Tribunal: STM
Processo: 7000541-23.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. ENTORPECENTE (ART. 290 CPM).
PRELIMINAR DA PGJM DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. MÉRITO. NULIDADE ABSOLUTA.
CONFIRMAÇÃO. TESES DEFENSIVAS DE NULIDADE RELATIVA E DE PRECLUSÃO AFASTADAS.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.
1. Trata-se de ex-Soldado do Exército, acusado pelo crime do art. 290 do CPM, que foi processado
e julgado monocraticamente por Juiz Federal da Justiça Militar. A conduta delituosa imputada ao
Réu foi praticada ao tempo em que o mesmo se encontrava na condição de militar da Ativa.
2. Por ocasião do julgamento da Apelação defensiva, a Sentença condenatória e demais atos
efetuados por Juízo Singular foram anuladas por decisão majoritária desta Corte, que acolheu
preliminar de nulidade arguida pelo custos legis, com base na tese jurídica fixada em IRDR de que
compete aos Conselhos de Justiça processar e julgar civis que pratiquem crimes militares na
condição de militares das Forças Armadas.
3. Em consequência, a Defensoria Pública da União interpôs os presentes Embargos Infringentes
do Julgado com o intuito de desconstituir o Acórdão, para que este Tribunal avance no
julgamento do mérito do Apelo defensivo.
4. Preliminar de não conhecimento suscitada pela PGJM. Preenchidos os requisitos legais para a
admissibilidade do Recurso. Além disso, O Embargante não pretende rediscutir a tese fixada por
este Tribunal em sede de IRDR, mas sim que seja reavaliado o entendimento vencido expresso na
Declaração de Voto, no sentido de que estaria preclusa a matéria tratada na preliminar de
nulidade arguida pelo custos legis. Preliminar rejeitada, por unanimidade.
5. Mérito. O Acórdão recorrido está bem fundamentado, não se vislumbrando questão de fato e
de direito que justifique a sua desconstituição, especialmente tendo em foco as previsões dos
arts. 500, I, e 504, parágrafo único, do CPPM, que autorizam que a nulidade proveniente de
incompetência de juízo possa ser declarada de ofício em qualquer fase processual. Aliás, no
julgamento, a maioria dos Membros desta Corte foi taxativa ao reconhecer que a nulidade
debatida é de ordem absoluta, e não relativa, como sustenta a Defesa, conforme se extrai do bojo
do respectivo Acórdão.
6. Negado provimento aos Embargos Infringentes do Julgado opostos pela DPU. Decisão por
maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000541-23.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
EMBARGANTE: CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/02/2021 a 11/02/2021
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento do Recurso, arguida
pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar. No mérito, por maioria, negou
provimento aos Embargos Infringentes do Julgado opostos pela DPU, para manter
o Acórdão proferido na Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000, com as
modificações acolhidas nos Embargos de Declaração nº 7000291-
87.2020.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do
voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. O Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA (Revisor) acolhia parcialmente os presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade, opostos pela Defesa de CARLOS HAUENSTEIN
HERRERA NETO, para reformar o Acórdão ora embargado e fazer prevalecer o
voto que formou a corrente minoritária no julgamento da Apelação nº 7000979-
83.2019.7.00.0000, que rejeitou a preliminar arguida pela Procuradoria-Geral da
Justiça Militar, por entender estar preclusa a matéria, e fará voto vencido.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000541-23.2020.7.00.0000

RELATOR: Min Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: Min. Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. ENTORPECENTE (ART.
290 CPM). PRELIMINAR DA PGJM DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. MÉRITO.
NULIDADE ABSOLUTA. CONFIRMAÇÃO. TESES DEFENSIVAS DE NULIDADE RELATIVA
E DE PRECLUSÃO AFASTADAS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.
1. Trata-se de ex-Soldado do Exército, acusado pelo crime do art. 290 do CPM, que
foi processado e julgado monocraticamente por Juiz Federal da Justiça Militar. A
conduta delituosa imputada ao Réu foi praticada ao tempo em que o mesmo se
encontrava na condição de militar da Ativa.
2. Por ocasião do julgamento da Apelação defensiva, a Sentença condenatória e
demais atos efetuados por Juízo Singular foram anuladas por decisão majoritária
desta Corte, que acolheu preliminar de nulidade arguida pelo custos legis, com base
na tese jurídica fixada em IRDR de que compete aos Conselhos de Justiça processar
e julgar civis que pratiquem crimes militares na condição de militares das Forças
Armadas.
3. Em consequência, a Defensoria Pública da União interpôs os presentes Embargos
Infringentes do Julgado com o intuito de desconstituir o Acórdão, para que este
Tribunal avance no julgamento do mérito do Apelo defensivo.
4. Preliminar de não conhecimento suscitada pela PGJM. Preenchidos os requisitos
legais para a admissibilidade do Recurso. Além disso, O Embargante não pretende
rediscutir a tese fixada por este Tribunal em sede de IRDR, mas sim que seja
reavaliado o entendimento vencido expresso na Declaração de Voto, no sentido de
que estaria preclusa a matéria tratada na preliminar de nulidade arguida pelo
custos legis. Preliminar rejeitada, por unanimidade.
5. Mérito. O Acórdão recorrido está bem fundamentado, não se vislumbrando
questão de fato e de direito que justifique a sua desconstituição, especialmente
tendo em foco as previsões dos arts. 500, I, e 504, parágrafo único, do CPPM, que
autorizam que a nulidade proveniente de incompetência de juízo possa ser
declarada de ofício em qualquer fase processual. Aliás, no julgamento, a maioria
dos Membros desta Corte foi taxativa ao reconhecer que a nulidade debatida é de
ordem absoluta, e não relativa, como sustenta a Defesa, conforme se extrai do bojo
do respectivo Acórdão.
6. Negado provimento aos Embargos Infringentes do Julgado opostos pela DPU.
Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS,
na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de não
conhecimento arguida pela PGJM, e no mérito, por maioria, em negar provimento aos Embargos
Infringentes do Julgado opostos pela DPU, para manter o Acórdão proferido na Apelação nº 7000979-
83.2019.7.00.0000, com as modificações acolhidas nos Embargos de Declaração nº 7000291-
87.2020.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília,11 de fevereiro de 2021.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

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Relator

RELATÓRIO

Em 10/08/2020, a Defensoria Pública da União (DPU) opôs, com fulcro nos art. 538 e seguintes do CPPM,
c/c os art. 4º, II, alínea "a", e 119, I, do RISTM, Embargos Infringentes do Julgado contra o Acórdão desta
Corte, proferido nos autos dos Embargos de Declaração nº 7000291-87.2020.7.00.0000, que foram
acolhidos parcialmente apenas para sanar obscuridade apontada no Acórdão prolatado na Apelação nº
7000979-83.2019.7.00.0000, que, em 12/03/2020, por maioria, conheceu o Apelo defensivo para acolher
a preliminar suscitada pela PGJM e declarar a competência do CPJ/Ex da Auditoria da 5ª CJM para
processar e julgar o feito, determinando, em consequência, a anulação da Sentença do Julgador a quo e
de todos os atos efetuados perante o Juízo Singular, e considerando prejudicada a análise do mérito da
Apelação (evento 01).

O v. Acórdão proferido na Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000 encontra-se ementado nos seguintes
termos (evento 36), in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO
JUÍZO MONOCRÁTICO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR)
7000425-51.2019.7.00.0000. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA MILITAR (PGJM). CUSTOS
LEGIS. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. ACOLHIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA.
I - A condução, de forma singular, pelo Juiz Federal da Justiça Militar fere a competência
absoluta do Conselho de Justiça para processar e julgar aquele que, embora excluído das
Forças Armadas, praticou o fato delituoso quando ainda era militar. Por consequência, foi
lesado o direito do Apelante ao seu juízo natural, consoante garante a Constituição Federal
em seu art. 5º, inciso LIII. Fundamentação que se baseia na tese vinculante do IRDR
7000425-51.2019.7.00.0000.
II - Ainda que se questione a possibilidade de acolher a nulidade aduzida pela PGJM atuante
na condição de custos legis, o Tribunal detém a prerrogativa de declarar, de ofício, a
invalidade prejudicial à Defesa. Inteligência que se retira do art. 500, inciso I, c/c o art.
504, § único, ressalvada a possibilidade da revalidação com base no art. 507, todos do
Código de Processo Penal Militar (CPPM).
III - Acolhimento da preliminar de incompetência absoluta do Órgão Judicial, com a fixação
da competência do Conselho de Justiça para processar e julgar o Acusado que era militar
ao tempo do fato. Declaração de nulidade da Sentença e de todos os atos da instrução
conduzidos pelo Juízo Monocrático. Prejudicado o conhecimento do mérito do Apelo.
Decisão por maioria."

Já o Acórdão proferido nos Embargos de Declaração nº 7000291-87.2020.7.00.0000, julgado em
18/06/2020 (evento 23), restou assim ementado (evento 30), in verbis:

"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEFESA. QUESTIONAMENTOS AO DISPOSITIVO DO
ACÓRDÃO. CONTRADIÇÃO. NÃO CONSTATADA. EMPREGO DO TERMO "CONHECIMENTO"
EM TÓPICO REFERENTE AO MÉRITO. POSSIBILIDADE. OBSCURIDADE. ACLARAÇÃO
NECESSÁRIA. EQUÍVOCO NA REDAÇÃO. ACLARATÓRIOS ADMITIDOS EM PARTE.
I - Embargos de Declaração opostos sob a alegação da presença de contradição e
obscuridade no dispositivo do Acórdão recorrido. Acerca da contradição invocada, o
emprego do vocábulo "conhecer" e suas derivações, embora encontre maior correlação
com o juízo de admissibilidade recursal, não lhe é exclusivo. É possível e correto o seu uso
para se referir a questões ligadas à análise de mérito. Inteligência que se retira do art. 79
do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM) e do art. 938 do Código de
Processo Civil.
II - Quanto à obscuridade, parte da redação da Ata de Julgamento, feita em atenção ao
dispositivo do Acórdão do Apelo, incorreu em sentido ambíguo, ao permitir que se atribua,
erroneamente, a preliminar suscitada pelo custos legis como se houvesse sido pela parte

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apelante. Possibilidade de que decorram equívocos futuros no exame acerca do requisito
recursal referente à sucumbência.
III - Ademais, essa redação não reflete a realidade dos votos colhidos na Sessão de
Julgamento, visto que a divergência se deu unicamente acerca da preliminar, não quanto à
admissibilidade da Apelação interposta. Logo, forçosa a correção do dispositivo do Acórdão
e da respectiva Ata de Julgamento, tanto em virtude da desconformidade na apuração dos
votos, quanto para evitar prejuízos às partes.
IV - Embargos de Declaração parcialmente acolhidos. Decisão unânime."

A DPU, na presente impugnação, se apega à Declaração de Voto da lavra do eminente Ministro Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, que, divergindo da ampla maioria do Tribunal, rejeitava a preliminar de nulidade
arguida pela PGJM, por entender, em síntese, que estava preclusa a matéria, uma vez que, ao seu ver, se
trata de nulidade relativa e não houve impugnação das Partes no momento em que o Juiz togado afastou
a competência do CPJ para o processamento e julgamento do feito, nos termos do art. 516, e, do CPPM
(evento 1).

O Embargante, ex-Sd Ex CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO, foi acusado pelo crime do art. 290 do
CPM, por ter sido flagrado, em 21/09/2018, quando servia no 33º Batalhão de Infantaria Mecanizado
(Cascavel/PR), portando em sua carteira dois tabletes de substância análoga à maconha, confirmada nos
laudos periciais realizados. A Denúncia foi recebida por Decisão datada de 23/01/2019 (Processo
nº 7000031-88.2019.7.05.0005, evento 1).

Consta dos autos que o Réu foi expulso do Exército Brasileiro em 29 de outubro de 2018 (APF
7000151-68.2018.7.05.0005, evento 46).

O MM. Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 5ª CJM, em 29/07/2019, após conduzir o feito
monocraticamente, julgou, também de forma singular, procedente a Ação Penal Militar, para condenar o
ex-Sd Ex CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, por
infração ao art. 290, caput, do CPM. Foram concedidos o direito de apelar em liberdade e o benefício do
"sursis" pelo prazo de 2 anos.

Em 12 de março de 2020, esta Corte, em sede de Apelação interposta pela Defesa (Apl nº 7000979-
83.2019.7.00.0000), por maioria de votos (9x1), acolheu a preliminar de nulidade, suscitada pela
Procuradoria-Geral de Justiça Militar, para declarar a competência do Conselho Permanente de Justiça
para o Exército para processar e julgar a causa, com a consequente anulação da Sentença prolatada e
de todos os atos de instrução processual efetuados perante o Juízo Singular, em razão do que declarou
prejudicado o conhecimento do mérito da Apelação defensiva.

Na ocasião, o eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA rejeitava a preliminar, por entender estar
preclusa a matéria, tendo feito, em consequência, Declaração de Voto, da qual se extrai o seguinte, in
verbis:

"Primeiro, porque, quando se discute a distribuição interna de competência dos órgãos
judicantes da 1ª Instância da JMU (Lei nº 8.457/1992), fala-se em nulidade relativa, não
cabendo arguição da Procuradoria-Geral da Justiça Militar de preliminar de nulidade de
decisão transitada em julgado para o Órgão ministerial, uma vez que o provimento judicial
não foi impugnado pela via adequada e "opportune tempore". Nesse compasso, entendo
que a decisão que desconsiderou a convocação do Conselho deveria ter sido objeto de
recurso próprio, já que é uma das situações previstas na alínea "e" do art. 516 do CPPM,
(...)"

Antes de ingressar com os Embargos Infringentes do Julgado em tela, a DPU interpôs Embargos de
Declaração objetivando sanar suposta contradição e obscuridade constantes do Acórdão prolatado na
mencionada Apelação, os quais foram acolhidos parcialmente quanto à alegada obscuridade, nos
seguintes termos, in verbis:

"Com esses propósitos, deverá o dispositivo do Acórdão da AP 7000979-
83.2019.7.00.0000 e a respectiva Ata de Julgamento serem corrigidos de modo a consignar
em suas partes iniciais o seguinte, mantido o restante na integralidade:

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'Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar , por unanimidade,
conheceu do Apelo defensivo; por maioria, acolheu a preliminar suscitada
pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar [...]." (Grifadas as partes com a alteração
procedida)'"

Assim, nos Embargos de Declaração foi determinada uma pequena alteração no Julgado ora atacado,
apenas para torná-lo mais claro, sem qualquer alteração de mérito.

No presente Recurso, a Defesa, em suas Razões, conforme dito anteriormente, tem o propósito de fazer
prevalecer o entendimento sustentado na Declaração de Voto do Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
que rejeitava a preliminar de nulidade da Sentença a quo suscitada pela PGJM, de forma que o Acordão
proferido na Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000 seja desconstituído e o mérito do Apelo defensivo
seja apreciado e o Réu absolvido com base no art. 439, alíneas "b" e "e", do CPPM.

Por Despacho datado de 12/08/2020, admiti os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade, por
considerá-los tempestivos e por preencherem os demais requisitos legais (evento 5).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em impugnação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral Dr.
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA (evento 9), pugna pelo não conhecimento dos presentes
Embargos Infringentes do Julgado, por considerá-los manifestamente incabíveis, eis que este Tribunal já
firmou em IRDR a tese de que aos Conselhos de Justiça cabe processar e julgar civis que pratiquem
crimes militares na condição de militares das Forças Armadas, tese essa de observância obrigatória e
que só poderia ser revista mediante procedimento específico previsto no art. 986 do CPC, jamais por
meio de recursos ordinários. Assim, a seu ver, o presente Recurso teria o caráter meramente
protelatório.

É o Relatório.

VOTO

O presente Recurso afigura-se como tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
razão pela qual dever ser conhecido.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA PELA PGJM

Em sua impugnação, a douta PGJM sustenta não ser cabível o presente Recurso, afigurando-se como
meramente protelatório, uma vez que ataca, por via transversa, tese jurídica firmada em sede de IRDR,
de observância obrigatória em todas as instâncias, qual seja, de que aos Conselhos de Justiça cabe
processar e julgar civis que pratiquem crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.

Segundo afirma, tal tese só poderia ser revista mediante procedimento específico previsto no art. 986 do
CPC, jamais por meio de recursos ordinários, em razão do que, a PGJM pugna pelo não conhecimento dos
presentes Embargos Infringentes do Julgado, por serem manifestamente incabíveis (evento 9).

Não assiste razão à PGJM, senão vejamos:

Inicialmente cabe pontuar o que estabelece o art. 538 do CPPM e o art. 124, inciso I, do RISTM, in verbis:

CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes
do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

RISTM
Art. 124. Cabem Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, observados os requisitos
legais:
I - contra decisão não unânime em:

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Recurso em Sentido Estrito;
a.
Apelação; e
b.
Agravo Interno interposto nas hipóteses do art. 112 deste Regimento.
c.
II - (...)

Observa-se pelas disposições do art. 538 do CPPM que "o Ministério Público e o réu poderão opor
embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar".

Tais disposições, por serem de cunho genérico - particularmente quando se referem somente a
"sentenças finais" sem especificá-las - reclamam, para sua eficácia, a complementação por outra norma.

Essa complementação, ou integração, se dá a partir da aplicação do atual art. 124 do RISTM, que, de
forma objetiva e taxativa (numerus clausus), estabelece quais são as decisões desta Corte passíveis de
serem impugnadas mediante Embargos Infringentes, incluindo no rol das possibilidades as decisões não
unânimes proferidas em sede de Apelação, tal como ocorre na hipótese em tela.

É exatamente isso que ocorre no caso em análise, uma vez que o referido Recurso foi interposto pela
Defensoria Pública da União com base na divergência aberta pelo eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, que, diferentemente da maioria de seus pares, apresentou o entendimento de que a matéria
estava preclusa.

Vale salientar que não se desconhece a tese jurídica firmada de forma unânime pelo Plenário deste
Tribunal, em sede do Incidente de Resoluções de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000425-
51.2019.7.00.0000, no sentido de que compete aos Conselhos de Justiça processar e julgar civis que
pratiquem crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.

Ocorre que, no caso em comento, o que está se discutindo nos Embargos Infringentes são aspectos
lançados no voto vencido e suscitados pela DPU, e não a tese firmada no aludido IRDR, relativos à
suposta preclusão dos atos praticados de forma singular pelo Julgador a quo, pela não interposição pelas
Partes, em momento oportuno, de recurso que reputa apropriado (art. 516, alínea "e", do CPPM).

E, ainda, por entender que a preliminar de nulidade suscitada pela PGJM, no Julgamento da Apelação
cujo Acórdão é objeto do presente Recurso, referente à incompetência do Julgador Singular, configura
nulidade relativa, e não absoluta, o que comportaria a sua prorrogação, em razão do que não poderia
mais ser revista, dada a preclusão da matéria.

Ademais, ainda que não seja o caso dos autos, mas apenas para argumentar, cabe destacar que,
segundo o disposto no art. 986 do CPC, a tese jurídica firmada em IRDR pode ser revista pelo mesmo
tribunal que a estabeleceu, inclusive de ofício.

Dessa forma, a teor dos dispositivos anteriormente transcritos, data vênia de quem pensa o contrário,
afigura-se como cabível juridicamente impugnar, por meio de Embargos Infringentes, decisão não
unânime, proferida por este e. Tribunal em sede de Apelação.

Em face do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento arguida pela Procuradoria-Geral da
Justiça Militar.

MÉRITO

Não assiste razão ao Recorrente, senão vejamos.

Verifica-se nos autos da Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000 que a PGJM, em parecer da lavra do
ilustre Subprocurador-Geral Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA, destacou que o Acusado, ex-
Sd Ex CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO, por ocasião da prática do fato delituoso que lhe é imputado
na Ação Penal Militar em tela, ostentava a condição de militar da Ativa, e que, assim sendo, mesmo com
a sua posterior expulsão do Exército, a competência para processar e julgar o feito é do Órgão Colegiado
(Conselho Permanente de Justiça para o Exército) e não, de forma singular, do MM. Juiz Federal da Justiça
Militar, como ocorrido.

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Matricula 9036. Em 19/02/2021 10:41:58.
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A PGJM suscitou, então, preliminar de nulidade pelo fato de o Juiz Federal ter agido de forma monocrática
em todos os atos do processo, inclusive na prolação da Sentença condenatória, preliminar essa que foi
acolhida por esta Corte.

Vale frisar que a questão de fundo, que por ocasião do Julgamento da Apelação nº 7000979-
83.2019.7.00.0000 motivou a PGJM a arguir a referida preliminar de nulidade, diz respeito às alterações
introduzidas pela Lei nº 13.774/2018 na Lei nº 8.457/1992, particularmente no tocante ao art. 30, I - B e
ao art. 27, I e II, que tratam da novel competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar, para
processar e julgar civis, nos crimes militares previstos nos incisos I e III do art. 9º, do CPM, e da nova
configuração da competência dos Conselhos Julgadores (Escabinato), in verbis:

"Art. 27. Compete aos conselhos:
I - Especial de Justiça, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos
previstos na legislação penal militar;
II - Permanente de Justiça, processar e julgar militares que não sejam oficiais, nos delitos a
que se refere o inciso I do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018).
(...)
Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente: (Redação dada pela
Lei nº 13.774, de 2018)
(...)
I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei
nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem
acusados juntamente com aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de
2018)."

No caso dos autos, o Embargante era militar da Ativa ao tempo do crime, tendo consumado, em tese, o
delito imputado no exercício da função militar, sendo certo que a sua posterior exclusão das Fileiras do
Exército não possui o condão de acarretar a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para
processar e julgar o feito em tela.

Não obstante, com a entrada em vigor da Lei nº 13.774, de 19/12/2018, iniciou-se um intenso debate
nesta Justiça Especializada sobre a competência para processamento e julgamento de feito em que
figura ex-militar, após o seu licenciamento das Forças Armadas, como no caso vertente.

Tais discussões só restaram superadas quando, após o julgamento de inúmeros recursos, este Egrégio
Superior Tribunal Militar, por ampla maioria, assentou entendimento, em síntese, de que a perda
superveniente do status de militar do Acusado não tem o condão de alterar a competência do respectivo
Órgão Julgador, em observância aos postulados do tempus regit actum, do Juiz Natural e da Segurança
Jurídica.

Em outros termos, a competência dos Conselhos de Justiça se configura no momento do cometimento do
ilícito penal e é intrinsecamente ligada ao status do Agente nessa ocasião, de maneira que a
competência do Escabinato deve ser conservada até o final da persecutio criminis. Esse entendimento
restou solidificado quando, em 22/8/2019, esta Corte julgou o IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000,
interposto pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar, uniformizando o entendimento de que: "Compete
aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares
na condição de militares das Forças Armadas."

No Acórdão ora embargado, observa-se que ficou assentado que o Julgador a quo foi de encontro à tese
vinculante deste Tribunal (portanto de observância obrigatória), fixada de forma unânime no referido
IRDR. Em consequência, foram anulados, acertadamente, a Sentença e todos os demais atos de
instrução processual praticados perante o Juízo Singular.

No tocante ao acolhimento da preliminar de nulidade arguida pelo custos legis sobre fato que não dizia
respeito às matérias internas do Apelo defensivo, vale destacar que não se desconhece a possibilidade
de impugnação, por meio de Recurso em Sentido Estrito, de decisão ou sentença que conclua pela
incompetência não só dos Conselhos de Justiça e do Juiz togado, como também da própria Justiça Militar,
segundo o previsto no art. 516, caput, e alínea "e", do CPPM, conforme destacado pela combativa DPU.

Documento assinado eletronicamente por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES - MINISTRO DO STM,
Matricula 9036. Em 19/02/2021 10:41:58.
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Todavia, não se pode olvidar que o CPPM prevê em seu art. 500, inciso I, dentre os casos de nulidades, a
nulidade por incompetência do juiz. Já o parágrafo único do art. 504 da Lei Adjetiva Castrense autoriza,
de forma indubitável, o conhecimento e a declaração, de ofício, de nulidade proveniente de
incompetência do juízo. Além disso, está emoldurada nos art. 506, § 1º, e 507, do CPPM, a extensão dos
efeitos da declaração de nulidade, bem como a possibilidade de revalidação dos atos pelo Juízo
competente.

Assim sendo, ainda que haja a previsão legal que possibilite às Partes atacarem, por meio de Recurso
em Sentido Estrito, nulidade decorrente de incompetência da Justiça Militar, do Juiz togado e dos
Conselhos de Justiça, a análise sistemática de tais dispositivos leva ao entendimento que esta Corte
pode conhecer e declarar a incompetência de Juiz Federal da Justiça Militar, mesmo que não tenha sido
arguida pelas Partes.

Isso ocorre por se tratar de matéria de ordem pública, portanto, com a devida vênia de quem pense o
contrário, estamos diante do reconhecimento de uma nulidade absoluta por incompetência do Julgador a
quo, e não relativa, como sustentada pela Defesa, que pode ser declarada de ofício em sede de
preliminar, não havendo que se falar em preclusão da matéria.

Ademais, mesmo que a preliminar de nulidade tenha sido manejada pela PGJM, e não pelas Partes, não
se pode deixar de destacar que a nulidade declarada in casu é favorável ao Réu - eis que teve a
sentença condenatória anulada, embora esta possa ser refeita pelo Órgão Julgador competente - e se
referia a um direito fundamental seu, o que forçou o seu conhecimento e análise de ofício.

A propósito, o procedimento em tela, adotado por este e. Tribunal, encontra-se albergado também no
Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM), conforme se verifica no seu art. 79, § 5º, in
verbis:

Art. 79. (...).
§ 5º O Tribunal conhecerá de preliminar, versando matéria de ordem pública ou direitos e
garantias fundamentais asseguradas na Constituição Federal, que em seu parecer o
Ministério Público Militar ofereça.

Dessa forma, a preliminar de nulidade trazida aos autos pela PGJM, de fato, não dizia respeito às
matérias internas do Apelo defensivo e, portanto, não se encontrava nas Razões recursais, mas foi
conhecida e acolhida pela maioria desta Corte, na qual me incluo, por ser uma matéria de ordem pública
(incompetência do Órgão Julgador), a qual também era, sem dúvidas, pertinente a direito fundamental
do Réu, ou seja, naquela ocasião, não se percebeu óbice ao acolhimento da preliminar, uma vez que o
defeito processual, além de se referir a matéria de ordem pública, era favorável ao Acusado, apesar de
não constar dos argumentos defensivos.

Nesse contexto, conforme bem apontado pela PGJM, este Tribunal, ao julgar a Apelação nº 7000979-
83.2019.7.00.0000, foi taxativo ao reconhecer que a nulidade debatida é de ordem absoluta, e não
relativa, como sustenta a Defesa, conforme se extrai do bojo do respectivo Acórdão, in verbis:

"(...) Portanto, notável que a condução, de forma singular, pelo MM. Juiz Federal
da Justiça Militar fere a competência absoluta do Conselho de Justiça para
processar e julgar aquele que, embora excluído das Forças Armadas, praticou o
fato delituoso quando ainda era militar. Por consequência, foi lesado o direito do
Apelante ao seu Juízo natural, consoante garante a Constituição Federal em seu art. 5º,
inciso LIII. Destaca-se que o CPPM − art. 500, inciso I, c/c o art. 504, § único − autoriza o
conhecimento e a declaração, de ofício, da incompetência, além de determinar a extensão
desses efeitos aos atos subsequentes − art. 506, § 1º. Não obstante, a Lei Adjetiva Militar
faculta ao Juízo competente revalidar, por termo, os atos de instrução criminal praticado
pelo órgão incompetente (art. 507) (...)" (sem grifos no original).

Nesse contexto, o Acórdão prolatado nos autos da Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000, com as
modificações acolhidas nos Embargos de Declaração nº 7000291-87.2020.7.00.0000, se mostra
irretocável, devendo ser mantido por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES - MINISTRO DO STM,
Matricula 9036. Em 19/02/2021 10:41:58.
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Diante do exposto, nego provimento aos Embargos Infringentes do Julgado opostos pela DPU,
para manter o Acórdão proferido na Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000, com as modificações
acolhidas nos Embargos de Declaração nº 7000291-87.2020.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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7570. Em 18/02/2021 18:24:14.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000541-23.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, na parte meritória, votei vencido pelas razões que se seguem.
2. Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União, na assistência
de CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO, contra o Acórdão do Superior Tribunal Militar, de 12/3/2020,
proferido nos autos da Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ, na parte em que este Tribunal, por maioria, acolheu a preliminar suscitada pela PGJM e
declarou a competência do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, para processar e julgar a causa,
com a consequente anulação da Sentença prolatada e de todos os atos de instrução processual efetuados
perante o Juízo Singular; e em considerar prejudicado o conhecimento do mérito da Apelação.
3. No citado julgado, acompanharam o voto do Relator os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (Revisor),
ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI e CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS não participaram do julgamento. Ausência justificada
da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Nessa oportunidade, apresentei voto divergente,
rejeitando a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por entender estar preclusa a
matéria.
4. Conforme relatado, o Embargante requer sejam acolhidos os presentes Embargos Infringentes e de
Nulidade, para que prevaleça o entendimento disposto no voto que formou a corrente minoritária, que rejeitou
a preliminar de nulidade, arguida pela PGJM, por entender estar preclusa a matéria, e por considerar que o
provimento judicial não tinha sido impugnado pela via adequada em tempo oportuno via Recurso em Sentido
Estrito, uma das situações previstas no art. 516, "e", do CPM. Ao aduzir que o Decisum é "extra petita", por não
haver pedido da Defensoria Pública da União, tampouco do MPM ad initio, requer, via de consequência, que
seja apreciado o mérito do Apelo defensivo para absolvição do embargante nos termos do art. 439, alíneas "b",
e "e", do CPPM, em virtude da ausência de dolo e/ou inexistência de provas suficientes que sustentem
condenação criminal.
5. De plano, impede ressaltar que os presentes embargos estão delimitados pela divergência ocorrida no
julgamento da Apelação nº 7000979-83.2019.7.00.0000, afastando-se qualquer possibilidade de apreciação de
teses condenatórias ou absolutórias.
6. Porém, no que diz respeito à preclusão da matéria relativa à arguição de nulidade da Decisão de piso e
consequente declaração de competência do Conselho Permanente de Justiça para o Exército para processar e
julgar a Ação Penal Militar nº 7000031-88.2019.7.05.0005, entendo que assiste razão ao embargante.
7. Ora, naquela assentada, verifiquei que constavam dos autos as seguintes informações até o julgamento
monocrático do feito:
a) O recurso tinha subido a esta Corte em razão Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Juiz Federal da JMU da Auditoria da 5ª CJM, de 29 de julho de 2019, que condenou o
ex-sd Ex CARLOS HAUESTEIN HERRERA NETO à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290,

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"caput", do CPM, com o benefício do "sursis" pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto;
b) O embargante tinha sido licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, a partir do dia 29 de outubro de 2018,
conforme foi informado pelo comandante WILSON ROGÉRIO PINHEIRO do 33º Batalhão de Infantaria
Mecanizado (Evento 46 da APF nº 7000151-68.2018.7.05.0005);
c) Em razão disso, em 22/4/2019, o Diretor de Secretária do Juízo a quo alertou que, em cumprimento ao art.
2º, inciso XV, da Portaria nº 25/2015, baixada pelo Juiz Federal da Justiça Militar, o feito prosseguiria
observando a nova sistemática da Lei nº 13.774/2018 (Evento 41 do Processo de origem); e
d) Dessa decisão, o MPM e a Defesa do apelante tomaram ciência, não havendo qualquer impugnação pelas
partes (Eventos 42, 43, 46 e 47, todos do Processo de origem), operando-se a preclusão em relação à
possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito.
8. É importante relembrar que destaquei, por ocasião do julgamento da Apelação, apenas por apego à
argumentação, que sequer poderia ser suscitada essa preliminar pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, até
porque o Despacho do magistrado que afastou a competência do Escabinato fora proferido durante a instrução
criminal e sob a égide da Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018. Enfim, entendi que a preliminar suscitada
não deveria ser acolhida, pelas seguintes razões:
8.1 Primeiro, porque, quando se discute a distribuição interna de competência dos órgãos judicantes da 1ª
Instância da JMU (Lei nº 8.457/1992), fala-se em nulidade relativa, não cabendo arguição da Procuradoria-Geral
da Justiça Militar de preliminar de nulidade de decisão transitada em julgado para o Órgão ministerial, uma vez
que o provimento judicial não foi impugnado pela via adequada e "opportune tempore". Nesse compasso,
entendi que a decisão que desconsiderou a convocação do Conselho deveria ter sido objeto de recurso próprio,
já que é uma das situações previstas na alínea "e" do art. 516 do CPPM, in verbis:
Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que:
(...)
e) concluir pela incompetência da Justiça Militar, do auditor ou do Conselho de
Justiça. (Grifos nossos.)
8.2 E segundo, em consequência da assertiva anterior, porque estaria configurado o instituto da preclusão,
considerando que tanto o titular da ação penal militar como a Defesa se quedaram inertes no que se refere à
Decisão de desconstituição do Conselho, sendo alcançado pela preclusão temporal, uma vez que sobre essa
matéria as partes não travaram o contraditório. Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte, in litteris:
"EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DROGA - ART. 290,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NULIDADE. DEFEITO DE INCORPORAÇÃO. NÃO
CONHECIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JUDICIAL.
EXTEMPORANEIDADE. PRINCÍPIOS DA DIALETICIDADE E DO CONTRADITÓRIO.
PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I - Cabe ao Juízo ad quem conhecer com total profundidade os temas apresentados
pelo Apelante em suas Razões, podendo decidir os pontos impugnados, ainda que se
valha de fundamento jurídico diverso. Contudo, ante aos princípios da
Disponibilidade e Dialeticidade dos recursos em matéria criminal, não caberá à Corte
revisora adentrar em tema sobre o qual os recorrentes não travaram o contraditório.
Na espécie não houve qualquer discussão prévia sobre eventual defeito do ato de
incorporação do Acusado, encontrando-se a matéria preclusa. Precedentes.
II - Há de ser mantida a Sentença condenatória quando o acervo probatório, de maneira
indelével, demonstra a autoria e materialidade delitiva do crime descrito no artigo 290 do
Código Penal Militar, em especial pela confissão do Acusado em Juízo, em consonância com os

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elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
III - Conforme a reiterada jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal e deste
Superior Tribunal Militar, o princípio da insignificância - construção teórica para a qual muito
contribuíram as lições de Claus Roxin e de Eugênio Raul Zaffaroni - não se aplica ao crime de
tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, independentemente da
qualidade ou quantidade de droga apreendida, porquanto a prática em questão é, per se, apta
a vulnerar de maneira direta e indireta a regularidade das instituições militares.
IV - Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
empregado, porquanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito pacificou o
entendimento segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva ser a quantidade de
droga apreendida suficiente, ou não, para produzir efeito psicoativo no Acusado. O tipo do art.
290 do Código Penal Militar descreve crime de perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez
praticada conduta que se amolde à descrição legal do tipo, presume-se a lesão ao bem jurídico
tutelado.
V - A incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos despenalizadores da
legislação comum, é afastada pelo princípio da especialidade, que impõe a incidência da norma
penal castrense e não da Lei de Drogas, não tendo a Lei 13.491/2017 em nada alterado tal
entendimento. VI - Recurso em parte conhecido e desprovido." (Superior Tribunal Militar.
Apelação nº 7000522-85.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz,
julgado em 25/10/2018 e publicado em 12/11/2018).
9. Vale dizer, no presente caso, temos uma decisão interlocutória, cujas partes, caso não concordassem,
deveriam tê-la impugnado e, em não o fazendo, passou o processo para a fase seguinte, qual seja, a do
julgamento efetivamente, tornando preclusa a matéria decidida no passo antecedente, até porque sequer a
questão foi impugnada pelo apelante ou questionada pelo Órgão ministerial. Evidentemente, fosse o caso de
uma nulidade de natureza absoluta, poderia esta Corte apreciar a quaestio, de ofício. Todavia, não é o caso dos
autos, já que o referido vício é de alcance relativo, tendo em vista que a inobservância de regras de
distribuição processual entre os órgãos desta Justiça especializada constitui nulidade relativa, devendo ser
arguida pela parte interessada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Assim, mesmo que tivesse
sido verificado equívoco, teria ocorrido a prorrogação da competência já que as partes não se manifestaram
com o recurso cabível e no momento oportuno. Isso porque viola a exigência estabelecida pelo ordenamento
legal infraconstitucional, de modo que a invalidação do ato fica condicionada à arguição do vício no momento
processual oportuno.
10. Ao contrário, no caso das nulidades absolutas, o vício incide em violação de regra constitucional, como, por
exemplo, quando o crime é de competência da Justiça Federal e é julgado pela Justiça Militar, caso em que o
questionamento não seria alcançado pelo instituto da preclusão. Aqui, a decisão de desconstituir o Conselho
Permanente de Justiça para julgar de forma monocrática tem como base o estabelecimento de jurisdição
interna corporis, a qual é fixada por norma infraconstitucional, a saber, a Lei de Organização Judiciária Militar
(Lei n.º 8.457, de 4 de setembro de 1992, alterada pela Lei n.º 13.774, de 19 de dezembro de 2018).
11. Portanto, como o juiz togado afastou a competência do CPJ antes do encerramento da instrução criminal e
permaneceu vinculado ao processo, sem que houvesse qualquer impugnação das partes (Eventos 42, 43, 46 e
47, todos do Processo de origem), sobrevindo a prolação da decisão de resolução do mérito, não cabe à Corte
revisora adentrar a matéria, seja de ofício ou provocada pelo Custos Legis, tendo em vista o fenômeno da
preclusão, na forma dos arts. 504 e 505, ambos do CPPM, mormente quando se sabe que o recurso é exclusivo
da defesa.
12. Com essas considerações, forçoso é admitir a prevalência do voto que formou a corrente minoritária.
Por essas razões, votei vencido acolhendo parcialmente os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
opostos pela Defesa de CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO para, reformando o Acórdão ora embargado,
fazer prevalecer o voto que formou a corrente minoritária no julgamento da Apelação nº 7000979-
83.2019.7.00.0000, que rejeitou a preliminar, arguida pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por entender

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estar preclusa a matéria.
Brasília, 11 de fevereiro de 2021

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Revisor