivo do tipo sub examine reclama o especial
fim de agir, consistente no dolo de obter lucro abusivo em prejuízo do Erário.
Lecionam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
[4] a esse respeito, verbis:
"(...) Os núcleos da conduta são 'impedir' (não deixar acontecer), 'perturbar' (atrapalhar,
criar problema) ou 'fraudar (enganar, iludir) o procedimento licitatório, caracterizado
como concorrência, hasta pública ou tomada de preços (...). Mas este crime não se
restringe apenas a essas modalidades, porquanto possui a cláusula genérica outro

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qualquer procedimento administrativo para aquisição ou venda de coisas ou mercadorias
de uso das Forças Armadas, o que permite inclusive a ocorrência do delito em outras
modalidades de licitação, como o concurso e o pregão.
Essa frustração, ademais, possui forma livre, já que exemplificativamente, o tipo penal
traz condutas descritas, a saber, elevando arbitrariamente os preços, auferindo lucro
excedente a um quinto do valor da transação, alterando substância, qualidade ou
quantidade da coisa ou mercadoria fornecida, impedindo a livre concorrência de outros
fornecedores, mas guarda também cláusula genérica que permite interpretação analógica
(ou por qualquer modo tornando mais onerosa a transação)".
Na leitura do Parquet, "houve fraude desde a apresentação da proposta, que veio a ser vencedora no
certame licitatório, pois os réus, Diretores da empresa MEDTOOLS LTDA., sabiam que não poderiam
fornecer o material em tântalo. Assim, posteriormente entregaram prótese/material diverso da
efetivamente licitada".
Após análise percuciente do conjunto probatório colhido, tenho a certeza necessária para afirmar que o
fato de a empresa licitante entregar próteses em titânio, diante de regras editalícias evidentemente
restritivas, não configura, como pleiteia o Órgão Ministerial, a vontade consciente dos agentes de
fraudarem o processo licitatório realizado pela Força.
Para melhor compreender o cerne da quaestio sub judice, mister tecer considerações a respeito do Edital
do Pregão Eletrônico - Sistema de Registro de Preços - nº 01/2017, do Hospital Militar de Área de Porto
Alegre (evento 1, documentos 3/13, do IPM; evento 263, documento 4, da APM).
Extrai-se do Termo de Referência da Licitação, em seu Grupo 24 - Conjunto de Prótese de Quadril Não
Cimentada Revisão -, itens 133 e 135, as descrições dos objetos a serem licitados, a saber, "Componente
acetabular metálico trabecular de tântalo" no valor unitário de R$ 8.900,00 (oito mil e novecentos reais),
e "Componente acetabular metálico trabecular em tântalo de revisão" no valor unitário de R$ 12.000,00
(doze mil reais) (evento 267, documento 4, fl. 28, da APM). Note-se, ainda, a justificativa da contratação
em seu ponto 2.4 "O material em Tântalo é usado para pacientes com perda óssea importante, o hospital
não dispõe de banco de ossos, material reservado para cirurgias de alta complexidade" (evento 1,
documento 4, fl. 23, do IPM).
Primeira ponderação a ser feita a respeito dos itens 133 e 135 do referido procedimento licitatório é a
seguinte: a empresa Zimmer Trabecular Metal Technology é a fabricante exclusiva de implantes
compostos de tântalo (Trabecular MetalTM - Patente nº 5,282,861, de 1/2/1994), possuindo a marca
registrada desta tecnologia no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - Número do Registro
831060026, de 24/5/2011. Mais, a Zimmer TMT autoriza apenas a empresa Biomet 3I do Brasil, e seus
distribuidores com contrato ativo, a importar e distribuir seus produtos no Brasil. É o que informa a
documentação acostada pelo Ministério Público Militar e pela Defesa (eventos 262, documento 2, 257 e
269, da APM).
Diante de tais informes e, por ser inexigível a licitação de produtos que possuem fornecedor exclusivo por
inviabilidade de competição, sendo vedada a preferência de marca
[5], estou convencida de que, ao menos
para fins de análise do dolo da conduta dos agentes, há de se convir sobre a necessária flexibilização dos
objetos estipulados em edital.
Com efeito, se pretendia o HMAPA a aquisição de produtos fornecidos pela empresa Biomet 3I do Brasil,
como de fato quis, tendo em vista ter informado que os Grupos 22 - Conjunto de Prótese de Quadril
Cimentada - e 23 - Conjunto de Prótese de Quadril Não Cimentada Revisão -, já previam o fornecimento
de próteses que não contivessem o tântalo em sua composição (evento 272, fl. 10, da APM), é forçoso
reconhecer a existência de um primeiro erro administrativo por parte do hospital a impossibilitar a ampla
competição, haja vista ter realizado licitação na modalidade pregão eletrônico, do tipo menor preço,
pertinente a material, repiso, de fornecedor exclusivo, fazendo menção à marca, o que é notadamente
rechaçado pela legislação.

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Embora se admita ter sido dada à empresa licitante a possibilidade de impugnar o edital, nos termos do
disposto em seu item 21 - Da impugnação ao edital e do pedido de esclarecimento (evento 263,
documento 4, fls. 18, da APM), igualmente, vejo como verossímil o argumento defensivo de necessidade
de sua interpretação extensiva, respeitando-se, obviamente, a ausência de prejuízos a serem suportados
pela Fazenda Pública. Aliás, o próprio Juízo sentenciante, a despeito de afirmar uma conduta unilateral da
empresa licitante, reconheceu a validade do argumento defensivo em face da inadequação das regras
editalícias.
Nessa mesma linha de entendimento, já se pronunciou a Corte Superior de Justiça, in verbis:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. A interpretação das regras do edital de procedimento
licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo
à administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que
compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a
proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo (...)" (MS 5.779/DF,
Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/9/1998, DJ 26/10/1998, p. 5)
(Grifos nossos.).
Evidentemente, como bem ensinam Franklin Brasil Santos e Kleberson Roberto de Souza, na obra "Como
combater a corrupção em licitações"
[6]:
"(...) A existência de efetiva concorrência é condição fundamental para que as licitações
resultem em contratações eficientes, garantindo assim, o uso racional dos recursos
públicos e permitindo que a ação governamental possa ter máxima eficácia com o
montante de recursos disponíveis".
A meu ver, à vista da concretude dos princípios da ampla competitividade e da isonomia inerentes às
contratações públicas, e por ser vedado o direcionamento do pregão eletrônico à marca específica, a
interpretação mais adequada para a referência ao acetábulo em tântalo (requisito que beneficiaria
unicamente a empresa Zimer Biomet) seria a hipótese de o nosocômio buscar, em verdade, estipular
referências de qualidade do objeto pretendido, o que abrangeria o componente acetabular Titânio
Trabecular Iconacy. Isso porque a prova testemunhal indicou, peremptoriamente, a similaridade entre as
características técnicas dos produtos, sendo ambos indicados para pacientes com "perda óssea
importante". Cito os relatos das testemunhas ministeriais:
O Dr. Cristiano Valter Diesel, médico civil do HMAPA responsável pelas cirurgias ortopédicas realizadas
em julho/agosto de 2017, disse ser o mais correto, em procedimentos licitatórios, a menção à prótese de
metal trabecular, termo genérico que abrange tanto o titânio como o tântalo. Na oportunidade aduziu
que, no Rio Grande do Sul, apenas uma empresa forneceria o material em tântalo, por ser este de
fornecedor quase exclusivo. Afirmou ter tido ciência que outra empresa teria sido consagrada vencedora
no certame, repisando serem as próteses efetivamente utilizadas adequadas aos procedimentos
cirúrgicos. Alfim, indicou a existência de falhas durante os processos licitatórios realizados pelo HMAPA,
tendo em vista a alta rotatividade de pessoal (eventos 47 e 128, vídeos 1/8, da APM).
Juliano Mazzarolo, funcionário da empresa Medtools Ltda., confirmou ter lido o edital, tendo ciência que o
objeto no termo de referência fazia menção ao tântalo. Todavia, diante da similaridade com o produto da
marca Iconacy e por serem as próteses de tântalo e de titânio concorrentes no mercado, sendo certo
possuírem preços e qualidade semelhantes, apontou a um dos diretores da empresa a possibilidade de
participarem do pregão, obtendo a autorização para prosseguir na licitação (eventos 48, vídeos 7/12, e
128, vídeos 9/11, da APM).
No mesmo sentido, as declarações dos apelados. Leia-se:
PEDRO MANSUR FIDELIX afirmou que os produtos em tântalo e em titânio eram produtos concorrentes
diretos (eventos 245, vídeos 4/11, e 310, da APM).

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LUCAS MANSUR FIDELIX declarou que a empresa participou da licitação, mesmo não dispondo do material
revestido em tântalo, por acreditar que o produto similar com que trabalhavam (prótese I-HIP) supria as
especificidades exigidas pelo edital (evento 245, vídeos 12/17, da APM).
Pontuo que o relatório elaborado pelo Chefe da Traumatologia do HMAPA, de 23/8/2018, com
comparações entre o acetábulo de tântalo, o acetábulo de titânio puro trabeculado (correspondente ao
titânio I-HIP Iconacy) e o acetábulo de liga de titânio recoberto com hidroxiapatita (correspondente ao I-
Tapper Iconacy), em que pese indicar os melhores resultados dos componentes em tântalo, indicou a alta
eficiência das próteses referidas (evento 1, documento 25, do IPM). Tal fato é de suma importância para
comprovar que o Parquet Milicien não se desincumbiu, como lhe impunha, do ônus de comprovar, de
modo pleno e efetivo, o dolo dos apelados em entregar produto de qualidade inferior ao licitado.
Some-se que, na órbita administrativa, mais precisamente na fase de amostragem, as próteses I-HIP, em
liga de titânio, entregues pela empresa Medtools Importadora e Distribuidora de Produtos Médicos e
Hospitalares Ltda. foram aceitas pela comissão previamente designada. A propósito, a empresa Implansul
- Comércio de Implantes Ortopédicos do Sul Ltda. -, que até então tinha apresentado a melhor oferta na
etapa de lances, foi desclassificada, justamente, devido aos materiais apresentados possuírem
especificações diversas das solicitadas no edital (eventos evento 1, documento 20, fls. 28/31, do IPM; e
263, documento 7, fl. 244, da APM).
Aqui, pondero a existência de um segundo erro administrativo. Mesmo diante da alta complexidade
técnica dos materiais requisitados no Pregão Eletrônico - Sistema de Registro de Preços - nº 01/2017,
procedimento que descrevia trezentos e vinte e dois itens, a equipe de apoio era, em verdade, composta
por um único membro, a testemunha ministerial Cap Thales Fernando Barneche, sendo, em suas
palavras, "humanamente impossível ter total conhecimento das especificações técnicas" (eventos 50 e
134, da APM). Releva notar que tais considerações, aliadas às declarações prestadas pelo Dr. Cristiano
Valter Diesel, confirmam a ausência, à época, de uma política administrativa de licitações adequada às
necessidades do hospital, o que pode vir a justificar as referidas inconsistências do Termo de Referência
do Edital nº 01/2017 - HMAPA e os sucessivos erros administrativos por parte do nosocômio.
Prosseguindo, a respeito das próteses que lhe foram apresentadas, o Cap Barneche informou que, apesar
de não possuir conhecimentos técnicos suficientes para distinguir uma prótese em titânio de uma prótese
de tântalo, elas foram aceitas por vislumbrar uma boa qualidade do produto (eventos 50 e 134, da APM).
Acorde as provas acima mencionadas, inexistia necessidade que justificasse a compra de produtos
médicos hospitalares somente em tântalo. Friso, mais uma vez, que a restrição de marca/fornecedor
ínsita no Termo de Referência não se sustenta, porquanto havia a possibilidade de utilização de
componentes acetabulares em titânio, não tendo sido apresentado qualquer documento satisfatório apto
a comprovar a alegação da imprescindibilidade técnica dos produtos da Zimer Biomet.
Trago à balha orientações do Tribunal de Contas da União pertinentes à possibilidade de padronização de
marca:
"(...) no caso de eleição de produto de determinada marca ou determinado
fabricante, para fins de padronização, faça constar do respectivo procedimento
justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica,
apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as
vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as
condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas,
devendo apresentar comprovação inequívoca de ordem técnica de que produto
de marca similar não tem qualidade equivalente e que somente a marca
escolhida atende às necessidades específicas da administração, considerando,
sempre, que esse procedimento constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia,
bem como à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no
art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência deste

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Tribunal (Decisão n. 1.518/2002 - Plenário e Acórdão 1482/2003-TCU-Primeira Câmara,
entre outras deliberações)" (Acórdão 2664/2007-TCU-Plenário - Sessão do dia 5/12/2005,
Ata nº 51/2007, Proc. Processo 027.522/2007-1, in DOU de 10/12/2007) (Grifo nosso.);
"(...) A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem
técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca
específica a única capaz de satisfazer o interesse público" (Acórdão 113/2016-TCU-
Plenário - Relator Min. Bruno Dantas. Sessão do dia 27/1/2016, Ata nº 2/2016,
Proc. Processo 031.921/2015-9) (Grifo nosso.).
Consabido ser o edital a lei interna do certame licitatório, vinculando estritamente tanto a Administração
quanto a empresa licitante. Não obstante, verificada, na espécie, a presença de normas claramente
restritivas, as quais excluem indevidamente a livre concorrência, penso ser plenamente válida a
flexibilização do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Repita-se ter sido possível inferir dos elementos probatórios colhidos que: (i) a redação dos objetos
constantes no Grupo 24, itens 133 e 135, do Termo de Referência, do Pregão Eletrônico nº 01/2017, do
HMAPA, acabou direcionando o certame licitatório aos produtos da Biomet 3I do Brasil, infringindo assim o
caráter competitivo, que deve marcar todas as contratações públicas; e (ii) os componentes acetabulares
trabeculares de liga de titânio da marca Iconacy possuíam características aptas a suprir a demanda
administrativa, pelo que não há mácula aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório.
Tal como exposto e acorde as provas constantes no feito, é imperioso reconhecer, no tocante à entrega
de componentes acetabulares I-HIP, a manifesta ausência de má-fé intencionada para a obtenção de
vantagem ilícita em prejuízo da Unidade Militar, já que as qualidades e especificações exigidas no termo
de referência do certame foram cumpridas.
Segundo a narrativa ministerial, referências ao tântalo, seja na Proposta de Preços apresentada pela
empresa Medtools Ltda., de 28/6/2017, seja na Ata de Registro de Preços nº 01/2017, de 6/7/2017,
igualmente, indicariam o dolo específico dos agentes em fraudar a licitação.
A respeito, Juliano Mazzarolo - funcionário da empresa Medtools Ltda., responsável pela elaboração da
tabela de preços, afirmou ter incorrido em erro, em virtude do procedimento adotado usualmente no
mercado do "copia e cola", nos exatos termos do edital.
Obviamente, não se nega a existência de erros por parte da Medtools Ltda. ao inserir os componentes
acetabulares trabeculares de tântalo em sua proposta. Todavia, constatei que, desde aí, houve a
indicação do número de Registro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº 80297610092, referente
aos produtos Acetábulos I-HIP Trabecular Metal, da marca Iconacy (evento 1, documento 13, fls. 17/24, do
IPM; evento 263, documento 6, da APM).
Observo que, afora as descrições do tântalo mencionadas, a Medtools Ltda., ao longo de todas as etapas
do pregão eletrônico, apresentou o produto I-HIP como sendo o trabalhado pela empresa. Aliás, é possível
extrair do depoimento do Dr. Diesel ser sabido na Administração Militar que a empresa que trabalhava
com tântalo não havia obtido êxito no certame licitatório. Pouco crível, portanto, que o HMAPA foi levado
a achar que os produtos entregues seriam de tântalo, e não de titânio.
Agregue-se que, na etapa de lances, a empresa licitante apresentou proposta do componente acetabular
em metal trabecular, sem menção à composição em tântalo, conforme se observa na Ata da Realização
do Pregão Eletrônico nº 01/2017 (evento 263, documento 7, fls. 243/244, da APM).
O que ainda é mais curioso, a meu ver, é que, tanto as amostras como o catálogo expositivo entregues à
equipe de apoio eram pertinentes aos componentes acetabulares trabeculares de liga de titânio (evento
1, documento 19, fls. 1/7, do IPM).
Questiono, então, qual seria a razão de a empresa licitante, em todo o período do procedimento
licitatório, indicar os componentes acetábulos em titânio se não tivesse o intuito de efetivamente

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fornecê-los ao HMAPA?
Entendo que a menção ao tântalo, em duas oportunidades, não é suficiente para deduzir a comprovação
de meios fraudulentos utilizados pelos sujeitos ativos. À evidência, está-se diante de erros cometidos pela
empresa licitante, "ato não voluntário, não intencional, resultante de omissão, desconhecimento,
imperícia, imprudência, desatenção ou má interpretação de fatos
[7]", devidamente penalizados em âmbito
administrativo, mas que não se confundem com a prática de delitos.
A meu ver, se os sócios administradores tivessem o dolo de entregar produto diverso do licitado: (i) na
proposta de preços, teriam indicado o RMS referente ao material em tântalo; (ii) na etapa e lances, teriam
descrito a prótese acetabular em tântalo; e (iii) na fase de amostras, não teriam entregue o material I-HIP
e o catálogo expositivo da Iconacy.
Como se vê, não se mostra plausível a existência de dolo específico no agir dos apelados, que teriam,
com intuito de enganar e onerar a administração castrense, feito constar em sua proposta de preços
referências ao tântalo e, igualmente, assinado a correspondente Ata de Registro de Preços, mormente em
face das consistentes indicações ao produto da marca Iconacy.
Ora, diante do pressuposto de que a fraude em procedimento licitatório tem como elemento subjetivo o
dolo, ou seja, a vontade consciente e desembaraçada de, mediante fraude, obter vantagem patrimonial
ilícita, não se pode falar em tal crime senão quando, além de comprovadamente caracterizadas as
elementares objetivas do tipo, restar igualmente definida, com a mesma segurança, a via do animus lucri
faciendi causae.
Neste ponto, passo à análise da suposta fraude na entrega de uma terceira prótese para a realização dos
procedimentos cirúrgicos, a saber, os acetábulos I-TAPPER, revestidos de hidroxiapatita, com valor
inferior cerca de 20% (vinte por cento) do produto apresentado em amostra, o que teria causado o
prejuízo de R$ 1.690.360,00 (um milhão, seiscentos e noventa mil, trezentos e sessenta reais) à
Administração Militar.
É bem verdade terem sido utilizadas ao menos três próteses I-TAPPER nas cirurgias realizadas no HMAPA.
O que me convenceu, porém, sobre a verossimilhança da existência de erro é que, novamente
examinando os prontuários médicos dos pacientes submetidos à artroplastias totais de quadris (evento 1,
documentos 22, fls. 35/37; 23/24, do IPM), pude constatar que as relações dos produtos médicos
hospitalares entregues pela empresa Medtools Ltda. dão conta de que, além das próteses de
hidroxiapatita, também foram entregues, em três dos quatro procedimentos cirúrgicos, componentes
acetabulares I-HIP, optando o médico do nosocômio pela utilização das próteses I-TAPPER em tripla
oportunidade, já que se revelaram mais adequadas às necessidades médicas e às características ósseas
dos pacientes submetidos às cirurgias ortopédicas.
E não é só. Desde a fase inquisitorial, a Medtools Ltda. reconheceu a sua falha administrativa e se
posicionou no sentido de cobrar os valores das próteses efetivamente utilizadas, o que me parece ser um
agir imbuído de boa-fé. Sobre isso, veja-se o depoimento prestado pelo 2º Ten João Victor Laureano,
integrante da Farmácia do bloco cirúrgico do HMAPA:
Informou ter entrado em contato com a empresa Medtools a fim de esclarecer o porquê da entrega de
material diverso do requisitado, tendo a empresa referido a existência de falha humana ao entregar
material diverso do requisitado, mostrando-se disposta a cobrar o produto efetivamente utilizado (evento
48, vídeos 1/5, e evento 128, vídeos 12/15, da APM).
Importa referir ter PEDRO MANSUR FIDELIX esclarecido que, comumente, são entregues todos os
materiais disponíveis no portifólio da empresa aos hospitais, ficando a cargo do médico especialista
utilizar a prótese mais adequada ao caso, o que poderia ter ocorrido na hipótese dos autos (evento 245,
vídeos 4/11, da APM).
LUCAS MANSUR FIDELIX declarou que a entrega das próteses em hidroxiapatita foi um erro de logística
da empresa, sendo certo que foram entregues próteses de titânio e de hidroxiapatita. Aduziu ser comum

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a entrega de kits já prontos, com equipamentos I-TAPPER e I-HIP disponíveis no portifólio da empresa, ao
médico. Isso porque seria durante a cirurgia que se decidiria o material mais adequado a ser utilizado
(evento 245, vídeos 12/17, da APM).
Neste ponto, curioso notar a existência de uma terceira falha administrativa por parte do hospital militar,
na medida em que a Farmácia aceitou material diverso daquele especificado no edital de licitação, tendo
o médico civil o utilizado.
Daí decorre outra questão: verificando-se a hipótese de erro na entrega das próteses, com a remessa
adicional de acetábulos I-TAPPER, tiveram os apelados o dolo de fraudar a licitação?
A resposta é negativa, porquanto o caso concreto demonstrou que a empresa licitante não deixou de
entregar as próteses em liga de titânio. Destarte, a única certeza é que os produtos foram efetivamente
fornecidos, não havendo falar, a princípio, da existência de engenho criminoso orquestrado pelos
agentes. Repiso que jamais foi negada a existência de falha de operacionalização da empresa e, desde
antes da instauração da Ação Penal, ela posicionou-se no sentido de realizar a cobrança dos produtos
efetivamente utilizados.
Convém mencionar não ter havido qualquer dano à Fazenda Pública, uma vez que o HMAPA não efetuou
o pagamento, nem parcial nem total das próteses de quadris utilizadas, e tampouco foram emitidas as
notas de empenho das citadas cirurgias. Aliás, a Medtools Ltda. sequer deu entrada reclamando o
reconhecimento de dívida (evento 272, da APM).
Incontestavelmente, houve a entrega de material adicional diverso do licitado, tendo o Setor de Lisura do
nosocômio questionado os valores das cirurgias, ao fazer comparações com procedimentos realizados em
anos anteriores.
Por outro lado, os elementos produzidos neste processo evidenciam, de maneira bastante clara, a
ausência de dados que permitam identificar, com precisão e segurança, a formulação de um juízo de
certeza a autorizar a condenação dos apelados. Isso porque, a partir da entrega de próteses em liga de
titânio à Unidade Militar, não se pode aceitar como incontroverso terem os apelados cometido o delito em
exame.
Como se denota da dinâmica delineada na inicial acusatória, não restou provada em sua inteireza,
porquanto das provas carreadas aos autos pairam mais dúvidas que certezas, a intenção de fraudar o
processo licitatório. Daí exsurge a necessidade da mantença da sentença absolutória, com a aplicação do
brocardo in dubio pro reo.
Certo é que o magistrado poderá valer-se de um decreto condenatório quando tenha absoluta convicção
da configuração de fato típico e antijurídico, bem como de sua autoria. Deixando a instrução probatória
receio, desconfiança ou suspeições, impõe-se a absolvição do acusado por insuficiência de provas.
Conforme ensina Denílson Feitoza Pacheco[8] "(...) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção
de que ele é responsável pelo delito, bastando, para sua absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in
dubio pro reo)".
Se assim não fosse, prevaleceria a presunção de culpa, e não a garantia constitucionalmente assegurada
da presunção de inocência (ou de não culpabilidade). A propósito, elucidativa é a lição de Fernando da
Costa Tourinho Filho[9]. Leia-se:
"Muito embora a Declaração Universal dos Direitos do Homem diga que 'toda pessoa
acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que sua culpa venha a ser apurada
no curso de processo público, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias
necessárias à defesa' (art. 11), o comportamento do Juiz, por vezes, sugere exatamente o
contrário: o denunciado é culpado até que se prove o contrário... (cf. Ap. n. 358.815/4,
apud Ada P. Grinover, O processo constitucional em marcha, Max Limonad, p. 251)."
Na lição de Paulo Rangel[10]:

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"Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua
inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do
acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em
dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu,
como falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado
provar a sua inocência."
Leia-se jurisprudência desta Corte com relação à matéria:
"EMENTA: APELAÇÃO - OFENSA AVILTANTE A INFERIOR E DESACATO A MILITAR.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. 1. Insurge-se o Ministério Público
Militar contra sentença que absolveu Capitão da Aeronáutica de ter ofendido a honra
pessoal e profissional de subordinado, desacatando-o, devido a atraso na apresentação
de viatura, além de rentear a tarjeta de identificação de oficial no rosto do Soldado, de
forma aviltante, puxando-o pela manga da gandola e virando-o violentamente, após o
soldado ter rompido marcha sem fazer a meia-volta. Alegação de que a testemunha
presencial teria tentado dissimular o ocorrido. 2. A única testemunha presencial afirmou
em juízo que não houve qualquer agressão, seja física ou verbal. 3. A prova não produzida
em juízo tem escassa margem de credibilidade. 4. O réu responde por fatos, e não por
suposições. A fragilidade do contexto probatório e o princípio in dubio pro reo
tornam imperativa a absolvição. 5. Além disso, a solução no âmbito disciplinar se
demonstrou suficiente, tendo em vista o caráter fragmentário do Direito Penal, o princípio
da intervenção mínima, e uma vez que não restou comprovada a ocorrência de fatos mais
graves, como a ofensa aviltante e o desacato. 6. Recurso improvido. Decisão unânime"
(Apelação nº 2005.01.049941-5/MG, Rel. Min. Flavio Flores da Cunha Bierrenbach,
Decisão de 11/4/2006, publicada no DJ em 20/6/2006) (Grifos nossos.);
"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. PECULATO-FURTO. SUBTRAÇÃO DE
COMBUSTÍVEL. PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE
CONVICÇÃO. EXAME GRAFOTÉCNICO. NÃO REALIZAÇÃO. ARCABOUÇO PROBATÓRIO.
INSUFICIÊNCIA. TIPIFICAÇÃO INADEQUADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. Mesmo que as
declarações testemunhais formem consideráveis indícios da culpa do acusado,
se os autos carecerem de outras provas essenciais e passíveis de fácil
obtenção, a aplicação do princípio in dubio pro reo prevalecerá sobre tais
lacunas. 2. Em feitos nos quais se imputa ao agente a utilização de documentos falsos,
torna-se relevante, para o deslinde do caso, o exame grafotécnico, pois tem o grande
potencial de elucidar os fatos. 3. Se todas as possibilidades investigativas são
efetivadas e as provas não emolduram a condenação, conquista-se absolvição
muito mais consistente. O decreto absolutório, decorrente de frágil colheita
probatória, esmaece o Estado-Juiz, na medida em que este não exara decisões
tomadas após a exaustiva busca da verdade. 4. No clássico delito de estelionato, a
utilização de documento falso induz em erro a vítima, a qual age conforme o esperado
pelo autor. No peculato-furto, o próprio agente, que tem acesso facilitado ao bem público,
o subtrai. Neste caso, quem retira a coisa é o criminoso e não os terceiros iludidos. Não
identificadas essas diferenças, pode-se incorrer na inadequada tipificação dos fatos. 5.
Negado provimento do Recurso Ministerial Decisão por unanimidade" (Apelação nº
7000451-83.2018.7.00.0000, Relator Ministro Marco Antônio de Farias, DJe de 5/12/2018.)
(Grifos nossos.);
"EMENTA: APELAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. ART. 290 DO CPM. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. EXISTÊNCIA DE INÚMERAS INCONSISTÊNCIAS DETECTADAS ENTRE O
DESCRITO NOS LAUDOS PROVISÓRIO E DEFINITIVO. CADEIA DE CUSTÓDIA ROMPIDA.
PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO". A existência de inúmeras

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Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA - MINISTRA
DO STM, Matricula 8191. Em 04/06/2021 09:56:52.
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inconsistências detectadas entre o descrito nos Laudos Provisório e Definitivo trouxe aos
autos dúvidas acerca da materialidade do delito, ensejando, assim, a constatação do
rompimento da cadeia de custódia. A cadeia de custódia busca demonstrar, de forma
inequívoca, o caminho percorrido pelas provas que compõem o processo, não sendo
possível acompanhar o seu percurso, a prova não se encontra apta para o juízo de
valoração. Em função da ausência de provas confiáveis deve prevalecer o
Princípio do "in dubio pro reo". Apelo não provido. Decisão por unanimidade"
(Apelação nº 7000449-16.2018.7.00.0000, Relator Ministro Alvaro Luiz Pinto, DJe de
5/10/2018) (Grifo nosso.);
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. PRELIMINAR DE OFÍCIO. FALTA DE INTERESSE
RECURSAL. CONTRARRAZÕES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM.
EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA
DELITIVA NÃO PROVADA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. 1. Não se conhece de recurso
em que não tenha havido sucumbência, em face da ausência de interesse de agir da DPU.
Incabível a inversão da análise do julgamento para adentrar ao mérito antes de apreciar
questões preliminares. 2. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos
Infringentes pro societate, tendo o art. 538 do CPPM consagrado a paridade de armas
quanto à oposição desse Recurso. 3. O magistrado necessita ter certeza absoluta
de que há provas concretas nos autos para assim proferir decreto
condenatório. Havendo sérias dúvidas acerca da autoria delitiva, impõe-se a
absolvição do Réu, em observância do Princípio in dúbio pro reo. Embargos da
DPU não conhecidos. Decisão por maioria. Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por
unanimidade. Embargos da PGJM conhecidos e não acolhidos. Decisão por maioria".
(Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000432-77.2018.7.00.0000, Relator para o
Acórdão Ministro Artur Vidigal de Oliveira, DJe de 6/2/2019) (Grifo nosso.).
Por derradeiro, reitero que, em matéria de responsabilidade penal, não endossa o modelo constitucional
brasileiro a possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas,
reconhecer a culpa do agente. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional
elucidam que inexistirá culpa penal por presunção, nem responsabilidade criminal por mera suspeita.
Por consequência, à míngua de acervo probatório, reconheço a inexistência de prova convincente e
necessária para a formulação de juízo seguro de culpabilidade em relação aos apelados.
Aliás, no tocante a PEDRO MANSUR FIDELIX, sequer visualizei a sua participação nas etapas do
procedimento licitatório.
De fato, esse acusado é sócio administrador da pessoa jurídica Medtools Importadora e Distribuidora de
Produtos Médicos e Hospitalares Ltda. Isso, contudo, revela-se insuficiente para o embasamento de uma
Sentença condenatória contra ele.
Imprescindível a comprovação nos autos de ato praticado pelo sujeito ativo. A simples qualidade de sócio
administrador da empresa, por si só, não tem o condão de fazer presumir, mesmo que relativamente, a
adesão aos supostos fatos delituosos, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva.
A propósito, cediço ser desnecessário, nos crimes societários, a descrição minuciosa e individualizada da
conduta de cada denunciado quando do oferecimento da denúncia, sendo suficiente a narrativa dos fatos
criminosos de modo a assegurar o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Dessa forma,
a despeito da prescindibilidade da descrição pormenorizada da ação, é de rigor, ao menos, breve
detalhamento do agir do denunciado, a fim de possibilitar o direito de defesa.
Dito entendimento, frise-se, refere-se tão só ao recebimento da exordial acusatória. Daí que, com maior
razão, a Sentença condenatória não pode ser embasada, tão somente, no fato de o réu ser sócio
administrador da pessoa jurídica.

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Na espécie, foi o sócio LUCAS MANSUR FIDELIX o responsável por conduzir a tomada de decisões da
empresa licitante, destacando-se as seguintes ações: assinaturas da Ata de Registro de Preços nº
01/2017 em 6/7/2017 (evento 1, documento 22, fls. 1/6, do IPM; evento 263, documento 9, da APM), bem
como da Proposta de Preços com a indicação de componentes acetabulares trabeculares de tântalo, em
28/6/2017 (evento 1, documento 13, fls. 17/24, do IPM; evento 263, documento 6, da APM).
Importa referir que a única prova que vincularia o civil PEDRO aos fatos narrados na inicial seria o
depoimento prestado por Juliano Mazzarolo. Todavia, se por um lado a testemunha ministerial mencionou
que cabia aos sócios administradores a análise dos itens constantes da proposta de preço, por outro,
referiu não se recordar para qual sócio teria apresentado a sugestão para participar no pregão eletrônico.
Ora, tal afirmação parece-me absolutamente genérica e inapta a vincular o acusado à dinâmica delineada
na peça pórtico.
Como se vê, a instrução processual penal não apontou minimamente atitudes por parte de PEDRO
MANSUR FIDELIX, a configurar a sua adesão voluntária e consciente aos hipotéticos fatos criminosos.
Confira-se o entendimento da Corte Superior de Justiça:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CRIME SOCIETÁRIO.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. OFENSA AO ART. 41 DO CPP CONFIGURADA. DESCRIÇÃO
INSUFICIENTE DA CONDUTA TÍPICA. AMPLA DEFESA. EXERCÍCIO COMPROMETIDO.
NECESSIDADE DE SE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA PRATICADA PELO
ACUSADO. SENTENÇA RESTABELECIDA. (...) 2. Adverte a jurisprudência desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal que a descrição das condutas dos acusados na denúncia dos
denominados crimes societários não necessita cumprir todos os rigores do art. 41 do
Código de Processo Penal, devendo-se firmar pelas particularidades da atividade coletiva
da empresa. 3. Isso não significa que se deva aceitar descrição genérica
baseada unicamente na informação da condição de acionista, de sócio, ou de
representante legal de pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa,
porquanto a responsabilização por infrações penais deve levar em conta,
qualquer que seja a natureza delituosa, sempre a subjetivação do ato e do
agente do crime. 4. É inepta a denúncia pela prática do crime de apropriação
indébita previdenciária quando fundada tão somente na circunstância de o
acusado constar do quadro societário da empresa. É necessário o mínimo de
individualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o
delito de que se trata, sem o que fica impossibilitado o exercício da ampla
defesa. 5. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp 484.238/MG, Relator Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 18/12/2014) (Grifo
nosso.);
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE
INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
(...) 3. No caso, a imputação fática encontra-se insuficientemente delineada na denúncia,
visto que não é possível identificar, nos termos do que dispõe o artigo 41 do Código de
Processo Penal, qual a responsabilidade do paciente no fato, vale dizer, qual a conduta
ilícita supostamente por ele praticada que teria contribuído para a consecução do
resultado danoso. 4. O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da
empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que
ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao
menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar
configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. 5. Em nenhum
momento, a denúncia apontou que o paciente seria detentor de poderes gerenciais, de

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mando ou de administração da referida empresa, ou mesmo possuidor de poderes
especiais, fosse para a concretização de movimentações financeiras, fosse para
representá-la junto à Receita Federal. Também não esclareceu, sequer minimamente, a
atuação de cada sócio da empresa ou descreveu como teria ocorrido a lesão ao Fisco do
Estado de Pernambuco. 6. Não se pode admitir que a narrativa criminosa seja
resumida à simples condição de acionista, sócio, ou representante legal de uma
pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa. Vale dizer, admitir a
chamada denúncia genérica nos crimes societários e de autoria coletiva não
implica aceitar que a acusação deixe de correlacionar, com o mínimo de
concretude, os fatos considerados delituosos com a atividade do acusado. 7.
Uma vez que a corré encontra-se em situação fático-processual idêntica à do paciente,
visto que, também em relação a ela, o Ministério Público não narrou, em sua exordial
acusatória, qual a conduta ilícita supostamente praticada que teria contribuído para a
lesão ao Fisco do Estado de Pernambuco, devem ser-lhe estendidos os efeitos dessa
decisão, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. 8. Ordem não conhecida.
Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a inépcia formal da denúncia e
anular, ab initio, o Processo n. 0003409-82.2010.8.17.0810, da 2ª Vara Criminal da
Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE, sem prejuízo de que outra seja oferecida, com a
observância dos parâmetros legais. De ofício, estendidos os efeitos dessa decisão à corré
Christina Maria de Sousa" (HC 224.728/PE, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 27/6/2014) (Grifos nossos.);
"EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA
DENÚNCIA CONFIGURADA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA
PRATICADA PELOS ACUSADOS. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
CONCEDIDA. (...) 3. Nos crimes societários, de autoria coletiva, a doutrina e a
jurisprudência têm procurado abrandar o rigor do disposto no art. 41 do Código de
Processo Penal, dada a natureza dessas infrações, quando nem sempre é possível, na
fase de formulação da peça acusatória, operar uma descrição detalhada da atuação de
cada um dos indiciados, admitindo-se, um relato mais generalizado do comportamento
que se tem como violador do regramento de regência. 4. Muito embora não seja
necessária a descrição pormenorizada da conduta de cada envolvido, nos
crimes societários, não se pode conceber, pelo evidente constrangimento que
acarreta que o órgão acusatório deixe de estabelecer qualquer vínculo entre o
denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada, sem ao menos um breve
detalhamento da sua atuação, vício que, por certo, inviabiliza o exercício amplo
do direito de defesa. 5. Na hipótese dos autos, tem-se que a imputação de autoria
contida na denúncia é absolutamente genérica, não se mencionando, na descrição das
condutas consideradas delituosas, o nome da paciente, que é apontada unicamente como
"detentora de poder administrativo" da empresa sonegadora, sem que se indicasse o
vínculo entre a conduta e a agente, não se mostrando suficiente à imputação, por si só, o
fato de figurar no contrato social como sócio-administrador. 6. Habeas corpus não
conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. Ordem concedida, de ofício, para,
reconhecendo a inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta,
determinar o trancamento da ação penal em relação à paciente" (HC 161.113/PE, Relator
Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado
em 13/11/2012, DJe de 20/11/2012) (Grifo nosso).
Dito isso, voto pelo conhecimento e pelo desprovimento do Apelo ministerial, para manter a Sentença
absolutória de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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DO STM, Matricula 8191. Em 04/06/2021 09:56:52.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
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[1]NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P 1.874.
[2]Súmula nº 5 do STM: "A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada
pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do
Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para
o réu e conste da matéria fática" (Grifo nosso.).
[3] "Art. 339. Impedir, perturbar ou fraudar em prejuízo da Fazenda Nacional, concorrência,
hasta pública ou tomada de preços ou outro qualquer processo administrativo para aquisição
ou venda de coisas ou mercadorias de uso das fôrças armadas, seja elevando arbitrariamente
os preços, auferindo lucro excedente a um quinto do valor da transação, seja alterando
substância, qualidade ou quantidade da coisa ou mercadoria fornecida, seja impedindo a livre
concorrência de outros fornecedores, ou por qualquer modo tornando mais onerosa a
transação:
Pena - detenção, de um a três anos".
[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.524.
[5] Lei nº 8.666/93 - Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros
que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser
feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes (Grifo nosso).
[6] SANTOS, Franklin Brasil e SOUZA, Kleberson Roberto de. Como combater a corrupção
em licitações: detecção e prevenção de fraudes. 2 ed. rev. amp. Belo Horizonte: Fórum,
2018. P. 51
[7] Instituto Rui Barbosa. Normas de Auditoria Governamental (NAGS). / Instituto Rui
Barbosa. Tocantins: IRB, 2011. P. 13.
[8] FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal - Teoria, Crítica e Práxis. 5. ed.
Niterói/RJ: Impetus, 2008. p. 134.
[9] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol.1. 24. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 64.
[10] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Editora Lumen Juris. 19. ed. 2011. pp.
33/34.